Annotation

Монография посвящена вопросам о понятии и признаках должностного лица. Выбор проблемы обусловлен неоднозначностью теоретических подходов к определению указанного понятия, отсутствием единообразия применения соответствующей нормы уголовного закона на практике и, как следствие, наличием ошибок в следственной и судебной практике при определении такого специального субъекта преступления, как должностное лицо. В работе использована специальная литература, посвященная проблемам противодействия преступлениям со стороны должностных лиц, соответствующие постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, материалы следственной и судебной практики. Особое внимание в работе уделено законодательству зарубежных стран, регламентирующему вопросы ответственности должностных лиц за совершение преступлений, включая законодательные подходы к понятию должностного лица. Монография ориентирована на работников научных учреждений и преподавателей юридических вузов, студентов и аспирантов, а также практических работников правоохранительных органов и судов. Работа подготовлена с использованием справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

- А. В. Бриллиантов, Е. Ю. Четвертакова

- Введение

- Глава 1

- § 1. История развития уголовного законодательства России о должностном лице

- § 2. Понятие и признаки должностного лица по действующему законодательству России

- Общее понятие и признаки должностного лица

- Понятие и содержание организационно-распорядительных функций

- Административно-хозяйственные функции, выполнение функций по специальному полномочию

- § 3. Публичность как признак должностного лица

- Глава 2

- § 1. Этапы развития понятия должностного лица в зарубежном праве

- § 2. Понятие и признаки должностного лица в законодательстве зарубежных стран

- Глава 3

- § 1. Понятие должностного лица в документах международного права

- § 2. Проблемы имплементации конвенционных норм об иностранном должностном лице и должностном лице публичных международных организаций в национальное законодательство

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

А. В. Бриллиантов, Е. Ю. Четвертакова

Должностное лицо в уголовном законодательстве России и зарубежных стран

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Введение

Преступления должностных лиц по праву относятся к числу наиболее опасных преступлений, посягающих на интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Общественная опасность преступлений рассматриваемой группы заключается в том, что в результате посягательства на нормальное, регламентированное законодательством функционирование государственных и муниципальных органов и учреждений дестабилизируется работа публичного аппарата власти и управления, нарушаются права и законные интересы граждан и организаций, в обществе подрываются авторитет публичной власти и уверенность граждан в защищенности их законом и государством. В итоге развиваются негативное отношение к государственным структурам и их должностным лицам, нежелание сотрудничать с ними, пренебрежительное отношение к закону. В свою очередь, указанные факторы оказывают негативное воздействие на общественное развитие, являются существенным препятствием в становлении нашей страны на путь правового государства. При этом особенностью должностных преступлений является то, что их совершение становится возможным лишь благодаря занимаемой должности или путем использования лицом предоставленных ему служебных полномочий. Нередко должностные преступления носят коррупционный характер, а предупреждение и борьба с преступностью, как отмечено в Указе Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года», являются одними из главных направлений государственной политики в сфере обеспечения государственной и общественной безопасности на долгосрочную перспективу[1].

Таким образом, опасность преступлений должностных лиц во многом обусловлена даже не тем, что преступления в этой сфере причиняют существенный материальный вред, вред правам и законным интересам граждан и организаций, а тем, что преступления должностных лиц изнутри подрывают нормальные взаимоотношения между гражданами, обществом и государством, поскольку совершаются лицами, наделенными государственной или муниципальной властью и по действиям которых во многом судят о самой власти, снижают ее поддержку населением. Без чего прочная и эффективная власть невозможна.

Недаром в Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (заключена в г. Нью-Йорке 31 октября 2003 г.) указывается на серьезность проблем и угроз для стабильности и безопасности общества со стороны коррупции, которая подрывает демократические институты и ценности, этические ценности и справедливость и наносит ущерб устойчивому развитию и правопорядку. Более того, как показывают исследования, должностные преступления, в том числе и коррупционного характера, имеют тесную связь с другими формами преступности, в частности с организованной преступностью и экономической преступностью[2].

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что преступления должностных лиц должны постоянно находиться в сфере внимания правоохранительных органов и суда. Однако обеспечение эффективного противодействия преступности должностных лиц связано не только с активной деятельностью соответствующих структур, но и с наличием у них действенных средств указанного противодействия. К их числу относится и наличие необходимых и достаточно разработанных норм уголовного закона, который, как известно, является наиболее жестким орудием государства в борьбе с преступностью. К числу таких норм относятся и нормы, регламентирующие вопрос о должностном лице, т. е. о субъекте преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ. Именно эти нормы являются основой определения круга лиц, подпадающих под действие уголовного закона в случае совершения ими запрещенных деяний. Поэтому четкий, ясный уголовный закон и его надлежащая реализация являются гарантией правильного применения мер уголовной репрессии к виновным в преступлениях по должности.

Между тем, как показывает практика, правоохранительным органам и судам не всегда удается верно решить вопрос о наличии в конкретных ситуациях соответствующего специального субъекта преступления, т. е. должностного лица. Это обусловлено и достаточно сложным понятийным аппаратом, применяемым законодателем в определении понятия должностного лица, и неустоявшейся практикой в решении этого вопроса.

Значительный вклад в решение этого вопроса вносят постановления Пленума Верховного Суда РФ, в частности действующие постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»[3] и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»[4]. Однако и в теории уголовного права, и в практике применения уголовно-правовых норм о должностных преступлениях еще нет должного единства о понятии и признаках должностного лица, имеются разночтения закона. Поэтому данная работа и является попыткой подробного освещения проблемы о понятии должностного лица с учетом исторического опыта развития законодательства России по данному вопросу, опыта законодательства зарубежных стран.

Глава 1

Понятие и признаки должностного лица в российском уголовном законодательстве

§ 1. История развития уголовного законодательства России о должностном лице

В России проблема злоупотребления представителями власти своими полномочиями, так же как и в других странах, связана с развитием системы государственного управления.

Задачи, возлагаемые на первых русских князей, – беспристрастно вершить суд и возглавлять военные силы в случае вооруженного столкновения – не требовали существования разветвленного аппарата управления. Однако по мере усложнения общественных отношений верховная власть испытывает потребность в постоянных помощниках, «способных поддержать как ее, так и общество, от всякого внешнего насилия, а в мирное время разделять с нею часть правительственного бремени»[5].

В Древней Руси отношения служилого класса с княжеской властью строились на договорных отношениях. Несложные государственные функции князь выполнял вместе с дружиной, которая первоначально представляла собой вооруженный конный отряд. Князь совещался с дружиной, принимая важнейшие решения о военных походах, сборе дани, строительстве городов и крепостей и др. Князь заботился о содержании – кормлении – дружины, которая существовала за счет добычи от завоевательных походов, отчислений от дани, судебных сборов и пр.

Возвышение положения князя повлекло за собой изменение первоначального положения дружины и превращение ее из союза равных товарищей, среди которых князь имел статус старшего между равными, в слуг, сохранивших личную свободу. Таким образом, как отмечал Н. Нелидов, дружина «становится служилым классом, общественным классом, которого значение определяется его занятиями, профессией»[6].

Старшим дружинникам отводились наиболее почетные и ответственные должности: воевод, тысяцких, сотских и т. д. С развитием феодализма начальники воинских подразделений получили управленческие функции. К примеру, если за тысяцким сохранилась функция военачальника, то сотскому доверялись городские судебно-административные дела[7].

К XII веку дружина все более активно включается в выполнение административных функций. Из дружинного сословия начинает формироваться государственная администрация. Старшая дружина составляла знатную боярскую верхушку, ближайшее окружение князя, княжескую думу. Из их же числа назначались воеводы, посадские, тысяцкие.

Другую категорию служилых лиц составляли княжеские агенты, заведовавшие домашним хозяйством князя. Среди них особо выделяется должность тиуна, управляющего княжескими вотчинами, которому нередко поручались и функции государственного начала, а именно отправление суда вместо князя.

К разряду дворцовой службы относились также должностные лица, заведовавшие сбором доходов, – мытники, таможники, даньщики и другие пошлинники.

На местах управление находилось в руках местных князей, в городах – в руках посадника (представителя княжеской администрации, соединявшего в своем лице гражданскую и военную власть), биричей (представителей низшего звена княжеской администрации, объявлявших княжеские указы, собиравших подати, вызывавших ответчиков в суд и пр.), а в сельской местности – волостеля. За свою работу они получали «корм» – содержание натурой с управляемого населения в виде периодических сборов или же в виде пошлин за выполнение тех или иных действий служебного характера. Так складывалась система «кормления», ставшая основой системы государственного управления на протяжении почти всего московского периода русской истории.

Как отмечал В. Н. Ширяев, система кормлений открывала широкий простор для всякого рода злоупотреблений, и прежде всего – для притеснения населения поборами[8]. Для ограждения населения от излишних сборов великокняжеская власть принимала уставные грамоты, в которых регламентировались основные вопросы наместничьего управления, в том числе условия и размер взимания корма.

Главное злоупотребление, упоминаемое в дошедших до нас уставных грамотах, – излишние поборы и посулы. Остальные способы злоупотреблений охватываются понятием «обиды» от наместников, волостелей, тиунов и доводчиков.

Между тем для правовых актов периода становления государственного управления в России не характерно указание в них должностных лиц как возможных субъектов неправомерных деяний. Как правило, уставные грамоты и другие акты княжеской власти рассматривали должностных лиц в качестве адресатов наставлений относительно надлежащего отправления службы. Так, в статье 4 Псковской судной грамоты содержалась следующая рекомендация о порядке осуществления правосудия: «А князь и посадник на вечи суду не судять, судити им у князя на сенех (в палатах князя. – А. Б.), взирав в правду по крестному целованью. А не въсудят в правду, ино Бог буди им судиа на втором пришествии Христове. А тайных посулов не имати ни князю, ни посаднику».

Переход от договорной системы отношений между князьями и их дружинниками к новому типу организации государственного управления связан с формированием поместного землевладения. С началом объединения русских земель под властью Московского княжества возникла потребность в установлении более прочных связей между властью и служилыми людьми. В свою очередь, сосредоточение в руках московских князей значительного количества земель позволило осуществлять раздачу частным лицам недвижимой собственности под условием обязательного несения ими службы в пользу государства.

Развитие поместной системы послужило основой для формирования служилого класса из лиц, назначаемых на должность по усмотрению главы государства. Начиная с XIV в. звания бояр, дьяков, дворян постепенно трансформируются в чины и образуют соответствующие разряды служилых людей. С целью упорядочения системы государственного управления верховной властью создаются специализированные органы, к ведению которых относится регулирование определенной сферы хозяйства или управление отдельными частями страны. Подобные учреждения получают название приказов. В их состав входят лица, обладающие определенными властными полномочиями: судьи, дьяки и подьячии. Однако их компетенция не имела четкой регламентации в силу того, что между приказами «не существовало никакого правильного распределения дел: административные и судебные дела соединялись весьма часто в одних и тех же приказах»[9].

Аналогичным образом не был очерчен и круг деятельности представителей государственной власти на уровне местного управления. Сосредоточение в руках воевод практически ничем не ограничиваемой власти приводило к серьезным злоупотреблениям с их стороны.

Желание центральной власти упорядочить отношения со служилыми людьми и регламентировать их полномочия, прежде всего в сфере отправления правосудия, выразилось в составлении Судебника 1479 г. В этом документе, содержавшем нормы единого русского права, уделялось значительное внимание определению состава и компетенции судов разного уровня, что в значительной мере позволяло ограничить произвол должностных лиц в сфере судопроизводства. В частности, судебные функции по поручению великого князя или наместников и волостелей осуществляли тиуны, подразделявшиеся соответственно на государевых и боярских. Боярская дума признавалась высшей инстанцией по отношению к местному суду. Помимо этого, боярская дума была, наряду с великим князем, апелляционной инстанцией.

Кроме того, с целью упорядочения системы кормлений Судебником устанавливались два вида кормлений: кормление с судом боярским и кормление без боярского суда. Кормленщик с судом боярским имел право выносить окончательное решение по ряду наиболее важных дел (о холопах, татях, разбойниках). Должности кормленщика с боярским судом получали обычно лица, занимавшие привилегированное положение в системе государственного аппарата управления, а также наместники и волостели наиболее отдаленных от центра областей. Кормленщик без боярского суда был обязан вносить решения по этим делам на доклад в вышестоящую инстанцию – боярскую думу, великому князю или наместнику с боярским судом[10].

Важным шагом в пресечении злоупотреблений местных властей при отправлении правосудия стало требование Судебника «давати всем жалобником управа», что означало рассмотрение всех дел, в том числе с участием холопов и других зависимых категорий населения, государственными судами.

Подобно уставным грамотам Судебник 1479 г. содержал запреты на получение посулов за производство суда, однако ответственность за эти нарушения не предусматривалась. При этом посулы заменялись строго регламентированными судебными пошлинами, величина которых зависела от суммы иска, формы организации судебного процесса и пр. К примеру, при организации судебного поединка наряду с пошлиной боярину и дьяку взыскивалась пошлина в пользу недельщика, организующего поединок и исполняющего решение суда, а также в пользу должностных лиц, наблюдающих за поединком.

Дальнейшее развитие государственного аппарата нашло отражение в Судебнике 1550 г. Появление новых должностных лиц, в круг полномочий которых входило отправление правосудия, потребовало регламентации их функций на общегосударственном уровне. К числу таких должностных лиц Судебник относит дворецкого, ведавшего вопросами поземельной собственности, выступавшего как судья в отношении населения великокняжеского домена по спорным делам с другими феодалами, черносошными крестьянами или посадскими людьми, осуществлявшего контроль над деятельностью кормленщиков, а также являвшегося апелляционной инстанцией по наиболее важным уголовным делам; казначея, взимавшего различные пошлины и штрафы, осуществлявшего суд над всеми посадскими, холопами и другими жителями волостей по делам о долгах, правеже, спорах между жителями разных городов; приказных людей, входивших в состав центрального суда.

Помимо определения компетенции должностных лиц, ведавших отправлением правосудия, в Судебнике предусматривались меры контроля центральных судебных органов за нижестоящими. Усиление роли центральных органов государственного управления нашло отражение и в таком нововведении Судебника 1550 г., как установление судебной ответственности наместников и волостелей за взяточничество и волокиту, введение санкций за нарушение порядка судебного рассмотрения, определение новых видов преступлений, таких как нарушение пределов ведомства и несоблюдение некоторых форм канцелярского делопроизводства. При этом наказание в отношении высших должностных лиц определял глава государства. Для более низких чинов судебного аппарата уголовная ответственность устанавливалась нормами Судебника. Так, дьяк, составивший за взятку подложный протокол судебного заседания либо неправильно записавший показания сторон или свидетелей, подлежал тюремному заключению и, кроме того, уплачивал половину суммы иска. Другую половину возмещал боярин, который, будучи высшим по должности лицом, должен был следить за своим подчиненным.

Таким образом, к XV–XVI вв. достаточно подробную регламентацию получил правовой статус, включая и пределы ответственности за правонарушения, связанные с занимаемой должностью, лишь одной категории представителей государственного управления – должностных лиц, уполномоченных на осуществление судебных функций. Вместе с тем само по себе установление санкций за указанные преступления по службе не могло свидетельствовать о формировании в Московском государстве идеи об общественной должности как о единице управления, действующей в государственных интересах. Преследуя проступки, связанные с отправлением правосудия, законодатель, по справедливому замечанию В. Н. Ширяева, имел в виду прежде всего охрану интересов частных лиц от притеснения наместников[11].

Очередным шагом в развитии понятия и в формировании признаков субъекта должностных преступлений стало принятие в 1649 г. Уложения царя Алексея Михайловича. В нем выделяются две категории лиц, состоящих на государственной службе, – ратные люди и лица, уполномоченные на отправление правосудия. Причем предусматривалась ответственность государевых людей как за специфические преступления, связанные со злоупотреблениями по службе, так и за правонарушения общего характера (насилие, изъятие имущества или иное причинение убытков и пр.), совершаемые служилыми людьми.

К ратным людям Уложение относит лиц, призванных государем на военную службу во время войны и получавших от государства жалованье. Во вторую группу субъектов преступлений, связанных с различного рода злоупотреблениями по службе, составители Уложения включают лиц, наделенных властными полномочиями (бояр, дьяков, окольничих, приказных, думных людей и др).

Следует отметить, что в Уложении впервые в отечественном законодательстве намечается разграничение субъектов ответственности в зависимости от содержания их служебных обязанностей. Так, ответственности за неправосудие подлежали служилые люди, уполномоченные на суд и расправу над нарушителями закона: боярин, окольничий, думный человек, воевода, дьяк и любой другой судья. За лихоимство наказывались служащие более низкого ранга – мытчики, перевозчики, мостовщики, недельщики. Воеводы, дьяки и приказные люди отвечали за превышение власти, причинившее ущерб потерпевшим, воеводы – за промедление и задержку в выдаче проезжих грамот.

Возникновение профессиональной государственной службы в России справедливо связывают с государственными реформами Петра I[12]. Результатом реорганизации системы государственного управления стало законодательное закрепление основ государственного управления, в том числе установление требований, предъявляемых к должностным лицам при приеме на службу, реализации ими своих служебных полномочий, расширение перечня должностных преступлений, определение мер воздействия за нарушение требований закона.

Выделение государственной службы в самостоятельную сферу деятельности обусловило появление новых нормативных актов, направленных на регламентацию деятельности чиновников. Одним из важнейших документов в этой сфере стала «Табель о рангах» 1722 г., установившая перечень должностей государственной службы, определившая порядок поступления на службу и замещения должностей. Согласно «Табели о рангах» государственная служба подразделялась на военную и гражданскую, в свою очередь, каждый из родов службы образовывал 14 классов (рангов) с соответствующими ему чинами и должностями. Структура государственной службы, установленная «Табелью о рангах», сохранилась в России в течение последующих двух столетий.

Формирование правового статуса должностных лиц активно продолжилось в XVIII столетии. Необходимость борьбы со злоупотреблениями, обусловленными существованием системы кормления, обусловила включение в нормативные акты принципа возмездности государственной службы. Впервые выплата денежного жалованья как одно из условий несения службы упоминается в «Табели о рангах». Более детальную регламентацию указанный принцип получил в манифесте, изданном Екатериной II 15 декабря 1763 г. В нем наказывалось «все судебные места наполнить достойными в знании и честными людьми, а чтобы прямо таковых иметь, то необходимо нужно дать им к безбедному пропитанию по мере каждого довольное жалованье, вследствие чего, мы не только коллегиям и канцеляриям, губерниям, провинциям и городам, по состоянию каждого мести и входящих в оныя дел, постановили и утвердили штаты в потребном числе людей, определяя каждому от вышнего и до нижнего довольное жалованье»[13].

Другая мера, призванная искоренить произвол исполнительной власти, заключалась в установлении определенных сроков пребывания в должности. В частности, подобное ограничение вводилось указом 20 марта 1730 г. для воевод. При этом основанием для продления их полномочий служило отсутствие жалоб на их деятельность.

В этот период устанавливаются более жесткие требования к исполнению должностными лицами своих служебных обязанностей, в связи с чем растет число деяний, признаваемых законодателем должностными преступлениями. Так, указ 1724 г. «О важности государственных уставов и о неотговорке судьям неведением законов по производимым делам под опасением штрафа», установив особый порядок ознакомления государственных служащих с законодательными актами, предусмотрел наказание за незнание или неисполнение государственных указов[14].

В соответствии с изданным 28 февраля 1720 г. генеральным регламентом, посвященным структуре и порядку деятельности коллегий, к преступлениям по службе были отнесены унос или похищение документов коллегии, лживое донесение, сокрытие распоряжений, подлог документов, разглашение служебной тайны, бездействие власти.

Проводимые в России административные реформы отразились и на законодательном определении субъекта должностных преступлений. Уже в начале XVIII в. предпринимаются попытки представить обобщенную характеристику лица, признаваемого виновным в совершении преступления по службе. Несмотря на отсутствие четких критериев для определения должностного лица, наблюдается тенденция отказа законодателя от простого перечисления должностей, характерного для более ранних нормативных правовых актов. К примеру, содержащийся в указе 1714 г. запрет на получение посулов обращен ко «всем чинам, которые у дел приставлены великих и малых… какое звание оные не имеют»[15].

В следующем столетии сохраняется стремление законодателя представить субъекта должностного преступления в обобщенном виде. В частности, в Своде законов 1832 г. запреты, связанные с совершением различного рода правонарушений по службе, адресованы чиновникам. При этом к преступлениям по службе закон относит нарушение порядка службы и подчиненности, неисполнение должности и злоупотребление власти, ущерб вверенному по службе имуществу, противозаконные поступки при заключении подрядов и поставок, а также лихоимство (ст. 278)[16].

При формулировании отдельных запретов в Своде законов уточняются признаки возможного субъекта посягательства в зависимости от особенностей совершаемого деяния. Так, субъектом превышения власти может быть признан только «чиновник, власть имеющий» (ст. 303), неправосудие может быть совершено исключительно судьей (ст. 312), за причинение ущерба казенному имуществу к ответственности привлекались лица, управляющие и охраняющие это имущество (ст. 315).

Аналогичный подход к формулированию признаков субъекта должностного преступления сохранился и в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В качестве возможных виновных за «преступления и проступки по службе государственной и общественной» Уложение называет лиц, состоящих на службе государственной или общественной, должностных лиц, других чиновников. Применительно к специальным составам преступлений субъектами ответственности могли признаваться судьи, казначеи, чиновники полиции, крепостных дел, межевые и банковские чиновники и др. Более того, в нормах Уложения наблюдается расширение круга возможных субъектов должностных преступлений за счет включения в него лиц, не обладавших властными полномочиями – железнодорожных служащих, чиновников монетного двора и т. д.

Между тем в законодательстве по-прежнему не были сформулированы понятия должностного лица, чиновника или иного субъекта должностного преступления. Указанное обстоятельство, а также активное обсуждение содержания признаков субъекта служебного преступления зарубежными учеными обусловили внимание к этой проблеме и в отечественной литературе.

Специалисты в области государственного права при разработке понятия должностного лица выделяли в первую очередь формальный признак, заключавшийся в признании должностными лицами указанных в законе категорий государственных служащих.

Подобные перечни содержались в уставах о гражданской службе и положениях о различного рода учреждениях (правительственных, общественных и сословных) и включали представителей власти, «деятельность коих вращается в сфере охранения государственного порядка и управления»[17]. Таким образом, к должностям государственной службы относились все штатные должности, т. е. указанные в законодательных актах и входящие в штат данного учреждения, а также некоторые должности общественного управления, приравненные законом к должностям государственной службы, например городские головы, члены городских управ и др. В связи с этим российские суды признавали должностными лицами раввинов и их помощников, поскольку нормативными актами в сфере управления духовных дел евреев предусматривалось, что на эти должности назначаются евреи по общественным выборам единоверцев и утверждаются в них губернским начальством[18].

Между тем носителями власти в определенных случаях могли также выступать лица, не занимающие должностей государственной службы. Так, выполнение обязанностей по государственному управлению, например, волостным старшиной предполагало наличие у него властных полномочий, хотя подобные лица и не состояли на государственной службе.

Указанные обстоятельства позволяли относить к должностным лицам наравне с чиновниками, занимающими должности государственной службы, и лиц, «служащих по определению от правительства»[19], независимо от занятия ими какой-либо должности.

Однако подобное толкование должностного лица не было воспринято российским уголовным правом. В первую очередь это было связано с изменениями, произошедшими в понимании объекта посягательства при совершении должностных преступлений.

С середины XIX в. должностные преступления перестали рассматриваться как посягательства, затрагивающие интересы исключительно частных лиц. Определяя специфику должностных преступлений, Н. С. Таганцев отмечал, что «преступления и проступки по службе преследуются в особом порядке… потому что в действиях виновного в этих случаях, кроме нарушения прав частных лиц, против которых преступление направлено, заключается еще нарушение особых служебных обязанностей или злоупотребление того особого доверия, которое всякое лицо, состоящее в государственной службе, должно внушать по своему официальному положению»[20].

Особое значение правонарушениям, совершаемым должностными лицами, придавал Н. М. Коркунов, поскольку их субъекты действуют от имени государства. В силу этого «они больше, чем правонарушения частных лиц, подрывают авторитет закона, колеблют прочность юридического порядка; они более непосредственно отзываются на интересах всего государства»[21]. С иной точки зрения рассматривал объект указанных посягательств В. Н. Ширяев, определявший его как служебные обязанности, лежащие на лице и нарушаемые при совершении должностного преступления[22].

Именно нарушение возложенных на лицо обязанностей рассматривается правоведами второй половины XIX в. в качестве одного из наиболее значимых признаков должностного преступления. Так, Н. С. Таганцев указывал, что «решение вопроса о том, подлежит ли обвиняемый… суду в особом порядке, установленном для судопроизводства по преступлениям должности, зависит от того, составляло ли его противозаконное деяние нарушение обязанностей по службе на него возложенных»[23].

На необходимость учета в первую очередь характера совершенного деяния обращалось внимание и в решениях Правительствующего сената, который признавал, «что предание суду в общем или в особом должностном порядке зависит не только и даже не столько от свойства виновных по делу лиц, сколько, главным образом, от свойства самого действия, ими учиненного. Поэтому… для привлечения к ответственности в особом порядке безразлично: занимал ли виновный данную должность по назначению, по выборам… или по вольному найму, были ли возложены на него данные обязанности как постоянные или по временному поручению, и мог ли виновный по своим правам быть принят на государственную службу. Безразличными почиталось даже отсутствие по штатам той должности, занимая которую виновный совершил преступное деяние служебного характера. Решающим и существенным признаком должностного или общего характера преступного деяния должно быть признаваемо самое свойство деяния и, главным образом, свойство нарушенных виновным интересов, причем для признания в преступном деянии наличности преступления по службе государственной или общественной необходимо, чтобы деяние составляло нарушение тех обязанностей, которые возложены на виновного самой службой, и чтобы обязанности эти носили публичный характер»[24].

В связи с этим к должностным лицам приравнивались служащие, не состоящие на государственной службе, а занимающие должность по найму. Привлечение их к ответственности за должностное преступление допускалось при наличии должности, в пределах которой совершено противозаконное деяние, и нахождении лица при исполнении обязанностей, отнесенных законом к предметам ведомства данного учреждения.

Таким образом, необходимым условием для признания лица виновным в преступлении по службе было наличие взаимосвязи содеянного с нарушением возложенных на лицо обязанностей. Между тем содержание служебных обязанностей возможных субъектов должностного преступления не получило ни нормативного закрепления, ни исчерпывающего доктринального толкования.

