Annotation

В работе рассматриваются общие и специальные вопросы, возникающие при дополнительной квалификации преступления. В частности, дается понятие и анализируются признаки дополнительной квалификации и ее виды: при конкуренции норм уголовного права, множественности преступлений – совокупности и рецидиве, изменении уголовного закона, вступлении в силу закона, устраняющего или устанавливающего преступность деяния либо смягчающего или усиливающего наказание, неоконченного преступления – приготовления к преступлению, покушения на преступление, соучастии в преступлении. Внесены предложения по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения. Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2015 г. Рекомендуется для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, судей, следователей, прокуроров и адвокатов.

- А. М. Зацепин

- Введение

- Глава I

- § 1. Признаки дополнительной квалификации преступлений

- § 2. Виды дополнительной квалификации преступлений

- Глава II

- § 1. Конкуренция норм уголовного права как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

- § 2. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы

- § 3. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции части и целого

- Глава III

- § 1. Множественность преступлений как предпосылка дополнительной квалификации

- § 2. Квалификация совокупности преступлений

- § 3. Квалификация рецидива преступлений

- Глава IV

- § 1. Изменение уголовного закона как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

- § 2. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, исключающего или устанавливающего преступность деяния

- § 3. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, смягчающего или усиливающего наказание

- Глава V

- § 1. Неоконченное преступление как предпосылка дополнительной квалификации

- § 2. Дополнительная квалификация приготовления к преступлению

- § 3. Дополнительная квалификация покушения на преступление

- Глава VI

- § 1. Соучастие в преступлении как предпосылка дополнительной квалификации

- § 2. Дополнительная квалификация организаторства преступления

- § 3. Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению

- § 4. Дополнительная квалификация пособничества преступлению

- § 5. Проблема дополнительной квалификации исполнительства преступления

- Заключение

- Примечания

А. М. Зацепин

Дополнительная квалификация преступления. Общие и специальные вопросы

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Введение

В теории уголовного права традиционно уделяется большое внимание квалификации преступления. Однако при ее изучении затрагиваются проблемы, которые выходят за рамки привычного ее понимания. Речь идет о квалификации при конкуренции норм уголовного права, множественности преступлений, изменении уголовного закона, неоконченного преступления и соучастия в преступлении.

Дело в том, что необходимым и достаточным для квалификации преступления основанием обычно считается состав преступления. Его же недостаточно при конкуренции норм уголовного права, когда одно деяние охватывается составами нескольких преступлений, множественности преступлений, когда составы преступлений отражают лишь деяния, в нее входящие, и изменении уголовного закона, когда одно деяние подпадает под составы преступлений, отраженные и старым, и новым законом. Составов преступлений, предусмотренных в Особенной части уголовного законодательства, недостаточно при квалификации неоконченного преступления и соучастия в преступлении, ибо в них присутствуют специфические признаки, установленные в Общей части.

Одновременно на практике используется понятие дополнительной квалификации преступлений. Оно применяется, как правило, в отношении необходимости уголовно-правовой оценки вместе с одним преступлением другого, т. е. такой формы множественности преступлений, как совокупность преступлений. Нередко оно применяется и в отношении необходимости ссылки на ст. 30 или 33 УК РФ соответственно при неоконченном преступлении и соучастии в преступлении.

Теория идет вслед за практикой, просто оперируя в соответствующих ситуациях термином «дополнительная квалификация». Вместе с тем исследование самой дополнительной квалификации преступлений не осуществляется. Нет ясности ни с ее уголовно-правовым статусом, ни со сферой ее применения. Вряд ли такое положение вещей с тем, что уже устоялось, является оправданным. Оно подлежит исправлению.

Причем в практической деятельности возникает немало проблем, связанных именно с дополнительной квалификацией преступлений: о правилах конкуренции уголовно-правовых норм, разграничении единичных преступлений и их множественности, определении закона, смягчающего наказание, и вида неоконченного преступления, различении соучастников преступления и т. п. Они не получили исчерпывающего решения ни в уголовном законодательстве, ни в толковании высшего судебного органа страны, а от их правильного разрешения в соответствующем случае зависит судьба конкретного человека, попавшего в сферу правосудия.

Как уже говорилось, сама дополнительная квалификация преступлений изучению не подвергалась, рассматривались лишь сопутствующие вопросы. Так, проблемы уголовно-правовой квалификации, квалификация преступления были предметом исследования Е. В. Благова, Л. Д. Гаухмана, А. В. Корнеевой, В. Н. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецовой, А. В. Наумова, Р. А. Сабитова, Н. К. Семерневой, А. А. Толкаченко и других ученых. Проблемы конкуренции норм уголовного права были предметом исследования А. С. Горелика, Л. В. Иногамовой-Хегай, З. А. Незнамовой, В. Б. Шакина и других ученых. Проблемы множественности преступлений были предметом исследования А. П. Козлова, В. П. Малкова, И. Н. Самылиной, Р. А. Санинского, А. И. Сорокина, Т. Г. Черненко и других ученых. Проблемы действия уголовного закона во времени были предметом исследования Б. Б. Галлиева, А. М. Ерасова, А. М. Медведева, Ю. А. Пономаренко, С. Я. Улицкого, А. Е. Якубова и других ученых. Проблемы неоконченного преступления были предметом исследования М. В. Гринь, Т. Г. Жуковой, М. П. Редина, А. П. Козлова, Г. В. Назаренко, А. И. Ситниковой, К. Т. Тедеева и других ученых. Проблемы соучастия в преступлении были предметом исследования А. А. Арутюнова, Р. Р. Галиакбарова, А. П. Козлова, А. Н. Павлухина, Р. С. Рыжова, С. А. Шатова, Н. Д. Эриашвили и других ученых.

Только Е. В. Благов особо выделил и объединил квалификацию при конкуренции норм уголовного права, совершении нескольких преступлений и изменении уголовного закона, добавив к ним квалификацию при действии уголовно-процессуальных запретов, в одну подотрасль уголовно-правовой квалификации и назвал ее квалификацией при совершении преступления. В то же время он вышел за пределы уголовно-правовой материи и не увидел общности приведенных видов уголовно-правовой квалификации с квалификацией неоконченного преступления и соучастия в преступлении.

Цель данного исследования состоит в формировании концепции дополнительной квалификации преступлений и в разработке на этой основе предложений по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.

Полученные нами результаты исследования имеют значение для дальнейшей научной разработки вопросов уголовно-правовой квалификации. Возможно использование материалов исследования в учебном процессе при преподавании курса «Уголовное право», а также различных дисциплин специализации. Практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в нем предложения могут быть учтены при совершенствовании уголовного законодательства. В работе также содержится ряд рекомендаций, касающихся разрешения спорных вопросов дополнительной квалификации преступлений, имеющих большое значение для органов предварительного расследования, адвокатов, прокуратуры и судов.

Глава I

Понятие дополнительной квалификации преступлений

§ 1. Признаки дополнительной квалификации преступлений

Слово «квалифицировать» в русском языке означает, в частности, «оценить (—ивать), определить (—лять) каким-нибудь образом»1. Оно восходит к латинскому термину gualificatio (от gualis – какой, какого качества и facere – делать). Последний понимается как оценка, определение, характеристика чего-либо (с точки зрения качества, степени достоинства), отнесение к какой-либо группе, категории^2.

Тем самым нет никаких сомнений, что в уголовном праве квалификацией должна считаться материально-правовая оценка соответствующего деяния. Однако в современном Уголовном кодексе отсутствует даже упоминание о какой-либо квалификации.

Правда, о квалификации нередко говорится в уголовно-процессуальном законе. Скажем, в одних его статьях речь идет о квалификации преступления (ст. 39, 40.1, 231, 301, 307, 396, 454 УПК РФ), в других – о квалификации действий (ст. 37, 38, 221), квалификации содеянного (ст. 347, 348, 351, 387), юридической квалификации деяния (ст. 246), правовой квалификации деяния (ст. 460).

Одновременно в Уголовно-процессуальном кодексе определения перечисленных обозначений квалификации отсутствуют. Вряд ли это случайность. Дело в том, что само по себе упоминание квалификации в уголовно-процессуальном законодательстве не может предопределить ее природу. Напротив, сам Уголовно-процессуальный кодекс подчеркивает материально-правовой характер квалификации.

Так, в п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ установлена возможность «переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание». В ч. 3 ст. 301 УПК РФ отражена квалификация преступления «по уголовному закону, предусматривающему менее тяжкое преступление». В ч. 5 ст. 396 УПК РФ содержится положение о квалификации преступления «по Уголовному кодексу Российской Федерации». Ссылка на уголовное законодательство недвусмысленно свидетельствует о материальной природе квалификации.

Исходя из контекста уголовно-процессуального законодательства, все приведенные обозначения квалификации означают одно и то же. В литературе возражения имеются лишь против квалификации действий^3. И с ними необходимо согласиться по следующим основаниям. Во-первых, преступления могут совершаться путем не только действия, но и бездействия. Во-вторых, для материально-правовой оценки важны все признаки каждого состава преступления. По букве же Уголовно-процессуального кодекса прокурор вправе, например, возвратить уголовное дело дознавателю или следователю с письменными указаниями о квалификации действий обвиняемых или для изменения квалификации их действий, но не вправе это осуществить в отношении других признаков состава преступления.

Применительно к остальным обозначениям квалификации в уголовно-процессуальном законодательстве сущностных возражений не возникает. Вместе с тем в отношении их многообразия возникают сомнения. Оно создает благоприятную почву для появления различий в понимании юридически одинаковых явлений. Следствием может быть неправильное применение уголовно-правовых предписаний лишь вследствие в принципе верных представлений о том, что для описания одного и того же нормотворец не должен использовать разные наименования. Отсюда, по нашему мнению, неоправданную синонимию при указании на квалификацию из Уголовно-процессуального кодекса лучше удалить.

Положение с использованием термина «квалификация» в литературе близко уголовно-процессуальному законодательству. Конечно, чаще всего ученые пишут о квалификации преступлений. В то же время они нередко используют и другие обозначения квалификации. Так, Б. А. Куринов упоминал о правовой квалификации преступления, уголовно-правовой квалификации общественно опасного деяния, уголовно-правовой квалификации преступления и т. п. 4

В. Н. Кудрявцев отмечал, что «уголовно-правовая квалификация – частный случай юридической квалификации. Действие или бездействие человека может быть квалифицировано как гражданский деликт, административное правонарушение, дисциплинарный проступок, уголовное преступление и т. д.»5. Понятно, что последний автор под уголовно-правовой квалификацией подразумевал не что иное, как квалификацию преступления.

Современные исследователи искомого поступают подобным же образом. Хотя они в основном используют словосочетание «квалификация преступления», все же иногда оно заменяется указанием на квалификацию деяния, содеянного, уголовно-правовую квалификацию^6.

В отличие от текста нормативных актов в научных исследованиях синонимия, на наш взгляд, до определенных пределов допустима и даже нужна. Пока ясно, что речь идет об одном и том же объекте, ее использование позволяет не повторять вновь и вновь главное наименование, т. е. не допускать тавтологии.

Более того, не будет выглядеть как гипербола утверждение, что в уголовном праве продолжительный промежуток времени помимо преступления квалификация, как правило, вообще не мыслилась. Между тем ситуация не осталась неизменной.

В. М. Галкин в свое время обратил внимание на то, что в действительности квалификация по уголовным делам производится не только в связи с вопросом о преступности деяния. В результате термин «уголовно-правовая квалификация» стал использоваться им в собирательном значении^7.

Р. А. Сабитов положил начало использованию еще одного наименования, охватывающего различные виды квалификации в уголовном праве. Он ввел термин «квалификация уголовно-правовых деяний»8.

В литературе востребованы оба упомянутых термина. Причем зачастую они используются в качестве синонимов^9.

Одновременно теоретиками были выделены новые виды квалификации в уголовном праве. Специалисты заговорили о квалификации посткриминального поведения^10, обстоятельств, исключающих преступность деяния^11, деяний невменяемых^12 и малозначительного деяния^13.

В науке сформулировано несколько определений понятия искомой квалификации. В. М. Галкин посчитал, что уголовно-правовая квалификация тождественна применению гипотезы нормы уголовного права^14.

Р. А. Сабитов выработал две дефиниции квалификации уголовно-правовых деяний. С одной стороны, – это установление совпадения (несовпадения) фактических признаков совершенного деяния и уголовно-правовых признаков состава общественно вредного (неправомерного) или социально полезного (правомерного) поведения, в результате чего определяется, какое уголовно-правовое деяние совершено и какой статьей (пунктом, частью статьи, примечанием к статье) Уголовного кодекса оно предусмотрено^15. С другой стороны, «квалифицировать совершенное деяние – значит отнести его к определенному виду (группе) правонарушений или позитивных поступков, охарактеризовать его как правомерное или неправомерное»16.

Еще одно определение уголовно-правовой квалификации дал Е. В. Благов. Автор под ней понимает «принятие и закрепление решения об оценке выявленного деяния на основе предписаний уголовного закона»17.

Приведенные дефиниции не слишком отличаются друг от друга. И все-таки более точной, на наш взгляд, следует признать последнюю. Она в основном соответствует общепринятому подходу к квалификации преступления. Мнение В. М. Галкина не раскрывает специфические признаки уголовно-правовой квалификации. Р. А. Сабитов в одном определении это попытался сделать, но, по нашему мнению, не довел дело до логического конца, ибо, если происходит установление несовпадения фактических признаков совершенного деяния и уголовно-правовых признаков состава общественно вредного (неправомерного) или социально полезного (правомерного) поведения, то в результате определяется, что уголовно-правовое деяние никакой статьей (пунктом, частью статьи, примечанием к статье) Уголовного кодекса не предусмотрено. В другом определении автор вышел за пределы уголовно-правовой материи.

Виды уголовно-правовой квалификации в литературе по общему правилу выделяются тождественные. В нее, кроме квалификации преступления, включаются квалификация общественно опасных деяний невменяемых, положительных и отрицательных посткриминальных деяний, малозначительных деяний и поведения лица при обстоятельствах, исключающих преступность деяния^18. Данный список неточен вследствие, с одной стороны, избыточности, а с другой – неполноты. Объем понятия уголовно-правовой квалификации подлежит как сужению за счет исключения из него квалификации общественно опасных деяний невменяемых, так и расширению за счет введения в него дополнительных видов^19.

Если к уголовно-правовой квалификации относить квалификацию общественно опасных деяний невменяемых, то ее видов можно назвать значительно больше. Их число должно вырасти за счет, скажем, квалификации общественно опасных деяний лиц, не достигших возраста наступления уголовной ответственности, невиновных, не преследующих соответствующих целей, не руководствующихся соответствующими мотивами.

Проблема особой квалификации общественно опасных деяний невменяемых, на наш взгляд, порождается тем, что при определении квалификации преступления во главу угла ставится, как правило, только положительный для уголовного права результат, и ею считается лишь оценка содеянного в качестве преступления. При этом исходят из того, что «анализ фактических обстоятельств дела и уяснение правовых норм могут привести к выводу, вообще исключающему какую-либо квалификацию по конкретному закону, предусматривающему наказуемость (например, к выводу об отсутствии события преступления, об отсутствии вины, о наличии обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, и т. д.)», вследствие чего квалификация преступления определяется как «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»20. Тем самым квалификация преступления мыслится исключительно позитивной. По существу, то же самое происходит, когда вместо точного соответствия говорят о подобии, тождестве, идентичности^21.

Однако имеется теоретическая позиция, согласно которой квалификация преступления бывает позитивной и негативной^22. Дело в том, что при сопоставлении признаков содеянного и состава преступления не исключается установление отсутствия общности между ними, говоря иначе, непреступности деяния. В последнем случае тоже происходит определение качества содеянного, но с отрицательным для уголовного права результатом, что выражается в негативной квалификации преступления^23. Она является обратной стороной позитивной квалификации.

Если квалификация преступления, как обычно считается^24, осуществляется по правилам простого категорического силлогизма, то иного, по нашему мнению, быть не может. При квалификации, скажем, убийства данный силлогизм будет выглядеть следующим образом:

• в части первой ст. 105 УК РФ предусмотрено умышленное причинение смерти другому человеку,

• Иванов совершил умышленное причинение смерти другому человеку,

• Иванов совершил то, что предусмотрено в части первой ст. 105 УК РФ.

Вместе с тем в общих правилах простого категорического силлогизма заложена принципиальная возможность и другого вывода: если одна из посылок отрицательная, то и заключение должно быть отрицательным^25. Например,

• в части первой ст. 105 УК РФ предусмотрено умышленное причинение смерти другому человеку,

• Иванов не совершал умышленного причинения смерти другому человеку,

• Иванов не совершил то, что предусмотрено в части первой ст. 105 УК РФ.

Таким образом, квалификация общественно опасных деяний невменяемого относится к случаям отсутствия состава преступления. Они же не выходят за пределы негативной квалификации преступления.

В теорию квалификации преступления традиционно включаются вопросы квалификации при конкуренции норм уголовного права, совершении нескольких преступлений, неоконченном преступлении, соучастии в преступлении, изменении уголовного закона и фактических материалов дела^26. При этом юридическим основанием квалификации преступления считается состав преступления, который «представляет собой систему таких признаков, которые необходимы и достаточны для признания, что лицо совершило соответствующее преступление»27.

В каждом из приведенных случаев квалификации состав преступления, конечно, имеется. Вместе с тем во всех них соответствующих составов преступлений недостаточно.

При конкуренции норм уголовного права одно деяние предусматривается двумя или более нормами, а имея в виду квалификацию при ее наличии, – составами преступления. Из последних должен быть выбран один. В то же время каждый состав сам по себе не может служить подсказкой, ибо содеянное отражается всеми ими. Подсказка – в их соотношении.

Уголовно-правовые санкции при конкуренции норм тоже играют определенную роль^28, но ее не следует переоценивать. Прав был В. Н. Кудрявцев, считавший, что санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса «должна приниматься во внимание при решении вопросов конкуренции» лишь для достижения цели «более глубоко и правильно понять смысл нормы и ее соотношение с другими нормами», тогда как «основой для решения указанных вопросов должен быть анализ действующего законодательства и раскрытие признаков конкурирующих составов»29.

Действительно, конкурирующие нормы уголовного права, как правило, имеют разные санкции. Причем смысл введения таких норм не может заключаться ни в чем другом, кроме дифференциации наказуемости определенных преступлений. Изменение (повышение или понижение) наказания за их совершение вслед за соотношением составов только подтверждает законодательные предпочтения (приоритеты). Выходит, что в конечном счете для квалификации преступления при конкуренции норм уголовного права необходимо учитывать соотношение составов преступлений и уголовно-правовых санкций.

При совершении нескольких преступлений каждое деяние, конечно, квалифицируется путем сопоставления содеянного с составом соответствующего преступления. Между тем с помощью ни одного состава нельзя установить конкретный вид совершения нескольких преступлений, что имеет значение для назначения наказания. Если совершение нескольких преступлений квалифицировано как совокупность, подлежит применению ст. 69 УК РФ, если же как рецидив – применяться будет ст. 68 УК РФ. При этом правила назначения наказания, которые предусмотрены в названных статьях, значительно различаются.

В части первой ст. 17 УК РФ «совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено», а в части первой ст. 18 «рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление». Признаков, изложенных в данных статьях, нет в составах преступлений, но они являются необходимыми при квалификации совершения нескольких преступлений как совокупности или рецидива^30.

Не менее очевидно, что состав преступления не является достаточным основанием для квалификации преступления при изменении уголовного закона. В части первой ст. 10 УК РФ предусмотрено, что закон, устраняющий преступность деяния или смягчающий наказание, распространяется, а закон, устанавливающий преступность деяния или усиливающий наказание, не распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до его вступления в силу. При этом состав преступления ни в том, ни в другом случае не способен предопределить итоговую квалификацию.

При указанных изменениях преступности деяния только один закон предусматривает состав преступления. Однако именно по нему содеянное не квалифицируется.

При указанных изменениях наказания состав преступления в обоих законах один и тот же. Квалификация же происходит на основе степени строгости наказаний.

Применительно к изменению фактических материалов дела все то же самое. Лишь при осуществлении предварительного расследования уточнение квалификации практически полностью связано с установленным уголовным законом составом преступления. В дальнейшем ситуация существенно меняется. Уже в ст. 252 УПК РФ сказано, что «изменение обвинения в суде допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту». Поскольку обвинение – «утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом…» (п. 22 ст. 5 УПК РФ), квалификация преступления включается в обвинение. В то же время в суде произвести ее на основании установленного уголовным законом состава преступления, если этим ухудшается положение подсудимого и нарушается его право на защиту, нельзя. Запрещает таковое названный уголовно-процессуальный запрет. Остаются неоконченное преступление и соучастие в преступлении. В соответствии с ч. 3 ст. 29 УК РФ «уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса», а с ч. 3 ст. 34 – «уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса…».

Необходимость указанных ссылок вытекает из того, что в Особенной части уголовного законодательства установлены составы преступлений, рассчитанные на оконченные преступления, совершенные исполнителями. В ней нет места неоконченным преступлениям, а также организаторству, подстрекательству и пособничеству. Составы неоконченных преступлений в общем виде сформулированы в части первой и ч. 3 ст. 30 УК РФ, а составы организаторства, подстрекательства и пособничества – в ч. 3–5 ст. 33. Они привязаны к составам, предусмотренным Особенной частью уголовного законодательства, лишь для дифференциации ответственности за разные преступления.

Поскольку во всех приведенных выше случаях соответствующих составов преступлений не достаточно, квалификация преступления в собственном смысле слова не осуществляется. Напротив, происходит совершенно иная квалификация. Ее виды, минуя квалификацию преступлений, напрямую относятся к уголовно-правовой квалификации.

Квалификацию при конкуренции норм уголовного права, при совершении нескольких преступлений, при изменении уголовного закона и при действии уголовно-процессуальных запретов Е. В. Благов назвал квалификацией при совершении преступления^31. Необходимость выделения такой квалификации (а равно уголовно-правовой) встретила негативную оценку Ю. Е. Пудовочкина.

По его мнению, «вряд ли целесообразно расширять понятие квалификации преступления за пределы установления признаков состава преступления в конкретном деянии»32, но ведь именно против этого и направлена позиция Е. В. Благова.

Сам же Ю. Е. Пудовочкин среди специальных правил квалификации преступления рассматривает те, которые относятся к конкуренции норм уголовного права, изменению уголовного законодательства, множественности преступлений, неоконченному преступлению и соучастию в преступлении^33 и не определяются составом соответствующего преступления.

Не возражая против выделения квалификации при совершении преступления, заметим, что ее виды не однородны. Квалификация при конкуренции норм уголовного права, совершении нескольких преступлений и изменении уголовного закона основана на уголовном законе и представляет собой надстройку над квалификацией преступления.

Квалификация при действии уголовно-процессуальных запретов – основана на уголовно-процессуальном законе и представляет собой препятствие для правильной квалификации преступления. Напротив, юридически однородны с первыми тремя видами квалификации квалификация при неоконченном преступлении и соучастии в преступлении.

Отсюда, по нашему мнению, из квалификации при совершении преступления может быть вычленен блок квалификации при конкуренции норм уголовного права, совершении нескольких преступлений и изменении уголовного закона и к нему присоединены квалификация при неоконченном преступлении и соучастии в преступлении. Все их в целом логично назвать дополнительной квалификацией преступлений.

Интересно, что термин «дополнительная квалификация преступлений» не нов для уголовного права. Он используется на практике при решении вопросов, требуется или не требуется квалификация вместе с одним преступлением другого^34, а также ссылка на ст. 33 УК РФ^35.

Правда, в первом случае дополнительная квалификация, на наш взгляд, не нужна. Хватает, собственно, квалификации еще одного преступления.

Одновременно следует отметить, что теоретического исследования дополнительной квалификации преступлений пока не предпринято. Мы намерены данное упущение восполнить.

Понятно, что дополнительной квалификации преступлений, если она, действительно, обладает самостоятельным статусом, должны быть присущи признаки, отличающие ее от любой другой уголовно-правовой квалификации. Причем им надлежит быть общими для всех (или большей части) видов дополнительной квалификации.

Выделяя признаки понятия дополнительной квалификации преступлений, по нашему мнению, необходимо осветить ряд вопросов. Следует решить, что является ее эталоном, проявлением, сущностью и итогом.

На наш взгляд, эталоном дополнительной квалификации преступлений выступает уголовный закон. Без него квалификация при конкуренции норм уголовного права (ч. 3 ст. 17 УК РФ), совершении нескольких преступлений (ч. 1 и 2 ст. 17, ст. 18 и другие), изменении уголовного закона (ст. 9 и 10), неоконченном преступлении (ст. 30) и соучастии в преступлении (ст. 33) невозможна.

Дополнительная квалификация преступлений проявляется, прежде всего, в виде некой деятельности, ибо произвести уголовно-правовую оценку содеянного без сравнения его с соответствующим эталоном невозможно. При этом происходит сопоставление объектов, занимающее определенный отрезок времени.

Говоря иначе, дополнительная квалификация преступлений всегда выступает определенным мыслительным процессом. Исключительно благодаря его наличию и можно выработать, а также рекомендовать для применения определенные правила данной квалификации.

Вместе с тем сам по себе мыслительный процесс, пока он не завершен, не способен породить никаких уголовно-правовых последствий. Его итогом будет принятие решения о результатах сравнения содеянного с соответствующим эталоном.

Как правильно отмечал применительно к квалификации преступления поддержанный теоретиками В. Н. Кудрявцев, «подчеркнуть связь и единство» процесса и его результата «более важно, чем отметить их различие»36. Результат без процесса немыслим, а процесс без результата бессмыслен. Процесс в дополнительной квалификации преступлений означает деятельность по принятию решения об оценке содеянного, результат же – принятое решение. С последним связаны существенные особенности дополнительной квалификации преступлений. Ими являются надстроечный характер и необязательность отражения в процессуальных документах.

Надстроечный характер дополнительной квалификации преступлений означает ее производство после квалификации преступления. Дополнительная квалификация происходит тогда, когда уже установлено, что содеянное предусмотрено определенными составами преступления (определенным составом преступления), но этого еще недостаточно, чтобы дать окончательную уголовно-правовую оценку содеянного.

Необязательность отражения дополнительной квалификации преступлений в процессуальных документах означает факультативный характер этого. Скажем, в процессуальных документах часто отсутствует квалификация преступлений по совокупности в виде ссылки на ст. 17 УК РФ.

Правда, дополнительная квалификация преступлений вполне может получить отражение в процессуальных документах. Речь идет о квалификации со ссылкой на ст. 30 или 33 УК РФ.

Сущность дополнительной квалификации преступлений тоже связана с тем, что она – мыслительный процесс. Последний происходит в определенных логических формах. Поскольку осуществляемая при этом оценка содеянного дает опосредствованное (выводное) знание, логической формой такой квалификации является умозаключение – форма мышления, при которой из одного или нескольких суждений выводится новое. Исходные суждения являются посылками, а новое – заключением^37.

В случае дополнительной квалификации преступлений всегда имеются две посылки. Ими являются суждения о: 1) соответствующих предписаниях закона; 2) установленных признаках содеянного. Роль обеих посылок, первая из которых называется большой, а вторая малой, заключается в следующем: «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, – единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение»38.

Выходит, что дополнительная квалификация преступлений происходит по правилам простого категорического силлогизма. Вывод в нем возможен лишь при наличии среднего термина – понятия, входящего в обе посылки и отсутствующего в заключении^39. При квалификации, скажем, рецидива преступлений данный силлогизм будет выглядеть следующим образом:

• в ч. 1 ст. 18 УК РФ предусмотрено, что рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление,

• Иванов совершил умышленное преступление, имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление,

• Иванов совершил то, что в части первой ст. 18 УК РФ предусмотрено как рецидив преступлений.

Средним термином в приведенном примере является совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Он связывает обе посылки, позволяя прийти к сделанному заключению.

В то же время, как отмечалось, в общих правилах категорического силлогизма заложена принципиальная возможность и другого вывода: если одна из посылок отрицательная, то и заключение должно быть отрицательным. Скажем,

• в части первой ст. 18 УК РФ предусмотрено, что рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление,

• Иванов не совершал умышленного преступления, имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление,

• Иванов не совершил то, что в части первой ст. 18 УК РФ предусмотрено как рецидив преступлений.

Значит, дополнительной квалификации преступлений свойственны решения двух видов. Они могут быть как положительными, так и отрицательными.

Сложно не заметить, что в итоге дополнительной квалификации преступлений выявляется только одно – наличие или отсутствие связи между соответствующими предписаниями закона и установленными признаками содеянного. Эта связь отражается через предусмотренность либо непредусмотренность соответствующими предписаниями закона установленных признаков содеянного. Не случайно в ст. 17 УК РФ трижды упоминается предусмотренность преступлений уголовно-правовыми предписаниями.

Получается, что дополнительной квалификацией преступлений следует считать, на наш взгляд, принятие в соответствующем случае решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленных признаков содеянного уголовным законом после установления их предусмотренности (или непредусмотренности) соответствующим составом преступления. Вместе с тем анализа содержания искомого понятия недостаточно для полного познания такой квалификации.

§ 2. Виды дополнительной квалификации преступлений

Необходимым компонентом исследования любого понятия является установление, помимо его содержания, еще объема. Стало быть, нужно различать виды дополнительной квалификации преступлений.

Как выше отмечено, к дополнительной квалификации преступлений относятся те случаи, применительно к которым соответствующий состав преступления не является достаточным основанием для окончательной квалификации. Одним из таких случаев является совершение нескольких преступлений. Оно в литературе, как правило, называется множественностью преступлений^40.

Между тем Е. В. Благов выступил против использования термина «множественность преступлений». Основным его аргументом является то, что «общих правил» квалификации множественности преступлений «пока никто не вывел, да и вряд ли мог вывести из-за аморфности содержания и объема термина «множественность преступлений»»41. Общих правил и квалификации преступления при конкуренции норм уголовного права и при изменении уголовного закона тоже никто не выработал, но автор сомнению наличие конкуренции норм уголовного права и изменений уголовного закона не подвергает. Недостаточность же законодательных и теоретических решений, по нашему мнению, – повод не для отказа множественности преступлений в самостоятельном статусе, а для углубления научных исследований. Отсюда в ходе дальнейшего изложения материала речь будет идти именно о множественности преступлений.

Итак, по характеру различаются следующие виды дополнительной квалификации преступлений: 1) при конкуренции норм уголовного права; 2) при множественности преступлений; 3) при изменении уголовного закона; 4) при неоконченном преступлении; 5) при соучастии в преступлении. Однако дополнительная квалификация может быть классифицирована и иначе.

С позиции назначения дополнительная квалификация преступлений бывает позитивной и негативной. При позитивной дополнительной квалификации происходит принятие решения о предусмотренности установленных признаков содеянного уголовным законом. При негативной же дополнительной квалификации – принятие решения о непредусмотренности установленных признаков содеянного уголовным законом. Скажем, признание совокупности преступлений означает позитивную дополнительную классификацию при множественности преступлений, непризнание же – негативную.

В зависимости от достигнутого результата дополнительная квалификация преступлений бывает правильной и неправильной. Вместе с тем В. Г. Беляев применительно к квалификации преступления заметил, что «неправильная квалификация – это вообще не квалификация…, подобно тому как неправильный диагноз можно ли вообще называть диагнозом?»42. Нельзя не заметить, что вопреки поставленному вопросу неправильный диагноз автор все-таки назвал диагнозом. Также обстоит дело и с неправильной квалификацией.

Выделению неправильной квалификации преступления, вероятно, мешает подход, включающий в определение ее понятия признак точного соответствия (или аналогичный). Как обоснованно отметила Е. Н. Лаптева, «в таком определении речь идет лишь о правильной квалификации»43.

Слово «правильный» в русском языке означает не отступающий от правил, норм, пропорций, вполне закономерный, регулярный, верный, соответствующий действительности, такой, как должно^44. Обратное (противоположное), естественно, охватывается словом «неправильный».

Более того, возможность неправильной квалификации преступления заложена в нарушениях общих правил категорического силлогизма, одно из которых – наличие только трех терминов. Когда происходит учетверение терминов, заключение может быть ложным^45. Например:

• в ч. 3 ст. 158 УК РФ предусмотрена кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище,

• Иванов совершил кражу с незаконным проникновением в жилище,

• Иванов совершил то, что предусмотрено в ч. 3 ст. 158 УК РФ.

По смыслу ст. 158 УК РФ при совершении кражи с незаконным проникновением в жилище умысел на хищение чужого имущества должен возникнуть до проникновения в жилище. Как разъяснено в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, «если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу…, в его действиях указанный признак отсутствует»46. При условии, что у Иванова умысел на хищение возник после появления в чужом жилище, квалификация по ч. 3 ст. 158 УК РФ исключена. Учетверение терминов и неправильное построение категорического силлогизма может стать следствием понимания термина «с незаконным проникновением в жилище» в малой посылке в ином значении (в котором главенствующую роль играет то, что кража совершается из жилища).

Следовательно, при правильной дополнительной квалификации преступлений осуществляется принятие решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных признаков содеянного законом, которым оно действительно охватывается (или не охватывается). При неправильной же дополнительной квалификации – принятие решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных признаков содеянного законом, которым оно на самом деле не охватывается (или охватывается).

Неправильная дополнительная квалификация преступлений имеет свои разновидности, собственное внутреннее деление. По механизму возникновения она бывает избыточно-недостаточной и иной неадекватной.

Е. Н. Лаптева, изучая квалификацию преступления, нашла, что «неправильная квалификация, в свою очередь, может быть двух видов: а) недостаточная квалификация, когда признаки преступления не находят полного отображения в применяемой для уголовно-правовой оценки норме; б) избыточная квалификация, когда признаки преступления находят излишнее отображение в применяемой для уголовно-правовой оценки норме»47. Е. В. Благов обоснованно посчитал такое решение неточным в связи с тем, что неправильная квалификация преступления «возникает также тогда, когда имеет место неполное и излишнее отображение соответствующих признаков одновременно»48. Все это характерно и для дополнительной квалификации преступлений.

В случае избыточно-недостаточной дополнительной квалификации одни предписания закона отображаются излишне, другие же не находят отображения. В случае иной неадекватной дополнительной квалификации происходит либо то, либо другое.

Поскольку иная неадекватная дополнительная квалификация преступлений неоднородна по характеру отображения предписаний закона, она, в свою очередь, распадается на две разновидности. Вот ими-то и следует считать избыточную и недостаточную дополнительную квалификацию.

В избыточной дополнительной квалификации преступлений отдельные предписания закона отображаются излишне. В недостаточной дополнительной квалификации отдельные предписания закона не находят отображения.

Выделенные виды дополнительной квалификации преступлений могут быть наглядно проиллюстрированы на примере квалификации множественности преступлений. Если в совокупность вместе с преступлением, предусмотренным специальной нормой, будет включено преступление, предусмотренное общей нормой, и не будет включено одно из преступлений, составляющих идеальную совокупность, налицо избыточно-недостаточная дополнительная квалификация. Если в совокупность вместе с преступлением, предусмотренным специальной нормой, будет включено преступление, предусмотренное общей нормой, налицо избыточная дополнительная квалификация. Если в идеальную совокупность не будет включено одно из преступлений, ее образующих, налицо недостаточная дополнительная квалификация.

По происхождению неправильная дополнительная квалификация преступлений бывает ошибочной и объективно неправильной. Применительно к квалификации преступления И. Я. Кливер уже обращал внимание на то, что «не всякое изменение квалификации вышестоящим судом может рассматриваться как ошибка… Принятие, изменение или отмена уголовных законов могут вызвать необходимость иной правовой оценки, но в этих случаях судебная ошибка отсутствует»49. Это и есть объективно неправильная квалификация^50.

В самом деле, в русском языке под ошибкой понимается неправильность в действиях, в мыслях^51, а в психологии – отступление от правильной модели^52. Отсюда следует, что ошибочной дополнительная квалификация преступлений бывает лишь тогда, когда зависит от самого квалификатора. В то же время, если она оказывается неправильной из-за изменений уголовного законодательства, которые происходят уже после ее осуществления, дополнительная квалификация не может считаться ошибочной. Она объективно неправильная.

При ошибочной дополнительной квалификации преступлений субъект квалификации осуществляет принятие решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных признаков содеянного уголовным законом, которым оно в действительности не охватывается (или охватывается). Таковое происходит, допустим, при квалификации единичного преступления в качестве идеальной совокупности преступлений и, наоборот, идеальной совокупности преступлений как единичного преступления.

При объективно неправильной дополнительной квалификации преступлений принятие решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных признаков содеянного уголовным законом, которым оно в действительности не охватывается (или охватывается), вызывается изменением самого уголовного закона. Скажем, повышение в 2011 г. максимальной наказуемости преступлений небольшой тяжести с двух до трех лет лишения свободы повлекло объективно неправильную дополнительную квалификацию рецидива преступлений, если совершенное ранее умышленное преступление наказывалось на срок более двух, но не свыше трех лет лишения свободы.

Практически постоянный процесс обновления уголовного законодательства служит предпосылкой увеличения случаев объективно неправильной дополнительной квалификации преступления. В Уголовный кодекс 1996 г. за период с 1997 по 2014 г. включительно, т. е. за восемнадцать лет, изменения внесены около ста шестьюдесятью Федеральными законами. Тем самым в среднем он правится свыше девяти раз в год (чаще, чем каждые полтора месяца!). Рекордсменами были 2000 и 2014 гг. В первый из них (и единственный) изменения вообще не вносились, а в последний – произошли 23 раза. Многие статьи Уголовного кодекса трансформировались многократно. Иллюстрацией могут служить ст. 17 и 18 УК РФ о совокупности и рецидиве преступлений. Они действуют уже в третьей редакции и им недалеко до чемпионства.

Поскольку квалификаторы не могут поступать иначе, чем строго в рамках ст. 9 и 10 УК РФ, они дополнительную квалификацию преступлений осуществляют на дату постановления решения. В дальнейшем же объективированные намерения нормотворца вступают в силу, что нередко требует вносить изменения или отменять правильные на момент принятия решения.

Следует отметить, что объективно неправильная дополнительная квалификация преступлений, по нашему мнению, может быть следствием не только изменения уголовного закона. Иная ситуация возникла по делу Савкина. Постановляя приговор 8 ноября 2007 г. и усматривая в его действиях наличие опасного рецидива преступлений, суд исходил из того, что он был судим за тяжкое преступление (п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ) к реальному лишению свободы и вновь совершил преступление, относящееся к категории тяжких (п. «б» ч. 2 ст. 18). Постановлением надзорной инстанции от 11 марта 2009 г. действия осужденного были переквалифицированы на п. «а» и «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, санкция которой, наряду с другими видами наказаний, предусматривает лишение свободы на срок до пяти лет. Это деяние, согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ, является преступлением средней тяжести. В связи с внесенными судом надзорной инстанции в приговор изменениями основания для признания в действиях Савкина наличия опасного рецидива преступлений отпали. В соответствии с положениями части первой ст. 18 УК РФ в действиях осужденного имеется простой рецидив преступлений^53. Говоря иначе, объективно неправильная дополнительная квалификация преступлений может быть следствием изменений, вносимых в саму квалификацию преступлений.

Квалификацию преступления многие авторы разделяют на истинную и неистинную^54. Между тем М. С. Строгович считал, что «понятие материальной истины относится к установлению фактов, обстоятельств уголовного дела, но не к юридической (уголовно-правовой) оценке, квалификации этих фактов»55.

Истина – «соответствие человеческих знаний действительности, совпадение человеческой мысли и объекта»56. Суждения о фактах, обстоятельствах уголовного дела сопоставляются с действительностью. Если такие суждения соответствуют последней (совпадают мысль и объект), они истинны, если не соответствуют (не совпадают мысль и объект) – неистинны (ложны).

Квалификация преступления, как ранее отмечалось, происходит по правилам простого категорического силлогизма. При этом, обращает внимание Л. Л. Кругликов, сопоставляются суждения, но не «представление с объективной реальностью, что характерно для установления истины». Отсюда ученый приходит к справедливому, на наш взгляд, выводу, что точнее «вести речь о правильности или неправильности квалификации, а не об истинности (либо неистинности) ее»57.

Стало быть, деление дополнительной квалификации преступлений на истинную и неистинную необходимостью не вызывается. В результате классификация ее видов завершается.

Глава II

Дополнительная квалификация преступлений при конкуренции норм уголовного права

§ 1. Конкуренция норм уголовного права как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

В Уголовном кодексе прямо о конкуренции норм уголовного права ничего не говорится. При этом в ч. 3 ст. 17 УК РФ установлено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Говоря иначе, в законе отражена ситуация, когда совершено одно преступление, оно предусмотрено двумя нормами (в данном случае – общей и специальной), а уголовная ответственность наступает по одной из них (в данном случае – по специальной). Именно такая ситуация (но не только описанная в ч. 3 ст. 17 УК РФ) рассматривается в уголовно-правовой литературе как конкуренция норм уголовного права^58.

Однако нужно учитывать, что конкуренция норм уголовного права – неоднородное явление. Л. В. Иногамова-Хегай справедливо различает «конкуренцию уголовно-правовых норм, возникающих в процессе регулирования уголовно-правового отношения при квалификации преступления, конкуренцию норм при назначении наказания, конкуренцию норм при освобождении от уголовной ответственности и конкуренцию норм при освобождении от наказания»59. Правда, применительно к конкуренции квалификация преступления не может дать окончательное решение, ибо содеянное в каждом случае подпадает под признаки нескольких составов преступлений. Чтобы выявить приоритеты, нужна дополнительная квалификация преступления. Поэтому в дальнейшем мы не будем исследовать ту часть конкуренции норм уголовного права, которая не относится к дополнительной квалификации преступлений.

В свою очередь неоднородна и конкуренция норм уголовного права при дополнительной квалификации преступлений. В уголовно-правовой науке по поводу видов конкуренции высказываются различные взгляды.

В. Н. Кудрявцев рассматривал «два основных вида конкуренции, различающихся между собой по содержанию совпадающих и несовпадающих признаков составов». Речь идет о конкуренции «общей и специальной норм» и конкуренции «части и целого»60.

Некоторые другие ученые также ограничиваются двумя видами конкуренции норм уголовного права. Вместе с тем они считают целесообразным различать лишь конкуренцию: а) общих и специальных норм; б) специальных норм^61.

Отдельные авторы объединяют приведенные выше позиции. Они выделяют следующие виды конкуренции норм уголовного права: 1) общей и специальной; 2) специальных; 3) части и целого^62.

Л. В. Иногамова-Хегай различает «содержательную, темпоральную (хронологическую), пространственную и иерархическую конкуренции уголовно-правовых норм». Видами содержательной конкуренции, по ее мнению, являются: «а) конкуренция общей и специальной норм; б) конкуренция части и целого; в) неоднократная конкуренция общей и специальной норм, а также нормы-части и нормы целого; г) конкуренция общей (специальной, нормы-части или нормы-целого) и исключительной норм»63.

Н. К. Семернева считает, что наиболее часто встречаются «конкуренция общей и специальной нормы; части и целого; основной и квалифицированной нормы; квалифицированной и особо квалифицированной нормы; квалифицированной и привилегированной нормы; двух привилегированных норм»64. В. С. Савельева к приведенному перечню добавляет конкуренцию норм, определяющих «основной и привилегированный составы преступлений»65.

В. П. Малков применительно к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г. выделил такие виды конкуренции уголовно-правовых норм, как: 1) конкуренция общей и специальной норм; 2) конкуренция специальных норм; 3) конкуренция норм союзного и республиканского значения; 4) конкуренция норм различных союзных республик; 5) конкуренция норм, изданных в разное время; 6) конкуренция норм национального уголовного законодательства с нормами уголовного законодательства иностранных государств; 7) конкуренция норм национального уголовного права с нормами международного права^66. Сразу отметим, что в связи с распадом СССР соответствующие виды конкуренции норм уголовного права уже не могут возникать. Поэтому в дальнейшем к ним обращаться не имеет смысла.

Как видно, в теории единство взглядов наблюдается лишь в отношении выделения конкуренции общей и специальной нормы. Вероятно, дело, прежде всего, в предписаниях ч. 3 ст. 17 УК РФ. В то же время это не стало помехой для Н. Ф. Кузнецовой, выступившей за то, что «логичнее отказаться от неизвестного УК и практики понятия «конкуренция», а употреблять законодательную терминологию о квалификации по общей и специальной нормам»67. Последнее сделать не сложно, но не может не возникнуть вопрос о том, почему одно преступление оказывается предусмотренным двумя нормами, и уголовная ответственность наступает только по одной из них. На него и отвечает слово «конкуренция».

Причем в Уголовном кодексе не употребляется и термин «квалификация», но это не мешает автору им оперировать. Напротив, на практике понятие «конкуренция» все-таки используется. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам по делу С. сказано, что осуждение ее по ч. 2 ст. 303 УК РФ и исключение из обвинения части первой ст. 285 «соответствует правилам конкуренции норм, предусмотренным ч. 3 ст. 17 УК РФ»68.

С конкуренцией части и целого также все не просто. Ее А. Н. Трайнин считал поглощением составов^69, В. П. Малков рассматривал как поглощение преступлений^70, а Н. Ф. Кузнецова относила к квалификации сложных преступлений, совокупности преступлений и единичных преступлений^71. Такие подходы не дают ответ на вопрос, почему в соответствующих случаях поглощаются составы или преступления либо отсутствует совокупность преступлений, а деяние является единичным преступлением, в том числе – сложным. На него опять отвечает слово «конкуренция».

В. Б. Шакин отрицает наличие конкуренции части и целого^72, ссылаясь на мнение В. П. Малкова о том, что «конкурирующие нормы находятся между собой в глубокой взаимосвязи», при которой, «если бы одна из двух конкурирующих норм к моменту применения была отменена, то подлежащий урегулированию случай мог быть разрешен на основании оставшейся нормы права»73. Это вовсе не противоречит, на наш взгляд, конкуренции части и целого. Если будет отменена норма-часть, то применяется норма-целое. Если будет отменена норма-целое, при прочих равных условиях придется применять норму-часть, хотя, конечно, квалификация будет урезанной.

Напротив, все остальное, что в науке вносят в конкуренцию норм уголовного права, ей, на наш взгляд, не является^74. Оно основано на ином соотношении данных норм.

Чаще всего в конкуренцию специальных норм включаются конкуренция норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами, конкуренция норм со смягчающими обстоятельствами, конкуренция норм с отягчающими обстоятельствами^75. Между тем иногда нормы со смягчающими обстоятельствами не вводят в конкуренцию специальных норм^76. Говоря иначе, к конкуренции специальных норм относится многое из того, что называют самостоятельными видами конкуренции Н. К. Семернева и В. С. Савельева и что позволяет особо не останавливаться на критике взглядов последних.

Однако имеется и другой взгляд на конкуренцию специальных норм. Так, Е. В. Благов обосновал ее отсутствие^77. Мы его в этом поддерживаем.

Т. А. Костарева высказала мнение, что в случае конкуренции «нескольких пунктов (или частей) статьи, предусматривающих усиливающие ответственность признаки, применяется тот пункт (или часть), который содержит наиболее тяжкий признак из имеющихся в данном конкретном случае. При этом в описательной части приговора должны быть указаны все квалифицирующие признаки деяния»78. Конкуренция частей статьи, «предусматривающих усиливающие ответственность признаки», конечно, может быть. Вместе с тем она возникает только при совершении одного преступления, соответствующие квалифицирующие обстоятельства которого одновременно установлены признаками нескольких частей одной и той же статьи. Причем преступление подлежит квалификации лишь по одной из частей статьи. Правда, такая конкуренция лежит в рамках отраженного в ч. 3 ст. 17 УК РФ соотношения общей и специальной нормы.

В иных случаях «конкуренции нескольких пунктов (или частей) статьи, предусматривающих усиливающие ответственность признаки», не возникает. Так, в рамках современного уголовного законодательства при квалификации беспредметно выбирать какой-либо из нескольких пунктов одной и той же части статьи его Особенной части. В них предусмотрены квалифицированные составы преступлений, каждый из которых содержит признак, отсутствующий в другом, что означает соотношение смежных составов, а не конкуренцию норм уголовного права, при которой только одна из них имеет признаки, отсутствующие в другой^79.

Не случайно Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» разъяснил, что «убийство, совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных двумя или более пунктами ч. 2 ст. 105 УК РФ, должно квалифицироваться по всем этим пунктам»80. Противоречит этому п. 13, согласно которому, «по смыслу закона квалификация по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ совершенного виновным убийства определенного лица с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение исключает возможность квалификации этого же убийства, помимо указанного пункта, по какому-либо другому пункту ч. 2 ст. 105 УК РФ, предусматривающему иную цель или мотив убийства. Поэтому, если установлено, что убийство потерпевшего совершено, например, из корыстных или из хулиганских побуждений, оно не может одновременно квалифицироваться по п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ»81. По крайней мере, цель и мотив во всех статьях Особенной части уголовного законодательства – отдельные признаки субъективной стороны преступления. Следовательно, они не способны поглощать друг друга. Более того, совершение преступления может преследовать несколько целей. Если все они криминализованы, то все и должны быть подвергнуты квалификации (например, убийство, совершенное с целью скрыть совершение преступления, предусмотренного ст. 120 УК РФ, может быть совмещено с целью использования органов или тканей потерпевшего).

Из судебной практики, разумеется, вытекает указание в описательной части приговора на «все квалифицирующие признаки». Например, в п. 17 постановления того же Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что «в случае совершения кражи, грабежа или разбоя при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных несколькими частями статей 158, 161 или 162 УК РФ, действия виновного при отсутствии реальной совокупности преступлений подлежат квалификации лишь по той части указанных статей Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой предусмотрено более строгое наказание. При этом в описательной части приговора должны быть приведены все квалифицирующие признаки деяния»82. В то же время последнее применимо не ко всем таким признакам. Не случайно, Т. А. Костарева делает оговорку о том, что «указание на все квалифицирующие признаки будет, видимо, излишним в случаях, когда последующий признак конкретизирует предыдущий и является как бы следующим этапом в логической цепочке развития преступления… В этом случае достаточно указать в приговоре на последний из парных признаков, предшествующий как бы поглощается им»83.

Действительно, нет необходимости приводить в приговоре квалифицирующие признаки, указанные в части статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающей менее строгое наказание, которые включают в себя содержание квалифицирующих признаков, указанных в части статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающей более строгое наказание. Скажем, при совершении кражи в особо крупном размере (п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ) не следует приводить такие признаки, как в крупном размере (п. «в» ч. 3) или с причинением значительного ущерба гражданину (п. «в» ч. 2), ибо значительный ущерб гражданину не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей, крупным размером признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным – миллион рублей (примечания 2 и 4 к ст. 158). Между тем это конкуренция не специальных норм, а общей и специальной нормы (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Одновременно части статей Особенной части Уголовного кодекса, описывающие иные квалифицирующие признаки, не конкурируют друг с другом. С их помощью дается уголовно-правовая оценка различным обстоятельствам дела, а конкуренция способна возникать исключительно в отношении одинаковых обстоятельств.

Если конкуренция специальных норм действительно существует, то должны быть относящиеся лишь к ней общие правила дополнительной квалификации преступлений. Таковых же никто не формулирует.

Явно не является общим для конкуренции специальных норм правило, согласно которому, «при конкуренции специальных уголовно-правовых норм приоритет должен отдаваться норме, предусматривающей более мягкую уголовную ответственность», когда одновременно утверждается, что «при конкуренции специальных норм с отягчающими обстоятельствами приоритет отдается нормам с наиболее отягчающими обстоятельствами»84. Нельзя считать общим и правило, в соответствии с которым при наличии «двух специальных норм предпочтение должно отдаваться… более специальной норме, содержащей более подробное описание любого элемента состава преступления…»85. Им можно руководствоваться при конкуренции норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами или с несколькими отягчающими обстоятельствами. Однако оно вовсе не касается норм со смягчающими обстоятельствами, ибо ни в одной из них нет более подробного описания элементов (признаков), предусмотренных в другой норме.

Исходя из ранее описанного, для норм со смягчающими и отягчающими обстоятельствами или с несколькими отягчающими обстоятельствами, на наш взгляд, вполне достаточно более простых правил дополнительной квалификации преступлений, которые основаны на отраженной в ч. 3 ст. 17 УК РФ конкуренции общей и специальной нормы. Причем именно она ясно прослеживается, когда, например, В. Н. Кудрявцевым разъясняется, что, «хотя ст. 106, 107, 108 являются специальными нормами…, когда ст. 105 упоминает об убийстве при отягчающих обстоятельствах, она имеет в виду те формы этого преступления, которые не подпадают под признаки ст. 107 и 108 УК»86.

Что касается конкуренции норм со смягчающими обстоятельствами, то для ее выделения, по нашему мнению, нет нормативных оснований. Предписания ст. 106–108 и 113, 114 УК РФ, применительно к которым она обычно обсуждается^87, сформулированы законодателем таким образом, что содеянное в соответствующих случаях всегда предусмотрено только одной из приведенных статей.

Так, в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» разъяснено, что «следует отграничивать убийство и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК РФ) от убийства и причинения тяжкого вреда здоровью в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта) (ст. 107 и 113 УК РФ), принимая во внимание, что для преступлений, совершенных в состоянии сильного душевного волнения, характерно причинение вреда потерпевшему не с целью защиты и, следовательно, не в состоянии необходимой обороны. Кроме того, обязательным признаком преступлений, совершаемых в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного действиями потерпевшего, является причинение вреда под влиянием именно указанного волнения, тогда как для преступлений, совершенных при превышении пределов необходимой обороны, этот признак (наличие аффекта) не обязателен.

Если оборонявшееся лицо превысило пределы необходимой обороны в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта), его действия надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК РФ»88. При всей справедливости последнего вывода его обоснование, по нашему мнению, сомнительно.

Разумеется, и превышение пределов необходимой обороны, и аффект бывают реакцией именно на общественно опасное посягательство потерпевшего. Мало того, превышение пределов необходимой обороны порой возникает даже в состоянии внезапно возникшего душевного волнения, но не сильного, чтобы считаться аффектом.

Дело в том, что превышение пределов необходимой обороны является следствием самой обороны. Тем самым оно, как сама необходимая оборона, происходит «при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства» (ст. 37 УК РФ). Следовательно, превышению пределов необходимой обороны свойственен «обязательный признак – специальная цель: защиты, отражения посягательства…»89.

Цели защиты от посягательства, на наш взгляд, не может возникнуть при аффекте. Он – «(от латинского affectus – душевное волнение) внезапно возникающее в острой конфликтной ситуации чрезмерное нервно-психическое перевозбуждение, проявляющееся во временной дезорганизации сознания (его сужении) и крайней активизации импульсивных реакций»90. При аффекте «проявляется дефектность восприятия, выражающаяся в так называемом сужении сознания: сознание фиксируется только на том, что вызвало аффект, а все остальное становится лишь фоном»91. Выходит, прав Б. В. Сидоров, считающий, что «причинение физического вреда потерпевшему составляет цель ответных действий виновного в состоянии аффекта, которые хотя и носят вынужденный характер, но не являются необходимым и единственным выходом из сложившейся ситуации, в то время как насилие со стороны обороняющегося преследует цель защиты охраняемых законом личных и общественных интересов, а причинение вреда нападающему является лишь средством, способным обеспечить такую защиту»92.

Стало быть, при превышении пределов необходимой обороны имеется признак, отсутствующий при аффекте, – защита от посягательства, а при аффекте – признак, отсутствующий при превышении пределов необходимой обороны, – сильное душевное волнение, т. е. опять речь идет не о конкуренции норм, а о соотношении смежных составов преступлений. Исключительно им и должна предопределяться квалификация соответствующих деяний. Отсюда, вопреки высказанному взгляду^93, необходимая оборона не может совершаться в состоянии аффекта, а деление аффектов на те, которые характерны для аффектированных преступления (гнева, ненависти, отчаяния) и необходимой обороны (страха, ужаса)94, с точки зрения уголовного права неверно.

Таким образом, никакой самостоятельной роли в уголовном праве конкуренция специальных норм, действительно, не играет. Не исключено, что недоразумение с выделением такой конкуренции вытекает из соотношения с основным составом преступления квалифицированного и привилегированного составов. Вместе с тем последние являются специальными применительно не друг к другу или внутри себя, а к основному составу преступления. Между собой и внутри себя квалифицированный и привилегированный составы, как отмечалось, могут находиться лишь в конкуренции общей и специальной нормы^95 либо вообще не конкурируют.

Неоднократную конкуренцию норм уголовного права, по нашему мнению, сложно считать самостоятельным видом конкуренции. Сама Л. В. Иногамова-Хегай признает, что первая основана на конкуренции общей и специальной норм, а также нормы-части и нормы-целого^96. В таком случае неоднократная конкуренция норм уголовного права определяет не содержание, а объем конкуренции, которая еще бывает однократной, но это уже – другое направление исследования.

Конкуренция общей (специальной, нормы-части или нормы-целого) и исключительной норм, как нам представляется, вообще не возникает. Об этом, в сущности, прямо свидетельствует сам автор выделения такой конкуренции, когда в отношении общей и специальной нормы указывает, что исключительная норма «никогда не выступает как один из случаев общей, регулируя отношение иначе, чем общая или специальная норма», а применительно к норме-части и норме-целому утверждает, что исключительная норма «не входит в содержание целого, представляя собой изъятие и регулируя отношение иным образом относительно нормы целого и нормы-части»97. Если же исключительная норма такова, она явно не конкурирует ни с общей нормой, ни с нормой-целым.

Выделение темпоральной (временной), пространственной (территориальной) и иерархической конкуренции норм уголовного права мы считаем не до конца продуманным. Е. В. Благов полагает, что в отличие от других видов конкуренции уголовно-правовых норм «особенность первой заключается в решении вопроса об определении действующего в отношении данного случая уголовного закона, второй – в отсутствии влияния на квалификацию преступления, третьей – в выходе за пределы непосредственно уголовно-правового регулирования»98. Кроме первого аргумента, остальные нам кажутся излишними.

Во всех трех названных видах якобы конкуренции норм уголовного права, на наш взгляд, решается один и тот же вопрос о том, какая из нескольких норм является действующей в отношении совершенного деяния. Не случайно Б. А. Куринов некоторые, выделяемые В. П. Малковым виды конкуренции уголовно-правовых норм, отнес «к проблеме действия уголовного закона в пространстве»99. При конкуренции же норм, судя по ч. 3 ст. 17 УК РФ, в отношении совершенного деяния действуют все нормы. Собственно, то же самое относится и к выделяемой В. П. Малковым конкуренции национального уголовного законодательства с нормами уголовного законодательства иностранных государств.

В то же время А. П. Козлов высказал мнение, что конкуренции в уголовном праве нет, а есть «одно общее правило квалификации: при квалификации применяется норма уголовного права, которая содержит специфические признаки, отсутствующие в других нормах права и имеющиеся в конкретно содеянном»100. Приведенное правило, скорее, всеобщее и как следствие слишком абстрактное. Для его конкретизации формулируются и другие правила с разным уровнем типичности^101, в том числе – при конкуренции уголовно-правовых норм.

Мы полагаем, что опровержение наличия конкуренции норм уголовного права связано со словом «конкуренция», а не с существом дела. Оно, означая соперничество, борьбу за достижение больших выгод, преимуществ^102, наверное, не слишком точно. Между тем при наличии положений в ч. 3 ст. 17 УК РФ куда важнее не отрицание конкуренции норм, а адекватное толкование закона. Такового же не видно, когда урегулированная в ч. 3 ст. 17 УК РФ конкуренция общей и специальной нормы оспаривается применительно к основному и квалифицированному составу естественностью (аксиоматичностью), что «применяется при квалификации та норма, которая содержит признаки содеянного, а не та, которая их не содержит», тогда как конкуренция части и целого опровергается тем, что, «если какая-то норма включает в себя признаки другой нормы, то вообще исчезает проблема их соотношения; данной проблемы просто нет, поскольку в законе соединены две нормы в одну»103.

Проблемы конкуренции общей и специальной уголовно-правовой нормы, действительно, нет, если имеется норма, которая не содержит признаков, содержащихся в другой норме. Однако в квалифицированном составе преступления не могут не присутствовать признаки основного. В этом убедиться просто. Достаточно обратить внимание на то, что вторые части статей Особенной части уголовного законодательства начинаются повторением признаков основного состава преступления (ч. 2 ст. 109, 291 УК РФ), словами «деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи…» или «деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи…» (ч. 2 ст. 165, 174.1, 204, 242.1, 271.1, 273, 274 и др.), «те же деяния…» или «то же деяние…» (ч. 2 ст. 111 и 112, ч. 2 ст. 115–121 и др.) и т. п. образом.

Проблема конкуренции части и целого исчезнет лишь с исключением одного из соответствующих составов преступлений из Уголовного кодекса. До тех же пор, пока в нем таких перемен не произойдет, и «какая-то норма», и та, в которой «соединены две нормы в одну», будут иметь место.

§ 2. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы

В ч. 3 ст. 17 УК РФ отражено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Это типовое правило дополнительной квалификации преступления при конкуренции общей и специальной нормы, согласно которому специальный закон отменяет действие общего (lex specialis derogate legi generali) и содеянное квалифицируется лишь по специальной норме.

Конкуренция общей и специальной нормы возникает в связи с особенностями уголовно-правового регулирования составов некоторых преступлений. В Уголовном кодексе содержатся и составы, которые отражают любой случай совершения определенного преступления, и составы, которые отражают отдельные случаи совершения того же преступления. Первые составы излагаются в общей норме, последние – в специальной норме. Причем, как отмечал В. Н. Кудрявцев, «существование специальной нормы наряду с общей нормой тогда имеет практический смысл, когда эта специальная норма как-то иначе решает вопросы уголовной ответственности по сравнению с общей нормой (например, о виде и размере наказания)»104.

В соотношении общей и специальной нормы составы преступлений могут находиться по любым признакам (объекта и объективной стороны, субъекта и субъективной стороны). Для иллюстрации приведем соотношение составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или 160 УК РФ. В п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 разъяснено, что «в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества. Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 159 УК РФ или ч. 3 ст. 160 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ не требует»105.

Л. В. Иногамова-Хегай считает, что конкуренция в рассматриваемых случаях отсутствует^106. И она права, если к соотношению составов преступлений, отраженных в ст. 285 и ч. 3 ст. 159 или 160 УК РФ, подходить из изложенного подхода практики. Одни злоупотребления должностными полномочиями Пленумом Верховного Суда РФ отнесены к ст. 285 УК РФ, другие – к ч. 3 ст. 159 или 160. Вероятно, именно поэтому, по мнению В. К. Дуюнова, «общей признается норма, содержащая признаки «типового» преступления, являющегося основанием уголовной ответственности за различные проявления данного вида преступлений за исключением предусмотренных специальными нормами», «специальной же именуют норму, содержащую признаки преступления, отличающегося от «типового» большей или меньшей степенью общественной опасности, и именно по этой причине предусматриваемую в законе наряду с общей нормой»107. Однако, выводя соотношение норм уголовного права, нужно различать форму и содержание^108.

Если в Уголовный кодекс вводятся составы преступлений, с помощью которых устанавливается ответственность за отдельные случаи совершения деяний, любой случай совершения которых отражен в других составах, тем самым из общей нормы исключается то, что включается в специальную норму. Смысл такого исключения-включения заключается в необходимости дифференциации (изменения, смягчения или усиления) наказания за соответствующее преступление с учетом его общественной опасности^109.

Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, отражено в ст. 285 УК РФ. Совершенные же с использованием своего служебного положения путем обмана или злоупотребления доверием и присвоения или растраты с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, отдельно установлены в ч. 3 ст. 159 и 160 УК РФ. Очевидно, что последние преступления обладают большей общественной опасностью. Санкции, предусмотренные за их совершение, это подтверждают. В ч. 1 ст. 285 УК РФ наиболее строгое наказание установлено до четырех лет лишения свободы, в ч. 3 ст. 159 и 160 – до шести лет лишения свободы.

Отсюда ясно, что соответствующие преступления, описанные в ч. 3 ст. 159 и 160 УК РФ, не могут быть видами преступлений, имеющихся в ст. 285. Первым тесны рамки наказуемости последних.

Напротив, специальные виды мошенничества (ст. 159.1–159.6 УК РФ) выделены из общей нормы (ст. 159) для смягчения наказания, ибо законодатель увеличил для них стоимость похищенного имущества при крупном размере с суммы более двухсот пятидесяти тысяч до более одного миллиона пятисот тысяч рублей, а при особо крупном размере – с суммы более одного миллиона до более шести миллионов рублей (примечание 4 к ст. 158 и примечание к ст. 159.1). Им рамки наказуемости мошенничества, отраженного в общей норме, уже широки вследствие, по мысли нормотворца, меньшей общественной опасности.

В итоге появляется ответ на вопрос, почему законодатель при предусмотренности преступления общей и специальной нормой приоритет предоставляет именно специальной норме. Для того чтобы в соответствии с его волей у суда появилась возможность назначить виновному иное (повышенное или пониженное) наказание. Таким образом, содержание составов преступлений, отраженных в общей и специальной норме, никакой конкуренции не предполагает.

Конкуренция общей и специальной нормы появляется только из-за формы изложения отдельных составов преступлений в Особенной части Уголовного кодекса. Именно формулировки закона создают впечатление, что одна из норм – общая, а другая – специальная, ибо общая норма излагается так, как будто она охватывает и специальные нормы.

Не случайно В. Н. Кудрявцев полагал, что «можно конкурирующие нормы представить как смежные составы, если дополнить одну из них «недостающими» негативными признаками. Так, злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) можно дополнить такими признаками, как: без подлога «документов», «за исключением случаев получения взятки» и т. д., т. е. указаниями на отсутствие признаков всех специальных норм. Этим искусственным путем мы устанавливаем «пограничную линию» между конкурирующими нормами»110, что сразу же исключает их конкуренцию. Несогласие с таким подходом^111 не подтверждает законодательная практика.

Нормотворец нередко устраняет конкуренцию норм уголовного права именно путем, описанным В. Н. Кудрявцевым^112. В одних случаях он при описании преступления именует деяние, которое должно при этом отсутствовать. Например, в ч. 1 ст. 127 УК РФ указывается на незаконное лишение человека свободы, «не связанное с его похищением», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 126. В части первой ст. 165 УК РФ указывается на причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 159. В части первой ст. 166 УК РФ указывается на неправомерное завладение транспортным средством «без цели хищения», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 158–162. В части первой ст. 179 УК РФ указывается на принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения при «отсутствии признаков вымогательства», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 163.

В других случаях конкуренция норм уголовного права устраняется путем прямого указания на отсутствие признаков преступления, предусмотренного конкретной статьей Особенной части Уголовного кодекса^113. Так, в части первой ст. 112 УК РФ прямо устанавливается умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью, не повлекшее последствий, указанных в ст. 111. В части первой ст. 113 УК РФ прямо устанавливается истязание, если это не повлекло последствий, указанных в ст. 111 и 112. В части первой ст. 283 и ст. 283.1 УК РФ прямо устанавливается разглашение государственной тайны и незаконное разглашение сведений, составляющих государственную тайну при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 275 и 276.

Поскольку конкуренцию общей и специальной нормы законодатель во многих случаях соответствующим образом не исключил и не мог исключить в силу необходимости дифференциации (изменения) наказуемости отдельных преступлений, при дополнительной их квалификации следует строго соблюдать предписания ч. 3 ст. 17 УК РФ. Внутренним проявлением (содержанием) такой конкуренции является конкуренция норм о составах 1) одного и того же преступления и 2) самостоятельных преступлений^114. Внешним же ее проявлением (формой) выступает конкуренция между несколькими 1) статьями и 2) частями одной и той же статьи Особенной части уголовного законодательства^115. И в том, и в другом случае имеются свои разновидности. Тем самым типовое правило конкуренции общей и специальной нормы применительно к отдельным ситуациям может выступать в разных проявлениях. В литературе оно конкретизировано, сформулированы и раскрыты частные правила (дополнительной) квалификации преступлений при такой конкуренции^116.

Конкуренция общей и специальной нормы между несколькими статьями Особенной части уголовного законодательства происходит применительно к: а) составам различных преступлений, б) основному и привилегированному составам одного преступления и в) привилегированному и квалифицированному составам одного преступления. Рассмотрим их.

Сначала о правиле дополнительной квалификации преступления при рассматриваемой конкуренции применительно к составам различных преступлений. Оно заключается в том, что, если преступление предусмотрено составами, установленными двумя статьями, оно квалифицируется по той статье, которая содержит состав, отражающий один из случаев совершения преступления, любой из которых включен в состав другой статьи.

Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 июня 2002 г. № 14 разъяснено, что, «если причиной возникновения пожара явилось нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики, на взрывоопасных объектах, при ведении горных, строительных или иных работ, либо нарушении правил учета, хранения, перевозки и использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ, пиротехнических изделий и т. п., содеянное охватывается специальными составами преступлений (ст. 215, 216, 217, 218 УК РФ и др.) и дополнительной квалификации по ст. 219 УК РФ не требует»117. Последняя включает любое нарушение требований пожарной безопасности.

Когда действия соответствующего должностного лица по фальсификации доказательств квалифицируются по ч. 2 ст. 303 и части первой ст. 285 УК РФ, вышестоящие суды исключают из приговора часть первую ст. 285. Скажем, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Ищенко указала, что «ст. 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по специальной норме (в данном случае по ст. 303 УК РФ)»118.

Уже отмечалось, что конкурировать между собой как общая и специальная норма, помимо приведенного случая, могут статьи, предусматривающие основной и привилегированный составы одного преступления, а также привилегированный и квалифицированный составы одного преступления. Формулируя основные составы, законодатель устанавливает, «какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями» (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Формулируя привилегированные и квалифицированные составы, законодатель дифференцирует (изменяет) наказуемость деяний путем соответственно ее смягчения или усиления. Например, в части первой ст. 105 УК РФ отражен основной состав убийства, в ст. 106, 107, 108 – привилегированные, а в ч. 2 ст. 105 – квалифицированные.

Относительно просто решается вопрос о дополнительной квалификации при конкуренции между статьей Особенной части уголовного законодательства с основным и привилегированным составами одного преступления. Если преступление предусмотрено статьями с основным и привилегированным составами, оно квалифицируется по статье, отражающей привилегированный состав.

Например, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 разъяснено, что «по части первой ст. 105 УК РФ квалифицируется убийство, совершенное без… смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 106, 107 и 108 УК РФ…»119. Не согласиться с таким толкованием закона нельзя, так как ясно, что любой случай убийства отражен в части первой ст. 105 УК РФ, а в ст. 106 – лишь матерью новорожденного ребенка, в ст. 107 – лишь в состоянии аффекта, в ст. 108 – лишь при превышении пределов необходимой обороны или мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Несколько сложнее решается вопрос о дополнительной квалификации при конкуренции статей Особенной части уголовного законодательства с привилегированным и квалифицированным составами одного преступления, ибо, на первый взгляд, они не могут соотноситься как общая и специальная норма. Вместе с тем в п. 16 цитированного выше постановления в редакции от 6 февраля 2007 г. № 7 сказано, что «по смыслу закона убийство не должно расцениваться как совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных п. «а», «г», «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны»120. В п. 26 постановления от 27 сентября 2012 г. № 19 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, а равно при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, подлежит квалификации по соответствующей части статьи 108 УК РФ и в тех случаях, когда оно сопряжено с обстоятельствами, предусмотренными в пунктах «а», «г», «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ. В частности, убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, должно быть квалифицировано только по ст. 108 УК РФ и тогда, когда оно совершено при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (например, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц)»121.

Формулируя приведенные решения, Пленум Верховного Суда РФ, на наш взгляд, учитывал два момента. Во-первых, он исходил из того, что любой случай убийства двух или более лиц, женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, совершенного с особой жестокостью или общеопасным способом, отражен соответственно в п. «а», «г», «д» или «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Во-вторых, он принимал во внимание то, что отдельные случаи убийств при тех же самых обстоятельствах отражены в ст. 107 и 108 УК РФ.

Аналогичное решение о соотношении статей Особенной части уголовного законодательства с привилегированным и квалифицированным составом преступления вытекает из изложенного выше соотношения тех же статей, но с привилегированным и основным составом. Если, как говорилось, основной состав убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) мыслим только при отсутствии смягчающих обстоятельств (ст. 106–108), то точно так же должно обстоять дело и с составом убийства при квалифицирующих признаках (ч. 2 ст. 105). Не случайно привилегированные составы преступлений имеют отягчающие обстоятельства (в ч. 2 ст. 107 УК РФ предусмотрено убийство двух или более лиц, совершенное в состоянии аффекта), а квалифицированные не имеют смягчающих обстоятельств. Получается, что, если преступление предусмотрено статьями с привилегированным и квалифицированным составами, оно квалифицируется по статье, отражающей привилегированный состав.

Конкуренция общей и специальной нормы между несколькими частями одной статьи Особенной части уголовного законодательства происходит применительно к: а) составам основного и квалифицированного преступления и б) квалифицированным составам преступления. Все они относятся к составам одного и того же преступления.

Правило дополнительной квалификации преступлений в первом случае заключается в том, что, если преступление предусмотрено частями статьи с основным и квалифицированным составами преступлений, оно квалифицируется по части, предусматривающей квалифицированный состав. Скажем, в п. 4 постановления от 27 января 1999 г. № 1 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «по части первой ст. 105 УК РФ квалифицируется убийство, совершенное без квалифицирующих признаков, указанных в ч. 2 ст. 105 УК РФ…»122. С таким решением следует безоговорочно согласиться. Как уже отмечалось, любой случай убийства отражен в части первой ст. 105 УК РФ, а в ч. 2 изложены отдельные его разновидности.

Правило дополнительной квалификации преступлений во втором случае заключается в том, что, если преступление предусмотрено несколькими частями статьи с квалифицированными составами преступлений, оно квалифицируется по части, отражающей особо квалифицированный состав. Так, в ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 264, ч. 2 ст. 268 и 269 УК РФ предусмотрено нарушение соответствующих правил, повлекшее по неосторожности смерть человека, а в ч. 3 ст. 262, ч. 5 ст. 264, ч. 3 ст. 268 и 269 – повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц. При конкуренции указанных частей ст. 262, 264, 268 и 269 УК РФ деяние следует квалифицировать по ч. 3 ст. 262, ч. 5 ст. 264, ч. 3 ст. 268 или 269.

Приведенное решение является следствием того факта, что любое нарушение соответствующих правил, повлекшее по неосторожности смерть человека, отражено в. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 264, ч. 2 ст. 268 и 269 УК РФ, а нарушение, повлекшее по неосторожности смерть нескольких лиц, – в ч. 3 ст. 262, ч. 5 ст. 264, ч. 3 ст. 268 и 269 УК РФ. В том, что это действительно так, можно убедиться, если обратиться к статьям Особенной части Уголовного кодекса, не отражающим причинение смерти двум или более лицам (ст. 247, 248, 250–252, 254 и др. УК РФ). При прочих равных условиях причинение смерти нескольким лицам квалифицируется как повлекшее смерть человека (ч. 3 ст. 247, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 250–252, ч. 3 ст. 254 и др. УК РФ).

Аналогичные правила дополнительной квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной норм прямо следуют из закона. В нем в одних случаях в основном составе используется родовое обозначение преступления, а в привилегированном и квалифицированном – видовое. Так, в ч. 1 ст. 105 УК РФ используется обобщенный термин «убийство», а в ее ч. 2 и ст. 106–108 уточняется, о каком из убийств конкретно идет речь.

В других случаях в основном составе называется преступление, а в квалифицированных говорится о том же деянии (тех же деяниях). Скажем, в ч. 1 ст. 127 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное лишение свободы, в ч. 2 – за «то же деяние, совершенное…», в ч. 3 – за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены…».

Законодательные приоритеты и в тех, и в других случаях очевидны. Они заключаются в преимуществе квалифицированных и привилегированных составов преступления над основными, а особо квалифицированных – над квалифицированными.

Каких-то иных случаев конкуренции общей и специальной нормы уголовное законодательство, по нашему мнению, не предусматривает. Правда, на данный счет в теории имеются разные взгляды.

Так, А. С. Горелик конкуренцию, отраженную в ч. 3 ст. 17 УК РФ, видит тогда, «когда в содеянном имеются одновременно признаки исполнения одного преступления и подстрекательства или пособничества в другом преступлении»123. Л. В. Иногамова-Хегай в рамках конкуренции общей и специальной нормы выделяет «конкуренцию норм Общей и Особенной частей УК», которая «может встречаться между нормами о неоконченном преступлении (ст. 30 УК) и самостоятельном преступлении Особенной части УК, а также между нормами о соучастии (ст. 33 и 35 УК) и отдельном преступлении Особенной части УК»124. Таким взглядам убедительную критику дал Е. В. Благов^125.