К примеру, В. Н. Ширяев отмечал, что деятельность должностных лиц направлена на достижение поставленных государством целей. Однако точно определить их характер и содержание не представляется возможным в силу их изменчивости в зависимости от господствующих в данный момент условий[25]. В свою очередь, в решениях Правительствующего сената служебные обязанности рассматривались как обязанности публичного характера, состоящие в охранении силы законов и общественного порядка[26].

В силу этого нормы о должностных преступлениях не применялись к служащим, уполномоченным на охрану частных или частно- общественных интересов, даже при упоминании занимаемых ими должностей в нормативных актах. Поскольку при определении признаков субъекта должностного преступления учитывалось не только содержание служебных обязанностей, но и направленность деятельности на удовлетворение государственных или общественных интересов, судебная практика не усматривала признаков специального субъекта в преступлениях, совершенных служащими на частных железных дорогах, лесными сторожами в частных лесах и т. д. Между тем несение службы в государственных или общественных лесах или на железных дорогах, принадлежащих государству, предопределяло признание лица должностным.

Признание определяющим признаком должностного преступления характера служебной деятельности существенно расширяло круг возможных субъектов ответственности за преступления по службе и позволяло относить к ним не только занимающих государственную должность, но и других лиц, деятельность которых представляла особое значение для общества и государства. Так, субъектами должностного преступления признавались члены конкурсных управлений, нотариусы, счетоводы казенных железных дорог, лесные сторожа крестьянских общественных лесов, вольнопрактикующие врачи, почтовые ямщики, а также иные лица, если нарушение возложенных на них обязанностей наносило ущерб публичным интересам.

Обосновывая возможность признания субъектом должностного преступления присяжных заседателей, кассационный департамент Правительствующего сената отмечал, что «в преступлениях по должности заключаются нарушения не только обязанностей общегражданских, но и тех особых, которые в данном случае лежали на виновных по их служебному званию, и злоупотребление тем особым доверием, которым закон облекает лиц, призванных на известную должность»[27].

Между тем, допуская привлечение указанных лиц к ответственности за должностные преступления, ни законодательство, ни судебная практика не относили их к категории должностных лиц. Так, священнослужители, не признаваемые по общему правилу должностными лицами, привлекались к ответственности за должностное преступление за неправильные действия по ведению метрических записей, поскольку указанные действия входят в круг их служебных обязанностей и представляют общегосударственное значение.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных, составленном В. В. Волковым, обращалось внимание, что лица, выполняющие публичные обязанности, могут быть признаны субъектами должностного преступления «только в тех случаях, когда на таких лиц возлагается, по исключению, охранение интересов и отношений значения общегосударственного, обыкновенно лежащее на лицах должностных, и, следовательно, когда они заменяют собой последних, действуя как органы власти государственной»[28]. К примеру, нотариус, совершающий действия не по прямой обязанности, а в силу предоставленного ему права вследствие особого доверия, которое оказывается ему на основании его служебного положения, совершает преступление по службе[29].

Между тем подобное понимание субъекта должностного преступления было результатом толкования норм уголовного закона судебной практикой и доктриной уголовного права, тогда как нормативного закрепления признаков лица, виновного в совершении посягательства подобного рода, по-прежнему не существовало. Целесообразность разработки универсальной дефиниции субъекта служебного преступления стала предметом обсуждения при составлении Уголовного уложения. Редакционная комиссия, работавшая над текстом Уложения, первоначально полагала, что введение единого определения служащего не вызывается потребностями уголовного правосудия, поскольку затруднительно охватить единой формулой все многообразие различных органов власти.

Однако под влиянием практиков, полагавших, что в законе следует указать по крайней мере главные признаки, характеризующие субъекта должностного преступления, комиссия внесла в текст проекта Уложения определение служащего как «органа, так и служителя власти государственной или общественной, занимающего должность или исполняющего временное поручение по службе»[30]. Подобная дефиниция, учитывавшая только юридическое свойство правомочий виновного, вызвала серьезные возражения. В частности, министр внутренних дел отмечал, что предлагаемое определение не охватывает всех возможных виновников преступных деяний, например лиц, состоящих при министерствах или причисленных к присутственным местам без определенного назначения. С другой стороны, оно позволяет признать субъектами служебных преступлений всех лиц, исполняющих низшие канцелярские или служительские обязанности. Кроме того, обосновывая нецелесообразность приравнивания служителей к должностным лицам в вопросах ответственности, министр внутренних дел указывал, что делегирование власти допустимо только таким лицам, «образовательный, умственный, нравственный и служебный уровень которых гарантирует в известной мере правильное употребление предоставленного им властвования и дает государственной власти право рассчитывать, что уполномоченное лицо сумеет подчинить свои действия долгу службы, причем только нарушение сего долга оправдывает применение к служащему особенной ответственности»[31]. Однако поскольку указанные свойства не могут быть присущи всем служителям власти, недопустимо предъявлять к ним подобные требования.

Полагая невозможным отразить в законе всех виновных служебных преступлений, министр внутренних дел предлагал предоставить выполнение этой задачи судебной практике, «не стесняя ее никакими искусственными преградами». Эта позиция разделялась и представителями других ведомств: министром финансов, министром юстиции, а также председателем редакционной комиссии, которые высказывались за исключение из проекта термина «служащий» и относили разрешение этого вопроса к компетенции не уголовного закона, а устава о службе.

Вместе с тем, учитывая, что буквальное толкование наименования главы Уголовного уложения, посвященной ответственности за преступления по службе государственной или общественной, не охватывало все категории возможных субъектов злоупотребления по службе (например, членов министерства земледелия и государственных имуществ, не состоящих на государственной службе), Особое совещание при Государственном совете признало целесообразным использовать термин «служащий» для определения субъекта служебного преступления с пояснением, что служащим почитается лицо, исполняющее обязанность или временное поручение по службе государственной или общественной. Предложенное понятие, распространяющееся на любое лицо, принимающее по надлежащему полномочию какое-либо участие в управлении, должно было охватывать две категории служащих: собственно должностных лиц и служащих низшего порядка – полицейских или других стражей или служителей.

Должностные лица представляли собой служащих, входящих в состав правительственных или общественных учреждений в качестве представителей власти. Однако содержание их обязанностей в законе не раскрывалось. Толкования, предлагаемые правоведами, также не всегда отражали сущностные признаки должностных лиц, позволяющие отграничить их от прочих служащих. Так, согласно разъяснению С. В. Познышева, должностным лицом считался всякий, кто с утверждения по приказу или по назначению компетентного органа государственной власти исполняет какую-либо обязанность или, обыкновенно, обязанности, определяемые законом или, согласно закону, каким-либо уставом[32]. Очевидно, что основанная исключительно на формальных признаках дефиниция не способствовала уяснению анализируемого понятия, поскольку не выделяла критериев разграничения должностного лица и других субъектов преступлений против государственной или общественной службы.

Значительно большей определенностью отличается трактовка термина «представитель власти», данная Н. С. Таганцевым, выделившим помимо формального признака – упоминания должности в соответствующих уставах – и материальную составляющую этого понятия, а именно характер деятельности лица, несущего службу. Таким образом, под представителями власти предлагалось понимать только те власти и должностные лица, которые прямо указаны уставах о службе и в положениях о различного рода правительственных, общественных и сословных учреждениях, притом что их деятельность вращается в сфере охраны общественного порядка и управления[33]. Кроме того, по мнению Н. С. Таганцева, должностные лица характеризуются наличием известной власти и самостоятельности в пределах их компетенции[34].

В отличие от должностных лиц, вторая группа служащих, признаваемых субъектами преступления по службе, включала лиц, осуществлявших исключительно исполнительные или служительские обязанности. К ним относились полицейские или другие стражи, служители судебных и правительственных мест, полевые и лесные стражи, должностные лица волостного и сельского управления, служащие железнодорожного управления и др.

Таким образом, понятие субъекта служебного преступления, вошедшее в окончательную редакцию Уголовного уложения 1903 г., относило к служащим «всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной в качестве должностного лица, или полицейского или иного стража, или служителя, или лица сельского или мещанского управления» (ст. 636)[35].

Включение в текст уголовного закона определения субъекта служебного преступления, безусловно, следует рассматривать как важный шаг в формировании нормативного понятия должностного лица и разработке его значимых признаков. Указанное понятие содержало предпосылки для отграничения собственно должностных лиц, являющихся представителями власти, от других категорий служащих, выполняющих функции служителей власти.

Однако следует отметить, что предложенная дефиниция носит формально-казуальный характер, указывая на вид службы и перечисляя отдельные должности. В связи с этим при уяснении признаков субъекта преступления против службы по-прежнему значительная роль отводилась доктринальным толкованиям. В частности, Н. С. Таганцев предлагал относить к служащим лиц, участвующих в государственном управлении и состоящих в силу этого в особом юридическом отношении как к государственной власти, делегировавшей им свои полномочия, так и к гражданам, подчиненным управлению. Выделяя определяющие признаки служащего, Н. С. Таганцев признавал не имеющими юридического значения порядок его назначения на должность (по выборам, по назначению от правительства), соблюдение необходимой процедуры при назначении его на службу, правомерность занятия им должности (наличие необходимых качеств и цензов).

Субъектом служебного преступления считалось лицо, занимающее должность постоянно или выполняющее отдельное полномочие по конкретному делу, несущее службу совокупно в интересах государства, общества и частных лиц или же исключительно в интересах какой-либо из этих групп в отдельности. Однако при этом понятием служащего не охватывались лица, действующие в интересах государства, но по поручению собственников или предпринимателей, поскольку в данном случае отношения контрагентов с государством регулировались не служебными отношениями, а соглашением или договором.

Кроме того, к субъектам преступления против интересов службы по общему правилу не могли быть отнесены лица, занятые общественной деятельностью, не охватываемой понятием государственного управления (священнослужители, духовные чины, аптекари, врачи и т. п.). Между тем возложение на указанных лиц каких-либо служебных обязанностей в сфере управления позволяло относить их категории служащих, но исключительно в связи с определенным управленческим полномочием.

Таким образом, в начале ХХ в. в российском законодательстве при определении понятия служащего как специального субъекта уголовной ответственности предлагалось исходить из юридического свойства полномочий виновного – возложения на него верховной властью или установленными ею органами государственного или общественного управления обязанностей по участию в государственном управлении. В свою очередь, наличие властных полномочий не признавалось обязательным признаком субъекта должностного преступления, что позволяло относить к служащим лиц, не наделенных властью, в том числе чиновников, занимающихся чисто механическим трудом.

Подобное понимание субъекта преступления против интересов службы не претерпело существенных изменений и в первые годы советской власти. Так, Декрет СНК РСФСР от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве» относил к виновным в получении взятки лиц, состоящих на государственной или общественной службе в РСФСР[36]. Между тем реформирование системы государственного управления, обусловленное революционными событиями октября 1917 г., отразилось на содержании понятия «служащий».

Характерной особенностью Декрета 1918 г. было значительное расширение круга субъектов получения взятки за счет включения в него служащих общественных организаций и одновременно с этим ограничение числа государственных служащих должностными лицами Советского правительства. В частности, в качестве возможных субъектов получения взятки декрет называл должностных лиц Советского правительства, членов фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и тому подобных учреждений и организаций, а также служащих этих учреждений или организаций.

Однако в принятом 6 октября 1918 г. постановлении кассационного отдела ВЦИК РСФСР «О подсудности революционных трибуналов» давалось более широкое толкование должностного лица. В частности, в нем разъяснялось, что должностным лицом признается тот, кто, пользуясь своим ответственным положением, злоупотребляет властью, предоставленной ему революционным народом[37].

Вместе с тем уже следующий декрет советской власти, направленный на противодействие злоупотреблениям, связанным со службой, отказался от понятия «должностное лицо» и предложил обобщенное определение субъекта получения взятки, основным признаком которого стал вид службы. В Декрете РСФСР от 16 августа 1921 г. указывалось, что ответственности за получение взятки подлежат лица, состоящие на государственной, союзной или общественной службе[38]. Таким образом, границы специального субъекта ответственности за злоупотребления по службе существенно расширились, что позволяло привлекать к ответственности за соответствующие преступления служащих любых учреждений или организаций вне зависимости от содержания полномочий лица.

Дальнейшее развитие понятие субъекта служебного преступления получило в нормах Уголовного кодекса РСФСР, введенного в действие 8 июля 1922 г. В указанном документе впервые в отечественном законодательстве было сформулировано понятие должностного лица как специального субъекта уголовной ответственности.

Толкование, даваемое в примечании к ст. 105 УК РСФСР, основывалось на двух критериях: 1) занятии должности в государственном учреждении, предприятии либо организации или объединении и 2) осуществлении общегосударственных задач (хозяйственных, административных, просветительных и других).

С незначительными изменениями указанные признаки должностного лица были отражены и в Уголовном кодексе 1926 г.: согласно примечанию к ст. 109 под должностными лицами понимались лица, занимающие постоянные или временные должности в государственном (советском) учреждении, предприятии, а равно в организации или объединении, на которые возложены законом определенные обязанности, права и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профессиональных или других общегосударственных задач.

Однако включение в законодательство определения субъекта должностного преступления не только не привело к стабильности судебной практики, но и породило новые дискуссии среди правоведов в части толкования признаков должностного лица. Основная проблема заключалась в выработке критериев, позволяющих признать лицо субъектом должностного преступления, в частности, допустимости привлечения к ответственности служащих государственных и общественных организаций, не обладающих властными полномочиями.

Сторонники узкой трактовки содержания признаков должностного лица исходили из того, что к должностным лицам могут быть отнесены лишь служащие, облеченные управленческими полномочиями. Очевидно, что «лицо, не наделенное никакой “властью”, не может ни “злоупотребить властью”, ни “превысить свою власть”, и потому постановления о “злоупотреблении” и о “превышении власти” к нему непосредственно не относятся». Однако, по мнению А. Эстрина, и такое, не наделенное никакой властью лицо, будучи только техническим работником государственного аппарата, не перестает еще быть должностным лицом: «за взятки, растраты, подлоги и халатное отношение к службе или за незаконное разглашение вверенных ему по службе сведений он, конечно, отвечает в полной мере по статьям главы о должностных преступлениях»[39]. Вместе с тем эти нормы могут быть применены только к работникам аппарата управления (советского, кооперативного, профессионального и т. д.), в частности к работникам аппарата управления государственной или местной промышленности, но не к рабочим предприятий, входящих в состав этой промышленности. В этой связи А. Я. Эстрин полагал возможным привлекать к ответственности за должностные преступления работающих на производстве инженеров, техников или мастеров, на которых лежит обязанность руководить работой группы рабочих и т. п., тогда как работающий на фабрике или заводе рабочий не является работником аппарата управления производством.

Правоведы, придерживавшиеся указанной точки зрения, аргументировали свою позицию наличием в законе признака занятия лицом временной или постоянной должности в государственном или общественном учреждении. Исходя из этого, А. Н. Трайнин отмечал, что «рабочий на предприятии или рядовой колхозник, являясь весьма ценными производственными единицами, в то же время не могут считаться должностными лицами в смысле примечания к ст. 109 и, следовательно, не могут нести ответственности за должностные преступления»[40].

В свою очередь В. Д. Меньшагин считал недостаточным для наличия признаков должностного лица занятия должности в государственном учреждении, предприятии или общественной организации, поскольку определяющим фактором должно признаваться содержание прав и обязанностей, возложенных на данное лицо в соответствии с занимаемой должностью[41].

Другие авторы полагали, что выделение двух видов служащих в зависимости от специфики выполняемых ими функций не имеет большого практического значения, так как «провести строгую границу между деятельностью руководящей и управляющей и деятельностью, лишенной этих свойств, довольно затруднительно»[42]. Кроме того, признание значимости «каждого винтика в государственном механизме»[43] для общих задач государства приводит к тому, что при толковании признаков должностного лица на первый план выдвигается не содержание деятельности служащего, а ее значение для общества. Поскольку общегосударственные задачи могут преследоваться не только государственными учреждениями и организациями, но и любыми другими организациями, существующими в государстве, постольку любые служащие этих организаций признавались сторонниками широкого понимания должностного лица субъектами ответственности за преступления по службе. По замечанию А. А. Жижиленко, всякий служащий является в то же время должностным лицом, как бы ни была незначительна его функция в общей системе государственного устройства, так как, занимая определенное место, он выполняет определенные задачи общегосударственного характера. Таким образом, «не только служащие, занимающие должности, занятие которых соединено с правом действовать по собственной инициативе, сообразно с обстоятельствами дела и требованиями места и времени, с правом применять соответственные меры для осуществления задач государственного управления, но и те, которые в общей системе управления занимают второстепенное, исключительно подчиненное место, которые сами по своей инициативе действовать не могут и не имеют права давать приказания другим служащим, одинаково должны считаться должностными лицами, как занимающие известную должность и осуществляющие определенную функцию в интересах государства»[44]. Подобный подход позволял признавать должностными лицами и служащих, занимающихся чисто механическим трудом – перепиской бумаг, печатанием на пишущей машинке, курьеров, сторожей и т. п.

Кроме того, крайне широкому пониманию термина «должностное лицо» способствовало включение в законодательную дефиницию признаков расплывчатого содержания, таких как «определенные обязанности, права и полномочия», «профессиональные задачи». Указанные формулировки приводили к чрезмерному расширению круга субъектов должностных преступлений и позволяли привлекать к уголовной ответственности за такие посягательства лиц, не наделенных властными полномочиями. Это обстоятельство, по мнению В. А. Лобырева, «привело к необоснованному расширению границ объекта, охватывающего такие общественные отношения, которые возникали вне деятельности органов государственной власти»[45].

Результатом подмены формальных критериев в оценке признаков субъекта должностного преступления принципом целесообразности стала позиция отдельных криминалистов о признании должностным лицом любого служащего, использующего при совершении преступления возможности, предоставленные ему по службе. В связи с этим Б. С. Утевский замечал: «Разве не может уборщица присвоить вверенное ей имущество учреждения или предприятия? Разве не может вследствие ее халатности проникнуть в учреждение в нерабочее время преступник? Разве не может курьер растратить полученную под отчет или вверенную для доставки кому-либо сумму денег? Разве не может тот же курьер задержать доставку учреждению пакета с документами, зная, что это лишает лицо возможности своевременно использовать принадлежащее ему право, и желая этого? Разве почтальон, являющийся таким же техническим работником, как и курьер, не может совершить самые различные должностные преступления (растрата, подлог, хищение и уничтожение посылок, писем и т. д.)? Разве не может истопник распродать вверенный ему уголь? Разве в результате его халатности не может быть причинен огромный ущерб системе центрального отопления?»[46] Исходя из возможности совершения таких посягательств и необходимости адекватного государственного реагирования на подобные нарушения закона, автор делает вывод о том, что для укрепления государственной дисциплины такого рода технические работники должны быть включены в число должностных лиц с применением к ним повышенных мер ответственности. При этом Б. С. Утевский полагал нецелесообразным ограничивать круг должностных лиц, несущих ответственность по статьям о должностных преступлениях, а, исходя из интересов укрепления государственной дисциплины, применять меры уголовной репрессии только при совершении серьезных правонарушений.

Вместе с тем по мере развития советской уголовно-правовой доктрины все больше сторонников приобретала точка зрения об ограничении содержания понятия должностного лица более узкими рамками. Так, А. Н. Трайнин, признавая за работниками, исполняющими функции технического характера, статус должностных лиц, полагал невозможным привлечение их к ответственности за отдельные виды злоупотреблений по службе в связи с отсутствием у них властных полномочий[47].

Начиная с середины 1930-х гг. идея ограничения круга лиц, привлекаемых к ответственности за должностные преступления, находит отражение и в решениях, принимаемых органами власти. К примеру, приказ НКЮ РСФСР от 29 апреля 1937 г. «О судебной практике по делам о должностных преступлениях» ограничил возможность осуждения за злоупотребление властью рядовых рабочих и колхозников, а также обязал суды прекратить практику распространения действия ст. 111 УК РСФСР, предусматривавшей ответственность за бездействие власти, на рядовых рабочих и колхозников.

Кроме того, судебная практика, в свою очередь, пыталась выработать критерии отграничения должностных лиц от иных категорий служащих. В качестве таких критериев, в частности, называлось наличие у лица определенного рода полномочий. В частности, в разъяснении Пленума Верховного Суда СССР «О судебной репрессии в отношении должностных лиц на селе» от 27 марта 1935 г. указывалось, что к должностным лицам в колхозах и совхозах относятся лишь лица, выполняющие административно-хозяйственные или оперативно-распорядительные функции[48].

Наличие указанных полномочий обосновывало возможность привлечения к ответственности лиц, фактически выполняющих обязанности должностного лица. Исходя из буквального толкования нормативного определения должностного лица, субъектом служебного преступления могли быть признаны только лица, занимающие определенную должность на постоянной или временной основе. Критикуя это положение, С. В. Познышев отмечал, что «существуют должностные лица, особых должностей, по крайней мере в смысле штатных должностей, не занимающие, но отправляющие определенные обязанности»[49].

Пытаясь расширить границы законодательной дефиниции должностного лица, Пленум Верховного Суда РФСР в постановлении от 7 февраля 1927 г. разъяснил, что «суд вправе в случаях, когда обстоятельствами дела будет установлено, что лицо, вступившее в договорные отношения с государственными и общественными учреждениями и предприятиями, в осуществлении возложенных на него прав и обязанностей фактически было снабжено административными функциями или функциями должностного лица или оно, на основании выданного ему мандата и т. п., действовало как должностное лицо, приравнивать данное лицо к должностным в смысле его ответственности за совершенные им преступления»[50].

Немаловажное значение для определения признаков должностного лица имело установление вида службы. Применительно к этому критерию закон называл в качестве обязательного признака направленность деятельности служащего на осуществление государственных задач. При этом очевидно, что подобные задачи стояли перед любым государственным учреждением или органом как центрального, так и местного управления. Как отмечал А. А. Жижиленко, соответствующая должность может быть связана с нахождением как на гражданской, так и на военной службе, а также со службой на государственном предприятии, реализующем государственные задачи в сфере торговли, промышленности, транспорта[51].

Вместе с тем служащие общественных организаций признавались субъектами должностного преступления только при условии осуществления их деятельности в сфере удовлетворения государственных интересов. К таким организациям в теории уголовного права и судебной практике относились кооперативные, профсоюзные организации, а также добровольные общества (например, Осоавиахим и др.). Напротив, должностными лицами не признавались служащие любой артели или религиозной общины, так как подобные объединения не уполномочены государством на осуществление его функций.

Таким образом, к концу 50-х гг. ХХ в. большинство отечественных правоведов выделяли среди представителей государственного аппарата категорию служащих, именуемых должностными лицами, исходя из характера функций, входящих в круг их полномочий. Вместе с тем содержание указанных полномочий оставалось предметом научных дискуссий. Так, В. С. Орлов указывал, что определяющим признаком должностных лиц является «наделение этих лиц оперативно-распорядительными, административно-хозяйственными, контрольно-ревизионными и иными функциями, связанными с совершением юридически значимых действий, влекущих определенные правовые последствия»[52].

Впервые в российском законодательстве содержание функций должностного лица, позволяющее отграничить указанных лиц от иных категорий служащих, получило нормативное закрепление в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. В определении субъекта должностного преступления, сформулированном в примечании к ст. 170, нашли воплощение позиции советских ученых и практических работников, отраженные в доктрине уголовного права и судебной практике. В примечании к ст. 170 УК РСФСР должностное лицо рассматривалось как лицо, постоянно или временно осуществляющее функции представителей власти, а также занимающее постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-хозяйственных обязанностей, или выполняющее такие обязанности в указанных учреждениях, организациях и на предприятиях по специальному полномочию. По замечанию В. А. Лобырева, указанным определением законодатель конкретизировал, ограничил и сузил перечень функций от декларированных ранее в УК РСФСР 1926 г. – общегосударственных до административно-хозяйственных и организационно-распорядительных[53].

Таким образом, в соответствии с законом сущность должностного лица определялась двумя взаимосвязанными критериями: содержанием возложенных на лицо полномочий (организационно-распорядительные, административно-хозяйственные или выполнение функции представителя власти) и местом службы лица (государственное или общественное учреждение, организация или предприятие).

Нормативное закрепление признаков, характеризующих должностное лицо, потребовало их доктринального толкования. Следует отметить, что содержание полномочий, присущих должностному лицу, не вызывало серьезных дискуссий среди отечественных правоведов. В частности, под организационно-распорядительными функциями большинство исследователей понимали обязанности, связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы, производственным процессом. Б. В. Здравомыслов предлагал относить к этим обязанностям общую организацию работы объекта или участка, подбор и расстановку кадров, с правом найма и увольнения, планирование, руководство и обеспечение выполнения плана и т. д. К этой категории должностных лиц относятся, например, хозяйственные руководители предприятий и учреждений и их заместители, начальники (заведующие) отделов, секторов, участков, цехов и иных организационных подразделений, бригадиры, звеньевые (в колхозах), старшие инженеры и мастера (при условии руководства другими работниками либо участком работы) и т. д.[54]

Под административно-хозяйственными обязанностями понимались обязанности, связанные с непосредственным распоряжением и управлением государственным или общественным имуществом, организацией отгрузки, получения и отпуска материальных ценностей и контроля за этим, с реализацией товаров в торгующих и снабженческих организациях, с ответственным хранением материальных ценностей, получением и выдачей денежных средств и документов и т. д. К данной категории должностных лиц могли быть отнесены заведующие хранилищами материальных ценностей и кладовщики, бухгалтеры, ведомственные ревизоры и контролеры, заведующие магазинами, палатками и иными торговыми точками, заведующие отделами и старшие продавцы этих объектов, агенты по снабжению и т. д.

Ограничение круга должностных лиц только теми работниками аппарата, которые наделены управленческими полномочиями, позволило исключить из числа субъектов должностных преступлений служащих, осуществляющих функции технического характера, таких как секретари, сторожа, водители, курьеры. Между тем отсутствие однозначного толкования содержания организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей не способствовало единообразию судебной практики, в частности, по вопросу отнесения к должностным лицам медицинских работников, преподавателей, а также продавцов, кладовщиков и других служащих, наделенных материальной ответственностью в отношении вверенного им имущества.

К третьей категории должностных лиц законодатель отнес представителей власти. В качестве основного признака представителя власти в литературе называлось наделение лица властными полномочиями по отношению к лицам, не подчиненным им по службе, и несвязанность их действий рамками определенного ведомства[55]. Б. В. Здравомыслов уточнял, что к компетенции представителя власти относится право совершать по службе действия, порождающие последствия, обязательные для значительной категории лиц, а иногда и для всех граждан[56].

Вместе с тем комментаторы уголовного закона предостерегали правоприменителя от ограниченного толкования дефиниции «представитель власти». В частности, в названную категорию должностных лиц наряду с работниками того или иного органа власти (например, Совета депутатов трудящихся) включались и работники органов управления, обладающие властными функциями (прокуроры, следователи, работники милиции и др.).

Таким образом, при уяснении признаков, характеризующих представителя власти, решающее значение имело содержание полномочий, возложенных на лицо. Исходя из этого, к представителям власти не могли быть отнесены работники властных органов, не обладающие властными функциями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости (секретари, курьеры, делопроизводители).

Представителями власти в юридической науке признавались лица, временно исполняющие обязанности, связанные с контрольной, надзорной или охранительной деятельностью, например члены добровольных народных дружин, созданных для борьбы с преступностью, общественные контролеры по проверке предприятий торговли и общественного питания и др.

Единообразному пониманию правоприменителями признаков субъекта должностного преступления в значительной мере способствовало принятие 30 марта 1990 г. Пленумом Верховного Суда СССР постановления «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»[57].

Согласно п. 2 указанного постановления к представителям власти относились работники государственных органов и учреждений, наделенные правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности (народные депутаты, председатели, их заместители и члены исполнительных комитетов советов народных депутатов, судьи, прокуроры, следователи, арбитры, работники милиции, государственные инспекторы и контролеры, лесничие и др.).

Содержание организационно-распорядительных обязанностей Пленум Верховного Суда СССР связывал с осуществлением руководящих функций (подбором и расстановкой кадров, планированием работы, организацией труда подчиненных, поддержанием трудовой дисциплины и т. п.). В качестве примера должностных лиц, выделяемых по этому признаку, Пленум называл руководителей министерств, ведомств, государственных, кооперативных, общественных предприятий, учреждений, организаций и их заместителей, руководителей структурных подразделений (начальников цехов, заведующих отделами, лабораториями, кафедрами, их заместителей и т. п.), руководителей участков работ (мастеров, прорабов, бригадиров). Приведенное толкование позволило признавать субъектом должностного преступления «всякого работника предприятия, организации или учреждения, имеющего в своем служебном подчинении других людей»[58].

Аналогичным образом в постановлении Пленума Верховного Суда СССР не претерпело существенных изменений устоявшееся к этому времени в доктрине уголовного права понимание административно-хозяйственных функций, входящих в компетенцию должностного лица. В частности, Пленум рекомендовал понимать под административно-хозяйственными обязанностями полномочия по управлению или распоряжению государственным, кооперативным или общественным имуществом: установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями, организация бытового обслуживания населения и т. д. Такими полномочиями в том или ином объеме обладали начальники планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб и их заместители, заведующие складами, магазинами, мастерскими, ателье, ведомственные ревизоры и контролеры, заготовители и др.

Помимо служащих государственных учреждений, организаций и предприятий, уголовный закон относил к субъектам должностных преступлений лиц, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в различного рода общественных объединениях: политических партиях, профессиональных союзах, женских, ветеранских, детских и молодежных организациях, научных, технических, культурно-просветительских, физкультурно-оздоровительных и прочих обществах и объединениях граждан.

Таким образом, по замечанию Б. В. Волженкина, содержавшееся в ст. 170 УК РСФСР определение должностного лица позволяло признавать субъектами должностных преступлений практически всех управленческих работников, наделенных соответствующими полномочиями, поскольку все существовавшие в то время в стране организации, учреждения и предприятия (за исключением религиозных организаций) были либо государственными, либо общественными[59].

Вместе с тем появление в результате изменений, происходивших в начале 1990-х гг. в политической и экономической жизни общества, новых субъектов правоотношений требовало внесения изменений в нормы уголовного законодательства. В литературе этого периода справедливо отмечалось, что не могут нести ответственность за должностные преступления лица, занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей в негосударственных предпринимательских структурах. Признавая подобных работников коммерческих организаций должностными лицами, большинство правоведов тем не менее разделяли точку зрения о различной социальной сущности действий работников государственного аппарата и управленцев организаций, преследующих коммерческие цели.

Кроме того, реформирование централизованной советской системы управления обусловило появление новых органов местного самоуправления, однако вопросы ответственности управленческих работников муниципальных структур не были четко урегулированы законодателем. Так, по мнению авторов комментария к Уголовному кодексу РСФСР под редакцией В. И. Радченко, лиц, занимающих на муниципальных предприятиях, в учреждениях и организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, позволительно считать должностными лицами[60]. Напротив, Б. В. Волженкин полагал, что формулировка, содержащаяся в примечании к ст. 170 УК РСФСР, не охватывала управленческих работников муниципальных структур[61].

При подготовке нового российского уголовного кодекса его разработчики исходили из принципиального различия в объектах посягательства при совершении злоупотреблений по службе государственными и муниципальными служащими, в компетенцию которых входят управленческие полномочия, и лицами, выполняющими аналогичные функции в общественных организациях и коммерческих структурах. В результате включенная в Уголовный кодекс 1996 г. дефиниция определила должностных лиц как лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Таким образом, к должностным лицам как субъектам должностного преступления могли были отнесены исключительно служащие, представляющие государственную или муниципальную власть и осуществляющие в пределах своей компетенции управленческие либо властные функции.

§ 2. Понятие и признаки должностного лица по действующему законодательству России

Общее понятие и признаки должностного лица

Должностные (служебные) преступления объединены видовым объектом, в качестве которого выступает осуществляемая в соответствии с законом деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных корпораций, Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований РФ.

В этой связи рассмотрение вопроса о понятии и признаках должностного лица целесообразно начать с вопроса о структурах власти и управления, представителями, сотрудниками которых являются должностные лица. Это обусловлено тем, что за пределами этих структур ни одно лицо, вне зависимости от занимаемой должности, не может быть отнесено к категории должностных лиц. Исключение в этом отношении составляют иностранные должностные лица либо должностные лица публичной международной организации. Вопрос об этой категории должностных лиц будет рассмотрен ниже.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ)[62]. Кроме того, существуют государственные органы, обладающие специфическим статусом и не входящие ни в одну из названных ветвей власти (например, прокуратура РФ, Центральный банк РФ, Счетная палата РФ). Для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов и органов государственной власти субъектов РФ законодательством устанавливаются государственные должности Российской Федерации и соответственно государственные должности субъектов РФ. Государственные должности РФ устанавливаются Конституцией РФ и федеральными законами[63], государственные должности субъектов РФ – конституциями (уставами) и законами субъектов РФ (ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[64]).

В целях обеспечения исполнения полномочий соответствующих государственных органов и лиц, занимающих государственные должности, законодательством РФ предусматривается прохождение гражданами государственной службы на государственных должностях государственной службы.

Организация государственной службы в Российской Федерации, порядок ее прохождения в органах государственной власти и иные вопросы государственной службы регламентированы различными нормативными актами, среди которых можно выделить следующие: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»[65], Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»[66], Указ Президента РФ от 31 декабря 2005 г. № 1574 «О Реестре должностей федеральной государственной гражданской службы»[67], Указ Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации»[68] и др.

Под государственной службой в соответствии с Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации» понимается профессиональная служебная деятельность граждан РФ по обеспечению исполнения полномочий субъектов РФ, федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, лиц, занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ (ст. 1 Закона). Государственная служба подразделяется на государственную гражданскую службу (федеральную и субъектов РФ), военную и правоохранительную.

Государственная гражданская служба определяется как профессиональная служебная деятельность граждан на должностях государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, лиц, занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ (ст. 5 Закона).

Правоохранительная служба – профессиональная служебная деятельность граждан на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 7 Закона)[69].

Военная служба представляет собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях или не на воинских должностях в случаях и на условиях, предусмотренных федеральными законами и (или) нормативными правовыми актами Президента РФ, в Вооруженных силах РФ, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства (ст. 6 Закона)[70].

Согласно Федеральному закону от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне»[71] Вооруженные силы РФ (определяемые как государственная военная организация, составляющая основу обороны РФ) состоят из центральных органов военного управления, объединений, соединений, воинских частей и организаций (ст. 10, 11 Закона «Об обороне»). К другим войскам относятся внутренние войска Министерства внутренних дел[72] и войска гражданской обороны[73], к воинским формированиям – инженерно-технические и дорожно-строительные воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти (ч. 5, 6 ст. 1 Закона «Об обороне»).

Государственные должности государственной службы согласно ст. 8 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации»[74] учреждаются федеральным законом или иным нормативным правовым актом РФ, законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ и подразделяются на:

– должности федеральной государственной гражданской службы;

– должности государственной гражданской службы субъекта РФ;

– воинские должности;

– должности правоохранительной службы.

На федеральном уровне утвержден Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы (см. Указ Президента РФ от 31 декабря 2005 г. № 1574). Реестр должностей государственной гражданской службы субъекта РФ утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ.

Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ). Основные вопросы организации и деятельности этих органов регламентируются Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[75]. Согласно ст. 2 Закона органы местного самоуправления – это избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Структуру органов местного самоуправления составляют: представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (ст. 34 Закона).

Основные положения о прохождении муниципальной службы в системе органов местного самоуправления закреплены в Федеральном законе от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»[76].

Государственное или муниципальное учреждение, законная деятельность которого также является объектом уголовно-правовой охраны, – это некоммерческая организация, созданная собственником (соответственно государством либо муниципальным образованием) для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Среди таких учреждений – учреждения науки, образования, культуры, здравоохранения, социального обслуживания и др.

Государственное или муниципальное учреждение может быть бюджетным или автономным учреждением (ст. 120 ГК РФ)[77].

Бюджетное учреждение – это государственное (муниципальное) учреждение, финансовое обеспечение выполнения функций которого, в том числе по оказанию государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам в соответствии с государственным (муниципальным) заданием, осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основе бюджетной сметы (ст. 6, 161 Бюджетного кодекса РФ[78]). Например, в г. Москве охрана, содержание и использование особо охраняемых природных территорий осуществляются государственными природоохранными бюджетными учреждениями г. Москвы[79]. Бюджетные учреждения полностью или частично финансируются собственником их имущества (государством либо муниципальным образованием); порядок финансового обеспечения определяется законом. Бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

Автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сфере науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах (ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»[80]). В отличие от бюджетного автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом (за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества[81], закрепленных за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств). Кроме того, собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по обязательствам автономного учреждения.

В соответствии со ст. 7.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[82] государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона; этим же законом устанавливаются особенности ее правового положения[83]. Так, Федеральным законом от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О Банке развития»[84] создана государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», целью деятельности которой является повышение конкурентоспособности экономики РФ и стимулирование инвестиционной деятельности в России и за рубежом (ст. 3 Закона).

Вопрос об организационно-правовой форме места службы лица является одним из важнейших при решении вопроса о наличии должностного лица и, соответственно, о субъекте преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, а именно преступлений, предусмотренных ст. 285, 285^1, 285^2, 285^3, 286, 286^1, 287, 289, 290, 292, 292^1 и 293 УК РФ.

Между тем на практике в ряде случаев возникают затруднения с решением этого вопроса. Проблемы возникают в тех ситуациях, когда организационно-правовая форма организации не определена ни на законодательном, ни на ином нормативном правовом уровне, а также отсутствуют соответствующие положения в уставных документах. В подобного рода случаях при решении вопроса о статусе организации принимаются во внимание такие факторы, как значимость для государства функций организации, статус ее учредителей, отношения собственности, характер взаимоотношений организации с другими субъектами правоотношений, а также некоторые другие обстоятельства[85].

Определение понятия должностного лица применительно к статьям гл. 30 УК РФ дано в примечании к ст. 285 УК РФ, согласно которому к должностным лицам относятся:

– лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти;

– лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

В примечаниях 2 и 3 к ст. 285 УК РФ даны определения лиц, занимающих государственные должности РФ и занимающих государственные должности субъектов РФ.

Под лицами, занимающими государственные должности РФ, в статьях гл. 30 и других статьях УК РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Такими лицами, в частности, являются: Президент РФ, Председатель Правительства РФ, федеральные министры, председатели палат Федерального Собрания РФ, председатели Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, судьи федеральных судов, Генеральный прокурор РФ, Уполномоченный по правам человека и др.[86]

Под лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, в статьях главы 30 и других статьях УК РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов: президент республики, губернатор области, председатель законодательного органа и др.

Под главой органа местного самоуправления следует понимать только главу муниципального образования – высшее должностное лицо муниципального образования, наделенное уставом муниципального образования собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

В рамках своих полномочий глава муниципального образования: представляет муниципальное образование в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования, обеспечивает осуществление органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъекта РФ, и др. (ст. 36 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»[87]).

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона глава муниципального образования одновременно может являться главой местной администрации. Вместе с тем, если в соответствии с уставом муниципального образования главой местной администрации является не глава муниципального образования, а иное лицо, назначаемое на эту должность по контракту (заключается по результатам конкурса на замещение должности), главой органа местного самоуправления следует считать только главу муниципального образования, но не местной администрации.

Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям главы 30 УК РФ в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.

Содержание признаков должностного лица раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление от 16 октября 2009 г.).

Согласно разъяснению, данному в п. 3 этого постановления[88], к исполняющим функции представителя власти следует относить лиц, наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК РФ, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности. Реализация представителем власти его распорядительных полномочий предполагает право принимать юридически значимые решения в отношении неопределенно широкого круга физических и юридических лиц, не находящихся от него в служебной зависимости или ведомственной подчиненности; неисполнение же последними таких решений может повлечь предусмотренные тем или иным нормативным актом негативные последствия. К представителям власти, в частности, относятся: депутаты Государственной Думы РФ, члены Совета Федерации РФ, депутаты представительных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и наделенные соответствующими полномочиями работники федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств[89] (например, государственные инспекторы и ревизоры, дознаватели и следователи органов внутренних дел), члены органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, прокуроры и их помощники, аудиторы Счетной палаты РФ.

На уровне муниципального образования к представителям власти относятся: депутаты представительного органа местного самоуправления, глава муниципального образования, члены местной администрации (исполнительно-распорядительного органа муниципального образования), наделенные соответствующими полномочиями работники контрольного и иных органов, предусмотренных уставом муниципального образования и обладающих собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Рассмотрим более подробно понятие представителя власти.

Понятие и признаки представителя власти

В п. 3 постановления от 16 октября 2009 г. к исполняющим функции представителя власти отнесены лица, наделенные правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК РФ, иные лица правоохранительных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Главное в этом определении то, что Пленум по-прежнему считает недостаточным понимать представителя власти исходя исключительно из примечания к ст. 318 УК РФ, в котором к этой категории должностных лиц отнесены два вида должностных лиц:

• первый вид – должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа;

• второй вид – иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Содержащееся в примечании к ст. 318 УК РФ понятие подвергается многими исследователями критике в основном по двум причинам. Прежде всего потому, что в нем нарушен логический запрет давать определение через подобное: представитель власти здесь понимается как должностное лицо, хотя из примечания к ст. 285 УК РФ следует, что представитель власти рассматривается лишь как подвид должностного лица. Второй недочет усматривают в том, что не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа можно признать представителем власти. Например, «главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры – безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти»[90].

В названном выше постановлении Пленум дополнил приведенное законодательное понятие представителя власти указанием на лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти. Эта позиция представляется абсолютно верной, поскольку, во-первых, не все органы трех ветвей власти, пусть и наделенные функциями защиты прав граждан либо контроля за определенными видами деятельности, допустимо признавать правоохранительными либо контролирующими и, во-вторых, не всех лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти, можно отнести к категории должностных лиц, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

Например, согласно п. «з» ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 8 мая 1994 г. «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» формами деятельности члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы является обращение к соответствующим должностным лицам с требованием принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан. Или, скажем, МИД России в соответствии с подп. 3 п. 7 Положения о Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 11 июля 2004 г. № 865, в целях реализации своих полномочий имеет право осуществлять в пределах своей компетенции контроль за соответствием нормативных правовых актов Российской Федерации ее международным обязательствам. Однако вряд ли кто решится на этом основании именовать Государственную Думу или Совет Федерации правоохранительным, а МИД России – контролирующим органом.

Те же депутат либо судья вряд ли могут быть признаны наделенными распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Обоснуем это заключение на примере названных субъектов подробней.

Можно ли, в частности, понимать распорядительные полномочия настолько широко, чтобы относить к ним депутата как лицо, имеющее, как указано выше, право требовать от должностных лиц принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан, а судью – как лицо, чье решение, вступившее в законную силу, обязательно для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежит неукоснительному исполнению на всей территории РФ (ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», ст. 392 УПК РФ, ст. 13 ГПК РФ, ст. 16 АПК РФ)?

На первый взгляд, для подобного понимания термина «распорядительные полномочия» какие-то основания найти можно, поскольку в отсутствие нормативного закрепления содержания данной дефиниции правоприменитель неизбежно прибегнет к грамматическому толкованию названного признака субъекта должностно-го преступления. Словарное значение слова «распорядиться» – приказать, а приказ – это официальное распоряжение того, кто обличен властью. В связи с этим можно, кстати, утверждать, что используемые Пленумом в качестве альтернативных понятия а) «распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости» и б) «право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями» юридически, по сути, тождественны.

Вместе с тем суть осуществления именно законодательных функций, а равно правосудия, конечно, не в распоряжении и даже не в принятии решений, обязательных для исполнения всеми лицами. И если, скажем, депутат получает взятку за участие в голосовании по поводу того или иного закона, то он противоправно действует как субъект должностного преступления, осуществляющий функции законодательной власти, а не как субъект, наделенный распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. То же относится и к осуществлению правосудия судьей.

Важно и то, что недостаточная определенность содержания «распорядительные полномочия» может породить у суда сомнения относительно возможности отнесения указанных лиц к числу представителей власти. И если, допустим, судье или депутату обвинение будет предъявлено лишь со ссылкой на указанный признак, то суд вполне сможет истолковать соответствующие сомнения в пользу подсудимого, а это приведет к непризнанию в деянии состава должностного преступления и вынесению оправдательного приговора.

Имея в виду сказанное, отнесение к исполняющим функции представителя власти лиц, «наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти», существенно расширяет – по сравнению с его определением в уголовном законе – понятие представителя власти, пусть и означает, по сути, требование Верховного Суда применять закон по аналогии. Такой вывод мы делаем на том основании, что понятие представителя власти, распространенное, как прямо следует из примечания к ст. 318 УК РФ, не только на эту статью, но и на весь Уголовный кодекс, не включает в себя некоторые категории лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, например депутатов Государственной Думы, судей, министров. Вместе с тем заполнение очевидного законодательного пробела анализируемыми разъяснениями высшего судебного органа и следование судов этим разъяснениям, безусловно, необходимо, а кроме того, служит дополнительным аргументом в пользу вывода о причислении такого рода документов судебной власти к источникам уголовного права de facto.

Помимо лиц, осуществляющих функции органов всех ветвей власти, Пленум в постановлении от 16 октября 2009 г. назвал в качестве «иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности».

Существенное отличие этого определения от понятия представителя власти, содержащегося в примечании к ст. 318 УК РФ, состоит в том, что в примечании к представителям власти отнесены, во-первых, должностные лица правоохранительного или контролирующего органа, без всяких оговорок относительно наличия у них распорядительных полномочий в отношении неподчиненных им лиц, и, во-вторых, должностные лица, хотя и наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, но не являющиеся должностными лицами правоохранительного или контролирующего органа.

Таким образом, данное Пленумом определение точнее содержащегося в примечании к ст. 318 УК РФ понятия в том, что исключает из круга представителей власти, работающих в правоохранительных или контролирующих органах, тех должностных лиц, которые в отношении неподчиненных им лиц не обладают ни распорядительными полномочиями, ни правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями и т. д.

Однако ни в одном из разъяснений Пленума не упоминались и не упоминаются в качестве представителей власти лица, хотя и не работающие в государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органах, но наделенные, как это предусмотрено в примечании к ст. 318 УК РФ, распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Можно ли в связи с этим усмотреть пробельность предложенных Пленумом определений?

На наш взгляд, если руководствоваться в решении поставленного вопроса постановлением от 16 октября 2009 г., то к представителям власти не получится отнести сотрудников таких государственных органов, как, в частности, Центральный банк РФ или Судебный департамент при Верховном Суде РФ: эти органы не относятся ни к одной из ветвей власти[91] и не являются ни правоохранительными, ни контролирующими.

Однако это не исключает возможности признания таких лиц должностными по иным основаниям.

К категории должностных лиц по признаку исполнения функций представителей власти следует относить и тех, кто не работает в государственных или муниципальных органах, но осуществляет соответствующие функции на основании специального полномочия. В этом случае речь идет, в частности, о присяжных заседателях, осуществляющих функции судебной власти. Или, скажем, будь у нас восстановлена деятельность народных дружин и их члены стали бы по специальному полномочию осуществлять некоторые функции по охране общественного порядка, т. е. функции органов внутренних дел, являющихся органами исполнительной власти, дружинников следовало бы признавать представителями власти. И поскольку мы признаем этих лиц представителями власти по признаку осуществления функций органов власти, то отнесению их к данной категории должностных лиц не помешает отсутствие в постановлении Пленума упоминания в числе представителей власти лиц, не являющихся работниками государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органов.

А вот, допустим, члены Общественной палаты представителями власти признаны быть не могут. Действительно, Общественная палата согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 4 апреля 2005 г. «Об Общественной палате Российской Федерации» вправе осуществлять общественный контроль за деятельностью Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также за соблюдением свободы слова в средствах массовой информации и на этом основании, быть может, и имеет право называться контролирующим органом. Однако, во-первых, ни к какой из ветвей власти ее деятельность не относится, и, во-вторых, как работники контролирующего (и это, повторим, не бесспорно) органа члены палаты не обладают распорядительными полномочиями в отношении не починенных по службе лиц либо правом принимать решения, обязательные для исполнения другими лицами. Напротив, согласно ст. 17 закона, хотя органы государственной власти, органы местного самоуправления или должностные лица, которым направлены обращения Общественной палаты, обязаны в установленный срок проинформировать Общественную палату о результатах рассмотрения соответствующего обращения, решения Общественной палаты, принимаемые в форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный характер.

Терминологически понятие «осуществление власти» (ранее этот подход имел место в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», на первый взгляд, уже понятия «осуществление функций органов власти» (постановление от 16 октября 2009 г.). Например, согласно ст. 1 упомянутого выше Федерального закона от 8 мая 1994 г. депутат Государственной Думы уполномочен осуществлять не только собственно законодательные, но и иные полномочия, к числу которых относится, в частности, право на получение информации от должностных лиц органов государственной власти и иных названных в законе субъектов (ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 8 мая 1994 г.). Вместе с тем депутата Государственной Думы следует признавать лицом, осуществляющим функции представителя власти и при осуществлении им полномочий незаконодательного характера, что прямо следует из той же ст. 1 Федерального закона от 8 мая 1994 г., которой установлено: «Депутатом Государственной Думы является… представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации законодательные и иные полномочия…». Выделенный нами текст означает: поскольку депутат наделен незаконодательными полномочиями именно в Государственной Думе, то при их реализации он осуществляет функцию, пусть и не законодательную, данного органа законодательной власти.

В этом смысле названные понятия «осуществление власти» и «осуществление функций органов власти» тождественны, что также подтверждает вывод о неизменности позиции высшего судебного органа относительно содержания категории «представитель власти».

Понятие и содержание организационно-распорядительных функций

Помимо представителей власти к должностным лицам закон относит лиц, выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Если же лицо выполняет указанные функции в иных организациях (любых коммерческих и некоммерческих, не являющихся государственной корпорацией, государственным или муниципальным учреждением), субъектом должностного преступления оно не является и при наличии к тому оснований подлежит ответственности по ст. 201 УК РФ либо ч. 3 или ч. 4 ст. 204 УК РФ. На необходимость отграничения преступных действий должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, указывается в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». В нем отмечается, что субъектами преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, являются лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, а также в некоммерческой организации, которая не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, государственной корпорацией. К лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, относятся лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях (например, директор, генеральный директор, член правления акционерного общества, председатель производственного или потребительского кооператива, руководитель общественного объединения, религиозной организации). Так, неправильным является осуждение за злоупотребление должностными полномочиями лица, которое выполняет административно-хозяйственные функции в коммерческой организации в форме государственного унитарного предприятия, так как ответственность за злоупотребление полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, предусмотрена ст. 201 УК РФ[92].

Итак, под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного (муниципального) органа или учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией и планированием работы государственного (муниципального) органа или учреждения (в целом или на отдельном участке), с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий, с принятием решений, обязательных для подчиненных по службе лиц и т. п. Поэтому к должностным лицам следует относить руководителей и их заместителей министерств, служб, управлений, отделов и иных структурных подразделений государственных и муниципальных органов; руководителей и их заместителей государственных и муниципальных учреждений, а также отделов, кафедр и иных подразделений этих учреждений.

Вопрос о содержании организационно-распорядительных функций как критерия для отнесения лиц, наделенных соответствующими полномочиями[93] в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях и т. д.[94], к числу лиц должностных, осложнен противоречием либо неопределенностью их описания не в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление от 16 октября 2009 г.), а в прежних постановлениях Пленума о судебной практике по делам о должностных преступлениях, включая постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее – постановление от 10 февраля 2000 г.).

Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге», применявшемся в первые несколько лет действия УК 1996 г., под ними понимались функции по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников, и этот перечень был закрытым в том смысле, что оговорок типа «в частности», «в том числе» и т. п. он не содержал.

Однако если на работника, выполняющего сугубо профессиональные или технические обязанности, наряду с этим в установленном порядке возлагалось исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, то в случае их использования он мог нести ответственность за должностное преступление. Так, в частности, к ответственности привлекались врачи – за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель – за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии. Понятно, что указанные дополнительно возложенные на лицо обязанности не являлись административно-хозяйственными, и, руководствуясь грамматическим толкования данного термина, их вполне можно было подвести под определение организационно-распорядительных функций. И хотя на практике так и происходило, подобное понимание организационно-распорядительных полномочий, очевидно, не соответствовало их общему определению, данному в п. 2 постановления.

Этот подход к определению организационно-распорядительных функций сохранялся и позднее. Так, в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» отмечалось, что «организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий»[95].

Несмотря на оговорку «например», речь здесь идет исключительно о внутрислужебных отношениях, связанных с управлением подчиненными по службе работниками. Тем не менее Верховный Суд после 2000 г. вовсе не прекратил, а по-прежнему поддерживал практику признания врачей и преподавателей – при соответствующих обстоятельствах – должностными лицами[96].