Действительно, в отдельных статьях Особенной части Уголовного кодекса в качестве оконченного преступления по существу криминализованы приготовление к преступлению и покушение на преступление (ст. 162, 163, ч. 2 ст. 173.2, ст. 277, 295, 317 и др. УК РФ). В некоторых статьях той же части в качестве действий (бездействия) исполнителя преступления по существу криминализованы действия (бездействия) организатора, подстрекателя и пособника (ст. 150, ч. 1 ст. 173.2, 205.1, 208–210, 239, 282.1, 282.2, 291.1 и др. УК РФ). Во многих статьях Особенной части уголовного законодательства содержатся квалифицирующие признаки в виде совершения преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору и организованной группой (ст. 105, 111, 112, 117, 126–127.2 и др. УК РФ). В то же время такие статьи, думается, не конкурируют со ст. 30, 33 или 35 УК РФ, поскольку лишь по последним в отличие от статей Особенной части уголовного законодательства преступление не квалифицируется.

В соответствии с ч. 3 ст. 29 УК РФ неоконченное преступление квалифицируется «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса». Отразив же в Особенной части Уголовного кодекса в качестве оконченного преступления деяние, в принципе являющееся приготовлением к преступлению или покушением на преступление, законодатель вывел его из неоконченного преступления. Оно стало оконченным преступлением, с приготовлением к преступлению или покушением на преступление, не способным конкурировать по определению.

На основании ч. 3 ст. 34 УК РФ деяния организатора, подстрекателя и пособника квалифицируются «по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса…». Отразив же в Особенной части Уголовного кодекса в качестве исполнительства деяние, в принципе являющееся организаторством, подстрекательством или пособничеством, законодатель вывел его из соучастия в преступлении. Оно стало самостоятельно выполняемым преступлением, с соучастием не способным конкурировать по определению.

Квалификации преступления со ссылкой на ст. 35 УК РФ или самостоятельно как совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой Уголовным кодексом не установлена. Отсюда о конкуренции вопрос вставать даже не может.

В заключение следует отметить, что в литературе обращено внимание на слишком абстрактный характер правила, сформулированного в ч. 3 ст. 17 УК РФ, которое не дает критериев определения конкурирующих норм для практики. Как результат, предложено в законе зафиксировать, что, «если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий любой случай совершения определенного деяния, а другая – один из случаев совершения этого деяния, то совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, особо предусматривающей совершенное преступление»126.

Принципиальных возражений в отношении приведенного решения у нас не возникает. Одновременно следует обратить внимание на то, что, на наш взгляд, в нем излишне дублированы положения ч. 3 ст. 17 УК РФ об отсутствии совокупности преступлений. Это из контекста ясно и без упоминания.

§ 3. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции части и целого

Совокупность преступлений отсутствует не только тогда, когда преступление предусмотрено общей и специальной нормами (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Так, разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью, принято квалифицировать исключительно по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ^127.

Квалификации по ч. 1 ст. 162 УК РФ не происходит по понятным причинам. Речь идет о конкуренции общей (ч. 1 ст. 162 УК РФ) и специальной (п. «в» ч. 4 ст. 162) нормы, о чем говорилось в предыдущем параграфе.

Однако умышленное причинение тяжкого вреда здоровью установлено ст. 111 УК РФ. Причем она не включает совершение разбоя, ибо нельзя считать, что в ней отражено любое умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, а в п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ – только при разбое. Разбой заключается не в совершении умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, а в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (ч. 1 ст. 162 УК РФ).

Получается, что состав преступления, описанный в п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, включая признаки и ч. 1 ст. 162, и ст. 111, полнее описанного в ст. 111. Как в таком случае квалифицировать содеянное, законодатель изложил в ч. 1 ст. 17 УК РФ, исключив из совокупности преступлений ситуации, «когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание».

Соотношение составов преступлений, при котором один из них полнее другого, в уголовно-правовой науке рассматривается с разных позиций. Таковых мы находим три.

В одних случаях речь идет, в частности, о поглощении преступлений^128. Слово «поглотить» в русском языке означает принять, вобрать в себя^129. Вместе с тем какое преступление совершено, согласно уголовному закону, так оно и квалифицируется и, по нашему мнению, ничего вобрать в себя не может. В этом смысле, на первый взгляд, формально точнее выглядит то, что называют поглощением составов^130, но и такого, на наш взгляд, не происходит. При квалификации содеянное соотносится с теми составами преступлений, которые имеются в Уголовном кодексе, а все они обладают самостоятельностью.

В других случаях исходят из специализации норм. По мнению В. Ф. Щепелькова, «если законы соотносятся как часть и целое, то с необходимостью вытекает, что первый является специальным по отношению ко второму. И соответственно, если деяние содержит признаки как первого, так и второго законов, то применению подлежит специальный…»131. Нам представляется, что автор допускает ошибку, считая первый закон специальным по отношению ко второму. Если он часть целого, то никак не разновидность первого. Более того, поскольку первый закон с необходимостью включает не все признаки второго и тем самым предусматривает менее строгое наказание, он не может быть применен, если деяние содержит все признаки второго.

Наконец, чаще всего говорят о конкуренции части и целого^132. Причем в соответствии с представлениями ее разработчика – В. Н. Кудрявцева – «общее правило для квалификации преступления при конкуренции части и целого состоит в том, что всегда должна применяться та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния». Принципиальная основа данного решения «вытекает из общего положения права: каждый должен нести полную ответственность за все свои противоправные действия»133, что, в частности, связано с более строгой их наказуемостью.

Поскольку указание ч. 1 ст. 17 УК РФ на исключение явно означает, с одной стороны, отсутствие совокупности преступлений, а с другой – наличие одного преступления, мы согласны с тем, что в законе речь идет именно о конкуренции части и целого^134. То, что в ч. 1 ст. 17 УК РФ названо исключением («когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание»), – целое, часть же – каждое из «двух или более преступлений».

Правда, в литературе по поводу исключения, отраженного в ч. 1 ст. 17 УК РФ, высказаны и иные взгляды. Одни авторы его сводят к совершению преступления в отношении двух или более лиц различными действиями^135, другие – к наличию в уголовном законодательстве квалифицирующего признака совершения преступления в отношении двух или более лиц^136, к чему порой добавляют совершение преступления, сопряженного с другим преступлением^137, третьи – к тождественным^138 или составным^139 преступлениям либо к законодательно учтенной совокупности преступлений^140. Особый взгляд заключается в том, что в качестве исключений законодатель указывает на неоднократное нарушение одного или на нарушение двух самостоятельных уголовно-правовых запретов^141.

По нашему мнению, кроме конкуренции части и целого, иные подходы к исключению, введенному в ч. 1 ст. 17 УК РФ, не объясняют причину отсутствия совокупности преступлений. Отсюда мы против высказанного в теории пожелания изъять из ч. 1 ст. 17 УК РФ указание на исключение, заменив его предписанием, что совокупность преступлений отсутствует, если «два или более преступлений являются элементами составного преступления»142. В то же время мы не против изъятия из ч. 1 ст. 17 УК указания на исключение, если прямо урегулировать квалификацию преступления при конкуренции части и целого.

Дело, прежде всего, в том, что, с одной стороны, исключение в ч. 1 ст. 17 УК РФ сформулировано узко. Трудно просмотреть, что им из совокупности изъято только совершение двух или более преступлений, предусмотренных статьями Особенной части Уголовного кодекса «в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание», которое отражается в квалифицированном составе. Наоборот, в ч. 1 ст. 17 УК РФ ничего не говорится про исключение из совокупности совершения двух или более преступлений, предусмотренных статьями Особенной части Уголовного кодекса, в качестве обстоятельства, которое «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями» (ч. 2 ст. 2), и отражается в основном составе.

Между тем наличие в уголовном законодательстве деяний типа разбоя (ст. 162 УК РФ)143, бандитизма (ст. 209), массовых беспорядков (ст. 212) и подобных сложных преступлений предполагает распространение конкуренции части и целого и на них. Так, разбой (ч. 1 ст. 162 УК РФ) представляет собой нападение в целях хищения чужого имущества (что само по себе может быть открытым хищением – грабежом – ст. 161), но совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (что само по себе описано в ст. 112, 115, 117 – при наступлении последствий, указанных в ст. 115) либо с угрозой применения такого насилия (что само по себе включено в ст. 119). Тем самым содержащееся в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключение продумано не до конца, но не «является необдуманным», как иногда считается^144.

Изучаемое исключение вызвало наибольшее неприятие у Н. Ф. Кузнецовой. Она задалась рядом вопросов: «Исключение из чего? Из того, что ни за одно из преступлений лицо не было осуждено? Нет, очевидно… По логическому толкованию исключение делается из совокупности преступлений, «когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание». Что за новый вид сложного преступления? Сложного, потому что охватывает два и более преступлений, это понятно, а вот «сопряжение» обстоятельств, «влекущих более строгое наказание», не понятно. «Более строгое» по сравнению с чем?»145. Соглашаясь с не очень удачной формулировкой исключения в ч. 1 ст. 17 УК РФ, нам кажется, что почти все вопросы обусловлены отрицанием автором конкуренции части и целого.

Более строгое наказание в отношении совершения двух или более преступлений в статьях Особенной части Уголовного кодекса явно предусмотрено в санкциях, установленных за совершение преступлений, определяемых квалифицированными составами. Отсюда и сложное преступление – новое, если только из-за установленности таким составом. В соответствии с отмеченным ранее законодательное решение об исключении из совокупности лишь того, что названо в ч. 1 ст. 17 УК РФ, конечно, половинчато, ибо не охватывает основной состав преступления.

С другой стороны, в отличие от конкуренции общей и специальной нормы конкуренция части и целого возникает лишь между составами преступлений, изложенными в разных статьях Особенной части Уголовного кодекса. Все допускаемые законом ситуации с конкуренцией в пределах одной статьи его Особенной части включают только составы, предусматривающие любой случай совершения соответствующего преступления, а также отдельные случаи совершения данного преступления.

Однако В. Н. Кудрявцев видит конкуренцию части и целого и в пределах одной статьи Особенной части уголовного законодательства. Он распространяет таковую на ситуации, при которых «одна из норм может предусматривать противоправные действия, не повлекшие вредных последствий или создающие лишь возможность их наступления, в то время как другая охватывает и наступившие последствия (например, ч. 1 ст. 215 предусматривает нарушение правил безопасности при размещении, проектировании, строительстве и эксплуатации объектов атомной энергетики, «если оно могло повлечь смерть человека или радиоактивное загрязнение окружающей среды», а часть 2 – то же деяние, повлекшее этот преступный результат)»146, что сомнительно.

В ч. 1 ст. 215 УК РФ отражено любое нарушение соответствующих правил, «если оно могло повлечь смерть человека или радиоактивное загрязнение окружающей среды», а в ч. 2 – то из них, которое повлекло указанные последствия. Следовательно, речь идет о соотношении основного и квалифицированного составов преступления, которое полностью вписывается в конкуренцию общей и специальной нормы^147.

С третьей стороны, специфика конкуренции части и целого в сравнении с конкуренцией общей и специальной нормы проявляется в том, что она относится исключительно к признакам объекта, объективной и субъективной стороны преступления. Правда, по нашему мнению, далеко не ко всем.

Так, В. Н. Кудрявцев указывает, что «в пределах формы вины решающее значение имеет более широкая направленность умысла (или более полное предвидение при неосторожности), а также наличие определенной цели по сравнению с ее отсутствием… Заранее, до установления всех фактических обстоятельств дела, невозможно решить проблему конкуренции норм по мотивам преступления, поскольку действующий закон ни одному из них не придает преобладающего значения»148. В современном Уголовном кодексе мы не обнаружили норм, отличающихся более широкой направленностью умысла или более полным предвидением при неосторожности. Если в законе отсутствует указание на цель, то она безразлична и может быть любой, т. е. данный закон, по нашему мнению, – общая норма в сравнении с тем, который содержит указание на определенную цель (специальная норма). Если действующий закон ни одному из мотивов не придает преобладающего значения, то они, на наш взгляд, не могут конкурировать, ибо не дополняют и не включают друг друга.

Н. Н. Рогова «находит, что конкуренция норм части и целого по признакам объекта полностью совпадает с конкуренцией общей и специальной нормы»149. Находка в литературе оправданно считается сомнительной. «Во-первых, названные виды конкуренции слишком отличны друг от друга, чтобы совпадать. Во-вторых, если имеется статья, предусматривающая уголовную ответственность за посягательство на два объекта, и статья, предусматривающая такую же ответственность за посягательство на один из них, то конкуренция общей и специальной нормы возникнуть явно не может, зато конкуренция части и целого налицо»150.

По субъекту преступления конкуренция части и целого отсутствует^151. Среди его признаков по действующему уголовному законодательству нет таких, которые были бы полнее других.

Вместе с тем подчас полагают, что конкуренция части и целого по субъекту преступления все-таки возможна. При этом одновременно утверждается, что в таком случае вопрос о квалификации преступления решается по правилам конкуренции общей и специальной нормы^152 либо приводятся примеры конкуренции в отношении преступлений, совершаемых с использованием служебного положения^153, т. е. опять-таки общей и специальной нормы. Отсюда подтверждений наличия конкуренции части и целого по субъекту преступления не имеется.

При адекватном толковании закона, как правило, решить вопрос, в какой статье речь идет о части, а в какой – о целом, не слишком трудно. В то же время правильности дополнительной квалификации преступления при конкуренции части и целого могли бы способствовать частные правила, подобные выработанным в отношении конкуренции общей и специальной нормы. В теории некоторые из них уже сформулированы:

• «…подлежит применению, при прочих равных условиях, та статья, которая более полно предусматривает объект преступного посягательства»;

• «…подлежит применению норма, содержащая более полное описание признаков объективной стороны преступления…»;

«…когда норма, предусматривающая способ совершения преступления, находится в конкуренции с нормой, предусматривающей все преступление в целом, должна применяться последняя норма»154. Других правил дополнительной квалификации при действительном наличии конкуренции части и целого мы не нашли. Между тем бросается в глаза, что первые два их приведенных, если и способствуют уточнению общего решения, то слишком отдаленно. В них отсутствует конкретизация признаков состава преступления, порождающих конкуренцию части и целого.

Поэтому, на наш взгляд, вместо обычного выяснения, по каким признакам происходит конкуренция части и целого^155, гораздо полезнее спроектировать правила дополнительной квалификации преступлений при ее наличии. Ими, по нашему мнению, являются:

1. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основной и дополнительный объекты, и статьей, включающей в качестве основного тот объект, который в первой статье выступает дополнительным, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ установлена ответственность за террористический акт, повлекший причинение значительного имущественного ущерба. Основной объект преступления – общественная безопасность, дополнительный – чужое имущество. В ст. 167 УК РФ отражено умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Объект преступления – чужое имущество. Следовательно, п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ – целое, ибо включает посягательство и на общественную безопасность, и на чужое имущество, а ст. 167 – часть, так как включает посягательство только на чужое имущество. Квалификация же осуществляется лишь по п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ. Не случайно в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 1 разъяснено, что «причинение в результате террористического акта значительного имущественного ущерба квалифицируется по пункту «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требует»156.

Иначе решается вопрос о квалификации бандитизма. В п. 13 постановления того же Пленума от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» сказано, что «ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ»157. В теории уголовного права имеются разные предложения по поводу квалификации бандитизма при совершении членами банды соответствующих нападений^158. Однако только Е. В. Благов поставил во главу угла многообъектность бандитизма^159.

Законодатель разместил ст. 209 УК РФ в гл. 24. Стало быть, основным объектом бандитизма он считает общественную безопасность.

На основании закона банда создается в целях нападения на граждан или организации. Отсюда состав бандитизма содержит и соответствующие дополнительные объекты. Ими способны стать жизнь человека, его здоровье, половая неприкосновенность, половая свобода, собственность и т. п. Вместе с тем они же являются и объектами, причем – основными, иных составов преступлений (ст. 105, 111, 131, 162 и др. УК РФ). Из этого можно заключить, что статьи Особенной части уголовного законодательства, предусматривающие составы бандитизма и совершаемых при нападении банды деяний, конкурируют друг с другом по объекту преступления. Очевидно, что данная конкуренция относится к части и целому, ибо состав бандитизма включает и собственный основной объект, и, по крайней мере, еще один объект из составов преступлений, выполняемых в ходе бандитских нападений.

В итоге при конкуренции статей о составе бандитизма с другими содеянное должно квалифицироваться только по ст. 209 УК РФ. Такой же вывод следует и из известного правила, согласно которому посягательство на дополнительный объект охватывается составом соответствующего преступления и самостоятельной квалификации не требует^160. В то же время данное правило содержит исключение, относящееся к факультативному (альтернативному) дополнительному объекту, которому в отличие от основного объекта при совершении конкретного преступления вред может не причиняться.

Все дело в том, что за посягательство на факультативный (альтернативный) в составе одного преступления объект как на основной объект другого преступления порой устанавливается более строгое наказание, чем за посягательство на тот основной объект, в соотношении с которым рассматриваемый только и считается дополнительным. В такой ситуации причинение вреда факультативному (альтернативному) объекту преступления требует отдельной квалификации по статье о посягательстве на него в качестве основного объекта. Иначе законодательная оценка общественной опасности деяния будет не совпадать с правоприменительной, ибо наказуемость сложных составов преступлений не может быть ниже наказуемости составляющих их деяний или компонентов. Последнее вытекает и из ч. 1 ст. 17 УК РФ, гласящей об исключении из совокупности случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, «влекущего более строгое наказание».

При бандитизме посягательство на отдельные дополнительные объекты может не происходить. Отсюда они являются факультативными, чем и должна определяться квалификация соответствующих преступлений.

Стало быть, к проблеме идеальной совокупности бандитизма с другими преступлениями нельзя подходить ни слишком узко (отрицая ее), ни слишком широко (допуская ее при совершении в процессе нападения, совершаемого бандой, любых преступлений). Она возникает лишь тогда, когда при бандитских нападениях причиняется вред таким факультативным объектам, самостоятельное (вне бандитизма) посягательство на которые наказуемо более строго, чем по ст. 209 УК РФ. Тем самым идеальная совокупность бандитизма не исключена, например, с преступлениями, предусмотренными в ч. 2 ст. 105 или ч. 4 ст. 162 УК РФ.

Рассматриваемое же правило дополнительной квалификации преступления при конкуренции части и целого следует уточнить. Оно действует до тех пор, пока за посягательство на дополнительный по первой статье объект как на основной объект преступления по второй статье особо не установлено более строгое наказание, чем за посягательство на тот основной объект, в соотношении с которым рассматриваемый лишь и относится к числу дополнительных. При таких условиях содеянное квалифицируется по совокупности преступлений.

2. Если преступление предусмотрено статьей, включающей несколько общественно опасных действий (бездействия), и статьей, включающей одно из них, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ст. 126 УК РФ установлено похищение человека, которым считается захват потерпевшего, перемещение его в другое место и удержание там^161. В ст. 127 УК РФ отражено незаконное лишение свободы, которое состоит лишь в удержании потерпевшего в определенном месте^162. Следовательно, ст. 126 УК РФ – целое, ибо включает захват потерпевшего, перемещение его в другое место и удержание там, а ст. 127 – часть, так как включает только удержание потерпевшего в определенном месте. Квалификация же осуществляется лишь по ст. 126 УК РФ.

Иногда похищение человека, включающее его удержание в определенном месте, квалифицируется по совокупности ст. 126 и 127 УК РФ. Вышестоящие суды изменяют такие решения, указывая, что квалификации по ст. 127 УК РФ не требуется^163.

В п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ предусмотрен грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, а в ст. 116 УК РФ – нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обоснованно признала, что «действия виновных, заключающиеся в нанесении потерпевшему побоев, причинивших ему физическую боль, охватываются п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 116 УК РФ не требуют»164.

3. Если преступление предусмотрено статьей, включающей деяние, повлекшее причинение общественно опасных последствий, и статьей, включающей лишь их причинение, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ч. 4 ст. 111 УК РФ установлено умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего. В ст. 109 УК РФ отражено причинение смерти по неосторожности. Следовательно, ч. 4 ст. 111 УК РФ – целое, ибо включает и причинение тяжкого вреда здоровью, и смерть потерпевшего, а ст. 109 – часть, так как включает только смерть потерпевшего. Квалификация же осуществляется лишь по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

Так, в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 1 разъяснено, что «причинение в результате террористического акта значительного имущественного ущерба квалифицируется по пункту «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требует». В п. 9 линия продолжена указанием, что «в случае, если террористический акт повлек умышленное причинение смерти человеку (либо двум и более лицам), содеянное охватывается пунктом «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 105 УК РФ не требует»165.

Как отмечалось ранее, только по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ квалифицируется разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, хотя умышленное причинение такого вреда самостоятельно предусмотрено в ст. 111 УК РФ. Казалось бы, та же самая логика требует, если при разбое причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего влечет по неосторожности его смерть, квалифицировать содеянное по совокупности п. «в» ч. 4 ст. 162 и ч. 1 ст. 109 УК РФ. Не тут-то было.

В п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (в редакции от 6 февраля 2007 г.) сказано, что, «если в ходе разбойного нападения с целью завладения чужим имуществом потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление его смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений – по п. «в» ч. 4 ст. 162 и ч. 4 ст. 111 УК РФ»166. Обоснованность данного разъяснения подтверждена Определением Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 г. № 845-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зарипова Арсения Рамилевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 111 и пунктом «в» части четвертой статьи 162 Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которому ч. 4 ст. 111 и п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ не соотносятся между собой ни как часть и целое, ни как общая и специальная норма, а потому соответствующие деяния «подлежат квалификации по совокупности преступлений». При этом сам Конституционный Суд признал, что преступления, описанные в ч. 4 ст. 111 и п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ, «имеют общий признак – причинение тяжкого вреда здоровью». Раз так, то применительно к нему конкуренция части и целого сохраняется, что, на наш взгляд, требует содеянное квалифицировать по совокупности не с ч. 4 ст. 111 УК РФ, а с ч. 1 ст. 109. В теории высказаны взгляды и поддерживающие позицию практики^167, и указывающие на ее противоречивость^168.

4. Если преступление предусмотрено статьей, включающей совершение преступления с использованием орудий или средств совершения преступления, и статьей, включающей лишь их использование, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ установлен террористический акт, сопряженный с использованием ядерных материалов, радиоактивных веществ. В ст. 220 УК РФ отражено незаконное использование ядерных материалов или радиоактивных веществ. Следовательно, п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ – целое, ибо включает и сам террористический акт, и использование ядерных материалов, радиоактивных веществ, а ст. 220 – часть, так как включает только использование ядерных материалов или радиоактивных веществ. Квалификация же осуществляется лишь по п. «а» ч. 3 ст. 205 УК РФ.

Иногда данное правило квалификации преступления по существу распространяется на ситуации, им не охватываемые. Так, имеется мнение, что «совершение виновным преступления с применением оружия, например, разбоя с применением огнестрельного оружия (… ч. 2 ст. 162), квалифицируется самостоятельно. Дополнительного вменения ст. 222 УК РФ не требуется»169. В то же время в последней статье ответственности за применение оружия не предусмотрено. Отсюда, если установлены признаки не только разбоя с применением оружия, но и соответствующего его незаконного оборота, квалификацию содеянного следует осуществлять все-таки по совокупности преступлений^170. Конкуренции части и целого в таких ситуациях не имеется. Не случайно в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что «при наличии к тому оснований» соответствующие действия (бездействие)«должны дополнительно квалифицироваться по статье 222 УК РФ»171.

5. Если преступление предусмотрено статьей, включающей действия, связанные с определенным местом, и статьей, включающей только действия в отношении того же места, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ч. 3 ст. 162 УК РФ установлен разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище. В ст. 139 УК РФ отражено незаконное проникновение в жилище. Следовательно, ч. 3 ст. 162 УК РФ – целое, ибо включает и сам разбой, и незаконное проникновение в жилище, а ст. 139 – часть, так как включает только незаконное проникновение в жилище. Квалификация же осуществляется лишь по ч. 3 ст. 162 УК РФ.

Суды первой инстанции иногда квалифицируют разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, по совокупности со ст. 139 УК РФ. Вышестоящие суды изменяют такие решения, обоснованно считая последнее излишним^172. В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда от 27 декабря 2002 г. № 29 специально разъяснено, что «в случае признания лица виновным в совершении хищения чужого имущества путем незаконного проникновения в жилище дополнительной квалификации по ст. 139 УК РФ не требуется, поскольку такое незаконное действие является квалифицирующим признаком кражи, грабежа или разбоя»173.

6. Если преступление предусмотрено статьей, включающей две формы вины, и статьей, включающей лишь неосторожность, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ установлено изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей. Причем само по себе изнасилование – умышленное преступление. В ст. 109 УК РФ отражено причинение смерти по неосторожности. Следовательно, п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ – целое, ибо включает и умышленную, и неосторожную форму вины, а ст. 109 – часть, так как включает только неосторожную форму вины. Квалификация же осуществляется лишь по п. «а» ч. 4 ст. 131 УК РФ.

7. Если преступление предусмотрено статьей, включающей общественно опасное деяние полностью, и статьей, включающей самостоятельную уголовную ответственность за способ его совершения, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в ст. 117 УК РФ об истязании установлено причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев или иными насильственными действиями. В ст. 116 УК РФ отражено нанесение побоев или совершение иных насильственных действий. Следовательно, ст. 117 УК РФ – целое, ибо истязание совершается путем систематического нанесения побоев или иными насильственными действиями, а ст. 116 – часть, так как включает только побои или иные насильственные действия. Квалификация же осуществляется лишь по ст. 117 УК РФ.

При конкуренции части и целого важно правильно определить способ совершения соответствующего преступления. Так, в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 сказано, что, «если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в жилище, помещение либо иное хранилище путем взлома дверей, замков, решеток и т. п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим пунктам и частям ст. 158, 161 или 162 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом совершения хищения при отягчающих обстоятельствах». Признание умышленного уничтожения имущества способом проникновения в жилище, помещение или иное хранилище противоречит пониманию последнего в п. 18 того же постановления как «противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя»174.

В литературе порой считается, что «хищение путем подлога есть мошенничество…»175. В унисон практика исходит из того, что «изготовление и использование… подложных доверенностей… следует рассматривать как способ совершения хищения, поэтому дополнительной квалификации… не требуется»176.

Между тем в отношении квалификации мошенничества с использованием поддельного документа на практике все же осуществляется дифференцированный подход. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разъяснено, что «хищение чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием подделанного этим лицом официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ и соответствующей ч. ст. 159 УК РФ», а в п. 7 – что хищение, совершенное теми же способами, но «с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ»177.

Однако в отношении уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы с использованием поддельного документа дифференцированного подхода нет. Тот же Пленум в п. 28 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы» пояснил, что «действия призывника или лица, проходящего альтернативную гражданскую службу, подделавших официальный документ и использовавших его в целях уклонения от призыва на военную службу или увольнения с альтернативной гражданской службы, подлежат квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 или ч. 2 ст. 328 УК РФ и ч. 1 ст. 327 УК РФ. Если указанные лица лишь использовали заведомо подложный документ, то содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 328 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ»178.

Подлог – это внесение в соответствующие документы заведомо ложных сведений, а также исправлений, искажающих действительное содержание документов (ст. 292 УК РФ). При таком понимании путем подлога допустимо только изготовить подложный документ, но нельзя совершить мошенничество как хищение путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ).

Подложный документ является средством обмана, а само мошенническое действие – обман – заключается в использовании подложного документа^179. Отсюда мошенничеством хищение путем подлога не должно признаваться. Мошенничество и подлог всегда составляют реальную совокупность преступлений^180.

Использование подложного документа, несомненно, является способом совершения мошенничества, ответственность за который особо предусмотрена ч. 3 ст. 327 УК РФ. Вместе с тем одни считают, что мошенничество путем использования подложного документа охватывается составом преступления, предусмотренным в ст. 159 УК РФ^181, а другие – что подлежит квалификации по совокупности с ч. 3 ст. 327^182.

Самое интересное, на наш взгляд, заключается в том, что все дело в характере используемого документа. Если он отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 327 УК РФ, т. е. является официальным документом, предоставляющим права или освобождающим от обязанностей, то появляется объект, не охватываемый составом мошенничества – порядок управления, и образуется идеальная совокупность преступлений (ч. 2 ст. 17). Если же используемый документ не отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 327 УК РФ, то нарушение порядка управления не происходит по определению, и совокупности преступлений не возникает.

8. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основное и сопряженное преступление, и статьей, включающей отдельно сопряженное преступление, квалификация осуществляется по первой статье. Так, в п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ установлены недопущение, ограничение или устранение конкуренции, сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества. В ст. 167 УК РФ отражены умышленные уничтожение или повреждение имущества. Следовательно, п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ – целое, ибо включает и недопущение, ограничение или устранение конкуренции, и умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества, а ст. 167 – часть, так как включает только умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества. Квалификация же осуществляется лишь по п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ по поводу квалификации основного и сопряженного преступлений высказался в постановлении от 27 января 1999 г. № 1. Толкуя п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, он в п. 7, 11 и 13 данного постановления разъяснил, что убийство, сопряженное с похищением человека, захватом заложника, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, необходимо квалифицировать по совокупности соответствующих преступлений^183. Вопреки этому в «Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2002 год» отражено, что «действия лиц, направленные на убийство, если они были связаны еще с похищением или незаконным лишением свободы потерпевшего, полностью охватываются соответствующей статьей закона, предусматривающей ответственность за убийство, и не требуют дополнительной квалификации по ст. 126, 127 УК РФ.

По этим основаниям изменены приговоры Московского городского суда по делу Чаадаева и др., по делу Киселева и Савицкого»184. В то же время позиция Пленума Верховного Суда РФ подтверждена Конституционным Судом РФ. Он в Определении от 17 июля 2012 г. № 1484-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова Юрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом «з» ч. 2 ст. 105 и пунктом «в» ч. 3 ст. 162 Уголовного кодекса Российской Федерации» пояснил, что «пункт «з» ч. 2 ст. 105 и пункт «в» ч. 4 ст. 162 УК Российской Федерации содержат описание разных преступлений, которые не соотносятся между собой как целое и часть. Содержащиеся в ст. 105 и 162 УК Российской Федерации нормы не относятся друг к другу и как общая и специальная, а потому действия виновных в разбойном нападении, в ходе которого потерпевшему причиняется смерть, подлежат квалификации по совокупности преступлений»185.

Одними авторами позиция практики была поддержана^186 и продолжает поддерживаться после введения в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключения из совокупности преступления^187, хотя в некоторых случаях – с оговоркой о необходимости внесения соответствующих изменений в закон^188. Другие и ранее стояли за квалификацию сопряженных преступлений лишь по соответствующим пунктам ч. 2 ст. 105 УК РФ^189 и стоят за нее после упомянутого нововведения^190.

Основная позиция практики и согласных с ней доктринальных воззрений вызывает обоснованные, на наш взгляд, возражения у ее противников по трем основаниям. Речь идет об этимологии, логике и законе.

Во-первых, слово «сопряженный» в русском языке понимается только как «взаимно связанный, сопровождаемый чем-нибудь»191, а не включенный во что-то другое. Отсюда за преступление, сопряженное с убийством, при квалификации по совокупности уголовная ответственность всегда наступает дважды (сначала в составе убийства, затем самостоятельно). Это противоречит ч. 2 ст. 6 УК РФ, установившей, что «никто не может нести уголовную ответственность дважды за совершенное преступление».

Во-вторых, состав убийства, сопряженного с другим преступлением (а не самого убийства – ч. 1 ст. 105 УК РФ), явно включает сопряженное преступление в себя. В п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, помимо умышленного причинения смерти другому человеку, имеются, как и в ст. 126, 206, 162, 163, 209, 131, 132, те же самые объект и объективная сторона, субъект и субъективная сторона. Тем самым, несомненно, что убийство, сопряженное с соответствующим преступлением, – целое, а само сопряженное преступление – часть. Конкуренция части и целого, таким образом, вопреки иному мнению^192, налицо со всеми вытекающими для дополнительной квалификации преступлений последствиями.

В-третьих, в настоящий период квалификация сопряженных преступлений по совокупности противоречит уголовному закону, по существу подтвердившему противоположное мнение. Уголовно-правовую оценку таких преступлений без учета того, что названо в ч. 1 ст. 17 УК РФ исключением, не осуществить.

В-четвертых, в отличие от конкуренции общей и специальной нормы на конкуренцию части и целого оказывают влияние нормы Общей части Уголовного кодекса. Помимо статей Особенной части уголовного законодательства, предусматривающих составы оконченных преступлений, рассматриваемая конкуренция может иметь место между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления. А. С. Горелик в связи с отсутствием в таких случаях признаков сложного состава преступления говорит не о конкуренции, а о поглощении составов преступлений^193. В то же время, на наш взгляд, он не прав, ибо при конкуренции части и целого дело не в простоте или сложности составов преступлений, а в полноте или неполноте охвата ими содеянного.

Конкуренцию части и целого между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления, в теории представляют в трех видах. Речь идет о такой конкуренции в рамках одного и того же состава преступления, разновидностей одного и того же состава и разных составов.

Выделение конкуренции между приготовлением к преступлению и покушением на преступление, а также неоконченным и оконченным преступлением в рамках одного и того же состава^194, по нашему мнению, не основано на законе. Согласно ст. 30 УК РФ, пока идет речь об одном преступлении, деяние не способно содержать признаки приготовления к нему и покушения на него или приготовления к нему и оконченного преступления либо покушения на него и оконченного преступления. Неоконченные преступления тоже окончены^195. Только приготовление к преступлению окончено созданием соответствующих условий (ч. 1 ст. 30 УК РФ), а покушение на преступление – действиями (бездействием), непосредственно направленными на совершение преступления (ч. 3 ст. 30). После любого неоконченного преступления никакого развития преступления нет, а, значит, нет и конкуренции^196.

Для квалификации преступлений при конкуренции норм с оконченной и неоконченной преступной деятельностью, содержащих признаки разных составов преступлений, формулируются разные правила. По мнению Л. В. Иногамовой-Хегай, «следует отдавать предпочтение той норме, которая полнее в оконченном преступлении»197. В. Н. Кудрявцев считает, что «более полной может быть и норма о неоконченном преступном посягательстве»198.

Практика идет по своему пути. В одних случаях она квалифицирует содеянное как неоконченное преступление, а в других – как совокупность преступлений. Так, в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разъяснено: «Если лицо подделало официальный документ, однако по независящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось этим документом, содеянное… должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование поддельного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество, содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ, а также ч. 3 ст. 30 УК РФ и, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, соответствующей частью ст. 159 УК РФ»199. Не трудно заметить, что разница в квалификации преступлений в приведенных случаях предопределена всего лишь видом неоконченного преступления, что вряд ли правомерно.

Напротив, в постановлении того же Пленума от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» наличие совокупности преступлений признано и при приготовлении к преступлению. В п. 18 сказано, что «в случаях хищения либо вымогательства огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также их ношения, хранения, приобретения и изготовления с целью совершения другого преступления, содеянное должно квалифицироваться как совокупность оконченного хищения оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, незаконного их ношения, хранения, приобретения или изготовления и приготовления к совершению иного преступления, если ответственность за это предусмотрена законом»200. Аналогичный подход бытует в литературе^201.

Не стабильна практика и при конкуренции части и целого между составами, предусматривающими неоконченные и оконченные преступления, в рамках разновидностей одного и того же преступления. С одной стороны, на основании п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (в редакции от 6 февраля 2007 г.)«в случаях, когда лицо, совершившее грабеж…, имело цель завладеть имуществом в крупном или особо крупном размере, но фактически завладело имуществом, стоимость которого не превышает двухсот пятидесяти тысяч рублей либо одного миллиона рублей, его действия надлежит квалифицировать соответственно по ч. 3 ст. 30 УК РФ и п. «д» ч. 2 ст. 161 или по пункту «б» ч. 3 ст. 161 как покушение на грабеж, совершенный в крупном размере или в особо крупном размере…»202. Квалификация в соответствии с фактически причиненным ущербом по ч. 1 или 2 ст. 161 УК РФ была бы недостаточной, ибо умысел по содержанию окажется полнее совершенного преступления.

С другой стороны, в п. 5 постановления от 27 января 1999 г. № 1 тот же Пленум сначала обоснованно разъяснил, что «убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ»203. Данная позиция практики в литературе находит поддержку^204.

Между тем в описанной Пленумом Верховного Суда РФ ситуации ссылка на ст. 30 УК РФ, на наш взгляд, выступает достаточным свидетельством ненаступления смерти именно двух лиц, т. е. совершения неоконченного преступления. Если умысел в данном случае един, он по содержанию полнее совершенного преступления и квалификация по ч. 1 или 2 ст. 105 УК РФ является явно излишней. Тем самым совокупность преступлений отсутствует, и убийство подлежит квалификации исключительно по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ^205.

Правда, в теории высказаны мнения о том, что при упомянутых условиях, если нет других квалифицирующих признаков, «все содеянное образует простое убийство и квалифицируется лишь по ч. 1 ст. 105 УК РФ»206, или подпадает под признаки п. «а» ч. 2 ст. 105 УК^207, или «может быть квалифицировано по ч. 1 или 2 ст. 105 УК… и по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 или 2 ст. 105 УК…» без «ссылки на п. «а» ч. 2 ст. 105 УК…»208. Они еще больше не согласуются с действующим уголовным законодательством, чем оспариваемая практика, ибо «первое не охватывает юридической оценкой факт посягательства на другого человека, второе не учитывает, что его смерть не наступает, а третье игнорирует единый умысел на убийство нескольких лиц»209.

Для придания единообразия приведенной практике в теории выработаны правила квалификации соответствующих преступлений. Они не одинаковы.

Так, Е. В. Благов посчитал, что, «если установленное деяние предусмотрено составами неоконченного и оконченного преступлений, оно квалифицируется по статье, которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления»210. Л. Д. Гаухман же оговорил, что «в рамках разных составов деяние, содержащее одновременно признаки как состава оконченного, так и более тяжкого неоконченного преступления, квалифицируется по статье УК, предусматривающей ответственность за менее тяжкое оконченное преступление, и по статье УК, предусматривающей ответственность за более тяжкое неоконченное преступление, и ст. 30 УК РФ…»211.

Л. Д. Гаухман на первый взгляд прав, ибо в составах разных преступлений содержатся неодинаковые объекты, что сразу исключает конкуренцию части и целого, предполагая ранее приводимое разграничение составов. Одновременно он не учитывает, что причинение вреда одному объекту может быть включено в механизм причинения вреда другому – более важному – объекту. Если последнему вред причиняется через первый, то содеянное явно не подлежит квалификации по совокупности преступлений, что означает включение причинения вреда одному объекту в причинение вреда другому объекту. Часть и целое налицо, и непричинение вреда второму объекту ничего не может изменить.

Например, умышленное причинение смерти другому человеку через причинение вреда его здоровью квалифицируется только как убийство. Если же смерть не наступает по не зависящим от лица обстоятельствам, то по критикуемому правилу содеянное должно рассматриваться как умышленное причинение соответствующего вреда здоровью и покушение на убийство. В первом случае лицо будет осуждено за единичное преступление, а во втором – по совокупности преступлений, т. е. более строго (ст. 69 УК РФ), что не справедливо.

Неточен и Е. В. Благов, поскольку, по его мнению, квалификация происходит лишь «по статье», которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления, хотя конкуренция части и целого в рассматриваемых случаях осуществима и по части статьи. По нашему мнению, если преступление предусмотрено содержащимися в разных статьях или частях статьи составами неоконченного и оконченного преступлений, оно квалифицируется по статье или части статьи, которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления.

В теории бытует взгляд, что конкуренция части и целого возможна и по делам о соучастии. В. Н. Кудрявцев считает, что «здесь, главным образом, встречаются такие случаи, когда действия обвиняемого являются соучастием в каком-либо преступлении и вместе с тем охватываются статьей УК, предусматривающей самостоятельный состав». Например, «субъект, помогая исполнителю совершить кражу, взламывает замок двери и этим ограничивается… Соучастие в краже полнее характеризует содеянное, чем повреждение замка. Квалификация преступления по ст. 33 ч. 5 и 158 ч. 2… будет правильной»212.

Е. В. Благов полагает, что дело не в данном случае, ибо подобное возникает при любом содействии совершению преступления способами, предусмотренными Уголовным кодексом в качестве отдельных составов преступления. Субъективная сторона преступления, по его мнению, охватывает психическое отношение пособника к совершаемому не только как к собственному деянию, но и осознание его как содействия совершению преступления другим лицом. Отсюда делается вывод, что состав соучастия в преступлении будет полнее состава самостоятельно совершаемого преступления, и формулируется следующее правило квалификации: «если установленное деяние предусмотрено составами преступлений, совершаемых в соучастии и самостоятельно, оно квалифицируется по статье, которая отражает состав соучастия в преступлении». При этом автор оговаривает, что «приоритет должен отдаваться лишь статье, предусматривающей состав соучастия в более тяжком преступлении»213.

Применительно к изложенному практика противоречива. С одной стороны, на основании п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, если отдельные соучастники «в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу ч. 2 ст. 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ». И только «действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления, сбыть похищенное и т. п., надлежит квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ»214.

Получается, что Пленум Верховного Суда РФ одни случаи содействия совершению преступления путем устранения препятствий отнес к соисполнительству, другие – к пособничеству. Однако это, на наш взгляд, не соответствует закону.

В ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, в частности, непосредственно участвовавшее в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями). Хищение совершается путем изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц (примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Следовательно, соучастник, который не выполняет указанных действий, непосредственно не участвует в совершении преступления. Если он оказывает помощь в непосредственном проникновении в жилище, то, содействуя совершению преступления путем устранения препятствий, в соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ всегда должен признаваться лишь пособником.

С другой стороны, тот же Пленум в п. 24 постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 разъяснил, что «использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для виновного направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по ч. 5 ст. 33 УК РФ и соответственно по ст. 174 или 174.1 УК РФ и при наличии к тому оснований – по ст. 202 УК РФ»215. В п. 42 постановления от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» сказано, что «действия взрослого лица по подстрекательству несовершеннолетнего к совершению преступления при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в виде подстрекательства) в совершении конкретного преступления»216. Аналогичный подход высказан в литературе^217.

Причем решения о совокупности преступлений вполне логичны. Деяния посягают на разные объекты, ни один из них не является ни частью, ни целым по отношению к другому и потому самостоятельно квалифицируются.

В примере, приведенном В. Н. Кудрявцевым, объект один и тот же, но ущерб ему наступает от разных действий – от повреждения и хищения имущества. Они также по отношению друг к другу не являются ни частью, ни целым, что и здесь предполагает самостоятельную квалификацию каждого преступления.

По нашему мнению, так будет в любом случае содействия совершению преступления способами, предусмотренными Уголовным кодексом в качестве отдельных составов преступления. По крайней мере, мы не нашли подтверждений противному.

Л. В. Иногамова-Хегай выделяет случаи конкуренции части и целого внутри соучастия в преступлении. Она полагает, что по правилам такой конкуренции «необходимо решать вопрос об ответственности соучастников, одновременно выполняющих помимо функций организатора, пособника или подстрекателя еще и роль исполнителя (соисполнителя) преступления», а также «вопрос о квалификации организационной и (или) руководящей деятельности организатора банды, одновременно непосредственно выполняющего функции участника банды», и «все случаи одновременного выполнения организаторами преступных сообществ функций рядовых участников указанных объединений (ст. 208, 210, 239 УК РФ)»218.

Е. В. Благов обоснованно считает, что конкуренции части и целого внутри соучастия быть не может^219. Дело в том, что в ст. 33 УК РФ виды соучастников разделены по характеру участия в совершении преступления. Стало быть, роль (функция) каждого из них самостоятельна и не может ни включаться в другую, ни включать другую. Тем самым деяние любого соучастника нельзя рассматривать ни частью, ни целым деяния иного соучастника. Установление же ч. 3 ст. 34 УК РФ, что уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает без ссылки на ст. 33 в случаях, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления, ничего не меняет. С одной стороны, это полностью соответствует ч. 2 ст. 34 УК РФ, согласно которой «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса… без ссылки на ст. 33…». С другой стороны, такую ссылку нельзя сделать в силу того, что в ч. 3 ст. 34 УК РФ предписано, что со ссылкой на ст. 33 наступает уголовная ответственность только организаторов, подстрекателей и пособников. В противном случае возникнет путаница.

При уголовно-правовой оценке бандитизма практика действительно исходит из того, что действия организаторов и руководителей банды, участвовавших в ее нападениях, должны квалифицироваться лишь по ч. 1 ст. 209 УК РФ^220. Вместе с тем конкуренция здесь ни при чем. Создание банды или руководство ею, а также участие в ней или в совершаемых ею нападениях – разные действия, не являющиеся по отношению друг к другу ни частью, ни целым.

Бандитизм имеет своей целью нападения на граждан или организации. Ее реализация не предполагает отдельной квалификации точно так же, как, скажем, использование заведомо подложного паспорта лицом, совершившим его подделку, охватывается ч. 1 ст. 327 УК РФ и квалификации по ч. 3 этой статьи не требует^221, ибо в ч. 1 предусмотрена подделка документа с целью его использования.

Кроме того, после создания преступного объединения соответствующие деяния считаются оконченными и все последующие действия для наличия состава преступления юридического значения не имеют, охватываются им^222. Противоположным взглядом^223 не учитывается, что подобное же происходит, например, при уничтожении лицом похищенного имущества, укрывательстве совершенного им преступления^224.

В связи с тем, что конкуренция части и целого не исчерпывается ситуациями, очерченными в ч. 1 ст. 17 УК РФ, встает вопрос о совершенствовании уголовного закона. В литературе уже появились предложения о создании ч. 4 ст. 17 УК РФ. Так, Л. В. Иногамова-Хегай полагает необходимым ее изложить в следующем виде: «Если преступление предусмотрено нормой-целым и нормой-частью, одна из которых охватывает признаки преступления полностью, а другая – частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по норме-целому»225. Другой вариант представил Е. В. Благов: «если деяние предусмотрено несколькими статьями, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – лишь частично, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по статье, полностью предусматривающей совершенное преступление»226.

Несомненным достоинством обоих предложений является отражение сути конкуренции части и целого. В то же время в них излишне указание на отсутствие совокупности преступлений, что из контекста ясно и без упоминания.

Кроме того, у Л. В. Иногамовой-Хегай содержится скрытая (норма-целое охватывает признаки преступления полностью) и явная (норма-часть охватывает признаки преступления частично) тавтология. Между тем критика ее позиции на том основании, что «данное положение может действовать лишь при наличии условий, которые… в правилах поглощения одних преступных действий другими», но все сводится только к случаям, «когда то или иное преступление выступает способом совершения другого, более тяжкого преступления»227, на наш взгляд, поверхностна. Причем хотя бы частично предложение Л. В. Иногамовой-Хегай все равно работать может.

Одновременно Е. В. Благов не учитывает в полном объеме конкуренцию части и целого при оконченном и неоконченном преступлении. По нашему мнению, целесообразно в законе указать, что, если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – частично, уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, полностью предусматривающей совершенное преступление.

Глава III

Квалификация множественности преступлений

§ 1. Множественность преступлений как предпосылка дополнительной квалификации

В Уголовном кодексе прямо о множественности преступлений ничего не говорится, но в нем регулируются совокупность и рецидив преступлений (ст. 17 и 18 УК РФ). Они чаще всего (после исключения ст. 16 УК РФ «Неоднократность преступлений») и считаются видами (формами) данной множественности^228 (особенно в учебной литературе^229). Однако В. П. Малков ее пополняет за счет совершения двух или более преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, совокупности приговоров, совершения преступления при наличии непогашенной и неснятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений^230. Г. А. Есаков в качестве вида рассматриваемой множественности называет совершение умышленного преступления в отношении двух или более лиц^231.

Больше всего видов множественности преступлений выделяет Е. В. Благов. В работе учебного характера он к совокупности и рецидиву преступлений добавляет совершение:

• во-первых, преступления лицом, ранее совершившим преступление (ч. 1 ст. 18 УК РФ);

• во-вторых, преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление, если хотя бы одно из них неосторожное (ч. 1 ст. 18);

• в-третьих, умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление небольшой тяжести (п. «а» ч. 4 ст. 18);

• в-четвертых, умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное в несовершеннолетнем возрасте умышленное преступление (п. «б» ч. 4 ст. 18);

• в-пятых, умышленного преступления лицом, имеющим судимости за умышленные преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если они не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы (п. «в» ч. 4 ст. 18);

• в-шестых, двух преступлений, одно из которых установлено после вынесения приговора за другое (ч. 5 ст. 69);

• в-седьмых, совершение нескольких преступлений, хотя бы одно из которых совершено после вынесения приговора за предыдущее (ст. 70)232. В научной работе автор совершение нескольких преступлений пополняет сочетанием свыше одной разновидности совершения нескольких преступлений, а также тем, что назвал совокупностью приговоров, вступивших в законную силу^233.

Нередко виды множественности преступлений группируются^234. Соглашаясь с важностью производства данной логической операции для углубления понимания искомого, мы на этой стороне вопроса останавливаться не будем, ибо она безразлична для рассмотрения множественности преступлений как предпосылки дополнительной квалификации.

Из всех выделенных в литературе видов множественности преступлений нельзя, на наш взгляд, согласиться лишь с двумя. Речь идет о совершении двух или более преступлений, предусматриваемых статьями Особенной части Уголовного кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, и умышленного преступления в отношении двух или более лиц. Как отмечалось, в данных случаях имеют место сложные преступления, а они являются единичными.

Часть дополнительных к совокупности и рецидиву видов множественности преступлений вытекает из особенностей регулирования рецидива и изъятий из него в ст. 18 УК РФ:

• во-первых, совершение преступления лицом, ранее совершившим преступление, – из того, что рецидив преступлений признается исключительно при наличии судимости за ранее совершенное преступление (ч. 1);

• во-вторых, совершение преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление, если хотя бы одно из них неосторожное, – из того, что рецидив преступлений составляет совершение исключительно умышленных преступлений (ч. 1);

• в-третьих, совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести, – из того, что последнее не учитывается при признании рецидива преступлений (п. «а» ч. 4);

• в-четвертых, совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное в несовершеннолетнем возрасте умышленное преступление, – из того, что последнее также не учитывается при признании рецидива преступлений (п. «б» ч. 4);

• в-пятых, совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимости за умышленные преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если они не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, – из того, что и данные судимости не учитываются при признании рецидива преступлений (п. «в» ч. 4). Причем приведенные виды множественности преступлений, по нашему мнению, наиболее очевидны для обособления.

Другая часть видов множественности преступлений имеет собственное обоснование. Выделяются:

• во-первых, совершение двух преступлений, одно из которых установлено после вынесения приговора за другое, – из сочетания деяний, упомянутых в ч. 5 ст. 69 УК РФ в словах: «…если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу». Вместе с тем данное сочетание деяний подчас включают в совокупность преступлений^235. На наш взгляд, такое решение не вытекает из того, что последней признается совершение двух или более преступлений, «ни за одно из которых лицо не было осуждено» (ч. 1 ст. 17 УК РФ). Не случайно в литературе отмечается, что «внешне эти случаи мало похожи на совокупность преступлений, ибо здесь в отношении одного или нескольких преступлений уже состоялся приговор, который исполняется или даже исполнен»236. Сторонникам противоположного взгляда приходится даже либо оговаривать «нетипичный вид»237 совокупности преступлений в ч. 5 ст. 69 УК РФ, либо предлагать ввести дополнение в закон, согласно которому «совокупностью преступлений также признается совершение преступления (преступлений) до вынесения приговора за другое преступление»238. Такие оговорки напрямую свидетельствуют о самостоятельном характере совершения двух преступлений, одно из которых установлено после вынесения приговора за другое;

• во-вторых, совершение нескольких преступлений, хотя бы одно из которых совершено после вынесения приговора за предыдущее, – из сочетания деяний, влекущих применение ст. 70 УК РФ. Дело в том, что «к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытое наказание по предыдущему приговору суда» (ст. 70) лишь тогда, когда новое преступление совершено после осуждения за предыдущее. Данный вид множественности преступлений – тот, который часто именуют совокупностью приговоров и к множественности преступлений нередко не относят^239. На наш взгляд, последнее порождено исключительно не слишком удачным обозначением. По существу же, с одной стороны, установление множественности преступлений нельзя рассматривать вне предписаний ст. 70 УК РФ^240, а с другой – основу совокупности приговоров «образуют несколько преступлений»241.

Более того, совершение нескольких преступлений, хотя бы одно из которых совершено после вынесения приговора за предыдущее, обладает такой спецификой, которая позволяет говорить об отдельном виде множественности. В п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 разъяснено, что «по смыслу ст. 70 УК РФ правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление», а в п. 36 добавлено, что «при совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) применяются и в случае, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу»242.

Действительно, в ч. 6 ст. 302 УПК РФ вынесение приговора упоминается при регулировании его постановления. Постановление приговора особо регламентируется в гл. 39 УПК РФ. Последняя включает ст. 310 УК РФ о провозглашении приговора. Отсюда следует, что, пока обвинительный приговор не провозглашен, совершение нового преступления не может образовать совокупность приговоров.

На основании изложенного мнения, согласно которому совокупность приговоров имеет место, когда новое преступление совершено и во время провозглашения приговора^243, на наш взгляд, не принимает во внимание системные свойства российского законодательства. То же самое можно сказать и в отношении представления о том, что «правила о назначении наказания по совокупности приговоров могут применяться лишь в случае, когда лицо совершило новое преступление после вступления приговора в законную силу, но до полного отбытия назначенного наказания по первому делу», а «до тех пор, пока провозглашенный приговор по первому делу не вступил в законную силу, совершение нового преступления наряду с предыдущим следует рассматривать как совокупность преступлений, поскольку в таком случае лицо совершило два преступления, еще не будучи осужденным ни за одно из них»244.

Понятие осуждения является не уголовно-правовым, а уголовно-процессуальным^245. В соответствии с ч. 2 ст. 47 УПК РФ осужденным именуется «обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор». Получается, что для осуждения вступление приговора в законную силу никакой роли не играет;

• в-третьих, сочетание свыше одной разновидности совершения нескольких преступлений – из возникновения при постановлении второго приговора ситуаций, когда «осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие – после вынесения первого приговора». В п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 сказано, что «наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого – по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание – по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ)»246. При квалификации же преступлений необходимо каждое деяние «рассматривать в сочетании с другим (или другими) с точки зрения соотношения времени их совершения». Отсюда, «если они были совершены до осуждения за любое из них, то налицо совокупность преступлений; преступления, совершенные после осуждения за предыдущее (предыдущие), соотносятся между собой тоже как совокупность преступлений, однако их соотношение с преступлениями, за которые виновный был осужден и отбывал наказание, представляет собой совокупность приговоров»247. В целом же складывается новый вид множественности преступлений, отличающийся соответствующей упорядоченностью объединенных в нее деяний;

• в-четвертых, совокупность приговоров, вступивших в законную силу, – из сочетания деяний, в отношении которых в соответствии с п. 10 ст. 397 УПК РФ решается вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации». Принципиальная возможность решения этого вопроса основывается на «определенной самостоятельности, относительной независимости той части приговора, которая определяет размер наказания по совокупности», поскольку исходит из выводов «не только данного приговора, но и других, ранее вынесенных приговоров»248.

В п. 38.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 отражено, что «по смыслу закона, суд, рассматривая вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, может руководствоваться как ст. 70 УК РФ, так и ч. 5 ст. 69 УК РФ»249. Конечно, прямо п. 10 ст. 397 УПК РФ указания на ч. 5 ст. 69 УК РФ не содержит. В то же время вполне допустима ситуация, при которой второй приговор вынесен в отношении преступления, совершенного до вынесения первого приговора. Именно такой вариант сочетания преступлений отражен в ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Стало быть, совокупностью приговоров, вступивших в законную силу, следует охватывать назначение окончательного наказания по правилам как ч. 5 ст. 69 УК РФ, так и ст. 70. Одновременно сочетание преступлений, входящих в такую совокупность, нельзя сводить к совершению двух преступлений, одно из которых установлено после вынесения приговора за другое, или нескольких преступлений, хотя бы одно из которых совершено после вынесения приговора за предыдущее. Дело в том, что при совокупности приговоров, вступивших в законную силу, имеется осуждение минимум по двум приговорам, а это предопределяет самостоятельный вид множественности преступлений.

Конечно, сама совокупность приговоров, вступивших в законную силу, не является, собственно, видом множественности преступлений. Между тем последняя не может не охватываться совокупностью приговоров, вступивших в законную силу. Отсюда непосредственно множественностью преступлений следует, на наш взгляд, считать совершение нескольких преступлений, осуждение за которые не привело к назначению окончательного наказания.

Чтобы различить приведенные виды множественности преступлений, мало квалифицировать каждое в нее входящее деяние. Нужно еще оценить их все вместе, выявить особенности их сочетания, а для этого требуется дополнительная квалификация преступлений.

Правда, подчас считается, что такой вид множественности преступлений, как рецидив, на квалификацию не влияет^250. Мы с этим не согласны. Причем дело даже не в том, что специальная судимость вновь стала признаком некоторых преступлений (ч. 5 ст. 131, ч. 5 ст. 132, ч. 6 ст. 134, ч. 5 ст. 135 УК РФ). В части первой ст. 18 УК РФ рецидив преступлений характеризуется определенным набором признаков, без сопоставления которых с совершенными деяниями его наличие или отсутствие не установить. А это и есть квалификация.

Специальное выделение квалификации множественности преступлений необходимо и потому, что правоприменители не всегда различают ее виды. Практика изобилует случаями ошибочного признания рецидива преступлений с учетом судимостей за умышленные преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет^251, а также судимостей за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы^252. Нередки случаи, когда судами наказание назначается по ст. 70 УК РФ вместо ч. 5 ст. 69^253. Все это означает неправильную квалификацию множественности преступлений, что вовсе не безобидно, ибо влияет на возможность назначения несправедливого наказания (в приведенных случаях – завышенного).

Несмотря на наличие обоснованных выше видов множественности преступлений, в ходе дальнейшего исследования мы рассмотрим дополнительную квалификацию в отношении не всех их. Мы считаем вполне достаточным остановиться на квалификации совокупности преступлений и рецидива преступлений. Последние, на наш взгляд, не случайно получили особое уголовно-правовое регулирование (ст. 17 и 18 УК РФ). Они – базовые виды множественности преступлений. Более того, их специфические признаки позволяют отграничить от них другие виды множественности преступлений, что разрешает дополнительную квалификацию при наличии таковых специально не анализировать.

§ 2. Квалификация совокупности преступлений

По современному законодательству квалификация совокупности преступлений основывается на ст. 17 УК РФ. В ней сказано:

«1. Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено…

2. Совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса». Соединительный союз «и» в данной части ст. 17 УК РФ подчеркивает, что в ней и части первой сформулированы разные виды совокупности преступлений.

Совокупность преступлений, отраженную в части первой ст. 17 УК РФ, принято именовать реальной, а в ч. 2 – идеальной^254. Их признаками по закону являются: 1) совершение двух или более преступлений, 2) ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 названной статьи), а также: 1) совершение одного действия (бездействия), 2) которое содержит признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями Уголовного кодекса (ч. 2).

Из содержания ст. 17 УК РФ складывается впечатление, что между видами совокупности преступлений не много общего. В части первой подчеркнуто отсутствие осуждения за совершение преступлений, но нет указания на количество действий (бездействия), которыми они совершаются, и статей, которыми они предусматриваются. В ч. 2 отмеченные указания имеются, но ничего не сказано по поводу осуждения за совершение преступления. Однако толкование закона позволяет восполнить недостающие признаки в каждом виде совокупности. Конечно, такое регулирование не украшает уголовное законодательство, поскольку его буква всегда предпочтительнее смысла.

Из того, что в ч. 2 ст. 17 УК РФ отдельно урегулирована совокупность преступлений, образующаяся совершением одного действия (бездействия), вытекает, что в части первой предусмотрена совокупность преступлений, образующаяся совершением двух или более (нескольких) действий (бездействия). Причем в обоих случаях речь идет о совершении не менее двух преступлений. Одинаковые они или разные, оконченные или неоконченные, совершенные единолично или в соучастии, а также их сочетание и категории роли не играет. Важно только то, что каждое преступление самостоятельно предусмотрено уголовным законом. Последнее следует из положений ч. 2 ст. 17 УК РФ о действии (бездействии), содержащем признаки преступлений, «предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса». Тот же вывод вытекает и из предписаний части первой ст. 17 УК РФ о том, что при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление «по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса». Наконец, в ч. 2 ст. 17 УК РФ, по нашему мнению, подчеркнуто лишь отличие идеальной совокупности от реальной, из чего ясно, что при идеальной совокупности также ни за одно из преступлений лицо не должно быть осуждено.

Получается, что совокупности преступлений как таковой свойственны следующие признаки: а) совершение двух или более преступлений, самостоятельно предусмотренных Уголовным кодексом (позитивный признак), б) лицо не было осуждено ни за одно из них (негативный признак). По данным признакам и должна происходить квалификация совокупности преступлений.

Вместе с тем квалификация совокупности преступлений затруднена в связи с тем, что не всегда просто решить, имеется в конкретном случае последняя или единичное преступление. Дело в том, что в соответствии с ранее изложенным несколько действий (бездействия) может образовать не только совокупность преступлений, но и сложное единичное преступление, а при конкуренции норм уголовного права одно преступление предусмотрено двумя или более статьями Особенной части уголовного законодательства.

В результате при квалификации нужно разграничивать совокупность преступлений и единичное преступление. Понятие данного преступления в законе отсутствует, а теория, хотя и выводится, но вопреки возникающим порой утверждениям^255 общепризнанного определения не существовало ранее и не существует сейчас^256.

С учетом криминологической природы единичного преступления мы соглашаемся с тем, что «единичным преступлением в законодательстве признается такое сочетание актов поведения, которое обладает известной распространенностью либо представляет повышенную опасность именно в данной форме», и потому «с точки зрения юридической формы единичным следует считать такое деяние, которое содержит признаки одного состава преступления»257, т. е. отражено в одной статье или части статьи уголовного законодательства. Лишь при данных условиях можно понять, почему в части первой ст. 17 УК РФ из совокупности преступлений исключаются случаи, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание, и, наоборот, в ч. 2 признается совокупностью преступлений совершение одного действия (бездействия), содержащего признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями Уголовного кодекса.

Следовательно, единичное преступление всегда предполагает квалификацию одного или более действия (бездействия) по одной статье или части статьи Уголовного кодекса, причем только один раз. Любой другой вариант влечет квалификацию совокупности преступлений.

Тем самым, на наш взгляд, требует уточнения утверждение о том, что «общее правило квалификации преступных деяний при их реальной совокупности состоит в том, что каждое из совершенных преступлений квалифицируется по самостоятельной статье (пункту, части статьи) Особенной части УК»258. Слово «самостоятельный» в русском языке означает «существующий отдельно от других, независимый»259. Тем самым оно не применимо в ситуации, когда «каждое из совершенных преступлений квалифицируется» по одной и той же «статье (пункту, части статьи) Особенной части УК»260, хотя очевидно, что по действующему уголовному законодательству речь идет именно о совокупности преступлений.

По нашему мнению, общее правило квалификации преступных деяний при их реальной совокупности состоит в том, что каждое из совершенных преступлений самостоятельно квалифицируется по статье (пункту, части статьи) Особенной части Уголовного кодекса. Это как раз тот случай, когда не корректна аналогия с тем, что при перемене мест слагаемых сумма не меняется.

При совершении двух или более действий (бездействия) квалификация совокупности преступлений происходит, во-первых, в случае совершения таких действий (бездействия), которые не охватываются полностью признаками ни одного состава преступления^261. Так, в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 3 сказано, что «дезертирство военнослужащего с оружием, вверенным ему по службе, …подлежит квалификации… при наличии признаков хищения – по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующей частью ст. 226 и ч. 2 ст. 338 УК РФ»262. В п. 29 постановления того же Пленума от 9 февраля 2012 г. № 1 говорится, что, «если отдельные члены незаконных вооруженных формирований объединились в устойчивую вооруженную группу (банду) в целях нападения на граждан или организации (в том числе и для совершения террористической деятельности), руководят такой группой (бандой), а также участвуют в совершаемых ею нападениях, содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 208 и 209 УК РФ»263.

Правда, для квалификации совокупности преступлений совершения действий (бездействия), которые не охватываются полностью признаками ни одного состава преступления, еще недостаточно. Например, если лицо из одного и того же источника одним и тем же способом (скажем, тайно) совершает несколько раз хищение чужого имущества, трудно безоговорочно квалифицировать содеянное именно по совокупности преступлений, а не в качестве единичного преступления. Последнее будет налицо, если, как отмечено в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, выполнено «продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действия, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление»264.

Только самостоятельно возникающий каждый раз умысел является показателем совокупности преступлений. Значит, для разграничения совокупности преступлений и единичного преступления важен характер умысла (неосторожности)265.

При совершении двух или более действий (бездействия) квалификация совокупности преступлений происходит, во-вторых, в случае наличия самостоятельного умысла (неосторожности) на совершение каждого действия (бездействия). Единство умысла (неосторожности) – показатель единичного преступления. Исключениями являются единичные преступления, совершаемые с двумя формами вины, которые включают умысел и неосторожность (ст. 27 УК РФ), а также сопряженные преступления (скажем, п. «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105), при которых единство умысла факультативно.

Особняком находятся единичные преступления, совершаемые в отношении двух или более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 3 ст. 111 УК РФ). Положение о единстве умысла^266 применительно к ним в последнее время начало пересматриваться. Некоторыми авторами оно стало считаться необязательным^267, что, как правило, связывается с исключением из уголовного законодательства неоднократности преступлений (ст. 16 УК РФ), якобы дающим основание для расширения трактовки преступлений, совершаемых в отношении двух или более лиц. Практика пошла по аналогичному пути^268. Она получила окончательное закрепление в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 (в редакции от 3 апреля 2008 г.), в котором разъяснено, что «в соответствии с положениями ч. 1 ст. 17 УК РФ убийство двух или более лиц, совершенное одновременно или в разное время, не образует совокупности преступлений и подлежит квалификации по пункту «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а при наличии к тому оснований также и по другим пунктам ч. 2 данной статьи, при условии, что ни за одно из этих убийств виновный ранее не был осужден»269.

На самом деле отказ от неоднократности преступлений повлиял лишь на совокупность и рецидив^270. В них были введены внешние и внутренние перемены.

Внешнее влияние отразилось на регламентации совокупности преступлений. Г. В. Назаренко считает, что «реальная совокупность расширила свой объем за счет включения в совокупность однородных и тождественных преступлений»271. В действительности в нее были введены только те случаи неоднократности, которые не связаны с наличием судимости за ранее совершенное преступление (ст. 16, 17 УК РФ).

Внутреннее влияние отразилось на содержании рецидива преступлений. К нему без какой-либо правки ст. 18 УК РФ фактически отошла неоднократность умышленных преступлений, связанная с осуждением за ранее совершенное деяние.

Иных последствий изъятия из уголовно-правового регулирования неоднократности преступлений мы не видим. Не случайно А. И. Рарог – сторонник расширения понимания преступлений, совершаемых в отношении двух или более лиц, – для подкрепления своей позиции вынужден был предложить внести в ч. 1 ст. 17 УК РФ дополнение, позволяющее не признавать совокупностью «совершение тождественных преступлений», предусмотренных «в качестве квалифицирующего признака в статье Особенной части настоящего Кодекса»272. В то же время необходимость изменения закона для усиления теоретической позиции, по нашему мнению, свидетельствует о ее несоответствии действующим предписаниям.

Выходит, что, несмотря на исключение из Уголовного кодекса неоднократности, признак совершения преступления в отношении двух или более лиц остался тем же самым, каким был до этого. Отсюда его понимание на практике желательно вернуть к первоначально содержащемуся в п. 5 постановления от 27 января 1999 г. № 1 разъяснению, согласно которому по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ «следует квалифицировать убийство двух или более лиц, если действия виновного охватывались единым умыслом…»273. В противном случае, на наш взгляд, в современный период речь должна идти о квалификации совокупности преступлений.

Тем самым мы не согласны с определением по делу О., который был осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «и» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30, п. «и» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала последнюю квалификацию излишней. Между тем О., совершив покушение на убийство из хулиганских побуждений незнакомых ему Я., С., Л. и Д., «покинул кафе. Увидев через некоторое время на улице незнакомого ему З., О. без какого-либо повода выстрелил в него из того же пистолета»274. Конечно, приведенное решение основано на действующем разъяснении Пленума того же Суда, но самостоятельность умысла в последнем случае очевидна, что явно требовало отдельной квалификации.

Единство умысла со всеми вытекающими последствиями для квалификации преступлений налицо, по нашему мнению, помимо не вызывающих сомнений ситуаций, в следующих случаях:

а) если умысел реализуется по частям. Так, по делу Пасько единичным преступлением Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ посчитала вынос похищенного за два приема^275. Если умысел был единым и лишь реализовывался по частям, возражения отсутствуют. В п. 21 постановления Пленума данного Суда от 9 июля 2013 г. № 24 разъяснено, что при получении взятки в несколько приемов, «если общая стоимость полученных должностным лицом имущества, имущественных прав, услуг имущественного характера превышает двадцать пять тысяч рублей, сто пятьдесят тысяч рублей либо один миллион рублей, то содеянное может быть квалифицировано как получение взятки соответственно в значительном, крупном либо особо крупном размере лишь в том случае, когда принятие всех ценностей представляло собой эпизоды единого продолжаемого преступления»276.

Отсюда деяние, при совершении которого умысел реализуется по частям, не выходит за пределы единичного преступления. Оно при таких условиях подлежит квалификации по сумме всех выполненных частей;

б) если умысел реализуется совершением двух или более действий, предусмотренных несколькими пунктами одной части статьи или несколькими альтернативными признаками, когда часть статьи (статья, не поделенная на части) не содержит пунктов. Не случайно в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 разъяснено, что «убийство, совершенное при квалифицирующих признаках, предусмотренных двумя или более пунктами ч. 2 ст. 105 УК РФ, должно квалифицироваться по всем этим пунктам»277. В определении Судебной коллегии по уголовным делам того же Суда по делу Б. сказано: «Диспозиция ч. 1 ст. 222 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконные приобретение, передачу, сбыт, хранение или ношение основных частей огнестрельного оружия и боеприпасов. Совершение любого из указанных в диспозиции действий в отношении одного и того же предмета преступления образует единое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 222 УК РФ»278. Тем самым при совершении нескольких таких действий не требуется квалификация совокупности преступлений.

Отсюда деяние, при совершении которого умысел реализуется совершением двух или более действий, предусмотренных несколькими пунктами одной части статьи или несколькими альтернативными признаками, если часть статьи (статья, не поделенная на части) не содержит пунктов, не выходит за пределы единичного преступления. Оно при таких условиях подлежит квалификации по всем выполненным действиям;

в) если умысел реализуется совершением двух или более действий, отраженных несколькими частями одной и той же статьи. Именно такой подход, по нашему мнению, позволил Пленуму Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 указать, что «в случае совершения кражи, грабежа или разбоя при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных несколькими частями статей 158, 159 или 162 УК РФ, действия виновного при отсутствии реальной совокупности преступлений подлежат квалификации лишь по той части указанных статей Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой предусмотрено более строгое наказание. При этом в описательной части приговора должны быть приведены все квалифицирующие признаки деяния»279.

Отсюда деяние, при совершении которого умысел реализуется совершением двух или более действий, отраженных несколькими частями одной и той же статьи, не выходит за пределы единичного преступления. Оно при таких условиях подлежит квалификации по действиям, влекущим наиболее строгое наказание;

г) если умысел продолжает реализовываться дополнительными действиями. Скажем, в названии постановления Президиума Верховного Суда РФ по делу М. сказано, что «действия виновного в отношении одного и того же потерпевшего, направленные на достижение единого преступного результата, совершенные в короткий промежуток времени и объединенные одними и теми же целями и мотивами, не требуют дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ, поскольку полностью охватываются ч. 3 ст. 30 УК РФ»280. По делу Жемчугова «квалификация действий виновного по ч. 1 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ признана излишней, поскольку они охватываются оконченным составом преступления (п. «а» ч. 3 ст. 162 УК РФ)»281. Тот же Президиум исключил из судебных решений осуждение по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ, «поскольку умысел Кайсина на лишение жизни потерпевшей был полностью реализован и в результате его действий наступила смерть потерпевшей»282. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пояснила, что «действия лица, охватывавшиеся единым умыслом на причинение вреда здоровью средней тяжести и выразившиеся в последовательном, без разрыва во времени, причинении здоровью потерпевшего сначала легкого, а затем средней тяжести вреда, излишне квалифицированы по ч. 1 ст. 115 УК РФ»283. В п. 5 постановления Пленума данного Суда от 27 декабря 2002 г. № 29 разъяснено, что, «если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж, а в случае применения насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения такого насилия – как разбой»284.

Выполнение дополнительных действий, именно которыми продолжается реализация умысла, проявляется в сохранении направленности посягательства на тот же самый объект. Если возникает умысел в отношении другого объекта преступления, о единстве умысла говорить уже не приходится, ибо тем самым начальный умысел, по существу, заменяется новым.

В теории возникла дискуссия по поводу достаточности квалификации действий лица лишь по соответствующей части ст. 105 УК РФ, если умысел на причинение смерти возник после причинения тяжкого вреда здоровью потерпевшего. А. В. Корнеева посчитала, что «объекты убийства (жизнь) и причинения вреда здоровью (здоровье) являются однородными, при этом здоровье выступает в качестве необходимого условия обеспечения жизни, т. е. по существу является составной ее частью», что означает конкуренцию части и целого и содеянное «полностью охватывается ст. 105 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по ст. 111 УК РФ»285.

Вместе с тем объекты убийства и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, судя даже по наименованию главы 16 УК РФ – «Преступления против жизни и здоровья», – самостоятельные. Пока осуществляется посягательство только на здоровье, смерть наступить не может. Она может наступить исключительно при посягательстве именно на жизнь. Стало быть, без квалификации содеянного еще по соответствующей части ст. 111 УК РФ в рассмотренной ситуации не обойтись^286.

Нужно отметить, что по материалам опубликованной практики трудно судить о правильности или неправильности квалификации в соответствующих случаях лишь по ст. 105 УК РФ. Так, С. был осужден по ч. 1 ст. 112 и ч. 1 ст. 105 УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ указал, что «содеянное виновным должно быть квалифицировано как одно преступление, совершенное с единым умыслом, и по фактически наступившим более тяжким последствиям, т. е. по ч. 1 ст. 105 УК РФ»287. Против такого решения не возразить, только если умысел на причинение смерти существовал уже на момент причинения потерпевшему вреда здоровью средней тяжести.

Действия А. и Л. были квалифицированы по ч. 1 ст. 116 и п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ ч. 1 ст. 116 исключил, мотивировав свое решение следующим образом: «А. и Л. в процессе длительного совместного употребления с потерпевшим спиртных напитков поссорились с ним и стали наносить ему удары кулаками и ногами по различным частям тела. В дальнейшем их действия, фактически непрерывные и начатые как побои, переросли в более тяжкое преступление – убийство потерпевшего»288.

Перерастание действий в более тяжкое преступление, на наш взгляд, не является синонимом доведения умысла до конца. Если это так, то появляется новый объект преступления, причинение вреда которому первоначальным умыслом не охватывалось. Тем самым квалификация совокупности преступлений все-таки нужна.

Аналогично наше отношение к давно выработанной на практике позиции, согласно которой, «если виновный совершил ряд непрерывных и взаимосвязанных действий, каждое из которых образует состав самостоятельного преступления против порядка управления (например, оскорбление и сопротивление, сопротивление и посягательство на жизнь), то все содеянное надлежит квалифицировать по статье закона, предусматривающей ответственность за наиболее тяжкое преступление.

Такие же действия, совершенные в разное время, должны квалифицироваться по совокупности преступлений, если даже они совершены в отношении одного и того же работника милиции, народного дружинника или военнослужащего»289. Появление иных дополнительных объектов исключает единичное преступление и требует квалификации совокупности преступлений независимо от времени совершения соответствующих действий.