Б. В. Волженкин теоретически обосновывал подобное понимание организационно-распорядительных полномочий, говоря, что они состоят в наличии у работников государственных и муниципальных учреждений права совершать по службе юридически значимые действия управленческого характера, способные порождать, изменять и прекращать правовые отношения, а это позволяет утверждать, что такие действия имеют организационно-распорядительный характер. Поэтому, резюмировал ученый, должностным лицом следует признавать субъекта, который постоянно, временно или по специальному полномочию имеет право выдавать от имени государственного или муниципального учреждения официальные документы, подтверждающие определенный юридический факт, и тем самым как-то организовывать, направлять поведение других лиц, для которых этот акт (документ) имеет юридическую силу[97].

С учетом сказанного нельзя утверждать, что в постановлении от 16 октября 2009 г. при определении организационно-распорядительных функций Пленум продемонстрировал принципиально новое видение содержания этой категории. В первом абзаце п. 4 этого документа Пленум традиционно отнес к такого рода функциям полномочия должностного лица, связанные с руководством трудовым коллективом, его структурным подразделением, находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т. п.

В абзаце же втором п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. Пленум лишь закрепил поддерживаемое многими теоретиками и давно и широко применяющееся на практике положение, состоящее, как указано в данном пункте постановления, в том, что «к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии)». Интересно, что примерно такая же формулировка содержалась в проекте постановления от 10 февраля 2000 г., хотя она и не попала в итоговый текст документа[98] (что, повторим, не помешало высшему судебному органу исповедовать данный подход в своей практике и после 2000 г.).

Выработка понятия полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия, видимо, наиболее сложный вопрос, который необходимо решить для отнесения лица к числу тех, кто осуществляет организационно-распорядительные функции в государственных органах и учреждениях. На основе определения, предложенного Б. В. Волженкиным, под такими полномочиями нужно понимать права и обязанности по совершению при возникновении предусмотренных в законе или подзаконном акте обстоятельств действий, способных порождать, изменять и прекращать правовые отношения. А правовыми признаются, согласно известному определению, отношения, которые выражают особую общественную связь между субъектами, связь через права и обязанности[99].

Таким образом, организационно-распорядительными – помимо полномочий по управлению подчиненными в самом государственном органе или учреждении – являются полномочия работника государственного органа или учреждения по наделению иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению.

Наделение правами и обязанностями происходит путем совершения действий в виде издания акта, внесения записи в реестр, выдачи соответствующего документа, удостоверяющего юридический факт, например, регистрацию, и т. п. В законодательстве к юридически значимым действиям государственных органов, органов местного самоуправления, иных уполномоченных органов и должностных лиц относят, в частности, выдачу разрешений (лицензий), государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изобретений и т. д. (см., например ст. 8, 333 НК РФ, ст. 1246 ГК РФ).

Из п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. следует: признание того, что работник государственного органа или учреждения обладает полномочиями по совершению юридически значимых действий, означает и вывод о наделении этого лица организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим нельзя признать верным то утверждение, что «совершение юридически значимых действий, если это не является формой реализации организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, не составляет признака специального субъекта преступления»[100]. Иными словами, с позиции Пленума полномочия работника государственного органа или учреждения по совершению юридически значимых действий как раз и позволяют признать их организационно-распорядительными, а потому эти полномочия нельзя разделять. Или еще проще: помимо полномочий по принятию юридически значимых решений в круге организационно-распорядительных полномочий соответствующего вида (т. е. полномочий, не связанных с управлением подчиненными) ничего иного нет.

А. В. Грошев говоря о функциях по лицензированию и регистрации и поддерживая позицию Б. В. Здравомыслова, пишет: «Служащие государственного органа, непосредственно обеспечивающие выполнение данных функций, хотя и совершают определенные юридически значимые действия (осуществляют регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, выдают лицензии на право осуществления определенной деятельности и т. п.), не все наделены организационно-распорядительными полномочиями». В качестве лица, наделенного такими полномочиями, ученый называет регистратора, вносящего в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись о регистрации права на данное имущество и выдающий на этом основании свидетельство о государственной регистрации права, а в качестве лица, не обладающего данными полномочиями – служащего, производящего предварительную экспертизу представленных документов, хотя заключение данного работника (назовем его рядовым работником. – А. Б.) о соответствии этих документов установленным законом требованиям является основанием для последующей регистрации права на недвижимость[101]. Таким образом, исследователь фактически соглашается с тем, что любой государственный и муниципальный служащий, служащий государственного или муниципального учреждения совершает юридически значимые действия[102]. Мы же постараемся доказать, что это не так.

А. В. Грошев, говоря о регистрации сделок с недвижимым имуществом, привел пример, довольно точно иллюстрирующий обсуждаемую проблему. Но с его выводом мы согласиться не можем, поскольку:

вариант а) если роль рядового работника состоит только в юридическом анализе представленных «соискателем» регистрации или разрешения документов с целью установления их, документов, соответствия требованиям закона, но заключение этого работника, пусть оно и предусмотрено ведомственными документами, не носит обязательного характера: само по себе оно не предоставляет прав на регистрацию либо получение разрешения, равно как не налагает обязанность на регистратора автоматически, так сказать, внести соответствующую запись и выдать о том свидетельство, – то полномочия рядового работника нельзя расценить как организационно-распорядительные – юридического значения они не имеют;

вариант б) если при тех же обстоятельствах заключение рядового работника возлагает на регистратора обязанность внести в реестр соответствующую запись и выдать «соискателю» свидетельство об этом, то такое заключение является решением, имеющим юридическое значение и влекущим юридические последствия, а стало быть, указанный сотрудник как лицо, осуществляющее в государственном органе организационно-распорядительные функции, признается лицом должностным.

Хотя вариант «б» в практике встречается нечасто, его иллюстрирует определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда, не согласившейся с доводами осужденного о выполнении им лишь технических обязанностей и оставившей без изменения обвинительный приговор в части получения им взятки. «По характеру возложенных на Р. должностных обязанностей и полномочий как на главного специалиста администрации области, члена и ответственного секретаря рабочей группы при администрации области, – указывается в этом документе Верховного суда, – он являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции. Принимаемые Р. решения по подготовке и формированию списков на получение ГЖС, заполнение и выдача ГЖС (государственного жилищного сертификата) влекли для граждан правовые последствия, связанные с реализацией их права на получение ГЖС – свидетельства о выделении безвозмездной субсидии на приобретение жилого помещения»[103].

В абзаце 2 п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. приведены примеры действий, совершаемых в рамках полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия – это действия врачей и преподавателей, наделенных помимо профессиональных обязанностей еще и указанными должностными полномочиями. В опубликованной практике Верховного Суда вопрос о содержании полномочий лица – преподавателя, врача, позволяющем признать его должностным, решается так: «Несдача студентом зачета или экзамена влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс и мог быть отчислен из вуза. Выполнение студентами учебных планов учитывалось официальными документами – экзаменационными ведомостями, листами и зачетными книжками, на основании которых принимались решения о переводе студентов на следующий курс, а в итоге – о допуске к дипломной работе», «несдача лабораторных работ, курсовых проектов, зачетов и экзаменов влекла для студентов правовые последствия – неназначение стипендии, пересдачу экзаменов, отчисление из университета, а удовлетворительная оценка также могла повлиять на назначение стипендии или получение диплома с отличием»; «от заключения осужденной, как врача-специалиста, наступали правовые последствия, пригодность или непригодность призывника к службе в армии»[104]. Таким образом, правовые последствия в том числе возможные и достаточно отдаленные по времени от совершенных действий служат в соответствии с существующей судебной практикой основанием отнесения субъекта к категории должностных лиц.

Однако полномочия лица по принятию решений, имеющих юридическое значение, влекущих определенные юридические последствия, нельзя вместе с тем понимать чрезмерно широко, на что указано, в частности, в определении Верховного Суда РФ, не признавшего заведующую общежитиями должностным лицом по следующим основаниям.

По трудовому договору, заключенному с ней директором муниципального унитарного предприятия[105] жилищно-коммунального хозяйства, Д. была принята на работу заведующей общежитиями. Этим трудовым договором и должностной инструкцией заведующего общежитием, утвержденной директором названного предприятия, установлено, что заведующий общежитием относится к категории технических исполнителей на определенном участке работы и подчиняется директору предприятия и начальнику ЖЭУ.

Органами следствия, указывает Судебная коллегия, Д. была признана должностным лицом в связи с тем, что заведующий общежитиями в силу должностной инструкции «контролирует работу обслуживающего персонала общежития, осуществляет вселение прибывших в общежитие, следит за своевременностью и правильностью регистрации вселившихся и выписки выбывших из общежития граждан». Однако органы следствия не установили и не указали в обвинении Д., что эти ее функции влекли за собой какие-либо правовые последствия для граждан. Не добыто таких данных и в ходе судебного следствия. По существу, в обвинении Д. изложены технические функции, которые она осуществляла, а не функции должностного лица[106].

Организационно-распорядительные функции (не связанные с управлением коллективом), которые лицо выполняет в государственном органе исполнительной власти, довольно трудно – если вообще возможно! – разграничить с полномочиями по осуществлению функций органов исполнительной власти, т. е. с функциями представителя власти: реализация в конкретном случае и властных, и организационно-распорядительных полномочий по определению влекут юридические последствия. Например, когда речь идет о разрешении какой-либо деятельности (выдаче лицензии) либо регистрации.

Некоторые ученые заключают, что данная деятельность не связана с осуществлением властных полномочий, хотя определяют ее как функцию по контролю и надзору федеральных органов исполнительной власти[107]. Такая позиция нам представляется противоречивой, поскольку представители власти осуществляют, согласно п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. разные функции органов власти, а значит, разрешительные полномочия органов исполнительной власти – полномочия властные.

Не вдаваясь глубже в теоретическую дискуссию по данному поводу, укажем лишь, что высший судебный орган, насколько можно судить по публикуемым им решениям, не настаивает на обязательном разграничении функций представителя власти и организационно-распорядительных полномочий в указанных случаях. Так, Президиум Верховного Суда РФ согласился с приговором в отношении Е., осужденным по ч. 3 ст. 290 УК РФ за то, что, являясь должностным лицом, постоянно выполнявшим функции представителя власти и организационно-распорядительные функции в органе местного самоуправления, занимая должность главы администрации г. Октябрьска Самарской области, получил взятку от предпринимателей за выполнение в их пользу действий, входящих в его служебные полномочия, а именно беспрепятственную государственную регистрацию созданного ими общества с ограниченной ответственностью «Ламинат», предоставление земельного участка под строительство завода и выдачу разрешения на его строительство[108].

Итак, несмотря на то что строгое толкование текста примечания к ст. 285 УК РФ о должностных лицах как лицах, выполняющих организационно-распорядительные функции в государственных органах и т. д. – распространяет эти функции лишь на внутрислужебные отношения, судебная практика, включая акты высшего судебного органа, относит к таким функциям и полномочия работников государственных и муниципальных учреждений по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия. Юридический характер таких решений означает, что они порождают, изменяют либо прекращают правовые отношения, т. е. наделяют иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, изменяют объем этих прав и обязанностей или прекращают их. Именно этот подход, на наш взгляд, должен быть использован при решении вопроса о наличии у лица полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Рассмотрим этот вопрос более подробно.

Юридические последствия

Итак, как отмечалось выше, в соответствии с действующим законодательством одним из критериев должностного лица является осуществление организационно-распорядительных функций. Общее и теоретическое и (или) законодательное определение этих функций отсутствует. Пленум Верховного Суда РФ, раскрывая их содержание, пошел по пути приведения примеров тех позиций, которые следует относить к категории указанных функций.

Так, в п. 3 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 отмечалось, что организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий[109].

Приведенный перечень полномочий не являлся закрытым. Организационно распорядительными функциями признавались и иные функции. Их виды и характер весьма разнообразны и зависели от специфики деятельности субъекта.

К примеру, по делу С. к организационно-распорядительным функциям были отнесены полномочия организовывать проверки деятельности арбитражных управляющих; обращаться в установленном порядке в арбитражные суды с заявлениями о дисквалификации арбитражных управляющих (определение Верховного Суда РФ от 17 июня 2009 г. № 37-о09–8).

По делу М., главного лесничего Федерального государственного учреждения Новобуяновского, к организационно-распорядительным функциям было отнесено право выдачи лесного билета, т. е. документа, предоставляющего лесопользователю право на осуществление лесопользования (определение Верховного Суда РФ от 23 марта 2006 г. № 46-о06–15).

В целом, несмотря на разнообразие видов организационно-распорядительных функций, предлагаемых практикой, их содержание можно определить как наличие полномочий по управлению коллективом.

Однако заданное направление в решении вопроса о содержании организационно-распорядительных функций порождало на практике не только единство правоприменения, но и некоторые затруднения, поскольку не могло быть распространено на многие ситуации, на которые не распространялись также и позиции о представителе власти и наличии административно-хозяйственных функций.

В этих условиях в решении вопроса о наличии должностного лица по признаку обладания организационно-распорядительными функциями практика пошла по двум направлениям.

Первое заключалось в том, что отнесение функций к категории организационно-распорядительных не обосновывалось, поскольку такое обоснование являлось весьма затруднительным. Так, на наш взгляд, довольно трудно обосновать, исходя из позиции Пленума Верховного Суда РФ, наличие организационно-распорядительных функций у лесничего (см. приведенный выше пример), исходя из права выдачи лесного билета. Управление коллективом в этой ситуации явно не просматривается. Этот же критерий (управление коллективом) не усматривается, с нашей точки зрения, и по делу К., которая, по мнению суда, как член врачебно-экспертной комиссии выполняла организационно-распорядительные функции (определение Верховного Суда РФ от 29 марта 2006 г. № 3-о06–3). Между тем решения, подобные приведенным, на практике распространены достаточно широко. При этом, в чем же состоят организаторские и распорядительные полномочия в подобных случаях, как правило, не обосновывалось.

Второй подход к проблеме наличия соответствующего субъекта преступления (должностного лица) состоял в том, что в обвинительных заключениях, приговорах законодательные критерии должностного лица, а именно: представитель власти, административно-хозяйственные, организационно-распорядительные функции, – вообще не упоминались, а наличие должностного лица обосновывалось исходя из иных критериев, а именно, исходя из наличия правовых последствий совершаемых виновным действий или бездействия, которые четко просматриваются, по делу П.

По приговору суда П. признан виновным в совершении преступлений при следующих обстоятельствах. П., являясь должностным лицом – доцентом кафедры технической кибернетики факультета информатики и робототехники (ФИРТ) Уфимского государственного авиационного технического университета (УГАТУ), согласно трудовым контрактам и приказам ректора университета, по роду своих должностных обязанностей, определенных Уставом УГАТУ, Типовым положением о кафедре, читал лекции, осуществлял руководство практикой, курсовым и дипломным проектированием, научно-исследовательской работой студентов. И в связи с возложенными на него обязанностями принимал у студентов лабораторные работы, курсовые проекты, зачеты и экзамены по предмету, который преподавал.

Используя свое положение и то обстоятельство, что несдача лабораторных работ, курсовых проектов, зачетов и экзаменов влекла для студентов правовые последствия – неназначение стипендии, пересдачу экзаменов, отчисление из университета, а удовлетворительная оценка также могла повлиять на назначение стипендии или получение диплома с отличием, П. получал от студентов взятки и выставлял за это в зачетные и экзаменационные ведомости, зачетные книжки студентов положительные оценки без процедуры принятия экзаменов и зачетов (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 622п05).

Из приведенного примера и на практике не единичного видно, что в данном случае критерием определения должностного лица послужило то, что действия П. влекли определенные правовые последствия.

Таким образом, и в теории, и на практике наличие организационно-распорядительных функций соотносилось и соотносится, наряду с традиционным пониманием их содержания, с наличием правовых последствий действий лица, пусть даже возможных, вероятных и нередко весьма отдаленных во времени друг от друга.

Однако подобное понимание организационно-распорядительных полномочий, очевидно, не соответствовало их общему определению, данному в постановлении от 10 февраля 2000 г.

Поэтому существовавшее положение было исправлено с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», где главной новеллой, касающейся содержания организационно-распорядительных функций, являлось отнесение к ним полномочий лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Итак, в правоприменительную практику официально были введены такие критерии должностного, лица как наличие полномочий лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Примеры таких полномочий приведены в постановлении. Это, например, полномочия по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, по установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии[110].

Здесь, кстати, следует заметить, что на практике по поводу последней позиции сразу же возник вопрос о том, будет ли при новом подходе субъектом преступления, например, преподаватель, принимающий экзамены, но не являющийся членом указанной выше комиссии. Думается, в этом отношении существующая практика не изменится, а указание Пленума Верховного Суда на членство в комиссии следует воспринимать как один из возможных примеров организационно-распорядительных функций.

Однако расширение признаков должностного лица неизбежно ставит вопрос о том, только ли указанными выше полномочиями (медики, педагоги и их полномочия) ограничиваются эти признаки или их содержание значительно шире? Вопрос в известной мере риторический, так как использование в постановлении приема приведения примеров полномочий уже само по себе говорит о том, что их перечень не является и не может быть полным. А если это так, то возникает необходимость определения того, что представляет собой принятие решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, что это за решения и какие последствия относятся к категории юридических?

В теории уголовного права и на практике эти вопросы не разрешены и поэтому настоящая работа является попыткой, в том числе, выработки позиции по рассматриваемой проблеме.

Прежде всего попытаемся ответить на вопрос о том, что представляют собой полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение.

В теории права отмечается, что характерной чертой юридических действий является то, что нормы права связывают с ними юридические последствия[111].

На основе определения, предложенного Б. В. Волженкиным, о чем говорилось выше, под полномочиями, имеющими юридическое значение, нужно понимать права и обязанности по совершению при возникновении предусмотренных в законе или подзаконном акте обстоятельств действий, способных порождать, изменять и прекращать правовые отношения. А правовыми признаются, согласно известному определению, отношения, которые выражают особую общественную связь между субъектами, связь через права и обязанности[112].

Поэтому можно сказать, что полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение, заключаются в праве или обязанности служащего государственного органа, органа местного самоуправления, государственного и муниципального учреждения, государственной корпорации, а также Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований РФ по наделению иных лиц, включая юридических, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению.

Другими словами полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение, представляют собой правовую возможность соответствующих лиц совершать действия, влекущие правовые последствия.

Наделение правами и обязанностями происходит путем совершения действий в виде издания акта, внесения записи в реестр, выдачи соответствующего документа, удостоверяющего юридический факт, например регистрацию, и т. п. В законодательстве к юридически значимым действиям государственных органов, органов местного самоуправления, иных уполномоченных органов и должностных лиц относят, в частности, выдачу разрешений (лицензий), государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изобретений и т. д. (см., например, ст. 8, 333 НК РФ, ст. 1246 ГК РФ).

Из п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. следует: признание того, что работник государственного органа или учреждения обладает полномочиями по совершению юридически значимых действий, означает и вывод о наделении этого лица организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим нельзя признать верным утверждение о том, что «совершение юридически значимых действий, если это не является формой реализации организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, не составляет признака специального субъекта преступления»[113]. Ныне, с позиции Пленума Верховного Суда РФ, полномочия работника государственного органа или учреждения по совершению юридически значимых действий как раз и позволяют признать их организационно-распорядительными и отнести к числу критериев должностного лица, поскольку помимо полномочий по принятию юридически значимых решений в круге организационно-распорядительных полномочий соответствующего вида (т. е. полномочий, не связанных с управлением подчиненными) ничего иного нет.

Однако не любые действия государственных служащих и т. д. имеют юридическое значение и влекут за собой правовые последствия. В этой связи возникает необходимость разграничения юридически значимых и юридически не значимых действий.

Так, например, если роль служащего в ведении Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним состоит только в юридическом анализе представленных «соискателем» регистрации или разрешения документов с целью установления их, документов, соответствия требованиям закона, но заключение этого работника, пусть оно и предусмотрено ведомственными документами, не носит обязательного характера: само по себе оно не предоставляет прав на регистрацию либо получение разрешения, равно как не налагает обязанность на регистратора автоматически, так сказать, внести соответствующую запись и выдать о том свидетельство, – то полномочия служащего нельзя расценить как организационно-распорядительные – юридического значения они не имеют. В таких случаях следует говорить о выполнении технических и профессиональных функций. Их наличие не является основанием отнесения лица к категории должностных.

Превращает же действия служащего в юридически значимые, а полномочия, в организационно-распорядительные именно наличие правовых последствий.

К примеру, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда, не согласилась с доводами осужденного о выполнении им лишь технических обязанностей и оставила без изменения обвинительный приговор в части получения взятки, указав, что «по характеру возложенных на Р. должностных обязанностей и полномочий как на главного специалиста администрации области, члена и ответственного секретаря рабочей группы при администрации области он являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции. Принимаемые Р. решения по подготовке и формированию списков на получение ГЖС, заполнение и выдача ГЖС (государственного жилищного сертификата) влекли для граждан правовые последствия, связанные с реализацией их права на получение ГЖС – свидетельства о выделении безвозмездной субсидии на приобретение жилого помещения»[114].

Виды юридически значимых действий весьма разнообразны. Это и выдача документов, предоставляющих права или освобождающих от обязанностей (например, выдача прав на управление автомобилем), и принятие (с соответствующим оформлением) решений, являющихся основанием совершения действий, бездействия другими субъектами (например, признание инвалидом влечет возникновение обязанности назначить пенсию), и т. п.

Но юридически значимыми действия могут быть признаны только в том случае, если они влекут за собой правовые последствия. Такой подход к понятию юридически значимых действий предлагают теория права и судебная практика.

Именно правовые последствия являются основным критерием признания действий юридически значимыми. Виды последствий, так же как и виды действий, весьма разнообразны и зависят от характера первых.

Например, к правовым последствиям таких действий, как вынесение постановлений о возбуждении уголовных дел, судебная практика относит правовые последствия, связанные с их утверждением, регистрацией, государственным учетом, определение по их количеству эффективности работы соответствующих правоохранительных органов. Кроме того, постановления о возбуждении и прекращении уголовного дела удостоверяют такие события и факты, которые имеют юридическое значение и влекут юридические последствия (кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2006 г. Дело № 47-о06–96). Правовыми последствиями заключения врача признают дальнейшее решение вопроса о пригодности или непригодности призывника к службе в армии (определение Верховного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. № 46–002–102). Правовыми последствиями незаконных действий преподавателя считают неназначение стипендии, пересдачу экзаменов, отчисление из вуза, влияние оценки на возможность получения диплома с отличием (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 622–05). Судебная практика предлагает и иные виды правовых последствий, исходя из конкретных обстоятельств совершения преступлений.

Перечислить все виды правовых последствий нереально. Но изучение этого вопроса позволяет выделить их основные признаки, которые могут способствовать решению проблемы наличия или отсутствия правовых последствий.

Первое. Наличие правовых последствий предполагает возникновение, изменение, прекращение или сохранение правоотношений. К примеру, выдача водительских прав означает появление качественно нового субъекта дорожного движения, возникновение у него соответствующих прав и обязанностей. Лишение права управления транспортным средством временно прекращает имевшиеся правоотношения, получение прав иной категории изменяет их, решение врачебной комиссии о годности пилота к полетам сохраняет имеющиеся правоотношения.

Второе. Наличие правовых последствий связано с правом, обязанностью или возможностью у субъектов правоотношений действовать определенным образом или воздержаться от действий. Например, несдача студентом экзамена означает возникновение обязанности пересдать его. Решение врачебной комиссии о допуске пилота к управлению воздушным судном означает необходимость бездействия, неотстранения его от полетов. При этом права, обязанности и возможность могут возникнуть как у самого лица, чьи интересы затронуты юридически значимыми действиями, так и у него и у третьих лиц или только у третьих лиц. Так, наложение на лицо административного штрафа обязывает действовать самого нарушителя (уплатить штраф), пересдача экзамена означает необходимость действовать и самого студента, и преподавателя, заключение врача о состоянии здоровья призывника означает обязанность принятия уполномоченным лицом решения о пригодности или непригодности его к службе в армии.

Третье. Правовые последствия могут носить обязательный или вероятностный характер. Например, признание виновным в управлении автомобилем в нетрезвом виде в обязательном порядке влечет за собой лишение права на управление автомобилем, а несдача студентом экзамена лишь предполагает возможность отчисления из вуза.

И, наконец, четвертое. Правовые последствия могут иметь место непосредственно после совершения юридически значимых действий, а могут быть, в том числе и весьма, отдалены во времени.

Предлагаемые признаки правовых последствий определены нами на основе анализа и обобщения следственной и судебной практики, но очевидно, что поставленная проблема требует и дальнейшей проработки, особенно в условиях существенного повышения значимости определения содержания юридически значимых действий и правовых последствий.

Административно-хозяйственные функции, выполнение функций по специальному полномочию

Административно-хозяйственные функции заключаются в осуществлении полномочий по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах соответствующего органа, учреждения, воинской части, а именно: в определении порядка хранения и учета материальных ценностей, осуществлении контроля за их движением и расходованием, получении, выдаче и реализации имущества и оформлении соответствующих финансовых документов, принятии решений о начислении заработной платы, премий. Указанными полномочиями обладают, например, заведующие (и их заместители) административно-хозяйственными, снабженческими отделами, бухгалтеры. Следует отметить, что заключение договора между работником и работодателем о полной материальной ответственности за сохранность вверенного работнику имущества само по себе не может служить основанием для признания такого работника должностным лицом. Лицо, материально ответственное за сохранность вверенного ему имущества, может быть признано должностным лицом только в случае, если наряду с этим оно наделено полномочиями по распоряжению и управлению таким имуществом[115].

В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление Пленума от 16 октября 2009 г.), «как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием)». Таким образом, основным в указанных функциях Пленум считает управление и распоряжение имуществом, а также контроль за его движением, расходованием, хранением и т. д.

Указанные полномочия для признания лица должностным должны осуществляться в организациях, учреждениях, воинских частях и подразделениях. В примечании же к ст. 285 УК РФ определено, что эти функции должностное лицо выполняет в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Тогда об имуществе каких организаций идет речь, если лица, выполняющие соответствующие функции в коммерческих и иных организациях, согласно данному примечанию, а также примечанию к ст. 201 УК РФ к должностным не относятся? Под организациями здесь можно понимать государственные корпорации (ст. 7^1 Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»). А вот что касается организационно-правовой формы органов власти, то хотя соответствующий вопрос до настоящего времени четко не разрешен, определять их как организации вряд ли корректно[116].

Какие полномочия можно отнести к праву лица распоряжаться, управлять имуществом? Под полномочиями по распоряжению, управлению имуществом в государственном органе, учреждении и т. д. следует понимать предоставленную лицу возможность самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества, о его движении. Возложенная на лицо обязанность производить чисто технически перемещение имущества, его выдачу другим лицам, учет (к примеру, водитель-экспедитор-инкассатор, кассир, рядовой бухгалтер) не означает наличия у него полномочий по распоряжению, управлению имуществом. В последнем случае работодатель может заключить с работником договор о полной материальной ответственности, однако это будет только означать, что лицо отвечает за сохранность имущества, но полномочия по решению судьбы имущества этим договором на него не возлагаются[117].

В связи с этим нельзя относить к числу должностных лиц, например, кассира муниципального учреждения, являющегося в качестве сотрудника бухгалтерии лицом, ответственным за сохранность выдаваемых им денежных средств в виде заработной платы, возмещения командировочных расходов и т. п., поскольку такой работник вопрос о судьбе денежных средств, их расходовании и проч. самостоятельно не решает. Значит, административно-хозяйственными полномочиями он не наделен.

Отметим, что в правоприменительной практике проблемы квалификации преступлений, предусмотренных гл. 30 УК РФ, возникают сравнительно редко. В большей степени вопрос о содержании административно-хозяйственных полномочий актуален для квалификации хищений по признаку использования служебного положения[118].

Из примечания к ст. 285 УК РФ следует, что должностными признаются и те лица, которые осуществляют функции представителя власти либо выполняют организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных, муниципальных органах, учреждениях и т. д. как постоянно, так и временно либо по специальному полномочию. Данная формулировка отчасти воспроизводит ту, что содержалась в примечании к ст. 170 УК РСФСР 1960 г., однако в ранее действовавшем уголовном законе речь шла о постоянном либо временном занятии должности, связанной с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, по специальному же полномочию названные обязанности, а также функции представителя власти осуществлялись, согласно господствующей в теории позиции, без занятия должности и состояли в выполнении надлежаще оформленных разовых поручений должностного характера либо выполнении на основе специального правового акта (приказа, трудового соглашения, доверенности)[119].

Говоря о разграничении постоянного и временного исполнения названных функций, А. В. Грошев отмечает, что согласно ст. 59 ТК РФ трудовой договор, заключенный с руководителем и некоторыми иными лицами, может быть и срочным, однако вряд ли законодатель, указывая в примечании к ст. 285 УК РФ на временное исполнение обязанностей, имел в виду, что именно в этом случае работник исполняет свои функции временно. Главным поэтому для признания лица должностным является связь выполняемых им обязанностей не столько со временем, сколько с правовым основанием осуществления данных полномочий[120].

Одним из основных, видимо, вопросов, связанных с возникновением статуса должностного лица при осуществлении функций временно либо по специальному полномочию, является вопрос о том, обязательно ли эти функции должны быть возложены каким-либо документом. Привлекательной представляется позиция, согласно которой указанный статус лица определяется фактическим кругом его прав и обязанностей, даже если соответствующий акт о наделении его присущими должностному лицу функциями издан не был. В обоснование такого подхода приведены вполне приемлемые доводы, в частности ссылка на ст. 67 ТК РФ, согласно которой трудовой договор, даже не оформленный должным образом, считается заключенным, если работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя[121].

Тридцать лет назад практика руководствовалась позицией Пленума Верховного Суда СССР, который разъяснял, что к ответственности за получение взятки могут привлекаться работники, временно исполняющие обязанности должностного лица хотя бы по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, в случае получения взятки в связи с исполнением этих временных обязанностей[122]. Такое понимание оснований для возникновения полномочий должностного лица нередко противопоставляется позиции, высказанной Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 4, где высший судебный орган указал, что «лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке». Однако, на наш взгляд, позиция Пленума не изменилась: в 1977 г. он сказал, что устное распоряжение руководителя может наделить работника временно обязанностями должностного лица, если руководитель обладает «соответствующими полномочиями», т. е. – в этом и ключ! – установленными законом полномочиями по даче устных распоряжений подобного рода.

Как решается данный вопрос в последующих постановлениях Пленума? В п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. после дословного воспроизведения примечания 1 к ст. 285 УК РФ Пленум отмечал: «выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.)». А вот как это правило отражено в п. 6 действующего постановления от 16 октября 2009 г.: «исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций». К слову, из приведенных в обоих постановлениях Пленума определений, тождественных по сути, следует, что Пленум не относит временное исполнение функций должностного лица исключительно к временному исполнению обязанностей по должности, а исполнение функций по специальному полномочию – к исполнению их лицом, соответствующую должность не занимающим. Поэтому, видимо, правы те юристы, которые понятия выполнения функций временно и по специальному полномочию не разделяют[123].

Таким образом, функции представителя власти, а также организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном, муниципальном органе, учреждении и т. д. могут быть временно и по специальному полномочию возложены на лицо в том числе и устным распоряжением другого должностного лица. Если, однако, последнему право устно наделять такими функциями иных лиц предоставлено законом либо принятым в соответствии с законом подзаконным актом.

Предлагаемому подходу, который разделяется немалым числом юристов[124], но, увы, на практике поддержки не находит, не противоречит содержащееся в п. 22 постановления Пленума от 16 октября 2009 г. правило, согласно которому «при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт)». Если будет установлено, что нормативный правовой акт предоставляет должностному лицу право наделять теми или иными должностными функциями иных лиц, то в том же акте будет указано, какие именно функции в этом случае могут быть переданы, и, соответственно, ссылку на «статью, часть, пункт» удастся сделать и в обвинении.

Безусловным шагом в направлении признания должностными лицами и тех, кто фактически обладает соответствующими функциями, нужно признать разъяснения, содержащиеся в абз. 3 п. 6 постановления Пленума от 16 октября 2009 г. «Если, – говорит Пленум, – лицо, назначенное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом или иными нормативными правовыми актами к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимого стажа работы, при наличии судимости и т. п.), из корыстной или иной личной заинтересованности использовало служебные полномочия вопреки интересам службы либо совершило действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия следует квалифицировать соответственно как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий».

С учетом ссылки на «требования или ограничения, установленные законом или иными нормативными правовыми актами к кандидату на должность», к числу субъектов преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ, нужно относить и тех лиц, которые назначены на должность в нарушение установленного для этого порядка, когда такой порядок предусматривает замещение должности на основании конкурса. Например, приказ ректора вуза о приеме на научно-педагогическую должность по соответствующей кафедре, научному структурному подразделению издается только по результатам конкурсного отбора и после заключения с работником трудового договора[125]. Следовательно, если преподаватель назначен на должность вне конкурса либо если, как затем установлено, результаты конкурса были сфальсифицированы, то это не дает оснований для непризнания его должностным лицом в случаях, предусмотренных абз. 2 п. 4 постановления Пленума от 16 октября 2009 г.[126]

Итак, вот что наиболее, по нашему мнению, важно для правоприменительной практики:

а) к кругу должностных относятся и те лица, которые не занимают должности в государственных и муниципальных органах и учреждениях, а осуществляют функции представителя власти по специальному полномочию вне этих органов и учреждений;

б) по специальному полномочию могут осуществляться как функции представителей власти, так и полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия. Однако с учетом примечания к ст. 285 УК РФ только если полномочия второго вида, не относящиеся к функциям представителя власти, осуществляются в государственных и муниципальных органах, учреждениях и т. д.; обладание организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями лицом, не выполняющим их в указанных органах и учреждениях по трудовому или иному договору, не позволяет признать это лицо должностным.

Исходя из этих критериев следует разрешать многочисленные споры относительно отнесения к числу должностных конкретных категорий лиц, которые по основному месту работы являются сотрудниками коммерческих и иных организаций, занимаются частной практикой, вообще нигде не работают и т. д. Проиллюстрируем это на примере проблемы признания должностным лицом нотариуса.

В свое время Верховный Суд не признал должностным лицом нотариуса на том основании, что: основами законодательства РФ о нотариате предусмотрена разная ответственность государственных и частных нотариусов за совершение противоправных действий, а также различный порядок отстранения нотариусов от должности, нотариус, занимающийся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти, а органы исполнительной власти не вправе их контролировать[127]. В поддержку этого решения А. В. Грошев привел те соображения, что «главным в оценке уголовно-правового статуса частного нотариуса является не содержание его полномочий (хотя некоторые из них являются властными, другие носят организационно-распорядительный характер), а основание их осуществления. Частный нотариус не занимает соответствующую должность в государственном органе или учреждении»[128].

Однако с учетом данных Пленумом Верховного Суда в постановлении от 16 октября 2009 г. разъяснений об отнесении юридически значимых действий к организационно-распорядительным полномочиям нотариуса нельзя признать должностным лицом именно по признаку осуществления им организационно-распорядительных полномочий, к которым, в частности, относятся свидетельствование подлинности подписи на документах, верности копий документов и выписок из них, удостоверение фактов и т. п. (гл. 13, 14 и др. Основ законодательства Российской Федерации о нотариате), поскольку он не выполняет указанные функции в государственном, муниципальном органе, учреждении и т. д.

Вместе с тем, поскольку выполнение лицом по специальному полномочию функций представителя власти, возложенных на него законом, уголовный закон и Пленум не связывают с выполнением этих функций в государственном, муниципальном органе, учреждении и т. д., нотариус может рассматриваться в качестве должностного лица с учетом того, что ряд полномочий, которыми он наделен в установленном законом порядке, действительно носит властный характер.

К распорядительным полномочиям нотариуса, осуществляемым им в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости (см. примечание к ст. 318 УК РФ) можно отнести, например, совершение им исполнительной надписи (глава 16 Основ законодательства РФ о нотариате).

Следовательно, можно сделать вывод о том, частный нотариус должен нести ответственность за должностное преступление, например, по ст. 285 УК РФ, в случае, если он использует вопреки интересам службы полномочия, которые законодатель относит к функциям представителя власти, а по ст. 202 УК РФ – если использует иные полномочия, в том числе полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия: удостоверяет подписи и т. п.

Однако здесь нельзя забывать, что наличие должностного лица закон (УК РФ) связывает с обязательным признаком организационно-правовой структуры места службы. Поэтому решение вопроса о должностном лице даже в случае определенных расхождений между различными законодательными актами должно основываться на положении о том, что за пределами ограниченного законодателем круга государственной или муниципальной службы – должностное лицо отсутствует.

§ 3. Публичность как признак должностного лица

Раскрывая понятие должностного лица через содержание его полномочий, уголовное законодательство РФ использует признак публичности при характеристике единственной категории специальных субъектов – иностранных должностных лиц. Однако в международно-правовых актах и законодательстве многих зарубежных государств публичный характер деятельности рассматривается в качестве неотъемлемой составляющей статуса должностного лица. Причем публичная составляющая может носить как постоянный характер, в случае занятия лицом соответствующей должности и выполнения связанных с ней служебных обязанностей, так и возлагаться на лицо на определенное время – при придании статуса должностного лица субъектам, оказывающим разовые услуги публичного характера.

Несмотря на активное использование признака публичности в нормативных правовых актах различного уровня, его легальное определение отсутствует как в документах международного права, так и в национальном законодательстве.

Определенная попытка раскрыть сущность этого признака содержится в УК Финляндии, согласно положениям которого публичные полномочия заключаются в издании приказов, обязательных для других лиц, или принятии решений, затрагивающих чьи-либо интересы, права или обязанности. Вместе с тем очевидно, что подобная трактовка представляет собой лишь одно из проявлений публичности в правовых отношениях.

Ряд критериев, свидетельствующих о наличии в деятельности субъекта правоотношений публичной составляющей, содержится в австралийском Акте по правам человека 2004 года.

Согласно ст. 40а указанного документа при определении того, является ли функция, выполняемая должностным лицом, функцией публичной природы, должны быть приняты во внимание следующие обстоятельства:

a) передана ли функция лицу по акту органа местного самоуправления;

b) связана или в общем тождественна рассматриваемая функция функции государства;

c) является ли функция по своей природе регулирующей;

d) финансируется ли лицо государством для исполнения указанной функции;

e) является ли выполняющее функцию лицо компанией, большинство акций (долей) которой принадлежит государству.

Помимо перечисленных признаков при определении публичного характера исполняемых полномочий могут быть учтены и другие обстоятельства. При этом сфера деятельности лиц, осуществляющих полномочия публичного характера, законом не конкретизирована, что подразумевает возможность признания публичными любых полномочий, отвечающих вышеназванным критериям.

Вместе с тем в ч. 3 ст. 40а Акта по правам человека законодатель приводит перечень функций, которые в любом случае обладают публичной природой. К ним относятся:

f) деятельность мест задержания и исправительных учреждений;

g) предоставление следующих услуг:

I) поставка газа, электричества и воды;

II) служба спасения;

III) государственное здравоохранение;

IV) государственное образование;

V) государственный транспорт (инфраструктура);

VI) государственные дома попечения.

Представляется очевидным, что перечисленные сферы деятельности хотя и отнесены законодателем к числу публичных, однако названные в п. а – е ст. 40а свойства функций публичной природы присущи им не в полной мере. К примеру, деятельность по предоставлению некоторых услуг (поставка энергоресурсов, транспортные услуги), несмотря на ее безусловную общественную значимость и заинтересованность государства в ее надлежащем осуществлении, вряд ли может однозначно связываться с реализацией государством своих традиционных функций. Кроме того, услуги экономического или социального характера, каковыми, в частности, являются государственные здравоохранение и образование, не обладают регулирующим содержанием. Сказанное свидетельствует о том, что публичное содержание названных видов деятельности заключается в их значении для общества в целом, тогда как указанные законодателем характеристики публичных функций присущи им лишь частично.

Такие составляющие публичной природы, как делегирование функции государством, так же как и государственное финансирование, в равной мере могут характеризовать любую сферу деятельности из перечисленных в ч. 3 ст. 40а Акта по правам человека. Однако думается, что передача функции государством реализующему ее субъекту и источник финансирования следует отнести к формальным свойствам публичных полномочий.

Определяющее значение имеют те признаки, которые позволяют раскрыть содержание публичной природы отношений. Из названных австралийским законодателем к ним можно отнести связь или тождественность рассматриваемого полномочия функции государства и ее регулирующую сущность.

Широкое использование в нормативных правовых актах международного и национального уровня признака публичности применительно к характеристике деятельности должностного лица обусловливает значимость закрепления его содержания на законодательном уровне.

Вместе с тем в правовой доктрине не существует однозначного понимания признака публичности. Так, одни авторы связывают содержание публичности с удовлетворением общественно значимого интереса. В определении, предложенном С. Б. Жилиной, публичные функции понимаются как направления деятельности различных субъектов, главным образом государства и муниципальных образований, по удовлетворению публичного, т. е. общественного интереса, признанного и охраняемого государством[129]. Г. И. Богуш предлагает рассматривать публичность как выполнение общественно значимых функций для публичных (общедоступных) ведомств или предприятий[130].

Другая группа авторов усматривает основное содержание публичности во властно-правовом характере, проявляемом государством в процессе достижения определенных целей[131]. К примеру, Ф. В. Тарановский относил к публичным те юридические отношения, одним из субъектов которых является государство через свои органы со специфическим характером носителя принудительной власти[132].

И. А. Ильин также связывал публичность с наличием полномочия «на власть по отношению к другому» при обязанности последнего подчиняться первому. «Это означает, что публичное правоотношение есть правоотношение юридически не равных субъектов; один является юридически независимым от другого (в пределах этого правоотношения!) и притом авторитетным для него; другой, напротив, обязан “признавать” авторитет первого, т. е. повиноваться ему, и постольку является подчиненным»[133].

Приведенные определения раскрывают признак публичности с позиции общей теории права. Однако представляется, что в аспекте характеристики должностного лица как специального субъекта ответственности содержание публичности не может ограничиваться единственным критерием. В связи с этим представляется обоснованной позиция Н. Егоровой, исходящей при формулировании свойств публичности из совокупности признаков: а) осуществления функций на основе норм, правил, стандартов, установленных государством; б) обладания свойством внешнего управления в отношении лиц, не подчиненных по службе; в) осуществления деятельности в публичных (а не индивидуальных или групповых) интересах[134].

Направленность публичных функций на удовлетворение общественного интереса представляется неотъемлемым свойством признака публичности. В теории права под публичным интересом понимают признанную государством и обеспеченную правом потребность социальной общности, удовлетворение которой является условием и гарантией ее существования и развития[135].

Вместе с тем установление границ публичного интереса относится к одной из наиболее дискуссионных правовых проблем. Частный и общий интерес настолько переплетены и слиты в праве, что невозможно их отделить друг от друга[136]. Как справедливо отмечает Н. Н. Косаренко, противоречивость и динамика развития политической и экономической сфер, многофакторность влияния, подвижность общественного поведения затрудняют выявление параметров публичного интереса[137]. В связи с размытостью пределов публичного интереса и его неразрывной связью с интересом частным провести между ними условное различие можно только путем установления некоторых объективных признаков, присущих исключительно публичному интересу.

В частности, особенностью публичного интереса является его направленность на удовлетворение потребностей не отдельных индивидов, а государства и общества в целом.

Вместе с тем, в силу изменчивости отношений, представляющих особое значение для государства и общества в зависимости от политических, экономических и социальных условий, характеристика признака публичности, основанная только на анализе ее содержания, не может исчерпывающим образом раскрыть его сущность.

Нестабильность содержания правоотношений, а также регулирующих их норм позволяет сделать вывод о невозможности отыскать материальный критерий публичности, «который выдержал бы испытание с историко-догматической точки зрения»[138]. Поэтому при раскрытии сущности признака публичности в основу должны быть положены формальные критерии.

В качестве таких критериев могут выступать особенности субъектного состава, которые заключаются в верховенстве одного из участников правоотношения, заинтересованного в реализации публичного интереса. Верховенство, в свою очередь, предполагает возможность применения принуждения в случае невыполнения действий, связанных с реализаций публичного интереса, наличие механизма его охраны, включающего в том числе и меры ответственности.

Единственным субъектом, отвечающим названным критериям и способным от имени всего общества гарантировать осуществление публичного интереса, является государство. При этом наиболее значимые из всего многообразия существующих в обществе интересов для получения поддержки и защиты со стороны государства, должны быть признаны таковыми официально, что предполагает необходимость их нормативного закрепления.

К публичным интересам однозначно могут быть отнесены потребности общества в сфере регулирования общественных отношений, в том числе установления обязательных для исполнения правил поведения, организации управления, обеспечения правопорядка, отправления правосудия, формирования государственной казны, обеспечения внешней безопасности. Помимо названных интересов, обеспечение которых относится к традиционным задачам государства, можно выделить еще целый ряд социально значимых потребностей, удовлетворение которых является условием успешного существования и развития общества, в частности образование, здравоохранение, социальная защита населения, бытовое и коммунальное обслуживание, организация работы транспорта, связи и др.

Разнообразие общественных отношений, входящих в сферу удовлетворения публичного интереса, приводит к передаче государством части полномочий по его реализации иным субъектам права. Такими негосударственными структурами, функционирующими в области обеспечения интересов общества и государства, оказывающими публичные услуги, могут быть как специально созданные для этой цели учреждения, так и иные коммерческие и некоммерческие организации.

В частности, для реализации публичных интересов в социальной сфере в Российской Федерации создаются автономные учреждения. В соответствии с Федеральным законом от 3 ноября 2006 г. «Об автономных учреждениях» к их задачам относятся выполнение работ, оказание услуг в целях осуществления полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сфере науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта.

В современной юридической литературе достаточно подробно исследуется публичная составляющая в деятельности различных субъектов права. Так, анализируя роль коммерческих банков в удовлетворении публичного интереса, С. Б. Жилина относит к выполняемым ими публичным функциям: 1) обслуживание счетов бюджетов в случае отсутствия учреждений Банка России на соответствующей территории или невозможности выполнения ими этих функций; 2) выполнение банками обязанностей по исполнению поручений на перечисление налогов и сборов и решений о взыскании налогов и сборов; 3) обязанности, связанные с информированием налоговых органов, и по выдаче справок налоговым органам по операциям и счетам организаций и граждан-предпринимателей; 4) выполнение обязанностей по приостановлению расходных операций по счетам налогоплательщиков. Также, согласно п. 3 ст. 22 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», уполномоченные банки являются агентами валютного контроля и, соответственно, наделяются публично-властными полномочиями. В обоснование своей позиции С. Б. Жилина указывает, что признаком публичных функций банков выступает то, что они при их реализации не имеют коммерческих интересов (за исключением обслуживания бюджетных счетов), а обеспечивают при этом интересы государства и общества[139].

К субъектам, действующим в интересах не общества в целом, а отдельной группы лиц, многие исследователи относят профсоюзы. В частности, А. Н. Просвиркин усматривает публично-правовой характер деятельности профсоюзов в принадлежащем им праве выступать самостоятельно, исключительно по собственной воле с инициативой защиты нарушенного права[140].

Особое место в системе органов, осуществляющих публичную деятельность, занимают государственные корпорации. Учреждаемые Российской Федерацией для осуществления социальных, управленческих или иных общественно-полезных функций, государственные корпорации наделяются государством властными полномочиями. Характеризуя государственные корпорации с позиции возложенных на них задач в сфере реализации публичных отношений, М. А. Салфетников подразделяет осуществляемые ими функции на носящие, с одной стороны, государственно-управленческий характер (ГК «Росатом»), с другой – организационно-координирующий (ГК «Агентство по страхованию вкладов», ГК «Внешэкономбанк», ГК «Роснанотех», ГК «Ростехнологии»), с третьей – смешанный, включающий и государственно-управленческий, и организационно-координирующий характер (ГК «Олимпстрой», ГК «Фонд содействия реформированию ЖКХ»)[141].

Действительно, ярко выраженная направленность на удовлетворение публичных интересов характеризует любую государственную корпорацию. К примеру, Внешэкономбанк действует в целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности[142], Государственная корпорация «Ростехнологии» призвана содействовать разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции путем обеспечения поддержки на внутреннем и внешнем рынках российских организаций – разработчиков и производителей высокотехнологичной промышленной продукции, привлечения инвестиций в организации различных отраслей промышленности, включая оборонно-промышленный комплекс[143].

Помимо названных субъектов удовлетворение интересов общества и государства может быть поручено негосударственным организациям. Это могут быть различные хозяйствующие субъекты, самоуправляемые объединения (адвокатские корпорации, судостроительные компании, холдинги, финансово-промышленные группы, научные и творческие организации, выполняющие функции научного центра в определенной области или отрасли управления и т. д.), а также индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. В частности, к числу последних могут быть отнесены предприниматели, оказывающие публичные услуги в сфере жилищно-коммунального хозяйства, озеленения и благоустройства территорий, похоронного дела, здравоохранения, культуры и иных социальных сферах[144].

По оценкам экспертов, в современной России действуют сотни тысяч юридических лиц, выполняющих публично-правовые функции. Как отмечает В. Е. Чиркин, число юридических лиц, выполняющих в обществе публичные функции, вероятно, стало теперь сопоставимо с числом юридических лиц коммерческого характера[145].

Аналогичное многообразие субъектов, реализующих публичные интересы, характерно и для зарубежного права. Так, в немецкой науке к ним относятся прежде всего корпорации, занимающиеся публичным обслуживанием населения. Таковыми признаются разного рода организации; корпоративные объединения лиц одной профессии (палаты ремесленников, объединения врачей); многочисленные корпорации, создаваемые для освобождения органов государства от хозяйственной деятельности (через них государство осуществляет опосредованное управление, предоставив им право принимать обязательные нормы в сфере их деятельности); органы, которые выполняют государственные функции (например, Национальный банк); самодеятельные организации (предприятия транспорта, связи); публичные фонды (например, для поддержки научных исследований) и др.

Во Франции к ним зачастую относят территориальные публичные коллективы, имеющие выборные органы, иногда только низового (общинного) звена, а иногда и региональных звеньев. Юридическими лицами публичного права в юридических работах называют, в частности, территориальные коллективы жителей административно-территориальных единиц[146].

В законодательстве Грузии предусмотрено легальное определение юридических лиц публичного права. В соответствии со ст. 2 Закона от 28 мая 1999 г. «О юридических лицах публичного права» ими признаются организации, созданные правовыми актами, независимо осуществляющие под контролем государства политическую, государственную, просветительную, культурную и иную публичную деятельность.

Вместе с тем думается, что наличие у юридического лица полномочий на удовлетворение публичного интереса не является достаточным основанием для признания его представителей субъектами должностного преступления. Причем для установления статуса должностного лица не имеет решающего значения и факт передачи таких полномочий юридическому лицу от имени государства.

На наш взгляд, неотъемлемым признаком субъекта должностного посягательства является наличие возможности, принимать решения в отношении лиц, не подчиненных ему по службе. Следует согласиться с выводом И. А. Ильина, о возможности признания полномочия публично-правовым лишь при предоставлении лицу частицы той власти, которая принадлежит властвующему союзу в целом. «Как бы ни была эта частица мала (напр., полномочие низшего из полицейских служащих) и как бы ни была незначительна сама по себе ее повелительная сила (напр., при совещательном народном представительстве или в полномочиях, предоставляющих всем подданным свободно сообщаться, обсуждать свои нужды, образовывать союзы и т. д.), полномочие остается публично-правовым»[147].

В этой связи из всего многообразия лиц, действующих в публичной сфере, следует выделить тех, чья деятельность имеет наиболее важное значение для общества и государства в силу принадлежности ее субъектам особых полномочий. Представляется, что указанные полномочия сопряжены прежде всего с возможностью принятия юридически значимых решений.

Подобными полномочиями наделяются прежде всего лица, являющиеся носителями и выразителями государственной власти, т. е. государственные и муниципальные служащие, относимые действующим уголовным законодательством к категории должностных лиц. Однако, очевидно, что публичная составляющая характеризует деятельность и других субъектов, находящихся на государственной и муниципальной службе.

Так, анализируя содержание понятия «публичное должностное лицо», Г. И. Богуш отмечает, что к этой категории субъектов могут быть отнесены государственные гражданские служащие, которые по выполняемым функциям или своему служебному статусу формально не относятся к должностным лицам (к примеру, помощники депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации Федерального Собрания РФ, советники аппарата Правительства РФ и др.). Однако они по своему служебному положению могут оказывать и оказывают существенное влияние на реализацию должностными лицами возложенных на них функций и принимаемые ими решения[148].

Однако представляется, что возможность «оказания влияния» на лицо, наделенное властными полномочиями, не может рассматриваться в качестве критерия, обуславливающего отнесение служащего к числу специальных субъектов ответственности. Общественная опасность неправомерных деяний, совершаемых должностным лицом, обусловлена посягательством на нормальное функционирование государственной власти, совершаемом «инутри» системы управления, что предполагает наличие у лица делегированных ему властью возможностей на принятие решение от ее имени.