Отсюда деяние, при совершении которого умысел продолжает реализовываться дополнительными действиями, не выходит за пределы единичного преступления. Оно при таких условиях подлежит квалификации по результатам последних действий;

д) если умысел продолжает реализовываться после совершения оконченного преступления (кроме ст. 174.1 УК РФ). Например, в заголовке постановления Президиума Верховного Суда РФ по делу Волкова, Площадных и Шишкина, в частности, отражено, что «уничтожение похищенного имущества, являющееся способом распоряжения этим имуществом, не требует дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 167 УК РФ»290. Содеянное Осмининым получило уголовно-правовую оценку, в том числе, как разбой и покушение на кражу в отношении одного и того же имущества. Президиум названного выше Суда указал, что действия, «квалифицированные судом как покушение на кражу, явились реализацией первоначального преступного намерения, связанного с разбойным нападением, поэтому квалификация его действий как покушение на кражу является излишней»291. По делу Жгилева и Щебенькова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что «лицо, умышленно причинившее потерпевшему тяжкий вред здоровью, не может нести ответственность за оставление его в опасности»292. Та же Судебная коллегия по делу Топчигренко и других приняла решение, что «использование заведомо подложного паспорта лицом, совершившим его подделку, охватывается ч. 1 ст. 327 УК РФ, и дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 327 УК РФ не требуется»293. В наименовании постановления Президиума Верховного Суда РФ по делу Дегоева значится, что «по смыслу уголовного закона не образует признаков состава преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ, укрывательство лицом совершенного им преступления»294. В п. 5 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 Пленум данного Суда разъяснил, что «последующая реализация прав, удостоверенных тайно похищенными ценными бумагами на предъявителя (то есть получение денежных средств или иного имущества), представляет собой распоряжение похищенным имуществом и не требует дополнительной квалификации как кража или мошенничество»295.

Отсюда деяние, при совершении которого умысел продолжает реализовываться после совершения оконченного преступления, не выходит за пределы единичного преступления. Оно при таких условиях подлежит квалификации по действиям, приведшим к совершению оконченного преступления (ч. 1 ст. 29 УК РФ). Отмеченное лишний раз свидетельствует, на наш взгляд, о неточности уже упоминавшегося мнения, что «поведение виновного после окончания преступления не может выступать составной частью данного оконченного преступления»296.

Во всех остальных ситуациях, по нашему мнению, единство умысла отсутствует. Соответственно происходит квалификация совокупности преступлений. Так, в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 разъяснено, что «совершение должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, за взятку либо незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе действий (бездействие), образующих самостоятельный состав преступления, не охватывается объективной стороной преступлений, предусмотренных ст. 290 и ч. 3 и 4 ст. 204 УК РФ. В таких случаях содеянное взяткополучателем подлежит квалификации по совокупности преступлений как получение взятки за незаконные действия по службе и по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, служебный подлог, фальсификацию доказательств и т. п.»297. При этом решения по конкретным делам в том же Суде принимаются и иные.

Квалификация действий врача-хирурга, заключающихся в том, что он совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и неоднократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности, по ст. 290 и 292 УК РФ не вызвала возражений у Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ^298. Напротив, Президиумом того же Суда обвинение доцента кафедры вуза по ст. 292 УК РФ исключено, поскольку действия по внесению в экзаменационные ведомости и зачетные книжки студентов ложных сведений «составляли объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ»299.

Квалификация действий должностного лица, получившего взятку за злоупотребление служебными полномочиями, по ст. 290 и 285 УК РФ в одних случаях не вызывает неприятия у Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ^300. В других случаях ею же приняты решения о ненужности квалификации по ст. 285 УК РФ^301.

В сущности, ч. 3 ст. 290 УК РФ устанавливает ответственность лишь за само получение взятки. Совершение соответствующих действий в интересах взяткодателя лежит вне состава данного преступления. Причем на их совершение должен быть самостоятельный умысел. Поэтому мы солидарны с позицией Пленума Верховного Суда РФ и ученых, высказывающихся применительно к рассмотренным случаям за совокупность преступлений^302, и возражаем иной практике по конкретным делам и противоположной позиции в теории^303.

В соответствии с ч. 2 ст. 17 УК РФ при совершении одного действия (бездействия) квалификация совокупности преступлений происходит лишь тогда, когда оно предусмотрено двумя или более статьями Особенной части Уголовного кодекса. Следуя закону, Пленум Верховного Суда РФ в п. 9, 18, 19 постановления от 27 января 1999 г. № 1 разъяснил, что, если в результате примененного виновным общеопасного способа убийства наступила не только смерть определенного лица, содеянное надлежит квалифицировать «в случае причинения другим лицам вреда здоровью – по п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ и по статьям УК, предусматривающим ответственность за умышленное причинение вреда здоровью.

В тех случаях, когда убийство путем взрыва, поджога или иным общеопасным способом сопряжено с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с уничтожением или повреждением лесов, а равно насаждений, не входящих в лесной фонд, содеянное, наряду с п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ, следует квалифицировать также по ч. 2 ст. 167 или ч. 2 ст. 261 УК РФ.

…Действия должностного лица, совершившего убийство при превышении должностных полномочий, следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных частью первой или ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 286 УК РФ.

Аналогично по совокупности с ч. 2 ст. 203 УК РФ должны квалифицироваться действия руководителя или служащего частной охранной или детективной службы, совершившего убийство при превышении полномочий, предоставленных ему в соответствии с лицензией, вопреки задачам своей деятельности.

…Убийство сотрудника места лишения свободы или места содержания под стражей либо осужденного с целью воспрепятствовать его исправлению или из мести за исполнение им общественной обязанности, совершенное лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы или содержащимся под стражей, надлежит квалифицировать, помимо соответствующей части ст. 105 УК РФ, по ст. 321 УК РФ, предусматривающей ответственность за дезорганизацию нормальной деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества»304. Возражений против данной практики у нас не возникает.

Наоборот, идеальная совокупность отсутствует, если одно действие (бездействие) влечет последствия, отраженные несколькими частями статьи Особенной части уголовного законодательства. Именно так подходит к квалификации содеянного по ст. 264 УК РФ Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 9 декабря 2008 г. № 25, считая, что «в тех случаях, когда в результате дорожно-транспортного происшествия пострадало два и более человек, действия лица, нарушившего правила дорожного движения при управлении транспортным средством, подлежат квалификации по той части ст. 264 УК РФ, которая предусматривает более строгую ответственность за наступившие по неосторожности тяжкие последствия, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признаются только те действия (бездействие), применительно к которым признаки преступлений предусмотрены двумя или более статьями Уголовного кодекса Российской Федерации»305.

В литературе высказано противоречащее закону утверждение, что «по смыслу ч. 2 ст. 17 УК» под идеальной совокупностью понимается совершение лицом одного действия (бездействия), предусмотренного не только различными статьями Особенной части уголовного законодательства, но и различными их частями и даже одной частью^306. Конечно, невозможно исключить, например, совершения одним действием сбыта огнестрельного и газового оружия, и тем самым совершения преступлений, предусмотренных частью первой и 4 ст. 222 УК РФ. Исходя из смысла закона, подобное, вероятно, допустимо считать идеальной совокупностью преступлений. Одновременно по букве закона ее нет, так как в ч. 2 ст. 17 УК РФ говорится лишь о предусмотренности одного действия (бездействия)«двумя или более статьями настоящего Кодекса».

Имея в виду наличие в Уголовном кодексе статей, отдельные части которых описывают преступления разных видов, для устранения отмеченного рассогласования буквы и смысла закона необходимо внести в него соответствующие изменения. Е. В. Благовым предложено либо удалить из Особенной части Уголовного кодекса отражение в одной статье преступлений разных видов, которые могут быть совершены одним действием (бездействием), либо дополнить ч. 2 ст. 17 УК РФ указанием на предусмотренность одного действия (бездействия) разными частями одной статьи, устанавливающей ответственность за совершенные преступления^307. Только тогда будут надлежащие нормативные основания для квалификации соответствующих преступлений по совокупности. Причем первое предложение с точки зрения юридической техники предпочтительнее, ибо «в одной статье Особенной части УК законодатель должен, как правило, обрисовывать один вид преступления (включая его разновидности)»308. Одновременно преимущество последнего предложения заключается в необходимости внесения изменений всего в одну статью Уголовного кодекса.

Наличие идеальной совокупности преступлений при предусмотренности одного действия (бездействия) одной частью статьи Особенной части уголовного законодательства связывается исключительно с квалифицирующим признаком совершения умышленного преступления в отношении «двух или более лиц», если кому-то из них соответствующий вред не причиняется. Так, в уже упоминавшемся п. 5 постановления от 27 января 1999 г. № 1 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что при убийстве одного человека и покушении на убийство другого «независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ». В то же время в том же пункте, но выше, сказано, что «убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц». В соответствии с ранее изложенным при единстве умысла из приведенного напрямую вытекает квалификация не совокупности преступлений, а лишь по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Дело в том, что при отраженных условиях ссылка на ст. 30 УК РФ является достаточным свидетельством ненаступления смерти именно двух лиц, т. е. совершения неоконченного преступления. Следовательно, в рассмотренных случаях вообще нельзя говорить об идеальной совокупности преступлений^309.

Как отмечалось, на основании части первой ст. 17 УК РФ для квалификации совокупности преступлений важным является то, что ни за одно из них лицо не было осуждено. В противном случае совокупность преступлений исключается.

Об осуждении и его влиянии на множественность преступлений выше уже говорилось. Из сказанного следует, что совокупность преступлений возникает при совершении нового деяния до провозглашения приговора за предыдущее. Это краеугольный камень ее квалификации.

В ст. 17 УК РФ умалчивается о квалификации содеянного, если хотя бы применительно к одному совершенному преступлению лицо было освобождено от уголовной ответственности или наказания либо погашена или снята судимость. При таких условиях, с одной стороны, фактически совершено не менее двух преступлений. С другой стороны, при освобождении от уголовной ответственности лицо не осуждается по приговору^310, лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым (ч. 2 ст. 86 УК РФ), а погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью (ч. 6). Иначе говоря, препятствий к квалификации содеянного по совокупности преступлений, на первый взгляд, нет.

Между тем в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» разъяснено, что «впервые совершившим преступление следует считать, в частности, лицо:

а) совершившее одно или несколько преступлений (вне зависимости от квалификации их по одной статье, части статьи или нескольким статьям Уголовного кодекса Российской Федерации), ни за одно из которых оно ранее не было осуждено;

б) предыдущий приговор в отношении которого на момент совершения нового преступления не вступил в законную силу;

в) предыдущий приговор в отношении которого на момент совершения нового преступления вступил в законную силу, но ко времени его совершения имело место одно из обстоятельств, аннулирующих правовые последствия привлечения лица к уголовной ответственности (например, освобождение лица от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности исполнения предыдущего обвинительного приговора, снятие или погашение судимости);

г) предыдущий приговор в отношении которого вступил в законную силу, но на момент судебного разбирательства устранена преступность деяния, за которое лицо было осуждено;

д) которое ранее было освобождено от уголовной ответственности»311. Выходит, что фактически совершенное преступление таковым юридически может не считаться. В подобных случаях «законодатель отрицает реально существующие обстоятельства: совершение ранее лицом преступления, от уголовной ответственности за которое он был освобожден»312, преступления, от наказания за которое он был освобожден, а также преступления, в связи с которыми снята или погашена судимость.

Следовательно, в приведенных случаях речь идет о фикции, согласно которой лицо преступления якобы не совершало. Тогда понятно, что совокупность преступлений возникнуть не способна. Чтобы не возникало сомнений, в теории высказано предложение данное положение недвусмысленно отразить в ст. 17 УК РФ^313.

Аналогичную роль для признания совокупности преступлений играют «декриминализация ранее совершенного преступления, наличие процессуальных препятствий к возбуждению уголовного преследования за одно из учиненных преступных деяний (п. 5 ст. 24 УПК РФ)»314. В первом случае совокупности преступлений не возникает, потому что соответствующего преступления на момент квалификации даже формально не имеется, а во втором – в связи с тем, что преступление, хотя и имеется, но не может квалифицироваться вместе с другим по процессуальным основаниям.

В связи с отмеченным признаками совокупности преступлений теоретики иногда называют то, что «ни за одно из этих преступлений лицо не было освобождено от уголовной ответственности»315, «ни одно из них не утратило своих юридических последствий»316, «отсутствие процессуальных препятствий для возбуждения уголовного преследования»317. Однако А. П. Козлов, на наш взгляд, правильно считает, что «в таком расширительном определении совокупности преступлений нет необходимости, поскольку сущностным для нее остается наличие нескольких преступлений, и любое препятствие для признания деяния преступлением влечет за собой отсутствие преступления и соответственно совокупности преступлений»318.

§ 3. Квалификация рецидива преступлений

По действующему Уголовному кодексу квалификация рецидива преступлений должна основываться на предписаниях ст. 18 УК РФ. На ее основании рецидивом признается «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление». Исходя из этого, признаками рецидива являются: 1) совершение ранее умышленного преступления; 2) наличие за него судимости; 3) совершение нового умышленного преступления. По данным признакам и должна происходить квалификация рецидива преступлений.

При квалификации рецидива по признакам совершения ранее умышленного преступления и совершения нового умышленного преступления важно иметь в виду ряд обстоятельств. Во-первых, надлежит правильно определить форму вины совершенных преступлений.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 специально разъяснено, что «при решении вопроса о наличии рецидива преступлений судам следует иметь в виду, что основанием для признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление»319. При этом вид умысла значения не имеет. Он может быть как прямым, так и косвенным (ст. 25 УК РФ). Наоборот, совершение хотя бы одного преступления по неосторожности (ст. 26 УК РФ) не допускает возникновение рецидива.

При определении формы вины необходимо учитывать положения статей Особенной части уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за совершенное преступление, а также ч. 2 ст. 24 УК РФ о том, что «деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». При совершении хотя бы одного преступления с двумя формами вины следует принимать во внимание предписания ст. 27 УК РФ о том, что «в целом такое преступление признается совершенным умышленно».

Одновременно нужно исходить из того, что на квалификацию рецидива не влияет характер совершения умышленных преступлений. В цитированном пункте постановления от 11 января 2007 г. № 2 пояснено, что «при установлении рецидива преступлений их стадии (оконченное или неоконченное) и виды соучастия (исполнитель, организатор, пособник, подстрекатель) значения не имеют»320.

Во-вторых, надлежит установить очередность совершения деяний. По общему правилу, проблемы не возникает. В то же время при совершении длящихся, продолжаемых и других протяженных во времени преступлений возможны ситуации, при которых они начинаются ранее, а заканчиваются позднее других преступлений. В таких условиях признание рецидива по рассматриваемым признакам усложняется, ибо возникает дилемма, что брать за исходную точку определения совершения ранее умышленного преступления – начало или окончание деяний.

При решении вопроса о квалификации рецидива в изложенных случаях Е. В. Благов провел параллель со ст. 70 УК РФ, назначение наказания по которой иногда происходит при аналогичном сочетании преступлений, и пришел к обоснованному выводу, что при рецидиве ранее совершенным является преступление, которое окончено прежде другого^321. Действительно, практика исходит из того, что «при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, начавшееся до и продолжавшееся после вынесения по другому делу приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, суд, назначая наказание по второму приговору, должен руководствоваться ст. 70 УК РФ»322. Поскольку же для назначения наказания по совокупности приговоров важно время не начала, а окончания преступления, иначе не может быть и при квалификации рецидива преступлений.

При квалификации рецидива преступлений по признаку судимости требуется установить момент, на который она играет роль, и пределы, в которых она существует. В ч. 1 ст. 18 УК РФ говорится о совершении умышленного преступления лицом, имеющим судимость. Таким образом, в ней наличие рецидива преступлений обусловливается временем совершения нового умышленного преступления. Данное толкование принято и на практике. Так, по делу Шагеева и Волкова Президиум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что «законодатель связывает наличие рецидива… с непогашенной судимостью именно на момент совершения преступления, а не на момент вынесения в отношении лица, совершившего преступление, каких-либо следственных либо судебных процессуальных решений»323.

При определении пределов, в которых существует судимость, надлежит руководствоваться положениям ст. 86 УК РФ. В соответствии с ее ч. 1 «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости». Отсюда для квалификации рецидива преступлений важно правильное определение времени начала и окончания существования судимости.

Начало существования судимости – день вступления обвинительного приговора суда в законную силу. Следуя ч. 1 ст. 86 УК РФ, на наш взгляд, трудно согласиться с позициями, согласно одной из которых уже с момента провозглашения приговора «может возникнуть рецидив преступлений»324, а по другой – он характеризуется тем, что «лицо, отбывающее или отбывшее уголовное наказание за ранее совершенное умышленное преступление, при наличии у него судимости совершает новое умышленное преступление»325. Обе позиции неточны^326: первая признает наличие рецидива преступлений слишком рано, а вторая – слишком поздно.

Установление дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу урегулировано в уголовно-процессуальном законодательстве. На основании ст. 390 УПК РФ приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном порядке, если он не был обжалован сторонами, а приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения. В случае подачи жалобы, представления в апелляционном порядке приговор вступает в законную силу в день вынесения решения судом апелляционной инстанции, если он не отменяется судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с возвращением уголовного дела прокурору. При этом апелляционные жалоба, представление на приговор суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора (ст. 389.4 УПК РФ). Данный срок истекает в двадцать четыре часа последних суток. Если же он приходится на нерабочий день, то последним днем считается первый следующий за ним рабочий день (ст. 128 УПК РФ). Нерабочими являются выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 111 и 112 ТК РФ).

Получается, что нельзя квалифицировать как рецидив совершение нового умышленного преступления в период от провозглашения приговора до его вступления в законную силу. Так, суд первой инстанции при признании рецидива преступлений учел судимость Бездольного по приговору от 12 мая 1998 г. Между тем новое умышленное преступление он совершил 21 мая того же года. Поскольку указанный приговор вступил в законную силу 27 августа 1998 г., Президиум Верховного Суда РФ обоснованно признал, что в действиях осужденного не имелось рецидива преступлений^327.

В ч. 4 ст. 390 УПК РФ предусмотрено, что «приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение трех суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной инстанции». Уже из этого следует, что после вступления приговора в законную силу и до начала отбывания по нему наказания может возникнуть определенный промежуток времени. Если в данный промежуток будет совершено новое умышленное преступление, квалификация рецидива не исключена.

Мы не согласны с тем, что «действующий уголовный закон не дает однозначного ответа на исследуемый вопрос» о таком признаке рецидива преступлений, как полное либо частичное отбытие наказания. Так считает И. Н. Самылина, на взгляд которой «анализ ст. 18 УК РФ свидетельствует о том, что признание рецидива преступлений не связано с необходимостью отбытия наказания. Однако, согласно ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении наказания учитываются обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточно, то есть законодатель предполагает, что наказание назначается лицу, отбывшему наказание за предыдущее преступление»328. Положения ст. 18 и 68 УК РФ в отмеченной части вовсе не противоречат друг другу^329. Во-первых, в ч. 1 последней статьи не сказано о недостаточности исправительного воздействия именно отбытого наказания. Тем самым указанные обстоятельства должны приниматься во внимание и при побеге из места лишения свободы, и при освобождении от дальнейшего отбывания наказания, т. е. при неполном отбытии наказания. Во-вторых, любые обстоятельства подлежат учету лишь тогда, когда имеются в уголовном деле. Вряд ли законодатель, создавая перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, предполагал, что все они будут в наличии по каждому делу. Тем самым квалификация рецидива преступлений вполне мыслима и тогда, когда лицо не приступило к отбытию наказания.

Окончание существования судимости – момент ее погашения или снятия. Последние регулируются ст. 86 УК РФ соответственно в ч. 3–4 и в ч. 5.

Для погашения судимости необходимо истечение определенных сроков: испытательного (п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ), после отбытия или исполнения наказания (п. «б» – «д») или фактического освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания (ч. 4). В ч. 3 ст. 86 УК РФ установлено, что «судимость погашается:

а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении испытательного срока;

б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;

в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, – по истечении трех лет после отбытия наказания;

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания;

д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении десяти лет после отбытия наказания». Следовательно, для квалификации рецидива преступлений следует установить размер испытательного срока при условном осуждении, вид наказания, к которому лицо осуждено, категорию преступления. При этом непосредственно в законе не решен ряд вопросов исчисления сроков погашения судимости.

В ч. 3 ст. 86 УК РФ прямо ничего не сказано по поводу сроков погашения судимости при назначении вместе с основным дополнительного наказания. В связи с этим И. Н. Алексеев даже решил, что «Уголовный кодекс РФ предусматривает исчисление срока судимости по принципу «от основного наказания», на что указывают все положения ст. 86 УК РФ»330. В части условного осуждения автор формально прав.

В п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ прямо установлено, что в отношении лиц, условно осужденных, судимость погашается по истечении испытательного срока. Вместе с тем на основании ч. 4 ст. 73 УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, которые отбываются (ст. 47) или исполняются (ст. 46 и 48) и имеют свой порядок исчисления сроков погашения судимости (п. «б» ч. 3 ст. 86). При этом они в соответствии с п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «приводятся в исполнение реально»331. Соответственно сроки погашения судимости в отношении самого условного осуждения и дополнительного наказания способны не совпадать. Как в таком случае с ними быть, в ст. 86 УК РФ ответа нет.

В литературе считается, что при превышении сроком дополнительного наказания испытательного судимость погашается и по истечении годичного срока «после отбытия дополнительного наказания условно осужденным»332, и «по отбытии осужденным дополнительного наказания срочного характера»333. Если последняя позиция подкрепления в ст. 86 УК РФ не имеет, то первая корреспондирует ч. 4 данной статьи, согласно которой срок погашения судимости исчисляется «с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного наказаний». Нам кажется не принципиальным, условно осуждается лицо к основному наказанию или реально.

Особую позицию занимает А. М. Трухин. Он полагает, что при указанных условиях лицо считается несудимым «по истечении испытательного срока по основному наказанию». В то же время он исходит из того, что «дополнительное наказание отбывается в течение испытательного срока, при этом срок дополнительного наказания не может быть больше испытательного срока по основному наказанию»334. Поскольку закон на такую закономерность прямо не указывает, взгляд указанного автора, если и имеет значение, то лишь для совершенствования Уголовного кодекса.

Правда, нужно иметь в виду, что срок погашения судимости может оказаться большим у самого условного осуждения, чем у дополнительного наказания. Отсюда применительно к квалификации рецидива преступлений следует согласиться с тем, что «при отбывании дополнительного наказания в случае условного осуждения приоритет всегда желательно предоставлять более длительному сроку погашения судимости»335.

Наоборот, в п. «б» – «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ не уточнено, после отбытия какого именно наказания погашается судимость, а в п. «д» вид наказания вообще отсутствует. В п. «б» ч. 3 данной статьи имеются в виду все более мягкие виды наказания, чем лишение свободы, в том числе и дополнительные. Причем они могут отбываться и после основных наказаний (ч. 4 ст. 46 УК, ст. 49 УИК РФ). Остальные же положения ст. 86 УК РФ индифферентны по отношению к затронутому вопросу. Тем самым, если не забывать процитированное положение ч. 4 анализируемой статьи, то под отбытием наказания следует понимать отбытие всего наказания, т. е. основного и дополнительного (разумеется, если последнее было назначено)336.

Л. В. Иногамова-Хегай, обратив внимание на то, что в п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ не назван вид наказания, считает, что в законе, по существу, идет речь о лишении свободы. При этом она исходит из того, что в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ особо тяжкими признаются преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы, а в ст. 95 сказано, что для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости равны трем годам после отбытия лишения свободы за особо тяжкое преступление^337. Во-первых, отнесение преступления к той или иной категории еще не означает, что в конкретных условиях подлежит назначению только то наказание, по пределам которого различаются категории преступлений. Во-вторых, если для специального случая погашения судимости (ст. 95 УК РФ) категория преступления имеет значение лишь при отбытии лишения свободы, данное обстоятельство еще не означает, что также должно быть и в общем случае (ст. 86). Более того, сроки погашения судимости и применительно к другим категориям преступлений в ст. 95 УК РФ зависят от отбытия именно лишения свободы.

И. Н. Алексеев, обратив внимание на то, что в отличие от п. «в» и «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ в п. «д» отсутствуют слова «к лишению свободы», сделал вывод о возникновении парадокса, заключающегося в том, что п. «б» и «д» ч. 3 названной статьи противоречат друг другу^338. Е. В. Благов посчитал, что никакого парадокса нет. По его мнению, «применение п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ не связано с какой-либо категорией преступлений, а п. «д» применим только при совершении особо тяжких преступлений». Значит, делает вывод автор, п. «б» и «д» ч. 3 указанной статьи «соотносятся между собой как соответственно общая и специальная нормы, при конкуренции которых подлежит применению последняя»339. Возражений нет.

Правда, Е. В. Благов не учитывает еще одну конкуренцию между п. «б» и «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ. Она заключается в том, что в п. «д» ч. 3 упомянутой статьи не обозначены виды наказаний, говоря иначе, он применим при осуждении к любым наказаниям, а в п. «б» названы лишь более мягкие наказания, чем лишение свободы. Значит, п. «д» и «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ соотносятся между собой и в данном аспекте как соответственно общая и специальная норма, но применению подлежит уже п. «б».

Таким образом, парадокс все-таки имеется. Придется поддержать Л. В. Иногамову-Хегай, но только путем толкования закона в пользу виновного. И тогда при его осуждении за особо тяжкое преступление к более мягкому, чем лишение свободы, виду наказания применять сроки данности, предусмотренные п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ.

В п. «б» – «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ лишение свободы не дифференцировано. Поскольку пожизненное лишение свободы (ст. 57 УК РФ) бессрочно, оно быть отбытым не может. Таким образом, в ч. 3 ст. 86 УК РФ явно подразумевается лишение свободы именно на определенный срок (ст. 56).

В ч. 3 ст. 86 УК РФ не содержится указания на смертную казнь (ст. 59). Дело в том, что при ней говорить о погашении судимости беспредметно.

В ч. 1 ст. 86 УК РФ законодатель связал судимость с совершенным преступлением, а каких-либо особенностей для погашения судимости при совершении нескольких преступлений не назвал. Учитывая это, практика правильно по каждому из них соответствующие сроки исчисляет самостоятельно^340.

Наоборот, в ч. 4 ст. 86 УК РФ особо урегулировано погашение судимости при досрочном освобождении от отбывания наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания. В обоих случаях судимость исчисляется «исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания». С пониманием данного предписания возникло две сложности.

Первая сложность связана с указанием закона на фактически отбытый срок наказания. Многими авторами правильно, по нашему мнению, считается, что это – пережиток предыдущего Уголовного кодекса, ибо новый со сроками отбывания наказания погашение судимости не связывает^341.

Иной взгляд высказан А. М. Трухиным. Его позиция заключается в том, что фактически отбытым наказанием определяется категория преступления, что влияет на сроки погашения судимости^342. Правда, нормативных оснований для такого решения не имеется, ибо категории преступления зависят от предусмотренных в Уголовном кодексе видов и размеров наказания (ст. 15 УК РФ), но не от назначенных или фактически отбытых.

Вторая сложность связана с указанием закона на момент освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по делу Нагубнева посчитал, что при условно-досрочном освобождении срок погашения судимости начинает течь, как предусмотрено в ст. 86 УК РФ, по истечении неотбытого наказания^343. На наш взгляд, такое толкование закона не соответствует ч. 4 ст. 86 УК РФ, ибо в ней прямо установлено, что «срок погашения судимости исчисляется… с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказания». В отношении последнего явно имеется в виду отбытие дополнительного наказания после основного, иначе данное регулирование теряет смысл.

Применительно к ч. 4 ст. 86 УК РФ важно понять, что законодатель имел в виду под досрочным освобождением от отбывания наказания и заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Особо это относится к досрочному освобождению от отбывания наказания, поскольку сходное словосочетание законодатель использует только в ст. 79 УК РФ.

Досрочное освобождение от отбывания наказания необходимо различать с освобождением от наказания, при котором в силу ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо считается несудимым. В литературе возникли разногласия по поводу видов освобождения от наказания, имеемых в виду в ней^344.

Ключевым, на наш взгляд, должно быть слово «досрочное» в ч. 4 ст. 86 УК РФ, которое означает осуществляемое ранее установленного срока^345. Оно в связке со словосочетанием «освобождение от отбывания наказания» не может не означать освобождение в период исполнения наказания, от оставшейся части наказания^346. Следовательно, освобождение от наказания, названное в ч. 2 ст. 86 УК РФ, происходит тогда, когда не предполагается исполнение наказания, до начала отбывания наказания. Исключение составляет условное осуждение, для которого установлены особые правила погашения судимости в п. «а» ч. 3 ст. 86 УК РФ.

Практика подходит к разграничению видов освобождения, предусмотренных в ч. 2 и 4 ст. 86 УК РФ, аналогичным изложенному выше образом. Она, с одной стороны, исчисляет с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного наказания судимость как лица, освобожденного условно-досрочно, так и при сокращении наказания в связи с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие меры наказания, а, с другой стороны, не признает судимости при постановлении обвинительного приговора без назначения наказания, а также с освобождением осужденного от наказания в силу акта об амнистии или в связи с истечением давностного срока^347.

При исчислении срока погашения судимости в случае условно-досрочного освобождения от отбывания наказания нужно руководствоваться положениями ч. 3 ст. 86 УК РФ. Он по закону от неотбытой части наказания не зависит. Отсюда нередко срок погашения судимости у условно-досрочно освобожденного от отбывания наказания может быть меньше или больше неотбытой части наказания. Например, при назначении за преступление средней тяжести четырех лет и девяти месяцев лишения свободы лицо подлежит освобождению на основании п. «а» ч. 3 ст. 79 УК РФ уже после отбытия одного года и семи месяцев наказания. При этом неотбытая часть срока наказания составит три года два месяца, а срок погашения судимости – три года. Если же лицо будет фактически освобождено от наказания через два года, то неотбытая часть наказания составит два года девять месяцев. Ситуация может усложниться и в связи с неприменением или частичным применением освобождения от дополнительного наказания, что допускается ч. 1 ст. 79 УК РФ.

Получается, что срок погашения судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания нельзя безоговорочно приравнивать, как это порой делается^348, к неотбытому сроку наказания (испытательному). При квалификации рецидива преступлений, как и в случае с условным осуждением, приоритет нужно отдавать, на наш взгляд, более продолжительному сроку.

Двойную природу, по нашему мнению, имеет отсрочка отбывания наказания больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ). Она может применяться и при назначении наказания, и в процессе его отбывания. Соответственно лицо освобождается и от отбывания наказания, и от оставшейся части наказания. В первом случае она близка условному осуждению, следовательно, судимость погашается с освобождением лица от отбывания наказания. Во втором случае рассматриваемая отсрочка представляет собой вид досрочного освобождения от отбывания наказания, следовательно, срок погашения судимости исчисляется с момента освобождения от отбывания наказания.

Условно-досрочно освобождено по истечении двадцати пяти лет отбывания наказания может быть лицо, осужденное к пожизненному лишению свободы (ч. 5 ст. 79 УК РФ). Возникает вопрос по поводу погашения судимости.

На первый взгляд, основания для погашения судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания пожизненного лишения свободы имеются. Они не только в ч. 4 ст. 86 УК РФ, не предусматривающей никаких ограничений в отношении видов досрочного освобождения от отбывания наказания, но и в п. «д» ч. 3, в котором не назван вид наказания, после отбытия которого начинает течь восьмилетний срок погашения судимости. Причем в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ более строгое, чем лишение свободы на определенный срок, наказание может предусматриваться лишь за совершение особо тяжких преступлений. Поэтому формально п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ, вопреки высказанному мнению^349, подлежит распространению на условно-досрочное освобождение от отбывания пожизненного лишения свободы^350.

Другой взгляд заключается в том, что «срок погашения судимости в этом случае не может быть меньше неотбытой части пожизненного лишения свободы, иначе говоря, лицо всю оставшуюся жизнь будет считаться имеющим судимость»351. Тем самым судимость должна погашаться только смертью осужденного, что бессмысленно. Она сама аннулирует все правовые последствия судимости, что в других случаях порождается погашением судимости (ч. 6 ст. 86 УК РФ). Между тем судимость погашается лишь истечением определенных сроков, но не чем-то иным. Выходит, что погашение судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания пожизненного лишения свободы исключено.

Системный смысл закона, по нашему мнению, – за последний подход. Иначе по истечении десяти лет условность досрочного освобождения от отбывания пожизненного лишения свободы утратится, хотя неотбытая часть наказания останется.

Проще определиться с предусмотренной в ч. 4 ст. 86 УК РФ заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Она, конечно, не сводится к одноименной замене, регулируемой в ст. 80 УК РФ. Такая замена установлена еще в ч. 3 ст. 81 УК РФ в отношении военнослужащих, отбывающих арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, в ч. 3 ст. 82 в отношении лиц, к которым применена отсрочка отбывания наказания, при достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста, в ч. 2 ст. 84 в отношении лиц, к которым применена амнистия, в ч. 2 ст. 85 в отношении лиц, к которым применено помилование, а также в ч. 2 ст. 10 в отношении лиц, наказание которым заменено в соответствии с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего более мягкие виды наказания.

При замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания лицо отбывает наказания нескольких видов. Тем самым важно правильно определить, исходя из какого наказания, назначенного или заменяющего, надлежит исчислять срок погашения судимости. Так, если лицо было осуждено к лишению свободы, при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания встает вопрос о применении п. «в» – «г» или п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ с серьезно различающимися сроками погашения судимости.

В ч. 3 ст. 86 УК РФ сроки погашения судимости поставлены в зависимость от наказания, к которому лицо осуждено. Стало быть, вопреки имеющемуся мнению^352, замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания для исчисления данных сроков роли не играет^353. Она имеет значение только при определении момента, с которого начинают течь сроки погашения судимости. Речь идет об освобождении от отбывания именно заменяющего наказания^354. Поскольку после замены отбывание наказания (более мягкого вида) продолжается, на наш взгляд, трудно согласиться с тем, что срок погашения судимости исчисляться «должен с момента замены наказания»355.

В дополнение к замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания Уголовный кодекс предусматривает еще одну замену наказания. Она происходит в случае злостного уклонения от отбывания (исполнения) наказания. При этом наказания в виде штрафа, обязательных, исправительных и принудительных работ, а также ограничения свободы заменяются более строгим видом наказания, в том числе – лишением свободы (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53 и ч. 6 ст. 53.1 УК РФ). В связи с тем, что в таком случае лицо отбывает несколько наказаний, сроки погашения судимости в отношении которых порой существенно разнятся (п. «в» – «г» или п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ), возникает вопрос о влиянии и данной замены на исчисление рассматриваемых сроков.

Практика давно исходит из того, что судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого назначенное наказание заменено лишением свободы, погашается как осужденному к исправительным работам^356, что получило поддержку в теории^357. Говоря иначе, снова все предопределяется предписаниями ч. 3 ст. 86 УК РФ. В соответствии с ними сроки погашения судимости зависят от наказания, к которому лицо осуждено^358, а замена наказания более строгим видом, вопреки иной позиции^359, для их исчисления, по нашему мнению, значения не имеет.

Одновременно нужно учитывать, что обе замены могут происходить в отношении наказаний, названных в п. «б» или имеемых в виду в п. «д» ч. 3 ст. 86 УК РФ. Поскольку сроки погашения судимости для таких наказаний одинаковы, замена наказания никаких последствий для исчисления данных сроков не имеет.

О снятии судимости в ст. 86 УК РФ говорится в ч. 5. В ней предусмотрено, что, если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, а также возместил вред, причиненный преступлением, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости.

Однако регулирование снятия судимости не сводится к ч. 5 ст. 86 УК РФ. С одной стороны, суд его вправе применить и помимо ходатайства осужденного и его безупречного поведения. С другой стороны, оно не является исключительной прерогативой суда.

Во-первых, в ч. 1 ст. 74 УК РФ предусмотрено, что суд может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. Два варианта снятия судимости установлены в ст. 82 УК РФ, когда суд: а) освобождает осужденного, которому предоставлена отсрочка отбывания наказания, от отбывания наказания или оставшейся части наказания (ч. 3) и б) сокращает срок отсрочки отбывания наказания и освобождает от отбывания наказания или оставшейся части наказания (ч. 4).

Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 84 и 85 УК РФ с лиц, отбывших наказание, судимость снимается актами об амнистии или о помиловании. Первая объявляется Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации, а вторую осуществляет Президент Российской Федерации.

Стало быть, квалификация рецидива преступлений по признаку судимости в необходимых случаях требует обращения не только к специальным судебным актам о снятии судимости. Обращаться следует и к судебным актам об отмене условного осуждения и о снятии судимости и об освобождении от отбывания отсроченного наказания или оставшейся его части со снятием судимости, а также к актам об амнистии и о помиловании в отношении снятия судимости.

Более того, в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 разъяснено, что «при установлении рецидива преступлений не может считаться судимым лицо, признанное виновным в совершении умышленного преступления по первому приговору, если на момент судебного разбирательства уголовное дело в отношении его подлежало прекращению, например, в силу акта об амнистии.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ также не может считаться судимым лицо, отбывшее наказание по первому приговору, если преступность и наказуемость деяния устранены новым уголовным законом»360. Все это дополнительно нужно принимать во внимание при квалификации рецидива преступлений.

Помимо собственно рецидива преступлений, квалификации подлежат еще опасный и особо опасный рецидив. Они имеют свои законодательные особенности.

В соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ «рецидив преступлений признается опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы». Таким образом, признаками опасного рецидива являются: в п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ – 1) совершение ранее два или более раза умышленного преступления средней тяжести^361, 2) осуждение за них к лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления^362, 4) осуждение за него к реальному лишению свободы; в п. «б» – 1) совершение ранее тяжкого или особо тяжкого преступления^363, 2) осуждение за него к реальному лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ «рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». Таким образом, признаками особо опасного рецидива являются: в п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ – 1) совершение ранее два раза тяжкого преступления, 2) осуждение за них к реальному лишению свободы, 3) совершение тяжкого преступления, 4) осуждение за него к реальному лишению свободы; в п. «б» – 1) совершение ранее тяжкого преступления два раза или особо тяжкого преступления, 2) совершение особо тяжкого преступления.

Исходя из закона, опасный и особо опасный рецидив преступлений различаются: а) числом, б) категориями соответствующих деяний, в) осуждением за них. Тем самым отраженные в ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ признаки опасного и особо опасного рецидива являются специфическими. Они не могут не сказываться на квалификации опасного и особо опасного рецидива, которую следует осуществлять самостоятельно (отдельно).

Вместе с тем разграничение, с одной стороны, рецидива преступлений, а с другой – опасного и особо опасного рецидива, вызывает затруднения. В литературе, на наш взгляд, справедливо отмечается, что в действующем уголовном законодательстве вопрос о рецидиве преступлений «можно правильно решить, используя метод исключения дополнительных признаков, характеризующих опасный рецидив и особо опасный рецидив»364. Отсюда квалификация рецидива преступлений зависит от квалификации опасного и особо опасного рецидива, точнее – от признания их отсутствия.

Дело в том, что в ч. 1 ст. 18 УК РФ регулируется рецидив преступлений в целом, а в ч. 2 и 3 – отдельные виды рецидивы. Говоря иначе, регламентация, с одной стороны, рецидива преступлений, а с другой, – опасного и особо опасного рецидива облечена в форму общей (ч. 1 ст. 18 УК РФ) и специальной (ч. 2 и 3) нормы. При их конкуренции по аналогии с ч. 3 ст. 17 УК РФ подлежит применению специальная норма.

В связи с рассмотренными особенностями уголовно-правового регулирования в ст. 18 УК РФ квалификация рецидива преступлений осуществляется не всегда точно. Речь идет о совершении лицом особо тяжкого преступления, если оно ранее было осуждено за тяжкое преступление либо два или более раза за умышленные преступления средней тяжести. Отдельные авторы полагают, что «можно рекомендовать судам признавать в обеих приведенных ситуациях факт наличия опасного рецидива, поскольку возможность признавать наличие так называемого простого рецидива и особо опасного рецидива исключается»365. Данная теоретическая позиция нашла применение на практике. В п. 9 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения наказания» разъяснено, что «по смыслу ст. 18 УК РФ, совершение особо тяжкого преступления лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, за которое он отбывал лишение свободы, образует опасный рецидив преступлений (ч. 2 ст. 18 УК РФ)»366.

На самом деле, при изложенном сочетании преступлений признаков ни опасного, ни особо опасного рецидива нет, что влечет квалификацию по ч. 1 ст. 18 УК РФ^367. Конечно, странно, что совершение особо тяжкого преступления лицом, которое ранее было осуждено за тяжкое преступление либо два или более раза за умышленные преступления средней тяжести, осталось вне опасного или особо опасного рецидива преступлений. Причем при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, т. е. по существу в ситуации, обратной одному из указанных случаев, признается опасный рецидив преступлений (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ). В то же время, вопреки высказанному мнению^368, «законодательный пробел» в точном смысле слова в ст. 18 УК РФ отсутствует, ибо признаками рецидива преступления проблемная ситуация охватывается.

Признаки опасного и особо опасного рецидива преступлений подчинены признакам рецидива. В отношении числа и категорий умышленных преступлений это безусловно. Хотя они для квалификации рецидива преступлений значения не имеют, исключить из него и то, и другое нельзя.

Наоборот, поскольку признаком рецидива преступлений закон называет наличие судимости за ранее совершенное умышленное преступление, осуждение за совершение умышленного преступления, на первый взгляд, надлежит рассматривать в качестве признака только опасного и особо опасного рецидива. Названные признаки, вопреки имеющемуся взгляду^369, не равнозначны. Разумеется, лишь «лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым» (ч. 1 ст. 86 УК РФ). Одновременно:

• во-первых, «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым» (ч. 2 ст. 86 УК РФ), хотя является осужденным (что прямо подчеркнуто в ч. 1 ст. 83);

• во-вторых, лицо «считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу» (ч. 1 ст. 86 УК РФ), а осужденным именуется «обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор» (ч. 2 ст. 47 УПК).

Между тем систематическое толкование закона приводит к иному выводу: и наличие судимости за ранее совершенное умышленное преступление, и осуждение за совершение умышленного преступления присущи как рецидиву, так и опасному и особо опасному рецидиву. С одной стороны, судимости без осуждения не бывает (ч. 1 ст. 86 УК РФ). С другой стороны, «судимость учитывается при рецидиве преступлений» (ч. 1 ст. 86 УК РФ). В законе, конечно, подразумевается не только рецидив преступлений, урегулированный в ч. 1 ст. 18 УК РФ. На основании ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. При освобождении же от уголовной ответственности судимость вообще не возникает (ч. 1 ст. 86 УК РФ), и никаких последствий, в том числе опасного и особо опасного рецидива, появиться просто не может.

Признак осуждения за совершение умышленного преступления в ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ неоднороден. При опасном рецидиве он приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы (по отношению к новому преступлению) и лишению свободы (по отношению к ранее совершенным преступлениям) – в п. «а» ч. 2 названной статьи, а также повторяется (по отношению к новому преступлению) и приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы (по отношению к ранее совершенному преступлению) – в п. «б». При особо опасном рецидиве тот же самый признак приобретает вид осуждения к реальному лишению свободы по отношению к новым и ранее совершенным преступлениям – в п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ и повторяется – в п. «б».

Иногда считают, что «рецидив может признаваться особо опасным лишь при условии, что лицо прежде осуждалось за соответствующее преступление к лишению свободы и за совершение нового преступления опять-таки осуждается к лишению свободы»370. Поскольку в п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ вид наказания не назван, при квалификации особо опасного рецидива преступлений исходить только из осуждения к лишению свободы, по нашему мнению, нельзя.

По букве закона квалификация опасного и особо опасного рецидива допустима лишь после осуждения за последнее преступление, говоря иначе, по вынесении последнего приговора. При данных условиях оба рецидива могут влечь уголовно-правовые последствия только после совершения еще одного преступления. Практика же поступает иначе. Так, в п. 9 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 сказано: «Установив в ходе судебного разбирательства, что в содеянном лицом имеется рецидив преступлений, суд должен определить ему срок наказания с учетом правил, предусмотренных ст. 68 УК РФ, а вид исправительного учреждения осужденному к лишению свободы – в соответствии с положениями статьи 58 УК РФ…»371. Ясно, что приведенное разъяснение дано в соответствии с буквой ч. 1 ст. 18 УК РФ, а, значит, и смыслом ч. 2 и 3. Разумеется, предпочтительнее, чтобы буква и смысл закона не расходились.

Таким образом, квалификация опасного и особо опасного рецидива не может зависеть от осуждения за последнее преступление. Более того, следует согласиться с Т. Г. Черненко, что «наказание за вновь совершенное преступление не должно учитываться при определении вида рецидива. Вид и размер наказания должен избираться с учетом вида рецидива, признаки которого констатируются судом в действиях виновного. Назначаемое наказание – следствие рецидива, а не наоборот»372.

Наконец, квалификация рецидива преступлений ограничена положениями ч. 4 ст. 18 УК РФ. В ней сказано, что «при признании рецидива преступлений не учитываются:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 настоящего Кодекса».

Приведенные предписания имеют неодинаковую сферу применения. Непринятие во внимание судимостей за умышленные преступления небольшой тяжести относится лишь к рецидиву преступлений, ибо только он мог при отсутствии п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ охватывать такие преступления. Опасный и особо опасный рецидив преступлений законом обусловлены совершением умышленных преступлений иных категорий.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений отсутствует, если ранее лицо совершило умышленное преступление небольшой тяжести^373. Каким бы ни было при этом новое умышленное преступление, роли не играет. Зато в обратной ситуации совершения умышленного преступления небольшой тяжести после умышленного преступления, относящегося к другой категории, рецидив преступлений налицо.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 специально разъяснено, что «наличие у лица, совершившего тяжкое преступление, судимости за преступление небольшой тяжести не образует рецидива преступлений. Однако совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, образует рецидив преступлений»374. Несколько портит картину п. 9 постановления того же Пленума от 29 октября 2009 г. № 20, в котором сначала правильно сказано, что «рецидивом преступлений, согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ, признается совершение умышленного преступления независимо от его тяжести лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление», но затем добавлено: «Исходя из этого… следует иметь в виду, что совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимость за ранее совершенное умышленное преступление средней тяжести либо тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив преступлений»375. Без учета п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ такой вывод из ч. 1 не следует.

И. Н. Самылина считает, что «законодатель не учел, что в случае совершения… третьего преступления любой категории, судимость за преступление небольшой тяжести вновь не будет порождать правовые последствия для признания рецидива преступлений», а это «свидетельствует об отсутствии систематичности и последовательности при юридической оценке действий лиц, совершивших преступления неоднократно»376. Все, действительно, так, но, на наш взгляд, данное обстоятельство не так страшно, ибо в случае совершения «третьего преступления» может «порождать правовые последствия для признания рецидива» совершение второго преступления.

Напротив, предписания п. «б» и «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ имеют общий характер. Они распространяются как на рецидив преступлений, так и на опасный и особо опасный рецидив.

На основании п. «б» ч. 4 ст. 86 УК РФ, каким бы ни было первое преступление, если оно совершено несовершеннолетним, рецидив не образуется. Причем при признании последнего «в случае, когда лицо ранее было осуждено по совокупности преступлений, некоторые из которых были совершены в несовершеннолетнем возрасте, подлежат учету лишь судимости за преступления, совершенные в совершеннолетнем возрасте»377.

Несовершеннолетними в ч. 1 ст. 87 УК РФ признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет. В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 разъяснено, что «лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т. е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица»378. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9 УК РФ).

В п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ предусмотрено три вида судимостей, не учитываемых при признании рецидива преступлений: 1) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; 2) судимости за преступления, по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если она не отменялась и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; 3) судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86. Явно видно, что в данном пункте ч. 4 ст. 18 УК РФ по существу размещены самостоятельные признаки, по которым следует квалифицировать рецидив преступлений.

Первый признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к условному осуждению, урегулированному в ст. 73 УК РФ. Вместе с тем данный признак влияет на квалификацию рецидива преступлений только до отмены такого осуждения и направления соответствующего лица для отбывания наказания в места лишения свободы. Возможные варианты признания рецидива преступлений при отмене условного осуждения в литературе сведены к следующему:

«1. Если условное осуждение за умышленное преступление любой категории, помимо небольшой тяжести, отменяется в порядке ч. 3 ст. 74 УК РФ, а затем лицо в период судимости совершает умышленное преступление, налицо рецидив, а вид его зависит от категории и количества совершенных преступлений.

2. Если условное осуждение отменяется в порядке ч. 4 ст. 74 УК РФ, что касается совершения во время испытательного срока умышленных преступлений небольшой тяжести, или ч. 5 ст. 74 УК РФ – совершение умышленных преступлений средней тяжести, а также тяжких и особо тяжких преступлений, то на основании п. «в» ч. 4 ст. 18 в содеянном будет установлен рецидив»379. Первый вариант требует уточнения, ибо в ч. 4 ст. 18 УК РФ говорится не о любой отмене условного осуждения, а лишь с направлением для отбывания наказания в места лишения свободы. Во втором варианте рецидив не возникает, ибо буквальное толкование закона предполагает совершение нового преступления после отмены условного осуждения, говоря иначе, в изложенной ситуации речь должна идти о третьем деянии^380. В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 разъяснено, что «в случае отмены условного осуждения приговором, которым назначено наказание с применением правил ст. 70 УК РФ, суд при постановлении нового приговора за вновь совершенное преступление, руководствуясь ст. 18 УК РФ, признает в действиях осужденного рецидив преступлений.

Например, если по первому приговору лицо было осуждено за преступление средней тяжести к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая судимость учитывается при определении наличия в действиях лица рецидива преступлений»381. Несложно заметить, что практика идет не в русле критикуемой позиции.

Правда, имеется позиция, что наличие рецидива в рассматриваемом случае нужно признавать, лишь если лицу было известно о принятии в отношении его решения об отмене условного осуждения и направлении для отбывания наказания в места лишения свободы^382. На наш взгляд, из закона это вовсе не вытекает.

В результате следует признать справедливым мнение, что «не будет основания для признания рецидива опасным, если условно осужденный к лишению свободы за тяжкое преступление совершит новое тяжкое преступление. В этом случае условно осужденного нельзя признавать лицом, ранее осуждавшимся к реальному лишению свободы». В то же время вывод о том, что при данных обстоятельствах «будет простой рецидив»383, не полностью соответствует закону. На основании п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, не учитываются при признании рецидива преступлений, стало быть, он просто не может появиться.

Рассматриваемые положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ позволяют правильно понять такой признак опасного рецидива преступлений, как осуждение ранее два или более раза за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы в п. «а» ч. 2 ст. 18. Хотя применительно к данному признаку не упомянуто в отличие от вновь совершенного преступления осуждение именно к реальному наказанию, все-таки «предшествующая судимость должна быть осуждением именно к реальному лишению свободы»384. Дело опять в том, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а условное осуждение назначается, если «суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания» (ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Одновременно трудно полностью согласиться с тем, что применительно к п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ «сопоставление этой части… статьи с ч. 4 позволяет прийти к… выводу» о связи предыдущего осуждения за тяжкое или особо тяжкое преступление «с реальным лишением свободы»385. Не сомневаясь в необходимости осуждения к реальному наказанию, нельзя не видеть, что в п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ вид наказания не уточняется. Тем самым ограничиваться в данном случае при квалификации особо опасного рецидива преступления именно лишением свободы нельзя.

Поскольку сложно не заметить непоследовательности использования законодателем указаний на реальность наказания, данное обстоятельство является недостатком законодательной техники. Его желательно устранить.

Второй признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к отсрочке исполнения приговора. По делу Нагорного Президиум Верховного Суда РФ таковой посчитал отсрочку исполнения приговора, которая была отражена в ст. 46–1 УК РСФСР^386. Возражений против такого решения не имеется.

Между тем сводить отсрочку исполнения приговора только к той, которая была предусмотрена в ст. 46.1 УК РСФСР, означает, на наш взгляд, ограничительное толкование закона, не отвечающее его действительному смыслу. В литературе правильно отмечено, что вряд ли «в 2003 году законодатель изменил ст. 18 УК РФ для придания силы уже не действующим почти семь лет предписаниям ст. 46–1 УК РСФСР»387.

Иная отсрочка исполнения приговора прямо установлена в ст. 398 УПК РФ. В ней изложено следующее:

«1. Исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом на определенный срок при наличии одного из следующих оснований:

1) болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания, – до его выздоровления;

2) беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей – до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет, за исключением осужденных к ограничению свободы, лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших возраста четырнадцати лет, или лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности;

3) тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами, – на срок, установленный судом, но не более шести месяцев;

4) добровольное желание осужденного к лишению свободы за совершение впервые преступлений, предусмотренных частью первой ст. 228, частью первой ст. 231 и ст. 233 Уголовного кодекса Российской Федерации, признанного больным наркоманией, пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию – до окончания курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации, но не более пяти лет.

2. Уплата штрафа может быть отсрочена или рассрочена на срок до пяти лет, если немедленная уплата его является для осужденного невозможной». Как видно, отсрочка исполнения приговора, содержащаяся в п. 1 и 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 398 УПК РФ, представляет собой лишь перенос начала исполнения приговора на более позднее время. Причем она не предполагает отмену. Тем самым явно не ее имеют в виду в ст. 18 УК РФ.

Другое дело – отсрочка исполнения приговора, основанием которой является беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей либо добровольное желание осужденного к лишению свободы за совершение впервые преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ, признанного больным наркоманией, пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию. Она – уголовно-процессуальная форма применения отсрочки отбывания наказания, установленной ст. 82 и 82.1 УК РФ, которая может быть отменена и соответствующее лицо направлено для отбывания лишения свободы.

По нашему мнению, дело в недостатках законодательной техники при формулировании п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ. Старым термином – отсрочка исполнения приговора – названо то, что в современном Уголовном кодексе именуется отсрочкой отбывания наказания^388. Вот почему мы не видим смысла во введении в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ отсрочки отбывания наказания наряду с отсрочкой исполнения приговора^389.

При ином понимании закона отсутствие в нем решения о влиянии отсрочки отбывания наказания на рецидив преступлений было бы ничем не объяснимым пробелом. При ее применении, как и при условном осуждении, назначенное наказание реально не отбывается (ч. 1 ст. 82 и 82.1 УК РФ), и она может отменяться с направлением для отбывания лишения свободы (ч. 2 ст. 82 и 82.1). Следовательно, и условное осуждение, и отсрочка отбывания наказания должны одинаково влиять на рецидив преступления.

Поскольку в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ предусмотрен неучет судимостей за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, отмена условного осуждения и отсрочки исполнения приговора с направлением лица для отбывания других наказаний не исключает признания рецидива преступлений. Отсутствие соответствующей оговорки, по нашему мнению, вовсе не создает, как иногда полагают, «впечатление, что при ее применении при признании рецидива преступлений не учитываются и судимости, связанные с отбыванием перечисленных наказаний»390, а, напротив, прямо свидетельствует об учете таких судимостей при признании рецидива преступлений.

В теории имеются и другие взгляды на отмену условного осуждения и отсрочки исполнения приговора с направлением лица для отбывания иных наказаний. На основании одного из них «отмена условного осуждения к исправительным работам, ограничению по военной службе, ограничению свободы или содержанию в дисциплинарной воинской части дает основание для учета соответствующей судимости при признании простого рецидива, но не является необходимым условием для признания наличия опасного либо особо опасного рецидива»391. Согласно другому взгляду, если было отменено условное осуждение к перечисленным наказаниям «и осужденный, направленный реально отбывать одно из этих наказаний, вновь совершит умышленное преступление, за которое ему назначено отбывание лишения свободы, то это преступление будет также считаться рецидивным; если же ему за последнее преступление было определено иное наказание, то оно не будет признано совершенным при рецидиве»392. По нашему мнению, буква ст. 18 УК РФ оснований для таких решений не содержит.

Последний признак п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ относится к погашению и снятию судимости. Его толкование дано в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», по которому «судимости, снятые или погашенные в установленном порядке (ст. 84, 85 и 86 УК РФ), судимости за преступления, совершенные по неосторожности, а также судимости, указанные в ч. 4 ст. 18 УК РФ, не учитываются при признании рецидива преступлений…»393.

В данном случае Пленум Верховного Суда РФ расширительно толкует закон. Прямо о влиянии на рецидив преступлений снятых актами об амнистии и о помиловании судимостей в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ ничего не говорится. Однако было бы нелогично судимости, снятые на общих основаниях (ч. 5 ст. 86 УК РФ), при признании рецидива не принимать во внимание, а к снятым на основании ч. 2 ст. 84 и 85 относиться иначе.

Правда, не трудно заметить, что Пленум Верховного Суда РФ не до конца последователен. Как отмечалось, судимости снимаются также при сокращении испытательного срока в случае условного осуждения и при освобождении от отбывания наказания в случае применения отсрочки его отбывания (ч. 1 ст. 74, ч. 3 и 4 ст. 82 УК РФ).

По существу же, п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ в отношении рецидива преступлений дублирует^394 ч. 6 ст. 86, согласно которой погашение и снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. Поскольку в ч. 1 последней статьи сказано, что судимость учитывается при рецидиве преступлений, после погашения или снятия она никак не может влечь данное уголовно-правовое последствие.

Более того, положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, ограничивая неучет погашенных и снятых судимостей только ст. 86, создают неоправданное впечатление, что судимости, снятые на основании остальных предписаний Уголовного кодекса, подлежат учету при признании рецидива преступлений. Вот почему следовало бы не расширять перечень видов погашения и снятия судимости в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, как предлагается в литературе^395, а убрать из названного пункта указание на влияние на рецидив преступлений погашенных и снятых судимостей.

Глава IV

Дополнительная квалификация преступлений при изменении уголовного закона

§ 1. Изменение уголовного закона как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

Возможность внесения изменений в уголовное законодательство заложена уже в ч. 1 ст. 1 УК РФ. Согласно ее предписаниям, «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс».

Соответственно законодателю пришлось решать вопрос о дополнительной квалификации преступлений при появлении таких законов. Для этого им выработано два правила действия уголовного закона во времени.

Общее правило действия уголовного закона во времени отражено в ч. 1 ст. 9 УК РФ.

Оно заключается в том, что «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния».

В ч. 1 ст. 10 УК РФ сформулировано исключение из общего правила действия уголовного закона во времени. В ней сказано, что «уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет»396.

Следует отметить, что, с одной стороны, дополнительная квалификация преступлений происходит далеко не во всех предусмотренных в ст. 10 УК РФ случаях изменения уголовного закона. При устранении или установлении преступности деяния она, по нашему мнению, несомненна, ибо применительно к одному закону состав преступления в содеянном должен иметься, а к другому – отсутствовать, что требует решения, какой будет окончательная квалификация преступления – позитивная или негативная. При смягчении или усилении наказания дополнительная квалификация, на наш взгляд, также нужна, ибо преступность деяния в таком случае не меняется и в содеянном содержатся составы преступлений, предусмотренные и новым, и старым уголовным законом. Наоборот, при улучшении или ухудшении иным образом положения лица, совершившего преступление, не меняется ни преступность, ни наказуемость деяния, следовательно, в дополнительной квалификации, думается, необходимости не возникает^397.

Буква ст. 9 и 10 УК РФ означает, что изменение уголовного закона возможно только после совершения какого-либо деяния, а само изменение допустимо лишь путем устранения или установления преступности деяния, смягчения или усиления наказания и улучшения или ухудшения иным образом положения лица, совершившего преступление. Данные законодательные решения о действии уголовного закона во времени нам представляются неполными. Они не предопределяют дополнительную квалификацию преступлений при всех изменениях уголовного закона.

Во-первых, уголовный закон изменяется не только после совершения какого-либо деяния. Таковое нередко происходит и во время совершения последнего. Особенно это относится к длящимся, продолжаемым и любым другим протяженным во времени преступлениям. Применительно к ним и новый, и старый закон являются «уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния» и тем самым определяющим его «преступность и наказуемость». Какому из них отдать приоритет, законодатель не указал.

Во-вторых, уголовный закон меняется не только теми путями, которые отражены в ст. 10 УК РФ. Речь идет об изменении уголовного закона в одной части и сохранении в другой, а также о смягчении наказания в одной части и усилении в другой. Как поступать при приведенных изменениях, законодатель тоже не предусмотрел.

Во всех отмеченных, хотя и не охватываемых законом, случаях возникает ситуация, при которой одно деяние может быть квалифицировано по двум или более уголовным законам. Однако ясно, что по смыслу ст. 9 и 10 УК РФ дополнительная квалификация преступлений должна осуществляться лишь по одному из данных законов.

В ч. 2 ст. 9 УК РФ раскрывается понятие времени совершения преступления. В ней таковым признается «время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий». От него и целесообразно отталкиваться при решении вопросов дополнительной квалификации преступлений при изменении уголовного закона во время совершения деяния.

В литературе подчас полагают, что «часть 2 ст. 9 определяет время совершения преступлений двух видов: а) преступлений, составы которых относятся к категории так называемых материальных (момент наступления предусмотренных законом вредных последствий); б) преступлений, составы которых относятся к категории так называемых формальных, или усеченных (момент совершения предусмотренных уголовным законом действия или бездействия)»398. Иногда уточняется, что только в отношении неосторожных преступлений с материальным составом временем совершения преступления следует считать время наступления последствий^399.

Оба утверждения, на наш взгляд, не соответствуют закону (ст. 9 УК РФ). В нем время совершения преступления определяется «независимо от времени наступления последствий». Отсюда законодатель установил одинаковое время совершения для всех преступлений^400, т. е. как включающих, так и не включающих наступление общественно опасных последствий.

Конечно, вопрос о времени совершения преступления всегда являлся и сейчас является дискуссионным. В литературе есть мнения как соответствующие приведенному законодательному решению^401, так и в пользу наступления последствий, если они предусмотрены составом соответствующего преступления^402.

Ко времени совершения преступления, на наш взгляд, нельзя подходить дифференцированно в зависимости от наличия или отсутствия в составе преступления общественно опасных последствий. Конечно, деяния, отраженные в уголовном законодательстве материальными составами преступления, становятся оконченными лишь с момента наступления последствий и не могут быть неоконченными (приготовлением к преступлению или покушением на преступление) в процессе совершения. Разумеется, лишь после наступления последствий, как правило, становятся преступлениями деяния, совершаемые по неосторожности. Вместе с тем это вовсе не означает, что деяние после выполнения его образующих общественно опасных действий (бездействия) продолжает совершаться. Совершать соответствующее преступление можно только предусмотренными для него действиями (бездействием)403.

Практика твердо исходит из закона. Так, в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 разъяснено, что «под днем совершения преступления… следует понимать день совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9 УК РФ)»404.

В отношении квалификации преступления при изменении уголовного закона во время совершения деяния в науке даются разные решения. Одно из них заключается в том, что «если момент совершения преступления «растянут» во времени, захватывает как период действия старого, так и период действия нового закона, применению в соответствии с принципом гуманизма подлежит более мягкий закон»405. Как справедливо отмечает Е. В. Благов, гуманизм в таком случае не может играть какой-либо роли, ибо продолжение совершения общественно опасных действий (бездействия) всегда влияет на объем деяния. Оно становится все более и более полным. Причем прибавляющаяся часть не способна регулироваться старым, предыдущим законом, так как появилась уже при утрате им своей силы. Новый же закон принимается, естественно, в развитие (уточнение, совершенствование) предыдущего, а, значит, охватывает и ту часть действия (бездействия), которая была совершена до его вступления в силу. Отсюда делается справедливый вывод, что, если преступность деяния изменяется во время совершения соответствующего действия (бездействия), содеянное всегда должно квалифицироваться по последнему, новому закону^406. При этом не имеет значения, улучшает или ухудшает положение лица, совершившего преступление, новый закон.

Приведенное правило, по нашему мнению, относится к любым преступлениям, имеющим протяженность во времени, в частности, к начавшимся действиями (бездействием), образующими приготовление к преступлению и (или) продолжившимся (завершившимся) совершением действий (бездействия), составляющих покушение на преступление, и завершившимся в действиях (бездействии), характеризующих оконченное преступление, к продолжаемым и длящимся преступлениям, к соучастию в преступлении^407. Их природа в плане дополнительной квалификации преступлений при изменении уголовного закона тождественна.

С длящимися и продолжаемыми преступлениями, вопреки высказанной позиции^408, на наш взгляд, ситуация отличаться ничем не может. Совершение длящегося преступления обязательно предполагает невыполнение соответствующей обязанности, время чего не способно не влиять на объем деяния, а отсюда на дополнительную квалификацию преступлений при изменении уголовного закона, т. е. по новому закону^409. Постоянно наращивается объем и при совершении продолжаемого преступления.

Аналогично, думается, должна происходить дополнительная квалификация преступлений при изменении уголовного закона в отношении действий (бездействия) соучастников. Если уголовный закон изменяется во время их совершения любым соучастником, содеянное им, конечно, должно квалифицироваться по последнему, новому закону. Как при этом обстоит дело с другими соучастниками, роли не играет^410. Иное решение^411 не соответствует закону. Хотя на основании ст. 32 УК РФ соучастники участвуют в преступлении совместно, они выполняют разные, определяемые их ролью (функцией) действия (бездействия), за которые на основании ч. 1 ст. 34 только и несут личную ответственность. Случаи, когда «сознанием или волеизъявлением соучастников охватывалось то обстоятельство, что действия исполнителя будут совершены в обусловленный… период времени»412, повлиять на ответственность не могут.

После совершения преступления уголовный закон иногда изменяется в одной части и сохраняется – в другой. Так произошло со ст. 228.1 УК РФ. Федеральным законом от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ принята новая ее редакция. При этом часть первая названной статьи осталась без изменения. Если в отношении измененных частей ст. 228.1 УК РФ решения о дополнительной квалификации преступлений вытекают из ст. 10, то в отношении сохраненной части должны строго действовать положения ст. 9. Действие нового закона распространять на деяния, совершенные до его вступления в силу, по нашему мнению, имеет смысл, лишь если новым законом иначе решается вопрос о преступности или наказуемости совершенного деяния.

Практика избрала названный подход с начала действия современного уголовного законодательства. Так, в одном случае было констатировано, что, «поскольку санкции ч. 3 ст. 146 УК РСФСР и ч. 3 ст. 162 УК РФ одинаковы, преступление в силу требований ст. 9 УК РФ должно квалифицироваться по закону, действовавшему во время его совершения»413. В другом случае аналогичное решение было принято по выявлению одинаковости как указанных санкций, так и санкций ч. 3 ст. 145 УК РСФСР и п. «а», «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ^414. Недавно данный путь был подтвержден Президиумом Верховного Суда РФ в отношении п. «б» ч. 3 ст. 188 и п. «б» ч. 2 ст. 229.1 УК РФ, также имеющих одинаковые санкции^415. Все это прямо вытекает из закона, ибо в нем вопрос об обратной силе решается только в связи с изменениями преступности или наказуемости деяния либо положения лица, совершившего преступление. Для исключения сомнений предложено ч. 1 ст. 10 УК РФ дополнить положением о том, что не имеет обратной силы «закон, не вносящий каких-либо изменений в определение преступности и наказуемости деяния и не затрагивающий правовое положение лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такового в силу»416.

Наиболее проблематично в теории и на практике решение вопроса о дополнительной квалификации преступлений при смягчении наказания в одной части и усилении в другой. Скажем, по последней редакции ч. 1 ст. 129 УК РФ «клевета, то есть распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию», наказывалась «штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на тот же срок». По действующей редакции ч. 1 ст. 128.1 УК РФ та же клевета «наказывается штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо обязательными работами на срок до ста шестидесяти часов». Получается, что наказание смягчено в части срока обязательных работ и исключения исправительных работ и ограничения свободы, но усилено в части денежного штрафа.

На практике некоторые новые уголовные законы, в одной части смягчающие, а в другой усиливающие наказание, признаются имеющими обратную силу. При этом есть несколько подходов. Они связаны с характером изменений видов и (или) пределов наказаний.

При изменении только видов наказания для признания нового закона, имеющим обратную силу, для практики является определяющим отсутствие более строгих или наличие более мягких видов наказания. При этом более мягкий вид наказания, введенный новым законом, назначается в им установленных пределах^417.

При изменении только пределов наказания для признания нового закона, имеющим обратную силу, для практики определяющим является снижение верхнего, максимального предела^418. Что при этом происходит с нижним пределом, значения не имеет. При изменении и видов, и пределов наказания для практики является определяющим как отсутствие более строгих или наличие более мягких видов наказания^419, так и снижение верхнего, максимального предела соответствующего наказания^420. В этих случаях суд «обязан применить новый закон в части, улучшающей положение лица, совершившего преступление, и не вправе применить новый закон в части, ухудшающей его положение»421.

В литературе по отношению к новому закону, смягчившему наказание в одной части и усилившему – в другой, высказываются суждения как аналогичные практике, так и своеобразные. Одни полагают, что для признания закона смягчающим наказание достаточно снижения верхнего, максимального предела наказания^422. Другие уточняют, что при этом минимальный предел наказания должен быть определен в соответствии с санкцией второго закона^423. Третьи считают, что более мягким является закон, понижающий минимальный предел наказания, но суд при его применении не вправе выходить за пределы максимального наказания, предусмотренного санкцией предшествующего закона^424. Некоторые исходят из того, что, поскольку закон, в котором «одновременно понижен максимальный и повышен минимальный предел наказания либо повышен максимальный и понижен минимальный предел наказания», «открывает возможность назначения виновному более мягкого наказания, он признается имеющим обратную силу», но «при его применении виновному не может быть назначено более строгое наказание, чем предусматривавшееся в ранее действовавшем законодательстве»425. Говоря иначе, в последнем случае речь идет о «синтезировании санкций нормы, которая включает в себя положения санкций старой и новой статей, в совокупности отвечающие общему правилу применения наиболее благоприятного виновному закона»426. Согласно еще одной позиции, «если новый закон одновременно усиливает и смягчает наказание, то его следует рассматривать как закон, смягчающий наказание, и применять только в этой части, поскольку он является наиболее благоприятным для лица»427.

Для изложенных подходов некоторые нормативные основания дал сам законодатель. В ст. 10 УК РФ прямо предусматривается, что уголовный закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу, тогда как уголовный закон, усиливающий наказание, ее не имеет. Поскольку уголовный закон, который смягчает наказание в одной части и усиливает в другой, здесь не назван, в отношении его, вроде бы, допустимо самостоятельно решать вопрос о действии во времени, в том числе, исходя из изменения только одного из пределов наказуемости.

Между тем предполагаемый аргумент снимается довольно просто. Если в новом уголовном законе вместе с понижением максимального предела увеличивается минимальный, положение лица ухудшается в части минимального предела. Если же, напротив, в новом законе вместе с понижением минимального предела увеличивается максимальный, положение лица ухудшается уже в части максимального предела. Никакого ухудшения, разумеется, не произойдет при предлагаемом назначении наказания в наиболее благоприятных пределах обоих уголовных законов. Однако тогда появляется не отраженный в данном законе новый предел наказуемости соответствующего деяния и фактически вместо одного закона используется два: один для определения минимального предела наказания, другой – максимального, что не предусмотрено Уголовным кодексом.

Более того, сложно понять, почему ищется обратная сила лишь для уголовного закона, которым смягчается наказание в одной части и усиливается в другой. В ст. 10 УК РФ не упомянут еще один закон – тот, которым наказание оставляется без изменения. Им может не меняться и преступность соответствующего деяния, что нередко бывает при принятии нового Уголовного кодекса. Применительно к такому закону теория и практика стабильно исходят из ст. 9 УК РФ^428.

Наконец, следует иметь в виду, что ст. 10 УК РФ регулирует обратную силу уголовного закона в качестве исключения из общего правила о том, что наказуемость деяния определяется временем совершения деяния, которым признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9). Исходя же из того, что обратная сила «относится к явлению исключительному, она может иметь место только в случаях прямого указания в законе»429. Отсюда, если в Уголовном кодексе отражено, что при изменении наказуемости деяния обратную силу имеет лишь закон, смягчающий наказание, закон, изменяющий наказание иным образом, аналогично действовать во времени не способен^430.

§ 2. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, исключающего или устанавливающего преступность деяния

В ч. 1 ст. 9 УК РФ сказано, что «преступность… деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». Отсюда, как правило, преступление подлежит квалификации по уголовному закону, действовавшему во время его совершения.

Однако уголовным законом после совершения деяния могут быть внесены изменения в его преступность. Они порождают ситуацию, при которой одно деяние может квалифицироваться по двум или более уголовным законам. При этом последняя должна осуществляться лишь по одному из таких законов.

Для определения того, какой из нескольких уголовных законов, регулирующих преступность деяния, является действующим в отношении содеянного, законодатель сформулировал два правила: 1)«уголовный закон, устраняющий преступность деяния, …имеет обратную силу»; 2)«уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, …обратной силы не имеет». Обратной же силой признается распространение уголовного закона «на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу…» (ч. 1 ст. 10 УК РФ).

Устранение преступности деяния означает его декриминализацию. Под последней понимается признание непреступлениями ранее преступных деяний^431. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 17 июля 1997 г. указала, что «по смыслу ст. 10 УК РФ, законом, устраняющим преступность деяния, считается закон, объявляющий о декриминализации этого деяния, т. е. об исключении его из Уголовного кодекса и, следовательно, об отмене уголовной ответственности и наказания за его совершение»432. А. М. Ерасов уточнил, что «уголовным законом, устраняющим преступность деяния, является закон, который полностью исключает состав преступления из Особенной части УК, не поглощая его более общей нормой, либо сужает круг уголовно наказуемых деяний посредством введения дополнительных условий уголовной ответственности как на уровне норм Особенной, так и Общей части УК»433.

Установление преступности деяния означает его криминализацию. Под последней понимается признание преступлениями ранее непреступных деяний^434.

Законодатель в ч. 1 ст. 10 УК РФ не определил объем устранения и установления преступности деяния. Следовательно, они могут быть как полными, так и частичными, неполными^435.

При полном устранении преступности деяния осуществляется его декриминализация в целом. Ее формой считается исключение новым законом из Уголовного кодекса статьи, предусматривающей ответственность за совершение данного деяния, либо невключение статьи о нем в новое уголовное законодательство^436 (например, исключение ст. 182 УК РФ об ответственности за заведомо ложную рекламу или невключение в него статьи об ответственности за спекуляцию из УК РСФСР 1960 г.).

Вместе с тем, с одной стороны, декриминализация, приводящая к дополнительной квалификации преступлений, иногда происходит путем исключения из статьи Особенной части Уголовного кодекса части статьи, устанавливающей самостоятельный состав преступления, а с другой – не любое исключение новым законом из Уголовного кодекса статьи, предусматривающей ответственность за совершение преступления, является именно декриминализацией. Так, если из Особенной части исключается какая-либо специальная норма, это не устраняет преступности деяния, она сохраняется в общей норме. Точно такое же происходит при изъятии из статей Особенной части отдельных частей, предусматривающих преступность соответствующих деяний, при одновременном введении других статей, предусматривающих преступность тех же деяний (скажем, из ст. 138 была изъята ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (ч. 3), но одновременно в Уголовный кодекс введена ст. 138.1 об ответственности за то же самое).

В итоге квалификация деяния, совершенного при действии старого уголовного закона, в качестве преступления в случае его декриминализации новым законом недопустима. Содеянное должно квалифицироваться в качестве непреступного по новому уголовному закону.

Наоборот, при полном установлении преступности деяния осуществляется его криминализация в целом. Ее формой считается дополнение новым законом Уголовного кодекса статьей, предусматривающей ответственность за совершение данного деяния, либо включение статьи о его совершении в новое уголовное законодательство^437 (например, введение ст. 127.2 УК РФ об использовании рабского труда, ст. 282.1 об организации экстремистского сообщества).

В то же время, с одной стороны, криминализация, приводящая к дополнительной квалификации преступлений, иногда осуществляется путем включения в статью Уголовного кодекса новой части, устанавливающей самостоятельный состав преступления, а с другой – не любое дополнение новым законом Уголовного кодекса статьей, предусматривающей ответственность за совершение преступления, является именно криминализацией. Так, в ч. 3 ст. 185.2 УК РФ об ответственности за нарушение порядка учета прав на ценные бумаги криминализовано «внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений, а равно умышленное уничтожение или подлог документов, на основании которых были внесены запись или изменение в реестр владельцев ценных бумаг, если обязательное хранение этих документов предусмотрено законодательством Российской Федерации». Напротив, введение в Особенную часть специальных норм не устанавливает преступность деяния; она была предусмотрена в общей норме (например, дополнение Уголовного кодекса ст. 159.1–159.6, предусматривающими отдельные виды мошенничества, отраженного в ст. 159). Точно так же происходит при введении в Особенную часть новых статей, предусматривающих преступность определенных деяний, при одновременном изъятии из других статей указаний на преступность тех же деяний (скажем, ст. 138.1 об ответственности за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, введена в Уголовный кодекс с одновременным исключением ее из ч. 3 ст. 138).