Между тем к обязанностям помощника члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы относится только оказание содействия парламентарию в реализации его должностных обязанностей. В частности, в соответствии со ст. 39 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в полномочия помощника парламентария входит: ведение записи на прием и осуществление предварительного приема, подготовка аналитических, информационных, справочных и других материалов, необходимых члену Совета Федерации, депутату Государственной Думы для осуществления ими своих полномочий, получение в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных организациях документов, информационных и справочных материалов по поручению парламентария, организация встреч, ведение делопроизводства, а также выполнение иных поручений члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы[149]. В приведенном перечне полномочий не содержится ни одного, связанного с наделением помощников парламентария возможностями принятия юридически значимых решений, что, на мой взгляд, свидетельствует о невозможности распространения на таких лиц статуса публичного должностного лица.

Не вызывает сомнений, что публичная составляющая присутствует в деятельности любого субъекта, способствующего реализации гражданином своих прав. Так, помощники, референты, секретари лиц, облеченных властными полномочиями, безусловно, осуществляют свою деятельность в публичной сфере, однако представляется, что это не может рассматриваться в качестве единственного и достаточного критерия признания их специальными субъектами ответственности.

При этом не имеет решающего значения форма собственности предприятия, учреждения или организации, в рамках деятельности которой лицо осуществляет полномочия по удовлетворению публичного интереса, поскольку принадлежность имущества организации государству не предопределяет наличие у ее служащих властных полномочий. К примеру, очевидно, что, сотрудники государственных учреждений культуры при оказании публичных услуг не могут осуществлять действия, способные порождать, изменять и прекращать правовые отношения.

Вместе с тем в результате делегирования государством своих функций организациям различных форм собственности возможность совершать действия, имеющие юридическое значение, получили не только государственные и муниципальные служащие, но и представители коммерческих организаций. Так, созданные в форме унитарных предприятий бюро технической инвентаризации при осуществлении деятельности, связанной с государственным учетом жилищного фонда, производят оценку жилых помещений, выдают документы, необходимые для регистрации прав на недвижимое имущество и совершения сделок с ним.

В качестве агента публичной власти действует и нотариус, занимающийся частной практикой. Значимость нотариата как публичного института, призванного оказывать гражданам квалифицированную юридическую помощь, защищать в рамках своей компетенции их права и свободы, подчеркнута в постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате. Нотариат в Российской Федерации служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, обеспечивая совершение нотариусами, работающими в государственных конторах или занимающимися частной практикой, предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов. Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов, включая нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии[150].

Представляется, что только наличие у лица переданных ему государством полномочий на принятие юридически значимых решений может служить предпосылкой его особого статуса как субъекта юридической ответственности. К таким лицам, действующим в интересах общества и государства и обладающим при этом определенными властными полномочиями, помимо служащих государственных или муниципальных органов, могут быть отнесены частные аудиторы, третейские судьи, служащие государственных корпораций.

Обосновывая возможность отнесения лиц, занимающих должности в органах управления государственных корпораций, М. С. Фо-кин и М. Ю. Немцев рассматривают государственные корпорации в качестве экономических агентов государства в той или иной отрасли, поскольку помимо выполнения публичных функций государственная корпорация обладает определенными властными полномочиями по управлению в определенной сфере[151].

К примеру, государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» обладает достаточно широкими полномочиями в области государственного управления использованием атомной энергии, что, по мнению М. А. Салфетникова, фактически уравнивает ее с органом государственной власти[152]. Действительно, предоставление указанной госкорпорации полномочий по нормативно-правовому регулированию в сфере использования атомной энергии, организации учета и контроля ядерных материалов, радиоактивных веществ и радиоактивных отходов свидетельствует о наличии у нее функций государственного управления. Следовательно, служащие госкорпорации, уполномоченные на принятие юридически значимых решений, таких как выдача лицензий на осуществление деятельности по использованию ядерных материалов и радиоактивных веществ при проведении работ по использованию атомной энергии в оборонных целях, сертификатов-разрешений на перевозку ядерных материалов и радиоактивных веществ, осуществление аккредитации в области использования атомной энергии[153], с полным основанием могут быть отнесены к публичным должностным лицам.

Вопрос о расширении признаков субъекта должностного преступления неоднократно обсуждался в отечественной науке[154]. Подобные предложения чаще всего высказываются российскими правоведами в связи с необходимостью приведения национального законодательства в соответствие с ратифицированными международными договорами.

Многие предлагаемые новации связаны с включением признака публичности в дефиницию должностного лица. К примеру, А. П. Горелик предлагает относить к должностным лицам не только должностных лиц государственных (муниципальных) органов власти, но также лиц, осуществляющих функции управления в организациях и учреждениях, выполняющих публичные функции[155].

Публичный характер деятельности субъекта также положен в основу определения должностного лица, сформулированного М. С. Качелиным. Наряду со служащими, занимающими законо- дательную, исполнительную, административную, судебную или прокурорскую должность, он предлагает распространить статус должностных на лиц, выполняющих публичную функцию, государственную функцию на государственном предприятии, осуществляющих какую-либо деятельность в государственных интересах, а также оказывающих публичную услугу[156].

Между тем отечественный законодатель на сегодняшний день ограничился включением публичной составляющей в число признаков, характеризующих иностранное должностное лицо.

В соответствии с прим. 2 к ст. 290 УК РФ под иностранным должностным лицом понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия; под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени[157].

Однако термины «иностранное должностное лицо» и «должностное лицо публичной международной организации» выходят за рамки общего понятия должностного лица. Более того, эти понятия значимы лишь для составов преступлений, предусмотренных ст. 290 «Получение взятки», 291 «Дача взятки» и 291^1 «Посредничество во взяточничестве» УК РФ. Специальным субъектом иных должностных преступлений ни иностранное должностное лицо, ни должностное лицо публичной международной организации не являются.

Одновременно следует отметить, что изменение отношений в сфере государственного управления, в том числе передача государством части своих функций иным субъектам права, требует расширения действующего понятия должностного лица, в том числе за счет включения в него лиц, осуществляющих публичную функцию.

Глава 2

Понятие и признаки должностного лица в зарубежном уголовном законодательстве

§ 1. Этапы развития понятия должностного лица в зарубежном праве

Проблема определения круга лиц, способных нести ответственность за преступления против интересов службы, ведет свою историю с момента появления лиц, облеченных властными полномочиями. Неизбежным следствием возникновения государства с его чиновничьим аппаратом стало злоупотребление властью со стороны ее носителей. Б. С. Утевский называл корыстные должностные преступления, взяточничество, вымогательство исконными грехами чиновничества, его подлинно первородными грехами, появившимися на свет вместе с ним и неизменно ему сопутствующими[158].

Обществу и государству еще со времен зарождения государства было очевидно, что опасность деяний, совершаемых лицами, обладающими властными полномочиями, несравнимо выше, нежели посягательств со стороны частных лиц. Обладая особыми правами и зачастую пользуясь привилегированным положением в государстве, должностное лицо использует предоставленные ему возможности для совершения противоправного деяния. Указанные обстоятельства требуют наличия в законе более суровых мер воздействия по отношению к таким лицам.

Наиболее раннее из должностных преступлений – взяточничество было, как отмечал В. Н. Ширяев, в большей или меньшей степени «присуще всем временам и народам, приобретая временами характер «бытового явления»[159]. Одно из первых упоминаний о должностных преступлениях относится ко второй половине XXIV в. до нашей эры. В эпоху шумеров и семитов царь Лагаша (древнего города – государства на территории современного Ирака) Урукагина реформировал государственное управление с целью пресечения вымогательства незаконных вознаграждений у храмового персонала со стороны царской администрации, уменьшения и упорядочения платежей за обряды[160].

В Древнем Египте злоупотребления чиновников были широко распространены на всех уровнях государственного управления. За взятку писцы выкрадывали из архивов суда обвинительные документы, а полицейские чины выпускали арестованных грабителей. Общеизвестно были взяточничество и вымогательство суда. Недаром автор поучения, описывающий нечестивые деяния богача, позарившегося на достояние своего соседа-бедняка, пишет: «Он грабит, как крокодил, подобно кенбету (т. е. суду)», а молитва, которую обращает к Амону лицо, просящее помощи бога в суде, гласит: «О, Амон, склони уши твои к одинокому в кенбете (т. е. в суде), который беден и небогат. Когда кенбет вымогает (у) него серебро и золото для писца циновки, одеяния для слуг, да обретет Амон образ везира (высший судебный чиновник), чтобы высвободить бедняка»[161].

Осознавая опасность взяточничества, разъедающего весь государственный аппарат, правители Египта использовали различные способы противодействия продажности чиновников. Так, были широко распространены поучения, обращенные к представителям власти, назначение на должность «людей… молчаливых, добронравных, умеющих судить сокровенное, внимающих словам Дворца и законам судебного зала»[162]. Лучшим средством для борьбы со взяточничеством считалось назначение судьями и высшими чиновниками богатых людей.

Однако не последнее место в системе мер противодействия злоупотреблениям должностных лиц занимали репрессивные методы. В «Указе Хоремхеба» (сер. XIV в. до н. э.), выбитого на каменных плитах во многих городах Египта, провозглашалось: «Что же касается подати серебром, золотом (и медью приказало мое) величество уничтожить ее, дабы не собирали подати с какого-либо имущества (членов) кенбетов Верхнего и Нижнего Египта… Всякий князь или жрец, о котором будут услышаны речи: “Он восседает, чтобы судить среди кенбета призванного, чтобы судить, и он творит в нем неправду против истины”, – вменится ему как великое смертное преступление»[163].

Несмотря на глубокие исторические корни преступлений, связанных с занимаемой должностью, длительное время ни в одном законодательном акте не существовало не только определения субъектов таких посягательств, но и сами признаки деяний, влекущих наступление уголовной ответственности, были предметом дискуссии для многих поколений правоведов.

Говоря о специфике проступков, совершаемых должностными лицами, следует отметить, что формирование понятия должностного преступления проходило в течение не одной сотни лет. Так, до XVIII в. в правовой доктрине не предпринималось попыток выработать понятие должностных преступлений как особой категории, включающей специфические деликты, совершаемые лицами, облеченными властными полномочиями.

В разные периоды общественного развития к должностным преступлениям, помимо деликтов, признаваемых таковыми в современном уголовном праве, относили и посягательства общеуголовного характера, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, и проступки, не обладающие общественной опасностью, свойственной деяниям, влекущим уголовную ответственность.

Выделение в начале XVIII в. уголовного права в качестве самостоятельной дисциплины положило начало разработке учения о должностных преступлениях, представляющих собой самостоятельную группу криминальных деяний. В этот период в трудах А. Лейзера, Энгау, Мейстера и Коха должностные преступления рассматриваются как особая группа деликтов, отличающаяся от других своим субъектом, занимающим особое должностное положение.

Вместе с тем не получил однозначного разрешения вопрос о видовой принадлежности противоправных деяний, совершенных должностными лицами. В частности, Россгирт полагал, что «учение о преступлениях государственных должностных лиц не входит в систему уголовного права; поскольку должностное лицо учиняет какое-либо действительное преступление, его деяние подходит под общие родовые понятия, а в чем оно погрешает сверх того, это составляет нарушение особого долга службы, подведомственного особому производству»[164].

К середине XIX в. должностные преступления стали рассматриваться как посягательства, направленные против государства. Подобную точку зрения разделяли К. Грольман, Клейншрод, Генке и другие авторы. Причем Генке, определяя круг должностных преступлений, относил к ним как случаи нарушения служебного долга, которые с очевидностью вытекают из самой природы и сущности государственной службы, так и такие случаи нарушения служебных инструкций, которые впоследствии были выведены из сферы уголовно-правового регулирования и отнесены к категории дисциплинарных проступков[165].

Существовали и иные взгляды на природу должностных преступлений. Так, Мартин предлагал рассматривать эту группу общественно опасных посягательств как преступления против порядка управления. Абегг полагал, что эти деяния причиняют вред государственной власти и государственному управлению.

Вместе с тем, несмотря на имевшиеся различия в определении места должностных преступлений в системе уголовного права, юристы XIX в. рассматривали их как посягательства на государственные интересы. Общественная опасность этих деяний заключалась прежде всего в том, что лица, получившие от государства властные полномочия, нарушают особые, только им присущие обязанности, принятые на себя вместе с должностным положением. Причем под обязанностями предлагалось понимать не только установления законов или положения инструкций, но и соблюдение нравственных норм. Так, Абегг, рассматривая общественную службу, как отношение не только договорное, но и нравственное, включал в сферу действия уголовного закона случаи нарушения норм нравственности, правил добросовестности, поскольку такие деяния подрывают доверие к должностному лицу[166].

В противоположность Абеггу Геффтер относил к дисциплинарным проступкам, не требующим применения к лицу уголовно-правовых санкций, не только поведение, несоответствующее достоинству должностного лица, но и пренебрежение общими обязанностями, лежащими на служилом сословии, несоблюдение служебных обязанностей, вытекающих из инструкции или природы служебного отношения, нарушение границ служебных полномочий, использование при отправлении должности недопустимых средств[167]. Вместе с тем, сущность должностных преступлений Геффтер также определял через нарушение лежащего на должностном лице служебного долга. Разграничить между собой эти группы противоправных деяний, по мнению Геффтера, позволяет степень тяжести нарушения служебного долга.

Аналогичную позицию занимает Мевес, отмечавший, что должностное преступление представляет собой проступок, заключающийся в нарушении обязанностей, возлагаемых на должностное лицо его должностью, и противоречащий нормам, регулирующим служебное и внеслужебное положение такого лица. Однако, в отличие от правонарушений должностных лиц, должностные преступления наряду с нарушением служебного долга заключают в себе причинение вреда общему правопорядку, затрагивают общественные и частные интересы и блага[168].

Различие в объекте посягательства было положено в основу разграничения должностных преступлений и дисциплинарных провинностей и другими учеными. В частности, Гельшнер полагал, что при должностном преступлении имеет место нарушение обязанности осуществлять правомерно и закономерно связанную с должностью власть. Это противозаконное осуществление власти может выразиться в причинении ущерба правам и интересам государственной власти, в нарушении правового отношения государственной власти к подданным, в изменении этих отношений и нарушении этим самым общего государственного порядка. При совершении дисциплинарной провинности имеет место лишь нарушение долга, затрагивающее существующее между государством и должностным лицом служебное отношение.

Дальнейшее развитие учение о должностных преступлениях получило в трудах Оппенгейма, предложившего при определении объекта указанных преступлений исходить из особенностей субъекта посягательства. Таким образом, под объектом должностных преступлений им понимались правовые блага, нарушение которых может быть совершено только лицом, занимающим какое-либо служебное положение[169]. Причем в большинстве случаев эти правовые блага представляют собой интересы общества и государства, что, по мнению Оппенгейма, принципиально отличало их от дисциплинарных проступков и позволяло относить должностные преступления к деяниям, направленным против государства.

Развивая положения о природе должностных преступлений, сформулированные Оппенгеймом, Биндинг отмечает, что полномочия, предоставляемые должностному лицу, всегда заключают в себе возможность злоупотребления. Следовательно, объектом должностных преступлений являются те правовые блага, посягательства на которые доступны для должностных лиц в силу их должностной компетенции. Таким образом, в уголовно-правовой доктрине получает признание положение о возможности совершения должностного преступления исключительно специальным субъектом, нарушающим правоохраняемые интересы путем использования своего должностного положения. Причем, по мнению Биндинга, в качестве объекта такого посягательства могут выступать только правовые блага, доступные незаконному воздействию вследствие должностного положения виновного.

Подобная точка зрения на природу должностных преступлений сохранялась до последней четверти XIX в., когда должностное лицо перестало рассматриваться в качестве единственно возможного субъекта подобного посягательства. Расширение круга лиц, охватываемых понятием должностного лица, с одной стороны, и включение в число субъектов должностных преступлений лиц, не обладающих подобным статусом, с другой, обусловили необходимость доктринальной разработки критериев, позволяющих отграничить должностных лиц от иных субъектов преступлений, связанных со злоупотреблениями по службе.

Устанавливая ответственность лиц, занимающих особое должностное положение, законодатели периода становления учения о должностных преступлениях исходили не столько из признаков такого положения, сколько из наименования занимаемой должности. При этом в качестве определяющего критерия для установления ответственности должностного лица признавалась возможность злоупотребления своими полномочиями, которая вытекала из недостаточно четкой регламентации полномочий и свободы действий, предоставляемой такому лицу.

Следует отметить, что в период становления системы государственного управления вероятность злоупотреблений должностными обязанностями сводилась к минимуму благодаря их несложности и относительной определенности. Кроме того, как справедливо отмечал В. Н. Ширяев, в самой организации государственной службы заключался ряд условий, имевших характер предупредительных мер по отношению к злоупотреблениям должностных лиц[170]. К примеру, деятельность должностных лиц в Афинах V–IV вв. до н. э. контролировалась советом пятисот, образованным из кандидатов, избранных десятью филами (территориальными округами). Совет пятисот проверял кандидатов на те или иные должности, требовал отчета от назначенных им должностных лиц, при обнаружении нерадения или злоупотребления какого-либо должностного лица он мог возбудить против последнего судебное преследование.

Должностные лица (магистраты) в Афинах осуществляли свою деятельность на основе общих принципов, к числу каковых относились:

1. Выборность. Все должности были выборными. Выборы производились в народном собрании открытым голосованием путем поднятия рук по жребию.

2. Срочность. Как правило, должностные лица оставались у власти один год, после чего слагали свои полномочия.

3. Коллегиальность. Обычно коллегия составлялась из десяти лиц. Во главе коллегии стояли председатели. Все прочие члены коллегии считались равными в правах.

4. Отсутствие иерархической подчиненности (исключение составляли военные должности).

5. Возмездность. Магистратам, за исключением стратегов, полагалось вознаграждение.

6. Подотчетность. По окончании срока полномочий должностные лица обязаны были отчитаться перед особыми коллегиями (эвфинов и логистов). Такие отчеты подлежали последующей проверке со стороны гелиэи (суда присяжных). До тех пор пока отчет не утверждали, бывший магистрат не имел права занимать новую должность, не мог распорядиться своим имуществом, не имел права выезжать за пределы Аттики и не мог рассчитывать на получение награды.

Все римские магистраты (кроме диктатора) избирались на один год, причем на каждую должность выбиралось несколько лиц. Магистрату предоставлялась возможность отдавать распоряжения самостоятельно, однако любой его коллега (а равно магистрат более высокого ранга) мог аннулировать отданное распоряжение. Тем самым ограничивалось личное усмотрение отдельных магистратов, и в ряде случаев возникала необходимость предварительного согласования мероприятий. Магистраты не получали вознаграждения. Более того, им приходилось нести значительные издержки, связанные с избирательными кампаниями и с выполнением должности[171].

Расширение полномочий, предоставляемых должностным лицам, влекло за собой и возможность злоупотребления ими. Так, положение наместника удаленной от Рима провинции открывало широкий простор для нарушений закона, поэтому по отношению к этой категории должностных лиц предупредительные меры отличались особой строгостью. К примеру, был установлен определенный срок пребывания наместника в провинции после оставления должности, запрещалось занимать должность наместника на своей родине и пр.

Рост недовольства населения римских провинций вымогательствами назначенных из Рима наместников привел к изданию в 149 г. до н. э. специального закона, установившего ответственность некоторых государственных чиновников за определенные злоупотребления и касавшегося почти исключительно ответственности за вымогательство взяток. Только через 25 лет после этого закона устанавливается уже и уголовная ответственность за взяточничество управителей провинций; по прошествии еще 15–20 лет уголовная ответственность за взяточничество распространяется на всех магистратов (лиц, занимающих государственные должности по выбору), в том числе и на судей[172].

Для уголовного права Древнего мира и Средних веков возможность привлечения должностного лица за злоупотребления по службе связывалась с наличием у лица властных полномочий лишь опосредованно, путем примерного указания в нормативном правовом акте субъектов должностных преступлений. Так, в ст. 28 «Великой хартии вольностей» 1215 г. провозглашалось: «Ни констебль, ни другой какой-либо чиновник не должен брать ни у кого хлеб или другое имущество иначе, как немедленно же уплатив за него деньги или же получив от продавца добровольное согласие на отсрочку (уплаты)». Такой же открытый перечень возможных субъектов должностных злоупотреблений предусмотрен и ст. 30 Хартии: «Никакой шериф, или бейлиф, или кто-либо другой не должен брать лошадей или повозки у какого-либо свободного человека для перевозки иначе, как с согласия этого свободного человека».

Характерный для Нового времени рост чиновничьего аппарата привел к расширению субъектного состава преступлений против службы за счет включения в него различных категорий лиц, облеченных властными полномочиями. Одновременно с этим в теории уголовного права предпринимались попытки классифицировать должностных лиц с учетом особенностей совершаемых ими деяний. Так, наряду с должностными лицами, способными быть субъектами любых преступлений против службы, например, взяточничества, выделялись определенные категории должностных лиц, признаваемых субъектами определенных видов преступлений. К таким лицам относили судей, тюремных надзирателей, кассиров и др.

Другая классификация, предложенная французскими теоретиками-административистами начала XIX в. Бартелеми, Незаром и Бургеном, предлагала разделять государственных служащих на чиновников власти и чиновников исполнения. Под чиновниками власти понимались чиновники, обладающие властью (префекты, губернаторы колоний, дипломаты, судьи). Чиновники исполнения – это технические исполнители, работающие в государственных учреждениях на условиях и правах, аналогичных частным служащим. К ним предлагалось относить служащих министерств, инженеров, железнодорожников, учителей, профессоров, служащих почты, телеграфа, телефона и т. п.[173]

Согласно классификации Дюги, государственные служащие подразделялись на чиновников-агентов и чиновников-служащих. Чиновники-агенты, по Дюги, – это подчиненные правилам иерархии или специальной дисциплины чиновники, неизменным образом связанные с функционированием государственной службы. Задача чиновников-агентов – обеспечение функционирования публичных служб, «где само существование нации зависит от правильного функционирования каждого из них»[174]. Подобное расширение понятия должностного лица, по мнению Б. С. Утевского, стирает грань не только между самими высокими должностными лицами и чиновническим пролетариатом, но и между государственными служащими и рабочими[175].

Однако проблема формирования понятия должностного лица не ограничивалась определением перечня лиц, относимых к категории должностных. Уже в XVIII в. предпринимались попытки выработки основных признаков, характеризующих должностных лиц как агентов высшего органа государственного начала. Примерно во второй половине XVIII в. государственная служба начинает рассматриваться не как служба исключительно государю, а как деятельность, направленная на достижение определенной общественной цели. Так, Беке в своей работе Von Staatsamtern und Staatsdienern (1797 г.) предлагал понимать государственную должность как совокупность всех действий одного и того же рода, которые должны быть выполнены для достижения определенной государственной цели[176].

Следует отметить, что направленность деятельности на удовлетворение интересов государства признавалась одним из неотъемлемых признаков субъектов государственной службы большинством авторов (Зейферт, Пертес, Цепфль, Цахарие и др.). Исследователи, разделяющие подобную позицию, обоснованно полагали, что к государственным служащим не могут быть отнесены как лица, исполняющие общую гражданскую повинность, например военную службу, так и несущие службу в интересах частных лиц или корпораций (придворные, служители церкви).

В качестве другого значимого признака лица, состоящего на государственной службе, юристами XVIII–XIX вв. называлось отправление им своих полномочий по поручению государства или с соизволения государства либо высшей государственной власти. Однако толкование указанного критерия различными авторами неоднозначно. В частности, сторонники формального подхода предлагали рассматривать подобное делегирование полномочий в качестве внешнего выражения воли высшей власти, понимая под ним лишь акт назначения на должность. Подобной точки зрения придерживались Гефтер, Блюнчли и др.

Другие исследователи видели в наделении государственного служащего полномочиями факт возложения на него определенного обязательства от имени и поручению государства. К примеру, изложенный подход нашел отражение в определении Цепфля, понимавшего государственную службу, как обязательство, возлагаемое на лицо в силу назначения верховной властью, действовать соответственно своему призванию для государственных целей[177].

Между тем направленность деятельности на удовлетворение интересов общества и государства, так же как и выполнение своих обязанностей по поручению высшей государственной власти, являются признаками, свойственными любому субъекту, состоящему на государственной службе. Однако развитие системы государственного управления приводит к появлению особого класса служащих, специфика положения которых связана с занятием ими определенных государственной властью должностей.

Наиболее острые дискуссии по проблеме отграничения должностных лиц от прочих государственных служащих развернулись в Германии XIX в. При этом большинство авторов исходили из того, что основным критерием, положенным в основу разграничения субъектов государственной службы, должно стать содержание осуществляемых ими действий. Однако, если еще в конце XVIII в. сфера деятельности должностных лиц не конкретизировалась (например, Зейфферт понимал под государственной должностью совокупность особенных и многочисленных действий одного и того же рода), то в начале следующего столетия полномочия должностного лица предлагалось ограничивать сферой государственного управления. Так, Геннер относил к государственным должностям лишь деятельность в сфере государственного управления, тогда как государственной службой могла быть признана любая работа, отправляемая подданным для государства, в том числе, связанная с простым физическим трудом (солдат, ночной сторож, рабочий на шоссе и пр.).

К середине XIX в. относится следующий этап формирования понятия должностного лица. Он характеризуется большей степенью конкретизации, выразившейся в признании за этой категорией субъектов государственной службы определенной доли свободы при реализации возложенных на них полномочий в области государственного управления. В частности, в работе Шталя Philosophie des Rechts (1830–1837) отмечается, что «должностные лица, являясь частью советниками, частью исполнителями воли государя представляют собой необходимые орудия, при посредстве которых он выполняет свою миссию – попечение об общественной жизни, т. е. управление государством. Вместе с тем монарх и должностные лица составляют одно органическое целое, состоящее из двух элементов: первому, т. е. государю, выпадает на долю власть высшего решения, второму, т. е. чиновникам, – знание и разумение действительно существующих отношений жизни, необходимых для правильного решения… При этом разумение монарха только восполняется разумением должностных лиц»[178].

Определение должностного лица, сформулированное Цахарие, в качестве одной из сущностных характеристик этой категории служащих также содержит наличие права собственного решения и распоряжения при осуществлении правительственных прав верховной власти.

Дальнейшее развитие этого признака послужило основой для выделения Блюнчли двух категорий должностных лиц – административных и судебных государственных чиновников. Первые – пользуются определенной долей правительственной власти, в связи с чем, вправе предпринимать все, что, по их мнению, целесообразно для общественного интереса, вторые – свободны лишь в сфере приложения и осуществления существующего права.

Таким образом, первостепенное значение при толковании признаков должностного лица приобрело содержание и сущность осуществляемой чиновником деятельности. До последней четверти XIX в. должностное лицо рассматривалось исключительно как субъект, наделенный публичной властью и осуществляющий ее от имени государства. Анализируя понятие публичной власти, немецкие государствоведы выделяли ее различные элементы. К примеру, Штейн, признавая за должностными лицами полномочия по реализации исполнительной власти, усматривал в ее содержании три составляющих: распорядительную, организационную и принудительную (полицейскую) власть.