В итоге квалификация деяния, совершенного при действии предыдущего уголовного закона, в качестве преступления в случае его криминализации новым законом не допустима. Содеянное должно квалифицироваться в качестве непреступного по старому уголовному закону.

При полном как устранении, так и установлении преступности деяния уголовный закон меняется кардинально: соответствующие диспозиции либо имеются, либо отсутствуют. С санкциями уголовного закона происходят аналогичные трансформации. Отсюда наказуемость деяния устраняется или устанавливается.

При частичном устранении преступности деяния осуществляется декриминализация отдельных составляющих его действий (бездействия), ранее признававшихся преступными. Ее формой является исключение указания на них из уголовного закона^438 (например, в ч. 1 ст. 171 УК РФ об ответственности за незаконное предпринимательство изменилось содержание признаков причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, а также сопряженности с извлечением прибыли в крупном размере путем повышения их показателей с двухсот пятидесяти тысяч рублей сначала до одного миллиона, а затем до одного миллиона пятисот тысяч – примечание к ст. 169, что повлекло исключение ответственности за это деяние, совершенное в размере сначала до одного миллиона, а затем до одного миллиона пятисот тысяч).

Напротив, при частичном установлении преступности деяния осуществляется криминализация отдельных составляющих его действий (бездействия), ранее не признававшихся преступными. Ее формой является включение указания на них в уголовный закон^439 (скажем, в ст. 276 УК РФ об ответственности за шпионаж введены признаки совершения определенных действий в целях передачи международной организации соответствующих сведений, и их совершения по заданию лица, действующего в интересах иностранной разведки, а также расширено содержание признака использования иных сведений с «в ущерб внешней безопасности Российской Федерации» до «против безопасности Российской Федерации»).

Другие формы частичного устранения и установления преступности деяния, на наш взгляд, вряд ли имеются. Во всяком случае называемые в литературе изменения уголовным законом в ту или другую сторону показателей иных признаков состава преступления^440 всегда сказываются на охватываемом конкретной статьей Особенной части уголовного законодательства объеме запрещенных действий (бездействия) и их трудно считать самостоятельными.

Понятно, что любое как устранение, так и установление преступности деяния относится исключительно к диспозиции уголовного закона. Тем самым дополнительная квалификация преступлений при частичном изменении уголовным законом преступности деяния должна зависеть от соотношения диспозиций старого и нового закона, которое определяется объемом запрещенных действий (бездействия).

Различаются три разновидности соотношения диспозиций уголовного закона при частичном изменении преступности деяния: 1) диспозиция нового закона уже старого, 2) диспозиция нового закона шире старого, 3) диспозиции нового и предыдущего закона пересекаются. Правила квалификации преступления при таких соотношениях нового и старого уголовного закона уже разработаны и обоснованы в теории уголовного права В. Н. Кудрявцевым^441.

Диспозиция нового уголовного закона уже диспозиции старого тогда, когда происходит исключение из деяния некоторых действий (бездействия), ранее являвшихся преступными. Так, в настоящее время в ст. 165 УК РФ установлена ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное в крупном размере. Первоначально же в ней размер деяния не указывался. Получается, что законодатель сократил объем преступных действий путем введения повышенного их нижнего порога.

В соответствии со ст. 10 УК РФ новый уголовный закон в той части, в которой устраняется преступность деяния, имеет обратную силу. Следовательно, если диспозиция нового уголовного закона уже старого, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено новым законом, оно должно окончательно квалифицироваться по последнему закону.

Диспозиция нового уголовного закона шире диспозиции старого тогда, когда происходит дополнение деяния действиями (бездействием), ранее преступными не являвшимися. Скажем, ныне в ст. 229 УК РФ установлена ответственность за хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Раньше в данной статье речь шла только о наркотических средствах и психотропных веществах. Таким образом, законодатель дополнил объем преступных действий путем расширения объектов хищения и вымогательства.

В соответствии со ст. 10 УК РФ новый уголовный закон в той части, в которой устанавливается преступность деяния, обратной силы не имеет. Следовательно, если диспозиция нового уголовного закона шире старого, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено данным законом, оно должно окончательно квалифицироваться по предыдущему закону.

Диспозиции нового и старого уголовного закона пересекаются тогда, когда одновременно происходит и исключение из деяния действий (бездействия), ранее являвшихся преступными, и его дополнение действиями (бездействием), ранее преступными не являвшимися. Например, ответственность по ст. 283 УК РФ за разглашение государственной тайны расширена за счет разглашения сведений, составляющих государственную тайну лицом, которому она была доверена или стала известна по учебе или в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и сужена путем указания на отсутствие признаков преступления, предусмотренного ст. 276 (ранее речь шла лишь о ст. 275).

В соответствии со ст. 10 УК РФ новый уголовный закон в части устранения преступности деяния имеет обратную силу, а в части ее установления – не имеет. Следовательно, если диспозиции нового и старого уголовного закона пересекаются, а совершенное при действии предыдущего закона деяние не предусмотрено новым законом, оно должно окончательно квалифицироваться по последнему закону; если же деяние не предусмотрено предыдущим законом – по предыдущему закону.

§ 3. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, смягчающего или усиливающего наказание

В части первой ст. 9 УК РФ сказано, что «наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». Отсюда, как правило, преступление подлежит квалификации по уголовному закону, действовавшему во время его совершения.

Однако уголовным законом в наказуемость преступления после его совершения могут быть внесены изменения. Они порождают ситуацию, при которой одно деяние может квалифицироваться по двум или более законам. При этом последняя должна осуществляться лишь по одному из таких законов.

Для определения того, какой из нескольких уголовных законов, регулирующих наказуемость преступления, является действующим в отношении содеянного, законодатель сформулировал два правила: 1)«уголовный закон, …смягчающий наказание… имеет обратную силу»; 2)«уголовный закон, …усиливающий наказание… обратной силы не имеет». Под обратной же силой, как отмечалось, понимается распространение уголовного закона «на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу…» (ч. 1 ст. 10 УК РФ).

Понятие закона, смягчающего наказание, не получило единообразного решения в литературе^442. Причем обычно дефиниции, на наш взгляд, страдают неполнотой выявления объема определяемого.

При выведении понятия уголовного закона, смягчающего наказание, по нашему мнению, нужно брать за основу только санкции статей Особенной части Уголовного кодекса и такие их изменения, которые понижают лишение или ограничение прав и свобод лица, совершившего преступления, составляющие содержание каждого наказания (ч. 1 ст. 43 УК РФ). Вариантов таких изменений названных санкций не так уж много, и все они связаны с видом, порядком назначения и сроком или размером соответствующих наказаний.

Применительно к видам наказаний необходимо иметь в виду очередность их изложения в ст. 44 УК РФ. В ней, как отражено в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2, виды уголовного наказания «расположены в определенной последовательности от менее строгого к более строгому»443.

Порядок назначения наказания имеет значение лишь в отношении дополнительных мер. Одни из них назначаются обязательно, другие факультативно. После наименования последних в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса содержится словосочетание «или без такового». Так, по ч. 1 ст. 105 УК РФ простое убийство наказывается лишением свободы с ограничением свободы «или без такового». По ч. 2 той же статьи при квалифицированном убийстве в отношении ограничения свободы данного словосочетания не содержится.

Сроки или размеры наказания в санкциях статей Особенной части Уголовного кодекса имеют минимальные и максимальные пределы. Правда, нередки санкции, в которых предусмотрены отдельные или все виды наказания с указанием только верхних пределов. Например, применительно к той же ст. 105 УК РФ ограничение свободы в ч. 2 содержит оба предела, а в ч. 1 – исключительно максимальный. В статьях о привилегированных убийствах не указано ни одного минимального предела предусмотренных в санкциях наказаний (ст. 106–108 УК РФ).

По нашему мнению, изменения санкции статей Особенной части Уголовного кодекса, которые улучшают положение лица, совершившего преступление, заключаются в следующем:

• во-первых, установление вместо более строгого менее строгого вида основного или дополнительного наказания. Оно может происходить в санкциях, содержащих одно основное или дополнительное наказание. При помощи обозначенного варианта облегчается лишение или ограничение прав и свобод лица, совершившего преступление (допустим, вместо лишения свободы на определенный срок вводится ограничение свободы, или вместо последнего в качестве дополнительного наказания – такое дополнительное наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью либо штраф);

• во-вторых, исключение наиболее строгого вида основного или дополнительного наказания либо единственного дополнительного вида наказания или всех дополнительных видов наказания. Оно может происходить в санкциях, имеющих несколько основных или дополнительных наказаний либо одно дополнительное наказание. При помощи данного варианта исключается часть лишений или ограничений прав и свобод лица, совершившего преступление (предположим, вместо исправительных работ и лишения свободы на определенный срок либо вместо лишения свободы на определенный срок со штрафом оставляется только первое наказание, вместо таких дополнительных наказаний, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штраф оставляется одно из них либо не оставляется ни одного);

• в-третьих, введение альтернативно менее строгого вида основного или дополнительного наказания либо вместо обязательного к применению факультативного вида дополнительного наказания. Оно может происходить в санкциях, содержащих как одно, так и несколько основных или дополнительных наказаний. При помощи названного варианта появляются облегченные лишения или ограничения прав и свобод лица, совершившего преступление. Например, Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ добавлены менее строгие наказания в ч. 1 ст. 107, ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 109, ст. 113, ч. 1 и 2 ст. 114 УК РФ (исправительные работы), в ч. 1 ст. 179, ч. 3 ст. 180, ч. 1 и 2 ст. 195, ч. 1 и 2 ст. 213, ч. 1 ст. 248, ст. 259, ч. 1 ст. 263, ст. 289 (штраф в качестве основного наказания), а Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ – в ч. 2 ст. 107, ч. 2 ст. 119, ч. 2 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 127.1, ч. 1 и 2 ст. 127.2 и др. (принудительные работы). Аналогичная ситуация возникает тогда, когда после наименования дополнительного наказания добавляется словосочетание «или без такового»444;

• в-четвертых, уменьшение минимального или максимального срока либо размера основного или дополнительного вида наказания. Оно может происходить в санкциях, имеющих хотя бы одно исчислимое (включающее срок либо размер) основное или дополнительное наказание. При помощи отмеченного варианта сокращается объем лишения или ограничения прав и свобод лица, совершившего преступление. Так, Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в более чем ста статьях Особенной части Уголовного кодекса исключен минимальный размер основного наказания (главным образом – лишения свободы на определенный срок).

Тем самым уголовный закон, смягчающий наказание, – тот, в санкции которого: 1) установлен менее строгий вид основного или дополнительного наказания; 2) исключен наиболее строгий вид основного или дополнительного наказания либо единственный вид дополнительного наказания или все дополнительные виды наказания; 3) введен альтернативно менее строгий вид основного или дополнительного наказания либо вместо обязательного к применению факультативный вид дополнительного наказания; 4) уменьшен минимальный или максимальный срок либо размер основного или дополнительного вида наказания. Ясно, что при наличии хотя бы одного из приведенных изменений новый уголовный закон имеет обратную силу. Причем не трудно понять, что уголовный закон, усиливающий наказание, – тот, в санкции которого проведено хотя бы одно противоположное изменение^445.

Изменения наказуемости деяния, на наш взгляд, всегда относятся к санкции уголовного закона. Называемые в литературе изменения наказуемости деяния путем изменения диспозиции уголовного закона^446 все равно сказываются на санкции.

При изъятии из диспозиции уголовного закона квалифицирующих признаков наказание за совершение соответствующего преступления смягчается. Оно при отсутствии других квалифицирующих признаков уже охватывается частью статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей основной состав преступления^447, а при наличии менее значимых квалифицирующих признаков – частью статьи, предусматривающей менее квалифицированный состав^448, всегда предполагающие более мягкие санкции. Так, изъятие из Особенной части уголовного законодательства неоднократности преступлений как квалифицирующего признака, а из ч. 2 ст. 205 УК РФ – совершения преступления с использованием оружия смягчило наказуемость соответствующих деяний.

Наоборот, при введении в диспозицию уголовного закона квалифицирующих признаков наказание за совершение соответствующего преступления усиливается. Оно при наличии таких признаков уже не охватывается частью статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающий основной или менее квалифицированный состав преступления. Например, введение в ст. 131, 132, 134 и 135 УК РФ в качестве квалифицирующего признака совершения соответствующего деяния лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, а в ст. 264 – лицом, находящимся в состоянии опьянения, усилило наказуемость соответствующих деяний.

Итак, если в санкции нового закона осуществлено хотя бы одно из приведенных в понятии уголовного закона, смягчающего наказание, изменений, по нему и следует квалифицировать установленное деяние. Вместе с тем внесение в немалое число статей Особенной части современного Уголовного кодекса многократных изменений вновь высветили проблему действия так называемого промежуточного закона.

В Уголовном кодексе уже два и более раза менялись санкции ч. 1 ст. 106, ч. 1 ст. 107, ч. 1 ст. 108, ч. 1–3 ст. 109, ч. 2–4 ст. 111, ч. 1 ст. 112, ст. 113, ст. 114 УК РФ и многие другие. Если при этом преступление совершалось при действии первого уголовного закона, а рассматривалось при действии третьего, возникал вопрос о действии закона, который вступил в действие после совершения соответствующего деяния, но потом был заменен другим. Такой уголовный закон и принято именовать промежуточным.

В литературе высказаны мнения о том, что более мягкий промежуточный закон и подлежит применению^449, и не подлежит^450, и не применяется, но, если он мягче закона времени совершения преступления, то назначаемое наказание не должно превышать санкции промежуточного закона^451. Последнее решение, хотя и выглядит как некая золотая середина, наименее пригодно. В соответствии с ним создаются не отраженные в данном уголовном законе пределы наказуемости соответствующего преступления. Более того, при таком решении фактически вместо одного уголовного закона применяется два: один при квалификации преступления – в части диспозиции, другой при назначении наказания – в части санкции, что не предусмотрено Уголовным кодексом.

В отношении квалификации преступлений, после совершения которых вступило в силу не менее двух уголовных законов, практикой выработан подход еще в 1964 г. по делу Фейгина и др. Он заключается в том, что «преступные действия не могут быть квалифицированы по закону, который не действовал ни в момент совершения преступления, ни ко времени рассмотрения дела»452. Следовательно, промежуточный закон применяться не должен.

Конечно, предшествующее уголовное законодательство связывало, а современное связывает сейчас действие уголовного закона со временем совершения деяния. Однако в первом не было, а в последнем нет ныне никакого указания на связанность действия уголовного закона со временем рассмотрения дела.

Наиболее развернутое теоретическое обоснование неприменения промежуточного закона сводится к следующему: ««промежуточный» закон после вступления в силу действует как «нормальный», обычный закон, т. е. если он мягче, то он распространяет свое действие и на правоотношения, возникшие до его вступления в силу. «Промежуточным» законом он становится только с момента вступления в силу нового закона, отменившего или заменившего его. Только с этого времени он может быть назван «промежуточным» законом, но с этого же времени «промежуточный» закон перестает быть действующим законом. Он уже «мертв», а недействующий закон обратной силы не имеет»453. Все так, но при условии, что новый уголовный закон отменяет промежуточный или является более мягким, чем он.

Если промежуточный закон более мягкий, то он, по нашему мнению, «живее всех живых». При вступлении в силу более строгого закона «полномочие государства в уголовном правоотношении продолжает определяться так называемым промежуточным законом»454. «Мертв» же при наличии более мягкого промежуточного закона более строгий действовавший до него уголовный закон.

Проблема промежуточного закона оправданно признана надуманной. Такового нет в природе. Справедливо сказано, что «урегулировав в ст. 10 УК РФ распространение уголовного закона, смягчающего наказание, на лиц, совершивших преступления до его вступления в силу, законодатель признает предшествующий закон недействующим со вступления в силу нового закона. Таким образом, лишь вступает в силу закон, смягчающий наказание, он полностью заменяет собой предыдущий закон. Отсюда последний не должен и не может сопоставляться с последующими законами, а то, что сейчас принято считать промежуточным законом (если он более мягкий, чем новый), разумеется, подлежит применению в соответствующем случае»455.

Не случайно отсутствует проблема с якобы промежуточным законом, устраняющим преступность деяния. Обоснованно отметил А. Е. Якубов: «Между действием «промежуточного» закона, устраняющего преступность деяния, и действием «промежуточного» закона, смягчающего наказуемость деяния, принципиального отличия нет. И соглашаясь с действием первого, следует согласиться и с действием второго»456. Применительно к проблеме промежуточного закона одинаково подходит ко всем законам, смягчающим наказание, Ю. Е. Пудовочкин^457.

Было бы неправильно, на наш взгляд, не осуществлять негативную дополнительную квалификацию преступлений по считающемуся промежуточным уголовному закону после криминализации ранее декриминализованного деяния в отношении того, что было совершено до вступления в силу последнего по времени закона. Скажем, нельзя считать преступлением клевету, совершенную в период как до, так и после вступления в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, устранившего преступность деяния, но до вступления в силу Федерального закона от 28 июля 2012 г. № 141-ФЗ, вновь установившего преступность деяния.

При изменениях уголовным законом и преступности, и наказуемости деяния возможны любые сочетания того, что происходит при изменениях только или преступности, или наказуемости деяния. В таком случае дополнительная квалификация преступлений будет зависеть от характера перемен, вносимых новым уголовным законом. В то же время на нее повлияет и то, какая часть и какого уголовного закона предусматривает деяние, совершенное при действии предшествующего закона. Применять же в соответствующем случае следует одно из правил, изложенных при рассмотрении влияния на дополнительную квалификацию преступлений изменения уголовным законом лишь преступности или наказуемости деяния. Причем о последнем речь может идти исключительно тогда, когда деяние предусмотрено и новым, и старым уголовным законом.

Глава V

Дополнительная квалификация неоконченного преступления

§ 1. Неоконченное преступление как предпосылка дополнительной квалификации

Согласно ч. 3 ст. 29 УК РФ, «уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса». Отсюда следует вывод, что неоконченное преступление должно квалифицироваться «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса».

Ссылка на ст. 30 УК РФ – есть дополнительная квалификация преступления по отношению к квалификации «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление». Дело в том, что такая статья – это статья Особенной части уголовного законодательства и при отсутствии дополнительной квалификации по ст. 30 УК РФ будет создаваться впечатление о содеянном именно как об оконченном преступлении.

Между тем, на наш взгляд, вывод о том, что неоконченное преступление должно квалифицироваться «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса», может быть признан лишь в качестве промежуточного. Сказанное обусловлено несколькими обстоятельствами.

Во-первых, в статьях Особенной части Уголовного кодекса, как правило, есть части, а последние нередко включают пункты. И по тем, и по другим также квалифицируются оконченные преступления. Тем самым без них не обойтись и при квалификации неоконченного преступления.

Во-вторых, неоконченное преступление, конечно, не квалифицируется «со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса». В данной статье регулируются приготовление к преступлению и покушение на преступление. Они в ч. 2 ст. 29 УК РФ названы видами неоконченного преступления, и именно они квалифицируются «со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса».

Неоконченное преступление нельзя квалифицировать со ссылкой ни на ч. 1, ни на ч. 3 ст. 30 УК РФ, ибо в нем объединены и приготовление к преступлению, и покушение на преступление. В противном случае что-нибудь из последнего не будет охвачено квалификацией.

Одновременно неоконченное преступление нельзя квалифицировать со ссылкой и на ч. 1, и на ч. 3 ст. 30 УК РФ, ибо и того, и другого в одном деянии, как отмечалось, быть не может. Для подтверждения этого достаточно обратиться к упомянутой статье.

На основании ч. 1 ст. 30 УК РФ «приготовлением к преступлению признаются… создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам». Говоря иначе, после создания условий для совершения преступления деяние уже не совершается. Ясно, что при этом дело не может дойти до покушения на преступления, которым в ч. 3 ст. 30 УК РФ признаются «умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления».

На основании ч. 3 ст. 30 УК РФ «покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам». При этом очевидно, что создание условий для совершения преступления либо не происходило, либо они были созданы, и лицо стало выполнять «умышленные действия (бездействие)…, непосредственно направленные на совершение преступления». Однако и в том, и в другом случае приготовления к преступлению в значении ч. 1 ст. 30 УК РФ, на наш взгляд, не будет. Не случайно по делу М. Президиум Верховного Суда РФ указал, что «действия виновного в отношении одного и того же потерпевшего, направленные на достижение единого преступного результата, совершенные в короткий промежуток времени и объединенные одними и теми же целями и мотивами, не требуют дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ, поскольку полностью охватываются ч. 3 ст. 30 УК РФ»458.

Вместе с тем тот же Президиум не обратил внимания на то, что Шестов был осужден, в частности, по ч. 3 ст. 30, п. «а», «з» ч. 2 ст. 105 и ч. 1 ст. 30, п. «а», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Он при наличии цели убийства З., И. и Р. реально совершил покушение на убийство И. и Р. и приготовление к убийству З.459. При таких условиях получилось, что квалификацией по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство двух или более лиц) охвачено приготовление к убийству не только З., но и И., и Р., хотя в их отношении содеянное квалифицировано как покушение на убийство. Вероятно, дополнительная квалификация по ч. 1 ст. 30, п. «а», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ была излишней.

Таким образом, самостоятельной квалификации неоконченных преступлений не бывает. По нашему мнению, «квалификация неоконченного преступления» – лишь термин, с одной стороны, объединяющий квалификацию приготовления к преступлению и покушения на преступление; с другой стороны, позволяющий отдельно рассматривать общие вопросы квалификации последних. Без этого не обойтись, чтобы не повторяться применительно к каждому виду неоконченного преступления.

В то же время отдельно рассматривать общие вопросы квалификации приготовления к преступлению и покушения на преступление затруднительно в связи с тем, что законодатель не привел дефиницию неоконченного преступления. Потому придется исходить из уголовно-правового регулирования антипода неоконченного преступления – оконченного преступления и видов неоконченного преступления.

Квалификация оконченного преступления предопределена законом, дающим определение такого деяния. В соответствии с ч. 1 ст. 29 УК РФ «преступление признается оконченным, если в совершенном деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». При этом понятно, что законодатель не случайно не указал на предусмотренность состава преступления Особенной частью Уголовного кодекса. Как известно, в Особенной части отражаются лишь специфические признаки составов определенных преступлений, типовые же для всех составов описаны в Общей части (ст. 19–21, 25–27 и др. УК РФ).

Тем самым следует иметь в виду, что в ч. 1 ст. 29 УК РФ подразумеваются признаки состава преступления, предусмотренные как в Особенной, так и Общей части уголовного законодательства. Получается, что квалификация оконченного преступления осуществляется, если в содеянном установлены все признаки состава преступления, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса, но с учетом признаков, предусмотренных Общей частью.

Квалификация неоконченного преступления также затруднена. А. И. Ситникова объяснила это тем, что «в ряде случаев отсутствует граница между приготовлением и покушением, покушением и оконченным преступлением, покушением и добровольно прекращенным преступлением»460. М. П. Редин с ней не согласился, утверждая, что:

«Во-первых, граница между стадиями осуществления преступного намерения – стадией создания условий и стадией исполнения преступления – всегда имеется. Во-вторых, между приготовлением к преступлению и покушением на преступление границы вообще быть не может… В-третьих, границы между покушением на преступление и добровольным отказом от преступления вообще быть не может»461. Критика, на наш взгляд, странная.

С одной стороны, А. И. Ситникова про стадии осуществления преступного намерения не говорила ни слова. Соответственно аргумент о наличии между ними границ ни о чем не свидетельствует.

С другой стороны, слово «граница» означает, в частности, «предел, допустимая норма»462, а критикуемый автор явно имел в виду нормативные границы, границы законодательных понятий приготовления к преступлению, покушения на преступление, оконченного преступления и добровольного отказа от преступления. Причем сам М. П. Редин на странице, предыдущей той, на которой содержится приведенная критика, пишет, что квалификация неоконченных преступлений «вызывает значительные затруднения», обусловленные, «в частности, неполным законодательным определением понятия покушения на преступление…». Ранее же он отмечает, что «законодательное определение понятия приготовления к преступлению недостаточно способствует распознанию вида неоконченного преступления»463.

Между тем по существу не согласиться с А. И. Ситниковой нельзя. Дело в том, что в уголовном законодательстве, прежде всего, отсутствуют критерии отличия оконченного преступления от неоконченного. В ч. 2 ст. 29 УК РФ предусмотрено лишь то, что неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление.

Закон создает впечатление, что неоконченное преступление будет иметь место при наличии не всех признаков оконченного преступления. Так, Т. Г. Жукова прямо заявляет: «Исходя из логического толкования закона, можно сделать единственный вывод о том, что преступление признается неоконченным, если в совершенном лицом деянии не содержатся все признаки состава преступления»464.

Однако по Е. В. Благову из ч. 1 ст. 29 УК РФ «нельзя делать вывод, что уголовно-правовая оценка преступления в качестве неоконченного осуществляется, когда в совершенном деянии содержатся не все признаки состава оконченного преступления». На его взгляд, «неустановление соответствующего признака деяния означает, прежде всего, не наличие неоконченного преступления, а отсутствие преступления»465.

Отличия неоконченного преступления от оконченного законодатель привел в ст. 30 УК РФ. В ее ч. 1 и 3 даны понятия видов неоконченного преступления. На основании ч. 1 ст. 30 УК РФ «приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам». На основании ч. 3 ст. 30 УК РФ «покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам».

Из понятия покушения на преступление ясно, что последнее совершается путем действий или бездействия. Не сложно понять, что «приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления» – суть соответствующие действия^466. Отсюда и приготовлением к преступлению, и покушением на преступление законодатель признает соответствующие «умышленные действия (бездействие) лица…, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от… лица обстоятельствам».

Тем самым общими нормативными признаками неоконченного преступления должны считаться: 1) умысел, 2) лицо, 3) действия (бездействие), 4) недоведение преступления до конца, 5) не зависящие от лица обстоятельства. Сведение в литературе признаков неоконченного преступления к: 1) совершению умышленных действий (бездействия), 2) недоведению преступления до конца и 3) независящим от лица обстоятельствам^467, представляется, обедняет законодательный подход.

Следовательно, совершенное деяние может квалифицироваться в качестве неоконченного преступления лишь при условии установления общих признаков приготовления к преступлению и покушения на преступление. Вместе с тем нужно иметь в виду и конкретное содержание каждого общего признака.

Конечно, признаки умысла, лица и действий (бездействия) самостоятельно не разграничивают неоконченное и оконченное преступление. Последнее тоже их имеют, но без квалификации по ним не обойтись.

Признак умысла характеризует субъективную сторону неоконченного преступления. Он недвусмысленно свидетельствует, что, согласно закону, по неосторожности неоконченные преступления совершаться не могут.

Как отмечает С. А. Иванчина, «неосторожное оконченное преступление в реальности, конечно же, существует, поскольку все составы сформулированы в Особенной части УК РФ как оконченные»468, но оконченное преступление по ст. 29 УК РФ «является антиподом неоконченному преступлению, а последнее мыслимо в соответствии со ст. 30 УК РФ только в преступлениях с… умыслом»469. Отсюда в ст. 29 УК РФ оконченное преступление юридически нельзя не считать умышленным.

Рассматриваемый признак неоконченного преступления свидетельствует лишь об одном. Установление неосторожности уже не позволяет квалифицировать преступление как неоконченное.

Следовательно, неправильно были квалифицированы судом действия Буракова, фактически повлекшие лишь легкий вред здоровью потерпевшего, в качестве покушения на неосторожное убийство, совершенное в результате преступной небрежности. Президиум Ростовского областного суда указал, что «в соответствии с законом покушение возможно только при совершении умышленного преступления…»470.

В то же время на основании ст. 25 УК РФ умысел бывает прямым и косвенным. Причем современная практика Верховного Суда РФ исходит из того, что неоконченное преступление совершается исключительно с прямым умыслом. Так, в Обзоре кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 1997 г. отдельно говорилось о том, что «суды не всегда учитывают требование закона о том, что покушение на преступление, в том числе на убийство, возможно лишь с прямым умыслом»471. Вероятно, именно в связи с этим в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 специально разъяснено, что «покушение на убийство возможно лишь с прямым умыслом, то есть когда содеянное свидетельствовало о том, что виновный осознавал общественную опасность своих действий (бездействия), предвидел возможность или неизбежность наступления смерти другого человека и желал ее наступления, но смертельный исход не наступил по не зависящим от него обстоятельствам (ввиду активного сопротивления жертвы, вмешательства других лиц, своевременного оказания потерпевшему медицинской помощи и др.)»472.

В теории в основном выступают за то, что для неоконченных преступлений характерен исключительно прямой умысел^473. Отсюда, на наш взгляд, будет абсолютно справедлив вывод о том, что установление косвенного умысла исключает квалификацию преступления как неоконченного.

Между тем в самом уголовном законодательстве при описании приготовления к преступлению и покушения на преступление используется термин «умышленное», который прямо не ограничивает совершение неоконченного преступления только прямым умыслом, а, напротив, формально включает и косвенный умысел. Порой и в науке признается возможным совершение неоконченного преступления с косвенным умыслом^474, а ранее таковое допускала и практика^475.

Однако если пристальнее взглянуть на закон, то можно заметить важную особенность регламентации неоконченных преступлений. По ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовление к преступлению – это умышленное создание условий «для» совершения преступления. По ч. 3 ст. 30 УК РФ покушение на преступление – это умышленные действия (бездействие), непосредственно направленные «на» совершение преступления. Причем предлоги «для» и «на» в контексте ст. 30 УК РФ в русском языке указывают цель или назначение чего-нибудь^476.

Получается, при неоконченном преступлении соответствующие действия (бездействие) имеют целью совершение определенного оконченного преступления, что характерно лишь для прямого умысла. Косвенным же умыслом всегда охватывается психическое отношение только к побочному продукту действий (бездействия), ведущих к совершению иного преступления или непреступного деяния. Для появления же упомянутого продукта лицо вообще ничего не предпринимает^477. Поскольку для реализации косвенного умысла никаких действий (бездействия) специально не осуществляется, следует согласиться с тем, что при современном уголовно-правовом регулировании неоконченного преступления с косвенным умыслом невозможно ни создание условий для совершения преступления, ни выполнение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления.

А. П. Козлов считает, что отсутствие целенаправленной деятельности именно на данный результат еще не доказывает невозможности прерванной деятельности в преступлениях с косвенным умыслом^478. Позволим себе частично согласиться с автором, но укажем, что как только будет прервана собственно целенаправленная деятельность, побочный продукт как ее результат вряд ли возникнет.

Против возможности косвенного умысла в неоконченных преступлениях может быть выдвинут еще один довод. При приготовлении к преступлению не только отсутствуют общественно опасные последствия, но и дело не доходит до выполнения действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. При покушении на преступление действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, выполняются или не в полном объеме, или, хотя и в полном, но общественно опасные последствия, предусмотренные законом, не наступают, либо наступают не в полном объеме. Отсюда при приготовлении к преступлению и покушении на преступление речь идет о своеобразных формальных, в том числе – усеченных составах^479. Умысел же в формальных составах традиционно считается лишь прямым^480.

Возникает вопрос о возможности совершения неоконченного преступления с двумя формами вины. Насколько нам известно, в отношении приготовления к преступлению ответ всегда дается отрицательный^481. Сложнее дело обстоит с покушением на преступление. Одни авторы отрицают указанную возможность^482, другие допускают^483. Причем Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ оставила в силе приговор, по которому Фахретдинов осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «а» (в начальной редакции, предусматривавшей изнасилование, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей) ч. 3 ст. 131 УК РФ^484.

Поскольку в преступлениях с двумя формами вины «в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание», при приведенной квалификации возникает некий гибрид в виде неоконченно-оконченного преступления. Оно как бы не окончено по основному составу и окончено по квалифицированному составу. Такое в Уголовном кодексе не предусмотрено, а потому мы исключаем возможность совершения покушения на преступление с двумя формами вины.

Некоторые авторы к признакам субъективной стороны конкретных видов неоконченного преступления относят цели. Причем последние у разных ученых полностью или частично различаются.

Так, по мнению Т. Г. Жуковой, «обязательным признаком субъективной стороны «приготовления к конкретному преступлению» является цель – создание условий для совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, объективная сторона которого полностью описана в диспозиции статьи Особенной части УК РФ», а таким же признаком покушения на преступление – «совершить преступление, объективная сторона которого полностью описана в диспозиции статьи Особенной части УК РФ»485. Явно бросается в глаза, что, по существу, приготовление к преступлению имеет цель самого приготовления к преступлению. Причем цель в составе преступления никогда не считалась обязательным признаком субъективной стороны.

М. П. Редин, видимо, пытаясь уйти от указанных недостатков, считает, что приготовление к преступлению имеет в качестве «ближайшей цели – создание возможности для причинения общественно опасного вреда охраняемому уголовным законом объекту, и конечной цели – совершение в последующем (на стадии исполнения преступления) конкретного преступления, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса, с прямым умыслом», а покушение на преступление – в качестве «конечной цели – выполнение всех умышленных действий (бездействия), непосредственно направленных на исполнение преступления, и доведение преступления до конца»486. Здесь уже покушение на преступление имеет целью в том числе само покушение на преступления.

Главное же, на наш взгляд, заключается в том, что особое выделение цели неоконченного преступления не вызывается необходимостью. Ее вычленение как факультативного признака субъективной стороны преступления имеет смысл лишь тогда, когда она позволяет разграничить разные преступления. Во всех же случаях совершения приготовления к преступлению и покушения на преступления цель, как бы она ни понималась, всегда одна и та же.

Признак лица раскрыт в ст. 18 УК РФ. Согласно ее предписаниям, «уголовной ответственности подлежит только вменяемое, физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Говоря иначе, лицо в ч. 1 ст. 30 УК РФ – это субъект преступления.

Физическое лицо – человек. Проблемы с возможностью совершения неоконченного преступления юридическим лицом, на наш взгляд, нет, поэтому дискуссия по данному вопросу беспредметна. Точно так же обстоят дела с признанием субъектом данного преступления животных, насекомых, неодушевленных предметов, сил природы и т. п. Более того, все это в прошлом российского уголовного права.

Установление достижения лицом соответствующего возраста обычно сложности не вызывает. Достаточно обратиться к соответствующим документам (свидетельство о рождении, паспорт и т. п.). Нужно лишь помнить, что на основании п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, «не в день рождения, а по его истечении, т. е. с ноля часов следующих суток». Если же документов нет, «при установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица»487.

Необходимый возраст лица определяется, прежде всего, в ст. 20 УК РФ. Как правило, «уголовной ответственности подлежит лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста» (ч. 1). «Лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста, подлежат уголовной ответственности за убийство (ст. 105), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 112), похищение человека (ст. 126), изнасилование (ст. 131), насильственные действия сексуального характера (ст. 132), кражу (ст. 158), грабеж (ст. 161), разбой (ст. 162), вымогательство (ст. 163), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166), умышленные уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 167), террористический акт (ст. 205), захват заложника (ст. 206), заведомо ложное сообщение об акте терроризма (ст. 207), хулиганство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 и 3 ст. 213), вандализм (ст. 214), незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 222.1), незаконное изготовление взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 223.1), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229), приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 267)» (ч. 2).

В Особенной части Уголовного кодекса для субъекта преступления иногда устанавливается повышенный возраст наступления уголовной ответственности. Он может быть как прямо указан в законе, так и вытекать из его смысла. Скажем, в ст. 150 и 151 УК РФ для субъекта преступления установлен не менее чем восемнадцатилетний возраст. В ч. 1 ст. 328 УК РФ о возрасте субъекта преступления ничего не сказано, но в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. разъяснено, что «субъектами преступления, предусмотренного частью первой ст. 328 УК РФ, являются граждане мужского пола, достигшие возраста 18 лет…»488. Оно и понятно, ибо на основании ст. 22 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от восемнадцати до двадцати семи лет^489.

Правда, не любое лицо, достигшее соответствующего возраста, подлежит уголовной ответственности. Дело в том, что, согласно ч. 3 ст. 20 УК РФ, «если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного частями первой или второй настоящей статьи, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности». Отсюда заключаем: при установлении, что лицо в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, оно не является субъектом преступления.

Чтобы быть субъектом преступления, лицо должно достигнуть соответствующего возраста ко «времени совершения преступления» (ч. 2 ст. 20 УК РФ). Время совершения преступления определено ч. 2 ст. 9 УК РФ. Им является время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий. Данное решение, на наш взгляд, нужно относить ко всем предписаниям уголовного законодательства, в которых речь идет о времени совершения преступления. Не случайно в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 разъяснено, что «под днем совершения преступления… следует понимать день совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий (ч. 2 ст. 9 УК РФ)»490.

Наконец, субъектом преступления может быть только вменяемое лицо. Сама вменяемость в уголовном законодательстве не определяется. В нем установлена лишь невменяемость. В ч. 1 ст. 21 УК РФ говорится, что «не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики». Тем самым если признаков невменяемости нет, то лицо считается вменяемым.

Признак действия (бездействия) относится уже к объективной стороне неоконченного преступления. Он отражает данное преступление с двух сторон.

С одной стороны, пока лицо не проявило себя вовне, неоконченного преступления быть не может. Как известно, сами по себе процессы, происходящие в голове человека, уголовное право не интересуют.

С другой стороны, характер проявления себя вовне роли не играет. Неоконченное преступление может совершаться двояким образом: как активным, так и пассивным поведением.

Недоведение преступления до конца разграничивает неоконченное и оконченное преступление. Поскольку в последнем «содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 29 УК РФ), ясно, что, по смыслу закона, оно доводится до конца. Не случайно применительно к деяниям, описанным в Особенной части уголовного законодательства, постоянно определяется момент окончания преступления.

Правда, приходится сказать несколько слов об используемой в уголовном законе терминологии. Фактически неоконченных преступлений не бывает. Преступление – это всегда «совершенное» общественно опасное деяние (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Г. В. Назаренко и А. И. Ситникова правильно пишут, что «окончание преступления присуще любому преступному деянию – как оконченному, так и неоконченному»491. В то же время у Т. В. Жуковой «возникает вопрос, почему же тогда покушение и приготовление эти авторы считают неоконченными преступлениями, если они являются оконченными преступными деяниями»492? Вопрос задан явно не по адресу. «Эти авторы» считать или не считать ничего не могут, если так решил сам законодатель в ч. 2 и 3 ст. 29 УК РФ. Они же просто, следуя закону, используют нормативную терминологию. Вероятно, именно из текста закона исходил А. П. Козлов, который на вопрос, «…все ли преступления могут быть оконченными?» ответил, «разумеется, кроме неоконченной преступной деятельности»493.

Конечно, вопросы терминологии – не самые продуктивные для любой науки. Между тем, по нашему мнению, ситуация вряд ли улучшится, если вместо лаконичных терминов «оконченное преступление», «неоконченное преступление», «приготовление к преступлению», «покушение на преступление» в законе будет громоздко отражено, например, оконченное полным выполнением преступление, оконченное неполным выполнением преступление, оконченное приготовлением преступление, оконченное покушением преступление.

В признаке недоведения преступления до конца отражена незавершенность неоконченных преступлений в сравнении с оконченными^494. Недоведение преступления до конца, по нашему мнению, может проявляться двояким образом: 1) через общественно опасные действия (бездействие) и 2) через общественно опасные последствия. Незавершенность общественно опасных действий (бездействия) выражается в: а) невыполнении тех из них, которые предусмотрены составом оконченного преступления, б) выполнении их не в полном объеме. Незавершенность общественно опасных последствий выражается в: а) ненаступлении общественно опасных последствий, предусмотренных составом преступления, б) наступлении их не в полном объеме.

Следовательно, при установлении завершенности общественно опасных действий и (или) общественно опасных последствий квалификация деяния как неоконченного преступления исключается. Так, Часыгов осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ. По материалам же уголовного дела ему «ничего не препятствовало (если бы он имел намерение убить потерпевших) довести свой умысел до конца. Однако он не только не предпринял никаких действий, но, напротив, сам убежал с места происшествия». При таких условиях его действия Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ переквалифицировала на п. «б» ч. 3 ст. 111 УК РФ^495.

Вместе с тем само по себе недоведение деяния до конца еще не дает оснований для его квалификации в качестве неоконченного преступления. По современному уголовному законодательству важным является еще то, почему деяние не было доведено до конца.

Неоконченным преступлением признается только недоведение его до конца по не зависящим от лица обстоятельствам. Получается, что, по мысли законодателя, недоведение преступления до конца возможно еще по зависящим от лица обстоятельствам, но это неоконченным преступлением не является. В то же время таких деяний в Уголовном кодексе не описано. Тем самым возникает проблема, от чего же следует отграничивать неоконченные преступления по признаку не зависящих от лица обстоятельств.

В отмеченном плане любопытен п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16. В соответствии с ним, «если лицо осознавало возможность доведения преступных действий до конца, но добровольно и окончательно отказалось от совершения изнасилования или насильственных действий сексуального характера (но не вследствие причин, возникших помимо его воли), содеянное им независимо от мотивов отказа квалифицируется по фактически совершенным действиям при условии, что они содержат состав иного преступления»496.

Выходит, что добровольный отказ от преступления происходит «не вследствие причин, возникших помимо… воли» лица. Между тем последние очень созвучны искомым обстоятельствам, только в терминологии ст. 15 УК РСФСР 1960 г. Отсюда Е. В. Благовым делается вывод, что по рассматриваемому признаку неоконченное преступление «разграничивается с добровольным отказом от совершения преступления, который происходит при осознании лицом возможности доведения преступления до конца (ч. 1 ст. 31 УК РФ), а значит, по обстоятельствам, зависящим от него»497.

Тем самым встает вопрос об уголовно-правовой природе добровольного отказа от преступления. В литературе к нему относятся как к виду и неоконченного преступления^498, и исключения уголовной ответственности^499, и освобождения от уголовной ответственности^500.

В ч. 2 ст. 29 УК РФ добровольный отказ от преступления к видам неоконченного преступления не отнесен. На основании ч. 1 данной статьи оконченным преступлением он тоже считаться не может. Дело в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 31 УК РФ «добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца».

В ч. 2 ст. 31 УК РФ сказано, что «лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца». Получается, что в результате добровольного и окончательного отказа от доведения преступления до конца содеянное утрачивает преступный характер, правда, если фактически совершенное деяние не содержит иной состав преступления (ч. 3 ст. 31 УК РФ).

В итоге мы имеем нечто близкое обстоятельствам, исключающим преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ). И без разграничения добровольного отказа от преступления и неоконченного преступления не обойтись.

М. П. Редин видит «отличие неоконченного преступления от добровольного отказа от преступления в причинах, послуживших основанием для недоведения преступления до конца: при неоконченном преступлении – это обстоятельства, не зависящие от лица; при добровольном отказе от преступления – это собственная воля лица при осознании им возможности доведения преступления до конца»501. А. П. Козлов связывает добровольный отказ от преступления с прекращением преступной деятельности по воле виновного, а приготовление к преступлению и покушение на преступление – с прерыванием преступной деятельности помимо воли виновного^502.

Проблему, конечно, породил сам законодатель, связав неоконченное преступление с обстоятельствами недоведения преступления до конца, а добровольный отказ от преступления – с осознанием возможности доведения преступления до конца. Соответственно не ясно, как быть с осознанием возможности доведения преступления до конца в первом случае и с обстоятельствами недоведения преступления до конца в последнем.

Однако истоки проблемы разграничения неоконченного преступления и добровольного отказа от преступления – в предшествующем законодательстве. Как отмечалось, не зависящие от лица обстоятельства, помешавшие завершению преступления, в ст. 15 УК РСФСР 1960 г. назывались причинами, не зависящими от воли лица. Вместе с тем еще при его действии началось использование и термина, отраженного в современном Уголовном кодексе^503.

Использование отличной от закона терминологии, видимо, было связано с двумя основаниями. Во-первых, ««обстоятельства» прерванности начатого преступления – понятие более широкое, нежели «причины», ибо могут быть условия и иные детерминанты, повлиявшие на прерванность предварительной преступной деятельности». Во-вторых, «на практике имеют место случаи, когда лицо по собственной воле принимает алкоголь или наркотики, которые оказываются затем помехой в доведении до конца начатого преступления. Например, субъект, проникнув в квартиру для кражи, употребляет на месте совершения преступления обнаруженный им коньяк и не может завершить кражу, так как уснул на диване. Хотя причина прерванности в приведенном случае заключается в самом субъекте, т. е., можно сказать, была в «его воле», налицо преступление, прерванное по не зависящим от него обстоятельствам, т. е. покушение на кражу личной собственности граждан»504.

Правда, и с признаком «по не зависящим от лица обстоятельствам» не все гладко. В науке давно отмечено, что он является слишком широким и «исключает ответственность не только при добровольном отказе, но и в случаях, когда преступление не было окончено по обстоятельствам, которые зависели от субъекта, но наступили помимо его воли, и потому он должен нести ответственность, например, когда преступление не было доведено до конца из-за отсутствия у виновного необходимых знаний, из-за плохой подготовки им преступления и т. п.»505.

Последнее нам видится не совсем верным. Указанные обстоятельства зависели от воли субъекта только до начала преступления. Он мог заранее получить необходимые знания, лучше подготовиться к преступлению и т. д. В то же время в момент совершения преступления они уже не зависят от воли субъекта. Что есть, то есть. Другого не дано. И если вследствие именно их преступление не доводится до конца, – они не зависящие от лица обстоятельства. Уже отсюда неточно под не зависящими от лица обстоятельствами понимать «внешние по отношению к виновному факторы, помешавшие завершению преступления»506. В них тем более не вписываются традиционно и оправданно обосновывающие квалификацию покушения на изнасилование данные о наступлении полового бессилия, которое внешним по отношению к виновному фактором никак не назовешь. Не случайно А. И. Решетников полагает, что «обстоятельства, в силу которых виновный не смог полностью реализовать задуманное преступление, имеют как внешнее (вмешательство третьих лиц), так и внутреннее (психофизическое состояние) выражение»507.

А. П. Козлов оспаривает в рассматриваемом признаке указание и на обстоятельства, и на их независимость от лица. Применительно к первому он сначала заявляет, что толкование обстоятельства неоднозначно, «поскольку обстоятельство может выступать и в качестве причины нового явления, и в качестве его условия», но в определении покушения на преступление предлагает отразить «по причинам и (или) условиям»508. Поскольку это так, получается, что никакой неоднозначности в толковании обстоятельств нет.

В действующей формулировке закона «по не зависящим от этого лица…» в отличие от старой – «по… не зависящим от воли лица», по мнению автора, «остается только объективное содержание, психологический портрет преступника исчез, о нем можно только догадываться»509, поэтому первая якобы непригодна. Такой вывод, по нашему мнению, основан лишь на том, что лежит на поверхности. В сущности же, не зависящее от лица включает не зависящее от его воли и иное не зависящее от лица. Следовательно, исчезновение психологического портрета преступника только видимость, в снятом виде он и сейчас присутствует в законе.

Тем самым трудно согласиться с Е. В. Благовым в том, что формулировка закона о «не зависящих от лица обстоятельствах» не точна. Одновременно следует согласиться с предложением автора, что «недоведение преступления до конца при неоконченном преступлении следует связать с обстоятельствами, не зависящими от желания лица», но только потому, что при таком решении «неоконченное преступление безоговорочно будет относиться к деяниям, во-первых, совершаемым с умыслом…, который, во-вторых, станет считаться исключительно прямым»510.

Нам кажется, что для повышения точности разграничения неоконченного преступления и добровольного отказа от преступления в ст. 30 УК РФ целесообразно ввести еще оговорку об осознании невозможности доведения преступления до конца. Тогда более четко будут видны принципиальные различия и того, и другого, что упростит квалификацию неоконченного преступления.

Мы полагаем, что не зависящими от лица обстоятельствами являются помешавшие завершению преступления внешние по отношению к виновному, а также внутренние, не зависящие от его воли, факторы. Соответственно зависящими от лица обстоятельствами можно считать помешавшие завершению преступления внутренние, зависящие от воли виновного факторы.

Таким образом, для квалификации неоконченного преступления важно установить, по каким именно из указанных обстоятельств преступление не доводится до конца. По делу Малышева и Лебедева Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отметила, что «суд достоверно установил и в приговоре указал, что слова Л., наносившего потерпевшей многочисленные удары: «Все, больше не могу», нельзя расценивать как добровольный отказ от совершения преступления, потому что он сделал все возможное для того, чтобы убить Б. … Действия М., выразившиеся в вызове скорой помощи, суд признал обстоятельством, смягчающим наказание». Содеянное при таких отказах должно считаться покушением на преступление^511. Наоборот, Президиум Верховного Суда РФ исключил из приговора и кассационного определения по делу Халдеева и др. указание об осуждении по ст. 30 и п. «а», «б», «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ. Осужденные, «обсуждая план разбойного нападения на квартиру и предполагая, что кроме ценностей там могут находиться наркотики, высказали намерение завладеть ими в случае их обнаружения. Однако при нападении никаких действий, направленных на завладение наркотиками, они не совершали»512.

Вместе с тем недоведение преступления до конца может происходить при взаимодействии и не зависящих, и зависящих от лица обстоятельств. Например, при посягательстве на жизнь человека путем введения в его организм яда дача противоядия – обстоятельство недоведения преступления до конца, зависящее от виновного. В то же время ненаступление смерти потерпевшего происходит также из-за действия противоядия – обстоятельства недоведения преступления до конца, зависящего не от лица, от характеристик яда и противоядия, времени, прошедшего между дачей яда и противоядия, состояния организма потерпевшего, восприимчивости его к противоядию, сопротивляемости яду и т. п.

При посягательстве на жизнь человека путем его утопления извлечение потерпевшего из воды и производство искусственного дыхания – обстоятельства недоведения преступления до конца, зависящие от виновного. Между тем ненаступление смерти потерпевшего происходит также из-за обстоятельств, не зависящих от лица, – время нахождения в воде, состояние организма и прочее.

При разграничении неоконченного преступления и добровольного отказа от преступления необходимо иметь в виду важную особенность регламентации последнего. Е. В. Благов правильно обратил внимание на то, что в соответствии ч. 1 ст. 31 УК РФ речь идет о прекращении «лицом» соответствующих действий (бездействия). Именно это и должно предопределять разграничение^513.

Пока досрочное завершение преступления зависит лишь от самого лица, речь идет о добровольном отказе от преступления. Скажем, кто-то подмешивает своему недругу с целью лишения его жизни в стакан с водой яд. Для недоведения преступления до конца первому достаточно выбить или выхватить стакан до того, как последний станет пить воду, либо использовать иной способ недопущения попадания в его организм яда. Говоря иначе, до первого глотка воды с ядом недоведение преступления до конца зависит исключительно от лица, подмешавшего яд, а значит, добровольный отказ от преступления допустим.

В других случаях (их примеры приведены выше) преступление также может быть не завершено по обстоятельствам, зависящим от лица, но только их для недоведения преступления до конца оказывается недостаточно. Необходимо, чтобы сыграли свою роль еще обстоятельства, не зависящие от лица. В данной ситуации признание наличия добровольного отказа от преступления весьма сомнительно. Во-первых, при таких условиях недоведение преступления до конца обусловливается действием не столько зависящих, сколько не зависящих от лица обстоятельств. Во-вторых, в силу ст. 31 УК РФ лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Решение же вопроса о том, подлежит ли ответственности соответствующее лицо, не может основываться на присутствии случайных факторов, связанных с действием внешних сил и закономерностей^514.

Следовательно, неоконченное преступление имеет место тогда, когда установлены «умышленные действия (бездействие) лица…, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от… лица обстоятельствам». Дальше уже встает вопрос о виде неоконченного преступления. Дополнительная же квалификация конкретного вида неоконченного преступления должна основываться на положениях ст. 30 УК РФ, специально посвященных приготовлению к преступлению (ч. 1) и покушению на преступление (ч. 3).

§ 2. Дополнительная квалификация приготовления к преступлению

Дополнительная квалификация приготовления к преступлению предопределена спецификой его уголовно-правового регулирования. В ч. 1 ст. 30 УК РФ «приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления…».

Не трудно заметить, что указание закона на иное умышленное создание условий для совершения преступления означает придание и предыдущим обстоятельствам роли таких же условий. При этом сначала приводятся отдельные криминально значимые условия, потом через разделительный союз «или» их перечень раскрывается и в общем виде говорится об ином создании условий. Получается, что сущностным признаком приготовления к преступлению является создание условий для совершения преступления. Их установление и влияет на дополнительную квалификацию приготовления к преступлению.

Слово «создание» в русском языке толкуется с учетом слова «создать», которое понимается как «сделать существующим, произвести, основать»515. В рассматриваемом случае речь идет о преступлении.

Слово «условие» имеет ряд толкований. В значении же того, что создается для совершения преступления, – это явно обстоятельство, от которого что-нибудь зависит^516.

Стало быть, от условий, имеемых в виду ч. 1 ст. 30 УК РФ, должно зависеть в дальнейшем совершение преступления. Они создаются в том смысле, что становятся существующими, появляются (в реальности, действительности). И сразу встают вопросы о бездействии и сговоре на совершение преступление при приготовлении к преступлению.

В литературе часто признают, что приготовление к преступлению возможно путем как действия, так и бездействия^517. Однако есть и те, кто считает, что для приготовления к преступлению характерно лишь действие, бездействие же исключено^518.

Путем бездействия условия для совершения преступления вряд ли могут быть именно созданы, поскольку таким образом сделать что-либо существующим нельзя. При бездействии уже существующее оставляется в незыблемом состоянии (скажем, невключение сигнализации может быть лишь после того, как она выключена, оставление замка незапертым – после того, как он отперт, и т. п.).

Чтобы соответствующее бездействие можно было квалифицировать как приготовление к преступлению, нужно изменить закон. Вместе с тем признание, что «приготовлением к преступлению является действие или бездействие, создающее условия для совершения умышленного преступления»519, немногим лучше имеющейся редакции закона. Бездействием ничего создать невозможно. Вероятно, была бы точнее формулировка «создающее или не устраняющее» соответствующие условия.

Приискание, изготовление или приспособление поименованных в законе объектов, действительно, делает существующими средства или орудия совершения преступления, соучастников преступления. Иначе обстоят дела со сговором на совершение преступления.

В русском языке слово «сговор» рассматривается как «соглашение в результате переговоров»520. В нашем случае – о совершении преступления. Соглашение о нем, конечно, важно для совершения преступления. В то же время оно существующим для совершения преступления ничего не делает. Тем самым рассматривать сговор на совершение преступление как создание условий для последнего, на наш взгляд, ошибочно.

Более того, судебная практика исходит из того, что «по уголовному законодательству преступные мысли, настроения, даже замысел совершить преступление, хотя бы и высказанные в той или иной форме и ставшие известными посторонним (так называемое обнаружение умысла), сами по себе не влекут уголовной ответственности. Закон допускает уголовную ответственность лишь с того момента, когда намерение лица совершить преступление реализуется в конкретных общественно опасных действиях, направленных на осуществление задуманного посягательства»521. Также считается и в теории^522.

Если обнаружение умысла одного человека не влечет уголовной ответственности, то вряд ли ее может влечь (пусть и за приготовление к преступлению) такое же обнаружение умысла, но нескольких лиц (сговор на совершение преступления). Природа того и другого нам представляется тождественной. Не случайно уже высказывалось предложение исключить сговор на совершение преступления из законодательного определения приготовления к преступлению^523.

Поскольку приготовление к преступлению само по себе преступление, хотя и неоконченное, преступление, для совершения которого создаются условия, явно оконченное. При этом Е. В. Благов считает, что, если «лицом осуществлено создание хотя бы одного из условий для совершения оконченного преступления, деяние может быть квалифицировано как приготовление к преступлению»524.

Правда, в части первой ст. 30 УК РФ предусмотрено, что приготовлением к преступлению признается «создание условий», т. е. недвусмысленно применена форма множественного числа. Говоря иначе, чтобы считаться приготовлением к преступлению, соответствующее деяние должно заключаться в создании не менее двух условий для совершения преступления. При буквальном толковании закона, создание меньшего их количества – не есть приготовление к преступлению. На это же ориентировано описание приискания или приспособления орудий или средств совершения преступления и приискание соучастников, где объекты приложения также описаны во множественном числе. Стало быть, по букве части первой ст. 30 УК РФ, чтобы произвести дополнительную квалификацию приготовления к преступлению, вроде бы, нужно установить либо приискание, изготовление или приспособление лицом не менее двух средств или орудий совершения преступления, либо приискание не менее двух соучастников преступления, либо создание не менее двух иных условий для совершения преступления.

Практика использования в законе форм множественного числа не видит. Ей для дополнительной квалификации приготовления к преступлению достаточно выявления создания единичных показателей, отраженных в части первой ст. 30 УК РФ. Поскольку о сговоре на совершение преступления законодатель упоминает в единственном числе, а он – не более важное условие для совершения преступления, чем другие, закон, по нашему мнению, нужно толковать ограничительно.

Как говорилось, некоторые из условий, создание которых позволяет квалифицировать деяние как приготовление к преступлению, назвал сам законодатель. В части первой ст. 30 УК РФ к их числу отнесены: а) приискание, б) изготовление, в) приспособление средств или орудий совершения преступления, г) приискание соучастников преступления, д) сговор на совершение преступления.

Квалификация приготовления к преступлению как приискания средств или орудий совершения преступления предполагает выяснение признаков приискания, средств и орудий совершения преступления. Слово «приискание» образовано за счет добавления приставки «при» к существительному «искание». Последнее через глагол «искать» означает старание получить, а в сочетании с приставкой, которая свидетельствует о доведении действий до конечной цели^525, в контексте части первой ст. 30 УК РФ, речь, вероятно, должна идти о получении средств или орудий совершения преступления. Косвенным подтверждением этому служат разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в п. 19 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3, согласно которым «в случае обнаружения у лица орудия или средства для совершения членовредительства их приискание квалифицируется как приготовление к уклонению от исполнения обязанностей военной службы указанным способом»526.

Нельзя забывать, что приискание средств или орудий совершения преступления представляет собой разновидность создания условий для совершения преступления. Поэтому приисканием, на наш взгляд, не может быть, как считается, ни способ добычи средств или орудий совершения преступления^527, ни их добывание^528, но исключительно результат.

Средства и орудия совершения преступления пытались разграничить в области не только приготовления к преступлению^529, но и объективной стороны преступления (орудия и средства совершения преступления считаются одним из ее признаков)530, понятия пособника (пособником признается, в частности, лицо, содействовавшее совершению преступления предоставлением средств или орудий совершения преступления и заранее обещавшее их скрыть – ч. 5 ст. 33 УК РФ)531, а также уголовного права в целом^532. Законодатель же обесценил это, отразив в п. «г» части первой ст. 104.1 УК РФ конфискацию «орудий, оборудования или иных средств совершения преступления». Получилось, что часть первая ст. 30 и ч. 5 ст. 33 УК РФ противопоставляют средства и орудия совершения преступления, перечисляя их через разделительный союз «или», тогда как п. «г» части первой ст. 104.1 УК РФ включает орудия в число средств совершения преступления вместе с оборудованием и тем, что обозначено в качестве «иных» средств. Правда, затем в понятии пособничества террористическому акту законодатель вернулся к противопоставлению средств и орудий совершения преступления (примечание 1.1 к ст. 205.1 УК РФ).

Самое интересное, что разграничение средств и орудий совершения преступления никогда особого практического значения не имело^533. Ошибочное признание того или иного объекта вместо орудия средством совершения преступления или наоборот ничего не меняло, ибо в качестве приготовления к преступлению криминализованы соответствующие действия и с тем, и с другим. Более того, «в Особенной части Уголовного кодекса используется лишь термин «средство», который по смыслу уголовно-правовых норм охватывает и содержание понятия «орудие» посягательства»534 (ч. 2 ст. 203, п. «б» ч. 3 ст. 286 УК РФ).

Нужно отметить, что и русский язык четко не разделяет слова «средство» и «орудие». Под первым понимается, в частности, «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-нибудь деятельности», а под последним – «средство для достижения какой-нибудь цели»535.

Может быть, именно вследствие сказанного часть авторов средства и орудия совершения преступления или не различают^536, или видят в орудиях совершения преступления разновидность средств совершения преступления^537. Отсюда представляется достаточным, чтобы в части первой ст. 30 УК РФ присутствовало лишь понятие средств совершения преступления как любых предметов (в том числе – орудий), использование которых облегчает совершение преступления^538.

Получить средства или орудия совершения преступления можно различным образом: приобрести (купить, похитить и т. п.), добыть, взять в обмен, во временное пользование, выбрать из имеющихся наиболее подходящее и т. д. Так, в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег и ценных бумаг» разъяснено, что «приобретение заведомо поддельных денег или ценных бумаг в целях их последующего сбыта в качестве подлинных следует квалифицировать по ст. 30 и 186 УК РФ»539. Понятно, что, с одной стороны, речь идет о приготовлении к преступлению, а, с другой стороны, приобретение в целях последующего сбыта названных предметов выступает условием совершения преступления – сбыта поддельных денег или ценных бумаг – в форме приискания.

Похищение как создание условий для совершения преступления отражалось в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г. № 6 «О практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте». В нем приготовлением к хищению назывались «действия лиц, похитивших билеты для проезда на железнодорожном, воздушном и автомобильном транспорте или другие знаки, которые могут быть использованы по назначению лишь после внесения в них дополнительных данных (заполнение текста, скрепление печатью, компостирование и т. п.), а равно лиц, совершивших хищение билетов, предназначенных для продажи через кассовые аппараты трамваев, троллейбусов и других городских транспортных средств с целью последующей реализации через уполномоченных на то работников транспорта (кассиры, кондукторы, приемщики багажа и др.)…»540.

Вместе с тем отнесение в литературе некоторых действий к приисканию средств или орудий совершения преступления вызывает сомнения. Скажем, М. В. Гринь делает это в отношении поиска^541. В то же время последний сам по себе еще не создает условия для совершения преступления, что, скорее всего, исключает его из приискания средств или орудий совершения преступления.

Одновременно трудно согласиться с тем, что «к приисканию относятся также находка… и подготовка к… использованию бытовых предметов (кухонного ножа, молотка), находящихся в собственности субъекта»542, а также «изготовление веревочной лестницы»543. С. В. Чернокозинская правильно отмечает, что «приискание – это целенаправленная деятельность, находка – факт случайный, от нее не может зависеть подготовка к умышленному преступлению. Можно найти, а можно и не найти, никто не знает точно, произойдет этот факт или нет»544. Подготовка же к использованию бытовых предметов ближе к созданию другого условия для совершения преступления – приспособления средств или орудий, хотя, как будет ясно в дальнейшем, и им не является. Наконец, изготовление веревочной лестницы прямо вписывается в еще один вариант создания условий для совершения преступления – их изготовление.

Напротив, вряд ли правильно приискание средств или орудий совершения преступления сводить к их приобретению любым способом (покупка, дарение, обмен, принятие в подарок или в уплату долга и т. д.)545. Похоже, что такое решение основано на толковании Пленумом Верховного Суда РФ признака присвоения в ряде составов преступлений. Так, по п. 11 его постановления от 12 марта 2002 г. № 5 под незаконным приобретением соответствующих «предметов следует понимать их покупку, получение в дар или в уплату долга, в обмен на товары и вещи, присвоение найденного и т. п., а также незаконное временное завладение оружием в преступных либо иных целях, когда в действиях виновного не установлено признаков его хищения»546. В п. 6 постановления того же Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 разъяснено, что «незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки»547. При этом нельзя не видеть, что в ст. 222 и 228 УК РФ предусмотрен именно признак присвоения, а в части первой ст. 30 говорится о другом признаке – приискании, что не может не порождать различий в их понимании.

Особые возражения вызывает рассмотрение в качестве приискания средств или орудий совершения преступления дарения и принятия в подарок или в уплату долга. Согласно ст. 572 ГК РФ, «по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом». Вероятно, именно отсюда у С. В. Чернокозинской возник справедливый вопрос: «Но, где же здесь поиск? Приискание предполагает… определенную процедуру – сначала у лица формируется умысел на совершение преступления, затем он начинает вести розыск необходимого ему орудия или средства. А в приведенном примере – все, как раз, наоборот. Сначала происходит факт дарения, лицо ничего не ищет. Затем только возможен умысел на совершение преступления, так как до этого не известно, будет получен необходимый предмет (средство или орудие) в дар или нет. И только потом этот предмет может быть использован в качестве либо орудия, либо средства преступления. Получается, что рассматривать вещь, полученную в дар, можно только в качестве орудия или средства при приготовлении, но не относить дарение к приисканию»548. Поскольку при принятии в уплату долга что-то предлагается взамен полученного, все сказанное о дарении относимо и к нему.

Исходя из изложенного, не следует думать, что все из перечисленного, не являющееся приисканием средств или орудий совершения преступления, не может образовать приготовления к преступлению. Может, если является созданием условий для совершения преступления, но включается в иное создание таких условий. Отсюда допустимо, конечно, вместо термина «приискание» использовать термин «завладение»549, который имеет более широкое содержание, но существенно на понятии приготовления к преступлению это не скажется.

Квалификация приготовления к преступлению как изготовления средств или орудий совершения преступления предполагает выяснение признаков изготовления средств и орудий совершения преступления. Поскольку последние выше были рассмотрены, остается только первый признак.

В русском языке слово «изготовить» понимается как «сделать, выработать; подготовить», последнее имеет значение «сделать что-нибудь предварительно для устройства, организации чего-нибудь»550. Аналогичный признак содержится в немалом числе составов преступлений, а применительно к ст. 223 и 228 УК РФ он разъяснен Пленумом Верховного Суда РФ. По п. 11 его постановления от 12 марта 2002 г. № 5 «под незаконным изготовлением огнестрельного оружия и его основных частей, огнестрельного оружия ограниченного поражения, газового, холодного оружия, метательного оружия, боеприпасов, патронов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, патронов к огнестрельному оружию ограниченного поражения либо газовому оружию, влекущим уголовную ответственность, следует понимать их создание, в том числе путем переделки каких-либо иных предметов (например, ракетниц, пневматических, стартовых и строительно-монтажных пистолетов, предметов бытового назначения или спортивного инвентаря), без полученной в установленном порядке лицензии, в результате чего они приобретают свойства огнестрельного, газового или холодного оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств»551. В соответствии с п. 9 постановления того же Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов»552.

Говоря иначе, в отличие от приискания изготовление представляет собой создание средств или орудий совершения преступления. Причем речь идет не только о создании, так сказать, с «нуля», но и переделке из каких-либо предметов, в принципе не предназначенных для совершения преступления (допустим, создание заточки из отвертки).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 № 51 о полном или частичном изготовлении средств совершения преступления говорится неоднократно:

«6. Если лицо подделало официальный документ, однако по независящим от него обстоятельствам фактически не воспользовалось этим документом, содеянное следует квалифицировать по части первой ст. 327 УК РФ. Содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с частью первой ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование подделанного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или 4 ст. 159 УК РФ…

14. В случае, когда лицо изготовило с целью сбыта поддельные кредитные либо расчетные карты, а также иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами, заведомо непригодные к использованию, однако по независящим от него обстоятельствам не смогло их сбыть, содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с частью первой ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что эти действия были направлены на совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 или 4 ст. 159 УК РФ.

15. Поскольку билеты денежно-вещевой и иной лотереи не являются ценными бумагами, то их подделка с целью сбыта или незаконного получения выигрыша может быть квалифицирована как приготовление к мошенничеству при наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ч. 3 или 4 ст. 159 УК РФ»553.

Вместе с тем в теории изготовление понимается не только как создание^554, но и как технологический процесс создания средств или орудий совершения преступления^555 или их конструирование^556. Сомнительно, что последние два варианта отвечают законодательному понятию создания условий для совершения преступлений, видом чего является изготовление средств или орудий совершения преступления.

Квалификация приготовления к преступлению как приспособления средств или орудий совершения преступления предполагает выяснение признаков приспособления, средств и орудий совершения преступления. Поскольку последние выше были рассмотрены, остается только первый признак.

В русском языке слово «приспособление» толкуется с учетом слова «приспособить», которое означает «сделать годным, применить для чего-нибудь»557. В науке уголовного права приспособление средств или орудий совершения преступления рассматривается двояко. Одни авторы под приспособлением понимают разнообразные действия, связанные с обработкой средств и орудий, в результате которой они становятся пригодными для реализации задуманного преступления^558. Другие ученые приспособлением считают приведение предметов, не предназначенных для совершения преступления, в состояние, позволяющее использовать для совершения преступления^559.

Последнее очень напоминает создание средств или орудий совершения преступления в форме переделки других предметов. Первое же не принимает во внимание, что если средства или орудия имеются, то они должны быть уже пригодными для совершения преступления.

При буквальном толковании закона приспосабливаться, по нашему мнению, должны сами средства или орудия совершения преступления. В то же время их приспособление может означать, на наш взгляд, не более чем усовершенствование, улучшение соответствующих возможностей.

Квалификация приготовления к преступлению как приискания соучастников преступления предполагает выяснение признаков приискания и соучастников преступления. Поскольку первый выше был рассмотрен, остается только последний признак.

Существо приискания соучастников в литературе обычно видится в подборе и поиске других лиц для совершения преступления^560. Иногда круг других лиц уточняется и речь идет о вербовке исполнителей и пособников^561 или о завязывании знакомства с потенциальными соучастниками, побуждении их к участию в конкретном преступлении, обсуждении роли каждого и т. п. 562 Т. Г. Понятовская приискание соучастников считает склонением к совершению преступления^563.

С одной стороны, именно соучастников приискивать в ходе приготовления к преступлению, как нам кажется, не представляется возможным. Дело в том, что «соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления» (ст. 32 УК РФ). Соответственно пока нет умышленного совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления, нет и соучастников преступления. Не случайно в ст. 33 УК РФ:

«Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом» (ч. 2);

«Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими» (ч. 3);

«Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом» (ч. 4);

«Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы» (ч. 5). Отсюда если и можно говорить о приискании соучастников преступления, то только потенциальных.

Соответственно утверждение, что «приискатель соучастников выполняет роль организатора преступления или подстрекателя к преступлению»564, на наш взгляд, верно не до конца. Во-первых, подстрекатель не приискивает соучастников, а склоняет других лиц к совершению преступления (ч. 4 ст. 33 УК РФ). Во-вторых, ничего не мешает приисканию будущим исполнителем преступления будущего соисполнителя или иного соучастника.

С другой стороны, в свете ранее сказанного приискание соучастников будет лишь тогда созданием условий для совершения преступления, когда подобранное лицо даст согласие на участие в преступлении. В этой связи вызывает возражение установление уголовной ответственности за приготовление к преступлению лица, которому по не зависящим от него обстоятельствам «не удалось склонить других лиц к совершению преступления» (ч. 5 ст. 34 УК РФ)565. А. В. Васильевский уже выразил сомнение по этому поводу, ибо «получается, что предложение совершить тяжкое преступление само по себе является преступлением независимо от ответа…»566.

Более того, по букве закона неудавшиеся действия потенциальных организаторов и пособников в отличие от таких же действий потенциальных подстрекателей не влекут уголовной ответственности^567. Немилость только к последним удивительна ввиду их срединного среди соучастников положения.

При изложенных обстоятельствах вряд ли правильно утверждать, что соответствующее лицо несет ответственность за приготовление к преступлению, а «не по правилам о соучастии, так как в этом случае отсутствует совместное участие двух или более лиц в преступлении»568. Отсутствие соучастия в преступлении – вовсе не свидетельство наличия приготовления к преступлению.

Все дело, вероятно, в том, что у некоторых ученых создается, как представляется, ошибочное впечатление, что «по существу, приискание соучастников – это неудавшиеся организация преступления или подстрекательство к преступлению»569. Потому и может наступать ответственность за приготовление к преступлению^570. Между тем с неудавшимся пособничеством это не проходит, поскольку пособник в силу исчерпывающего перечня ч. 5 ст. 33 УК РФ приискание соучастников совершить не может.

Не спасает ситуацию, на наш взгляд, и предложение квалифицировать приведенные случаи как покушение на совершение преступления в соучастии^571. Соучастников-то преступления все равно нет.

Приведенные соображения по поводу неудавшегося соучастия позволяют ответить на возникающий у А. В. Васильевского вопрос о том, означают ли использованные при регламентации приготовления к преступлению термины «приискание средств, орудий и соучастников» или «создание условий для совершения преступления» процесс соответствующей деятельности либо ее результат. Возможность понимания упомянутых терминов как процесса деятельности^572 заложена в установленной ч. 5 ст. 34 УК РФ ответственности за неудавшееся склонение к совершению преступления, при котором результат просто ни при каких условиях не может появиться. Признавая ошибочность данного нормативного предписания, мы, как представляется, снимаем все возникающие сомнения. При квалификации приготовления к преступлению надлежит исходить из того, что приготовлением должны считаться лишь созданные условия для совершения преступления, в частности, успешное приискание средств, орудий и соучастников^573.

Квалификация приготовления к преступлению как сговора на совершение преступления предполагает выяснение самого сговора. О нем уже говорилось, и не было бы нужды повторяться, если бы некоторые авторы не смешивали приискание соучастников и сговор на совершение преступления. Так, Т. Г. Понятовская посчитала, что сговор на совершение преступления – результат приискания соучастников^574, а Ю. Е. Пудовочкин назвал его результатом приготовления^575 (само приискание соучастников авторы рассматривают как процесс в отличие от создания других, предусмотренных уголовным законом условий для совершения преступления). Т. Г. Жукова пришла к выводу, что приискание соучастников нельзя рассматривать в отрыве от сговора на совершение преступления и посчитала оправданным их же рассматривать как два этапа одной и той же формы приготовления. При этом она указала, что «если сговор на совершение преступления возможен только после того, как какое-то лицо найдет соучастника для совершения задуманного преступления, то приискание соучастника не обязательно должно привести к сговору совершить преступление»576. Собственно, и сговор на совершение преступления может произойти без приискания соучастников, например, при случайной встрече.

Если приискание соучастников и сговор на совершение преступления – именно «два этапа одной и той же формы приготовления», то они не могут существовать раздельно. Признавая и то, и другое, Т. Г. Жукова сама себя сразу и опровергла.

Как отмечалось, после перечисления некоторых условий в ч. 1 ст. 30 УК РФ говорится об ином создании условий для совершения преступления. Стало быть, встает вопрос об их видах. Из закона ясно лишь то, что ими не могут быть те, что прямо перечислены в ч. 1 ст. 30 УК РФ и дают ориентир в поисках искомых.

В теории к числу иных условий для совершения преступления относят: разработку плана задуманного преступления, изучение места и времени предполагаемого деяния^577; установление времени ухода и возвращения проживающих в квартире, выявление наличия охранной сигнализации и возможностей ее отключения^578; изучение возможных препятствий, которые могут возникнуть при совершении преступления, и разработку способов их устранения, изучение распорядка работы учреждения, образа жизни конкретного лица, маршрута передвижения сторожа или милицейского наряда, создание искусственных условий алиби^579 и т. п. Определенное значение для преступления все перечисленное, разумеется, имеет, но для его совершения указанные действия ничего не создают, а без этого нет приготовления к преступлению. Создание же алиби, если и приготовление, то не к преступлению, а к уходу от уголовной ответственности.

Другое дело, когда приготовлением к преступлению рассматривают устранение препятствий, которые могут помешать совершить преступление, устройство подкопов или засад^580. Ими действительно создаются условия для совершения преступления.

Практика нередко считает приготовлением к преступлению появление лица с соответствующей целью на месте совершения деяния. Так, по делу Тимохина указано, что его прибытие «к месту преступления с целью изнасилования З. не может рассматриваться как обнаружение умысла, не влекущее уголовной ответственности. Эти действия были направлены на обеспечение возможности совершения изнасилования З., и поэтому их следует рассматривать как приготовление к изнасилованию»581.

В п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 разъяснено следующее:

«Обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами.

Если при этом иные действия, направленные на реализацию обещания или предложения, лица не смогли совершить по независящим от них обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать как приготовление к даче взятки (ч. 1 ст. 30 и соответственно ч. 3–5 ст. 291 УК РФ) или к получению взятки (ч. 1 ст. 30 и соответственно ч. 2–6 ст. 290 УК РФ), а равно к коммерческому подкупу (ч. 1 ст. 30 и соответственно ч. 2–4 ст. 204 УК РФ)»582.

Весьма сомнительная, на наш взгляд, рекомендация. Ведь «обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе» на самом деле ничего не создают для совершения преступления. Не случайно тот же Пленум данные «обещание или предложение» рассматривает лишь как «высказанное лицом намерение». И тут ничего не изменит ни то, было ли оно «направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей», ни то, было ли достижение «договоренности между указанными лицами передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа».