Признак обладания публичной властью нашел отражение и в соответствующих дефинициях, предлагаемых правоведами XIX в. Так, Chevaux и Helie определяли публичных чиновников как агентов, осуществляющих именем государства часть публичной власти. Фейербах рассматривал субъекта должностного преступления как государственного служителя, облеченного публичным характером власти. Расширяя предложенные понятия должностного лица Кох включил в него дополнительные характеристики, в частности, «длительное отношение к самостоятельному управлению определенными, представляющими публичный интерес делами в определенной области под публичным авторитетом и вступление в это отношение путем принятия связанных с этим прав и обязанностей по отношению к представителям государства – общества»[179].

Вместе с тем в правовой доктрине конца XIX в. понятие должностного лица перестает отождествляться с чиновником, занимающим ту или иную должность на государственной службе. К примеру, Wachinger допускал, что за лицом может быть признано значение должностного лица лишь в отношении какого-либо отдельного возложенного на него поручения и в пределах выполнения этого поручения[180].

Новые подходы к пониманию должностного лица начинают находить отражение в нормах уголовного законодательства отдельных государств. В частности, Уголовное уложение Германии 1871 г. исходило из положения о том, что не всякий, занимающий какую-либо должность, может быть признан в то же время и должностным лицом. Итальянское уложение 1889 г. выделяло в качестве основного признака должностного лица обладание субъектом публичными функциями, которые в том числе могут возлагаться на лиц, не занимающих государственную должность.

Начало ХХ в. характеризуется пересмотром сложившихся к этому времени подходов к определению субъектного состава должностных преступлений. Этот процесс был вызван целым рядом факторов: расширением сферы государственного воздействия на различные отрасли государственной деятельности, изменением в составе чиновничества в связи с его гигантским ростом[181], активной экспансией государства в экономической сфере, потребовавшей разграничения частного и публичного[182] и др. В результате обладание публичной властью перестало рассматриваться в качестве основополагающего признака, отличающего должностное лицо от иных субъектов государственного управления, что неизбежно повлекло за собой пересмотр круга лиц, признаваемых субъектами должностных преступлений. В частности, согласно точке зрения Лабанда, «для понятия должностного лица безразлично, идет ли речь о службе высшего или низшего характера, т. е. связана ли она с изданием распоряжений с правом принимать решения или же она состоит лишь в выполнении служебных приказов». В связи с этим Лабанд предлагал относить к государственным чиновникам курьеров, истопников, швейцаров и смотрителей служебных помещений[183].

Несмотря на то что в законодательстве и правовой доктрине ряда государств обладание властными полномочиями утратило значение единственного признака должностного лица, оно, тем не менее, продолжало оставаться его важной характеристикой. К примеру, в английском праве под должностными лицами понимались те, кто наделены властью и уполномочены законом исполнять общественную обязанность. Предлагаемое определение позволяло признавать должностными лицами всех носителей общественной власти, независимо от того, служат ли они государству непосредственно или через посредников, призваны ли они на службу назначением, избранием или требованием закона, находятся ли они в особых служебных отношениях к государству[184].

Аналогичная трактовка понятия должностного лица предлагалась и норвежскими учеными, которые рассматривали в качестве признаков должностного лица наделение служащего публичной властью и отправление таких обязанностей, которые входят в число задач государственного управления[185]. При этом законодательство Норвегии не делало различий между служащими, наделенными властными полномочиями постоянно или в силу специального поручения. И те и другие в равной степени признавались должностными лицами. В силу этого субъектами должностных преступлений признавались не только судьи, но и присяжные, эксперты, заключение которых носит для судей обязательный характер, третейские судьи, поскольку их решения имели силу приговоров.

Законодатели других стран при формулировании дефиниции должностного лица отказались от упоминания властных функций и включили в число отличительных признаков указанных субъектов публичный характер занимаемой должности или выполняемых обязанностей. Так, итальянское Уложение 1889 г. называло должностными лицами облеченных, хотя бы и временно, публичными функциями, платными или бесплатными, по службе государственной, провинциальной или общинной или по службе учреждений, состоящих в силу закона под охраной государства или общины (ст. 207). Столь широкая трактовка должностного лица позволяла относить к субъектам должностного преступления любых служащих, деятельность которых сопряжена с удовлетворением общественных интересов (работников частных железных дорог, благотворительных организаций, присяжных заседателей, третейских судей и даже свидетелей, нарушивших свои обязанности)[186].

Размытость предложенной ст. 207 формулировки вызвала дискуссию относительно установления содержания публичной функции. При этом представители господствующей точки зрения придерживались традиционного определения должностного лица и предлагали отождествлять публичные функции с осуществлением государственной власти, связанной с реализацией закона или имеющих силу закона определений.

Вместе с тем сторонники расширения понятия должностного лица как субъекта должностного преступления понимали облечение публичными функциями как законное поручение принимать меры для удовлетворения общественной потребности. При подобном подходе для состава рассматриваемого понятия не требовалось ни самостоятельного осуществления государственной власти, ни распорядительной деятельности. Таким образом, понятие должностного лица расширялось настолько, что под него «могли подойти секретари, счетчики и органы чисто исполнительные»[187].

Следует отметить, что в нормах итальянского Уложения 1889 г. четко прослеживается стремление отграничить должностных лиц от служащих иных категорий. В частности, наряду с понятием «публичные функции» Уложение предусматривает термин «публичная служба», содержание которого принципиально отличается от существа публичных функций. Так, к публичной службе относится служба, основывающаяся не на общих требованиях закона, а на «случайных требованиях общественной нужды (такова, например, служба вспомогательного персонала в кабинете министра, чистильщиков улиц, ловцов собак и т. п.)»[188], а также вспомогательная служба при учреждениях (курьеры, швейцары и т. п.).

В отличие от итальянского Уложения в определении должностного лица, содержащемся в Уголовном уложении Германии, воплотились как традиционные подходы к толкованию признаков субъекта должностного преступления, так и новые тенденции, учитывающие характер осуществляемой чиновником деятельности. При формулировании признаков должностного лица немецкие законодатели исходили из положения о том, что занятие должности не обусловливает признание лица должностным. В связи с этим к должностным лицам в собственном смысле слова (Beamter), в отличие от служащих, занимающих должность, но не признаваемых должностными лицами (Amtsträger), относились чиновники, получившие определение на службу. Значение определения на службу заключалось в возникновении особого публично-правового служебного отношения к государству в целях отправления общественной службы. При этом само понятие должностного лица приобретало различное содержание в зависимости от толкования этого признака в теории и на практике.

В частности, широкое понимание определения на службу заключалось в принятии на себя публичных обязанностей для достижения государственных целей. Подобное толкование широко применялось в судебной практике и позволяло признавать должностными лицами служащих, призванных законным образом, действующих от имени органа государственной власти.

В немецкой уголовно-правовой доктрине получило распространение ограничительное толкование определения на службу, рассматривающее его как отношение властвования, обязывающее человека к свободному исполнению служебных обязанностей, которое отличается от частноправовых договорных отношений – отсутствием равенства контрагентов, а от частноправовых отношений властвования – публичным характером цели службы[189]. Подобное понимание в значительной степени сужало круг лиц, признаваемых должностными, исключая из их числа служащих, уполномоченных лишь на отправление публичных обязанностей, а также лиц, занимающих публичную должность, не связанную с выполнением властных полномочий.

Несмотря на то что закон связывал понятие должностного лица с осуществлением государственной службы, не исключалась возможность отнесения к должностным лицам служащих, не находящихся в непосредственной зависимости от государства и не назначаемых на должность непосредственно государственной властью. В качестве представителей так называемой посредственной государственной службы, в теории уголовного права назывались лица, назначаемые на службу союзами, подчиненными государству и в силу этого находящимися под его наблюдением и контролем. В первую очередь, под такими союзами понимались корпорации публично-правового характера, в том числе политические союзы, союзы общин, школьные общины, учреждения для призрения инвалидов, кредитные учреждения, торговые, ремесленные, сельско-хозяйственные палаты, а также владельцы привилегированных поместий[190].

Выделяя в качестве основного признака должностного лица содержание возложенных на него обязанностей, теория и практика уголовного права Германии конца XIX в. называла и другие характеристики должностного лица, которые, однако, не признавались столь же значимыми. К подобным признакам можно отнести:

– форму определения на службу (она могла быть выражена в форме принесения присяги или утверждения приказом);

– характер служебных обязанностей (содержание публичной должности могло заключаться как в выполнении функций верховенства, так и в выполнении обязанностей технического, хозяйственного или даже чисто технического характера);

– окончательный или условный характер назначения;

– порядок оплаты труда;

– подчинение служащего дисциплинарной власти государства.

Подобное понимание должностного лица, при котором этим термином охватывались любые субъекты, призванные к отправлению публичных обязанностей, привело к тому, что в начале 20 века в немецком уголовном праве ограничительное понятие должностного лица (Beamter) было полностью заменено широким понятием Amtstrager, т. е. лица, назначенные выполнять публичную должность. Таким образом, носители публичных должностей (присяжные заседатели, частные служащие, призванные к осуществлению государственных задач, в том числе служащие государственных железных дорог, государственного банка, лица, выполняющие должности по ведению правительственных дел), по сути не являющиеся должностными лицами, были фактически приравнены к ним и стали рассматриваться в качестве субъектов должностного преступления[191].

Кроме лиц, занимающих публичные должности, в качестве должностных лиц рассматривались отдельные категории служащих, деятельность которых была связана с удовлетворением публичных интересов на основании отношений частного характера. Причем если исполнение служебных обязанностей, представляющих собой проявление государственного верховенства, признавалось безусловным признаком должностного лица, то несение обязанностей иного рода требовало наличия формального акта, подтверждающего превращение частноправового отношения в публично-правовое. Подобное подтверждение, изменяющее сущность служебного отношения, означало призыв лица на службу в качестве органа государства для осуществления его целей. К примеру, назначение духовных лиц, не являющихся должностными в силу не признания за церковью статуса государственного учреждения, преподавателями или школьными наблюдателями устанавливало между ними и государством публично-правовое отношение властвования, что позволяло признать таких служителей церкви должностными лицами.

Аналогичным образом по общему правилу не признавались субъектами должностных преступлений лица, оказывающие определенные услуги обществу (врачи, аптекари, аукционисты, экспедиторы и др.). Между тем государство могло вступить с этими лицами в публично-правовое отношение властвования, превратив их тем самым в должностных лиц.

Проблема разграничения частного и публичного интереса при определении признаков должностного лица приобретала особую актуальность по мере экспансии государства в экономику, роста предприятий, в том числе и частных, бесперебойная работа которых представляла собой важнейшее хозяйственное, политическое и военное значение (железные дороги, коммунальные предприятия, почта, телефон, телеграф, торговый флот, кредитные учреждения, предприятия военной промышленности и т. п.). Вместе с тем в германской уголовно-правовой доктрине отмечалось, что наличие общественного интереса не обуславливает признания их служащих должностными лицами. Обслуживание таких предприятий частным трудом и ограничение роли государства наблюдательными функциями не превращало эти частные учреждения в государственные, а работников – в должностных лиц.

Кроме того, наличие государственной заинтересованности в отправлении субъектом своих служебных обязанностей не рассматривалось немецкими учеными в качестве критерия для признания лица должностным. Так, исполнение служебных обязанностей, вытекающих из всеобщей законной повинности подданных или из их законного права, не позволяло относить таких лиц к субъектам должностного преступления. В качестве примера можно привести членов парламента, представителей земских собраний, представляющих интересы населения государства на основе принадлежащего им конституционного права, а также лиц, отбывающих всеобщую воинскую повинность.

Таким образом, уже в начале XX в. в уголовном праве европейских стран сформировалось целостное учение о субъекте должностного преступления. Основными его достижениями было развитие и обогащение примитивного понятия должностного лица, как чиновника, состоящего на государственной службе, новыми признаками, отражающими специфику выполняемых лицом обязанностей. Описанные подходы к определению признаков должностного лица во многом нашли отражение в современном уголовном законодательстве и правоприменительной практике зарубежных стран.

§ 2. Понятие и признаки должностного лица в законодательстве зарубежных стран

Приоритетность защиты интересов общества и государства при реализации задач государственного управления обусловливает существование в законодательстве большинства стран мира уголовной ответственности лиц, облеченных властными полномочиями. Именно особый статус субъекта, являющегося, с одной стороны, выразителем государственной власти, а с другой – лицом, посягающим на нормальный порядок ее осуществления, является основанием для выделения в законодательствах многих государств самостоятельной группы общественно опасных посягательств, именуемых должностными преступлениями.

Вместе с тем, несмотря на наличие практически во всех странах мира подобных уголовно-правовых запретов, сущностные признаки субъекта посягательства, позволяющие отнести его к числу лиц, выражающих властные интересы, имеют в зарубежном законодательстве существенные различия.

Прежде всего следует отметить, что в нормативных актах зарубежных государств достаточно редко упоминается традиционное для российского уголовного права понятие «должностное лицо». Для наименования субъекта преступления против государственной власти преимущественно используется термин public official, значение которого в русском переводе определяется как публичное должностное лицо, государственное должностное лицо, государственный служащий, чиновник. Однако, наиболее точным переводом, отражающим буквальное содержание этого понятия, представляется словосочетание «публичный служащий».

Указание на публичную составляющую в деятельности лица позволяет признать, что именно ее направленность на удовлетворение общественного интереса рассматривается законодателями большинства стран мира в качестве наиболее значимого признака субъекта должностного преступления. Однако при этом степень конкретизации указанного признака в нормативных правовых актах, регламентирующих вопросы уголовной ответственности подобных лиц, имеет значительные различия.

Установление признаков субъекта должностного преступления исключительно через перечисление его функций характерно для небольшого числа европейских стран. Так, Закон Великобритании о взяточничестве, принятый в 2010 г., формулирует признаки специального субъекта применительно к наиболее распространенному виду должностного преступления – взяточничеству. Согласно ст. 3 указанного закона субъектом получения взятки может признаваться любое лицо:

– выполняющее функции общественного характера;

– осуществляющее деятельность, связанную с бизнесом;

– осуществляющее любую трудовую деятельность;

– выполняющее любую деятельность от имени организации.

Вместе с тем, в п. 5 ст. 3 Закона разъясняется, что лицо, осуществляющее любую трудовую деятельность, может быть привлечено к ответственности за получение взятки только при условии действия в рамках оказанного ему доверия.

Приведенное нормативное определение позволяет рассматривать в качестве специального субъекта уголовной ответственности любого представителя государственного органа или коммерческой организации, к полномочиям которого относится осуществление деятельности публичного характера.

Следует отметить, что само понятие государственного органа толкуется в британском законодательстве достаточно широко. Так, в Акте о правах человека 1998 г. к государственному органу помимо суда или трибунала относится любое лицо, выполняющее функции общественного характера.

Соответственно, и понятие «государственный служащий» имеет в Великобритании двоякое значение. В широком смысле под государственным служащим понимается любое лицо, являющееся служащим любого публичного органа. Публичные органы – это органы, которые участвуют в процессе государственного управления, но не входят в систему министерств и ведомств. Они действуют в большей или меньшей степени самостоятельно, хотя министерства несут общую ответственность за их деятельность. Указанные публичные органы именуются в Великобритании «внеминистерскими органами публичной администрации». То есть публичная служба включает в себя службу в любом государственном или негосударственном органе либо учреждении, осуществляющем публичные функции. Таким образом, к государственным служащим относятся все служащие, включая как собственно гражданских служащих, т. е. служащих министерств и ведомств, так и служащих публичного сектора, т. е. вооруженных сил, полиции, публичных корпораций (органов государственного управления, осуществляющих руководство предприятиями национализированных отраслей), местных органов власти, системы здравоохранения, школьного образования. Служащие публичного сектора составляют корпус служащих публичной администрации, сотрудники которых не входят в систему гражданской службы.

Когда речь идет о понятии «государственный служащий» в узком значении, подразумевается лицо, состоящее на государственной службе, т. е. занимающее гражданскую должность. Гражданские служащие, составляющие аппарат министерств и ведомств, непосредственно работают на министров Короны. Наиболее широкое признание получило определение, выработанное в результате работы нескольких комиссий по вопросам совершенствования гражданской службы, согласно которому гражданскими служащими считаются лица, не занимающие политических и судебных должностей, нанятые на службу в гражданском качестве и получающие жалование непосредственно из средств, выделяемых с санкции парламента[192].

На основании изложенного подхода к определению сути государственной службы английская правовая система выделяет два типа должностных лиц. Первые получили в английской доктрине название «hybrid (functional) public authority» – смешанные (функциональные) должностные лица, вторые определяются как» core public authority» – основные (статусные) должностные лица.

Вместе с тем принятие Закона 2010 г., по сути, уравняло названные категории должностных лиц в отношениях, касающихся возложения на них уголовной ответственности, поскольку признак выполнения функции общественного характера в равной мере присущ как публичным, так и гражданским служащим.

Анализируя судебные решения, А. А. Лысиков выделяет признаки, свидетельствующие о выполнении должностным лицом функций публичной природы:

– факт передачи полномочий от государства по закону;

– факт надзора со стороны государства;

– факт финансирования со стороны государства;

– интерес со стороны государства в исполнении функции;

– больший интерес в осуществлении деятельности организации, чем в получении прибыли от ее существования.

Эти критерии признаются доктриной вспомогательными к двум основным: интегрированности в государственное управление (включение функции в государственную схему урегулирования правоотношений или оказания услуг) и урегулированности (издавало ли государство какие-либо постановления во исполнение этой функции)[193]. На основе указанных критериев суд делает вывод о публичном характере деятельности должностного лица.

Законодательство других стран, придерживающихся при определении признаков субъекта должностного преступления, так называемого функционального подхода, включает в дефиницию должностного лица отдельные формализованные критерии, позволяющие конкретизировать ее содержание.

Так, в отличие от британского законодательства, рассматривающего публичный характер осуществляемых функций в качестве единственного и достаточного признака субъекта служебного преступления, Уголовный кодекс Италии ограничивает круг должностных лиц представителями власти, выполняющими законодательные, судебные или административные государственные функции. Причем содержание государственных функций также раскрывается на законодательном уровне. Согласно ст. 357 УК Италии под ними понимается деятельность, регламентированная нормами публичного права и постановлениями властей, характеризующаяся формированием и выражением воли публичной администрации и сопряженная с властными и удостоверенными полномочиями.

Таким образом, признаками должностного лица по законодательству Италии являются: осуществление деятельности в сфере реализации законодательной, исполнительной или судебной власти; регламентация указанной деятельности нормами публичного права; реализация интересов публичной власти; наличие властных полномочий, предоставленных лицу в установленном законом порядке.

В уголовном законодательстве Италии выделяется категория лиц, которые в буквальном смысле не относятся к должностным, однако приравниваются к ним по статусу и наряду с должностными лицами признаются субъектами должностных преступлений. Речь идет о лицах, выполняющих службу общественной необходимости (ст. 359 УК). Особенность такой службы заключается в выполнении значимых и полезных для общества обязанностей с разрешения государства. К этой группе субъектов могут относиться занимающиеся адвокатской деятельностью, выполняющие общественные функции в сфере санитарной и другой деятельности[194]. Непременным условием для осуществления ими публичной деятельности является получение специального разрешения администрации, выдаваемого от имени государства. То есть, лицам, несущим службу общественной необходимости, государство, по сути, делегирует определенные полномочия должностного лица, что обусловливает возможность привлечения их ответственности наравне с должностными лицами.

Схожий подход к определению признаков должностного лица применяется и в других государствах. К примеру, в Латвии должностными лицами также признаются две категории субъектов: служащие, состоящие на государственной службе, и иные лица, выполняющие публичные обязанности. Однако содержание публичных обязанностей толкуется уже, нежели в законодательстве Италии, и ограничено исключительно государственными служебными обязанностями и обязанностями самоуправления. Подобная трактовка не позволяет рассматривать в качестве должностных лиц адвокатов и других лиц, чья деятельность хотя и направлена на реализацию публичного интереса, осуществляется не от имени государства.

В отличие от итальянского уголовного законодательства, в Уголовном кодексе Латвии принадлежащие лицу полномочия не связываются с определенной сферой деятельности (законодательной, исполнительной или судебной), хотя на практике представителями государственной власти могут быть только лица, представляющие указанные ветви власти. Отличительной чертой нормативного определения должностного лица, предусмотренного в латышском законодательстве, является детальное раскрытие содержания полномочий должностного лица.

Например, в соответствии со ст. 316 УК Латвии к субъектам должностного преступления могут быть отнесены лица, деятельность которых связана с возможностью принимать решения, обязательные для других лиц, либо с осуществлением контроля, дознания или наказания, распоряжением имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления. Таким образом, круг лиц, признаваемых в Латвии субъектами должностных преступлений, достаточно ограничен: в него входят государственные служащие, например депутаты Сейма, судьи, прокуроры, и лица, постоянно или временно выполняющие государственные или муниципальные обязанности, такие как народные заседатели.

Действующий в Латвии Закон о борьбе с коррупцией, вступивший в силу 25 октября 1995 г., уточняет содержание публичного должностного лица, путем указания конкретных должностей, занятие которых предопределяет признание служащего должностным лицом. К числу указанных субъектов ст. 5 Закона относит:

1) президента страны;

2) депутатов Сейма;

3) премьер-министра, министров, государственных министров и парламентских секретарей;

4) судей, прокуроров и работников полиции;

5) президента Банка Латвии и его заместителя;

6) чиновников гражданской службы и кандидатов в чиновники гражданской службы, которые правомочны принимать решения либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления;

7) избранных, назначенных или утвержденных Сеймом, а также назначенных или утвержденных кабинетом министров должностных лиц, которые правомочны принимать решения либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления;

8) директоров (руководителей) предприятий (предпринимательских обществ) государства и самоуправлений и их заместителей;

9) депутатов городских дум, районных советов, волостных советов и членов ревизионных комиссий самоуправлений;

10) избранных, назначенных или утвержденных городскими думами, районными советами, волостными советами, должностных лиц, которые правомочны принимать решения либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления;

11) должностных лиц государственного контроля, которые правомочны принимать решения;

12) членов сформированных государством и самоуправлениями коллегиально принимающих решение структур, если соответствующая структура правомочна принимать решения либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления и соответствующим законом или постановлением предусмотрено, что на членов данных структур распространяются положения настоящего закона;

13) прочих работников учреждений и предприятий (предпринимательских обществ) государства и самоуправлений, которые правомочны принимать решения либо распоряжаться имуществом или финансовыми средствами государства или самоуправления.

Подобная конкретизация понятия должностного лица превращает уголовно-правовую дефиницию, основанную на исключительно функциональном подходе, в функционально-казуальное определение, что предполагает учет не только содержания деятельности специального субъекта, но и занятие им названной в законе должности.

Казуальный (перечневый) способ описания признаков должностного лица в определенной мере использован и в Уголовном кодексе Латвии, в частности, при перечислении особой категории служащих, совершение преступлений которыми, существенно повышает общественную опасность содеянного. В числе должностных лиц, занимающих ответственное положение, ч. 2 ст. 316 УК называет президента государства, депутатов Сейма, премьер-министра, членов кабинета министров, а также избранных, назначенных или утвержденных сеймом и кабинетом министров должностных лиц государственных структур, руководителей органов самоуправления, их заместителей и исполнительных директоров.

Однако определение признаков должностного лица, основанное на описании осуществляемых им функций, применяется в законодательстве зарубежных стран достаточно редко. Более того, в «чистом» виде функциональный подход использован только в законодательстве Великобритании, тогда как в других государствах элементы казуального подхода присутствуют либо при формулировании дефиниции должностного лица, либо при конкретизации признаков указанного субъекта нормативными правовыми актами комплексного характера.

Значительное число стран не включает в свои нормативные правовые акты определение должностного лица. В этих государствах к субъектам ответственности за посягательство на интересы службы могут быть отнесены некоторые категории служащих, перечень которых приводится в уголовном законе, или лица, выполняющие обязанности публичного характера. При этом исключительно функциональный подход при указании на субъекта ответственности используется так же редко, как и в тех странах, законодательство которых предусматривает дефиницию должностного лица.

В качестве примера государства, ограничивающего круг должностных лиц субъектами, выполняющими публичные обязанности, можно привести Бельгию. При подобном понимании субъекта коррупционного посягательства статус человека и занимаемая им должность не имеют значения. В результате лицами, выполняющими публичные обязанности, признаются федеральные, региональные, муниципальные и общественные служащие, военнослужащие, лица, постоянно или временно выполняющие обязанности государственной власти, а также частные лица, осуществляющие публичную функцию.

Вместе с тем бельгийскому законодателю не удалось полностью отказаться от казуального подхода при определении субъекта коррупционного посягательства. Включение в текст уголовного закона перечня должностных лиц потребовалось для выделения особой категории служащих, совершение преступления которыми влечет повышенную ответственность. В числе таких лиц ст. 248, 249 УК называют сотрудника судебной полиции, прокурора, арбитра, осуществляющего судебные функции.

Вышесказанное позволяет констатировать, что функциональный подход как единственный способ описания признаков субъекта должностного преступления практически не применяется и в тех государствах, где отсутствует нормативное понятие должностного лица. Причем указание на содержание деятельности соответствующего лица можно признать достаточным лишь при формулировании основного состава посягательства, тогда как конкретизация субъекта посягательства, необходимая для характеристики отягчающих обстоятельств, обуславливает включение в диспозицию нормы дополнительных признаков, таких как наименование определенных должностей или места службы лица.

В большинстве государств, не включивших в текст уголовного закона легальную дефиницию должностного лица, субъект должностного преступления определяется путем упоминания в законе двух критериев: содержания деятельности лица и перечисления должностей, занятие которых позволяет признать лицо специальным субъектом посягательства.

К примеру, Уголовный кодекс Грузии, принятый 22 июля 1999 г., признал субъектом должностного преступления государственное должностное лицо или лицо с равным статусом. Разъяснение указанного понятия содержится не в Уголовном кодексе, а в Законе Грузии от 17 октября 1997 г. «О несовместимости интересов и коррупции на публичной службе».