Д. Ю. Поротиков попытался в общем виде определить, что означает иное умышленное создание условий для совершения преступления. По его мнению, под ним следует понимать «деяния лица, которые определяются обстоятельствами, имеющими существенное значение для определения признаков состава преступления или пределов уголовной ответственности»583. Во-первых, «иное» как часть чего-то, на наш взгляд, дефинировать не имеет смысла, ибо достаточно это сделать для целого. Во-вторых, получилось, что не иное умышленное создание условий для совершения преступления – не есть «деяния лица, которые определяются обстоятельствами, имеющими существенное значение для определения признаков состава преступления или пределов уголовной ответственности». В-третьих, определяются для определения – тавтология чистой воды. В-четвертых, не видно специфики собственно создания условий для совершения преступления.

Квалификация приготовления к преступлению в некоторых ситуациях предопределена самим законодательством. Речь идет о предписаниях ч. 5 ст. 34 и ч. 6 ст. 35 УК РФ.

В ч. 5 ст. 34 УК РФ урегулировано: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления». Последнее положение уже было оценено. Поэтому рассмотрим лишь первое.

Ответственность организаторов, подстрекателей и пособников, если исполнитель не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, не может зависеть от чего-то другого, кроме как от того, какое именно неоконченное преступление совершил исполнитель^584. Отсюда в качестве приготовления к преступлению должно квалифицироваться содеянное иными соучастниками, если исполнитель сумел только создать условия для совершения преступления^585.

Однако в литературе высказано мнение, что «если соучастникам не удалось довести преступление до конца по не зависящим от них обстоятельствам, …то каждый соучастник несет ответственность в зависимости от того, на какой стадии была прервана преступная деятельность, – за соучастие в приготовлении к преступлению или покушении на соответствующее преступление»586. Похоже, что практика идет именно по такому пути^587.

Вместе с тем совместное преступление при совершении исполнителем приготовления еще не совершается. Квалификация деяний организатора, подстрекателя и пособника как приготовления к преступлению объясняется тем, что роль поведения и иных соучастников в таком случае не выходит за пределы создания условий для совместного преступления^588.

В ч. 5 ст. 35 УК РФ установлено, что «создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана». Ясно, что здесь подразумевается квалификация преступления, не подпадающего под признаки создания незаконного вооруженного формирования, банды, преступного сообщества (преступной организации), террористического и экстремистского сообщества, специально отраженных в ст. 205.4, 208–210, 282.1 УК РФ.

Организованной группой признается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Тем самым создание такой группы явно является созданием условий для совершения преступления, что вполне может быть квалифицировано как приготовление к преступлению. При этом немаловажна одна деталь. Такая квалификация допустима, только если преступление, ради совершения которого создана организованная группа, не совершено, причем по обстоятельствам, не зависящим от лица. Пока же складывается впечатление, что «создание организованной группы в упомянутых случаях не влияет на уголовную ответственность и при добровольном отказе от преступления»589.

Отсюда положения ч. 6 ст. 35 УК РФ следует понимать ограничительно. Квалификация приготовления к преступлению должна производиться лишь при условии, что преступление не доведено до конца по обстоятельствам, не зависящим от лица. Правда, лучше бы это прямо отразить в законе, ибо в противном случае затушевывается добровольный отказ от преступления.

В то же время, на наш взгляд, по большому счету предписания ч. 6 ст. 35 УК РФ излишни, ибо все прямо следует из ч. 1 ст. 33. Сходное предложение высказал А. А. Илиджев. Между тем он обосновывал это тем, что «создание организованной группы есть разновидность подыскания других соучастников и одновременно сговора на совершение преступления»590.

Однако, по справедливому мнению Е. В. Благова, соотношение приведенных условий совершения преступления сложнее: «Создание организованной группы предполагает не только подыскание соучастников и сговор на совершение преступления, но и, например, определение структуры группы, распределение соучастников по подразделениям, назначение их руководителей. Следовательно, наблюдается взаимопроникновение названных обстоятельств»591, а аргументация А. А. Илиджева не подтверждает необходимости отказа от ч. 6 ст. 35 УК РФ.

Е. В. Благов считает, что создание организованной группы в случаях, не предусмотренных Особенной частью уголовного законодательства, нужно квалифицировать как покушение на совершение преступления в соучастии. «Ведь действия, отраженные в ч. 3 ст. 33 УК РФ, организатор при этом выполняет. Они только не приводят к совершению того преступления, ради которого осуществляются»592. Если бы организатор совершал самостоятельное преступление, то, видимо, так и нужно было поступать. Вместе с тем он совершает преступление совместно хотя бы с исполнителем, а для сообща совершаемого преступления, по нашему мнению, создание организованной группы – не более чем создание условий для совершения преступления, т. е. приготовление к преступлению.

Вместе с тем следует иметь в виду, что не любое создание условий для совершения преступления квалифицируется как приготовление к преступлению. Во-первых, в ч. 2 ст. 30 УК РФ предусмотрено, что уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлениям (ч. 4 и 5 ст. 15 УК РФ). Стало быть, создание условий для совершения преступлений иной категории (небольшой или средней тяжести – ч. 2 и 3 ст. 15 УК РФ) исключает их квалификацию как приготовления к преступлению.

Так, С. был признан виновным в организации приготовления к совершению грабежа и его действия были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и ч. 1 ст. 161 УК РФ. В то же время судебные решения по делу были отменены со ссылкой на ч. 2 ст. 30 УК РФ^593.

Во-вторых, приготовление даже к тяжкому или особо тяжкому преступлению может быть в силу малозначительности не представляющим общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Судя по перечню, содержащемуся в ч. 1 ст. 30 УК РФ, уголовная ответственность должна наступать за создание лишь существенных условий для совершения преступления^594.

В-третьих, создание отдельных условий для совершения преступления в некоторых случаях законодатель криминализовал в качестве оконченного преступления. Это относится, скажем, к приобретению права на чужое имущество при мошенничестве в ст. 159 УК РФ, организации преступного сообщества (преступной организации) в ст. 210, захвату судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава в целях угона в ст. 211 и другим случаям.

В ч. 3 ст. 29 УК РФ установлено, что «уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на ст. 30 настоящего Кодекса». Таким образом, при квалификации приготовления к преступлению помимо статьи (ее части, пункта) Особенной части уголовного законодательства будет достаточным дополнительного указания на ст. 30 УК РФ. Н. Ф. Кузнецова с этим, похоже, согласна^595. Между тем в ст. 30 УК РФ урегулировано как приготовление к преступлению (ч. 1), так и покушение на преступление (ч. 3).

Отсюда квалификация содеянного со ссылкой лишь на ст. 30 УК РФ наглядно не отражает, какое именно из неоконченных преступлений совершено в данном случае. Поэтому практика давно и вполне обоснованно пошла по пути более точной квалификации неоконченного преступления, включающей в отношении приготовления к преступлению указание не просто на названную статью, но и на ее ч. 1, в отношении же покушения на преступление – на ее ч. 3^596. В теоретической литературе такой подход в основном поддерживается^597.

§ 3. Дополнительная квалификация покушения на преступление

Дополнительная квалификация покушения на преступление предопределена спецификой его уголовно-правового регулирования. В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ «покушением на преступление признаются действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления…». Значит, только при установлении, что действия (бездействия) лица были непосредственно направлены на совершение преступления, деяние может быть квалифицировано как покушение на преступление.

В русском языке слово «непосредственный» толкуется как прямо следующий после кого-нибудь или чего-нибудь, без посредствующих звеньев, а слово «направление» восходит к слову «направить», которое означает устремить к чему-нибудь^598. Применительно к ч. 3 ст. 30 УК РФ это нужно понимать, по нашему мнению, следующим образом:

• покушение на преступление происходит после: 1) возникновения (появления) намерения совершить преступление (голый умысел), 2) проявления этого намерения вовне (обнаружение умысла), 3) создания условий для совершения преступления. Разумеется, второй и третий вариант не могут появиться вне первого, а для третьего варианта второй факультативен (создание условий для совершения может начаться и без проявления вовне решимости совершить преступление);

• покушение на преступление выражается в устремленности действий (бездействия) на совершение оконченного преступления. Дело в том, что поскольку покушение на преступление само по себе преступление, пусть и неоконченное, преступление, на совершение которого непосредственно направлены действия (бездействие), явно оконченное.

А. П. Козлову введенное в закон выражение «…непосредственно направленное на совершение преступления» представляется «абсолютно неприемлемым»599. На его взгляд:

«Во-первых, коль скоро речь идет о действии – исполнении преступления, то оно не может быть направлено на совершение преступления, поскольку само является этапом совершения преступления, т. е. совершением преступления». С последним не спорим, но заметим, что действия, составляющие покушение на преступление, направлены не на самое себя, а на совершение оконченного преступления. Выражение же «является этапом совершения преступления, т. е. совершением преступления» ничем не яснее критикуемого предписания закона;

«Во-вторых, законодательный прием в изложенной части противоречит в целом общей теории стадий совершения преступления, так как ограничивает совершение преступления лишь преступным результатом, хотя, согласно теории, стадии совершения преступления начинаются с возникновения замысла». Опять не спорим с последним, но укажем, что противоречие мнимо, ибо возникновение замысла всегда происходит до совершения действий, направленных на совершение преступления;

«В-третьих, понятие «непосредственно» в целом соответствует сущности покушения, поскольку требует определения причинной связи, однако оно несколько сложно в толковании». И опять не спорим с последним, но только потому, что автор не пояснил, в чем заключается эта сложность. Вместе с тем в литературе распространено мнение, что покушение на преступление имеет место в момент начала исполнения объективной стороны преступления^600.

Напротив, в теории считается, что выделенный законодателем специфический признак покушения на преступления не позволяет четко отграничить последнее от приготовления к преступлению, а отсюда дать правильную квалификацию содеянного. При этом непосредственная направленность на совершение преступления рассматривается в качестве показателя действий (бездействия), осуществляющихся до начала совершения преступления и заключающихся в создании условий для совершения преступления, т. е. «характерна не для покушения, а для приготовления к преступлению. При покушении же на преступление действия виновного… являются непосредственным его совершением…»601.

На наш взгляд, действия виновного являются непосредственным совершением преступления лишь в оконченном деянии. При покушении же на преступления такового быть не может, ибо оконченного деяния не совершается, а действия (бездействие) именно направлены на его совершение^602.

Возможно, именно неправильное понимание действующего законодательства приводит к выводу, что «одни и те же действия в зависимости от характера преступного посягательства могут быть как покушением на преступление, так и приготовлением к преступлению. Например, проникновение в квартиру с целью кражи – покушение, а проникновение туда же с целью убийства – приготовление. В первом случае проникновение в квартиру есть часть тайного хищения чужого имущества как объективной стороны этого преступления. Во втором случае совершенное деяние не входит в объективную сторону убийства и, следовательно, «не дотягивает» до стадии покушения»603. В то же время оправданно считается, что проникновение в квартиру «не дотягивает» и до покушения на кражу, а является приготовлением к ней^604.

Кража – тайное хищение чужого имущества (ст. 158 УК РФ). Отсюда тайным должно быть именно хищение, которое в соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ происходит путем изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Пока таковое не осуществляется, кража еще не начинает выполняться. Тем самым само по себе проникновение в квартиру следует рассматривать при прочих необходимых обстоятельствах только в качестве создания условий для совершения преступления, т. е., действительно, не выходит за пределы приготовления к краже.

Правда, М. П. Редин проникновение в квартиру с обеими целями рассматривает как покушение на преступление^605. Между тем по действующему уголовному законодательству проникновение в квартиру с целью убийства – не более чем создание условий для совершения преступления, но никак не действия, непосредственно направленные на убийство, ибо отсутствует их устремленность на совершение оконченного преступления.

Одновременно при квалификации покушения на преступление вряд ли достаточно его рассматривать как «начало совершения умышленного преступления»606 или видеть отличие от оконченного преступления лишь в отсутствии общественно опасного последствия^607. Слово «начало» в русском языке включает исключительно первый момент или первые моменты какого-нибудь действия, явления^608. Покушение же на преступление способно охватывать не только первые моменты совершения преступления, но и последующие, вплоть до наступления в некоторых случаях общественно опасных последствий (конечно, не тех или не в том объеме, которые предусмотрены составом преступления)609. Последние могут быть серьезно отдалены от начальных действий лица, скажем, первые акты длительного истязания потерпевшего, не закончившиеся наступлением смерти только из-за своевременно оказанной медицинской помощи.

Обычно непосредственная направленность действий (бездействия) на совершение преступления связывается с началом или частью выполнения объективной стороны преступления^610. Принципиальных возражений против такого подхода у нас нет, но он носит слишком общий, неконкретный характер.

Непосредственная направленность действий (бездействия) на совершение преступления проявляется в том, что лицо приступило к совершению деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства, но действия (бездействие) либо выполняются не в полном объеме, либо не влекут общественно опасные последствия, предусмотренные статьей или частью статьи Особенной части^611. Получается, что квалификация покушения на преступление предполагает установление двух обстоятельств. Первое – лицо приступило к совершению деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства. Второе – соответствующие действия (бездействие) либо выполняются не в полном объеме, либо не влекут общественно опасные последствия, предусмотренные статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса.

Первое обстоятельство играет роль при отграничении покушения на преступления от и непреступного поведения, пусть даже предосудительного, и приготовления к преступлению. Если лицо еще не приступило к совершению деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства, содеянное нельзя квалифицировать как покушение на преступление.

С одной стороны, в п. 11 отмененного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» говорилось, что «не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки либо на коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало»612. Отсутствие этого решения в ныне действующем постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 П. С. Яни справедливо связывает с тем, что никакой проблемы здесь нет – «конечно, не может»613.

С другой стороны, суд квалифицировал действия М. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ в связи с тем, что он, являясь инициатором убийства С. по найму, разработал план совершения преступления, подыскал исполнителя – А. и заплатил ему деньги, но убийство не было доведено до конца, так как А. сообщил о готовящемся убийстве потерпевшему и в правоохранительные органы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ посчитала содеянное приготовлением к преступлению, поскольку действий, непосредственно направленных на убийство потерпевшего, совершено не было^614. Точно так же она подошла к квалификации по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ незаконного приобретения и хранения с целью сбыта наркотических средств, указав, что «содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ…»615.

Одновременно Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 постановления от 9 декабря 2008 г. № 25 разъяснил, что «как покушение на угон транспортного средства без цели хищения следует рассматривать действия лица, пытавшегося взломать замки и системы охранной сигнализации, завести двигатель либо с целью угона начать движение, если действия этого лица были пресечены или по иным независящим от него обстоятельствам ему не удалось реализовать преступный умысел на использование транспортного средства в личных интересах без цели хищения»616. С началом движения спорить не приходится, но все предыдущее создает лишь условия для неправомерного завладения транспортным средством без цели хищения, т. е., на наш взгляд, должно квалифицироваться как приготовление к угону.

Второе обстоятельство важно для отграничения покушения на преступление от оконченного преступления. Если соответствующие действия (бездействие) либо выполняются в полном объеме, либо влекут общественно опасные последствия, предусмотренные статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса, они не могут квалифицироваться как покушение на преступление.

Выявление при квалификации преступления, что соответствующие действия (бездействие) были выполнены не в полном объеме, предопределяется не только их описанием в уголовном законе, как считается^617, но и установленными обстоятельствами. Действия (бездействие) могут быть единичными и альтернативными, одноактными и многоактными, а также выполняться сразу полностью и по частям.

Одноактные действия (бездействие) могут быть не завершены, а, значит, при прочих необходимых условиях квалифицируются как покушение на преступление. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 сказано: «В случае, если должностное лицо или лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять взятку или предмет коммерческого подкупа, действия лица, непосредственно направленные на их передачу, подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное ст. 291 или ст. 291.1 УК РФ, частью первой или частью 2 ст. 204 УК РФ.

Если условленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, действия которых были непосредственно направлены на их передачу или получение, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу либо получение взятки, на посредничество во взяточничестве или коммерческий подкуп»618. В п. 14 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 говорится, что «если военнослужащий имел намерение самовольно отсутствовать в части (в месте службы) в пределах сроков, установленных ч. 1, 3 и 4 ст. 337 УК РФ, но был задержан до истечения этих сроков, содеянное следует квалифицировать как покушение на соответствующее преступление в зависимости от направленности умысла лица, уклонившегося от военной службы. При этом фактическая продолжительность самовольного отсутствия для квалификации его действий значения не имеет и может составлять менее двух суток (для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, – менее десяти суток)»619.

Многоактные действия (бездействие) могут быть завершены совершением не всех актов поведения, а, значит, при прочих необходимых условиях квалифицируются как покушение на преступление. Скажем, в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 говорится, что «в тех случаях, когда активные действия лица, направленные на создание устойчивой вооруженной группы, в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами либо по другим не зависящим от этого лица обстоятельствам не привели к возникновению банды, они должны быть квалифицированы как покушение на создание банды»620.

Несколько иное разъяснение для аналогичной ситуации дано в п. 8 постановления того же Пленума от 10 июня 2010 г. № 12: «В тех случаях, когда действия лица, направленные на создание преступного сообщества (преступной организации), в силу их пресечения правоохранительными органами либо по другим независящим от этого лица (лиц) обстоятельствам не привели к созданию преступного сообщества (преступной организации), они подлежат квалификации по части первой или по ч. 3 ст. 30 УК РФ и части первой ст. 210 УК РФ как приготовление к созданию или как покушение на создание преступного сообщества (преступной организации)»621. Поскольку «направленность» соответствующих действий (бездействия) на совершение преступления характерна только для покушения на преступление (ч. 3 ст. 30 УК РФ), «возможность правовой оценки содеянного как покушения на создание преступного сообщества в этих ситуациях сомнений не вызывает, чего нельзя сказать о приготовлении к данному преступлению»622.

Действия (бездействие) могут быть совершены частично, а, значит, при прочих необходимых условиях квалифицируются как покушение на преступление. Однако в п. 10 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 разъяснено: «Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо – получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по пункту «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ»623.

На наш взгляд, принятое Пленумом решение ошибочно. При таком решении, правильно отмечает А. П. Козлов, «квалификация части содеянного как оконченного преступления означает приравнивание по своему значению части и целого, что необоснованно ни с сущностной, ни с формально-логической позиции»624.

Сложнее обстоят дела с альтернативными действиями (бездействием). При совершении лишь одного из них при квалификации покушения на преступление следует исходить из сказанного выше. Скажем, в ст. 339 УК РФ предусмотрены такие альтернативные действия, как уклонение военнослужащего от исполнения обязанностей военной службы путем симуляции болезни, или причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), или подлога документов, или иного обмана. Соответственно в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 3 разъяснено, что «если подлог документов, на основании которых лицо подлежало досрочному увольнению с военной службы, был обнаружен командованием, содеянное следует квалифицировать как покушение на преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 339 УК РФ»625.

При совершении нескольких альтернативных действий (бездействия) одни могут быть выполнены полностью, а другие – частично. Вместе с тем квалификация содеянного как покушения на преступление невозможна.

В. П. Малков оправданно считает, что «совершение субъектом одного из описанных в диспозиции статьи (части статьи) УК действия при наличии указанных в законе условий образует состав оконченного преступления, но и совершение субъектом всех других указанных в диспозиции статьи (части статьи) УК действий не образует нескольких (множественности) составов преступлений…».626 Причем В. Ф. Щепельков отмечает, что в альтернативных составах «деяние (действие, бездействие) включает несколько составляющих, и при этом наличия одной из них достаточно для признания в содеянном состава преступления»627. Отсюда совершение хотя бы одного из альтернативных действий (бездействия) в полном объеме исключает квалификацию как покушения на преступление другого из них, выполненного частично^628.

Дело в том, что в совершенном полностью действии (бездействии) содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Следовательно, на основании ч. 1 ст. 29 УК РФ данное действие (бездействие) подлежит квалификации как оконченное преступление. Тем самым объем выполнения остальных действий (бездействия) значения для квалификации преступления не имеет.

Не случайно, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Юрьева сказано: «Диспозиция ч. 1 ст. 222 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное приобретение, передачу, сбыт, хранение или ношение боеприпасов. Совершение любого из указанных в диспозиции действий образует оконченный состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 222 УК РФ. Поэтому действия лица, которое незаконно приобрело, хранило, перевозило и носило боеприпасы, а затем пыталось их сбыть, квалифицируются по ч. 1 ст. 222 УК РФ. В данном случае дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 30 УК РФ не требуется»629.

Понятно, что квалификацией содеянного как оконченного преступления при совершении альтернативных действий (бездействия) и в полном, и в неполном объеме последние не охватываются. В то же время «то обстоятельство, что одно из действий… не было доведено до конца, по-видимому, должно найти отражение не в окончательной формуле квалификации, а в описательной части обвинительного заключения или приговора»630.

Более того, отмеченный недостаток квалификации вполне преодолим при назначении наказания. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ подлежат учету характер и степень общественной опасности преступления и в той их части, которая включает не полностью выполненные действия (бездействие).

Зато квалификация содеянного только как покушения на преступление позволит более опасному преступнику, выполнившему соответствующие альтернативные действия и в полном, и в неполном объеме, быть наказанным менее строго (не свыше трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части уголовного законодательства, – ч. 3 ст. 66 УК РФ), чем менее опасному преступнику, выполнившему все действия в полном объеме (в пределах, предусмотренных статьей Особенной части – ч. 1 ст. 60). Одновременно дополнительная квалификация деяния из-за вменения покушения на преступление влечет применение правил назначения наказания по совокупности преступлений, повышающих наказуемость содеянного (ст. 69 УК РФ). В результате опять более опасный преступник (скажем, выполнивший полностью несколько альтернативных в составе преступления действий, квалифицированных только в качестве оконченного преступления) получает преимущество перед менее опасным (одно из таких же действий выполнивший не в полном объеме)631.

При квалификации покушения на преступление, когда соответствующие действия (бездействие) не влекут общественно опасные последствия, предусмотренные статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса, нужно иметь в виду, что последствия могут либо не наступить вообще, либо наступить, но не те, которые желало лицо. Если общественно опасные последствия не наступают вообще, квалификация содеянного как оконченного преступления полностью исключена. Если же они все-таки наступают, то ситуация может измениться.

В литературе имеется несколько позиций о квалификации покушения на преступление при наступлении соответствующих общественно опасных последствий. Сторонники одной позиции считают, что как неоконченное преступление квалифицируются действия субъекта, причинившие вредные последствия меньшей степени тяжести, чем было задумано^632. Сторонники другой позиции выступают за квалификацию содеянного как и покушения на преступление, и оконченного преступления^633.

Общий вывод сторонников третьей позиции двуедин^634. С одной стороны, «если умысел лица включал наступление общественно опасных последствий, предусмотренных в статье или части статьи Особенной части Уголовного кодекса, устанавливающей ответственность за более опасную разновидность преступления, чем фактически причиненные, содеянное должно получать юридическую оценку в качестве покушения на это преступление». Так, в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 говорится, что:

• «при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба, судам следует, руководствуясь примечанием 2 к ст. 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др. При этом ущерб, причиненный гражданину, не может быть менее размера, установленного примечанием к ст. 158 УК РФ.

Если ущерб, причиненный в результате кражи, не превышает указанного размера либо ущерб не наступил по обстоятельствам, не зависящим от виновного, содеянное может квалифицироваться как покушение на кражу с причинением значительного ущерба гражданину при условии, что умысел виновного был направлен на кражу имущества в значительном размере» (п. 24);

• «в случаях, когда лицо, совершившее грабеж…, имело цель завладеть имуществом в крупном или особо крупном размере, но фактически завладело имуществом, стоимость которого не превышает двухсот пятидесяти тысяч рублей либо одного миллиона рублей, его действия надлежит квалифицировать соответственно по ч. 3 ст. 30 УК РФ и пункту «д» ч. 2 ст. 161 или по пункту «б» ч. 3 ст. 161 как покушение на грабеж, совершенный в крупном размере или в особо крупном размере…» (п. 25)635.

В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 июня 2002 г. № 14 сказано, что «умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, совершенное из хулиганских побуждений, путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом, влечет уголовную ответственность по ч. 2 ст. 167 УК РФ только в случае реального причинения потерпевшему значительного ущерба. Если в результате указанных действий предусмотренные законом последствия не наступили по причинам, не зависящим от воли виновного, то содеянное при наличии у него умысла на причинение значительного ущерба должно рассматриваться как покушение на умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества (ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 167 УК РФ)»636.

С другой стороны, если «умысел лица включал наступление общественно опасных последствий, предусмотренных той же статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса, что и фактически причиненные, то содеянному надлежит давать уголовно-правовую оценку… в качестве оконченного преступления». Данное решение неоднократно подтверждалось анализом квалификации преступлений по отдельным статьям Особенной части Уголовного кодекса.

Так, в литературе указывалось, что, когда умысел лица был направлен на кражу чужого имущества на сумму, в тысячу раз превышающую минимальный размер оплаты труда, но в действительности оно завладело имуществом на сумму, превышающую минимальный размер оплаты труда в пятьсот раз, содеянное следует квалифицировать по п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ, хотя умысел и не был реализован полностью. Если же фактически виновный украл имущество на сумму, не превышающую пятьсот минимальных размеров оплаты труда, деяние должно юридически оцениваться по ст. 30 и п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ^637. Аналогично решался вопрос об оценке как покушения на преступление или оконченного преступления деяний, предусмотренных ст. 199^638 и 194^639 УК РФ. Убийство двух потерпевших по обстоятельствам, не зависящим от виновного, при умысле на причинение смерти трем или более лицам предлагалось квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ^640. Уголовно-правовая оценка по ч. 1 ст. 167 УК РФ обоснована в отношении уничтожения по обстоятельствам, не зависящим от лица, лишь части намеченного чужого имущества, если причиненный ущерб для потерпевшего является значительным^641.

На практике подходы к квалификации покушения на преступление при наступлении соответствующих общественно опасных последствий различны. Квалификация содеянного как покушения на хищение чужого имущества в значительном, крупном или особо крупном размере происходит независимо от количества фактически похищенного, когда умысел виновного был направлен на завладение имуществом в значительном, крупном или особо крупном размере и не был осуществлен по не зависящим от него обстоятельствам^642.

Хотя нужно признать, что из мотивировки принимаемых решений не всегда все понятно. Например, суд квалифицировал действия Клюева и Боронина 20 октября 1996 г. как оконченное преступление. Президиум Верховного суда Республики Татарстан в постановлении от 4 июня 1998 г. по делу указал: «Принимая во внимание, что умысел Клюева и Боронина был направлен на хищение двух сумок с деньгами, т. е. на хищение чужого имущества на сумму более 45 млн. руб., но они не смогли довести преступление до конца по не зависящим от них обстоятельствам, их действия подлежат переквалификации по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК РФ (покушение на открытое похищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере)»643. Из приведенной мотивировки невозможно уяснить, почему содеянное признано покушением на преступление: либо потому что осужденные похитили чужое имущество на меньшую сумму, чем охватывалось их умыслом, либо потому, что у них был умысел на сумму, превышающую крупный размер хищения, а фактически они похитили чужое имущество на сумму, не достигающую данного размера.

Иное решение содержится в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1: «Убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление – убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ»644.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Кодексом. Применительно к общественно опасным последствиям это означает, что оконченное преступление налицо, как только они достигают показателя, охватываемого умыслом и признаком состава преступления, предусмотренного в данной статье или части статьи Особенной части Уголовного кодекса. Дальнейшее их нарастание в рамках той же статьи или части статьи, на наш взгляд, никакой роли для квалификации преступления играть не может. Тем самым квалификация покушения на преступления в связи с ненаступлением общественно опасных последствий, предусмотренных статьей или частью статьи Особенной части уголовного законодательства, зависит от места нахождения в соответствующей статье указания на общественно опасные последствия.

Конечно, при квалификации преступления в качестве оконченного в условиях, когда фактически наступившие общественно опасные последствия не доросли до уровня желаемых виновным, но остаются в рамках, предусмотренных статьей или частью статьи Особенной части уголовного законодательства, возникает некоторый «избыток» умысла, не охватываемый квалификацией. Ничего страшного в этом, по нашему мнению, нет. Он вполне может быть учтен при назначении наказания через личность виновного (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

Напротив, квалификация соответствующего деяния в качестве покушения на преступления из-за «недобора» общественно опасных последствий влечет снижение наказуемости содеянного в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ. В результате более опасный преступник (например, убивший двоих и ранивший одного потерпевшего) получает преимущество перед менее опасным (только убившим двоих лиц)645.

Квалификация же содеянного как и покушения на преступление, и оконченного преступления допустима лишь при наличии идеальной совокупности. Между тем последняя на основании ч. 2 ст. 17 УК РФ возможна только тогда, когда одно действие (бездействие) содержит признаки двух или более статей Особенной части уголовного законодательства, а никак не одной. Более того, такая квалификация влечет применение правил назначения наказания по совокупности преступлений, повышающих наказуемость содеянного (ст. 69 УК РФ). В результате за одно преступление лицо несет двойную ответственность, что не допускается ч. 2 ст. 6 УК РФ.

Наконец, квалификация деяния как покушения на преступление допустима в случае соответствующей фактической ошибки. При этом общее правило квалификации содеянного состоит в том, что «ошибочное представление лица о наличии фактических обстоятельств (при отсутствии их в действительности) может повлечь ответственность за покушение на совершение преступления с указанными обстоятельствами»646. Судебная практика в основном твердо исходит из изложенного правила.

Так, по делу Сучкова установлено, что ружье при выстреле дало осечку. По приговору он «думал, что из его ружья можно стрелять и, следовательно, можно убить человека. Поэтому он должен нести уголовную ответственность за покушение на убийство. Кроме того, покушение с негодными средствами, по общему правилу, влечет за собой уголовную ответственность, так как негодное покушение свидетельствует об общественной опасности личности преступника»647.

В литературе по поводу аналогичных случаев возник вопрос, «почему же наказуемо покушение на жизнь с негодным оружием, которое объективно не могло причинить вреда?»648. Существенным здесь выступает, разумеется, не общественная опасность личности, как отражено в деле Сучкова, но непосредственная направленность действий на совершение преступления, а недоведение преступления до конца, происходит по не зависящим от лица обстоятельствам, что характерно для любого покушения на преступление (ч. 3 ст. 30 УК РФ).

В п. 13 постановления от 12 марта 2002 г. № 5 сказано, что, «если лицо похитило непригодные к функциональному использованию огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества или взрывные устройства, заблуждаясь относительно их качества и полагая, что они исправны, содеянное следует квалифицировать как покушение на хищение огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств»649. В п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 разъяснено, что покупатели, которые приобрели какие-либо иные средства, вещества или их аналоги, растения или их части «при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ»650. В п. 24 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 говорится, что действия виновного, передавшего для совершения желаемого для него действия (бездействия) ценности лицу, не намеревавшемуся передать их по назначению, а обратившему эти ценности в свою пользу, «подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп»651.

Однако представляется не до конца точным разъяснение, содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, согласно которому в тех случаях, когда собственник, иной владелец имущества или посторонние лица «видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное… является тайным хищением чужого имущества»652. Лицо в таком случае ошибается, что действует тайно, и фактически совершает не кражу, а открытое хищение (грабеж), т. е. кражу не доводит до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Стало быть, оно, скорее всего, должно нести уголовную ответственность за покушение на кражу чужого имущества^653.

В ч. 5 ст. 34 УК РФ сам законодатель предписывает квалификацию деяния как покушения на преступление. В законе урегулировано, что «в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за… покушение на преступление». Весьма сомнительное нормативное решение. Чтобы не совершил исполнитель, иные соучастники «никогда не выполняют по терминологии ч. 3 ст. 30 УК РФ, действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, выполняемого исполнителем»654.

Совершение некоторых действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, законодатель криминализовал в качестве самостоятельного преступления. Речь идет о, например, разбое (ст. 162 УК РФ) и вымогательстве (ст. 163 УК РФ). Таким преступлениям не может быть дана дополнительная квалификация в качестве покушения на преступление.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «разбой считается оконченным с момента нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия»655, без изъятия и обращения в свою или других лиц пользу чужого имущества. Правда, вопреки закону по делу Поротикова и других, попытка совершить разбойное нападение, закончившаяся всего лишь звонком в дверь квартиры потерпевшего, который, заметив в глазок, как один из преступников надевает маску, дверь не открыл и стал кричать о вызове милиции, а соучастники, испугавшись, убежали, квалифицирована со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ^656. При приведенных обстоятельствах содеянное за пределы приготовления к разбою не выходит, ибо прибытие на место совершения преступления, как уже отмечалось, означает не более чем создание одного из условий для совершения преступления.

В п. 8 постановления того же Пленума от 4 мая 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве» говорится, что «вымогательство является оконченным с момента предъявления требования о передаче имущества под угрозой причинения вреда потерпевшему или его близким»657 без каких-либо действий, направленных на его получение. Получается, что и разбой, и вымогательство окончены до выполнения всех необходимых для завершения преступления действий, причем оно может быть не доведено да конца по не зависящим от лица обстоятельствам, а это – показатели покушения на преступления.

Глава VI

Дополнительная квалификация соучастия в преступлении

§ 1. Соучастие в преступлении как предпосылка дополнительной квалификации

На основании ч. 1 ст. 33 УК РФ «соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник». В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 34 УК РФ «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса за преступление, совершенное ими совместно, без ссылки на статью 33 настоящего Кодекса», а «уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса…».

Про уголовную ответственность исполнителя закон умалчивает. Однако из последнего ясно, что соисполнители – это исполнители, но не непосредственно участвовавшие в его совершении совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 33 УК РФ). Отсюда исполнители тем более «отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса… без ссылки на статью 33 настоящего Кодекса».

Из приведенных предписаний следует, что квалификация содеянного соучастниками должна зависеть от того, исполнителями (соисполнителями) они являются или иными соучастниками. Деяния исполнителей (соисполнителей) квалифицируется «по статье Особенной части настоящего Кодекса… без ссылки на статью 33 настоящего Кодекса», а иных соучастников – «по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса».

Ссылка на ст. 33 УК РФ – есть дополнительная квалификация преступления по отношению к квалификации «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за совершенное преступление». Дело в том, что такими статьями являются статьи Особенной части уголовного законодательства, а в них установлена ответственность лишь исполнителей (соисполнителей). Именно поэтому содеянное ими квалифицируется только «по статье Особенной части настоящего Кодекса». Не случайно в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 разъяснено, что, «исходя из смысла ч. 2 ст. 35 УК РФ, уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них. Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством и в силу ч. 2 ст. 34 УК РФ не требует дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ»658. Отсюда при отсутствии дополнительной квалификации деяний иных соучастников по ст. 33 УК РФ будет создаваться впечатление, что речь идет об исполнителе преступления.

Вместе с тем, на наш взгляд, вывод о том, что квалификация содеянного организатором, подстрекателем и пособником должна осуществляться «по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса»», может быть признан лишь в качестве промежуточного. Это обусловлено несколькими обстоятельствами.

Во-первых, в статьях Особенной части уголовного законодательства, как правило, есть части, а последние нередко включают пункты. И по тем, и по другим также квалифицируются совершенные преступления. В результате без них не обойтись и при квалификации деяний иных соучастников.

Во-вторых, ссылка на ст. 33 УК РФ не отражает, на кого деяние квалифицировано: исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, и особенности содеянного лицом, выполнившим функции нескольких иных соучастников. Дело в том, что в части первой данной статьи законодатель перечисляет всех соучастников, а в ч. 2–5 указывает, кто признается соответственно исполнителем, организатором, подстрекателем и пособником.

Практика справедливо осуществляет более точную, чем следует из закона, квалификацию деяний иных соучастников. Деяние организатора дополнительно квалифицируется со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ^659, подстрекателя – на ч. 4^660, а пособника – на ч. 5^661, если одно лицо выполняет функции подстрекателя и пособника – на ч. 4 и 5^662. Такая квалификация поддерживается теорией^663.

Иначе обстоят дела, когда лицо выполняет функции организатора и хотя бы еще одного из иных соучастников. Содеянное на практике квалифицируется только со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ. При этом считается, что дополнительной квалификации по ч. 4 и 5 ст. 33 УК РФ не требуется^664. Причем по делу Калинина в обоснование такого подхода указано, что соучастие в качестве организатора полностью охватывает пособнические действия осужденного^665. В теории отношение к данной практике неоднозначное.

Некоторые авторы обозначенный выше подход поддерживают^666. Так, Е. В. Благов полагает, что функции иных соучастников могут перерастать друг в друга. Во всяком случае, по его мнению, «поведение подстрекателя или пособника объективно способно стать и организаторским, скажем, когда лицо после склонения другого человека к совершению преступления или после предоставления ему информации начинает руководить действиями исполнителя»667.

Напротив, Г. В. Назаренко и А. И. Ситникова указывают, что практика в таких случаях «упрощает квалификацию преступлений, так как не принимает во внимание выполнение одним лицом функций нескольких соучастников»668. И они, на наш взгляд, правы, ибо в законе функции организатора, подстрекателя и пособника изложены так, что полностью самостоятельны, и ни одна из них не поглощает другую (ч. 3–5 ст. 33 УК РФ). При таких условиях дополнительная квалификация должна всегда осуществляться по всем тем частям ст. 33 УК РФ, в которых отражены выполненные лицом функции иных соучастников.

В-третьих, дополнительная квалификация содеянного организатором, подстрекателем и пособником по ст. 33 УК РФ является следствием совершения оконченного преступления исполнителем (соисполнителями). На основании ч. 5 ст. 34 УК РФ «в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление»; «за приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления»; а ч. 6 ст. 35 – «создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана». Стало быть, дополнительная квалификация деяний организатора, подстрекателя и пособника по ст. 33 УК РФ происходит при соучастии с распределением ролей, т. е. при совершении преступления исполнителем (соисполнителями) совместно с хотя бы еще одним из иных соучастников.

В-четвертых, содеянное организатором, подстрекателем и пособником не квалифицируется по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 УК РФ, если они одновременно являлись соисполнителями преступления. Все дело в содержащейся в ч. 3 ст. 34 УК РФ оговорке, согласно которой уголовная ответственность иных соучастников наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33, «за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления».

Формулировка исключений, как считается в литературе, исходит из того, что исполнительская деятельность «поглощает всякую иную»669 или что «функции иных соучастников могут перерастать в исполнительскую»670. Вряд ли это так.

Слово «одновременный» в русском языке означает происходящий в одно время с чем-нибудь^671. Получается, что в ч. 3 ст. 34 УК РФ речь идет о выполнении лицом не менее двух функций: исполнителя и организатора (подстрекателя или пособника). Отсюда, на наш взгляд, в отношении исключений уже не практика, как отмечают Г. В. Назаренко и А. И. Ситникова, а законодательство «упрощает квалификацию преступлений, так как не принимает во внимание выполнение одним лицом функций нескольких соучастников». В соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнитель непосредственно совершает преступление либо непосредственно участвует в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершает преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. Чего-либо другого за исполнителем не закреплено.

Следует заметить, что квалификация деяний организатора, подстрекателя или пособника по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, если он одновременно являлся соисполнителем, исходит из квалификации деяния исполнителя без ссылки на ст. 33 УК РФ. Если сделать такую ссылку, то функция исполнителя в силу ч. 3 ст. 34 УК РФ пропадет. При этом данная квалификация, как правильно отмечает Е. В. Благов, с одной стороны, «наглядно не отражает наличие соучастия в преступлении в отличие от преступления, совершаемого единолично», а, с другой стороны, не позволяет показать «выполнение названным соучастником еще и другой функции»672. Стало быть, следует согласиться с предложением А. Кладкова о более точной квалификации поведения исполнителя-соучастника, включающей дополнительно к статье Особенной части уголовного законодательства ссылку на ч. 2 ст. 33 УК РФ^673. Мнение ученого поддержано в литературе^674, хотя в ней и бытует представление о том, что «содеянное исполнителем никогда не требует ссылки на ст. 33 УК…»675.

В то же время А. В. Корнеева отметила, что «предложение некоторых авторов о необходимости при квалификации деяния исполнителя ссылаться на ч. 2 ст. 33 УК в законе и судебной практике поддержки не нашли»676. Предложение – это, естественно, то, что отсутствует в законе. Причем практика, что тоже естественно, не должна идти вразрез с законом. В остальном – время покажет правоту или нет «некоторых авторов».

Соответственно поведение исполнителя, одновременно выполнившего функцию кого-либо из иных соучастников, можно было бы безболезненно квалифицировать со ссылкой на ч. 2 и 3 (4 или 5) ст. 33 УК РФ^677. Последнее позволило бы при квалификации содеянного, как и при назначении наказания (ч. 1 ст. 67 УК РФ), более последовательно отразить не только характер, но и степень фактического участия соучастников в преступлении (соединение функций нескольких соучастников), чем определяется их уголовная ответственность на основании ч. 1 ст. 34.

Подлежащие дополнительной квалификации содеянного организатором, подстрекателем и пособником признаки отражены соответственно в ч. 3–5 ст. 33 УК РФ. В них предусмотрено:

«3. Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими.

4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

5. Пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы».

Нетрудно заметить, что деяния иных соучастников весьма специфичны, но обладают одним общим признаком. По терминологии закона они совершаются «лицом». Что это за лицо, по нашему мнению, раскрывается в ст. 19 УК РФ. Согласно ее положениям, «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Поскольку в ст. 19 УК РФ идет речь об общих условиях уголовной ответственности, понятно, что они относятся ко всем лицам, подлежащим уголовной ответственности, т. е. и к организаторам, подстрекателям, пособникам. Говоря иначе, лицо в ч. 3–5 ст. 33 УК РФ должно быть физическим, достигшим соответствующего возраста и вменяемым (субъектом преступления)678.

Между тем для лица как иного соучастника недостаточно, чтобы оно было субъектом преступления. На сновании ст. 32 УК РФ «соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления». Получается, что лицо в ч. 3–5 ст. 33 УК РФ – это еще то, которое умышленно совместно участвовало с еще хотя бы одним таким же лицом в совершении умышленного преступления. Следовательно, общими признаками деяний организатора, подстрекателя и пособника, помимо признаков субъекта преступления, являются участие в совершении преступления, совместность, умышленность участия и преступления.

Участие в совершении преступления – родовой признак соучастия. В русском языке слово «участие» означает совместную с кем-нибудь деятельность, сотрудничество в чем-нибудь^679. Выходит, что участие определяется через, с одной стороны, деятельность, а с другой – совместность.

Если участие – это деятельность, возникает вопрос о возможности участия в преступлении путем бездействия. Толкование слова «деятельность» это исключает, ибо ею считается «занятие, труд»680. Вряд ли и то, и другое можно характеризовать как бездействие.

В литературе некоторые авторы, видимо, исходя из словоупотребления в ст. 32 УК РФ, считают, что «соучастие с объективной стороны всегда характеризуется деянием, совершенным только в активной (действие), а не в пассивной форме. Даже в случае заранее данного обещания невмешательства в преступную деятельность либо совершения каких-то действий после фактического окончания преступления в причинной связи с наступившим преступным результатом состоит именно действие, выразившееся в этом обещании»681. Если исходить из такого подхода, то соучастие во всех преступлениях, совершаемых путем бездействия, невозможно, но это не так.

Наверное, ни у кого не вызовет сомнений утверждение, что предусмотренное ст. 199 УК РФ «уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным», совершается путем бездействия. Во всяком случае, Пленум Верховного Суда РФ в п. 3 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 характеризует это деяние как «бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов», а в п. 7 указывает, в частности, что «лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, главного бухгалтера (бухгалтера) организации-налогоплательщика или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т. п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующей части ст. 33 УК РФ и соответствующей части ст. 199 УК РФ»682. Отсюда следует, что исполнитель все-таки может участвовать в совершении преступления путем бездействия. Для остальных соучастников это, на наш взгляд, исключено.

Проблема, в сущности, возникает исключительно с пособником. Кроме исполнителя, в литературе только за ним тоже признается возможность участия в совершении преступления путем бездействия^683. Иначе (и, на наш взгляд, правильно) считают С. И. Никулин и С. А. Ершов, оставляя за пособником лишь действия^684.

Содействие и дача обещания, которыми законодатель характеризует пособничество в ч. 5 ст. 33 УК РФ, могут совершаться только действиями. Бездействие исключено, ибо в законе речь идет, с одной стороны, о содействии как деятельном участии в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержке в какой-нибудь деятельности, а с другой – обещании как добровольном обязательстве сделать что-нибудь^685. Последнее в форме бездействия явно невозможно. Приводимые же в теории в качестве примеров бездействия при пособничестве случаи устранения препятствий путем невыполнения лицом своих обязанностей содействием совершению преступления признавать нельзя. Устранение препятствий предполагает их наличие, но их нет при неисполнении своих обязанностей. Неисполнение своих обязанностей не устраняет препятствия для совершения преступления, а не создает их.

Не случайно практика исходит из того, что «лицо, не содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением средств или устранением препятствий, необоснованно было признано виновным в пособничестве при изнасиловании»686. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что, когда «М. стал наносить удары потерпевшему ножом в шею и кулаками по телу и голове, К. …наблюдал… за действиями М. и относился к ним безразлично. Таким образом, в тот момент, когда М., совершал действия, повлекшие смерть Р., К. не оказывал ему какого-либо содействия в достижении преступного результата. …К. являлся очевидцем убийства Р., совершенного М., а не соучастником преступления»687.

Поскольку показателем участия является совместность, признак участия в совершении преступления нельзя рассматривать изолированно от признака совместности, без которого в понятии соучастия в преступлении в принципе можно было обойтись. Он имманентно присутствует в признаке участия.

Слово «совместный» толкуется как осуществляемый вместе с кем-чем-нибудь. При этом совместно с кем-чем-нибудь раскрывается в качестве вместе с кем-чем-нибудь, объединяя действия с кем-нибудь^688. В отношении соучастия, как нам представляется, совместность означает, что соучастники совершают преступление объединенными усилиями. К аналогичному выводу приходит Н. А. Бабий, который считает, что совместность «применительно к соучастию в преступлении означает объединенность действий нескольких лиц по совершению оговоренного преступления»689.

Однако в литературе совместность в соучастии трактуется по-разному. На взгляд А. П. Козлова, «совместность участия включает в себя: 1) сами действия соучастников, их специфику и взаимосвязанность; 2) результат действий соучастников; 3) объективную связь между действиями соучастников и результатом»690.

По В. С. Комиссарову, «установление совместности предполагает выявление, как минимум, трех обязательных элементов: «1) взаимообусловленности деяний двух или более лиц…; 2) единого для соучастников преступного результата…; 3) причинной связи между деянием каждого соучастника и наступившим общим преступным результатом»691. Это самый распространенный взгляд на совместность^692.

Л. Д. Ермакова полагает, что «совместность участия характеризуется: а) совместностью действий соучастников; б) совместностью преступного результата; в) причинно-обусловливающей связью между первым и вторым явлениями, когда первое явление порождает второе явление»693. По мнению А. Н. Павлухина, Р. С. Рыжова и Н. Д. Эриашвили, «в объективной плоскости совместность деяния соучастника означает, что совершенное преступление является результатом общих, взаимосвязанных усилий всех соучастников… Отсутствие причинной связи исключает и соучастие в преступлении»; в субъективной плоскости совместность – «это осознанное преступное взаимодействие…, в процессе которого устанавливается психическая общность преступников по отношению друг к другу и по отношению к преступному результату»694. А. А. Арутюнов приходит к выводу, что «первым фактором совместности выступают интегрированные действия всех соучастников»; «вторым фактором совместности следует признать направленность интегрированных действий всех соучастников на достижение общего преступного результата»; «третьим фактором совместности следует признать причинную связь между интегрированными действиями всех соучастников… и общим результатом»695.

Как нам кажется, приведенные решения (с некоторыми модификациями) в теории уголовного права составляют основную палитру раскрытия признака совместности в понятии соучастия в преступлении. Вместе с тем в нашем представлении все они выходят за пределы признака совместности в ст. 32 УК РФ.

Дело в том, что по ст. 32 УК РФ совместность должна характеризовать только участие в совершении преступления. Оно для иных соучастников заключается в следующем:

• в организации совершения преступления или руководстве его исполнением, а равно создании организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) либо руководстве ими для организатора;

• в склонении другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом для подстрекателя;

• в содействии совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также заранее данным обещанием скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно приобрести или сбыть такие предметы для пособника.

Нетрудно заметить, что в законе во всех случаях речь идет исключительно о направленности деяний иных соучастников на совершение преступления, прежде всего, исполнителем. Исполнитель же участвует в совершении преступления тем, что непосредственно совершает преступление либо непосредственно участвует в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершает преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. Нельзя не обратить внимания на то, что именно его участие в совершении преступления приводит к объединению усилий соучастников.

Отсюда весьма справедливо заключение Н. А. Бабий, согласно которому «очевидно стремление большинства авторов не ограничивать значение совместности только фактом сложения усилий нескольких лиц, а наполнить ее большим содержанием, что приводит к включению в совместность ряда иных признаков соучастия». Причем, на его взгляд, «отмеченное стремление авторов вполне понятно, поскольку в термин «совместность» вкладывается, по существу, внутреннее значение соучастия в целом»696. В самом деле, без совместности нет и не может быть соучастия, а имеется совершение самостоятельных преступлений несколькими лицами, пусть даже и в отношении одного и того же объекта, и в одном и том же месте, и в одно и то же время.

Конечно, в ст. 32 УК РФ прямо не говорится об объединении усилий нескольких лиц. В ней речь идет о согласованности их поведения, отражаемой в том, что:

• организатор организует совершение преступления или руководит его исполнением, создает организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководит ими, а исполнитель совершает преступление;

• подстрекатель склоняет другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, а исполнитель его совершает;

• пособник содействует совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, заранее дает обещание скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, приобрести или сбыть такие предметы, а исполнитель его совершает.

В то же время согласованность поведения соучастников, по нашему мнению, выступает ничем иным, как показателем объединения их усилий. Без нее усилия соучастников остаются самими по себе.

Тем самым, на наш взгляд, не правы Н. А. Бабий и Е. В. Благов. Первый считает согласованность признаком соучастия наряду с совместностью^697, а второй – компонентом последней наряду с причинной связью^698. Между тем и то, и другое разрушает совместность при соучастии в преступлении, которой вне согласованности поведения соучастников быть не может.

На основании закона участие должно быть в совершении преступления. Правда, по нашему мнению, понятие преступления в ст. 32 и 33 УК РФ используется в широком смысле. В отличие от ст. 14 УК РФ это не то деяние, которое предусмотрено в соответствующей статье Особенной части, а то, которое совершается всеми соучастниками^699. Иначе они все в преступлении не могли бы участвовать. Именно это не принимает во внимание А. И. Плотников, когда утверждает, что «пособничество, организационная деятельность и подстрекательство не являются совместными с представленными в Особенной части УК, т. е. исполнительскими действиями, поскольку разорваны во времени (как правило, и в пространстве) с действиями исполнителя»700.

Формы участия соучастников в совершении преступления отражены в ст. 33 УК РФ^701. Однако Н. А. Бабий полагает, что ни один из соучастников, кроме исполнителя, который непосредственно участвует в совершении преступления совместно с иными лицами, «не участвует в совершении преступления». При этом «совершение преступления в качестве функции соучастника закреплено только за исполнителем, который непосредственно совершает преступление…

Организатор организует совершение преступления или руководит его совершением, но не участвует в совершении преступления.

Подстрекатель склоняет другое лицо к совершению преступления, но не участвует в совершении преступления.

Пособник содействует совершению, но не участвует в совершении преступления»702. Очевидно, что автор исходит из буквального понимания преступления, изложенного в ст. 14 УК РФ. Более того, он, на наш взгляд, не учитывает, что за исполнителем закреплена функция не совершения преступления, а непосредственного совершения преступления, а это не одно и то же. Последнее лишний раз свидетельствует, что преступление в ст. 32 и 33 УК РФ должно рассматриваться в широком смысле.

Умышленность участия и умышленность преступления в отличие от рассмотренных признаков соучастия, которые считаются объективными, признаются субъективными признаками. Из них становится сразу ясно, что при соучастии ни участие, ни преступление не могут быть неосторожными^703. Одновременно встает вопрос о возможности двух умыслов в одном деянии.

В ст. 32 УК РФ законодатель, дважды указав на умысел, вольно или невольно разделил участие и совершение преступления. При этом из объективных признаков соучастия ясно, что участие – есть совершение преступления, но не в целом, а соответствующей части.

Конечно, с умыслом в отношении преступления проблемы нет. В соответствии со ст. 25 УК РФ умышленным признается именно преступление.

Остается умысел в отношении участия. Поскольку оно представляет собой часть совершенного соучастниками умышленного преступления, участие должно быть тоже умышленным. Данная взаимосвязь части и целого отсутствует лишь в преступлении, совершенном с двумя формами вины. «В целом такое преступление признается совершенным умышленно» – гласит ст. 27 УК РФ. Между тем в участии отсутствуют обстоятельства, описанные в данной статье, согласно которой «если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только в случае, если лицо предвидело возможность их наступления, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на их предотвращение, или в случае, если лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть возможность наступления этих последствий».

Отмеченное не учитывают А. П. Козлов и Е. В. Благов. Последний предлагает «исключить указание на умышленность участия из ст. 32 УК РФ»704, исходя из того, что к самим по себе действиям (бездействию), в которых, несомненно, проявляется участие в совершении преступления, понятие умысла вообще не применимо^705. Если с существом предложения нельзя не согласиться, то с обоснованием уже нельзя согласиться. Участие представляет собой не сами по себе действия (бездействие) конкретного соучастника, а часть совершенного всеми соучастниками преступления. Так, если при изнасиловании одно лицо применяет к потерпевшей насилие, а другое совершает половое сношение, оба совершают не просто действия, но умышленное преступление.

А. П. Козлов, наоборот, считает, ненужным указание на умысел применительно к преступлению, ибо в первом варианте возникает «возможность неосторожной совместности, в частности в умышленном преступлении»706. При рассмотрении участия как части совершенного всеми соучастниками преступления такая возможность отсутствует полностью. Причем вряд ли правильно при указании формы вины отрывать умысел от преступления, именно которому он и присущ.

В связи с тем, что указание в законе на умышленность участия ничего специфического в понятие соучастия не привносит, рассмотрению подлежит лишь признак умышленного преступления. И, разумеется, возникает вопрос о виде умысла: прямой, косвенный, тот и другой.

В теории одни авторы выступают за прямой умысел^707, другие допускают и косвенный умысел^708. Насколько нам известно, только косвенный умысел не признает никто.

Поскольку законодатель в ст. 32 УК РФ говорит об умысле в целом, не уточняя его вид, казалось бы, следует признать, что соучастие может быть в преступлениях, совершаемых и с прямым, и с косвенным умыслом. Практика, похоже, исходит именно из такого подхода к закону. Так, по делу Н., отмечено, что виновный в подстрекательстве сознает, что его действия вызовут у подстрекаемого решимость совершить определенное преступление, предвидит тот результат, которого достигает подстрекаемый, желает или сознательно допускает наступление этого последствия^709. По делу К. и М. определено, что «по смыслу ч. 5 ст. 33 УК РФ пособник осознает, в совершении какого конкретно преступления он оказывает содействие, предвидит возможность наступления в результате совместных с исполнителем действий определенных общественно опасных последствий и желает либо сознательно допускает наступление таких последствий»710.

Правда, применительно к деяниям организатора, подстрекателя и пособника, на наш взгляд, косвенный умысел абсолютно исключен. Они по закону не причиняют общественно опасные последствия. Отсюда описывающие содеянное ими составы преступлений являются формальными. Умысел же в формальных составах преступлений традиционно считается лишь прямым^711.

На первый взгляд, иначе обстоят дела с исполнителями. Они по закону способны причинять общественно опасные последствия, что характерно уже для материальных составов преступлений, а, по крайней мере, в них косвенный умысел не исключен. Однако тут возникает вопрос о возможности в совершаемом всеми соучастниками преступлении сочетания прямого и косвенного умысла. Нам трудно себе представить ситуации, чтобы:

• организатор с прямым умыслом организовал совершение преступления или руководил его исполнением, создал организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) или руководил ими, а исполнитель, совершая преступление, не желал наступления общественно опасных последствий, но сознательно их допускал либо относился к ним безразлично;

• подстрекатель с прямым умыслом склонил другое лицо к совершению преступления, а исполнитель, согласившись на это, не желал наступления общественно опасных последствий, но сознательно их допускал либо относился к ним безразлично;

• пособник с прямым умыслом содействовал совершению преступления или заранее дал соответствующие обещания, а исполнитель, приняв это, не желал наступления общественно опасных последствий, а сознательно их допускал либо относился к ним безразлично.

Как уже отмечалось, косвенным умыслом всегда охватывается психическое отношение только к побочному продукту действий (бездействия), ведущих к совершению иного преступления или непреступного деяния. Для появления же упомянутого продукта лицо вообще ничего не предпринимает. Отсюда, чтобы исполнитель непосредственно совершил преступление с косвенным умыслом, он должен иметь какую-то цель, по отношению к которой наступившие общественно опасные последствия были побочным продуктом. Пока такую цель, насколько нам известно, никто не назвал, а мы ее не видим, следует полагать, что исполнитель, так же, как и иные соучастники, совершает преступление с прямым умыслом.

Кроме преступлений, совершаемых умышленно и (или) по неосторожности, в Уголовном кодексе предусмотрены преступления с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ). По отношению возможности совершения таких преступлений в соучастии ученые разделились на два лагеря: одни признают такую возможность^712, другие отрицают^713.

Уголовное законодательство, вроде бы, подтверждает правоту представителей первой группы. Ведь, например, в ч. 4 ст. 111 УК РФ отражены «деяния, предусмотренные частями первой, второй и третьей настоящей статьи, повлекшие по неосторожности смерть потерпевшего». При этом в части первой идет речь об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, а в п. «а» ч. 3 – о совершении такого деяния группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Конечно, исполнитель может совершить умышленное преступление, повлекшее тяжкие последствия по неосторожности. Вместе с тем в соответствии со ст. 26 УК РФ даже он возможность причинения общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя и предвидит, но самонадеянно рассчитывает на их предотвращение (ч. 2), либо вообще не предвидит (ч. 3). Отсюда нелегко себе представить, чтобы:

• организатор организовывал совершение именно умышленного преступления, влекущего по неосторожности тяжкие последствия, которые исполнитель должен, хотя и предвидеть, но самонадеянно рассчитывать на их предотвращение, либо вообще не предвидеть, или руководил его исполнением;

• подстрекатель склонял другое лицо к совершению именно умышленного преступления, влекущего по неосторожности тяжкие последствия, которые исполнитель должен, хотя и предвидеть, но самонадеянно рассчитывать на их предотвращение, либо вообще не предвидеть;

• пособник содействовал совершению именно умышленного преступления, влекущего по неосторожности тяжкие последствия, которые исполнитель должен, хотя и предвидеть, но самонадеянно рассчитывать на их предотвращение, либо вообще не предвидеть, или заранее дал соответствующие обещания в отношении такого преступления. Таким образом, по крайней мере, при соучастии с распределением ролей совершение преступления с двумя формами вины, на наш взгляд, исключено.

Согласно ч. 1 ст. 25 УК РФ, лицо должно сознавать общественную опасность своих действий (бездействия). Соучастник в этом плане – не исключение. Вот только не ясно, должен ли он сознавать общественную опасность действий (бездействия) других соучастников. В связи с этим в теории возникла дискуссия о том, какой должна быть субъективная связь при соучастии: односторонней или двусторонней. Приверженцы одной позиции признают возможность односторонней субъективной связи между соучастниками преступления^714, сторонники другой – только двусторонней связи^715.

Для начала оговоримся, что не полностью согласны с мнением А. Н. Павлухина, Р. С. Рыжова и Н. Д. Эриашвили, которые считают, что, «если мы говорим о связи, то само употребление выражения «односторонняя субъективная связь» некорректно, поскольку термин «связь» изначально предполагает элемент взаимности»716. Такое выражение, может быть, внешне и некорректно, но оно изнутри объективную связь, конечно, предполагает.

Если соучастие – совместное участие в совершении преступления, то ясно, что она как показатель общественной опасности совершаемого соучастниками преступления всеми ими должна сознаваться. Без этого соучастники не смогут объединить свои усилия для совершения преступления.

Следует полностью поддержать рассуждения Л. Д. Ермаковой, согласно которым, «поскольку соучастие – сложное и многоформное явление, то совершенно логичен дифференцированный подход к изучению этого явления: во всех групповых преступлениях должно быть наличие двусторонней связи…; в отношении соучастия с исполнением различных ролей двусторонние связи обязательны между организатором, подстрекателем, пособником, с одной стороны, и исполнителем – с другой. А вот между организатором, подстрекателем и пособником такие связи не обязательны… Субъективных связей между ними может не быть никаких… Но в некоторых случаях двусторонние связи между ними могут быть… Зачем подстрекателю знать о пособнике и быть осведомленным о его помощи исполнителю? И зачем знать пособнику, к которому обратился исполнитель, что воспринятая идея совершить преступление принадлежит другому лицу – подстрекателю? Ведь главным звеном в цепочке явлений является исполнитель…, поэтому необходимо выяснить психическое отношение других соучастников к нему и его – к ним, а не между собой»717. Лучше не скажешь, нужно только добавить в отношении организатора. Зачем ему знать о том, кто склонил исполнителя к совершению преступления и содействует ему и зачем подстрекателю и пособнику знать, кто организовал совершение преступления, руководил его исполнением, создал организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) или руководил ими?

Дополнительная квалификация деяний каждого из иных соучастников зависит от особенностей их законодательных характеристик. При этом необходимо выявить именно те признаки, которые отражены в ч. 3–5 ст. 33 УК РФ.

§ 2. Дополнительная квалификация организаторства преступления

Дополнительная квалификация организаторства преступления предопределена спецификой уголовно-правового регулирования понятия организатора. В ч. 3 ст. 33 УК РФ предусмотрено, что им «признается лицо, организовавшее совершение преступления, или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), либо руководившее ими».

Использование законодателем разделительных союзов «или» и союза «а также», выражающего «присоединение, усилительное или сопоставительное добавление»718, свидетельствует о приведении нескольких альтернативных видов организаторства. Ими являются: а) организация совершения преступления; б) руководство исполнением преступления; в) создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)719.

Д. В. Савельев называет два вида организатора: лицо, «а) организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением; б) создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими»720. А. П. Козлов считает, что в законе «выделено две разновидности организатора: организатор совершения преступления или руководитель его исполнением и лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество», и критикует другой подход к видам организатора за отсутствием классификации^721. Упрек, на наш взгляд, справедливее было бы адресовать законодателю, а не следователю его решениям, причем без попытки как-либо классифицировать нормативные разновидности организатора преступления. А. А. Арутюнов так и поступает, указывая, что в ч. 3 ст. 33 УК РФ «неправильно произведено деление понятия, поскольку в основу деления положено два основания – преступление и форма соучастия», если думать, что «третий и четвертый члены деления также выделены по отношению к преступлению (ст. 210 УК РФ), но тогда будет иметь место скачок в делении – переход от деления на виды одного порядка (преступление вообще) к делению на виды другого порядка (конкретное преступление), поэтому такое деление лишено последовательности и тем самым нарушает законы логики»722. Правда, по нашему мнению, это никакого влияния на дополнительную квалификацию организаторства преступления оказать не может.

Таким образом, из закона вытекает, что дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ должна происходить при установлении, что лицо: а) либо организовало совершение преступления, б) либо руководило исполнением преступления, в) либо создало организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), г) либо руководило организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Любые другие деяния как организаторство преступления квалифицироваться не должны.

Дополнительная квалификация организаторства преступления по признаку организации совершения преступления основывается на двух обстоятельствах: организация и совершение преступления. Причем она затруднительна вследствие допущенной законодателем тавтологии (организатор – лицо, организовавшее). Из русского же языка можно узнать, что организовать означает основать (основывать), учредить (учреждать), подготовить (подготовлять), наладить (налаживать), объединить (объединять) для какой-нибудь цели, упорядочить (упорядочивать) что-нибудь, устроить^723.

Предписание «организатор – лицо, организовавшее совершение преступления», может охватывать:

• во-первых, весь объем функции данного соучастника при совершении преступления. Если это так, то отсутствует необходимость регулирования частных проявлений организации преступления не в полном объеме. Причем тогда дополнительная квалификация организаторства преступления должна происходить по остаточному признаку. Организатор – тот соучастник преступления, который не является исполнителем, подстрекателем или пособником;

• во-вторых, часть объема функции данного соучастника при совершении преступления. Если это так, то понятно регулирование других проявлений функции организатора. Причем тогда дополнительная квалификация организаторства преступления опять-таки должна происходить по остаточному принципу, но уже иному. Организация совершения преступления – то, что не включает руководство его исполнением, создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) и руководство ими, но, если отсутствует исполнительство, подстрекательство и пособничество.

Так, А. Н. Павлухин, Р. С. Рыжов и Н. Д. Эриашвили ставят вопрос: «Что делать, если лицо руководило только приготовлением к преступлению?» Ответ они дают следующий – относить к «организации совершения преступления»724.

Поскольку в ст. 33 УК РФ:

• руководство исполнением преступления в ч. 3 названо особо, организация совершения преступления может происходить лишь до начала исполнения преступления, т. е. в процессе его подготовки;

• создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) и руководство ими способны происходить до исполнения преступления, но в ч. 3 названы особо, организация совершения преступления не может это включать в себя;

• исполнительство в ч. 2 названо особо, а исполнитель способен сам совершить подготовку к преступлению, организация совершения преступления не может это включать в себя;

• подстрекательство в ч. 4 названо особо, а совершается до исполнения преступления, организация совершения преступления не может это включать в себя.

Так, была признана необоснованной квалификация действий Ч. по ч. 3 ст. 33 и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ. При этом судом было установлено только то, что виновный предложил И. совершить убийство У., пообещав за это материальное вознаграждение. Следовательно, Ч. всего лишь склонил У. к совершению преступления, что признается подстрекательством, которое квалифицируется по ч. 4 ст. 33 и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ^725.

Аналогичная ситуация сложилась по делу М. Он был осужден по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30 и п. «а» и «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Как видно из материалов дела, М. предложил Г. найти исполнителей убийства потерпевших, за что обещал ему и исполнителям преступления 45 тысяч долларов США. Получив от Г. подтверждение указанных лиц, осужденный передал ему 600 тысяч рублей, пообещав оставшуюся сумму выплатить позже, но был задержан. Других действий М. не совершал. Следовательно, он склонил другое лицо к совершению преступления путем подкупа, т. е. являлся подстрекателем, поэтому его действия подлежат квалификации по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 30 и п. «а» и «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ^726;

• пособничество в ч. 5 названо особо, но способно совершаться до исполнения преступления, организация совершения преступления не может это включать в себя. Остальные варианты подготовки совершения преступления, а также руководства ею как раз и относятся к организации совершения преступления.

При определении, что входит в организацию совершения преступления, следует исходить из того, что по закону организатор преступления – создатель или руководитель. Конкретно она заключается в приискании и (или) обучении будущих соучастников, распределении между ними функций, планировании их действий, приискании и (или) приспособлении для них средств или орудий совершения преступления и т. п., а также в управлении ими при подготовке совершения преступления. Полный перечень дать вряд ли возможно.

В. В. Качалов включает в организацию совершения преступления деятельность, «заключающуюся в планировании совершения преступления, подборе соучастников, их расстановке, распределении ролей, определении необходимости по приисканию и указании по приисканию орудий или средств совершения преступления и т. д.»727. С. А. Шатов указывает, что организатор «подыскивает соучастников и объект посягательства, разрабатывает план совершения преступления, готовит соучастников, распределяет между ними роли, обучает их специальным навыкам и приемам, обеспечивает орудиями и средствами совершения преступления и т. п.»728. Для С. И. Никулина «фактически организация преступления может состоять в разработке плана совершения конкретного преступления (или сразу нескольких преступлений), подборе и вербовке исполнителя и других соучастников, распределении ролей между ними, обучении исполнителя специальным навыкам или приемам, обеспечении его необходимыми средствами и орудиями совершения преступления…»729.

Думается, что именно как лицо, организовавшее совершение преступления, была осуждена по ч. 3 ст. 33 и п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ Селюнина. Между ней и ее мужем сложились крайне неприязненные отношения, в связи с чем последний высказал намерение расторгнуть брак и произвести раздел имущества. Не желая раздела, Селюнина предложила Кривченко и Шмелеву за вознаграждение убить ее мужа. Она же разработала план убийства, обсудила с Кривченко и Шмелевым детали совершения преступления, отвела их на чердак дома, где планировалось осуществить указанные действия, и передала им орудие убийства – нож. Под надуманным предлогом Селюнина привела мужа к месту предполагаемого убийства, а Кривченко и Шмелев его убили^730. Правда, возникает вопрос о дополнительной квалификации действий Селюниной по ч. 4 и 5 ст. 33 УК РФ, наше отношение к которому уже отражено в предыдущем параграфе. Такой же вопрос возникает по делу М. Содеянное им было квалифицировано по ч. 3, 4, 5 ст. 33 и п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г.), вышестоящим судом признано, что «все действия, совершенные М., представляют собой организацию преступления (приискание и склонение участников, предоставление информации и средств), а квалификация действий М. как подстрекательство и пособничество совершению кражи является излишней»731. Мы здесь, кроме приискания участников, других действий, характеризующих организацию совершения преступления, не видим.

Причем примерно в аналогичных ситуациях одни суды признают организацию совершения преступления, а другие не признают. По делу К. и Б. сказано, что лица обоснованно признаны виновными в организации приготовления к убийству. При этом в материалах отражено только то, что Б. обратилась к П. по поводу убийства соседки. П. встретился с Б. и К. При встрече Б. подтвердила их обоюдное желание. Действуя по инструкции работников полиции, П. согласился помочь в организации убийства, сообщив Б., что ей позвонит Ш., с которым можно будет решать все вопросы. Б. при встрече с Ш. просила быстрее решить вопрос с убийством соседки, спрятать труп подальше от дома, сообщила, что деньги у нее есть, но передаст лишь при условии предъявления доказательств убийства. По предъявлении фотографий она передала Ш. конверт с деньгами^732. В чем здесь заключается организация совершения преступления, непонятно. Напротив, по делу Н. отражено, что «его обращение к К. с предложением об участии в преступлении, с чем тот согласился, само по себе не может расцениваться как исполнение роли организатора преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ)»733.

Е. В. Благов и С. И. Никулин к организации совершения преступления относят еще подготовку сокрытия преступления и даже само сокрытие и руководство ими^734. Подобное происходит и на практике. Так, в комплекс действий Ж. и К., организовавших приготовление к убийству А. наряду с совместной разработкой плана совершения преступления, подысканием исполнителя, снабжением его необходимой информацией и определением суммы вознаграждения, включено вырабатывание для себя алиби^735. С таким подходом согласиться нельзя, поскольку именно для совершения преступления ничего из перечисленного приведенными авторами делать не требуется.

Дополнительная квалификация организаторства по признаку руководства исполнением преступления основывается на двух обстоятельствах: руководство и исполнение преступления. Причем последнее требует отграничения от совершения преступления.

Не случайно А. Н. Павлухин, Р. С. Рыжов и Н. Д. Эриашвили заявляют, что законодатель «заставляет нас искать отличия между понятиями «совершение преступления» и «исполнение преступления». На их взгляд, «при ближайшем рассмотрении становится очевидным, что, с одной стороны, в российском уголовном законодательстве при определении приготовления к преступлению, покушения на преступление, исполнителя, подстрекателя и пособника преступления под совершением преступления понимается, по сути, его исполнение. С другой стороны, совершение преступления можно понимать и как более широкое понятие, охватывающее, в том числе, и исполнение преступления, когда речь идет о стадиях совершения преступления». Отсюда делается вывод, что «законодатель, таким образом, создал тупиковую ситуацию. Исполнение преступления не может обособляться от совершения преступления… Приготовительные действия характерны для совершения преступления только отчасти в широком его понимании»736.

Выходит, что соотношение совершения и исполнения преступления не столь очевидно, как при ближайшем рассмотрении. Однако главное в том, что не законодатель, а процитированные авторы создали тупиковую ситуацию, не поняв, по нашему мнению, что, как уже отмечалось, к ст. 32 и 33 УК РФ пригодно только широкое толкование совершения преступления, которое, действительно, охватывает его исполнение.

Слово «руководство» в русском языке восходит к слову «руководить», которое раскрывается как направлять чью-нибудь деятельность, управлять, заведовать^737. Исполнение преступления терминологически прямо нацеливает на деяние лишь одного соучастника – исполнителя, и вряд ли правильно говорить, что к руководству исполнением преступления «можно отнести любые указания, распоряжения, даваемые организатором иным соучастникам (например, о роли каждого в совершении преступления, в выполнении конкретных действий и т. п.)»738.

Отсюда руководство исполнением преступления осуществляется в отношении исполнителей и означает управление непосредственным совершением преступления либо непосредственным участием в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершением преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом.

А. П. Козлов посчитал введение в ч. 3 ст. 33 УК РФ указания на исполнение преступления «единственно стоящим изменением закона…, поскольку законодатель точно обозначил стадию совершения преступления (исполнение), на которой осуществляется руководство преступлением»739. Правда, из руководства ушли такие, например, действия, как указание одному соучастнику передать оружие другому, предоставить ему соответствующую информацию, исполнителю – перебраться на другое место перед повторением нападения, выждать время и т. п. Почему их законодатель оставил без внимания, непонятно.

С. И. Никулин указал, что организаторские функции включают «действия, состоящие в руководстве совершением преступления», а оно «состоит в координации действий соучастников (исполнителя, пособника) в процессе преступного посягательства», например, «в корректировке действий исполнителя в связи с возникновением непредвиденных обстоятельств, установление последовательности действий соисполнителей, распределении обязанностей между ними и пособниками, информировании соучастников о необходимости приостановления или прекращения преступных действий из-за опасности пресечения преступления»740. Автор невольно или по традиции воспроизвел положения ч. 3 ст. 17 УК РСФСР 1960 г., а потому вышел за пределы сегодняшних организаторских функций в части координации действий пособников, в функцию которых исполнение преступления не входит. Попутно заметим, что информирование соучастников не обладает руководящим характером, а поэтому, на наш взгляд, не может относиться к функции организатора.

С. А. Шатов считает, что руководство совершением преступления «может включать в себя: распределение обязанностей между членами группы, координацию их действий, дачу обязательных к выполнению указаний исполнителю и другим соучастникам, контроль за ходом совершения преступления, обеспечение прикрытия, осуществление связи между соучастниками и т. п.»741. Контроль за ходом совершения преступления, обеспечение прикрытия – это, конечно, не руководство исполнением преступления, а под другими соучастниками допустимо иметь в виду только соисполнителей.

Следовательно, конкретно к руководству исполнением преступления из приводимых в литературе относятся исключительно формы управления исполнителями при осуществлении ими нормативной функции. За пределами исполнения преступления руководство исполнением, по нашему мнению, происходить не может.

Дополнительная квалификация организаторства по признаку создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) основывается на двух обстоятельствах: создание и организованная группа или преступное сообщество (преступная организация). Причем, как уже отмечалось, создать означает сделать существующим, произвести, основать.

В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 указано, что «создание банды предполагает совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо организации. Они могут выражаться в сговоре, приискании соучастников, финансировании, приобретении оружия и т. п.»742. Вряд ли,

• во-первых, совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), является именно созданием последних. Сделать существующими организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), на наш взгляд, можно только путем объединения соответствующих лиц в названные законом преступные группы;

• во-вторых, приведенные примеры на самом деле не характеризуют создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Создать что-либо, как представляется, можно лишь при наличии того, из чего будет создаваться это что-либо. В рассматриваемом случае, т. е. при создании организованной группы или преступного сообщества (преступной организации), соответствующие лица уже должны быть в наличии. Тем самым сговор и приискание соучастников осуществляются до собственно создания указанных преступных груп.

Финансирование же и приобретение оружия могут происходить до, в процессе и после создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Вместе с тем в результате их осуществления названные преступные группы появиться не способны. Не случайно действия Глазецкого были переквалифицированы на ч. 2 ст. 209 УК РФ. Суд при их квалификации по части первой ст. 209 УК РФ сослался на то, что виновный состоял в устойчивой вооруженной группе (банде) совместно с другими осужденными, принял активное участие в организации вооруженной банды, изготовив обрез из гладкоствольного охотничьего ружья. Однако ни одно из действий, результатом которых стало создание банды, ему не вменялось^743.

В теории с рассматриваемым видом организаторства преступления дела обстоят не лучше, чем на практике. Так, С. А. Шатов считает, что при создании организованной группы или преступного сообщества (преступной организации)«организатором принимаются активные меры по сплочению членов преступного объединения, обеспечению конспирации, поддержанию дисциплины, собственного авторитета, системы сложившихся отношений и «криминальных традиций»… разрабатывает структуру объединения», устанавливает «коррупционные взаимоотношения с сотрудниками правоохранительных органов и другими должностными лицами», поддерживает «связь с другими преступными группами»744.

Кроме разработки структуры объединения, все остальное явно может происходить только после создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Сама же разработка структуры объединения, наверное, уже должна быть в наличии при создании приведенных преступных груп.

С. И. Никулин заявляет, что «в данном случае организаторская деятельность… носит принципиально иной характер: она ориентирована не на создание благоприятных условий для совершения соучастниками отдельного преступления и даже не на подбор лиц, способных участвовать в совершении преступления всякий раз по предварительной договоренности между ними, а на создание особого рода (устойчивой, управляемой) группировки или даже организации, целью которой, по общему правилу, является систематическое совершение преступлений… Фактически деятельность организатора в рассматриваемом случае состоит в подборе участников организованной группы, поддержании их в готовности совершать преступления, придании группировке устойчивого характера (разработка внутренней структуры, установление принципов руководства), планировании отдельных преступлений и определении характера, а также региона деятельности, объединении под единым началом уже существующих организованных групп, обеспечении членов группировки оружием, боеприпасами, транспортными средствами, разного рода подлинными и фальшивыми документами, средствами связи и т. п.»745.

Правильная идея привела лишь к одному выводу, с которым следует согласиться. Речь идет об объединении под единым началом уже существующих организованных групп, ибо тем самым, действительно, создается организованная группа как новая, иная структура. Почти все остальное опять-таки может происходить лишь после создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации). Исключение составляет подбор участников организованной группы, которые, как отмечалось, должны уже иметься при создании как ее, так и преступного сообщества (преступной организации).

Не обладают даже минимальной конкретикой мнения В. В. Качалова и Е. В. Благова. Первый считает, что «под созданием организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) следует понимать совершение любых действий, результатом которых стало образование какой-либо из указанных групп»746. Последний полагает, что то же самое включает действия, «заключающиеся в объединении других лиц в названные преступные формы»747.

С нашей точки зрения, создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) – это объединение соответствующих лиц в структурные единицы (их формирование) и придание последним определенных функций (руководящих, контролирующих, обеспечивающих и т. д.). Чего-либо другого для того, чтобы сделать существующими организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), не требуется.

Выделение организатора как лица, создавшего организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), вызывает возражение в связи с тем, что, с одной стороны, отнесено не ко всем формам соучастия, а с другой – создает впечатление нахождения вне организации совершения преступления, делающее «создание организованной группы или сообщества криминально незначимым явлением»748. По нашему мнению, такой взгляд – следствие несистемного анализа закона.

На основании ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным «группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора» (ч. 1), а «группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления» (ч. 2). Таким образом, в ту и другую преступную группу соучастники специально не объединяются, а просто совместно участвуют в совершении преступления. Значит, создаваться такие группы вообще не могут.

Напротив, в организованную группу и преступное сообщество (преступную организацию) соучастники объединяются специально. На основании той же статьи преступление признается совершенным «организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений» (ч. 3), а «преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды» (ч. 4). Данные преступные группы создаются для реализации их целей, и уже поэтому их создание «криминально незначимым явлением» считать неправильно.

Что касается нахождения создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) вне организации совершения преступления, то по закону это лишь с точки зрения выделения видов организаторства. В ч. 3 ст. 33 УК РФ создание поименованных преступных групп названо отдельно от организации совершения преступления. И тут уж ничего не поделаешь. Между тем такое нормативное решение не выводит создание упомянутых преступных групп из видов организаторства, а потому тем более не делает «создание организованной группы или сообщества криминально незначимым явлением». Одновременно в ч. 5 ст. 35 УК РФ имеется предписание, связывающее создание организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) с организацией совершения преступления: «Лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию)… подлежит уголовной ответственности за их организацию…»

Поскольку на основании закона организаторством является создание не любой преступной группы, важно предусмотренные в нем отграничить от иных и друг от друга. Отсутствие предварительного сговора характеризует лишь группу лиц. Организованную группу от группы лиц по предварительному сговору отличает то, что первая устойчивая и заранее объединяется для совершения одного или нескольких преступлений, а не договаривается о совместном совершении преступления. Преступное сообщество (преступная организация) в отличие от организованной группы структурирована или является объединением нескольких таких групп, действующих под единым руководством. Добавочным моментом является то, что члены преступного сообщества (преступной организации) объединены в целях совершения одного или нескольких, но тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой либо иной материальной выгоды.

Дополнительная квалификация организаторства по признаку руководства организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) основывается на двух обстоятельствах: руководство и организованная группа или преступное сообщество (преступная организация). Что означает то и другое, ясно из предшествовавшего изложения.

Первоначально отметим, что, исходя из буквального толкования закона (использования соединительного союза «и»), следует говорить о руководстве организованной группой и преступным сообществом (преступной организацией). В ч. 3 ст. 33 УК РФ называется «лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) или руководившее ими», а не хотя бы одной из них. Однако, учитывая, что при указании на создание данных преступных групп законодатель использует разделительный союз, предполагающий достаточность создания одной из них, представляется нелогичным считать иначе в отношении руководства ими.

В общем виде руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) заключается, по нашему мнению, в управлении уже созданными преступными группами. О содержании руководства организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) неоднократно высказывался Пленум Верховного Суда РФ.

Так, в п. 8 постановления от 17 января 1997 г. № 1 «под руководством бандой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений»749. В п. 25 постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 сказано, что «руководство незаконным вооруженным формированием (ст. 208 УК РФ) заключается в осуществлении управленческих функций в отношении объединения, отряда, дружины или иной группы, а также в отношении отдельных его участников в целях обеспечения деятельности незаконного вооруженного формирования.

Такое руководство может выражаться, в частности, в утверждении общих планов деятельности незаконного вооруженного формирования, в совершении иных действий, направленных на достижение целей, поставленных таким формированием (например, в распределении функций между членами незаконного вооруженного формирования, в организации материально-технического обеспечения, в принятии мер безопасности в отношении членов такого формирования)»750. Близкое толкование содержится в п. 15 постановления от 28 июня 2011 г. № 11, согласно которому «под руководством экстремистским сообществом, его частью или входящими в такое сообщество структурными подразделениями в ст. 282.1 УК РФ следует понимать осуществление управленческих функций в отношении экстремистского сообщества, его части или структурных подразделений, а также отдельных его участников как при совершении конкретных преступлений экстремистской направленности, так и при обеспечении деятельности экстремистского сообщества.

Такое руководство может выражаться, в частности, в разработке общих планов деятельности экстремистского сообщества, в подготовке к совершению конкретных преступлений экстремистской направленности, в совершении иных действий, направленных на достижение целей, поставленных экстремистским сообществом или входящими в его структуру подразделениями при их создании (например, в распределении ролей между членами сообщества, в организации материально-технического обеспечения, в разработке способов совершения преступлений, в принятии мер безопасности в отношении членов экстремистского сообщества)»751. Более подробные разъяснения приведены в п. 10 постановления от 10 июня 2010 г. № 12, в соответствии с которыми «под руководством преступным сообществом (преступной организацией) или входящими в него (нее) структурными подразделениями следует понимать осуществление организационных и (или) управленческих функций в отношении преступного сообщества (преступной организации), его (ее) структурных подразделений, а также отдельных его (ее) участников как при совершении конкретных преступлений, так и при обеспечении деятельности преступного сообщества (преступной организации).

Такое руководство может выражаться, в частности, в определении целей, в разработке общих планов деятельности преступного сообщества (преступной организации), в подготовке к совершению конкретных тяжких или особо тяжких преступлений, в совершении иных действий, направленных на достижение целей, поставленных преступным сообществом (преступной организацией) и входящими в его (ее) структуру подразделениями при их создании (например, в распределении ролей между членами сообщества, в организации материально-технического обеспечения, в разработке способов совершения и сокрытия совершенных преступлений, в принятии мер безопасности в отношении членов преступного сообщества, в конспирации и в распределении средств, полученных от преступной деятельности).

К функциям руководителя преступного сообщества (преступной организации) следует также относить принятие решений и дачу соответствующих указаний участникам преступного сообщества (преступной организации) по вопросам, связанным с распределением доходов, полученных от преступной деятельности, с легализацией (отмыванием) денежных средств, добытых преступным путем, с вербовкой новых участников, с внедрением членов преступного сообщества (преступной организации) в государственные, в том числе правоохранительные, органы»752.

Не оспаривая решений практики, которая ориентируется в основном на положения Особенной части уголовного законодательства, заметим, что в литературе в отношении руководства организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) в основном даются близкие, но краткие решения. Так, С. Н. Никулин обобщенно указывает, что «руководство указанными преступными объединениями состоит в даче обязательных для остальных их участников (или определенной их части) указаний, планировании текущей преступной деятельности, координации взаимодействия с другими организованными преступными группировками»753. С. А. Шатов отмечает частности, полагая, что «руководство организованной группой или преступным сообществом заключается в управлении ими путем планирования их преступной деятельности, обеспечения безопасности, сплоченности, распределения доходов, расширения состава участников и масштабов преступной деятельности, а также управлении всеми преступлениями, совершенными участниками преступного формирования»754. Конечно, во всем объеме руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) тем самым не отражается, хотя о возможности признания таким руководством чего-то другого приведенные авторы не упоминают.

В. В. Качалов считает, что руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) – «это деятельность, направленная на обеспечение эффективного функционирования уже созданной преступной группой. Она может включать в себя, например, вербовку новых членов, структурное изменение группы, перераспределение функциональных обязанностей между участниками, выработку стратегии и тактики действия группы и т. п.)»755. Наверное, все-таки «деятельность, направленная на обеспечение эффективного функционирования», – не все руководство соответствующими преступными группами.

Нам кажется, что при определении руководства организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) нужно иметь в виду, что руководство исполнением преступления в ч. 3 ст. 33 УК РФ названо особо. Следовательно, в первом случае руководство должно быть ограничено управлением самими организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) вне исполнения преступления. Отсюда, на наш взгляд, не прав В. С. Комиссаров, отметивший, что оба вида руководства «выполняются непосредственно во время совершения преступления»756.

Руководство организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) включает управление ими в целом, их структурными подразделениями и их деятельностью. Все из приведенного выше, что укладывается в обозначенную триаду, и является руководством организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией).

Из закона, казалось бы, прямо следует, что руководит организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) тот, кто управляет или той, или другой в целом. Вместе с тем в теории распространилось мнение, что в руководство такими группами входит и руководство их структурными подразделениями и даже преступными операциями^757. Из ч. 3 ст. 33 УК РФ это вовсе не следует. Не случайно в ст. 210 и 282.1 УК РФ руководство структурными подразделениями предусмотрено отдельно от руководства соответственно преступным сообществом (преступной организацией) и экстремистским сообществом.

Сказанное не исключает коллективного руководства организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), но обязательно в целом. Причем такие руководители вполне могут одновременно руководить отдельными структурными подразделениями тех же самых преступных груп.

Аналогичным образом видит руководство преступным сообществом (преступной организацией) Пленум Верховного Суда РФ. Им в п. 10 постановления от 10 июня 2010 г. № 12 разъяснено, что такое руководство «может осуществляться как единолично руководителем преступного сообщества (преступной организации), так и двумя и более лицами, объединившимися для совместного руководства (например, руководителем преступного сообщества (преступной организации), руководителем структурного подразделения, руководителем (лидером) организованной группы)»758.

Закон в одном случае прямо требует квалификацию деяния как организаторства преступления и в одном исключает такую квалификацию. Речь идет о предписаниях ч. 3 и 4 ст. 34 УК РФ.

В ч. 3 ст. 34 УК РФ установлено, что «уголовная ответственность организатора… наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления». Говоря иначе, если лицо выполняло функции и исполнителя, и организатора, содеянное им квалифицируется лишь по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление. Если же оно выполняло только функцию организатора, то содеянное им квалифицируется исключительно со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Так, в п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 говорится, что «если организатор… непосредственно не участвовал в совершении дезертирства, содеянное исполнителем не может квалифицироваться как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу ч. 3 ст. 34 УК РФ действия организатора… следует квалифицировать со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ»759. Именно в связи с тем, что организаторы преступлений не были одновременно соисполнителями, переквалифицированы действия Силкина с п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 33 и п. «г» ч. 2 ст. 161^760, а действия Оболенского – с ч. 1 ст. 30, п. «а» и «г» ч. 2 ст. 162 на ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и п. «а» и «г» ч. 2 ст. 162^761.

В ч. 4 ст. 34 УК РФ установлено, что «лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора…». Говоря иначе, квалификация деяния лица, не являющегося субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, но участвовавшего в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, может осуществляться по данной статье со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ.

Конечно, в предписании, отраженном в ч. 4 ст. 34 УК РФ, не было бы смысла, если бы имелись в виду деяния, названные в ч. 3 ст. 33. Об ответственности организатора в таком случае прямо сказано в ч. 3 ст. 34 УК РФ. Отсюда речь должна идти о совершении тех деяний, которые указаны в статьях Особенной части Уголовного кодекса, что получило отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2007 г. № 21:

• «исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность по ст. 33 и 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников» (п. 22);

• «…в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы… присвоения» (п. 23)762. Вот только, по нашему мнению, совершение деяний, предусмотренных в статьях Особенной части Уголовного кодекса, никак не вписывается в функцию организатора.

Дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ допустима лишь тогда, когда совершение фактически организаторских функций не криминализовано в качестве самостоятельного преступления. Речь идет, например, об организации совершения определенных преступлений или руководстве их совершением (ч. 4 ст. 205.1 УК РФ), создании организованной группы и руководстве ею (ч. 1 ст. 208–209, 282.1 и др.). В этих случаях деяние квалифицируется только по соответствующей статье Особенной части уголовного законодательства. Ссылки при этом на ч. 3 ст. 33 УК РФ не требуется, так как лицо совершает именно то, что описано в статье Особенной части.

Исключение составляют создание преступного сообщества (преступной организации) и руководство им (ею). При них дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ вообще исключена. Они названы в качестве преступлений лишь в ст. 210 УК РФ. В каких-то других статьях Особенной части уголовного законодательства об ответственности за создание преступного сообщества (преступной организации) и руководство им (ею) не упоминается. Поэтому данные действия всегда квалифицируются только по ст. 210 УК РФ.

Правда, из ст. 210 УК РФ не стоит делать вывод, к которому пришел В. А. Никонов, что в словах ч. 3 ст. 33 о создании преступного сообщества (преступной организации) и руководстве им (ею)«фактически речь идет не об организаторе, а об исполнителе»763. О последнем можно вести речь только применительно к ст. 210 УК РФ. Лица, создавшие преступное сообщество (преступную организацию) или руководившие им (ею), «будут отвечать по части первой ст. 210 УК РФ как исполнители этого преступления, тогда как ч. 3 ст. 33 УК РФ говорит, что они должны быть признаны организаторами преступления»764.

Говоря иначе, по закону получилось, что лицо, создавшее преступное сообщество (преступную организацию) или руководившее им (ею), выступает как двуликий Янус. Разошлись содержание и форма деяния организатора.

§ 3. Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению

Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению предопределена спецификой уголовно-правового регулирования понятия подстрекателя. В ч. 4 ст. 33 УК РФ предусмотрено, что им «признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом».

Как видно, в отличие от организатора преступления подстрекателя законодатель описывает, не разделяя на виды. Разделительный союз «или» относится не к функции подстрекателя, которая едина и которой является склонение другого лица к совершению преступления, а к способам ее осуществления – «путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом». Причем перечень способов склонения к совершению преступлению оставлен открытым («или другим способом»), что свидетельствует об его субсидиарной роли в понятии подстрекателя.

Таким образом, из закона вытекает, что дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ должна происходить при установлении, что лицо склонило другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Любые иные деяния как подстрекательство к преступлению квалифицироваться не должны.

Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению по признаку склонения другого лица к совершению преступления основывается на трех обстоятельствах: склонение, другое лицо и совершение преступления. Они равно обязательны, ибо отражены безальтернативно.

В русском языке склонить означает убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения^765. Отсюда просто указание на возможность совершения преступления как подстрекательство квалифицироваться не может.

Однако в перечне способов склонения к совершению преступления присутствует угроза. Под ней же понимается запугивание, обещание причинить кому-либо вред, зло^766. С ее помощью не убеждают в чем-то, а принуждают к чему-то. Поэтому следует согласиться с А. П. Козловым, полагающим, что «склонить» в ч. 4 ст. 33 УК РФ «более точно означает убедить или принудить какое-либо лицо к выполнению определенного преступного поведения»767.

В теории пытаются найти более краткое определение склонения к совершению преступления. Оно рассматривается как вызывание^768, инициирование^769, возбуждение^770 решимости совершить преступление. На практике считается, что «подстрекателем может быть признан лишь тот, кто своим действием стремится возбудить у другого лица намерение или укрепить в нем решимость совершить не какое-либо вообще противоправное деяние, а конкретное преступление, охватываемое умыслом подстрекателя»771. Вместе с тем П. Ф. Тельнов правильно указывал, что укрепление решимости совершить преступление может быть обращено только «к лицу, намеревавшемуся совершить общественно опасное деяние»772. Поскольку оно уже склонилось к совершению преступления, подстрекательство не требуется. При этом совпадение одного из теоретических решений и практики в отношении возбуждения решимости, намерения совершить преступление не может не радовать.

В то же время намерение – всего лишь предположение сделать что-нибудь, желание, замысел^773. Оно еще далеко от совершения преступления. При нем лицо может колебаться относительно осуществления предположения, желания, замысла.

Другое дело решимость. Она означает смелость, готовность принять и осуществить свое решение^774. Отсюда, на наш взгляд, под склонением к совершению преступления нужно понимать возбуждение именно решимости совершить преступление. Причем, «если колебание исполнителя по поводу возможности совершения преступления рассеивается под влиянием внешнего воздействия со стороны определенного лица, то оно, безусловно, является подстрекателем»775, ибо решимости совершить преступление до ее возбуждения подстрекателем еще не было.

Возбуждение чего-либо другого, пусть и повлиявшее на возникновение решимости совершить преступление, как подстрекательство квалифицироваться не может. Им не является просто возбуждение негативного отношения к охраняемым уголовным законом объектам.

Для возбуждения решимости совершить преступление характерна устная речь. Бывает, что подстрекательство осуществляется и посредством письменной речи (писем, записок и т. п.). Если «сущность обращенного к нему призыва подстрекаемое лицо в состоянии уяснить из мимики и жестов, они также могут рассматриваться как способ подстрекательства»776. Например, В. признана виновной в подстрекательстве Ч. к совершению кражи денег у потерпевшего В-к. Находясь совместно с Ч. в комнате потерпевшего и увидев, откуда тот достал деньги, а затем положил их обратно, В. знаками дала понять Ч., что их нужно взять, а сама вместе с В-к вышла из комнаты. Пользуясь этим, Ч., похитил из шкафа деньги и перчатки, а впоследствии часть денег передал В.777Между тем в законе о подстрекателе говорится как о лице, «склонившем к совершению преступления». На основании ч. 5 ст. 34 УК РФ «лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления», несет уголовную ответственность за приготовление к преступлению. Говоря иначе, склонение должно быть успешным, лицо должно согласиться на совершение преступления^778.

Правда, имеется мнение, заключающееся в том, что «подстрекательство считается оконченным преступлением, если исполнитель полностью выполнит его объективную сторону»779. Оно опирается на другое положение ч. 5 ст. 34 УК РФ, согласно которому «в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление».

Еще одна позиция заключается в том, что «состоявшееся подстрекательство будет не только тогда, когда подстрекаемый совершит внушенное ему преступление, но и в том случае, когда данное преступление по тем или иным причинам будет неоконченным. Исключением из этого правила является неоконченность преступления по волеизъявлению подстрекаемого, которое нельзя назвать состоявшимся подстрекательством»780.

Последняя позиция поддержана в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1. При истолковании соответствующих положений ст. 150 и 151 УК РФ разъяснено, что «под вовлечением несовершеннолетнего в совершение преступления или совершение антиобщественных действий следует понимать действия взрослого лица, направленные на возбуждение желания совершить преступление или антиобщественные действия. Действия взрослого лица могут выражаться как в форме обещаний, обмана и угроз, так и в форме предложения совершить преступление или антиобщественные действия, разжигания чувства зависти, мести и иных действий». Тем самым не трудно заметить, что вовлечение ничем не отличается от склонения, а «преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 150 и 151 УК РФ, являются оконченными с момента совершения несовершеннолетним преступления, приготовления к преступлению, покушения на преступление или после совершения хотя бы одного из антиобщественных действий, предусмотренных диспозицией части первой ст. 151 УК РФ (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие бродяжничеством или попрошайничеством). Если последствия, предусмотренные диспозициями названных норм, не наступили по не зависящим от виновных обстоятельствам, то их действия могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30 УК РФ и по ст. 150 УК РФ либо ст. 151 УК РФ»781. Здесь не очень понятно, о каких последствиях идет речь в формальных составах преступлений, которыми являются изложенные в ст. 150 и 151 УК РФ, и как может быть квалифицировано со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ вовлечение в преступление, если оно окончено уже с момента совершения несовершеннолетним приготовления к преступлению, покушения на преступление.

Систематическое толкование закона приводит к необходимости согласиться с первым из обозначенных выше решений. Причем его, разумеется, надлежит распространить и на организаторство, и на пособничество.

Склоняться к совершению преступления должно другое лицо. В результате возбуждение у самого себя решимости совершить преступление как подстрекательство квалифицировать нельзя. Уже поэтому трудно согласиться с А. П. Козловым, что фраза «другое лицо» в ч. 4 ст. 33 УК РФ «несет чисто стилистическую нагрузку»782.

Остается выяснить, кем является другое лицо. При этом важно установить объем понятия данного лица и его функцию при совершении преступления. Само собой разумеется, что речь не идет о юридическом лице. Оно может быть лишь физическим.

В теории считается, что подстрекательство осуществляется в отношении конкретного, определенного лица^783. С этим надо согласиться. Склонение к совершению преступления не является агитацией или пропагандой, обращенными к неопределенному кругу лиц. Отсюда не могут квалифицироваться как подстрекательство публичные призывы к совершению преступлений. В некоторых случаях они прямо (ст. 354 УК РФ) или косвенно (ст. 205.2, ч. 3 ст. 212, ст. 280 УК РФ) признаны самостоятельными преступлениями.

Правда, склоняемым может быть не только одно, но и несколько лиц. Главное, чтобы ими были лица, на каждое из которых специально направлялось возбуждение решимости совершить преступление.

В литературе признается возможность подстрекательства к совершению преступления в отношении исполнителя, организатора, иного подстрекателя и пособника^784. Возражений против этого у нас нет, если имеются в виду будущие соучастники.

В соответствии со ст. 32 УК РФ другое лицо явно из тех, кто умышленно, совместно участвуют в совершении умышленного преступления. В ст. 33 УК РФ они названы соучастниками преступления, а последними на основании ее ч. 1 признаются исполнитель, организатор, подстрекатель и пособник. Никаких препятствий считать всех их лицами, которых склоняют к совершению преступления, на наш взгляд, нет. Возбуждение решимости вполне мыслимо в отношении:

• и непосредственного совершения преступления либо непосредственного участия в его совершении совместно с другими лицами, а также совершения преступления путем использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности;

• и организации совершения преступления или руководства его исполнением, а равно создания организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) либо руководства ими;

• и склонения другого лица к подстрекательству к совершению преступления;

• и содействия совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также заранее данного обещания скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно приобрести или сбыть такие предметы.

Заметим, что в ч. 4 ст. 33 УК РФ не говорится о склонении к исполнению преступления, как в ч. 3 в отношении руководства исполнением преступления. Более того, мы уже отмечали, что совершение преступления в ст. 32 и 33 УК РФ следует понимать в широком смысле, т. е. им охватываются деяния всех соучастников^785. Значит, сводить подстрекательство к склонению к совершению преступления лишь исполнителя было бы, по нашему мнению, не правильно.

Иллюстрацией возможностей подстрекателя может быть следующее дело. Как установил суд первой инстанции, предприниматель Пендюрин, желая избавиться от компаньона Белошейкина, обратился к Старощуку с просьбой найти лицо, которое за вознаграждение убило бы Белошейкина, и передал ему для этого шесть тысяч долларов США. Старощук путем уговоров склонил своего знакомого Григорьева непосредственно совершить убийство за вознаграждение в сумме трех тысяч долларов США. Григорьев привлек к совершению преступления своего знакомого Мелкумяна, пообещав при этом простить тому долг в одну тысячу долларов США, и они вместе убили Белошейкина^786. Примечательно, что Пендюрин склонил к совершению преступления подстрекателя, Старощук – исполнителя, а Григорьев – соисполнителя.

В литературе высказано мнение, что подстрекательство к пособничеству должно квалифицироваться как пособничество^787 или опосредованное пособничество^788. С таким решением выражено обоснованное несогласие в связи с тем, что «подстрекательство к любому виду соучастия, исходя из смысла ч. 4 ст. 33 УК РФ, должно рассматриваться именно как подстрекательство», «в противном случае по логике вещей», в частности, «придется подстрекательство к участию в непосредственном совершении преступления квалифицировать как опосредованное исполнение преступления»789. Добавим, что если еще подстрекательство к организации преступления квалифицировать как опосредованное организаторство преступления, то на долю собственно подстрекательства останется только склонение другого лица к подстрекательству.

О понятии совершения преступления в ст. 32 и 33 УК РФ уже говорилось. Теперь же нужно осветить другие срезы проблемы совершения преступления.

Прежде всего, подстрекательство должно происходить к совершению именно преступления. Соответственно не может квалифицироваться со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ склонение к совершению иных (непреступных) деяний. Причем аналогичные действия в отношении некоторых из них криминализованы в качестве самостоятельных преступлений (ст. 151, 230, 240 УК РФ).

Как подстрекатель к укрывательству преступления (убийства) была осуждена Машкова. Вместе с тем исполнитель этого деяния Кунгурова была признана невменяемой. Президиум Верховного Суда РФ указал в постановлении: «То обстоятельство, что впоследствии Кунгурова была признана невменяемой в отношении инкриминируемого ей деяния, не может повлиять на правовую оценку действий Машковой»790. Последнее весьма сомнительно. Машкова, считая, что укрывает преступление, допустила фактическую ошибку, укрывая, на самом деле, не преступление, а по терминологии ст. 21 УК РФ общественно опасное деяние. Следовательно, Машкова может нести ответственность лишь за покушение на укрывательство преступления.

В литературе оправданно считается, что применительно к подстрекательству речь должна идти о конкретном, определенном преступлении^791. О таком же преступлении говорится в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1. В нем сказано, что «действия взрослого лица по подстрекательству несовершеннолетнего к совершению преступления при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в виде подстрекательства) в совершении конкретного преступления»792.

Конкретное, определенное преступление – то, которое названо в статье Особенной части уголовного законодательства. Разумеется, мы не имеем в виду, что подстрекатель должен воспроизводить заголовок соответствующей статьи или ее содержание. Такую оценку подстрекательству дает квалификатор. Сам же подстрекатель может произносить более общие фразы (избить, отколотить, замочить, забить, утащить, умыкнуть и т. п.). Главное, чтобы из контекста следовал вывод именно о конкретном, определенном преступлении.

Звездина была осуждена за подстрекательство к совершению разбоя в отношении семьи Григоряна на основании показаний Зиновьева о том, что она под угрозой его отравления требовала избить Григоряна. Сама Звездина, не признав себя виновной в подстрекательстве к разбойному нападению на Григоряна, утверждала, что с Зиновьевым у нее был разговор только о том, что ее зятя следовало «побить»793. При таких условиях признание подстрекательства именно к разбою совсем ни на чем не основано.

Соответственно не может квалифицироваться как подстрекательство склонение совершать преступления вообще, преступления, определяемые родовыми признаками (хищения, взяточничество), заниматься преступной деятельностью (террористической, экстремистской). В таких случаях невозможна ссылка на соответствующую статью, предусматривающую наказание за совершенное преступление (Особенной части Уголовного кодекса), без которой квалификация подстрекательства к преступлению исключена (ч. 3 ст. 34 УК РФ).

Для дополнительной квалификации подстрекательства к преступлению по признаку путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом достаточно установления одного из приведенных обстоятельств. Они в законе приведены альтернативно.

Дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ уговора, подкупа и угрозы особой сложности не вызывает, ибо законодатель прямо назвал приведенные способы склонения к совершению преступления. Остается только им следовать.

В русском языке понимаются под уговором – советы, наставления; подкупом (через подкупить) – склонение на свою сторону деньгами, подарками^794; под угрозой, как уже отмечалось, – запугивание, обещание причинить кому-либо вред, зло. В отличие от А. А. Арутюнова^795 мы считаем, что только понимание угрозы напрямую приемлемо для ч. 4 ст. 33 УК РФ.

Сначала об уговоре как способе склонения к совершению преступления. Совет – это мнение, высказанное кому-нибудь по поводу того, как ему поступить, что сделать, наставление, указание; наставление – настоятельный совет, поучение; указание – наставление, разъяснение, указывающее как действовать^796. С одной стороны, круг замкнулся; с другой – под уговором следует понимать, не что-либо иное, а способ склонения к совершению преступления.

С. А. Шатов полагает, что уговор является «своеобразным сочетанием исходящей от подстрекателя просьбы совершить преступление со стремлением убедить исполнителя в том, что это ему действительно выгодно»797. С. И. Никулин считает, что уговор – это «убеждение лица с использованием подстрекателем аргументов, рассчитанных на преодоление критического восприятия предложения совершить преступление»798.

Во-первых, наблюдается смешение уговора с просьбой или предложением совершить преступление, что в принципе может признаваться самостоятельными (иными) способами склонения к совершению преступление. Во-вторых, выгодно совершить преступление бывает при подкупе, а он прямо назван самостоятельным способом склонения к совершению преступления; реакция на предложение совершить преступление может быть и безразличная, и ее тоже бывает нужно преодолевать. В-третьих, рациональным звеном является указание обоих авторов на убеждение, в чем, на наш взгляд, и должно заключаться существо уговора как убеждающего способа склонения к совершению преступления.

В то же время подстрекатель будет уговаривать другое лицо совершить преступление лишь тогда, когда у него имеются аргументы по поводу необходимости этого. Говоря иначе, специфика уговора – в аргументации необходимости совершения преступления. Соответственно под уговором как способом склонения к совершению преступления мы понимаем аргументированное убеждение другого лица в необходимости совершения преступления.

Теперь о подкупе как способе склонения к совершению преступления. При нем другое лицо склоняется не на свою сторону, а к совершению преступления. В литературе подкупом, по общему правилу, считается как обещание вознаграждения, так и передача его. Скажем, С. А. Шатов полагает, что подкуп состоит «в обещании или реальной передаче исполнителю в качестве платы за совершенное преступление любых материальных ценностей либо в предоставлении выгод или услуг имущественного характера»799. Причем А. А. Арутюнов указывает, что, если подстрекатель не сдерживает своего обещания, «это уже не будет иметь значения»800. На наш взгляд, непоследовательную позицию занял С. И. Никулин, по которому, с одной стороны, «подкуп – есть обещание подстрекаемому материальной выгоды в виде денег, имущества, услуг материального характера либо освобождения от имущественных обязательств», а с другой стороны, «вполне понятно, что подкупом является фактическое вручение лицу, склоняемому к преступному посягательству, материального вознаграждения»801.

В Уголовном кодексе имеются две статьи, из которых можно сделать недвусмысленный вывод о законодательном подходе к подкупу. Речь идет о ст. 204 и 304 УК РФ.

Ст. 204 УК РФ озаглавлена «Коммерческий подкуп». В ее ч. 1 предусмотрены «незаконные передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением», а в ч. 3 «незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением». Получается, что под подкупом понимается и предоставление, и получение чего-либо.

В соответствии со ст. 304 УК РФ «провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Говоря иначе, речь идет только о предоставлении чего-либо. Именно в последнем значении подкуп понимается во всех других статьях Особенной части уголовного законодательства. Видимо, предписания ст. 204 УК РФ – исключение из правила.

Итак, в подкупе, на наш взгляд, нет никакого обещания чего-то. В нем есть лишь предоставление чего-то. Это чего-то включает указанные в ст. 204 и 304 УК РФ деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера, иные имущественные права. На наш взгляд, при открытом перечне способов склонения к совершению преступления в расширительном толковании подкупа нет никакого смысла. Все остальное вполне можно отнести к другим способам.

На основании изложенного подкуп – это убеждение в необходимости совершения преступления путем предоставления денег, ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав. При этом в отношении услуг и прав вполне можно исходить из п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24, в соответствии с которым «под незаконным оказанием услуг имущественного характера судам следует понимать предоставление должностному лицу в качестве взятки любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств (например, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за пользование им, бесплатные либо по заниженной стоимости предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи, передача имущества, в частности автотранспорта, для его временного использования, прощение долга или исполнение обязательств перед другими лицами).

Имущественные права включают в свой состав как право на имущество, в том числе право требования кредитора, так и иные права, имеющие денежное выражение, например, исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ). Получение взятки в виде незаконного предоставления должностному лицу имущественных прав предполагает возникновение у лица юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, требовать от должника исполнения в его пользу имущественных обязательств и др.»802.

Наконец, об угрозе как способе склонения к совершению преступления. Она в теории раскрывается различным образом. А. П. Козлов говорит об угрозе насилием^803. С. И. Никулин полагает, что «угроза в данном случае понимается в широком смысле: высказанное намерение причинить физическое насилие, уничтожить имущество, разгласить нежелательные сведения»804. Правда, по С. А. Шатову угроза, включая намерение «применить физическое насилие, уничтожить (повредить) имущество, разгласить сведения, огласка которых нежелательна для лица (шантаж), либо причинить иной вред»805, еще шире.

А. П. Козлов считает, что угроза может быть выражена «в реальном насилии, применяемом к незнакомым подстрекаемому лицам», ибо «несмотря на физический характер его, подстрекаемый совершает преступление не потому, что кого-то избивают, а опасаясь возможности применения такого же воздействия к нему лично»806. Между тем тогда угроза выражается не в реальном насилии, а в его демонстрации.

А. А. Арутюнов указывает, что «подстрекатель угрожает другому лицу… психическим насилием…». Однако он же считает угрозу одной из форм выражения психического насилия^807. Получатся, что подстрекатель может угрожать угрозой, обманом, внушением, гипнозом, кодированием и т. п., что либо исключено, либо бессмысленно, ибо вряд ли склонит к совершению преступления.

В понимании угроз, как и подкупа, поможет Особенная часть Уголовного кодекса. Конечно, речь идет не о тех статьях, в которых она не конкретизирована (например, ст. 110 УК РФ), а о тех, в которых раскрыта ее направленность. В таких статьях говорится об угрозе убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), насилием (ст. 120 и др.), насилием, опасным для жизни или здоровья (ст. 126 и др.), уничтожением, повреждением или изъятием имущества (ст. 134 и др.), насилием, не опасным для жизни или здоровья (ст. 161 и др.), распространением сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких (ст. 163 и др.), совершением взрыва, поджога или иных действий, устрашающих население и создающих опасность гибели человека, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий (ст. 205), причинением вреда здоровью (ст. 296 и др.). Только вряд ли все эти угрозы могут признаваться способом склонения к совершению преступления.

Подстрекатель – соучастник преступления. Вместе с тем преступления нет при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. При этом в ч. 2 ст. 40 УК РФ сказано, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения… решается с учетом ст. 39 настоящего Кодекса». В последней предусмотрено, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости». Говоря иначе, угрозы при склонении к совершению преступления не должны приводить к крайней необходимости^808.

На наш взгляд, угроза – не влекущее крайней необходимости принуждение к совершению преступления путем запугивания причинением вреда. Его вид, размер, направление приложения для дополнительной квалификации подстрекательства значения не имеют. Не случайно в ст. 131 и 132 УК РФ изнасилование и иные действия сексуального характера признаются преступлениями независимо от того, применена ли соответствующая угроза к потерпевшей (потерпевшему) или к иным лицам.

Главное, чтобы вред, причинением которого запугивал подстрекатель, позволял склонить соответствующее лицо к совершению преступления. При этом, как отражено в ст. 119 УК РФ, должны иметься основания опасаться осуществления угрозы.

Напротив, дополнительная квалификации со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ «другого» способа склонения к совершению преступления затруднена вследствие отсутствия каких-либо нормативных уточнений. Ясно лишь то, что другими должны быть способы, аналогичные названным в законе.

К другим способам склонения к совершению преступления относят, в частности: просьбу, приказание, с помощью лести, возбуждения ненависти, мести, ревности, предложение, убеждение, обман, насилие, поручение, совет, шантаж, злоупотребление властью или авторитетом и т. п. 809 Как отмечалось, в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 разъяснено, что вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления может выражаться «как в форме обещаний, обмана и угроз, так и в форме предложения совершить преступление или антиобщественные действия, разжигания чувства зависти, мести и иных действий». В п. 14 постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 отражено, что «при рассмотрении судами уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 205.1 УК РФ, под склонением, вербовкой или иным вовлечением лица в совершение хотя бы одного из преступлений, перечисленных в части первой ст. 205.1 УК РФ, следует понимать, в частности, умышленные действия, направленные на вовлечение лица в совершение одного или нескольких указанных преступлений, например, путем уговоров, убеждения, просьб, предложений (в том числе совершенные посредством размещения материалов на различных носителях и распространения через информационно-телекоммуникационные сети), применения физического воздействия или посредством поиска лиц и вовлечения их в совершение хотя бы одного из указанных преступлений»810. В п. 27 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 говорится, что «склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ст. 230 УК РФ) может выражаться в любых умышленных действиях, в том числе однократного характера, направленных на возбуждение у другого лица желания их потребления (в уговорах, предложениях, даче совета и т. п.), а также в обмане, психическом или физическом насилии, ограничении свободы и других действиях, совершаемых с целью принуждения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ лицом, на которое оказывается воздействие»811.

Думается, что внесистемный подход к другим способам склонения к совершению преступления непродуктивен. Уже отмечалось, что в ч. 4 ст. 33 УК РФ названы два убеждающих и один принуждающий способ склонения к совершению преступления. Соответственно, нам кажется, что и другие способы должны быть такими же.

Правда, В. Г. Мирзоян особо выделяет стимулирующие способы. Ими она считает «обещание, подкуп, продвижение по службе, иное улучшение социального статуса и т. п.»812. Поскольку убедить означает заставить поверить, а стимулировать – заинтересовать в чем-нибудь^813, стимулирующие способы относятся, по нашему мнению, к убеждающим, а не самостоятельны.

Отсюда следует признать правоту А. П. Козлова, который делит все способы склонения к совершению преступления, добиваясь полноты их перечня, именно на убеждающие и принуждающие^814. Другое дело, что автор включает в число соответствующих способов склонения.

А. П. Козлов относит к принуждению – «физическое насилие, психическое насилие, требование (приказ, поручение)», к убеждению – «совет, просьбу, обещание выгод (подкуп, половая связь, продвижение по службе)»815. Данная идея автора не была поддержана на том основании, что «она, скорее, имеет теоретическое, нежели практическое значение»816. Мы бы сказали не так. Она имеет практическое значение, но не de lege lata, а de lege ferenda, поскольку направлена на развитие действующего уголовного законодательства.

В настоящее время следует считать незыблемым, что к убеждающим способам склонения к совершению преступления относятся уговор и подкуп, к принуждающим – угроза. Именно их и предстоит дополнить.

А. А. Арутюнов полагает, что предложение, убеждение и просьба охватываются общим понятием «уговор»817. Вряд ли это так. В отличие от уговора в предложении и просьбе нет аргументации. По справедливому мнению А. П. Козлова, убеждение – родовое понятие, характеризующее все способы воздействия на подстрекаемого без силового влияния^818.

На взгляд А. П. Козлова, завлечение и уговоры – тождественные понятия, суть которых в длительности воздействия того или иного способа подстрекательства; обман – не способ воздействия, а характеристика его ложности^819. В то же время завлечение (через завлечь) означает заманивание, увлекая^820, и, конечно, тем самым шире уговоров, но сомнительно, что пригодно к употреблению в качестве способа склонения к совершению преступления. Завлекать, на наш взгляд, можно во что-то, а не к чему-то.

Обман как намеренное искажение истины, неправда^821, действительно, характеризует ложность воздействия, которое может быть и без обмана (истинным, правдивым). При этом обман не должен относиться к существенным признакам преступления. В противном случае не исключена ошибка подстрекаемого со всеми вытекающими для него уголовно-правовыми последствиями.

К убеждающим способам склонения к совершению преступления мы дополнительно относим:

• настойчивые предложения. Дело в том, что предложение (через предложить) само по себе – это высказывание о чем-нибудь как о возможном, представление на обсуждение как возможное^822. В нем нет именно склонения к чему-нибудь;

• просьбу как обращение к кому-нибудь, призывающее удовлетворить какие-либо нужды, желания^823;

• обещание как добровольное обязательство сделать что-нибудь^824. С одной стороны, мы по изложенным выше соображениям не отнесли его к подкупу. С другой стороны, оно не ограничивается имущественным содержанием (скажем, названное А. П. Козловым обещание продвижения по службе). Больше, пожалуй, назвать нечего. Все остальное из перечисленного выше склонением или специфическими способами склонения к совершению преступления, на наш взгляд, не является.

О совете уже говорилось. Лесть, возбуждение ненависти, мести, ревности, думается, являются лишь предпосылками к собственно склонению к совершению преступления.

С. И. Никулин полагает, что «особый случай подстрекательства к совершению преступления составляет провокация преступления, т. е. склонение лица к совершению определенного преступления, осуществленное должностным лицом, осуществляющим правоохранительную деятельность, или иным лицом с целью последующего изобличения виновного»825. На наш взгляд, провокация преступления, как и обман, не является способом склонения к совершению преступления, а выступает отражением предательского характера склонения кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой для него тяжелые последствия^826.

Не случайно в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 указывается «на подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа», которые «состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено»827. Способ склонения к совершению преступления не назван, представляется, оправданно, ибо безразличен для понимания провокации преступления.

От провокации преступления необходимо отличать соответствующие оперативно-розыскные мероприятия. При их проведении другие лица не должны склоняться к совершению преступления, ибо на основании ст. 5 Федерального закона от 12 июля 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)»828. Как следствие в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 разъяснено, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния»829.

К принуждающим способам склонения к совершению преступления мы дополнительно относим:

• насилие как применение физической силы к кому-нибудь^830, физическое принуждение. Такое насилие может быть не опасным и опасным для жизни или здоровья. При их определении следует исходить из п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29. В соответствии с ним:

«Под насилием, не опасным для жизни или здоровья (п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.).

Под насилием, опасным для жизни или здоровья (ст. 162 УК РФ), следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.

По части первой ст. 162 УК РФ следует квалифицировать нападение с целью завладения имуществом, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья»831.

Поскольку ограничение свободы в данном Постановлении включается в содержание насилия, не опасного для жизни или здоровья, странно, что в Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 они названы раздельно. Желательно бы их унифицировать.

Применительно к насилию требует оговорки одно обстоятельство. Подстрекатель – соучастник преступления. Между тем, как отмечалось, преступления нет при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. При этом в части первой ст. 40 УК РФ сказано, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)». Одновременно в ч. 2 той же статьи говорится, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате… физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом ст. 39 настоящего Кодекса». В последней предусмотрено, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости». Говоря иначе, насилие при склонении к совершению преступления не должно приводить к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, установленным ст. 39 и 40 УК РФ^832;

• поручение (через поручить) как возложение на кого-нибудь исполнения чего-нибудь^833. Его разновидностями являются требование, приказ и распоряжение. Злоупотребление властью или авторитетом, по нашему мнению, не может не выразиться в одной из разновидностей поручения, что исключает его признание самостоятельным способом склонения к совершению преступления.

В отличие от А. П. Козлова мы считаем, что поскольку требование – всего лишь просьба, выраженная в категорической форме^834, она не может быть понятием, охватывающим приказ и поручение. Причем распоряжение в ст. 42 УК РФ названо альтернативно приказу.

Приказ – обязательное для исполнения официальное распоряжение начальника, того, кто облечен властью^835. Распоряжение же рассматривается как приказ, постановление^836. Различие зависит, скорее, от формы (названия), чем содержания приказа или распоряжения.

Применительно к приказу и распоряжению нужно иметь в виду, что подстрекатель – соучастник преступления. Однако преступления нет при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. При этом в ст. 42 УК РФ идет речь об исполнении приказа или распоряжения как именно таком обстоятельстве. В ней сказано, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения» (ч. 1), и только «лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях» (ч. 2).

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 действия вышестоящего должностного лица, издавшего заведомо незаконный приказ или распоряжение, «следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на ч. 3 или 4 ст. 33 УК РФ»837. Правда, мы не видим возможности квалификации соответствующего деяния со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ, ибо оно не охватывается ни одним видом организаторства преступления.

Во-первых, приказ или распоряжение о совершении преступления всегда даются до этого, а, следовательно, к руководству исполнением преступления не относятся. Во-вторых, приказ или распоряжение не организуют совершение преступления, ибо не относятся ни к руководству подготовкой преступления, ни к его созданию. Об остальных видах говорить вообще бессмысленно. Не случайно у И. Соломоненко «изначальное качество» лица, отдавшего незаконный приказ, «как подстрекателя не вызывает сомнений»838.

Шантаж отдельно выделять не имеет смысла. Он представляет собой угрозу разоблачения, разглашения компрометирующих сведений^839 и потому самостоятельным способом склонения к совершению преступления, на наш взгляд, не является.

Закон в одном случае прямо требует квалификацию деяния как подстрекательства к преступлению и в одном исключает такую квалификацию. Речь идет о предписаниях ч. 3 и 4 ст. 34 УК РФ.

В ч. 3 ст. 34 УК РФ установлено, что «уголовная ответственность… подстрекателя… наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления». Говоря иначе, если лицо выполняло функции и исполнителя, и подстрекателя, содеянное им квалифицируется лишь по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление. Если же оно выполняло только функцию подстрекателя, то содеянное им квалифицируется исключительно со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Так, в п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 говорится, что «если… подстрекатель… непосредственно не участвовал в совершении дезертирства, содеянное исполнителем не может квалифицироваться как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу ч. 3 ст. 34 УК РФ действия… подстрекателя… следует квалифицировать со ссылкой на соответствующую часть статьи 33 УК РФ»840.

В ч. 4 ст. 34 УК РФ установлено, что «лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его… подстрекателя…». Говоря иначе, квалификация деяния лица, не являющегося субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, но участвовавшего в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, может осуществляться по данной статье со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ.

Конечно, в предписании, отраженном в ч. 4 ст. 34 УК РФ, не было бы смысла, если бы имелись в виду деяния, названные в ч. 4 ст. 33. Об ответственности подстрекателя в таком случае прямо сказано в ч. 3 ст. 34 УК РФ. Отсюда речь должна идти о совершении тех деяний, которые указаны в статьях Особенной части Уголовного кодекса, что получило отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51:

• «исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность по ст. 33 и 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников» (п. 22);

• «…в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как… подстрекатели… присвоения» (п. 23)841. Вот только, по нашему мнению, совершение деяний, предусмотренных в статьях Особенной части Уголовного кодекса, никак не вписывается в функцию подстрекателя.

Дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ допустима лишь тогда, когда совершение фактически подстрекательства не криминализовано в качестве самостоятельного преступления. Речь идет о вовлечении несовершеннолетнего лица в совершение преступления (ст. 150 УК РФ), склонении, вербовке или ином вовлечении лица в совершение хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 настоящего Кодекса (ст. 205.1). В этих случаях деяние квалифицируется различным образом.

В первом случае в соответствии с ранее приводимым п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «действия взрослого лица по подстрекательству несовершеннолетнего к совершению преступления при наличии признаков состава указанного преступления должны квалифицироваться по ст. 150 УК РФ, а также по закону, предусматривающему ответственность за соучастие (в виде подстрекательства) в совершении конкретного преступления», что обычно поддерживается в теории^842. При этом делается ссылка на ч. 4 ст. 33 УК РФ.

В последнем случае соответствующие действия должны квалифицироваться лишь по ст. 205.1 УК РФ. Ссылки при этом на ч. 4 ст. 33 УК РФ не требуется, так как лицо совершает именно то, что описано в статье Особенной части, а не потому, что ст. 205.1 УК РФ «является специальным случаем подстрекательства по отношению к общей норме о подстрекательстве, закрепленной в ч. 4 ст. 33 УК РФ»843.

Разница в квалификации возникает из-за того, что в первом случае происходит посягательство не только на объект того преступления, к совершению которого склоняется лицо, но и на объект преступления, предусмотренный ст. 150 УК РФ. Поэтому мы не можем согласиться с сомнениями Е. В. Благова по поводу неправильности квалификации подстрекательства несовершеннолетнего к совершению преступления по совокупности преступлений^844.

§ 4. Дополнительная квалификация пособничества преступлению

Дополнительная квалификация пособничества преступлению предопределена спецификой уголовно-правового регулирования понятия пособника. В ч. 5 ст. 33 УК РФ предусмотрено, что им «признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы».

Как видно, в описании пособника законодатель вернулся (имея в виду описание организатора) к делению на виды. В ч. 5 ст. 33 УК РФ он трижды употребляет признак «лицо», ставя союзы «а также» и «а», выражающие добавление, и наречие «равно», означающее одинаково, так же^845. Тем самым создается впечатление о существовании трех видов пособника: а) лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий; б) лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем; в) лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть предметы, добытые преступным путем.

Причем, если законодатель хотел различать лиц, что-то заранее обещавших, то последнюю группу надо разделить на две: лицо, заранее обещавшее приобрести предметы, добытые преступным путем, и лицо, заранее обещавшее сбыть предметы, добытые преступным путем. Обещание все-таки даются разные и отличные от обещаний скрыть что-либо или кого-либо.

На самом деле второй и третий вид пособника не противостоят друг другу. Они различаются лишь характером обещания. Само же пособничество для них едино – дача обещания. Говоря иначе, это, по существу, один вид пособника, действительно отличный о того, который обозначен как лицо, определенным образом содействовавшее совершению преступления.

Следовательно, по смыслу закона дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ должна происходить при установлении, что лицо: 1) либо содействовало совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий; 2) либо заранее обещало скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, либо приобрести или сбыть такие предметы. Любые другие деяния как пособничество преступлению квалифицироваться не должны.

Содействие совершению преступления и дача заранее обещания – родовые способы пособничества. Общее между ними заключается во времени совершения и в соучастниках, для которых это делается.

По С. Н. Никулину пособник «укрепляет решимость определенного лица начать задуманное преступное посягательство, оказывает исполнителю помощь непосредственно во время совершения преступного деяния… либо после окончания преступления помогает виновному избежать привлечения к уголовной ответственности»846. А. Н. Павлухин, Р. С. Рыжов и Н. Д. Эриашвили считают, что «пособничество может оказываться при приготовлении к преступлению либо при непосредственном его совершении»847. С. А. Шатов полагает, что «пособничество возможно на любой предварительной стадии преступной деятельности, но до момента фактического окончания объективной стороны преступления», хотя «содействие исполнителю советом, указанием, представлением информации могут иметь место как до начала, так и во время совершения преступления», а «заранее данное обещание скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, его следы, предметы, добытые преступным путем, а также приобрести или сбыть такие предметы по прямому смыслу закона должно иметь место до начала совершения преступления»848.

Поскольку содействие осуществляется именно совершению преступления, по его совершении содействовать, естественно, уже нечему. Однако последнее, на наш взгляд, не означает, что содействие исключено и до начала совершения преступления, ибо содействовать еще якобы нечему.

Если у соответствующего лица уже возникла решимость совершить преступление, содействовать ее воплощению, т. е. совершению преступления, уже допустимо. Такую решимость пособник не способен возбуждать. Это, как отмечалось, делает подстрекатель. Пособнику максимум, что остается, ее укрепить.

В русском языке слово «заранее» означает за некоторое время до чего-нибудь^849. Остается определить, за некоторое время до чего дается обещание при пособничестве. Это важно в связи с тем, что в ст. 175 УК РФ предусмотрено самостоятельное преступление в виде заранее не обещанного приобретения или сбыта имущества заведомо добытого преступным путем, а в ст. 316 – заранее не обещанного укрывательства особо тяжких преступлений.

Еще Пленум Верховного Суда СССР в п. 2 постановления от 31 июля 1962 г. № 11 «О судебной практике по делам о заранее не обещанном укрывательстве преступлений, приобретении и сбыте заведомо похищенного имущества» разъяснил, что «укрывательство преступления, а также приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, могут быть признаны соучастием, если эти действия были обещаны исполнителю до или во время совершения преступления…»850. В п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» сказано, что «приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, могут быть признаны соучастием в преступлении (например, в краже), если эти действия были обещаны исполнителю такого преступления до или во время его совершения…»851. При этом ясно, что «до» совершения преступления не безгранично, а начинается, как и при содействии, с возникновения у лица решимости совершить преступление.

В литературе одни авторы считают так же, как принято на практике^852. Другие ученые полагают, что обещание может даваться только до совершения преступления^853.

Последняя позиция получила следующее обоснование А. П. Козлова: «Учитывая, что на данном обещании базирует свои действия другой соучастник, под заранее данным обещанием следует понимать возложенное на себя до начала поведения другого соучастника обязательство совершить определенные действия по укрывательству, приобретению, сбыту. Если другой соучастник начал свои действия до обещания укрыть, приобрести, сбыть, то подобное означает, что свои действия он базирует не на данном обещании, а на чем-то ином, из-за чего указанное обещание не может быть признано пособничеством, оно становится криминально незначимым, поскольку является только мыслью, не оформленной в действии»854. То, что обещание является заранее данным, если оно дается до начала совершения другим соучастником соответствующих действий, аксиоматично. Вместе с тем в укрывательстве, приобретении, сбыте необходимость может появиться и в ходе совершения преступления. Продолжение его совершения после соответствующего обещания, несомненно, делает последнее заранее данным. Причем никакое обещание не способно являться «только мыслью, не оформленной в действии». Раз оно высказано, это уже действие, иначе нельзя устанавливать уголовную ответственность ни за одно деяние, совершаемое путем высказывания. Тем самым мы солидарны с теми, кто допускает дачу обещания в ходе совершения преступления.

Итак, при пособничестве и содействии совершению преступления, и дача заранее обещания может начинаться с момента возникновения у другого лица решимости совершить преступление и продолжаться все время, пока преступление совершается. Окончание же преступления исключает квалификацию содеянного как пособничество.

Мы не согласны с С. Н. Никулиным, который, как отмечалось, говорит о пособнических действиях после окончания преступления. Ю. Е. Пудовочкин указывает, что помощь пособником может оказываться после совершения преступления^855. А. А. Арутюнов даже выделяет пособничество после совершения преступления^856. И в том, и в другом, и в третьем случае речь идет о выполнении заранее данного обещания. В то же время выполнение обещания после совершения преступления в соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ – это не пособничество. Пособничество – само обещание.

Отсюда, по нашему мнению, неправильно расставлены акценты в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21, когда отражено, что «лица, непосредственно не участвовавшие в незаконной охоте, но… приобретающие… или сбывающие продукцию незаконной охоты по заранее данному обещанию, привлекаются к уголовной ответственности в качестве пособников со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ…»857. В соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ пособниками признаются не эти лица, а заранее обещавшие приобрести или сбыть продукцию незаконной охоты.

То, что содействие и дача обещания осуществляются для исполнителя преступления, сомнений не вызывает. Между тем в литературе отмечается, что таковое может быть и по отношению к иным соучастникам^858.

Действительно, в законе не говорится о содействии именно исполнению преступления или даче обещания именно исполнителю. Отсюда рассматриваемые действия, на наш взгляд, мыслимы также в отношении иных соучастников преступления, но за исключением подстрекателя.

Дело в том, что в соответствии с ранее изложенным до того, как подстрекатель склонил другое лицо к совершению преступления, соучастия с ним еще нет, а по склонении функция подстрекателя исчерпывает себя. Тем самым ему нет возможности ни содействовать, ни дать обещание.

Специфика законодательного регулирования содействия совершению преступления и дачи заранее обещания заключается в том, что первое распадается на видовые способы пособничества (или способы содействия совершению преступления), а последнее – на виды. Видовыми способами пособничества являются советы, указания, предоставление информации, предоставление средств или орудий совершения преступления и устранение препятствий. Они по характеру содействия совершению преступления делятся на интеллектуальное и физическое пособничество.

В интеллектуальное пособничество включаются советы, указания и предоставление информации. Они интеллектуальные способы в том смысле, что содействуют совершению преступления передачей знания.

В физическое пособничество входят предоставление средств или орудий совершения преступления и устранение препятствий. Они физические способы в том смысле, что содействуют совершению преступления осуществлением действий.

Дача заранее обещания, прежде всего, различается видами предлагаемых действий: скрыть, приобрести, сбыть. Причем обещание скрыть различается еще направленностью: на преступника, средства совершения преступления, орудия совершения преступления, следы преступления, предметы, добытые преступным путем. Обещания же приобрести и сбыть имеют одну и ту же постоянную направленность – предметы, добытые преступным путем. Между тем все это исключительно интеллектуальное пособничество.

Дополнительная квалификация пособничества преступлению по признаку содействия совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий основывается на следующих обстоятельствах: содействие совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления, устранением препятствий. При этом первое обстоятельство является общим и квалификация по нему обязательна, а остальные пять – специальными и квалификация по ним факультативна (альтернативна), т. е. для нее достаточно установления одного из данных обстоятельств. Последнее – следствие наличия разделительного союза «либо».

Для квалификации содействия совершению преступления важно понимать, что оно означает. В русском языке содействие – это деятельное участие в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержка в какой-нибудь деятельности^859. Пособник, таким образом, при содействии совершению преступления облегчает другим соучастникам выполнение их функций, помогает им, поддерживает в их деятельности.

В некоторых постановлениях Пленума Верховного Суда РФ содействие совершению преступления само по себе считается пособничеством. Так, в п. 7 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 указано, что «иные служащие организации-налогоплательщика (организации – плательщика сборов), оформляющие, например, первичные документы бухгалтерского учета, могут быть при наличии к тому оснований привлечены к уголовной ответственности по соответствующей части ст. 199 УК РФ как пособники данного преступления (ч. 5 ст. 33 УК РФ), умышленно содействовавшие его совершению»860. В п. 15 постановления от 10 июня 2010 г. № 12 говорится, что «оказание лицом, не являющимся членом преступного сообщества (преступной организации), содействия деятельности такого сообщества (организации) подлежит квалификации как соучастие в форме пособничества по ч. 5 ст. 33 УК РФ и ч. 2 ст. 210 УК РФ [например, передача секретарем, системным администратором служебной информации, оператором сотовой связи – сведений о переговорах клиентов, банковским служащим – данных о финансовых операциях клиентов и т. п., а также оказание членам преступного сообщества (преступной организации) юридической, медицинской или иной помощи лицом, причастным к преступной деятельности такого сообщества (организации)]»861. По закону содействие совершению преступления как пособничество должно квалифицироваться лишь при установлении видовых способов пособничества.

Квалификация совета предполагает его уяснение, что уже делалось в отношении подстрекательства. В русском языке совет – это мнение, высказанное кому-нибудь по поводу того, как ему поступить, что сделать, наставление, указание. Применительно к последнему возникает проблема, заключающаяся в том, что оно в ч. 5 ст. 33 УК РФ названо отдельным видовым способом пособничества. Причем указание – есть наставление, разъяснение, указывающее как действовать, а наставление – настоятельный совет. Круг замкнулся. Правда, остается еще одно значение слова «наставление». Разъяснить толкуется как объяснить, сделать ясным, яснее, понятным^862. Вот здесь-то, вероятно, и кроется различие совета и указания.

В ч. 5 ст. 33 УК РФ советом следовало бы считать высказанное другому соучастнику мнение по поводу, как ему поступить, что делать, а указанием – наставление, объясняющее как ему поступить, что делать. Других возможностей их разграничить мы не видим.

Конечно, в литературе предпринимались попытки различить совет и указание, но удачными их назвать трудно. Так, А. П. Козлов совет определяет «как передачу сведений с объяснением путей, облегчающих совершение преступления, выраженную в убеждающей форме при отсутствии явного волевого давления на сознание другого лица», а указание – как «передачу сведений с объяснением путей, облегчающих совершение преступления, выраженную в принуждающей форме с явным волевым давлением на сознание другого лица»863. На наш взгляд, сомнительно, что содействие совершению преступления вообще может быть в принуждающей форме. Содействие – никак не давление на другого соучастника, а деятельное участие в его делах с целью облегчить, помочь, поддержка в его деятельности.

В. Ю. Шубина и С. А. Шатов считают, что советы – рекомендации по эффективному и безопасному осуществлению преступной деятельности, тогда как указания – наставления исполнителю, как действовать в конкретных условиях^864. Получается, что рекомендации не относятся к действиям в конкретных условиях, а указания – к эффективному и безопасному осуществлению преступной деятельности, говоря иначе, и те, и другие сами по себе ущербны, т. е. друг без друга существовать не могут, хотя в законе названы как отдельные способы содействия совершению преступления.

Аналогичный аргумент адресуется и С. А. Ершову, по мнению которого «совет дается о чем-то (механизме совершения преступления), а указание – на что-то (обстоятельства совершения преступления)»865. Однако механизм совершения преступления не может существовать вне обстоятельств его совершения, а обстоятельства совершения преступления не могут не образовывать его механизм.

М. И. Ковалев полагает, что «под советом следует понимать наставление, указание, как поступить в конкретном случае», а под указанием – «наставление или разъяснение, как действовать в данном случае». При этом автор указывает, что «во всем остальном различие между советом и указанием произвести довольно сложно»866. На самом деле, и при предложенном им понимании «различие между советом и указанием произвести довольно сложно».

Квалификация предоставления информации предполагает уяснение двух обстоятельств: информация и ее предоставление. В русском языке под информацией понимаются сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь^867. В ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусмотрено, что «информация – сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»868. Слово «предоставить» означает отдать в распоряжение, пользование^869.

Отсюда предоставлением информации в ч. 5 ст. 33 УК РФ можно считать передачу данных осведомляющего характера (о месте совершения преступления, нахождения имущества потерпевшего, самого потерпевшего, времени, когда он возвращается домой с работы, и т. п.). Например, по делу П. и других Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что «лицо, с целью совершения кражи предоставившее информацию о наличии у потерпевшего крупной суммы денег и времени его отсутствия в квартире, обоснованно признано судом пособником в этом преступлении…»870.

Близкое, но громоздкое определение предоставлению информации дает А. П. Козлов. Он полагает, что «это умышленная передача сведений лицу, заведомо готовому к совершению преступления, при видимом отсутствии у пособника личной заинтересованности и какого – либо влияния на сознание иного лица»871.

По Т. И. Косаревой «предоставлением информации является передача каких-либо сведений лицу, которые облегчают или способствуют совершению преступления»872. Поскольку предоставление информации – способ содействия совершению преступления, в таком определении содержится скрытая тавтология.

С. А. Ершов считает, что «под предоставлением информации необходимо понимать доведение до другого лица сведений об обстоятельствах, сопутствующих совершению преступления»873. Обстоятельства, сопутствующие совершению преступления, далеко не исчерпывают ту информацию, которую может предоставить пособник. Так, явно вне их лежат сведения о маршрутах передвижения потерпевшего, о распорядке его жизни, о его привычках и т. п.

Надо сказать, что практика не всегда квалифицирует приведенные способы содействия совершению преступления так, как они изложены в законе, а подчас и вольно с ними обращается. Допустим, пособничеством признавались сообщения адреса потерпевшего^874 и о лицах, находящихся в доме^875, хотя понятно, что речь идет о предоставлении информации. О ней же следовало вести речь при содействии совершению преступления указанием места его совершения^876.

По делу К. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определила, что он «лишь оказывал исполнителю кражи (автобуса – автор) содействие советами, а именно: показал способ проникновения в автобус через спальное место водителя, показал место хранения ключа от входной двери в спальное место водителя, объяснил ему схему работы коробки передач и кнопок управления»877. Никаких советов, на наш взгляд, здесь нет. Показ способа проникновения в автобус и места хранения ключа – предоставление информации. Объяснение – указание.

Квалификация предоставления средств или орудий совершения преступления предполагает уяснение трех обстоятельств: средства совершения преступления, орудия совершения преступления, их представление. О средствах и орудиях совершения преступления уже говорилось применительно к дополнительной квалификации приготовления к преступлению. О понятии предоставления сказано только что. Следовательно, достаточно отметить, что предоставление средств или орудий совершения преступления означает их передачу. В п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 октября 2012 г. № 21 говорится, что «лица, непосредственно не участвовавшие в незаконной охоте, но содействовавшие совершению этого преступления… предоставлением орудий охоты, транспортных средств…, привлекаются к уголовной ответственности в качестве пособников со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ…»878.

Квалификация устранения препятствий предполагает уяснение двух обстоятельств: препятствие и его устранение. Препятствие – это помеха, задерживающая какие-нибудь действия или развитие чего-нибудь, стоящая на пути осуществления чего-нибудь, преграда на пути, задерживающая передвижение^879. Устранить означает убрать в сторону, удалить, уничтожить, изжить, уволить, отстранить^880.

Соответственно устранением препятствия в ч. 5 ст. 33 УК РФ, вроде бы, можно считать удаление, уничтожение, изжитие, отстранение помехи (преграды), мешающей совершению преступления. Вместе с тем ни одним этим действием не охватывается, например, вскрытие замков или других запирающих устройств. Отсюда следует согласиться с тем, что устранением препятствий является ликвидация преград совершению преступления^881.

Правда, нам кажется узким подход к преграде, согласно которому в ее качестве «могут выступать физические или юридические лица, иные предметы материального мира»882. Преграда способна быть и нематериальной. Скажем, по делу К. и Т. пособничеством признаны действия К. по отвлечению внимания потерпевшего^883. Здесь преграда нематериальная – внимание потерпевшего. В ее качестве может выступать и сопротивление потерпевшего.

Дополнительная квалификация пособничества преступлению по признаку заранее данного обещания скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, либо приобрести или сбыть такие предметы основывается на следующих обстоятельствах: заранее данное обещание а) скрыть: 1) преступника, 2) средства совершения преступления, 3) орудия совершения преступления, 4) следы преступления, 5) предметы, добытые преступным путем; б) приобрести предметы, добытые преступным путем; в) сбыть предметы, добытые преступным путем. При этом первое обстоятельство является общим и квалификация по нему обязательна, скрыть, приобрести и сбыть – родовыми, а преступник, средства или орудия совершения преступления, следы преступления и предметы, добытые преступным путем, – специальными. Квалификация по родовым и специальным обстоятельствам факультативна (альтернативна), т. е. для нее достаточно установления на каждом уровне одного из соответствующих обстоятельств. Все дело в наличии разделительных союзов.

Для квалификации обещания важно понимать, что оно означает. Обещанием в русском языке считается добровольное обязательство сделать что-нибудь^884. Обещая, лицо деятельно не участвует в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, не поддерживает в какой-нибудь деятельности, а только берет на себя обязательство сделать что-нибудь в будущем.

Обещание в ч. 5 ст. 33 УК РФ желательно рассматривать как добровольное обязательство на будущее. При этом для признания пособничества фактического совершения обещанных действий не требуется^885.

Отсюда мы не можем согласиться с тем, что «при заранее данном обещании совершить перечисленные в ч. 5 ст. 33 УК РФ действия содействие оказывается именно этим обещанием»886. Содействие, если и будет, то потом, но не совершению преступления, а обеспечению его необнаружения или пользования его плодами, ибо обещания пособника относятся к сокрытию преступника, средств или орудий совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, приобретению либо сбыту таких предметов, а не к совершению преступления.

Квалификация обещания скрыть предполагает уяснение, что означает последнее. В русском языке скрыть – спрятать, чтобы кто-нибудь не обнаружил, утаить, сделать незаметным^887, что вряд ли относится к сокрытию, например, преступника путем изменения его внешности, следов преступления – путем их уничтожения. Не случайно С. А. Ершов под сокрытием понимает «не только непосредственное укрывательство, но и изменение, и уничтожение объектов, связанных с совершением преступления»888. Наверное, применительно к ч. 5 ст. 33 УК РФ скрыть означает обеспечить необнаружение.

Квалификация обещания скрыть преступника предполагает уяснение, кто он такой. Интересно, что в уголовном законодательстве о преступнике говорится всего три раза: помимо ч. 5 ст. 33 УК РФ еще в примечании 1.1. к ст. 205.1 и в части первой ст. 354.1. При этом его понятие отсутствует. Причем обычно уголовный закон использует термин «виновный», но он, на наш взгляд, оправданно не включен в ч. 5 ст. 33 УК РФ, ибо ни на момент обещания скрыть, ни на момент его выполнения виновного еще нет. Дело в том, что решение о виновности может быть принято только по приговору (п. 28 ст. 4 УПК РФ).

В русском языке преступником считается «человек, который совершает или совершил преступление»889. Тавтологичность решения очевидна, но оно подсказывает направление формулирования понятия преступника. С учетом ч. 1 ст. 14 УК РФ преступник – это лицо, виновно совершающее или совершившее общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Уголовным кодексом под угрозой наказания.

Квалификация обещания скрыть средства или орудия совершения преступления предполагает уяснение, что они собой представляют. Правда, в настоящей работе это уже сделано, и в повторении нет необходимости.

Квалификация обещания скрыть следы преступления также предполагает уяснение, что они собой представляют. В русском языке след – это отпечаток чего-нибудь на какой-нибудь поверхности, полоса, оставшаяся после движения чего-нибудь, остаток или сохранившийся признак чего-нибудь^890.

В криминалистике следы традиционно делят на две группы: идеальные и материальные. «Идеальные следы – это отображение события или его элементов в сознании человека, мысленный образ воспринятого. Материальные следы образуются в результате отображения хода преступного деяния и его результатов на объектах материального мира»891. Ясно, что в ч. 5 ст. 33 УК РФ имеются в виду последние. Таковыми являются, например, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора транспортного средства, вмятины, царапины и другие повреждения, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ, повреждения на теле человека.

Квалификация обещания скрыть предметы, добытые преступным путем, в очередной раз предполагает уяснение, что они собой представляют. Предметом в русском языке считается всякое материальное явление, вещь; добыть означает достать, приобрести, получить что-нибудь промыслом, а путь – направление деятельности, развития чего-нибудь, образ действий^892. Получается, что предметы, добытые преступным путем, – это, на первый взгляд, вещи, приобретенные в результате совершения преступлений. Ими могут быть деньги, ценные бумаги, другое имущество, дикие звери, дикорастущие деревья и т. д.

Правда, преступным путем добываются и нематериальные явления. Скажем, в результате мошенничества может быть приобретено право на имущество (ст. 159 УК РФ). Причем понятие предмета в уголовном праве распространяется на нематериальные явления.

Так, в п. «б» ч. 4 ст. 204 УК РФ называется предмет подкупа, которым являются не только деньги, ценные бумаги, иное имущества, но и оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав (ч. 1). Пленум Верховного Суда РФ понятие предмета относит и ко взяточничеству. Он в п. 9 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 разъясняет, что «предметом взяточничества (ст. 290, 291 и 291.1 УК РФ) и коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), наряду с деньгами, ценными бумагами, иным имуществом, могут быть незаконные оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав». При этом:

«Под незаконным оказанием услуг имущественного характера судам следует понимать предоставление должностному лицу в качестве взятки любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств (например, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за пользование им, бесплатные либо по заниженной стоимости предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи, передача имущества, в частности автотранспорта, для его временного использования, прощение долга или исполнение обязательств перед другими лицами).

Имущественные права включают в свой состав как право на имущество, в том числе право требования кредитора, так и иные права, имеющие денежное выражение, например, исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ). Получение взятки в виде незаконного предоставления должностному лицу имущественных прав предполагает возникновение у лица юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, требовать от должника исполнения в его пользу имущественных обязательств и др.»893.

Все перечисленное может быть, как и вещи, сокрыто. Тем самым, по нашему мнению, предметы, добытые преступным путем, в ч. 5 ст. 33 УК РФ следует толковать широко, включая в них и нематериальные явления, а изменять закон в этой части, что предлагается в литературе^894, нет никакой необходимости.

Квалификация обещания приобрести предметы, добытые преступным путем, предполагает уяснение двух обстоятельств: приобретение и предметы, добытые преступным путем. Поскольку о последних речь уже шла, остается установить, что представляет собой приобретение.

Приобрести в русском языке означает стать владельцем, обладателем чего-нибудь, получить что-нибудь^895. В примечании к ст. 173.2 УК РФ «под приобретением документа, удостоверяющего личность, в настоящей статье понимается его получение на возмездной или безвозмездной основе, присвоение найденного или похищенного документа, удостоверяющего личность, а также завладение им путем обмана или злоупотребления доверием».

Признак приобретения неоднократно толковался Пленумом Верховного Суда РФ. Так, в п. 11 постановления от 12 марта 2002 г. № 5 сказано, что под незаконным приобретением соответствующих предметов «следует понимать их покупку, получение в дар или в уплату долга, в обмен на товары и вещи, присвоение найденного и т. п., а также незаконное временное завладение оружием в преступных либо иных целях, когда в действиях виновного не установлено признаков его хищения»896. В п. 6 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 разъяснено, что «незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки»897. В п. 16 постановления от 7 июля 2015 г. № 32 говорится, что «под приобретением… имущества в ст. 175 УК РФ следует понимать любую форму возмездного или безвозмездного получения… имущества, заведомо добытого преступным путем»898.

Т. И. Косарева отмечает, что приобретение может быть осуществлено как на возмездной, так и на безвозмездной основе путем покупки, принятия в подарок, в уплату долга, в качестве оплаты услуг, обмена и т. д.899 С. А. Ершов считает, что «под заранее данным обещанием приобрести предметы, добытые преступным путем, следует понимать добровольное обязательство пособника получить их любым способом»900.

Вряд ли приведенные толкования полностью справедливы. При безвозмездной передаче предметов, добытых преступным путем, теряется смысл совершения преступления, ибо его результат ничего не дает преступнику. Следовательно, приобрести в ч. 5 ст. 33 УК РФ целесообразно рассматривать как получить на возмездной основе.

Квалификация обещания сбыть предметы, добытые преступным путем, предполагает уяснение двух обстоятельств: сбыт и предметы, добытые преступным путем. Поскольку о последних речь уже шла, остается установить, что представляет собой сбыт.

Сбыть в русском языке означает найти сбыт чему-нибудь, продать что-нибудь^901. Признак сбыта, как и приобретения, неоднократно толковался Пленумом Верховного Суда РФ. Так, в п. 11 постановления от 12 марта 2002 г. № 5 говорится, что под незаконным сбытом соответствующих предметов «следует понимать их безвозвратное (в отличие от незаконной передачи) отчуждение в собственность иных лиц в результате совершения какой-либо противоправной сделки (возмездной или безвозмездной), т. е. продажу, дарение, обмен и т. п.»902. В п. 13 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 разъяснено, что «под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т. д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций»903. В п. 16 постановления от 7 июля 2015 г. № 32 говорится, что «под… сбытом имущества в ст. 175 УК РФ следует понимать любую форму» возмездной или безвозмездной «передачи имущества, заведомо добытого преступным путем»904.

Т. И. Косарева полагает, что сбыт соответствующих предметов, выражающийся в их отчуждении каким-либо способом, может осуществляться на возмездной и безвозмездной основе^905. С. А. Ершов считает, что «под заранее данным обещанием приобрести предметы, добытые преступным путем, следует понимать добровольное обязательство пособника произвести их отчуждение третьим лицам любым способом»906.

Сомнительно, что изложенные толкования до конца справедливы. При безвозмездной передаче предметов, добытых преступным путем, третьим лицам теряется смысл совершения преступления, ибо его результат ничего не дает преступнику. Следовательно, сбыть в ч. 5 ст. 33 УК РФ целесообразно рассматривать как произвести отчуждение третьим лицам на возмездной основе.

Нельзя не обратить внимания на то, что в ч. 5 ст. 33 УК РФ, кроме предоставления информации и обещания скрыть преступника, все остальное изложено во множественном числе. Стало быть, по букве закона квалифицироваться как пособничество должно содействие совершению преступления не менее двумя советами или указаниями, предоставлением не менее двух средств или орудий совершения преступления, устранением не менее двух препятствий, заранее данное обещание скрыть не менее двух средств или орудий совершения преступления, следов преступления либо предметов, добытых преступным путем, приобрести или сбыть не менее двух таких предметов. Правда, практика форм множественного числа в законе не видит. Ей для дополнительной квалификации пособничества преступлению достаточно выявления единичных показателей, отраженных в ч. 5 ст. 33 УК РФ. Поскольку предоставление информации и обещание скрыть преступника имеют форму единственного числа, а они ничем особым в ряду содействий и обещаний не отличаются, закон следует понимать ограничительно.

Между тем в литературе высказано мнение о недостаточности квалификации деяния пособника, заранее обещавшего совершить соответствующие действия, лишь по ч. 5 ст. 33 УК РФ и соответствующей статье его Особенной части, поскольку тем самым охватывается только обещание укрыть, приобрести или сбыть, а не само укрывательство, приобретение или сбыт^907. Мы полностью соглашаемся с Е. В. Благовым, который по этому поводу указал следующее: «При таком подходе мало квалифицировать, например, кражу чужого имущества, сопряженную с последующим уничтожением последнего, лишь по ст. 158 УК, нападение, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия и целью хищения, сопряженное в последующем с изъятием чужого имущества, – лишь по ст. 162, а соответствующее требование передачи чужого имущества, сопряженное в последующем с его получением, – лишь по ст. 163. Можно также посчитать неполной оценку оконченного преступления только по статье Особенной части Уголовного кодекса: предусмотреть уголовную ответственность за создание условий для совершения преступления до его начала. Нельзя лишь доводить до абсурда криминализацию тех или иных деяний»908. Так оно и есть.

Закон в одном случае прямо требует квалификацию пособничества преступлению и в одном исключает такую квалификацию. Речь идет о предписаниях ч. 3 и 4 ст. 34 УК РФ.

В ч. 3 ст. 34 УК РФ установлено, что «уголовная ответственность… пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на ст. 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления». Говоря иначе, если лицо выполняло функции и исполнителя, и пособника, содеянное им квалифицируется только по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление. Если же оно выполняло лишь функцию пособника, то содеянное им квалифицируется исключительно со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Так, в п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 говорится, что «если… пособник непосредственно не участвовал в совершении дезертирства, содеянное исполнителем не может квалифицироваться как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу ч. 3 ст. 34 УК РФ действия… пособника следует квалифицировать со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 УК РФ»909.

В ч. 4 ст. 34 УК РФ установлено, что «лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его… пособника». Говоря иначе, квалификация деяния лица, не являющегося субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса, но участвовавшего в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, осуществляется по данной статье со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ.

Конечно, в предписании, отраженном в ч. 4 ст. 34 УК РФ, не было бы смысла, если бы имелись в виду деяния, названные в ч. 5 ст. 33. Об ответственности пособника в таком случае прямо сказано в ч. 3 ст. 34 УК РФ. Отсюда речь должна идти о совершении тех деяний, которые указаны в статьях Особенной части Уголовного кодекса, что получило отражение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2007 г. № 21:

• «исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность по ст. 33 и 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников» (п. 22);

• «…в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как… пособники присвоения» (п. 23)910.

В п. 6 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 сказано, что «в тех случаях, когда лицо, фактически осуществляющее свою предпринимательскую деятельность через подставное лицо (например, безработного, который формально был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя), уклонялось при этом от уплаты налогов (сборов), его действия следует квалифицировать по ст. 198 УК РФ как исполнителя данного преступления, а действия иного лица в силу ч. 4 ст. 34 УК РФ – как его пособника при условии, если он сознавал, что участвует в уклонении от уплаты налогов (сборов) и его умыслом охватывалось совершение этого преступления»911. Вероятно, из ч. 4 ст. 34 УК РФ исходит и п. 27 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3, согласно которому «исполнителем предусмотренных ст. 328 и 339 УК РФ преступлений, совершенных путем причинения себе какого-либо повреждения (членовредительство), может быть соответственно лишь призывник, лицо, проходящее альтернативную гражданскую службу, или военнослужащий независимо от того, был ли причинен вред здоровью самим уклоняющимся или по его просьбе другим лицом. В последнем случае преступные действия такого лица подлежат квалификации по совокупности преступлений как пособничество в совершении преступления, предусмотренного ст. 328 или ст. 339 УК РФ, и соответствующее преступление против личности (например, предусмотренное ст. 111 или ст. 112 УК РФ)»912.

Е. В. Благов считает, что при условиях, описанных в ч. 4 ст. 33 УК РФ, лицо «пособником в принципе быть не может в силу несовершения тех действий, которые описаны в ч. 5 ст. 33 УК, но это означает лишь непоследовательность законодателя, в одной статье закрывшего перечень способов пособничества, а в другой по существу назвавшего еще один»913. На наш взгляд, законодатель вправе расширять перечень способов пособничества в другой статье Уголовного кодекса, решающей более общие вопросы, чем пособничество. Причем по существу совершение неспециальным субъектом тех деяний, которые указаны в статьях Особенной части Уголовного кодекса, есть облегчение специальному субъекту выполнения его функции, помощь ему, поддержка в его деятельности, говоря иначе, содействие непосредственному совершению преступления специальным субъектом. Отсюда, на наш взгляд, верно отмечает О. Л. Цвиренко, что «если преступление совершено совместными усилиями общего и специального субъекта, то общий субъект будет являться пособником»914.

Дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ допустима только тогда, когда совершение фактически пособничества не криминализовано в качестве самостоятельного преступления. Речь идет о ст. 173.2 УК РФ, предусматривающей предоставление документа, а также выдачу доверенности; ст. 185.1, предусматривающей дачу рекомендаций и передачу инсайдерской информации; ст. 205.1, предусматривающей «пособничество в совершении преступления, предусмотренного ст. 205 настоящего Кодекса».

На практике как пособничество квалифицируются деяния, не предусмотренные в ч. 5 ст. 33 УК РФ. К их числу относятся:

• подбор человека для участия в преступлении по просьбе организатора^915;

• посредничество^916;

• наблюдение за окружающей обстановкой^917;

• обеспечение места для подготовки совершения преступления^918;

• предоставление машины для перевозки похищенного^919;

• доставление потерпевшего на место совершения преступления^920;

• содействие в перевозке потерпевшего^921;

• доставка соучастников на машине к месту совершения преступления и обратно^922;

• создание условий для совершения преступления^923;

• участие в разработке плана действий^924;

• освещение спичками места совершения преступления^925;

• оформление документов^926;

• подделка документа^927;

• «оказание членам преступного сообщества (преступной организации) юридической, медицинской или иной помощи лицом, причастным к преступной деятельности такого сообщества (организации)»928;

• вымогательство незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе лицом, не являющимся его получателем, с согласия или по указанию последнего^929;

• выполнение поручения должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, незаконное вознаграждение^930;

• использование механического транспортного средства или воздушного судна для доставки людей или орудий охоты к месту ее проведения^931;

• «использование своих служебных полномочий государственным регистратором или лицом, в должностные обязанности которого входит совершение операций, связанных с учетом прав на ценные бумаги, при осуществлении юридически значимых действий, необходимых для совершения финансовой операции или сделки, заведомо для него направленных на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, а равно использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества»932;

• данное заранее обещание устранить препятствие^933;

• хранение продукции незаконной охоты по заранее данному обещанию^934;

• переработка, транспортировка, хранение водных биологических ресурсов, полученных в результате незаконной добычи (вылова), либо продукции из них по заранее данному обещанию^935;

• «приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем…, если эти действия… по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) давали основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие»936.

В литературе выделяются дополнительные к закону способы пособничества. Ими называются:

• подбор соучастника;

• посредничество;

• укрывательство будущего преступника;

• укрывательство средств или орудий будущего преступления;

• систематическое после второго раза совершенное заранее не обещанное укрывательство одного и того же преступника или применяемых им орудий или средств совершения преступления, или следов совершаемых им преступлений, или добытых им преступными путями предметов, или что-либо из указанного в различных сочетаниях;

• предоставление помещения для совершения преступления;

• доставка жертвы или ее завлечение к месту совершения преступления;

• доставка соучастников к месту совершения преступления;

• вывоз похищенного;

• освещение места совершения преступления;

• «стояние на страже» для предупреждения соучастников в случае опасности;

• финансирование преступной деятельности;

• воздействие на возможных потерпевших или свидетелей преступления в целях его сокрытия;

• дача обещания оказать при необходимости свою помощь в непосредственном совершении преступления (подстраховать);

• заранее обещанное недоносительство;

• заранее обещанное попустительство;

• заранее обещанная легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем;

• заранее обещанное укрывательство потерпевшего;

• заранее обещанное бездействие^937.

Оценивая приведенное, следует отметить, что поскольку способы пособничества в ч. 5 ст. 33 УК РФ изложены исчерпывающим образом, по нашему мнению, включение в их число отсутствующих не законно, даже если перечень неполон. Для признания не предусмотренных в ч. 5 ст. 33 УК РФ случаев содействия совершению преступления пособничеством нужно сделать в ней содержащийся перечень открытым либо сформулировать более широкое понятие пособника.

Однако приходится отметить, что в литературе некоторым не предусмотренным ч. 5 ст. 33 УК деяниям иногда пытаются придать законный статус, включая их в содержание отраженных в законе способов. Так, М. И. Ковалев предоставление транспорта для передвижения преступника включил в предоставление средств для совершения преступления^938, хотя ясно, что в таком случае транспортное средство не является средством совершения преступления, ибо именно в совершении преступления не задействуется.

Оказание помощи в подборе соучастников подчас рассматривают как разновидность устранения препятствий, а заранее обещанное недоносительство – укрывательства преступлений^939. Вряд ли это правильно.

Как отмечалось, устранить препятствие означает ликвидацию преград совершению преступления. Вместе с тем, по справедливому мнению Е. В. Благова, какое бы количество соучастников не было подобрано для другого лица, помеха совершению преступления, если она имеется, так и останется незыблемой^940. Может быть, именно поэтому оказание помощи в подборе соучастников А. П. Козлов считает не пособничеством, а подстрекательством, ибо одно «лицо подстрекает другого человека к совершению преступления по просьбе иных соучастников»941. Если так и происходит, то проблемы нет. В то же время, если одно лицо, зная о намерениях другого, по его просьбе только сводит с ним третье лицо, не склоняя его к совершению преступления, подстрекательство явно отсутствует.

Одновременно в силу отмеченного выше сомнительны мнения В. Ф. Щепелькова, что «доставка к месту совершения преступления» будет пособничеством, «если данное действие содержит признак «устранение препятствий»942, и П. С. Прохорова, – что «стояние на страже» при убийстве – пособничество, т. е. устранение препятствий»943. Места совершения преступления и «стражи» – не помехи совершению преступления, а доставка и «стояние» – не устранение их.

Заранее обещанное недоносительство ничего не может укрыть. Как отмечалось, оно означает лишь взятое на себя добровольно обязательство не сообщать о совершенном преступлении. Несообщением о совершенном преступлении никак нельзя укрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем. Если отмеченное не сокрыто, то таковым и останется после заранее обещанного недоносительства. Отсюда следует согласиться с мнением, что заранее обещанное недоносительство нельзя считать пособничеством^944.

По отношению к «стоянию на страже» есть и другое мнение. А. В. Бриллиантов и П. С. Яни утверждают, что «действия лица, обеспечивающего безопасность участников (участника) всякого преступления, например, убийства, изнасилования, получения взятки и др., …образуют состав пособничества: подстраховывая исполнителя преступления… от возможного обнаружения, эти лица, не сигнализируя своим сообщникам, тем самым и предоставляют им информацию об отсутствии опасности для исполнителей и, следовательно, о возможности продолжения преступной деятельности»945. Получается, что, если даже лицо вынужденно не сигнализирует о возникшей опасности, им информация о возможности продолжения преступной деятельности все равно предоставляется. Молчание, конечно, может быть информативным, но никакие данные бездействием передаваться не могут, а потому предоставление информации при подстраховке от возможного обнаружения, по нашему мнению, все-таки отсутствует.

§ 5. Проблема дополнительной квалификации исполнительства преступления

Уголовный закон не предусматривает дополнительной квалификации исполнительства преступления со ссылкой на ч. 2 ст. 33 УК РФ. Однако в настоящей работе уже обоснована ее необходимость в отношении исполнителя-соучастника.

Дополнительная квалификация исполнительства преступления предопределена спецификой уголовно-правового регулирования понятия исполнителя. В ч. 2 ст. 33 УК РФ предусмотрено, что им признается лицо, «непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом».

Использование законодателем разделительных союзов «либо» и союза «а также», выражающего, как отмечалось, присоединение, усилительное или сопоставительное добавление, свидетельствует о трех альтернативных видах исполнительства. О. Л. Цвиренко выделяет непосредственного исполнителя, соисполнителя и посредственного исполнителя^946, Ю. Е. Пудовочкин – индивидуально действующего исполнителя, соисполнителя и посредственного причинителя^947, В. В. Питецкий – классического исполнителя, соисполнителя и посредственного исполнителя^948. Правда, в законе второй вид исполнителя сформулирован иначе, а у Ю. Е. Пудовочкина исполнитель как соучастник преступления с распределением ролей вообще пропал. Исходя из этого, исполнительством является: а) непосредственное совершение преступления, б) непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями), в) совершение преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом.

Таким образом, из закона вытекает, что дополнительная квалификация со ссылкой на ч. 2 ст. 33 УК РФ может происходить при установлении, что лицо: а) либо непосредственно совершило преступление; б) либо непосредственно участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями); в) либо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. Любые иные деяния как исполнительство преступления квалифицироваться не должны.

Квалификация исполнительства преступления по признаку непосредственного совершения преступления основывается на двух обстоятельствах: непосредственность и совершение преступления. О совершении преступления уже говорилось, остается рассмотреть непосредственность.

По А. Н. Павлухину, Р. С. Рыжову и Н. Д. Эриашвили «термин «непосредственно» означает, что деяние, совершаемое исполнителем, предусмотрено в Особенной части УК РФ»949. Сомнительно, что это так, ибо термин «непосредственно» по закону характеризует совершение преступления, а не собственно преступление.

Уже отмечалось, что в русском языке слово «непосредственный» толкуется как прямо следующий после кого-нибудь или чего-нибудь, без посредствующих звеньев. Получается, что непосредственное совершение преступления – есть совершение преступления без использования кого-либо другого, самим лицом.

Нельзя не заметить, что первый вид исполнительства просто противопоставлен третьему – совершению преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. Противопоставление, конечно, важно, но недостаточно для описания понятия исполнителя. Сам совершает свою часть преступления каждый соучастник^950.

На выручку приходят положения ч. 3 ст. 34 УК РФ о том, что «соисполнители отвечают по статье Особенной части настоящего Кодекса за преступление, совершенное ими совместно». Выходит, что соисполнители совершают то, что описано в статье Особенной части уголовного законодательства. Исполнители же явно не могут не совершать того же. Отсюда в первом приближении непосредственное совершение преступления – совершение того, что предусмотрено в статье Особенной части Уголовного кодекса.

Обычно в литературе непосредственное совершение преступления раскрывают как выполнение объективной стороны преступления, предусмотренного статьей Особенной части уголовного законодательства^951. На наш взгляд, этому противятся два обстоятельства.

С одной стороны, в ч. 2 ст. 9 УК РФ предусмотрено, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия). Из данного предписания следует вывод, что совершение преступления происходит совершением общественно опасного действия (бездействия).

С другой стороны, совершить означает «сделать, осуществить»952. При этом в объективную сторону преступления обычно включают общественно опасные действия (бездействие), общественно опасные последствия, причинную связь, способ, орудия или средства совершения преступления, место, время и обстановку совершения преступления^953. Из всего приведенного осуществить можно лишь действия (бездействие). Причем способ, определяя, как совершается преступление, является формой осуществления действий.

О совершении при соучастии в преступлении «действий, входящих в объективную сторону… составов преступлений»954, говорится в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». Отсюда мы полностью солидарны с А. А. Арутюновым и Е. В. Благовым в том, что совершение преступления – это совершение действий (бездействия), предусмотренных в статье Особенной части Уголовного кодекса^955.

Правда, нужно иметь в виду, что немного статей указанной Особенной части уголовного законодательства не делится на собственные части. Последние же нередко имеют пункты. И в тех, и в других также отражаются соответствующие действия (бездействие).

Говоря иначе, под непосредственным совершением преступления следует понимать выполнение самим лицом действий (бездействия), предусмотренных в статье (ее части, пункте) Особенной части Уголовного кодекса. Какие-либо иные действия (бездействие) квалифицироваться как непосредственное совершение преступления, по нашему мнению, не должны.

Многие авторы считают, что непосредственным совершением преступления охватывается лишь полное (единоличное) выполнение объективной стороны преступления^956. В отличие от них А. П. Козлов полагает, что в непосредственное совершение преступления входит и частичное выполнение объективной стороны преступления^957. Ответ на вопрос, кто прав, зависит от понимания второго вида исполнительства преступления.

Квалификация исполнительства преступления по признаку непосредственного участия в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) основывается на трех обстоятельствах: непосредственность, участие в совершении преступления, участие совместно с другими лицами (соисполнителями). О многих из этих обстоятельств на страницах настоящей работы уже говорилось. Необходимо определиться с тем, что осталось пока за ее пределами.

Непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) – явно, с одной стороны, не непосредственное совершение преступления, а с другой – не соисполнительство. О первом свидетельствует признак участия, а о втором – признак совместности.

Выходит, что непосредственное участие в совершении преступления лежит за пределами совершения действий (бездействия), предусмотренных в статье (ее части, пункте) Особенной части Уголовного кодекса. При таких условиях им может считаться лишь лично совершаемое организаторство, подстрекательство или пособничество. Правда, применительно к ним излишне указание на непосредственность, ибо иным путем они не осуществляются.

Вместе с тем непосредственное участие в совершении преступления не может быть любым организаторством, подстрекательством или пособничеством. Что-то же должно оставаться для функций иных соучастников. В связи с этим законодатель вводит в непосредственное участие в совершении преступления уточнение о том, что оно происходит совместно с другими лицами (соисполнителями). Как следствие участие организатора, подстрекателя или пособника в совершении преступления с одним лицом (исполнителем) образует организаторство, подстрекательство или пособничество, а с двумя лицами (соисполнителями) – исполнительство путем непосредственного участия в совершении преступления^958.

Отсюда А. П. Козлов, с одной стороны, прав в том, что второй вид исполнителя в законе – это исполнитель-организатор, исполнитель-подстрекатель и исполнитель-пособник^959. Напротив, Р. Р. Галиакбаров считает, что «допущенная законодателем редакционная оплошность при описании ч. 2 ст. 33 УК РФ не расширяет круг соисполнителей за счет подстрекателей, пособников и других лиц». На его взгляд, «не может она служить и основанием для построения каких-либо теоретических моделей форм соучастия»960. Редакционные оплошности подлежат устранению. В то же время нынешний Уголовный кодекс уже совершеннолетний, но в отличие от многих других его предписаний ч. 2 ст. 33 УК РФ изменениям не подвергалась. Более того, только теоретики имеют роскошь признавать текст уголовного закона редакционной погрешностью, на практике же он – то, что подлежит применению в том виде, как зафиксировано. Тем самым для нее «теоретическая модель», основанная на букве закона, на наш взгляд, должна быть предпочтительнее.

С другой стороны, А. П. Козлов не прав в том, что «закон начинает смешивать понятия: говоря об исполнителе, выделяет соисполнительство, которое возникает, по мнению законодателя, и тогда, когда имеется только один настоящий исполнитель (причинитель вреда), а остальные соучастники выполняют другие функции (помогают исполнителю на месте совершения преступления, руководят исполнителем на месте совершения преступления, подстрекают исполнителя на месте совершения преступления)»961. Во-первых, соисполнительство не возникает, «по мнению законодателя, и тогда, когда имеется только один настоящий исполнитель (причинитель вреда), а остальные соучастники выполняют другие функции». Соисполнители в законе названы как другие лица, совместно с которыми лицо непосредственно участвует в совершении преступления. Во-вторых, если имеется «один настоящий исполнитель (причинитель вреда), а остальные соучастники выполняют другие функции», исполнительства вообще нет. Для него по закону необходимо, чтобы лицо непосредственно участвовало в совершении преступления совместно «с другими лицами (соисполнителями)», т. е. исполнителей должно быть не менее двух. В-третьих, сущность соисполнительства, по нашему мнению, скрыта в лице, непосредственно совершившем преступление. Поскольку, по мнению критикуемого автора, такое совершение преступления бывает как полным, так и частичным, лицо, его совершившее, может быть и соисполнителем.

Остается разобраться, кто же такие соисполнители. Считать ими просто двух или более исполнителей^962 или нескольких исполнителей, которые совместно участвуют в совершении преступления^963, или «как случаи, когда это простое соучастие, как и случаи, когда у каждого соисполнителя или одного из них есть иные соучастники (подстрекатели, пособники, организаторы)»964, на наш взгляд, неправильно.

В законе до упоминания лица, совместно с соисполнителями участвующего в совершении преступления, говорится только о лице, непосредственно совершившем преступление. Очевидно, два или более (несколько) последних лиц и есть соисполнители^965. Дело в том, что приставка «со» служит для образования существительных, прилагательных и глаголов, означая общее участие в чем-нибудь, совместность^966. В итоге приходится признать правоту А. П. Козлова в том, что непосредственное совершение преступления, действительно, включает как полное, так и частичное совершение, но действий (бездействия), предусмотренных в статье (ее части, пункте) Особенной части Уголовного кодекса. Причем встречаются три вида соисполнительства преступления:

1) каждое лицо выполняет соответствующие действия (бездействие) полностью,

2) одно лицо выполняет соответствующие действия (бездействие) полностью, другое – частично,

3) каждое лицо выполняет только часть соответствующих действий (бездействия)967.

Для квалификации исполнительства преступления и соисполнительства, представляется, имеет ведущее значение соображение Н. А. Бабий о том, что «включенность субъекта преступления в структуру нарушаемого им общественного отношения позволяет предложить именно это обстоятельство в качестве критерия, определения роли соучастников в совместном совершении преступления или роли исполнителя и соисполнителя преступления». Сообразно выдвинутому критерию:

• «исполнителем и соисполнителем преступления может выступать только субъект нарушаемого отношения;

• лица, не являющиеся субъектами нарушаемого отношения, могут выступать только в роли подстрекателя, организатора или пособника преступления…»968.

На практике с соисполнительством дела обстоят сложно. В него включаются разные по характеру деяния.

В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 разъяснено, что «изнасилованием и насильственными действиями сексуального характера, совершенными группой лиц (группой лиц по предварительному сговору, организованной группой), должны признаваться не только действия лиц, непосредственно совершивших насильственное половое сношение или насильственные действия сексуального характера, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшему лицу или к другим лицам. При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового сношения или насильственных действий сексуального характера, но путем применения насилия или угроз содействовавших другим лицам в совершении преступления, следует квалифицировать как соисполнительство в совершении изнасилования или насильственных действий сексуального характера»969. И те, и другие действия прямо предусмотрены в ст. 131 и 132 УК РФ.

Между тем как соисполнительство квалифицируются и совместные действия лиц, выполняющих и не выполняющих то, что описано в статье (ее части, пункте) Особенной части уголовного законодательства. Как отмечалось, в п. 10 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 решено, что «уголовная ответственность за кражу, грабеж или разбой, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них. Если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством…». Последнее явно не соответствует закону.

По приведенному легко заметить, что практика отождествляет соисполнительство и преступную группу. Правда, это делается не очень последовательно.

В п. 10 постановления от 27 января 1999 г. № 1 сказано, что «предварительный сговор на убийство предполагает выраженную в любой форме договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего. При этом наряду с соисполнителями преступления другие участники преступной группы могут выступать в роли организаторов, подстрекателей или пособников убийства, и их действия надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 33 и п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ»970. Говоря иначе, в преступную группу могут входить не только соисполнители, но и другие участники.

Причем с совершением преступления преступной группой, как и с соисполнительством, не все просто. И к первому относят разные по характеру деяния.

В п. 26 постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 говорится, что «по смыслу ч. 2 ст. 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных (п. «б» ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 147 и ч. 3 ст. 180 УК РФ – автор) составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их)»971. Все действия, приведенные для иллюстрации, прямо предусмотрены в ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Однако и совместные действия лиц, выполняющих и не выполняющих то, что описано в статье или части статьи Особенной части уголовного законодательства, также нередко квалифицируются как совершенные преступной группой. Так, в приведенном выше пункте постановления от 27 января 1999 г. № 1 сказано, что «убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них (например, один подавлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности защищаться, а другой причинил ему смертельные повреждения)»972. Подавление сопротивления жертвы и лишение ее возможности защищаться – это явно не действия, причиняющие смерть потерпевшему.

В отношении совершения преступления организованной группой все более однообразно. В том же пункте постановления от 27 января 1999 г. № 1 отражено, что «при признании убийства совершенным организованной группой действия всех участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ»973. В п. 15 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 установлено, что «при признании… преступлений совершенными организованной группой действия всех соучастников независимо от их роли в содеянном подлежат квалификации как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ»974. В п. 19 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 предусмотрено, что «действия всех членов организованной группы, принимавших участие в подготовке или в совершении незаконной рубки насаждений, независимо от их фактической роли следует квалифицировать по ч. 3 ст. 260 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ»975.

По п. 16 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 «в организованную группу (п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ и п. «а» ч. 4 ст. 204 УК РФ), помимо одного или нескольких должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут входить лица, не обладающие признаками специального субъекта получения взятки или коммерческого подкупа.

В случае признания получения взятки либо предмета коммерческого подкупа организованной группой действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке и совершении этих преступлений, независимо от того, выполняли ли они функции исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, подлежат квалификации по соответствующей части ст. 290 или ст. 204 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ»976. Вместе с тем в п. 23 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 дается иное толкование, согласно которому «в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники присвоения»977. Причем в данном случае, как и в предыдущем, речь идет о специальном субъекте преступления.

Пожалуй, действительно, все единообразно лишь в отношении преступного сообщества (преступной организации). Так, в п. 17 постановления от 10 июня 2010 г. № 12 зафиксировано, что «действия участника преступного сообщества (преступной организации), не являющегося исполнителем конкретного преступления, но в соответствии с распределением ролей в составе этого сообщества выполняющего функции организатора, подстрекателя либо пособника, подлежат квалификации независимо от его фактической роли в совершенном преступлении по соответствующей статье Уголовного кодекса Российской Федерации без ссылки на ч. 3, 4 и 5 ст. 33 УК РФ, а также по ч. 2 ст. 210 УК РФ»978.

По поводу приведенной судебной практики нужно отметить, что она, на наш взгляд, напрасно создает искусственное соисполнительство, забывая, что есть еще непосредственное участие в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями). И то, и другое как вкупе, так и самостоятельно может образовать преступную группу. Вероятно, именно поэтому в ч. 1 ст. 35 УК РФ говорится не о соисполнительстве, а о двух или более исполнителях. Последние на основании ч. 2 ст. 33 УК РФ включают в себя как лиц, непосредственно совершивших преступление, так и соисполнителей, лиц, непосредственно участвующих в преступлении совместно с соисполнителями, лиц, совершивших преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным законодательством.

Отсюда мы не согласны как с размежеванием соисполнительства и совершения преступления преступной группой^979, так и со сведением совершения преступления преступной группой к соисполнительству^980. В первом случае для квалификации собственно соисполнительства просто не остается места, что порождает вопрос о смысле ее существования. Во втором случае игнорируется наличие в уголовном праве исполнителя как лица, непосредственно участвовавшего в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями).

Причем при квалификации важно установление совершения исполнителем именно тех деяний, которые описаны в законе. Практика же, как отмечалось, не всегда следует в его фарватере, а теория с ней нередко соглашается. Так, Н. А. Лопашенко подтверждает сложившуюся практику в том, что «участие во взломе дверей и т. п. – это участие в непосредственном совершении хищения»981, а В. С. Прохоров, – что «стояние на страже» при краже «соисполнительство, так как является действием по частичному выполнению объективной стороны – тайного завладения чужим имуществом»982.

В то же время Е. В. Благов правильно отмечает, что ч. 5 ст. 33 УК РФ предусматривает «любое содействие совершению преступления путем устранения препятствий и не дает никаких оснований к ограничительному толкованию закона»983. Во-первых, дверь, запор, решетка являются не чем иным, как препятствиями к совершению хищения. Взлом выступает способом их устранения. Устранение же препятствий законом отнесено именно к пособничеству. Во-вторых, участие в непосредственном совершении преступления – хищения – может происходить только путем изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц (примечание 1 к ст. 158 УК РФ), а не взлома дверей, запоров, решеток. В-третьих, «участие во взломе дверей и т. п.» даже нельзя считать проникновением в помещение либо иное хранилище или жилище (п. «б» ч. 2 и п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ) как квалифицирующим хищение признаком. В п. 18 того же постановления разъяснено, что «под незаконным проникновением в жилище, помещение или иное хранилище следует понимать противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя»984. Вторжение же в жилище, помещение или иное хранилище в соответствующих случаях явно происходит после взлома дверей, запоров, решеток.

Поскольку выполнение объективной стороны кражи аналогично любому хищению, частичное ее выполнение может относиться лишь к изъятию и (или) обращению чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Тайность же – всего лишь способ изъятия и (или) обращения. Тем самым там, где нет собственно изъятия и (или) обращения, нет и соисполнительства.

Часто в теории не вызывает возражений, что исполнителем убийства может быть тот, кто подавлял сопротивление потерпевшего, лишал его возможности защищаться^985. При этом в ч. 1 ст. 105 УК РФ убийством признается «умышленное причинение смерти другому человеку». Отсюда А. П. Козлов правильно отмечает, что при убийстве «объективную сторону составляет поведение, которое причиняет смерть, которое причинно связано со смертью, которое генетически содержит в себе возможность причинения смерти. Все остальные, даже насильственные действия лежат за пределами данного вида преступления…»986.

Наоборот, иногда теория неоправданно критикует практику. Так, С. И. Никулин, исходя из широко принятого в науке мнения, что «исполнителем изнасилования и совершения насильственных действий сексуального характера выступает специальный субъект – в первом случае лицо мужского пола, во втором (в зависимости от характера сексуальных действий) – либо мужчина, либо женщина», а также положений ч. 4 ст. 34 УК РФ, задается вопросами: «Такое уж важное значение при исполнении преступления имеет пол виновного или все-таки важнее характер фактически совершаемых им действий? Можно ли признать справедливым (с точки зрения защиты интересов потерпевшего), что мужчина, который являлся физическим пособником исполнителя изнасилования, будет признан соисполнителем, а потому оба несут ответственность по ч. 2 ст. 131 УК РФ, в то время как выполнившая ту же роль женщина, согласно ч. 4 ст. 34 УК, должна признаваться пособником единолично совершенного исполнителем изнасилования, которое (при отсутствии других квалифицирующих признаков) квалифицируется по ч. 1 ст. 131 УК РФ?» Ответ на вопросы автором дается такой: «Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15 июня 2004 г. ответил на эти вопросы отрицательно, хотя с позиции буквального толкования ч. 2 ст. 33 и ч. 4 ст. 34 УК РФ такое толкование соисполнительства нельзя признать безупречным»987. Вот уж, воистину, чтобы искать решение проблемы, сначала нужно ее создать.

Конечно, половое сношение и мужеложство могут совершать только мужчины, а лесбиянство – лишь женщины. Между тем изнасилование не сводится к половому сношению, а насильственные действия сексуального характера – к собственно мужеложству или лесбиянству. И в том, и в другом присутствуют применение насилия или угроза его применения (ч. 1 ст. 131 и 132 УК РФ). Последние же никак не связаны с полом виновного. Поэтому считать, что изнасилование и насильственные действия сексуального характера совершаются исключительно указанными выше специальными субъектами – есть фикция. Соисполнителями обоих преступлений в части применения насилия или угрозы его применения могут быть лица противоположного пола, что означает наличие общего субъекта^988 и нераспространение ч. 4 ст. 34 УК РФ на эти преступления.

Квалификация исполнительства преступления по признаку совершения преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, основывается на трех обстоятельствах: а) совершение преступления; б) посредством использования; в) другие лица, не подлежащие уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом. О совершении преступления уже говорилось. Остается рассмотреть последние два обстоятельства.

Предлог «посредством» (чего) означает при помощи чего-нибудь, каким-нибудь способом, используя что-нибудь. В этом плане термин «использование» в ч. 2 ст. 33 УК РФ явно излишен. При этом использовать понимается как воспользоваться (пользоваться) кем-нибудь или чем-нибудь, употребить (употреблять) с пользой^989.

Использоваться должны лица, «не подлежащие уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом». Лицо не подлежит уголовной ответственности в силу возраста, когда не достигло ко времени совершения соответствующего преступления четырнадцати (ч. 2 ст. 20 УК РФ), шестнадцати (ч. 1), восемнадцати лет или иного возраста, установленного в соответствующей статье Особенной части (например, ст. 156 и 157). Невменяемым признается лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики (ч. 1 ст. 21 УК РФ).

Остается определиться с другими обстоятельствами, предусмотренными Уголовным кодексом. Следует помнить, что в связи с ними лицо не подлежит уголовной ответственности.

В соответствии со ст. 8 УК РФ «основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Отсюда не подлежит уголовной ответственности лицо, если в совершенном им деянии содержатся не все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Однако исполнительство для лица, совершившего преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности, должно сохраняться. Таким образом, на наш взгляд, в качестве «других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом», допустимо рассматривать отсутствие лишь тех признаков состава преступления, которые одновременно характеризуют и соучастие в преступлении. Данному критерию отвечают только вина и отставание в психическом развитии несовершеннолетнего лица, которое достигло возраста четырнадцати или шестнадцати лет.

Отсутствие вины – невиновное причинение вреда. На основании ст. 28 УК РФ:

«1. Деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть»;

«2. Деяние признается также совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам».

Отставание в психическом развитии несовершеннолетнего лица, которое достигло возраста четырнадцати или шестнадцати лет, отражено в ч. 3 ст. 20 УК РФ. В соответствии с законом, «если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного частями первой или второй настоящей статьи, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности».

Вместе с тем законодатель в ч. 2 ст. 33 УК РФ связал лиц, не подлежащих уголовной ответственности, не с составом преступления, а с обстоятельствами, предусмотренными Уголовным кодексом. При этом лицо может не подлежать уголовной ответственности еще ввиду наличия обстоятельств, исключающих преступность деяния. Причем мы ранее уже упоминали, что подстрекательство отсутствует, если психическое принуждение или физическое принуждение, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, порождают крайнюю необходимость, физическое принуждение лишает возможности руководить своими действиями, а также исполняются обязательные приказ или распоряжение. Следовательно, напротив, их наличие выступает в качестве «других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом».

С. И. Никулин считает: «При внимательном рассмотрении соответствующей ситуации (исполнения приказа или распоряжения – автор) легко заметить, что по сути дела она охватывается той, что связана с использованием посредственным исполнителем невиновно действующего лица, ибо только то лицо, которое не осознает незаконность отданного ему приказа или распоряжения, т. е. невиновно причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны, согласно ч. 1 ст. 42 УК РФ не подлежит уголовной ответственности»990. Строго говоря, из ч. 1 ст. 42 УК РФ невиновное причинение вреда не вытекает. В законе сказано только то, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение». Более того, в ч. 2 данной статьи говорится, что только «лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях». При отсутствии заведомости лицо все равно не подлежит уголовной ответственности, хотя сознание (допущение, неисключение) незаконности приказа или распоряжения остается.

В литературе набор других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, в связи с которыми соответствующие лица не подлежат уголовной ответственности, определяется различным образом. Такими обстоятельствами называют:

• отсутствие любых признаков состава преступления, кроме возраста, с которого наступает уголовная ответственность, и вменяемости^991;

• отсутствие признаков специального субъекта^992;

• принуждение следователем или дознавателем к даче показаний посредством использования иных лиц^993;

• неосторожность^994;

• заблуждение, вызванное обманом^995 либо исключающее уголовную ответственность или влекущее ее при неосторожности^996;

• ошибка, исключающая ответственность^997 или влекущая ее при неосторожности^998;

• обстоятельства, исключающие преступность деяния^999. Все это, на наш взгляд, в полном объеме или частично неприемлемо.

Поскольку при иных обстоятельствах, предусмотренных уголовным законодательством, лицо не подлежит уголовной ответственности, в их качестве не могут выступать ни неосторожность, ни отсутствие признаков специального субъекта, ни принуждение следователем или дознавателем к даче показаний посредством использования иных лиц. Лица, совершившие преступление и по неосторожности, и при отсутствии признаков специального субъекта, и принуждающие к даче показаний посредством использования иных лиц, подлежат уголовной ответственности (ст. 25, ч. 4 ст. 34, ст. 302 УК РФ).

При обмане и ошибке лицо, если не подлежит уголовной ответственности, то вследствие отсутствия вины. При отсутствии остальных признаков состава преступления, кроме достижения соответствующего возраста, вменяемости, вины и неотставания в психическом развитии, не подлежать уголовной ответственности будет и лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности.

Если и возможно совершение преступления посредством использования лица, действующего в состоянии необходимой обороны, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, или обоснованного риска, то используемый явно должен действовать под влиянием заблуждения (обмана), при котором лицо не подлежит уголовной ответственности, как сказано выше, лишь при отсутствии вины. При провокации посягательства, о которой говорит А. П. Козлов^1000, используется не обороняющийся, а посягающий. Поэтому ни она, ни ее последствия не могут поколебать мнение о включении или невключении необходимой обороны в число других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом.

В теории возникла дискуссия по поводу квалификации деяния лица, совершившего преступление совместно с другими лицами, не подлежащими уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных уголовным законодательством. Такую ситуацию предлагалось оценивать «с позиций покушения (приготовления) на преступление, совершаемое в соучастии»1001. Данное решение обоснованно названо половинчатым. Оно приемлемо, по справедливому мнению Е. В. Благова, «если только соответствующее лицо не сознавало, что участвует в преступлении совместно с лицами, не подлежащими уголовной ответственности»1002.

При совершении преступления совместно с лицами, не подлежащими уголовной ответственности, как отмечается Р. Р. Галиакбаровым, нет «посредственного причинения, при котором все общественно опасные действия выполняются фактически усилиями только самого невиновного (невменяемого, малолетнего)»1003, т. е. чужими руками. С ним согласен Е. В. Благов, заявляя, что «при изложенных условиях отсутствует как исполнитель, так и посредственный учинитель, а значит, и юридическая оценка по ч. 2 ст. 33 УК РФ исключена»1004.

Наоборот, А. А. Арутюнов полагает, что «дополнительное использование других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости и других обстоятельств, предусмотренных УК РФ, должно признаваться еще и исполнением посредством»1005. Мы поддерживаем его. Поскольку непосредственным совершением преступления охватывается частичное его совершение, нет никаких оснований относиться иначе к совершению преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности.

Пленум Верховного Суда РФ совершение преступления посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных уголовным законодательством, квалифицирует по-разному. Так, в п. 12 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 разъяснено, что «если лицо совершило кражу, грабеж или разбой посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия (при отсутствии иных квалифицирующих признаков) следует квалифицировать по частям первым ст. 158, 161 или 162 УК РФ как действия непосредственного исполнителя преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ)»1006.

В п. 20 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 говорится, что «если лицо совершило незаконную рубку лесных насаждений посредством использования другого лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств (в том числе в связи с прекращением в отношении этого лица уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления), его надлежит привлекать к ответственности как исполнителя преступления, предусмотренного ст. 260 УК РФ»1007. Аналогичное решение содержится в п. 23 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51: «исходя из ч. 2 ст. э 33 УК РФ лицо, организовавшее совершение мошенничества, присвоения или растраты с участием лиц, которые не подлежат уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации обстоятельств, либо склонившее таких лиц к совершению данных преступлений, признается исполнителем содеянного»1008.

В п. 42 постановления от 1 февраля 2011 г. № 1 сказано, что «в случае совершения преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности, лицо, вовлекшее его в совершение преступления, в силу ч. 2 ст. 33 УК РФ несет уголовную ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения»1009. Пожалуй, только последний вариант более или менее отвечает букве закона. Лучше же говорить об опосредованном исполнении^1010.

А. П. Козлову «не удалось найти четкую границу между непосредственным и опосредованным исполнением» «в плане использования различных средств для совершения преступления», что ему позволило «констатировать ненужность понятия «опосредованное исполнение»»1011. На наш взгляд, в законе четкая граница имеется. В ч. 2 ст. 33 УК РФ говорится о совершении преступления посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности. Вряд ли этими лицами могут быть животные и уж никак ими не могут быть какие-либо предметы (орудия или средства совершения преступления). При исключении же опосредованного исполнения из закона отпадет уголовная ответственность лиц, которые совершают преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности. Ведь фактически именно последние непосредственно совершают деяния (не преступления!), предусмотренные уголовным законом.

Наконец, обратим внимание на применение формы множественного числа в отношении используемых при опосредованном исполнении лиц. По букве закона должно использоваться не менее двух таких лиц. На практике же считается достаточным одного, и это логично, ибо преступление и в таком случае уже совершается. Стало быть, закон нужно толковать ограничительно.

Правда, С. И. Никулин считает, что «как специфический… тип посредственного исполнения можно рассматривать использование лицом «одушевленных» орудий совершения преступления – животных, способных причинить вред жизни или здоровью человека или иным образом помочь виновному осуществить посягательство на объект уголовно-правовой охраны»1012. Отповедь такому подходу дала Н. К. Семернева: «посредственное исполнение (причинение вреда) – это совершение преступления «чужими руками», руками физических лиц, что сразу позволяет отграничить его от совершения преступления с помощью «одушевленных орудий», в частности животных, которых применяют для нападения на граждан»1013.

С учетом изложенного дополнительная квалификация исполнительства преступления по ч. 2 ст. 33 УК РФ необходима тогда, когда:

• одно лицо непосредственно совершило преступление полностью, но в преступлении участвовал еще хотя бы один иной соучастник;

• лицо являлось соисполнителем или непосредственного участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями);

• лицо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, с еще хотя бы одним таким лицом или иным соучастником.

Причем в случаях, когда лицо являлось соисполнителем или непосредственного участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) либо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, с еще хотя бы одним таким лицом, в статье, ее части Особенной части, по которой квалифицируется преступление, должен отсутствовать признак совершения деяния любой преступной группой или установленной преступной группой. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 разъяснено, что «законом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения кражи, грабежа или разбоя группой лиц без предварительного сговора, содеянное в таких случаях следует квалифицировать (при отсутствии других квалифицирующих признаков, указанных в диспозициях соответствующих статей Уголовного кодекса Российской Федерации) по части первой ст. 158, части первой ст. 161 либо части первой ст. 162 УК РФ»1014. Только в противных случаях из квалификации не видно, что преступление совершается именно в соучастии.

Заключение

Проведенное исследование, на наш взгляд, позволяет сделать вывод о самостоятельном статусе дополнительной квалификации преступлений в уголовном праве. Она возникает там, где для окончательной квалификации содеянного сами по себе признаки соответствующего состава преступления непригодны.

Под дополнительной квалификацией преступлений понимается принятие в соответствующем случае решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленных признаков содеянного уголовным законом после установления их предусмотренности (или непредусмотренности) соответствующим составом преступления. Ее видами являются: а) квалификация при конкуренции норм уголовного права; б) квалификация множественности преступлений; в) квалификация при изменении уголовного закона; г) квалификация неоконченного преступления; д) квалификация соучастия в преступлении.

Необходимость дополнительной квалификации преступлений при конкуренции норм уголовного права обусловливается тем, что нередко одно деяние предусматривается двумя составами преступления. Из последних должен быть выбран один. Однако каждый состав сам по себе не может служить подсказкой, ибо содеянное отражается всеми ими. Таковая – в их соотношении.

Конкуренция норм уголовного права проявляется как конкуренция общей и специальной нормы, а также конкуренция части и целого. Оба вида конкуренции предполагают собственные правила дополнительной квалификации преступлений.

Общее правило дополнительной квалификации преступлений при конкуренции общей и специальной нормы предусмотрено в ч. 3 ст. 17 УК РФ. Большинство частных правил, сформулированных в литературе, возражений в целом не вызывает. Исключение составляют правила конкуренции предписаний Общей и Особенной части уголовного права. Данной конкуренции, по нашему мнению, закон не порождает.

Общее правило дополнительной квалификации при конкуренции части и целого частично предусмотрено в ч. 1 ст. 17 УК РФ при отражении исключения из совокупности преступлений, но в теории сформулировано в полном объеме и в целом возражений не вызывает. Частные правила сводятся к следующему.

1. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основной и дополнительный объекты, и статьей, включающей в качестве основного тот объект, который в первой статье выступает дополнительным, квалификация осуществляется по первой статье.

2. Если преступление предусмотрено статьей, включающей несколько общественно опасных действий (бездействия), и статьей, включающей одно из них, квалификация осуществляется по первой статье.

3. Если преступление предусмотрено статьей, включающей деяние, повлекшее наступление общественно опасных последствий, и статьей, включающей лишь их причинение, квалификация осуществляется по первой статье.

4. Если преступление предусмотрено статьей, включающей совершение преступления с использованием орудий или средств совершения преступления, и статьей, включающей лишь их использование, квалификация осуществляется по первой статье.

5. Если преступление предусмотрено статьей, включающей действия, связанные с определенным местом, и статьей, включающей только действия в отношении того же места, квалификация осуществляется по первой статье.

6. Если преступление предусмотрено статьей, включающей две формы вины, и статьей, включающей лишь неосторожность, квалификация осуществляется по первой статье.

7. Если преступление предусмотрено статьей, включающей общественно опасное деяние полностью, и статьей, включающей самостоятельную уголовную ответственность за способ его совершения, квалификация осуществляется по первой статье.

8. Если преступление предусмотрено статьей, включающей основное и сопряженное преступление, и статьей, включающей отдельно сопряженное преступление, квалификация осуществляется по первой статье.

9. Если преступление предусмотрено содержащимися в разных статьях или частях статьи составами неоконченного и оконченного преступлений, оно квалифицируется по статье или части статьи, которая отражает состав более тяжкого неоконченного преступления.

Квалификация множественности преступлений сама по себе является дополнительной. Каждое из преступлений, в нее входящих, квалифицируется на общих основаниях. Вместе с тем ни один состав преступления, по которому это делается, не может предопределить вид множественности. Чтобы его установить, нужно оценить все преступления вместе и выявить особенности их сочетания.

Уголовный кодекс особо регулирует лишь такие виды множественности, как совокупность и рецидив преступлений. Поэтому только они и требуют дополнительной квалификации преступлений. Однако ее рассмотрение применительно к совокупности и рецидиву преступлений позволяет отграничить от них не получившие отдельного регулирования виды множественности.

Квалификация совокупности преступлений зависит от того, совершено ли несколько действий (бездействия) или одно. При совершении двух или более действий (бездействия) квалификация совокупности преступлений происходит, во-первых, в случае совершения таких действий (бездействия), которые не охватываются полностью признаками ни одного состава преступления, а во-вторых, при наличии самостоятельного умысла (неосторожности) на совершение каждого действия (бездействия). При совершении одного действия (бездействия) квалификация совокупности преступлений осуществляется, если оно предусмотрено двумя или более статьями Особенной части Уголовного кодекса (ч. 2 ст. 17 УК РФ). В любом случае при квалификации совокупности преступлений лицо не должно быть осуждено ни за одно из совершенных деяний (ч. 1 ст. 17 УК РФ).

Квалификация рецидива преступлений зависит от его вида. Квалификация опасного рецидива происходит по признакам ч. 2 ст. 18 УК РФ, а особо опасного – по признакам ч. 3. Квалификация же самого рецидива происходит по ч. 1 ст. 18 УК РФ, но только если отсутствуют признаки ч. 2 и 3. Отступление от требований закона недопустимо. При этом не могут учитываться судимости, указанные в ч. 4 ст. 18 УК РФ, все пункты которой исключают рецидив преступлений, а опасный и особо опасный рецидив – п. «б» и «в».

Необходимость дополнительной квалификации преступлений при изменении уголовного закона обусловлена характером производимых изменений. При устранении или установлении преступности деяния применительно к одному закону состав преступления в содеянном имеется, а к другому – отсутствует, что требует решения, какой будет окончательная квалификация преступления, позитивная или негативная. При смягчении или усилении наказания дополнительная квалификация нужна, ибо преступность деяния в таком случае не меняется и в содеянном содержатся составы преступлений, предусмотренные и новым, и старым уголовным законом.

Устранение или установление преступности деяния происходит путем изменения диспозиции статьи Особенной части уголовного законодательства. При этом дополнительная квалификация осуществляется в соответствующем случае по новому закону, если он частично или полностью декриминализует преступление. Если же он частично или полностью криминализует преступление, квалификация осуществляется в соответствующем случае по старому закону.

Смягчение или усиление наказания происходит путем изменения санкции статьи Особенной части уголовного законодательства. При этом дополнительная квалификация осуществляется по новому закону, если он является смягчающим наказание. Законом, смягчающим наказание, считается тот, в санкции которого: 1) установлен менее строгий вид основного или дополнительного наказания; 2) исключен наиболее строгий вид основного или дополнительного наказания либо единственный вид дополнительного наказания или все дополнительные виды наказания; 3) введен альтернативно менее строгий вид основного или дополнительного наказания либо вместо обязательного к применению факультативный вид дополнительного наказания; 4) уменьшен минимальный или максимальный срок либо размер основного или дополнительного вида наказания. Если же произведено хотя бы одно изменение противоположного плана, речь идет о законе, усиливающем наказание, при этом дополнительная квалификация осуществляется по старому закону.

Необходимость дополнительной квалификации неоконченного преступления обусловлена тем, что в статьях Особенной части уголовного законодательства описываются оконченные преступления. Отсюда при отсутствии ссылки на соответствующую часть ст. 30 УК РФ будет создаваться впечатление о содеянном именно как об оконченном преступлении, а не как о приготовлении к преступлению или покушении на преступление.

Самостоятельной квалификации неоконченных преступлений не бывает. «Квалификация неоконченного преступления» – лишь термин, с одной стороны, объединяющий квалификацию приготовления к преступлению и покушения на преступление; с другой стороны, позволяющий отдельно рассматривать общие вопросы квалификации последних. Неоконченное преступление имеет место тогда, когда установлены «умышленные действия (бездействие) лица… если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от… лица обстоятельствам».

Сущностным признаком приготовления к преступлению, который предопределяет дополнительную квалификацию, является создание условий для совершения преступления. От условий, имеемых в виду ч. 1 ст. 30 УК РФ, должно зависеть в дальнейшем совершение оконченного преступления. Они создаются в том смысле, что становятся существующими, появляются (в реальности, действительности).

Дополнительная квалификация покушения на преступление основывается на двух обстоятельствах. Первое – лицо приступило к совершению деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства. Второе – соответствующие действия (бездействие) либо выполняются не в полном объеме, либо не влекут общественно опасные последствия, предусмотренные статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса.

Необходимость дополнительной квалификации соответствующих случаев соучастия в преступлении обусловлена тем, что в статьях Особенной части уголовного законодательства описываются преступления, совершаемые исполнителями. Отсюда при отсутствии ссылки на соответствующую часть ст. 33 УК РФ будет создаваться впечатление о содеянном именно как о деянии исполнителя, а не иного соучастника (организатора, подстрекателя или пособника).

Дополнительная квалификация исполнительства преступления по ч. 2 ст. 33 УК РФ не предусмотрена уголовным законом. В противном случае из нее не видно, в одиночку или в соучастии совершено преступление. Она необходима тогда, когда:

• одно лицо непосредственно совершило преступление полностью, но в преступлении участвовал еще хотя бы один иной соучастник;

• лицо являлось соисполнителем или непосредственно участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями);

• лицо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, с еще хотя бы одним таким лицом или иным соучастником.

Причем в случаях, когда лицо являлось соисполнителем или непосредственно участвовало в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями) либо совершило преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, с еще хотя бы одним таким лицом, в статье, ее Особенной части, по которой квалифицируется преступление, должен отсутствовать признак совершения деяния любой преступной группой или установленной преступной группой.

Для обеспечения правильности дополнительной квалификации преступлений желательно внесение некоторых изменений в уголовное законодательство. Нами предлагаются следующие редакции ст. 9, 10, 17, 17.1, 18, 29, 30, 32–35 УК РФ:

Статья 9. Действие уголовного закона во времени

1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

2. Текст ч. 2 действующей редакции.

3. Если уголовный закон изменяется во время совершения общественно опасного действия (бездействия), действующим признается закон времени совершения последнего действия.

4. Если уголовный закон не изменяет преступность данного деяния, его наказуемость или иные уголовно-правовые последствия, он не является для данного деяния действующим.

Статья 10. Обратная сила уголовного закона

1. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

2. Текст ч. 2 действующей редакции.

Статья 17. Совокупность преступлений

1. Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса.

2. Совокупность преступлений образуется совершением:

а) двух или более действий (бездействия), самостоятельно предусмотренных Особенной частью настоящего Кодекса (реальная совокупность);

б) одного действия (бездействия), предусмотренного двумя или более статьями либо частями статьи Особенной части настоящего Кодекса (идеальная совокупность).

Статья 17.1. Конкуренция норм уголовного права

1. Совокупность преступлений отсутствует при конкуренции общей и специальной нормы, а также при конкуренции части и целого.

2. Если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи Особенной части настоящего Кодекса, одна из которых содержит состав преступления, отражающий любой вид определенного деяния, а другая – один из них, то уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, отдельно предусматривающей совершенное преступление.

3. Если преступление предусмотрено несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий совершенное деяние в целом, а другая – частично, уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, полностью предусматривающей совершенное преступление.

Статья 18. Рецидив преступлений

1. Текст части первой действующей редакции.

2. Рецидив преступлений признается опасным:

а) при совершении лицом тяжкого или особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было судимо за умышленное преступление средней тяжести к реальному лишению свободы;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было судимо за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

3. Рецидив преступлений признается особо опасным:

а) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно два раза было судимо за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;

б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было судимо за тяжкое или за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

4. При признании рецидива преступлений не учитываются:

а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;

б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;

в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка отбывания наказания, если условное осуждение или отсрочка отбывания наказания не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

5. Текст ч. 5 действующей редакции.

Статья 29. Оконченное и неоконченное преступления

1. Текст части первой действующей редакции.

2. Неоконченным преступлением признаются умышленные действия (бездействие) лица, создающие хотя бы одно условие для совершения оконченного преступления или непосредственно направленные на его совершение, если оно не было доведено до конца по не зависящим от желания лица обстоятельствам и лицо осознавало невозможность доведения преступления до конца.

3. Уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает по статье (части, пункту) настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на соответствующую часть ст. 30 настоящего Кодекса.

Статья 30. Приготовление к преступлению и покушение на преступление

1. Приготовлением к преступлению признается умышленное создание хотя бы одного существенного условия для совершения оконченного преступления, если оно не было доведено до конца по не зависящим от желания лица обстоятельствам и лицо осознавало невозможность доведения преступления до конца.

2. Текст ч. 2 действующей редакции.

3. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение оконченного преступления, если оно не было доведено до конца по не зависящим от желания лица обстоятельствам и лицо осознавало невозможность доведения преступления до конца.

Статья 32. Понятие соучастия в преступлении

Соучастием в преступлении признается совместное участие двух или более лиц в совершении преступления с прямым умыслом.

Статья 33. Виды соучастников преступления

1. Текст части первой действующей редакции.

2. Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление полностью или частично либо посредством полного или частичного использования другого лица, не подлежащего уголовной ответственности.

3. Организатором признается лицо, подготовившее совершение преступления, либо руководившее подготовкой или исполнением преступления, либо создавшее организованную группу или руководившее ею.

4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления.

5. Пособником признается лицо, оказавшее существенную помощь совершению преступления другим лицом либо давшее заранее обещание помочь в сокрытии преступления или лица, его совершившего, приобрести или сбыть предметы, добытые преступным путем.

Статья 34. Ответственность соучастников преступления

1. Исполнитель отвечает по статье (части, пункту) Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление со ссылкой на ч. 2 ст. 33 настоящего Кодекса, если в статье Особенной части настоящего Кодекса отсутствует указание на совершение деяния преступной группой.

2. Уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье (части, пункту) Особенной части настоящего Кодекса со ссылкой соответственно на ч. 3, 4 или 5 ст. 33 настоящего Кодекса.

3. Если лицо выполнило действия (бездействие), предусмотренное несколькими частями ст. 33 настоящего Кодекса, оно несет ответственность со ссылкой на все части ст. 33 настоящего Кодекса.

4. Лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его пособника.

5. В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению.

Статья 35. Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)

1. Текст части первой действующей редакции.

2. Текст ч. 2 действующей редакции.

3. Текст ч. 3 действующей редакции.

4. Текст ч. 4 действующей редакции.

5. Текст ч. 5 действующей редакции.

6. Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тому преступлению, для совершения которого она создана, если оно не было совершено по не зависящим от желания лица обстоятельствам и лицо осознавало невозможность его.

Примечания

<<1>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 266.

<<2>> См.: Васюкова И. А. Словарь иностранных слов. М., 1999. С. 289.

<<3>> См.: Благов Е. В. Об уголовно-правовой квалификации // Вестник Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова. 2008. № 10. С. 21.

<<4>> См.: Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 7–26.

<<5>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 6.

<<6>> См.: Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2004. С. 16; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 7; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 13; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2010. С. 3, 4, 5; Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). М., 2010. С. 17, 34.

<<7>> См.: Галкин В. М. Применение гипотезы уголовно-правовой нормы // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1979. № 15. С. 160 (сноска).

<<8>> См.: Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. Челябинск, 1998.

<<9>> См.: Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. М., 2003. С. 7, 9; Сулейманов Т. А., Павлухин А. Н., Эриашвили Н. Д. Механизм и формы реализации норм уголовного права. М., 2007. С. 213–228; Колосовский В. В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний. М., 2011. С. 14, 19.

<<10>> См.: Сабитов Р. А. Квалификация поведения лица после совершения им преступления. Омск, 1986.

<<11>> См.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 138 и след.; Курбанов Г. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991. С. 59 и след.

<<12>> См.: Михеев Р. И. Невменяемый: социально-правовой очерк. Владивосток, 1992. С. 103–104.

<<13>> См.: Галкин В. М. Применение гипотезы уголовно-правовой нормы. С. 160.

<<14>> См.: Там же. С. 155, 159.

<<15>> См.: Сабитов Р. А. Квалификации уголовно-правовых деяний. С. 7. Данная дефиниция получила поддержку в литературе (см.: Сулейманов Т. А., Павлухин А. Н., Эриашвили Н. Д. Механизм и формы реализации норм уголовного права. С. 225; Колосовский В. В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний. С. 19).

<<16>> Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 9.

<<17>> Благов Е. В. Об уголовно-правовой квалификации. С. 24–25.

<<18>> См., напр.: Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 9; Сулейманов Т. А., Павлухин А. Н., Эриашвили Н. Д. Механизм и формы реализации норм уголовного права. С. 225; Колосовский В. В. Теоретические проблемы квалификации уголовно-правовых деяний. С. 19.

<<19>> См.: Благов Е. В. Об уголовно-правовой квалификации. С. 22–23 и 23–24.

<<20>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 14, 5. Близкий подход см.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 21; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 5–6; Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М., 2007. С. 18; и др.

<<21>> См., напр.: Куринов А. Б. Научные основы квалификации преступлений. С. 11; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 30; Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 9–10; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 5; Рарог А. И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. М., 2006. С. 9.

<<22>> См.: Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 59; Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 7; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 7.

<<23>> Это именно та квалификация преступлений, результаты которой, по мнению В. В. Мальцева, якобы в теории «вообще своего названия не получили» (Мальцев В. В. Объект охраны (преступления) в уголовном праве. М., 2012. С. 470).

<<24>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 52; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. С. 90; Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 59; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 21.

<<25>> См.: Гетманова А. Д. Учебник логики. М., 2006. С. 146; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. М., 2006. С. 133.

<<26>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 210–298; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 96–173; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 35–72; Дуюнов В. К., Хлебушкин А. Г. Квалификация преступлений: законодательство, теория, судебная практика. М., 2013. С. 89–129, 138–140; и др.

<<27>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 60. См. также, напр.: Малыхин В. И. Квалификация преступлений: Теоретические вопросы. Куйбышев, 1987. С. 14; Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 36.

<<28>> См.: Благов Е. В. Об уголовно-правовой квалификации. С. 23–24.

<<29>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 235.

<<30>> Исключение составляет признак совершения преступлений, предусмотренных ст. 131, 132, 134 и 135 УК РФ, «лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего».

<<31>> См.: Благов Е. В. Об уголовно-правовой квалификации. С. 23–24; Благов Е. В. О квалификации при совершении преступления (постановка вопроса) // Уголовное право: стратегия в XXI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2009. С. 40–44; Благов Е. В. Квалификации при совершении преступления. М., 2009.

<<32>> Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. М., 2009. С. 26.

<<33>> Там же. С. 38.

<<34>> См.: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг» // БВС РФ. 2001. № 6. С. 1–2; п. 4 постановления от 5 июня 2002 г. № 14 «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении или повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем» // Там же. 2002. № 8. С. 4; п. 19, 20, 21, 23 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // Там же. 2003. № 2. С. 5–6; п. 18 постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» // Там же. 2005. № 1. С. 5; п. 22, 26, 28, 31, 33 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Там же. 2006. № 8. С. 8–10; п. 18, 21 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» // Там же. 2007. № 3. С. 21–22; п. 3 постановления от 15 ноября 2007 г. № 45 «О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений» // Там же. 2008. № 1. С. 3; п. 7, 9, 10 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Там же. 2008. № 2. С. 4–5; п. 23, 25 постановления от 9 декабря 2008 г. № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения» // Там же. 2009. № 2. С. 5–6; п. 17 постановления от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Там же. 2009. № 12. С. 5; п. 7, 9, 26 постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» // Там же. 2012. № 4. С. 4, 6; п. 21 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» // Там же. 2012. № 12. С. 6; п. 18 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Там же. 2013. № 9. С. 6; п. 2, 4, 12, 18 постановления от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности» // Там же. 2015. № 2. С. 2, 3, 4, 5.

<<35>> См.: п. 10 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 // БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<36>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 5. См. также: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 21; Рарог А. И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. С. 8; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 5; и др.

<<37>> См.: Гетманова А. Д. Учебник логики. С. 131; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 119.

<<38>> Маркс К. Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья): Дебаты о свободе печати и об опубликовании протоколов сословного собрания // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. М., 1955. Т. 1. С. 66–67.

<<39>> См.: Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 129.

<<40>> См.: Пинчук В. И. Множественность преступлений. СПб., 1999; Плотникова М. В. Множественность преступлений: соотношение ее разновидностей. М., 2004; Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды и правовое значение. Казань, 2006; Самылина И. Н. Множественность преступлений. В. Новгород, 2007; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. Кемерово, 2007; и др.

<<41>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 31.

<<42>> Беляев В. Г. Применение уголовного закона. М., 2006. С. 248. См. также: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 17.

<<43>> Лаптева Е. Н. О видах квалификации преступлений // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова / под ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 232. См. также: Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 7.

<<44>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 566.

<<45>> См.: Гетманова А. Д. Учебник логики. С. 145; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 131.

<<46>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 5.

<<47>> Лаптева Е. Н. О видах квалификации преступлений. С. 232. См. также: Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 7–8.

<<48>> Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). Ярославль, 2003. С. 17.

<<49>> Кливер И. Я. Уголовно-правовые судебные ошибки квалификации преступлений и их предупреждение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1979. С. 6. См. также: Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 31.

<<50>> См.: Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). С. 18; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 8.

<<51>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 478.

<<52>> См.: Ребер А. Большой толковый психологический словарь. М., 2000. Т. 1. С. 588.

<<53>> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 июня 2009 г. по делу № 3-Д09–5 // СПС КонсультантПлюс.

<<54>> См., напр.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 40; Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. С. 58–59; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 18–19; Кленова Т. В. О недостатках формального отношения к квалификации преступлений // Государство и право. 2010. № 2. С. 47–49; Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты (вопросы факта и права). Воронеж, 1984. С. 64–66, 70.

<<55>> Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 64. См. также: Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 26.

<<56>> Современный философский словарь / под общ. ред. В. Е. Кемерова. Лондон, Франкфурт-на-Майне, Париж, Люксембург, Москва, Минск. 1998. С. 368. См. также: Гуревич П. С. Психология. М., 2005. С. 323.

<<57>> Уголовное право России: Часть Особенная / под ред. Л. Л. Кругликова. М., 1999. С. 12.

<<58>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 210; Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. Красноярск, 1998. С. 14; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. М., 2002. С. 10; и др.

<<59>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 26.

<<60>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 211, 213. См. также: Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 43; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 140; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 62; и др.

<<61>> См.: Агаев И. Б. Совокупность преступлений: понятие, виды, наказуемость. М., 2003. С. 156–157; Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. М., 2011. С. 43. Ранее о том же писал Б. А. Куринов (см.: Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 177).

<<62>> См.: Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 14; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 120.

<<63>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 26–27.

<<64>> Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 147.

<<65>> Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 61.

<<66>> См.: Малков В. П. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). Казань, 1974. C. 182–193.

<<67>> Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. С. 125.

<<68>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 40.

<<69>> См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 254.

<<70>> См.: Малков В. П. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). C. 124 и след.

<<71>> См.: Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. С. 126.

<<72>> См.: Шакин В. Б. Преодоление конкуренции уголовно-правовых норм при квалификации преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

<<73>> Малков В. П. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). C. 180–181.

<<74>> В. Б. Шакин считает необоснованным выделение пространственной (территориальной), иерархической и темпоральной (временной) конкуренции, конкуренции части и целого, а также общей или специальной и исключительной норм (см.: Шакин В. Б. Преодоление конкуренции уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 15).

<<75>> См., напр.: Малков В. П. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). C. 183–187; Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 178; Малыхин В. И. Квалификация преступлений: Теоретические вопросы. С. 43; Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве (понятие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности). Ярославль, 1993. С. 149; Никонов В. А. Основы теории квалификации преступлений (алгоритмический подход). Тюмень, 2001. С. 172–174; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 123–125; и др.

<<76>> См.: Агаев И. Б. Совокупность преступлений: понятие, виды, наказуемость. С. 158; Кадников Н. Г. Квалификация преступлений и вопросы судебного толкования. С. 43–44.

<<77>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 79–84.

<<78>> Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве (понятие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности). С. 155. См. также: Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 124.

<<79>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 215.

<<80>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 5.

<<81>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 4. А. И. Коробеевым данная позиция Пленума оправданно считается «чрезмерно категоричной» (Коробеев А. И. Преступные посягательства на жизнь и здоровье человека. М., 2012. С. 107). Однако она воспроизведена в п. 3 постановления от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» (см.: БВС РФ. 2011. № 8. С. 4).

<<82>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 4. См. также: Там же. 1998. № 4. С. 15; 2008. № 5. С. 18.

<<83>> Костарева Т. А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве (понятие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности). С. 156.

<<84>> Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 178, 179.

<<85>> Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 244.

<<86>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 223.

<<87>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 82; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 125; и др.

<<88>> БВС РФ. 2012. № 11. С. 5.

<<89>> Кругликов Л. Л. Преступления против личности: Лекции 1–2. Ярославль, 1998. С. 34. См. также: Сидоренко Э. Л. Отрицательное поведение потерпевшего и уголовный закон. СПб., 2004. С. 193.

<<90>> Еникеев М. И. Юридическая психология. С основами общей и социальной психологии. М., 2010. C. 140. См. также: Гуревич П. С. Психология. С. 235.

<<91>> Рогачевский Л. А. Эмоции и преступления. Л., 1984. С. 6. См. также: Борзенков Г. Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. М., 2006. С. 84; Горностаева И. В. Уголовно-правовое и криминологическое значение аффекта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8.

<<92>> Сидоров Б. В. Аффект: Его уголовно-правовое и криминологическое значение. Казань, 1978. С. 99.

<<93>> См.: Манойлова С. А. Эмоции в уголовном праве. Вологда, 2006. С. 119; и др.

<<94>> См.: Пуляева Е. В. Аффект: уголовно-правовая и криминологическая характеристика: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2007. С. 11–12; Канашина О. А. Взаимная вина в уголовном праве. Самара, 2008. С. 168.

<<95>> Вероятно, именно поэтому конкуренцию специальных норм иногда рассматривают внутри конкуренции общей и специальной нормы (см.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 222–224; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 81–84; и др.).

<<96>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 31.

<<97>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 33, 34, 35.

<<98>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 27.

<<99>> Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 177.

<<100>> Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. СПб., 2011. С. 341.

<<101>> Так, Л. Д. Гаухманом выделяются общие и частные правила квалификации преступлений (см.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 275–308).

<<102>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 284.

<<103>> Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 341, 243.

<<104>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 218.

<<105>> БВС РФ. 2009. № 12. С. 5.

<<106>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 164.

<<107>> Дуюнов В. К., Хлебушкин А. Г. Квалификация преступлений: законодательство, теория, судебная практика. С. 122.

<<108>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 49.

<<109>> С учетом сказанного, вызывает сомнение раздельное существование в уголовном законодательстве изнасилования и насильственных действий сексуального характера (ст. 131 и 132 УК РФ). В ст. 133 и 134 УК РФ половое сношение, являющееся признаком изнасилования, включено в иные действия сексуального характера, что означает придание ст. 132 характера общей нормы, а ст. 131 – специальной (см.: Энциклопедия уголовного права / издание профессора Малинина. СПб., 2011. Т. 15. С. 279–280). При этом санкции за оба преступления одинаковы.

<<110>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 215.

<<111>> См.: Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 10.

<<112>> В литературе оправданно отмечается, что данный прием законодатель использует не всегда удачно. Такова, скажем, попытка ограничить от других преступлений развратные действия по признаку «без применения насилия» (ст. 135 УК РФ). Буквальное толкование закона означает, что угроза насилием или использование беспомощного состояния не исключают квалификацию соответствующих действий по ст. 135 УК РФ. Такого признака нет в ст. 134 УК РФ и подобной проблемы не возникает. Поэтому, а также в связи с тем, что он создает впечатление об отсутствии состава преступления при применении насилия в ходе развратных действий (см.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 49), его из ст. 135 УК РФ целесообразно удалить.

<<113>> По нашему мнению, и данный прием законодатель использует не всегда удачно. В соответствии с ч. 1 ст. 116 УК РФ побои не должны повлечь последствия, указанные в ст. 115. Буквальное толкование закона означает, что причинение последствий, указанных в ст. 111 и 112 УК РФ, не исключает квалификацию соответствующих действий по ст. 116. Наверное, в ч. 1 ст. 116 УК РФ надо было оговорить отсутствие любого вреда здоровью (см.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 49).

<<114>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 71.

<<115>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 50.

<<116>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 220–225; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 71–104; Савельева А. С. Основы квалификации преступлений. С. 61–62; Назаренко Г. Н., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 63–64; и др.

<<117>> БВС РФ. 2002. № 8. С. 4. Аналогичные решения см. также: п. 5 постановления от 28 июня 2011 г. № 11 // Там же. 2011. № 8. С. 4; п. 3 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 // Там же. 2012. № 12. С. 3.

<<118>> БВС РФ. 2005. № 6. С. 28. См. также: Там же. 2008. № 9. С. 38.

<<119>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 2–3.

<<120>> БВС РФ. 2007. № 5. С. 22.

<<121>> БВС РФ. 2012. № 11. С. 6.

<<122>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 2–3.

<<123>> Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 50.

<<124>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 93.

<<125>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 56–57.

<<126>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 50.

<<127>> См.: БВС РФ. 2004. № 3. С. 15; № 6. С. 27–28; 2008. № 5. С. 17 (разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, ранее был предусмотрен в п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ).

<<128>> См.: Малков В. П. Совокупность преступлений (вопросы квалификации и назначения наказания). С. 124–143; Рогова Н. Н. Совокупность преступлений: вопросы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 7.

<<129>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 520.

<<130>> См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 254; Козлов А. В. Ответственность за совокупность преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 14.

<<131>> Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 16.

<<132>> См.: Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 14; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 26–27; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 61; Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 147; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 120; и др.

<<133>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 226.

<<134>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 58.

<<135>> См.: Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 75.

<<136>> См.: Энциклопедия уголовного права / издание профессора Малинина. СПб., 2005. Т. 3. С. 294, 474; Садовникова О. А. Назначение наказания по совокупности преступлений: проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2008. С. 15.

<<137>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Совокупность преступлений: проблемы квалификации // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2005. С. 112; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 130.

<<138>> См.: Макаров С. Изменение уголовного закона: время исправлять ошибки // Уголовное право. 2005. № 2. С. 45; Фролов А. С. Исключение из правила о совокупности преступлений // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты / отв. ред. В. С. Комиссаров. М., 2008. С. 155.

<<139>> Гулиева Н. Б. Составные преступления в российском уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2006. С. 18. См. также: Черненко Т. Г. Множественность преступления по российскому уголовному праву. С. 78–79.

<<140>> Козлов А. В. Ответственность за совокупность преступлений. С. 14.

<<141>> См.: Энгельгард А. Совершение двух и более преступлений в отсутствие совокупности // Уголовное право. 2012. № 3. С. 79.

<<142>> См.: Гулиева Н. Б. Составные преступления в российском уголовном праве. С. 8–9.

<<143>> Состав разбоя считается оправданно «самым ярким», но не оправданно «едва ли не единственным примером» (Досаева Г. С. К вопросу о множественности преступлений // Российская юстиция. 2014. № 10. С. 19).

<<144>> См.: Салихов Ш. С. Проблемы множественности преступлений при квалификации убийств: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7.

<<145>> Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. С. 284.

<<146>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 228–229.

<<147>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 60.

<<148>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 230.

<<149>> Рогова Н. Н. Совокупность преступлений: вопросы теории и практики. С. 20. См. также: Спивак С. Г. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.

<<150>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 61.

<<151>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 230–231; и др.

<<152>> См.: Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. С. 55, 57.

<<153>> См.: Сабитов Р. А. Теория и практика квалификации уголовно-правовых деяний. С. 114; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 60; Сулейманов Т. А., Павлухин А. Н., Эриашвили Н. Д. Механизм и формы реализации норм уголовного права. С. 259–260.

<<154>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 227–229.

<<155>> Начало такому подходу положил В. Н. Кудрявцев (см.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 226).

<<156>> БВС РФ. 2012. № 4. С. 4. В п. 8 того же постановления такое же решение принято в отношении террористического акта, повлекшего причинение смерти человеку – п. «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ (см.: Там же).

<<157>> БВС РФ. 1997. № 3. С. 3. Аналогичное решение Пленума Верховного Суда РФ принято в отношении таких же действий в составе преступного сообщества (преступной организации) (см.: п. 14, 16 постановления от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» // Там же. 2010. № 8. С. 5, 6), экстремистского сообщества (п. 17 постановления от 28 июня 2011 г. № 11 // Там же. 2011. № 8. С. 7), а также незаконного вооруженного формирования (см.: п. 28 постановления от 9 февраля 2012 г. № 1 // Там же. 2012. № 4. С. 6).

<<158>> См., напр.: Квасница С. Е. Ответственность за соучастие в хищении чужого имущества: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1997. С. 16; Кузнецова Н. Квалификация сложных составов преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 26; Муркштис М. И. Ответственность за бандитизм: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

<<159>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 64–65.

<<160>> См., напр.: Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. С. 24.

<<161>> См.: БВС РФ. 2001. № 1. С. 10; № 10. С. 18.

<<162>> См.: БВС РФ. 2008. № 3. С. 21–22.

<<163>> См.: БВС РФ. 2000. № 2. С. 21.

<<164>> БВС РФ. 2010. № 5. С. 16.

<<165>> БВС РФ. 2012. № 4. С. 4. Аналогичное решение принято в п. 28 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 (см.: Там же. 2006. № 8. С. 9).

<<166>> БВС РФ. 2007. № 5. С. 25.

<<167>> См.: Рогова Н. Отдельное (единичное) преступление как составная часть совокупности преступлений // Уголовное право. 2010. № 4. С. 56–57.

<<168>> См.: Благов Е. В. Преступления в сфере экономики. М., 2010. С. 36–38.

<<169>> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Особенная часть / под общ. ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 228.

<<170>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 110.

<<171>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 6. Тот же подход изложен в п. 3 постановления от 15 ноября 2007 г. № 45 (см.: Там же. 2008. № 1. С. 3), а также в постановлении Президиума по делу К. (см.: Там же. № 11. С. 12).

<<172>> См.: БВС РФ. 2001. № 1. С. 7–8.

<<173>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 5.

<<174>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 5, 4.

<<175>> Кузнецова Н. Квалификация сложных составов преступлений. С. 31.

<<176>> Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Лебедева. М., 2001. С. 1123–1124.

<<177>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 4.

<<178>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 8.

<<179>> См.: Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 65; Ворошилин Е. В. Ответственность за мошенничество (ст. 147 УК РСФСР). М., 1980. С. 29; и др.

<<180>> См., напр.: Бойцов А. И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 388; Лопашенко Н. А. Преступления против собственности: теорет. – приклад. исслед. М., 2005. С. 272.

<<181>> См., напр.: Бойцов А. И. Преступления против собственности. С. 387; Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 73.

<<182>> См.: Кочои С. М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000. С. 180; Лопашенко Н. А. Преступления против собственности: теорет. – приклад. исслед. С. 273–274; и др.

<<183>> См.: БВС РФ. 1999. № 3. С. 3–5.

<<184>> БВС РФ. 2003. № 8. С. 20.

<<185>> СПС КонсультантПлюс. См. также: Определения данного Суда от 25 января 2012 г. № 165-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Колчина Александра Васильевича на нарушение его конституционных прав пунктом «з» части второй статьи 105 Уголовного кодекса Российской Федерации»; от 21 апреля 2011 г. № 578-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сербиненко Вячеслава Владимировича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 17 и пунктом «з» части второй статьи 105 Уголовного кодекса Российской Федерации», а также абзацем третьим пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» и пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // СПС КонсультантПлюс.

<<186>> См., напр.: Уголовное право России: Особенная часть. С. 31; Курс уголовного права: В 5-ти т. Особенная часть / под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комисарова. М., 2002. Т. 3. С. 117 и след.; Попов А. Н. Убийства при отягчающих обстоятельствах. СПб., 2003. С. 323 и след.; Наумов А. В. Российское уголовное право: В 2-х т. Т. 2: Особенная часть. М., 2004. С. 53 и след.

<<187>> См.: Игнатов А. Н. Проблемы развития уголовного законодательства России // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2005. С. 9; Яни П. Сопряженность не исключает совокупности // Законность, 2005. № 2. С. 27; Салева Н. Н. Убийство, сопряженное с иными преступлениями: проблемы квалификации и уголовной ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 7; Титова В. Н. Квалификация убийства двух и более лиц: расхождение закона и позиции Верховного Суда РФ // Уголовный процесс. 2010. № 3. С. 38; и др.

<<188>> См., напр.: Рарог А. И. Роль науки в развитии уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2005. С. 7; Побегайло Э. Ф. Еще раз о «неоднократности», «совокупности» и «рецидиве» // Там же. С. 109–110; Салихов Ш. С. Проблемы множественности преступлений при квалификации убийств. С. 8.

<<189>> См.: Волженкин В. Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ. С. 7; Иванов Н. Г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)». Критический взгляд // Уголовное право. 2000. № 2. С. 23; и др.

<<190>> См., напр.: Бурлаков В. Н. О толковании ст. 17 УК РФ в редакции Федерального закона № 73 от 21 июля 2004 г. // Правоведение. 2004. № 5. С. 126; Караулов В. Ф. О некоторых спорных разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2005. С. 88–89; Иногамова-Хегай Л. В. Совокупность преступлений: проблемы квалификации // Там же. С. 113–114; Шнитенков А. Проблемы квалификации при совокупности преступлений // Уголовное право. 2005. № 2. С. 68–69; Улицкий С. Практика применения нового закона при квалификации убийств // Там же. 2005. № 3. С. 61; Козлов А. В. Ответственность за совокупность преступлений. С. 15.

<<191>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 738.

<<192>> См.: Бавсун М., Вишнякова Н. Проблемы квалификации убийства, сопряженного с иными преступлениями // Уголовное право. 2004. № 4. С. 8.

<<193>> См.: Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 74–76.

<<194>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 231; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 126.

<<195>> См.: Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. Орел, 2002. С. 98; Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. М., 2006. С. 47; Иванчина С. А. Оконченное преступление. М., 2013. С. 75.

<<196>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 74.

<<197>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 127.

<<198>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 231.

<<199>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 4. Аналогичные решения содержатся в п. 14 того же постановления (см.: Там же. С. 5–6).

<<200>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 5.

<<201>> См., напр.: Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955. С. 71; Малыхин В. И. Квалификация преступлений: Теоретические вопросы. С. 48; Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. С. 40.

<<202>> БВС РФ. 2007. № 5. С. 25.

<<203>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 3.

<<204>> См., напр.: Наумов А. В. Российское уголовное право: В 2 т. Т. 2. С. 51; Макринская В. И. Вопросы уголовно-правовой защиты права на жизнь (сравнительно-правовые аспекты). М., 2006. С. 25; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. И. Радченко. М., 2008. С. 170.

<<205>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 134; Феоктистов М., Бочаров Е. Квалификация убийств: некоторые вопросы теории и практики // Уголовное право. 2000. № 2. С. 66; Попов А. Н. Убийства при отягчающих обстоятельствах. С. 50; Алексеев И. Н. Покушение на убийство двух или более лиц // Уголовный процесс. 2007. № 6. С. 51; Спиридонова Л. Э. Уголовно-правовое значение фактической ошибки при квалификации преступлений против жизни: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 30; и др.

<<206>> Святенюк Н. Квалификация некоторых видов убийств // Уголовное право. 2004. № 1. С. 48.

<<207>> См.: Бородин С. В. Преступления против жизни. М., 2000. С. 98–99.

<<208>> Ситникова А. И. Приготовление к преступлению и покушение на преступление. М., 2006. С. 135.

<<209>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 78–79.

<<210>> Там же. С. 79.

<<211>> Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 303.

<<212>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 233.

<<213>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 81–82.

<<214>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<215>> БВС РФ. 2005. № 1. С. 5. См. также: п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 // Там же. 2007. № 3. С. 22; п. 27 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 // Там же. 2008. № 6. С. 7.

<<216>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 9.

<<217>> См., напр.: Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. С. 44; Российское уголовное право: В 2 т. / под ред. А. И. Рарога. М., 2002. Т. 1. С. 275.

<<218>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 127, 128, 129.

<<219>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 84–85.

<<220>> См.: БВС РФ. 1998. № 9. С. 5; № 11. С. 5; 2011. № 6. С. 23.

<<221>> См.: БВС РФ. 1999. № 10. С. 9.

<<222>> См., напр.: Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями: Вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 89.

<<223>> См.: Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 371; и др.

<<224>> См.: БВС РФ. 2005. № 3. С. 21–22; 2006. № 4. С. 15.

<<225>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999. С. 132. Позже автор приходит к справедливому выводу, что «имеется настоятельная необходимость включить в УК новую ст. 17.1 «Конкуренция норм». В части первой этой статьи давалось бы понятие конкуренции уголовно-правовых норм, в части второй – правило конкуренции общей и специальной нормы, в части третьей – правило конкуренции части и целого» (Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 125–126).

<<226>> Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). С. 87–88. См. также: Санинский Р. А. Теоретико-законодательные и правоприменительные аспекты множественности преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 15.

<<227>> Рогова Н. Н. Совокупность преступлений: вопросы теории и практики. С. 20.

<<228>> См., напр.: Южанин В. Е., Армашова А. В. Проблемы рецидива преступлений и ответственности за него по уголовному праву России. М., 2007. С. 45; Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 27; Сорокин А. И. Множественность преступлений и ее уголовно-правовая оценка: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 24.

<<229>> См.: Уголовное право России: Общая часть / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 620; Уголовное право. Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. М., 2008. С. 418; Российское уголовное право. Общая часть / под ред. А. И. Чучаева. М., 2012. С. 46; Гребенкин Ф. Б., Парышев А. И. Курс лекций по Общей части уголовного права России. М., 2013. С. 243; и др.

<<230>> См.: Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды и правовое значение. С. 36. Близкое решение см.: Шкредова Э. Г. Формы множественности преступлений в современной уголовно-правовой доктрине // Журнал российского права. 2012. № 9. С. 53.

<<231>> См.: Есаков Г. А. Квалификация убийства, сопряженного с иными преступлениями, или cuiusvis hominis est errare (и законодатель не исключение) // Российский судья. 2004. № 12. С. 20–27.

<<232>> См.: Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. М., 2011. С. 158–159. Виды множественности, отраженные в п. 2–4, автор называет повторностью преступлений (см.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 143–145).

<<233>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 146–149.

<<234>> См., напр.: Наумов А. В. Российское уголовное право. В 2 т. Т. 1: Общая часть. М., 2004. С. 309; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / под ред. О. Н. Ведерниковой, С. И. Никулина. СПб., 2005. С. 186; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 79; Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. М., 2009. С. 64–65; Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 140.

<<235>> См., напр.: Глухова Г. О. Вопросы квалификации и назначения наказания при совокупности преступлений. М., 2004. С. 12; Курс советского уголовного права / отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Л., 1970. Т. 2. С. 348; и др.

<<236>> Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М., 1975. С. 33.

<<237>> См.: Уголовное право России: часть Общая. С. 439; и др.

<<238>> Спивак С. Г. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. С. 15.

<<239>> См.: Бражник Ф. Множественность преступлений – отражение их совокупной общественной опасности // Уголовное право. 2000. № 3. С. 9; Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 78; Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 61.

<<240>> См.: Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 167.

<<241>> Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303.

<<242>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 12, 13. См. также: Там же. 2000. №. 1. С. 10; 2006. № 3. С. 7.

<<243>> См.: Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории, практики). Казань, 2003. С. 30–31; Коротких Н. Н. К вопросу о видах множественности преступлений в уголовном праве // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2005. С. 107.

<<244>> Становский М. Н. Назначение наказания. С. 362. См. также: Агаев И. Б. Совокупность преступлений: понятие, виды и наказуемость. С. 16; Урчуков В. М. Совокупность приговоров по российскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2008. С. 7; Ларина Л. Ю. Совокупность преступлений: уголовно-правовой и криминологический аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2011. С. 13.

<<245>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 3. С. 475.

<<246>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 12.

<<247>> Российское уголовное право / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 248–249 (здесь совокупностью преступлений, по нашему мнению, неоправданно считается и то, что предусмотрено в ч. 5 ст. 69 УК РФ).

<<248>> Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 228.

<<249>> БВС РФ. 2013. № 6. С. 3.

<<250>> См.: Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 126; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 35.

<<251>> См.: БВС РФ. 1998. № 9. С. 8; 1999. № 5. С. 10; 2000. № 3. С. 15; № 7. С. 11; 2001. № 2. С. 14.

<<252>> См.: БВС РФ. 2004. № 7. С. 18; 2005. № 10. С. 10; 2006. № 5. С. 7; № 8. С. 28; 2007. № 8. С. 12–13, 16–17; 2008. № 6. С. 19.

<<253>> См.: БВС РФ. 2001. № 8. С. 21; 2006. № 3. С. 29; 2007. № 8. С. 18; № 12. С. 13–14; 2008. № 5. С. 8–9; № 11. С. 13; 2009. № 10. С. 35.

<<254>> См.: Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 126–127; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений. С. 44, 45; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 40, 42; и др.

<<255>> См.: Караев Т. Э. Повторность преступлений. М., 1983. С. 6.

<<256>> См., напр.: Караев Т. Э. Повторность преступлений. С. 6; Демин В. Ф. Социальная обусловленность законодательного конструирования единого сложного преступления и его квалификация: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1989. С. 17; Гулиева Н. Б. Составные преступления в российском уголовном праве. С. 6; Куличенко Н. А. Уголовно-правовая оценка единичного сложного преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 6; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. С. 281; Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 22.

<<257>> Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 240, 237.

<<258>> Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 126–127. Данное правило заимствовано у В. Н. Кудрявцева (см.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 257).

<<259>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 684.

<<260>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 94–95.

<<261>> Там же. С. 94.

<<262>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 6.

<<263>> БВС РФ. 2012. № 4. С. 7.

<<264>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 4.

<<265>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 95.

<<266>> См.: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004. С. 245; Бурлаков В. Н. О толковании ст. 17 УК РФ в редакции Федерального закона № 73 от 21 июля 2004 г. С. 126; Борзенков Г. Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. С. 36–38; Бавсун М., Куличенко Н. Убийство двух и более лиц: совокупность или единое преступление // Уголовное право. 2007. № 3. С. 13; Спиридонова Л. Э. Уголовно-правовое значение фактической ошибки при квалификации преступлений против жизни. С. 30; и др.

<<267>> См., напр.: Комиссаров В. С. Некоторые проблемы применения нового уголовного законодательства // Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние / под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2004. С. 128; Савельева О. Ю. Ответственность за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью по российскому и зарубежному уголовному законодательству: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20; Полный курс уголовного права: В 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 2. С. 169; Макаров С. Д. Правила квалификации множественности преступлений // Уголовный процесс. 2008. № 7. С. 15.

<<268>> См.: БВС РФ. 2005. № 2. С. 12; 2006. № 3. С. 8–9.

<<269>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 9. См. также: Там же. 2009. № 7. С. 26; № 10. С. 29–30; 2012. № 3. С. 15–16; № 10. С. 11–12.

<<270>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 96.

<<271>> Назаренко Г. В. Множественность преступлений как проявление системности в уголовном праве // Системность в уголовном праве / отв. ред. А. С. Комиссаров. М., 2007. С. 290.

<<272>> Рарог А. И. Новая трактовка института множественности преступлений // Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние. С. 170.

<<273>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 3.

<<274>> БВС РФ. 2013. № 3. С. 36–37.

<<275>> См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 688–689.

<<276>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 6.

<<277>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 5.

<<278>> БВС РФ. 2013. № 4. С. 22. См. также: Там же. 2000. № 5. С. 12–13.

<<279>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 4. См. также: Там же. 2008. № 5. С. 18.

<<280>> БВС РФ. 2008. № 10. С. 12.

<<281>> БВС РФ. 2007. № 11. С. 15. См. также: Там же. С. 14; 2013. № 3. С. 37.

<<282>> БВС РФ. 2005. № 1. С. 21.

<<283>> БВС РФ. 2011. № 7. С. 34.

<<284>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 2.

<<285>> Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 152.

<<286>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 100–101.

<<287>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 25. См. также: Там же. № 5. С. 7–8.

<<288>> БВС РФ. 2008. № 5. С. 18. См. также: Там же. № 10. С. 12.

<<289>> Абз. «б» п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 сентября 1989 г. № 6 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательства на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка» // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации с комментариями и пояснениями / отв. ред. В. И. Радченко. М., 1999. С. 469–470.

<<290>> БВС РФ. 2005. № 3. С. 21–22. См. также: Там же. 2007. № 1. С. 11; 2011. № 10. С. 11.

<<291>> БВС РФ. 2002. № 12. С. 5.

<<292>> БВС РФ. 2004. № 1. С. 15. См. также: Там же. 2007. № 6. С. 7.

<<293>> БВС РФ. 1999. № 10. С. 9. См. также: Там же. 2008. № 4. С. 21.

<<294>> БВС РФ. 2006. № 4. С. 15.

<<295>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 5.

<<296>> Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 371.

<<297>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 6.

<<298>> См.: БВС РФ. 1999. № 7. С. 13. См. также: Там же. 2012. № 5. С. 15.

<<299>> БВС РФ. 2002. № 8. С. 14.

<<300>> БВС РФ. 2011. № 5. С. 22.

<<301>> См.: Определения Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 12 декабря 2005 г. № 89-о05–51; от 13 ноября 2006 г. № 9-о06–82 // СПС КонсультантПлюс.

<<302>> См.: Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 220; Курс уголовного права: В 5 т. Особенная часть / под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М., 2002. Т. 5. С. 129; Полный курс уголовного права: Т. 5. С. 161; и др.

<<303>> См., напр.: Каплин М. Н. Получение взятки: проблемы множественности преступлений // Преступность и коррупция: современные российские реалии / под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2003. С. 334–335. Данного автора поддержал А. В. Иванчин (см.: Иванчин А. В., Каплин М. Н. Служебные преступления. Ярославль, 2013. С. 71).

<<304>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 3–4, 5. См. также: п. 9, 11 постановления от 5 июня 2002 г. № 14 // Там же. 2002. № 8. С. 5; п. 15 постановления от 15 июня 2004 г. № 11 // Там же. 2004. № 8. С. 4; п. 14, 15 постановления от 18 ноября 2004 г. № 23 // Там же. 2005. № 1. С. 4–5; п. 22 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 // Там же. 2006. № 8. С. 8; п. 9, 11 постановления от 15 ноября 2007 г. № 45 // Там же. 2008. № 1. С. 4; п. 9 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 // Там же. 2008. № 2. С. 4; п. 3 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 // Там же. 2012. № 12. С. 3.

<<305>> БВС РФ. 2009. № 2. С. 3.

<<306>> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2004. С. 28. См. также: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 152; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 127–128; Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 64; Садовникова О. А. Назначение наказания по совокупности преступлений: проблемы теории и практики. С. 15; и др.

<<307>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 104.

<<308>> Иванчин А. В. Законодательная техника и ее роль в российском уголовном правотворчестве. М., 2011. С. 180.

<<309>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 105.

<<310>> Приговор – «решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции» (п. 28 ст. 5 УПК РФ).

<<311>> БВС РФ. 2013. № 8. С. 5. См. также: п. 20 постановления от 11 января 2007 г. № 2 // Там же. 2007. № 4. С. 11; п. 26 постановления от 1 февраля 2011 г. № 1 // Там же. 2011. № 4. С. 6.

<<312>> Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 81.

<<313>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 107.

<<314>> Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 66.

<<315>> Дуюнов В. К., Хлебушкин А. Г. Квалификация преступлений: законодательство, теория, судебная практика. С. 110. И. Б. Агаев, хотя и называет данный признак иначе – ни по одному из совершенных преступлений нет обстоятельств, исключающих уголовно-правовые последствия, – фактически все сводит к отсутствию освобождения от уголовной ответственности (см.: Агаев И. Б. Совокупность преступлений: понятия, виды, наказуемость. С. 20).

<<316>> Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 42. См. также: Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 29; Садовникова О. А. Назначение наказания по совокупности преступлений: проблемы теории и практики. С. 15.

<<317>> Рогова Н. Н. Совокупность преступлений: вопросы теории и практики. С. 11.

<<318>> Козлов А. П., Севастьянов А. П. Единичные и множественные преступления. С. 183–184.

<<319>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 9.

<<320>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 9.

<<321>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 109.

<<322>> П. 17 отмененного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» // БВС РФ. 1999. № 8. С. 6.

<<323>> БВС РФ. 2002. № 12. С. 9; 2003. № 2. С. 16.

<<324>> Уголовное право: Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. С. 422.

<<325>> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. И. Бойко. Ростов-на-Дону, 1996. С. 75. См. также: Уголовное право России: Часть Общая / под ред. Л. Л. Кругликова. М., 1999. С. 323; Агаев И. Б. Проблемы совершенствования уголовно-правовых норм об ответственности за рецидив преступлений: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13–14.

<<326>> См.: Коротких Н. Судимость как признак рецидива преступлений // Законность. 2005. № 1. С. 38; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. С. 485.

<<327>> См.: БВС РФ. 2006. № 3. С. 8.

<<328>> Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 44.

<<329>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 111.

<<330>> Алексеев И. Н. Погашение судимости // Уголовный процесс. 2006. № 3. С. 58.

<<331>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 14.

<<332>> См.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 374.

<<333>> Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. Х. Правовое значение судимости. Ижевск, 2003. С. 135–136.

<<334>> Трухин А. М. Проблемы определения судимости // Российская юстиция. 2006. № 6. С. 53.

<<335>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 113.

<<336>> См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / А. В. Арендаренко и др. М., 1997. С. 183; Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 375.

<<337>> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 259.

<<338>> См.: Алексеев И. Н. Погашение судимости. С. 55.

<<339>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступлений. С. 112.

<<340>> См.: БВС РФ. 1997. № 8. С. 15; 1998. № 9. С. 7.

<<341>> См., напр.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 255; Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. Х. Правовое значение судимости. С. 149–150; Питецкий В. Судимость в уголовном праве // Законность. 2006. № 4. С. 50–51; Каплин М. Н. Судимость как юридический факт // Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 2006. С. 63.

<<342>> См.: Трухин А. М. Проблемы определения судимости. С. 54–55.

<<343>> См.: БВС РФ. 2001. № 12. С. 10.

<<344>> См.: Шаутаева Г. Х. Судимость в уголовном праве России и ее правовое значение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 20; Малков В. П. Освобождение от наказания как основание аннулирования судимости // Уголовное право. 2001. № 3. С. 26–28; Грамматчиков М. В. Судимость: исторический, уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2002. С. 18–19; и др.

<<345>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 172.

<<346>> См., напр.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 374; Грамматчиков М. В. Судимость: исторический, уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты. С. 19.

<<347>> См.: п. 3–5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 г. № 4 «Об исчислении срока погашения судимости» // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации с комментариями и пояснениями. С. 155; БВС РФ. 2002. № 7. С. 10; 2005. № 1. С. 13.

<<348>> См.: Абдурахманова А. А. Проблемы института судимости в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2005. С. 7; Ульянов А. В. Судимость и правовые последствия ее реализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 25; Габдрахманов Ф. Погашение и снятие судимости при условно-досрочном освобождении от отбывания наказания: проблемы правоприменения // Уголовное право. 2010. № 6. С. 26.

<<349>> См.: Шаутаева Г. Х. Судимость в уголовном праве России и ее правовое значение. С. 25.

<<350>> См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный) / отв. ред. В. В. Малиновский; науч. ред. А. И. Чучаев. М., 2011. С. 258; Российское уголовное право. Общая часть / под ред. А. И. Чучаева. С. 259–260.

<<351>> Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 258. См. также: Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. Х. Правовое значение судимости. С. 199–190.

<<352>> См.: Курс уголовного права: В 5 т. Общая часть / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. Т. 2. С. 306; Трухин А. М. Проблемы определения судимости. С. 55.

<<353>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2001. С. 203.

<<354>> См.: Уголовное право: Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. С. 663.

<<355>> Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. Х. Правовое значение судимости. С. 132. См. также: Алексеев И. Н. Погашение судимости. С. 56.

<<356>> См.: п. 1 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 г. № 4 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 154–155.

<<357>> См.: Голина В. В. Погашение и снятие судимости по советскому уголовному праву. Харьков, 1979. С. 76.

<<358>> См.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 376; Понятовская Т. Г., Шаутаева Г. Х. Правовое значение судимости. С. 159; Гришко А. Я., Потапов А. М., Амнистия. Помилование. Судимость. М., 2010. С. 256.

<<359>> См.: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 2. С. 307; Трухин А. М. Проблемы определения судимости. С. 56.

<<360>> БВС РФ. 2010. № 1. С. 4.

<<361>> Умышленными преступлениями средней тяжести признаются деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом, не превышает пяти лет лишения свободы (ч. 3 ст. 15 УК РФ).

<<362>> Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы (ч. 4 ст. 15 УК РФ).

<<363>> Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых Уголовным кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК РФ).

<<364>> Коротких Н. Виды рецидива преступлений // Уголовное право. 2005. № 4. С. 30. См. также: Асланян М. М. Рецидив преступлений как легальная форма профессиональной преступности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 17.

<<365>> Галиакбаров Р., Соболев В. Уголовный кодекс РФ: поправки с пробелами // Уголовное право. 2004. № 2. С. 15. См. также: Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 137.

<<366>> БВС РФ. 2010. № 1. С. 4.

<<367>> См.: Пичугин С. А. Рецидив преступлений среди условно осужденных: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. C. 8; Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 53–54.

<<368>> См.: Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 53; Дешевых А. С. О преодолении недостатков статей УК РФ о совокупности преступлений и назначении наказания при совокупности преступлений // Российское правосудие. 2007. № 10. С. 66.

<<369>> См.: Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 71–72.

<<370>> Малков В., Тосакова Л. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 35.

<<371>> БВС РФ. 2010. № 1. С. 4.

<<372>> Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву. С. 137.

<<373>> Умышленными преступлениями небольшой тяжести признаются деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом, не превышает трех лет лишения свободы (ч. 2 ст. 15 УК РФ).

<<374>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 9.

<<375>> БВС РФ. 2010. № 1. С. 4.

<<376>> См.: Самылина И. Н. Множественность преступлений. С. 56. Мнение данного автора получило поддержку Е. В. Благова (см.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 124).

<<377>> Пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 // Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 233.

<<378>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 3.

<<379>> Энциклопедия уголовного права. Т. 3. С. 487 (изложенное толкование основывалось на первоначальной редакции ст. 74 УК РФ). Близкие решения см.: Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 97; Южанин В. Е., Армашова А. В. Проблемы рецидива преступлений и ответственности за него по уголовному праву России. С. 35–36.

<<380>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 127.

<<381>> БВС РФ. 2010. № 1. С. 4. См. также: Там же. 2012. № 9. С. 42–43.

<<382>> См.: Бутенко Т., Петров М. Проблемы признания рецидива преступлений при отмене условного осуждения // Уголовное право. 2012. № 3. С. 16.

<<383>> Российское уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть / под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. М., 2006. С. 289.

<<384>> Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005. С. 49.

<<385>> Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. С. 50.

<<386>> См.: БВС РФ. 2006. № 5. С. 7–8.

<<387>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 128.

<<388>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 129.

<<389>> См.: Пичугин С. А. Рецидив преступлений среди условно осужденных. С. 8–9.

<<390>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 131.

<<391>> Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 98.

<<392>> Южанин В. Е., Армашова А. В. Проблемы рецидива преступлений и ответственности за него по уголовному праву России. С. 36.

<<393>> БВС РФ. 2014. № 7. С. 19.

<<394>> См.: Самылина И. Н. Назначение наказания при рецидиве преступлений: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 84.

<<395>> См.: Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 99; Пичугин С. А. Рецидив преступлений среди условно осужденных. С. 9; Асланян М. М. Рецидив преступлений как легальная форма профессиональной преступности. С. 7, 17.

<<396>> Что правило об обратной силе уголовного закона действует как исключение из направленных в будущее предписаний ст. 9 УК РФ (lex posterior derogat prior – последующий закон отменяет предыдущий), вполне очевидно. При этом предписание о недействии уголовного закона, ухудшающего положение лица, совершившего преступление, выглядит излишним (см.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 154). В отсутствие закона, улучшающего положение лица, совершившего преступление, указанное предписание применяется автоматически. Отсюда с иным мнением (см.: Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. М., 1969. С. 54; Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве. С. 236–237) согласиться нельзя.

<<397>> При этом в ч. 1 ст. 9 УК РФ предусмотрено только то, что «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». По нашему мнению, ч. 1 ст. 9 УК РФ нужно привести в соответствие с ч. 1 ст. 3, согласно которой Кодексом определяются не только преступность деяния, а также его наказуемость, но и «иные уголовно-правовые последствия».

<<398>> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. / под ред. П. Н. Панченко. Н. Новгород, 1996. Т. 1. С. 24.

<<399>> См.: Уголовное право России: В 6 т. / под ред. Б. Т. Разгильдиева. Саратов, 2000. Т. 1. Кн. 2. С. 160.

<<400>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 150.

<<401>> См.: Попов А. Н. Уголовный закон и его обратная сила. СПб., 1998. С. 20; Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. СПб., 2003. С. 39; Энциклопедия уголовного права / издание профессора Малинина. СПб., 2005. Т. 2. С. 98; Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. М., 2009. С. 169; Кауфман М. А. Некоторые проблемные вопросы времени совершения преступления // Российская юстиция. 2012. № 11. С. 19–20; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки // Уголовное право. 2012. № 5. С. 125; и др. См. также, напр.: Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 14–15; Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. С. 48.

<<402>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Общая часть / под общ. ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 9; Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 48; Игнатов А. О действии уголовного закона во времени // Уголовное право. 2002. № 1. С. 14; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых государств. СПб., 2003. С. 182; Гринь М. В. Неоконченное преступление: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 16–17; Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 380–382; и др. См. также, хотя и с оговорками: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1963. С. 135–136; Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 262.

<<403>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 151.

<<404>> БВС РФ. 2013. № 8. С. 7.

<<405>> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 1. С. 25.

<<406>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 152.

<<407>> См.: Тилле А. А. Время, пространство, закон. М., 1965. С. 66–69; Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. С. 36–43; и др.

<<408>> См., напр.: Уголовное право России: Общая часть / отв. ред. Б. В. Здравомыслов. С. 41; Галлиев Б. Б. Темпоральное действие уголовного закона (сравнительно-правовой анализ по законодательству Казахстана и России): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 10; Уголовное право: Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. С. 80.

<<409>> Практика к длящимся и продолжаемым преступлениям подходит таким же образом (см.: Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению Федеральных законов от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.) // БВС РФ. 2012. № 11. С. 43–44).

<<410>> См.: Уголовное право России: Общая часть / под ред. А. И. Рарога. М., 1997. С. 24; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2001. С. 22; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 128; Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 73; и др.

<<411>> См., напр.: Уголовное право России: Общая часть / отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 41; Уголовное право: Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. С. 80–81; Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. С. 170; Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 1. С. 232–233.

<<412>> Галлиев Б. Б. Темпоральное действие уголовного закона (сравнительно-правовой анализ по законодательству Казахстана и России). С. 10.

<<413>> БВС РФ. 1997. № 12. С. 10.

<<414>> См.: БВС РФ. 1999. № 7. С. 13.

<<415>> См.: БВС РФ. 2012. № 11. С. 47.

<<416>> Галлиев Б. Б. Темпоральное действие уголовного закона (сравнительно-правовой анализ по законодательству Казахстана и России). С. 11.

<<417>> См.: БВС РФ. 2012. № 11. С. 48.

<<418>> См.: БВС РФ. 1998. № 3. С. 19; № 5. С. 9–10; № 9. С. 5; и др.

<<419>> Если вводится дополнительное наказание, новый уголовный закон не признается имеющим обратную силу (см.: БВС РФ. 1999. № 7. С. 13).

<<420>> Если верхний, максимальный предел наказания повышается, новый уголовный закон не признается имеющим обратную силу (см.: БВС РФ. 2005. № 2. С. 12–13; № 10. С. 9–10).

<<421>> БВС РФ. 2012. № 2. С. 16. См. также: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 30–31.

<<422>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Общая часть. С. 12; Игнатов А. О действии уголовного закона во времени. С. 15; Советское уголовное право: Общая часть / под ред. Г. А. Кригера, Б. А. Куринова, Ю. М. Ткачевского. М., 1981. С. 64; и др.

<<423>> См.: Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 103; Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20; Висков Н. Реформа УК и критерии допустимости обратной силы уголовного закона в части смягчения наказания // Уголовное право. 2012. № 5. С. 42–43.

<<424>> См.: Девицын М. Ю. О некоторых проблемах действия российского уголовного закона во времени и в пространстве // Российское право в период социальных реформ / отв. ред. А. В. Петров. Н. Новгород, 1998. Вып. 2. С. 98; Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. С. 120; Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / отв. ред. Ю. Д. Северин. М., 1980. С. 12; Малыхин В. И. Изменение санкций уголовно-правовых норм и обратная сила закона // Уголовно-правовые и процессуальные проблемы реализации уголовной ответственности / отв. ред. С. А. Шейфер. Куйбышев, 1986. С. 27.

<<425>> Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / отв. ред. Г. З. Анашкин, И. И. Карпец, Б. С. Никифоров. М., 1971. С. 16.

<<426>> Бойцов А. И., Волженкин Б. В. Уголовный закон: действие во времени и в пространстве. СПб., 1995. С. 33. См. также: Галлиев Б. Б. Темпоральное действие уголовного закона (сравнительно-правовой анализ по законодательству Казахстана и России). С. 10; Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 178; Иванчин А. О пределах синтеза старого и нового законов и иных проблемах придания обратной силы новеллам УК РФ // Уголовное право. 2012. № 5. С. 59.

<<427>> Кауфман М. Проблемы действия уголовного закона во времени // Уголовное право. 2012. № 5. С. 67. См. также: Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 133.

<<428>> См., напр.: Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 166; БВС РФ. 1997. № 12. С. 10; 1999. № 7. С. 13.

<<429>> Российское уголовное право / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 187.

<<430>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 158; Иванов Н. Обратная сила уголовного закона // Уголовное право. 2012. № 5. С. 58.

<<431>> См., напр.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 82; Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. С. 126; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 129.

<<432>> БВС РФ. 1998. № 2. С. 8.

<<433>> Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона. С. 19.

<<434>> См.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 82; Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. С. 107; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 130; и др.

<<435>> См.: Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона. С. 17; Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 166; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 133; Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 159.

<<436>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 166.

<<437>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 166–167.

<<438>> См.: Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 167.

<<439>> Там же.

<<440>> См.: Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона. С. 18; Уголовное право России: В 6 т. Т. 1. Кн. 2. С. 164; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 130.

<<441>> См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 282–287. См. также: Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 159–160; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 70–71..

<<442>> См.: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых государств. С. 184; Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 162; Уголовное право России: В 6 т. Т. 1. Кн. 2. С. 165–166; Лопашенко Н. А. Введение в уголовное право. С. 175–177; Благов Е. Об уголовном законе, смягчающем наказание // Уголовное право. 2012. № 5. С. 33–34; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 130; Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 112; Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. С. 111–120; и др.

<<443>> БВС РФ. 2007. № 4. С. 7.

<<444>> Так, на практике считается, что «санкция уголовного закона, предусматривающая наказание в виде лишения свободы со штрафом, является более строгой по сравнению с санкцией, предусматривающей лишение свободы на тот же срок со штрафом или без такового» (БВС РФ. 2007. № 8. С. 14).

<<445>> Данное обстоятельство не учтено судом первой инстанции по делу Мачехиной (см.: БВС РФ. 2001. № 5. С. 22–23).

<<446>> См.: Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона. С. 20; Энциклопедия уголовного права. Т. 2. С. 166; Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 164 (правда, автор диспозиции статей Особенной части Уголовного кодекса называет гипотезами, что, по нашему мнению, более характерно для норм уголовного права).

<<447>> Именно признание Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ утратившим силу п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ повлекло переквалификацию действий Ежова на ч. 1 данной статьи (см.: БВС РФ. 2007. № 8. С. 14–15).

<<448>> В связи с отсутствием в современном Уголовном кодексе совершения преступления особо опасным рецидивистом как квалифицирующего признака Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ перешла на менее квалифицированный состав преступления по делу Евченко, совершившего деяние при действии предшествующего уголовного законодательства (см.: БВС РФ. 2001. № 4. С. 11–12).

<<449>> См.: Зайцев Л., Тишкевич И., Горелик И. Действуют ли промежуточные уголовные законы? // Советская юстиция. 1966. № 1. С. 6–8; Медведев А. М. Пределы действия уголовного кодекса Российской Федерации. М., 1998. С. 37; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция уголовно-правовых норм при квалификации преступлений. С. 43; Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых государств. С. 186; Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 175; Ерасов А. М. Обратная сила уголовного закона. С. 22; Галлиев Б. Б. Темпоральное действие уголовного закона (сравнительно-правовой анализ по законодательству Казахстана и России). С. 11; Антипов С. А. Конституционные основы Общей части уголовного права. М., 2012. С. 69; Феоктистов М. Обратная сила уголовно-правовых норм: законодательные загадки. С. 133; и др.

<<450>> См., напр.: Родина Л. Обратная сила закона об ответственности за контрабанду // Законность. 1998. № 6. С. 15; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 288.

<<451>> См.: Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона: Действие советского уголовного закона во времени. С. 133–134.

<<452>> Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным делам. 1959–1971 гг. / отв. ред. Г. З. Анашкин. М., 1973. С. 6.

<<453>> Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 114 (сноска). См. также: Улицкий С. Я. Размышления о действии уголовного закона. Владивосток, 2003. С. 45.

<<454>> Пономаренко Ю. А. Обратное действие уголовного закона во времени: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Харьков, 2002. С. 13.

<<455>> Благов Е. В. Квалификация при совершении преступления. С. 163.

<<456>> Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 175.

<<457>> См.: Пудовочкин Ю. Е. Учение об уголовном законе. М., 2014. С. 193.

<<458>> БВС РФ. 2008. № 10. С. 12.

<<459>> БВС РФ. 2002. № 11. С. 14.

<<460>> Ситникова А. И. Неоконченное преступление и его виды: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18.

<<461>> Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 161.

<<462>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 139.

<<463>> Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 107.

<<464>> Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. М., 2007. С. 15–16.

<<465>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). СПб., 2004. С. 171.

<<466>> О проблеме бездействия при приготовлении к преступлению см. в следующем параграфе.

<<467>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 171; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 46.

<<468>> Только в этом смысле можно признать мнение А. П. Козлова о наличии неосторожных оконченных преступлений (см.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 134).

<<469>> Иванчина С. А. Оконченные преступления. С. 65.

<<470>> Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 112.

<<471>> См.: БВС РФ. 1998. № 11. С. 20. См. также: Там же. 1999. № 3. С. 18; № 6. С. 15; 2001. № 7. С. 25; 2004. № 9. С. 28; Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 109.

<<472>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 2.

<<473>> См., напр.: Анисимов А. А. Неоконченные преступления и особенности их доказывания: автореф. дис. … канд. юрид наук. Воронеж, 2003. С. 9; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. Орел, 2002. С. 105, 112; Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 162; Иванчина С. А. Оконченные преступления. С. 65.

<<474>> См.: Российское уголовное право / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 463; Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 174.

<<475>> См.: Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1961–1963 гг. / отв. ред. Л. Н. Смирнов. М., 1964. С. 86–87.

<<476>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 164, 365.

<<477>> Подробнее см.: Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. С. 123. См. также: Коняхин В. П. Неоконченное преступление: уголовно-правовые границы // Современные проблемы уголовной политики / под ред. А. Н. Ильяшенко. Краснодар, 2011. С. 114, 116.

<<478>> См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 174.

<<479>> См.: Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 45; Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. С. 113; и др.

<<480>> См., напр.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2003. С. 87.

<<481>> См.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 217; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 99.

<<482>> См.: Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 428; Есаков Г. А., Рарог А. И., Чучаев А. И. Настольная книга судьи по уголовным делам. М., 2007. С. 47.

<<483>> См.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 216–217; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 99; Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. С. 125; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. М., 2013. С. 310–311.

<<484>> См.: БВС РФ. 1998. № 8. С. 5–6.

<<485>> Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. C. 47, 52.

<<486>> Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 100, 133. См. также: Энциклопедия уголовного права. СПб.: Издание профессора Малинина, 2006. Т. 5. С. 127–128, 228.

<<487>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 3.

<<488>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 2.

<<489>> См.: СЗ РФ.1998. № 13. Ст. 1475.

<<490>> БВС РФ. 2013. № 8. С. 7.

<<491>> Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. С. 98.

<<492>> Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. C. 21.

<<493>> Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 132.

<<494>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 174.

<<495>> См.: БВС РФ. 2004. № 3. С. 11–12.

<<496>> БВС РФ 2015. № 2. С. 3.

<<497>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 174.

<<498>> См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 307; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. С. 103; Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 158.

<<499>> См.: Клюев А. А. Особенности добровольного отказа от совершения преступления в неоконченном посягательстве и в соучастии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 14; Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 66; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 346.

<<500>> См.: Сверчков В. В. Освобождение от уголовной ответственности, прекращение уголовного дела (преследования), отказ в его возбуждении: проблемы теории и практики. СПб., 2008. С. 435; Звечаровский И. Э. Добровольный отказ от доведения преступления до конца. СПб., 2008. С. 46; Плотников А. И. Объективное и субъективное в преступлении. М., 2011. С. 225.

<<501>> Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 65.

<<502>> См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 192.

<<503>> Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 40, 45.

<<504>> Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 95–96.

<<505>> Курс советского уголовного права: Часть Общая / отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Л., 1968. Т. 1. С. 555–556. См. также: Борисов Э. Т. О терминологии, традициях и содержании проекта Уголовного кодекса // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Уголовного кодекса Российской Федерации) / отв. ред. Л. Л. Кругликов. Ярославль, 2004. С. 12.

<<506>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 174.

<<507>> Решетников А. И. Покушение на преступление в российском уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

<<508>> Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 268–269.

<<509>> Там же. С. 269.

<<510>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 178.

<<511>> См.: БВС РФ. 1999. № 3. С. 20.

<<512>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 19–20.

<<513>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 176.

<<514>> См.: Соловьев А. Д. Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 73–74.

<<515>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 733.

<<516>> См.: Там же. С. 827.

<<517>> См., напр.: Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 108–110; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. Тамбов, 2006. С. 69; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 139; Поротиков Д. Ю. Неоконченное преступление: теоретические модели, законодательные конструкции и проблемы их применения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 24; Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 44.

<<518>> См.: Гринь М. В. Неоконченное преступление. С. 13; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. C. 105; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 28–29; Тедеев К. Т. Стадии совершения преступления и конструкции составов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 17; Полный курс уголовного права: В 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 1. С. 548.

<<519>> Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 93.

<<520>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 695.

<<521>> Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 49.

<<522>> См., напр.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 22; Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 105–106.

<<523>> См.: Мондохонов А. Сговор – не основание для уголовной ответственности // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 51; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 77.

<<524>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 178.

<<525>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 246, 576.

<<526>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 7.

<<527>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 23; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 70.

<<528>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 133.

<<529>> См.: Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 72–76; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 23–24, 137; Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 42.

<<530>> См.: Велиев И. В. Об объективной стороне преступления. М., 2009. С. 175; Денисова А. С. Уголовно-правовое значение орудий и средств совершения преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8–9; Учение о составе преступления в уголовном праве России и Китая / под ред. В. С. Комиссарова, А. И. Коробеева, Хе Бинсуна. СПб., 2009. С. 106.

<<531>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 160.

<<532>> См.: Чугунов А. Б. Понятие и значение орудий и средств совершения преступления в уголовном праве // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном праве / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 1997. С. 102–103.

<<533>> См.: Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. С. 119.

<<534>> Велиев И. В. Об объективной стороне преступления. С. 164.

<<535>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 749, 451.

<<536>> См.: Агаев И. Б. Состав преступления: понятие, элементы, значение. М., 2008. С. 132–134; Пудовочкин Ю. Е. Учение о составе преступления. С. 119; и др.

<<537>> См.: Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004. С. 220; и др.

<<538>> С. А. Ершов распространяет это на весь уголовный закон (см.: Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2014. С. 20).

<<539>> БВС РФ. 2001. № 6. С. 1.

<<540>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 309.

<<541>> Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 23.

<<542>> Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 23.

<<543>> Там же. С. 134.

<<544>> Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 70.

<<545>> См.: Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. Практический курс уголовного права России. Ставрополь, 2001. С. 36; Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 41.

<<546>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 4.

<<547>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 5.

<<548>> Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 70–71.

<<549>> См.: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 542.

<<550>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 234, 524.

<<551>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 4.

<<552>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 7.

<<553>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 4, 5.

<<554>> См.: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 543.

<<555>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 24; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 71.

<<556>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 135; Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 41.

<<557>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 689.

<<558>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 24; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 72.

<<559>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 136; Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 41; Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 543.

<<560>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 137; Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 42.

<<561>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 25.

<<562>> См.: Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 76.

<<563>> См.: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 543–544.

<<564>> Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 180.

<<565>> Ситуация усугубляется еще тем, что по букве закона неудача должна последовать в отношении нескольких лиц. Однако практика, похоже, этого не замечает. Так, Ярославским областным судом за приготовление к преступлению осужден Косков, которому не удалось совершить разбойное нападение по не зависящим от него причинам – склоняемый им от участия в преступлении отказался и явился в милицию (см.: БВС РФ. 2000. № 5. С. 6–7).

<<566>> Васильевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности при соучастии // Дифференциация ответственности и проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 2002. С. 42.

<<567>> См.: Курс уголовного права: В 5 т.: Общая часть / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. Т. 1. С. 450; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 142.

<<568>> Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 631.

<<569>> Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 180.

<<570>> См.: Курс российского уголовного права: Общая часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 390; Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 121.

<<571>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2001. С. 81; Благов Е. В. Применение уголовного права: теория и практика. С. 183; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 141.

<<572>> См.: Становский А. М. Некоторые вопросы ответственности за приготовление к преступлению // Совершенствование уголовного законодательства в современных условиях / отв. ред. Б. В. Малинин. СПб., 2011. С. 583–584.

<<573>> См.: Васильевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания за неоконченное преступление // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 1988. С. 83–84.

<<574>> См.: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 543.

<<575>> См.: Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. С. 110.

<<576>> Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 42.

<<577>> См.: Чернокозинская С. В. Приготовление к преступлению: понятие и основания криминализации, влияние на квалификацию преступления и назначение наказания. С. 77–78;

<<578>> См.: Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 43.

<<579>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 138–139.

<<580>> См.: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 544; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 138–139.

<<581>> См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 49. См. также: Там же. С. 105; БВС РФ. 2011. № 2. С. 27–28; 2012. № 10. С. 40.

<<582>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 5.

<<583>> Поротиков Д. Ю. Неоконченное преступление: теоретические модели, законодательные конструкции и проблемы их применения. С. 24. См. также: Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 546.

<<584>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 141.

<<585>> См.: Пушкин А. Принципы акцессорной и самостоятельной ответственности соучастников преступления // Законность. 2001. № 3. С. 29.

<<586>> Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 631. См. также: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 313; Питецкий В. Неудавшееся соучастие в преступлении // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 51; Плаксина Т. Неудавшееся подстрекательство // Уголовное право. 2011. № 4. С. 48.

<<587>> См.: БВС РФ. 2003. № 3. С. 10.

<<588>> О квалификации покушения на преступления будет сказано в следующем параграфе.

<<589>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 184.

<<590>> Илиджев А. А. Основание ответственности за преступление, совершенное в соучастии // Ученые записки Казанского государственного университета: Юридические науки. Казань, 2003. Т. 144. С. 365.

<<591>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 181 (сноска 188).

<<592>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 184.

<<593>> См.: БВС РФ. 2012. № 5. С. 28.

<<594>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 185.

<<595>> См.: Курс уголовного права. В 5 т. Т. 1. С. 365–366.

<<596>> См.: БВС РФ. 1998. № 10. С. 5; 1999. № 10. С. 9; 2000. № 5. С. 6–7; и др.

<<597>> См.: Гринь М. В. Неоконченное преступление. С. 12; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 185; Редин М. П. Преступления по степени завершенности. С. 163; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 10.

<<598>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 402, 381.

<<599>> Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 265–266.

<<600>> См.: Жукова Т. В. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 48; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 37; Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 93–95.

<<601>> Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 95. См. также: Ситникова А. И. Законодательная техника и законодательная технология конструирования института неоконченного преступления // Уголовное право: стратегия развития в ΧΧI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2008. С. 76.

<<602>> В связи с этим мы не видим необходимости изменять в отмеченной части нормативную формулировку покушения на преступление, что неоднократно предлагалось в литературе (см.: Караулов В. Ф. Уголовно-правовая борьба с покушением на преступление и приготовлением к преступлению по советскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1969. С. 10; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 188; Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 141; и др.).

<<603>> Наумов А. В. Российское уголовное право: Общая часть. М., 1996. С. 273. См. также, напр.: Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 68; Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 37.

<<604>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 186–187.

<<605>> Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 112.

<<606>> Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 93–95. См. также: Ситникова А. И. Законодательная техника и законодательная технология конструирования института неоконченного преступления. С. 76.

<<607>> Курс уголовного права. В 5 т. Т. 1. С. 373.

<<608>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 390.

<<609>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 187.

<<610>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 5. С. 37; Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 69; и др.

<<611>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 188–189.

<<612>> БВС РФ. 2000. № 4. С. 7.

<<613>> Яни П. С. Новое постановление Пленума Верховного Суда о взяточничестве // Законность. 2013. № 10. С. 30.

<<614>> См.: БВС РФ. 2005. № 7. С. 14.

<<615>> БВС РФ. 2014. № 11. С. 12.

<<616>> БВС РФ. 2009. № 2. С. 5.

<<617>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 190.

<<618>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 5.

<<619>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 5.

<<620>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 402.

<<621>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 4.

<<622>> Комиссаров В. С., Агапов П. В. Противодействие организованной преступности: разъяснения Пленума ВС РФ, требующие доработки // Уголовный процесс. 2011. № 5. С. 69.

<<623>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 4.

<<624>> Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 161.

<<625>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 7.

<<626>> Малков В. П. Законодательная техника формулирования составов преступлений с альтернативными признаками объективной стороны // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: в 2 т. / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 2. С. 214.

<<627>> Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 236.

<<628>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 191–192.

<<629>> БВС РФ. 2000. № 5. С. 12–13 (в настоящее время речь должна идти о ст. 222.1 УК РФ).

<<630>> Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 237.

<<631>> И на то, и на другое уже обращено внимание в литературе (см.: Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 237).

<<632>> См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 153; Редин М. П. Преступления по степени их завершенности. С. 176; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 316.

<<633>> См.: Толмачев О. Квалификация преступлений при частичной реализации умысла // Российская юстиция. 2000. № 12. С. 31; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Неоконченные преступления. С. 127–130.

<<634>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 195–196.

<<635>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 6.

<<636>> БВС РФ. 2002. № 8. С. 4.

<<637>> См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 280–281 (конечно, в настоящее время такая квалификация кражи требует уточнения).

<<638>> См.: Щепельков В. Ф. Квалификация посягательств при частичной реализации умысла // Журнал российского права. 2002. № 11. С. 27–28.

<<639>> Жукова Т. Г. Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 62.

<<640>> См.: Каплин М. Н. Квалификация покушения на убийство двух или более лиц // Юридические записки студенческого научного общества / отв. ред. М. В. Лушникова. Ярославль, 2001. Вып. 1. С. 96–97.

<<641>> См.: Иванчин А. В. О совершенствовании статьи 167 УК РФ и практики ее применения // Налоговые и иные экономические преступления / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 2002. Вып. 5. С. 92–93.

<<642>> См.: Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 257.

<<643>> БВС РФ. 1999. № 5. С. 20–21 (в настоящее время п. «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ).

<<644>> БВС РФ. 1999. №. 3. С. 3.

<<645>> В теории на несправедливость подобного уже обращено внимание (см.: Иванчин А. В. О совершенствовании статьи 167 УК РФ и практики ее применения. С. 93–94; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 195).

<<646>> Кириченко В. Ф. Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952. С. 72. Частные правила этого см., напр.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 287–291.

<<647>> Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 114.

<<648>> Васильевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания за неоконченное преступление. С. 86.

<<649>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 5.

<<650>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 7.

<<651>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 7.

<<652>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 2.

<<653>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 197.

<<654>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 182.

<<655>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<656>> См.: БВС РФ. 2002. № 10. С. 11.

<<657>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 325.

<<658>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<659>> См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 // БВС РФ. 1999. № 3. С. 4; п. 7 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 // Там же. 2007. № 3. С. 19; п. 24 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 // Там же. 2008. № 2. С. 7–8; п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 // Там же. 2008. №. 6. С. 6; п. 14 постановления от 16 октября 2009 г. № 19 // Там же. 2009. № 12. С. 5.

<<660>> См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 // БВС РФ. 1999. № 3. С. 4; п. 15 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 // Там же. 2003. № 2. С. 4; п. 7 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 // Там же. 2007. № 3. С. 19; п. 24 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 // Там же. 2008. № 2. С. 7–8; п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 // Там же. 2008. №. 6. С. 6; п. 14 постановления от 16 октября 2009 г. № 19 // Там же. 2009. № 12. С. 5.

<<661>> См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 // БВС РФ. 1999. № 3. С. 4; п. 10 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 // Там же. 2003. № 2. С. 3; п. 7 постановления от 28 декабря 2006 г. № 64 // Там же. 2007. № 3. С. 19; п. 24 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 // Там же. 2008. № 2. С. 7–8; п. 17 постановления от 3 апреля 2008 г. № 3 // Там же. 2008. №. 6. С. 6; п. 12 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 // Там же. 2012. № 12. С. 5; п. 10 постановления от 4 декабря 2014 г. № 16 // Там же. 2015. № 2. С. 4.

<<662>> См.: БВС РФ. 2001. № 7. С. 27; 2009. № 5. С. 10.

<<663>> См.: Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Законность, 1998. № 8. С. 27; Рыжов Р. С. Уголовная ответственность соучастников преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2003. С. 8; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. М., 2013. С. 161; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 341; и др.

<<664>> См.: БВС РФ. 2001. № 12. С. 12–13.

<<665>> См.: БВС РФ. 2007. № 12. С. 9–11.

<<666>> См.: Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 92; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 341.

<<667>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 206.

<<668>> Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 54.

<<669>> Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1969. С. 137. См. также: Ныркова Н. А. Соучастие в уголовном праве: нерешенные или неразрешимые проблемы? // Уголовное право: стратегия развития в ΧΧI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2008. С. 190.

<<670>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 206.

<<671>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 437.

<<672>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 204, 206.

<<673>> См.: Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии. С. 26.

<<674>> См.: Савельев Д. В. Преступная группа: вопросы уголовно-правовой интерпретации и ответственности. Екатеринбург, 2002. С. 61; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 204–205.

<<675>> Клименко Ю. А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Уголовное право: стратегия развития в ΧΧI веке / ред. кол. Ю. В. Грачева и др. М., 2015. С. 218.

<<676>> Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 110. См. также: Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Теоретические основы квалификации преступлений. С. 54.

<<677>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 206.

<<678>> Данные признаки рассмотрены в параграфе 1 главы 1 настоящей работы. В теории разногласия возникают по поводу того, обязательно ли должны обладать всеми признаками субъекта преступления лица, совершающие преступления в преступных группах, рассмотрение чего по понятным причинам выходит за рамки предпринятого исследования.

<<679>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 833.

<<680>> Там же. С. 159.

<<681>> См.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. М., 2007. С. 13.

<<682>> БВС РФ. 2007. № 3. С. 18, 19.

<<683>> См.: Энциклопедия уголовного права / издание профессора Малинина. СПб., 2007. Т. 6. С. 43; Полный курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 580; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. СПб., 2012. С. 18; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 110; и др.

<<684>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 183; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 19.

<<685>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 732, 419.

<<686>> БВС РФ. 1997. № 8. С. 9.

<<687>> БВС РФ. 2008. № 9. С. 29–30.

<<688>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 731.

<<689>> Бабий Н. А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии. М., 2013. С. 97.

<<690>> Козлов А. П. Соучастие: Традиции и реальность. С. 54.

<<691>> Курс уголовного права. В 5 т. Т. 1. С. 295–296.

<<692>> См., напр.: Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 46; Мондохонов А. Н. Соучастие в преступной деятельности. М., 2006. С. 36; Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. С. 153–156; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 15, 17.

<<693>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 48–49.

<<694>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 17, 22. С объективной стороны совместность также характеризует В. В. Васюков (см.: Васюков В. В. Виды соучастников в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 11).

<<695>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 53, 58, 59.

<<696>> Бабий Н. А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии. С. 97.

<<697>>Там же. С. 87, 89.

<<698>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 201.

<<699>> Не случайно оно подчас называется общим для всех соучастников преступлением (см.: Бабий Н. А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии. С. 112, 113).

<<700>> Плотников А. И. Объективные и субъективные границы совместного участия нескольких лиц в одном преступлении // Уголовное право: Стратегия развития в XXI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2009. С. 231.

<<701>> Они будут рассмотрены в последующих параграфах настоящей главы.

<<702>> Бабий Н. А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии. С. 84.

<<703>> Иногда считается, что возможно и неосторожное соучастие (см., напр.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 20, 25, 68–69, 76). Поскольку в законе это не предусмотрено, а мы в настоящей работе исследуем исключительно вопросы квалификации, которая не может быть основана не на законе, дискуссия по поводу неосторожного соучастия нами не рассматривается.

<<704>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 201.

<<705>> См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 99.

<<706>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 76, 14.

<<707>> См., напр.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступления: закон, теория, практика. С. 195; Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 222; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 120.

<<708>> См.: Баранков Н. В. Посредственное исполнение преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 10; Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 203; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 25; Усов В. Г. Понятие и признаки исполнителя преступления // Проблемы уголовной ответственности и наказания / отв. ред. А. А. Лакеев. Рязань. 2007. С. 191; и др.

<<709>> См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 135.

<<710>> БВС РФ. 2008. № 9. С. 29.

<<711>> См., напр.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 87.

<<712>> См., напр.: Безуглов В. В. Является ли двусторонняя субъективная связь обязательным признаком соучастия // Юридические записки Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова / под ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 265; Васюков В. В. Виды соучастников в уголовном праве России. С. 13.

<<713>> См.: Ушаков А. В. Ответственность за групповые преступления (Общие вопросы). Калинин, 1975. C. 15; Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 428; Мондохонов А. Н. Соучастие в преступной деятельности. С. 44; Усов В. Г. Понятие и признаки исполнителя преступления. С. 191; и др.

<<714>> См.: Зелинский А. Ф. Соучастие в преступлении. Волгоград, 1971. С. 13; Баранов Н. В. Посредственное исполнение преступления. С. 10; Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 70–71, 74.

<<715>> См.: Тельнов П. Ф. Ответственность соучастников преступления. С. 52; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 20; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 88.

<<716>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 20 (сноска 4).

<<717>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 104.

<<718>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 13.

<<719>> См., напр.: Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 65; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 70; Агапов П. В. Организатор преступления: актуальные проблемы современного законодательства и правоприменительной практики // Уголовное право: стратегия развития в ΧΧI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2008. С. 197; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 45; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 145.

<<720>> Савельев Д. В. Преступная группа: вопросы уголовно-правовой интерпретации и ответственности. С. 70.

<<721>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 117.

<<722>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 145–146.

<<723>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 449–450.

<<724>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 71, 72.

<<725>> См.: БВС РФ. 2008. № 10. С. 13.

<<726>> См.: БВС РФ. 2009. № 11. С. 18.

<<727>> Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 67.

<<728>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 45.

<<729>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 165.

<<730>> БВС РФ. 2003. № 11. С. 18–19.

<<731>> БВС РФ. 2014. № 1. С. 17.

<<732>> См.: БВС РФ. 2013. № 8. С. 36–37.

<<733>> БВС РФ. 2014. № 2. С. 38.

<<734>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 209; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 165.

<<735>> См.: БВС РФ. 2011. № 10. С. 10.

<<736>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 72.

<<737>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 676.

<<738>> Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 68.

<<739>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 118.

<<740>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 166.

<<741>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 46.

<<742>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 402.

<<743>> См.: БВС РФ. 2005. № 4. С. 17.

<<744>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 47.

<<745>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 168.

<<746>> Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 70.

<<747>> Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. С. 136–137.

<<748>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 119–120. Эта позиция в литературе поддержана (см.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 73).

<<749>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 402.

<<750>> БВС РФ. 2012. № 4. С. 6.

<<751>> БВС РФ. 2011. № 8. С. 6.

<<752>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 5.

<<753>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 169.

<<754>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 47.

<<755>> Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 73.

<<756>> Курс уголовного права. В 5 т. Т. 1. С. 409.

<<757>> См.: Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 47; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 169.

<<758>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 5.

<<759>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 6.

<<760>> См.: БВС РФ. 2000. № 7. С. 13.

<<761>> См.: БВС РФ. 2003. № 3. С. 10.

<<762>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 7.

<<763>> Никонов В. А. Основы теории квалификации преступлений (алгоритмический подход). Тюмень, 2001. С. 151.

<<764>> Качалов В. В. Организатор преступления в уголовном праве России. С. 71.

<<765>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 712.

<<766>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 813.

<<767>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 127.

<<768>> См.: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. Тбилиси, 1957. С. 251.

<<769>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 170–171.

<<770>> См.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 78.

<<771>> Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 135.

<<772>> Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 102.

<<773>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 378.

<<774>> Там же. С. 668.

<<775>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 173.

<<776>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 173. См. также: Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 51–52.

<<777>> См.: БВС РФ. 1994. № 9. С. 5.

<<778>> См.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 199.

<<779>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 55.

<<780>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 127. См. также: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 178; Абакаров З. А. Ответственность за подстрекательство к совершению преступления по российскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 15–16.

<<781>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 9.

<<782>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 129.

<<783>> См.: Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 51; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 199.

<<784>> См.: Безбородов Д. А. Уголовно-правовое и криминологическое исследование подстрекательства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 11; Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 138; Улицкий С. Институт соучастия в судебной практике // Законность. 2005. № 11. С. 27; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 79; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 199.

<<785>> В отношении подстрекательства об этом см.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 128, 139.

<<786>> См.: БВС РФ. 2004. № 11. С. 16.

<<787>> См.: Мирзоян В. Г. Подстрекательство к совершению преступления в российском и зарубежном уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2012. С. 18.

<<788>> См.: Уголовное право: Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. С. 341; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 176.

<<789>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 200, 199.

<<790>> БВС РФ. 2002. № 7. С. 11–12. Признание в данном случае подстрекательства называет ошибкой А. А. Арутюнов (см.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 217).

<<791>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 139; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 174; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 51; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 201, 203.

<<792>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 9.

<<793>> БВС РФ. 2002. № 9. С. 14.

<<794>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 812, 527.

<<795>> См.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 208, 209.

<<796>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 730, 386, 817.

<<797>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 52.

<<798>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 171.

<<799>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 52.

<<800>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 209.

<<801>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 171.

<<802>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 4.

<<803>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 133.

<<804>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 171.

<<805>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 52.

<<806>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 133–134.

<<807>> См.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 209, 218.

<<808>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 173.

<<809>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 171; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 80; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 208.

<<810>> БВС РФ. 2012. № 4. С. 5.

<<811>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 9.

<<812>> Мирзоян В. Г. Подстрекательство к совершению преступления в российском и зарубежном уголовном праве. С. 16.

<<813>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. И. Толковый словарь русского языка. С. 800, 757.

<<814>> Такое деление бытовало и при действии предыдущего уголовного законодательства (см., напр.: Пушкин А. В. Подстрекательство к совершению преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1995. С. 14).

<<815>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 133, 136.

<<816>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 81.

<<817>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 207.

<<818>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 137.

<<819>> Там же. С. 136, 137.

<<820>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 195.

<<821>> Там же. С. 422, 324.

<<822>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 570.

<<823>> Там же. С. 612.

<<824>> Там же. С. 419.

<<825>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 625. См. также: Яни П. С. Незаконный оборот наркотиков: пособничество в приобретении или сбыт? // Уголовное право. 2005. № 5. С. 137; Савинский А., Бакун В. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки // Законность. 2010. № 7. С. 47. Провокатор считается не только подстрекателем, но и организатором (см.: Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. № 3. С. 17; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 228). Последнее может, конечно, быть, но только при условии, что лицом сначала выполнены подстрекательские действия. При этом мы не вступаем в дискуссию о правомерности провокации преступления, поскольку законодатель все однозначно решил в отношении одной ее разновидности в ст. 304 УК РФ, а тема нашего исследования, хотя и дополнительная, но все-таки квалификация преступления, основывающаяся именно на законе.

<<826>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 596.

<<827>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 9.

<<828>> СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

<<829>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 6.

<<830>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 384.

<<831>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 5.

<<832>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 173; Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 217.

<<833>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 556.

<<834>> Там же. С. 797.

<<835>> Там же. С. 581.

<<836>> Там же. С. 650.

<<837>> БВС РФ. 2009. № 12. С. 5.

<<838>> Соломоненко И. Соучастие в исполнении незаконного приказа // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 41.

<<839>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 879.

<<840>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 6.

<<841>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 7.

<<842>> См., напр.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 84.

<<843>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 84.

<<844>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права: теория и практика. С. 145.

<<845>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 13, 628.

<<846>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 179.

<<847>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 85.

<<848>> Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 58, 61–62, 64.

<<849>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 212.

<<850>> Сборник действующих постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и РФ по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 337.

<<851>> Российская газета. 2015. 13 июля.

<<852>> См.: Косарева Т. И. Пособничество совершению преступления: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2004. С. 76; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 19.

<<853>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 180–181; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 64.

<<854>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 158.

<<855>> См.: Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. С. 167.

<<856>> См.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 246 и след.

<<857>> БВС РФ. 2012. № 12. С. 5. Аналогичный подход использован в п. 10.1 постановления от 23 ноября 2010 г. (в ред. от 26 мая 2015 г.) № 26 «О некоторых вопросах применения судами уголовного законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (ч. 2 ст. 253, ст. 256, 258.1 УК РФ)» (см.: БВС РФ. 2015. № 7. С. 3).

<<858>> См.: Улицкий С. Институт соучастия в судебной практике // Законность. 2005. № 11. С. 27; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 180–181; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 87; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 52; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 19.

<<859>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 732.

<<860>> БВС РФ. 2007. № 3. С. 19.

<<861>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 6.

<<862>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 644.

<<863>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 156.

<<864>> См.: Шубина В. Ю. Институт пособничества в совершении преступления: уголовно – правовой и криминологические аспекты: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2012. С. 67; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 62.

<<865>> Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 20.

<<866>> См.: Уголовное право. Общая часть. М., 2008. С. 347, 348.

<<867>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 245.

<<868>> СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.

<<869>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 570.

<<870>> БВС РФ. 2011. № 11. С. 24.

<<871>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 155. См. также: Шубина В. Ю. Институт пособничества в совершении преступления: уголовно – правовой и криминологические аспекты. С. 67.

<<872>> Косарева Т. А. Пособничество совершению преступления. С. 74. См. также: Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 62.

<<873>> Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 20.

<<874>> БВС РФ. 2001. № 10. С. 18–19.

<<875>> БВС РФ. 2001. № 7. С. 27.

<<876>> БВС РФ. 2002. № 4. С. 10–11.

<<877>> БВС РФ. 2012. № 5. С. 14–15.

<<878>> БВС РФ. 2012. № 12. С. 5.

<<879>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 574.

<<880>> См. там же. С. 829.

<<881>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 160; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 20.

<<882>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 160.

<<883>> См.: БВС РФ. 2009. № 5. С. 10.

<<884>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 419.

<<885>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 185; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 19.

<<886>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 87. См. также: См.: Косарева Т. И. Пособничество совершению преступления. С. 69.

<<887>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 715.

<<888>> Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 21.

<<889>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 575.

<<890>> Там же. С. 717.

<<891>> Криминалистика / под ред. А. Г. Филиппова. М., 2014. С. 69.

<<892>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 570, 165, 623.

<<893>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 4.

<<894>> См.: Благов Е. В. Квалификация поведения пособника. С. 21; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 10.

<<895>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 586.

<<896>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 4.

<<897>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 5.

<<898>> Российская газета. 2015. 13 июля.

<<899>> См.: Косарева Т. И. Пособничество совершению преступления. С. 77.

<<900>> Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 21.

<<901>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 688.

<<902>> БВС РФ. 2002. № 5. С. 4.

<<903>> БВС РФ. 2006. № 8. С. 6.

<<904>> Российская газета. 2015. 13 июля.

<<905>> См.: Косарева Т. И. Пособничество совершению преступления. С. 77.

<<906>> Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 21.

<<907>> См.: Семченков И. Проблемы квалификации заранее обещанных укрывательства и приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем // Уголовное право. 2007. № 3. С. 56–59.

<<908>> Благов Е. В. Квалификация поведения пособника преступления // Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе / под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 2008. Вып. 3. С. 25.

<<909>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 6.

<<910>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 7.

<<911>> БВС РФ. 2007. № 3. С. 19.

<<912>> БВС РФ. 2008. № 6. С. 8.

<<913>> Благов Е. В. Квалификация поведения пособника преступления. С. 23.

<<914>> Цвиренко О. Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 20. См. также: Бабий Н. А. Объект преступления как основа для определения субъекта и соучастников преступления // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию / отв. ред. В. М. Комиссаров. М., 2011. С. 117.

<<915>> См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1964–1972 гг. / отв. ред. А. К. Орлов. М., 1974. С. 66–67.

<<916>> См.: БВС РФ. 2012. № 6. С. 15; № 10. С. 42–43; С. 43.

<<917>> См.: БВС РФ. 2000. № 7. С. 13; 2002. № 10. С. 11.

<<918>> См.: БВС РФ. 2001. № 10. С. 19.

<<919>> См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 151–152.

<<920>> См.: БВС РФ. 1997. № 4. С. 14; 2000. № 5. С. 8–9; № 11. С. 18–19.

<<921>> См.: БВС РФ. 2011. № 1. С. 25–26.

<<922>> См.: БВС РФ. 2000. № 7. С. 14; 2002. № 1. С. 21.

<<923>> См.: БВС РФ. 1997. № 5. С. 16; 2004. № 4. С. 14–15; 2006. № 10. С. 19–20; 2014. № 9. С. 7.

<<924>> См.: БВС РФ. 2002. № 4. С. 10–11.

<<925>> См.: БВС РФ. 2000. № 7. С. 13.

<<926>> См.: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 // БВС РФ. 2007. № 3. С. 19.

<<927>> См.: п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 3 // БВС РФ. 2008. № 6. С. 8.

<<928>> См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 // БВС РФ. 2010. № 8. С. 6.

<<929>> См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 // БВС РФ. 2013. № 9. С. 6.

<<930>> См.: п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 // БВС РФ. 2013. № 9. С. 7.

<<931>> См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21 // БВС РФ. 2012. № 12. С. 4.

<<932>> Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 // Российская газета. 2015. 13 июля. См. также п. 4 отмененного постановления Пленума Верховного Суда от 31 июля 1962 г. № 11 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и РФ по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 337.

<<933>> См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 // БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<934>> См.: п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21 // БВС РФ. 2012. № 12. С. 5.

<<935>> См.: п. 10.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. № 26 (в ред. от 26 мая 2015 г.) // БВС РФ. 2015. № 7. С. 3.

<<936>> Пункт 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 // Российская газета. 2015. 13 июля.

<<937>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 150, 151; Уголовное право России: Общая часть / под ред. Ф. Р. Сундурова. Казань, 2003. С. 299; Косарева Т. И. Пособничество совершению преступления. С. 77–86; Лопашенко Н. А. Преступления против собственности: теорет. – приклад. исслед. С. 133; Лапунин М. М. Вторичная преступная деятельность и ее криминализация: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 9; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 88–89; Васюков В. Понятия посредника и заказчика // Законность. 2006. № 12. С. 27; Уголовное право. Общая часть. М., 2008. С. 347; Шубина В. Ю. Институт пособничества в совершении преступления: уголовно – правовой и криминологический аспекты. С. 78; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ. С. 21, 22; и др.

<<938>> См.: Уголовное право. Общая часть. М., 2008. С. 349.

<<939>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 82–83.

<<940>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 211.

<<941>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 148–149.

<<942>> Щепельков В. Ф. Уголовный закон: устранение противоречий и неполноты. С. 248.

<<943>> Уголовное право России. Общая часть. СПб., 2006. С. 587.

<<944>> См.: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 1. С. 415.

<<945>> Бриллиантов А. В., Яни П. С. Применение норм о соучастии: аналогия или толкование? // Законность. 2013. № 6. С. 35.

<<946>> См.: Цвиренко О. Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации. С. 12.

<<947>> См.: Пудовочкин Ю. Е. Учение о преступлении. С. 160.

<<948>> См. также: Питецкий В. В. Виды исполнителя преступления // Российская юстиция. 2009. № 5. С. 19–20.

<<949>> Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 64.

<<950>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 85.

<<951>> См., напр.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 85; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 64.

<<952>> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 730.

<<953>> См.: Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. С. 8; Велиев И. В. Об объективной стороне преступления. С. 22; и др.

<<954>> БВС РФ. 2007. № 7. С. 8.

<<955>> См.: Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 168, 169; Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. С. 131.

<<956>> См.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 64; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 137; Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. С. 131.

<<957>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 92.

<<958>> См.: Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. С. 132.

<<959>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 92.

<<960>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 254.

<<961>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 92.

<<962>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 252; Мондохонов А. Н. Соучастие в преступной деятельности. С. 66; Трухин А. М. Проблемы дифференциации уголовной ответственности соучастников преступления // Уголовное право: Стратегия развития в ΧΧI веке / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2010. С. 218.

<<963>> См.: Дидатов Ю. А. Соисполнительство в преступлении по российскому уголовному праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 7; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 209; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 139.

<<964>> Курс уголовного права. В 5 т. Т. 1. С. 405.

<<965>> См.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 64; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 37.

<<966>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 728.

<<967>> См., напр.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 257.

<<968>> Бабий Н. А. Объект преступления как основа для определения субъекта и соучастников преступления. С. 116.

<<969>> БВС РФ. 2015. № 2. С. 3–4.

<<970>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 4.

<<971>> БВС РФ. 2007. № 7. С. 8–9.

<<972>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 4.

<<973>> БВС РФ. 1999. № 3. С. 4.

<<974>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 4.

<<975>> БВС РФ. 2012. № 12. С. 6.

<<976>> БВС РФ. 2013. № 9. С. 5. См. также п. 15 постановления от 7 июля 2015 г. № 32 // Российская газета. 2015. 13 июля.

<<977>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 7.

<<978>> БВС РФ. 2010. № 8. С. 6.

<<979>> См., напр.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 227.

<<980>> См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 220–221; Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 66–67; и др.

<<981>> Лопашенко Н. А. Преступления против собственности: теорет. – приклад. исслед. С. 133.

<<982>> Уголовное право России. Общая часть. СПб., 2006. С. 587.

<<983>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 214.

<<984>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 4.

<<985>> См.: Павлухин А. Н., Рыжов Р. С., Эриашвили Н. Д. Виды и ответственность соучастников преступления. С. 65–66; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 38.

<<986>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 88.

<<987>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 152, 153 (постановление от 15 июня 2004 г. утратило силу, а действует приведенное выше постановление от 4 декабря 2014 г. № 16). См. также: Волженкин Б. В. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами // Уголовное право. 2000. № 1. С. 15; Агапов П. В. О некоторых спорных вопросах квалификации преступлений, совершенных в соучастии. С. 233–234; Павлов В. Г. Квалификация преступлений со специальным составом. СПб., 2011. С. 181–184.

<<988>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 320.

<<989>> См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 559, 248.

<<990>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 159.

<<991>> См.: Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. С. 133.

<<992>> См.: Осокин Р., Курсаев А. Посредственное исполнение // Уголовное право. 2011. № 2. С. 64; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 43; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 341.

<<993>> См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 137.

<<994>> См.: Баранков Н. В. Посредственное исполнение преступления. С. 15; Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 161; Шатов С. А. Соучастие в преступлении. С. 41; Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 340.

<<995>> См.: Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 175.

<<996>> См.: Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации. С. 340.

<<997>> См.: Баранков Н. В. Посредственное исполнение преступления. С. 15.

<<998>> См.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. С. 211.

<<999>> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный). С. 100.

<<1000>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 97.

<<1001>> Уголовное право: Общая часть / под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 324.

<<1002>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 207.

<<1003>> Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. С. 46. См. также: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 291.

<<1004>> Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 207.

<<1005>> Арутюнов А. А. Соучастие в преступлении. С. 184. См. также: Питецкий В. В. Виды исполнителя преступления. С. 20.

<<1006>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

<<1007>> БВС РФ. 2012. № 12. С. 6.

<<1008>> БВС РФ. 2008. № 2. С. 7.

<<1009>> БВС РФ. 2011. № 4. С. 9.

<<1010>> См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 96.

<<1011>> Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 99, 101.

<<1012>> Энциклопедия уголовного права. Т. 6. С. 162.

<<1013>> Семернева Н. К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная). С. 174.

<<1014>> БВС РФ. 2003. № 2. С. 3.

Table of Contents

А. М. Зацепин Дополнительная квалификация преступления. Общие и специальные вопросы Монография

Введение

Глава I Понятие дополнительной квалификации преступлений

§ 1. Признаки дополнительной квалификации преступлений

§ 2. Виды дополнительной квалификации преступлений

Глава II Дополнительная квалификация преступлений при конкуренции норм уголовного права

§ 1. Конкуренция норм уголовного права как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

§ 2. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции общей и специальной нормы

§ 3. Дополнительная квалификация преступления при конкуренции части и целого

Глава III Квалификация множественности преступлений

§ 1. Множественность преступлений как предпосылка дополнительной квалификации

§ 2. Квалификация совокупности преступлений

§ 3. Квалификация рецидива преступлений

Глава IV Дополнительная квалификация преступлений при изменении уголовного закона

§ 1. Изменение уголовного закона как предпосылка дополнительной квалификации преступлений

§ 2. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, исключающего или устанавливающего преступность деяния

§ 3. Дополнительная квалификация преступлений при вступлении в силу нового уголовного закона, смягчающего или усиливающего наказание

Глава V Дополнительная квалификация неоконченного преступления

§ 1. Неоконченное преступление как предпосылка дополнительной квалификации

§ 2. Дополнительная квалификация приготовления к преступлению

§ 3. Дополнительная квалификация покушения на преступление

Глава VI Дополнительная квалификация соучастия в преступлении

§ 1. Соучастие в преступлении как предпосылка дополнительной квалификации

§ 2. Дополнительная квалификация организаторства преступления

§ 3. Дополнительная квалификация подстрекательства к преступлению

§ 4. Дополнительная квалификация пособничества преступлению

§ 5. Проблема дополнительной квалификации исполнительства преступления

Заключение

Примечания