Статья 2 названного закона называет в числе должностных лиц президента и членов парламента Грузии, руководителей высших представительных органов автономных республик и их заместителей, руководителей высших органов исполнительной власти автономных республик и их заместителей, министров и их заместителей; начальников департаментов, бюро, главных управлений и управлений Министерства внутренних дел Грузии, Министерства государственной безопасности Грузии и Министерства обороны Грузии и их заместителей, а также приравненных к ним лиц; руководителей и заместителей Таможенного департамента и Налоговой инспекции Грузии, а также начальников налоговых и таможенных служб районов, городов и городских районов; начальника Государственной антимонопольной службы Грузии и его заместителя; Военного комиссара Грузии, военных комиссаров районов и городов, а также городских районов; президента и членов Совета Национального банка Грузии; членов совещательного органа при президенте Грузии; членов Национальной комиссии по урегулированию вопросов энергетики Грузии; председателя, заместителя и секретаря Центральной избирательной комиссии Грузии; руководителей местных представительных и исполнительных органов районов и городов и городских районов; судей; Генерального прокурора Грузии и его заместителей; начальников управления Генеральной прокуратуры Грузии; прокуроров районов, городов и городских районов; других лиц, избираемых, назначаемых или утверждаемых парламентом Грузии на основании прямого указания Конституции Грузии.

Однако при подобном понимании должностного лица к ответственности могли быть привлечены в основном руководители высшего звена, за исключением судей и прокуроров, что значительно сужало круг возможных субъектов преступлений против интересов государственной власти. Указанная неполнота в определении субъекта должностного преступления неоднократно отмечалась в качестве негативного обстоятельства в отчетах различных между-народных организаций по противодействию коррупции. Так, по результатам мониторинга, проведенного в рамках Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией в 2006 г., Грузии было рекомендовано расширить понятие должностного лица, с тем чтобы оно распространялось на всех государственных должностных служащих или лиц, выполняющих официальные обязанности во всех органах исполнительной, законодательной и судебной власти государства, включая должностных лиц местного самоуправления и должностных лиц, представляющих интересы государства в коммерческих совместных предприятиях и в правлениях компаний.

Во исполнение указанной рекомендации в сентябре 2010 г. Уголовный кодекс Грузии был дополнен примечанием к ст. 332 УК, которое существенно расширило круг субъектов анализируемых преступлений за счет включения в него сотрудников юридических лиц публичного права, осуществляющих публичную власть (за исключением политических и религиозных объединений), членов арбитража, частных органов, а также любых лиц, осуществляющих публичную власть в соответствии с законодательством Грузии.

Результатом подобного принципиального изменения подхода к пониманию субъекта должностного преступления стало выделение в законодательстве Грузии двух критериев должностного лица: первый заключается в занятии определенной законом 1999 г. должности на государственной службе, второй связан с определением содержания служебных обязанностей лица и предоставлением ему полномочий по осуществлению публичной власти.

Определение субъекта должностного посягательства путем включения в текст уголовного закона перечня лиц, признаваемых специальными субъектами, характерно и для других государств. В частности, согласно Уголовному кодексу Швеции, не использующему понятие «должностное лицо», к ответственности за получение взятки может быть привлечен служащий. Указанный термин в законе не разъясняется, однако ст. 2 ч. 2 гл. 20 УК предлагает приравнивать к ним следующих лиц:

1. члена дирекции, администрации, совета, комитета или другого такого учреждения, принадлежащего государству, муниципалитета, совета округа, объединения местных органов, прихода, религиозного общества или службы социального страхования;

2. лицо, назначение которого регулируется законом;

3. военнослужащего или другое лицо, выполняющее служебные обязанности, предписанные законом;

4. лицо, которое без вышеуказанного утверждения или назначения, осуществляет государственные полномочия;

5. лицо, которое в ином случае, чем предусмотрено в п. 1–4, в силу занимаемой должности уполномочено вести юридические или финансовые дела другого лица, проводить научные исследования, осуществлять независимое управление, требующее квалифицированных технических знаний, или контролировать осуществление вышеназванной деятельности.

Таким образом, описывая субъекта получения взятки, шведский законодатель использует три альтернативных признака: занятие названной в норме должности, порядок назначения на нее и выполнение определенного рода обязанностей. Диапазон указанных обязанностей достаточно широк: в него входит осуществление и государственных полномочий, и любой законной служебной деятельности.

В связи с этим представляется обоснованным отказ шведского законодателя от понятия «должностное лицо». Признание специальным субъектом ответственности служащего государственной, муниципальной, общественной, религиозной или частной организации позволяет криминализировать подкуп, получаемый любым лицом за исполнение своих служебных обязанностей. Вместе с тем совершение данного деяния перечисленными субъектами находится за рамками отношений, обеспечивающих законную деятельность властного аппарата, что исключает отнесение его к должностным посягательствам.

Отсутствие в уголовном законодательстве не только понятия, но и упоминания должностного лица характерно не только для Швеции. К примеру, Уголовный кодекс Норвегии признает субъектом коррупции любого человека, получившего преимущества в связи с должностью, службой или предоставленным полномочием. Столь широкое понимание субъекта коррупционного преступления позволяет привлекать к уголовной ответственности за подобные посягательства служащих не только публичных, но и частных организаций. При этом характер их деятельности (направленность на реализацию публичных или частных интересов, постоянное или единичное исполнение определенной функции), порядок назначения на должность, правовые основания осуществления служебных обязанностей не имеют значения для решения вопроса о годности субъекта.

В отличие от Норвегии, в Уголовном кодексе Дании возможность признания лица субъектом получения взятки связывается с занятием им публичной должности или осуществлением публичной функции.

В законе не содержится толкования указанных понятий, однако на практике к числу лиц, занимающих публичные должности, относятся представители исполнительной и судебной власти всех уровней (служащие центральных и местных администраций, судьи и другие сотрудники судебной системы).

Содержание деятельности такого лица может быть различным и представлять собой не только осуществление полномочий по руководству, но и выполнение исключительно административных функций. К числу значимых обстоятельств при установлении признаков субъекта посягательства не относятся также правовые основания осуществления лицом соответствующей деятельности. К ответственности за получение взятки в равной мере может быть привлечен государственный служащий, сотрудник, исполняющий свои обязанности по договору, сотрудник, состоящий в штате организации, лицо, работающее на неполной ставке или временно.

Выполнение публичной функции предполагает осуществление лицом деятельности в интересах общества. Основанием ее осуществления могут быть выборы, заключение договора или исполнение служебных обязанностей. Исходя из указанного толкования, в Дании к этой группе субъектов относятся члены парламента, депутаты местных выборных органов, мэры, лица, представляющие интересы общественности в коммерческих или промышленных организациях.

В уголовном законодательстве Франции также отсутствует единый субъект должностных преступлений[195]. Публичное должностное лицо признается субъектом одного преступления, заключающегося в участии в работе подконтрольного чиновнику частного предприятия, в том числе до истечения пятилетнего срока после прекращения служебных обязанностей (ст. 432–13 УК Франции).

Более широкий круг лиц может быть привлечен к ответственности за получение взятки. В числе субъектов этого преступления закон называет лиц, осуществляющих публичную власть, выполняющих публичные обязанности или занятых на выборных государственных должностях.

В законе содержание полномочий указанных субъектов не разъясняется, однако в уголовно-правовой доктрине к лицам, осуществляющим публичную власть, принято относить тех, кто в соответствии с полномочиями, предоставленными органами государственной власти, вправе принимать решения в отношении других лиц и объектов. Названные критерии позволяют признать лицами, осуществляющими публичную власть представителей государственных, местных и региональных органов власти, например, президента Республики, министров и государственных секретарей, административных государственных служащих, судебных приставов, военных офицеров и адвокатов.

Выполнение лицом публичных обязанностей рассматривается во французском уголовном праве в качестве основного признака второй группы субъектов должностных преступлений. Эта категория включает лиц, ответственных за реализацию задач, направленных на удовлетворение законных общественных интересов, но не имеющих полномочий органов государственной власти, например, назначенного судом администратора или журналиста национального телеканала.

Французская уголовно-правовая доктрина при определении субъектов должностного посягательства придерживается позиции, изложенной в законодательстве многих стран мира, и заключающейся в выделении представителей законодательных органов власти в отдельную группу должностных лиц. Подобный подход позволяет рассматривать в качестве самостоятельной категории субъектов указанных посягательств лиц, занимающих выборные государственные должности. К ней, в частности, относятся члены парламента (нижней палаты и Сената), члены региональных, окружных и муниципальных советов.

Сложности установления признаков должностного лица побудили законодателей большинства государств включить определение субъекта должностного лица непосредственно в текст уголовного закона. Однако при определении содержания этого термина использованы различные подходы.

Среди стран, предусмотревших легальное определение должностного лица, можно выделить три группы государств, в зависимости от критериев, использованных при формулировании признаков субъекта должностного преступления. К первой, наименее многочисленной группе могут быть отнесены страны, раскрывающие понятие должностного лица путем указания на должности, занятие которых предопределяет статус служащего. Государства второй группы исходят из необходимости обладания субъектом должностного посягательства двумя признаками: занятием названной в законе должности и выполнением определенных функций. Третья группа государств при толковании названного термина придерживается смешанного подхода, основанного на признании должностным лицом как служащих, занимающих определенные законом должности, так и субъектов, наделенных соответствующими полномочиями, как правило, публичного характера.

Примером государства, использующего в законодательстве перечневый подход, заключающийся в указании на занимаемую лицом должность, является Голландия. Согласно ст. 84 Уголовного кодекса Голландии термин «публичное должностное лицо» применяется ко всем лицам, избранным на публичную должность в ходе официально объявленных выборов в соответствии с законом. Кроме того, закон относит к публичным служащим судей и весь персонал вооруженных сил.

Помимо публичных должностных лиц субъектами должностных преступлений в Голландии признаются лица, выполняющие постоянно или временно какую-либо публичную должность. На неравнозначность указанных понятий обращает внимание Н. В. Бугаевская, которая справедливо отмечает, что «отличие между ними заключается в способе замещения должности – в первом случае это избрание, а во втором – любой другой способ»[196].

Описывая специальные составы должностных преступлений, Уголовный кодекс Голландии относит к субъектам указанных посягательств публичных служащих, ответственных за расследование уголовных правонарушений (ст. 368), публичных служащих любой государственной организации, ведающих перевозкой почты (ст. 373, 375), публичных служащих телеграфной службы (ст. 374), публичных служащих Монетного двора (ст. 377), публичных служащих ведомства Записи актов гражданского состояния (ст. 379) и других. Приведенный перечень свидетельствует о том, что к публичным служащим могут быть отнесены лица, не только избранные на должность, судьи и военнослужащие, но и «лица, облеченные специальными полномочиями по исполнению функций органов и учреждений, в которых они состоят на должности»[197].

Столь широкое толкование содержания публичного должностного лица подтверждается и сложившейся в Нидерландах практикой применения уголовного закона. Так, решение Верховного Суда от 30 января 1911 г. признало публичными должностными лицами тех, кто был назначен органами государственной власти на государственную должность, для того, чтобы выполнять полномочия государства или его органов.

С учетом названных критериев к числу должностных лиц в Голландии относятся водители трамвая на государственном общественном транспорте (решение Верховного Суда от 1 декабря 1992 г.), сотрудники службы безопасности университета (решение Верховного Суда от 18 мая 2004 г.) и другие лица, деятельность которых связана с осуществлением полномочий от имени государства.

Перечень лиц, относимых законодательством к категории должностных, содержится также в Уголовном кодексе Чешской Республики, принятом 8 января 2009 г. Согласно § 127 должностными лицами признаются: судьи, прокуроры, Президент Чешской Республики, депутаты или сенаторы Парламента Чешской Республики, члены Правительства Чешской Республики или другие лица, занимающие должности в другом органе государственной власти; члены совета местного самоуправления, административного государственного органа или другого органа государственной власти; служащие в вооруженных силах, силах безопасности или полиции; судебные приставы при осуществлении служебных обязанностей и проведении мероприятий по указанию суда или прокурора; нотариусы при реализации полномочий по управлению наследством судебным комиссаром; финансовые арбитры и его заместители; лица, назначенные лесничими, инспекторами по надзору за охотой, рыбалкой[198].

Перечисленные лица могут рассматриваться в качестве должностных при условии выполнения ими государственных или общественных задач и возложения на них подобных полномочий в установленном законом порядке.

В отличие от рассмотренных выше определений субъекта должностного преступления, дефиниция, содержащаяся в Уголовном кодексе Китайской Народной Республики, основана исключительно на формальном критерии – занятии лицом должности на государственной службе, без учета содержательной составляющей его деятельности. Статья 93 УК КНР признает государственными служащими служащих, посвятивших себя государственной службе в государственных учреждениях. Согласно ч. 2 ст. 93 УК КНР государственными служащими[199] также считаются служащие, посвятившие себя государственной службе в государственных компаниях, предприятиях, организациях, народных коллективах; служащие государственных учреждений, компаний, предприятий, организаций, которых назначают на работу в негосударственные компании, предприятия, организации, общественные объединения, а равно и прочие служащие, которые согласно закону посвятили себя государственной службе.

Таким образом, формальное нахождение лица на государственной службе по существу признается уголовным законом КНР единственным критерием, характеризующим специального субъекта. Поскольку в УК признаки государственного служащего не раскрываются, для установления содержания государственной службы необходимо обратиться к нормативным правовым актам иных отраслей права. Так, Временным положением о государственных служащих, принятым 24 апреля 1993 г., к государственным служащим относились сотрудники государственных административных органов всех ступеней, за исключением рабочих и обслуживающего персонала, например, водителей автомашин, охранников, поваров, уборщиц и другого технического персонала, а также рядового состава вооруженных сил.

Временное положение устанавливало ранжированную иерархию сотрудников государственных административных органов, увязывая ранги с занятием определенных постов: 1-й ранг – у премьера Госсовета, 2–3-й – у его заместителей и членов Госсовета, 3–4-й – у министров и глав администраций провинциального уровня и т. д. Замыкали табель о рангах делопроизводители (10–15-й ранги).

Согласно Временному положению к государственным служащим относились лица, занимающие как руководящие, так и неруководящие должности, например делопроизводители, референты, сотрудники отделов (секторов), инспектора и т. д.[200]

Вместе с тем с принятием 27 апреля 2005 г. Закона «О государственных служащих» был значительно расширен круг лиц, признаваемых государственными служащими. Новый закон отменил ограничения, связанные с исключением из числа госслужащих рабочих и обслуживающего персонала, установив, что под категорию госслужащие попадают все сотрудники, исполняющие государственную службу, включая сотрудников государственно-административных организаций, сотрудников, задействованных в сфере работы с государственными финансами и распределением материальных ценностей и т. п. Таким образом, все государственно-управленческие структуры КНР – Коммунистическая партия Китая, администрация, Народный политический консультативный совет Китая, суд, полиция, демократические партии и группировки – охвачены понятием госслужащих и, следовательно, признаются специальными субъектами уголовной ответственности.

Недостаточная определенность содержащегося в УК понятия потребовала его законодательного разъяснения, которое было дано 2000 г. на заседании Всекитайского собрания народных представителей. Указанное уточнение касалось субъектов ответственности, названных в ч. 2 ст. 93 УК КНР, и предусматривало возможность отнесения к ним членов комитетов сельского населения, других низовых организаций в сельской местности, осуществляющих определенные функции «при оказании содействия народным правительствам в административном управлении». К числу конкретных видов такой деятельности отнесены управление средствами, выделенными при стихийных бедствиях, авариях, на предупредительные меры против паводков, оказание помощи семьям павших героев, семьям военнослужащих, инвалидам войны, на поддержку бедных, переселенцев, материальную помощь; хозяйствование и управление землей, находящейся в собственности государства; управление компенсационными выплатами за реквизицию земли; работа, связанная, с планированием рождаемости, пропиской населения, призывом на военную службу и др.[201]

Ситуация, складывающаяся в китайском праве, характерна для многих государств, имеющих казуальное определение должностного лица. В условиях, когда содержание признаков субъекта должностного преступления раскрывается посредством перечисления должностей государственной или муниципальной службы, правоприменитель сталкивается с необходимостью конкретизации указанного понятия, которое может быть дано, в частности, путем указания на наличие у лица значимых для государства или общества полномочий.

В качестве примера государства, в котором достаточно размытое определение должностного лица дополняется толкованием, исходящим от различных органов власти, можно привести Швейцарию.

Нормативное определение должностного лица, предусмотренное в Уголовном кодексе Швейцарии, представляет собой перечень должностей, занятие которых позволяет признать служащего специальным субъектом ответственности. Дефиниция, содержащаяся в ст. 110 УК Швейцарии, включает в число должностных лиц чиновников и служащих публичной административной власти или судебной власти, а также лиц, временно занимающих эти посты или выполняющих служебные обязанности.

Содержание понятия «должностное лицо» уточняется также в ст. 322 quarter УК Швейцарии, устанавливающей ответственность за подкуп швейцарских должностных лиц. Указанная норма называет среди субъектов ответственности за получение взятки официально назначенного эксперта, переводчика, арбитра или военнослужащего.

Следует отметить, что правовой статус чиновников и служащих в Швейцарии основывается на признании их публичными служащими. Понятие «чиновник» имеет легальное определение, предусмотренное в ст. 1 Федерального закона о чиновниках от 30 июня 1927 г. В соответствии с ним чиновник – это тот, кто избирается на должность федеральным правительством (бундесратом), другими подчиненными ему органами или общешвейцарским судом. Служащие, также как и чиновники, состоят в публично-правовом служебном отношении, однако основанием их приема на службу является особое публично-правовое предписание. Кроме того, в отличие от чиновников, срок пребывания на должности которых ограничен установленны в законе сроком, служащие принимаются на публичную службу, как правило, на неопределенный срок[202].

Других принципиальных различий между чиновниками и служащими не существует, поскольку, как отмечает Ю. Н. Старилов «представление о том, что чиновники независимо осуществляют властные полномочия и функции, а служащие, напротив, реализуют только простые задачи, в настоящее время не вполне соответствует правовой действительности. В последние годы в Швейцарской Конфедерации… соответствующие функции стали выполнять обычные служащие»[203].

Несмотря на довольно узкую трактовку должностного лица законодателем, Федеральный совет парламента Швейцарии, комментируя норму Уголовного кодекса, определяющую содержание термина «должностное лицо», в письме от 10 ноября 2004 г. отметил, что формулировка, предусмотренная в ст. 110 УК, позволяет относить к должностным лицам всех служащих, обладающих исполнительными или законодательными полномочиями.

Кроме того, в правоприменительной практике Швейцарии отмечается тенденция к расширенному толкованию анализируемого нормативного определения. Так, в решении Федерального суда от 21 августа 2008 г. указывается, что понятие, содержащееся в ст. 110 УК Швейцарии, включает в себя должностных лиц в формальном и материальном смысле. При этом под первыми предлагается понимать должностных лиц в смысле публичного права и государственных служащих. Должностными лицами в материальном смысле являются те, кто осуществляет публичные обязанности. Подобные отношения могут регулироваться публичным или частным правом.

Таким образом, процессы, происходящие в швейцарской системе регулирования отношений в сфере противодействия должностным преступлениям, свидетельствуют о стремлении к расширенному пониманию нормативного определения, основанного на перечневом подходе, и признания субъектами посягательств на интересы государственной власти лиц, осуществляющих публичные обязанности.

Анализ зарубежного законодательства позволяет сделать вывод о том, что относительно небольшое число стран связывает возможность признания лица должностным только с фактом занятия определенной должности, Большинство законодателей исходит из необходимости дополнения этого признака другими критериями, как правило раскрывающими содержание полномочий служащего, состоящего на соответствующей должности.

Так, место службы и статус лица имеют решающее значение при описании субъекта должностного преступления в Уголовном кодексе Пакистана. В ст. 161 УК Пакистана публичный служащий рассматривается как служащий любой корпорации или другого органа, основанного, контролируемого или управляемого федеральным правительством. Подобное понимание должностного лица позволяет признавать таковым любого служащего названных в законе государственных органов вне зависимости от его функциональных обязанностей.

В ст. 21 УК Пакистана дается развернутое определение термина «публичный служащий». Согласно приведенному в названной норме перечню к публичным служащими относятся офицеры вооруженных сил при выполнении служебных обязанностей, судьи, присяжные, государственные служащие. Названные лица признаются субъектами должностных преступлений вне зависимости от выполняемых ими служебных обязанностей.

Однако, наряду с перечисленными категориями лиц, относимыми к публичным служащим по факту занятия ими определенной в законе должности, УК Пакистана выделяет группу служащих, признание которых субъектами должностных преступлений ставится в зависимость не только от пребывания на конкретной должности, но и от выполняемых лицом обязанностей. В соответствии со ст. 21 УК Пакистана это могут быть сотрудники суда, которые обязаны как должностные лица проводить расследование, давать заключения по правовым вопросам, заверять подлинность документов, осуществлять любой судебный процесс, обеспечивать порядок в суде, а также лица, уполномоченные судом для выполнения таких обязанностей; лица, уполномоченные в силу занимаемой должности на водворение или содержание лиц в местах лишения свободы; сотрудники правительства, в обязанности которых входит предотвращение правонарушений, получение информации о правонарушениях, привлечение правонарушителей к ответственности, а также защита здоровья и безопасности населения.

К особой категории публичных служащих УК Пакистана относит сотрудников, уполномоченных на осуществление обязанностей определенного рода. Среди таких обязанностей закон называет, в частности, деятельность от имени правительства по получению, хранению, расходованию имущества, наблюдению, заключению договоров, составлению, удостоверению или хранению документов, затрагивающих интересы правительства. Лица, выполняющие названные функции, могут рассматриваться в качестве публичного служащего при нахождении на службе и получении заработной платы от государства, а также при найме для выполнения разовых поручений.

Публичным служащим признается также лицо, в обязанности которого входит получение, хранение и расходование имущества, установление, оценка или взимание любых тарифов или налогов на общественные цели любого села, города или района, а также издание, удостоверение или хранение любого документа, удостоверяющего права жителя любого села, города или района.

Помимо перечисленных субъектов, статус публичного служащего имеет чиновник, должность которого связана с возможностью подготовки, публикации и пересмотра списков избирателей, а также с проведением выборов.

Для уяснения содержания термина «публичный служащий» важно уточнение, содержащееся в пояснении к ст. 21 УК Пакистана. Так, лицо, подпадающее под вышеуказанное описание, признается публичным служащим вне зависимости от назначения его правительством. Кроме того, достаточным основанием для отнесения лица к числу публичных служащих закон считает фактическое обладание названными полномочиями, даже если наделение его указанными функциями было нелигитимным.

Схожий подход использован в Уголовном кодексе Польши, в котором при определении субъекта должностного преступления помимо казуального способа использованы и другие приемы, раскрывающие сущность субъекта, совершающего подобное посягательство.

В § 13 ст. 115 УК Польши перечислены сферы деятельности и конкретные должности, назначение лица на которые предопределяет отнесение его к категории публичных должностных лиц. К этой группе субъектов должностных преступлений относятся: президент Республики Польша, депутаты совета, сенаторы, член совета, судьи, заседатели, прокуроры, нотариусы, судебные исполнители, профессиональные судебные кураторы, лица, находящееся на действительной военной службе.

Помимо перечисленных служащих, признание которых должностными лицами базируется на факте занятия ими любой из вышеназванных должностей, УК Польши рассматривает в качестве публичных должностных лиц ограниченный круг чиновников, служащих в определенных законом ведомствах. Указанные ограничения могут быть связаны с конкретными полномочиями (принятие решений по делам о правонарушениях либо принятие административных решений в любой сфере деятельности) или занятием определенной должности (руководящей должности в любом государственном учреждении).

Отличительной чертой дефиниции, содержащейся в § 13 ст. 115 УК Польши, является использование при определении признаков публичного должностного лица приема исключения. Так, субъектами должностного посягательства признаются все служащие правительственной администрации, иного государственного органа, органа территориального самоуправления, государственном контрольном органе или органе контроля территориального самоуправления, за исключением выполняющих вспомогательные функции.

Кроме того, при формулировании понятия публичного должностного лица польским законодателем использована так называемая круговая дефиниция, когда при толковании одного термина используется другой, который определяется при помощи первого. Подобный прием применен в п. 7 § 13 ст. 115 УК Польши, относящем к числу должностных лиц должностное лицо органа общественной безопасности либо должностное лицо тюремной службы.

Наконец, в § 19 ст. 115 УК Польши вводится понятие лица, выполняющего публичные функции. При определении признаков этой группы субъектов должностного посягательства также использованы два критерия: место службы чиновника и содержание выполняемых лицом полномочий. Таким образом, к названной категории относятся государственные служащие, члены местного самоуправления, а также сотрудники подразделений, имеющие доступ к государственным денежным средствам. Кроме того, деятельность по выполнению публичных функций может осуществляться лицами, чьи права и обязанности в сфере общественной деятельности определяются или признаются законом либо международным соглашением, обязательным для Республики Польша.

Содержащееся в § 19 ст. 115 УК Польши нормативное определение лица, выполняющего публичные обязанности, исключает из их числа служащих, не выполняющих публичные обязанности самостоятельно, а лишь оказывающих услуги лицам, выполняющим такие обязанности (секретари, водители, уборщики, машинистки, лица, работающие в сфере технического обслуживания).

Таким образом, анализ польского уголовного законодательства в сфере противодействия должностным посягательствам позволяет сделать вывод о многообразии приемов законодательной техники, использованных при конструировании понятия субъекта ответственности за названные преступления. Подобный подход свидетельствует о поисках польским законодателем оптимальной модели правового регулирования в области борьбы с коррупцией и позволяет значительно расширить круг лиц, признаваемых субъектами преступлений, посягающих на интересы государственной власти.

При определении публичного служащего в Уголовном кодексе Литвы использованы два признака, наличие которых в совокупности позволяет отнести чиновника к указанной категории. Такими признаками согласно ст. 230 УК Литвы являются занятие должности в учреждениях, определенных законом, и выполнение властных функций.

Публичными служащими могут признаваться лица, состоящие на государственной службе, работающие в государственных или муниципальных органах или учреждениях, судебных, правоохранительных органах, национальных аудиторских и надзорных учреждениях, а также приравненных к ним учреждениях, выполняющие функции представителя власти или реализующие исполнительную (административную) власть, а также кандидаты на эти должности.

Аналогичная трактовка признаков субъекта должностного преступления имеет место в уголовном законодательстве многих государств бывшего Советского Союза. Отличительными чертами должностного лица при подобном подходе являются занятие должности в сфере государственного или муниципального управления и обладание этими лицами определенными властными или управленческими полномочиями. Подобное понимание субъекта ответственности за должностные посягательства, базирующееся на легальном определении должностного лица, впервые закрепленном в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г., позволяет ограничивать круг должностных лиц отдельными представителями государственных или муниципальных органов.

К примеру, в ч. 3 ст. 308 УК Армении должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по особому полномочию осуществляющие функции представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, их организациях, а также в Вооруженных силах Республики Армения, других войсках и воинских объединениях Республики Армения.

Аналогичное определение предусмотрено в Уголовном кодексе Туркменистана, в котором к должностным лицам относятся лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти, а равно выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные или контрольно-ревизионные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, на государственных предприятиях, учреждениях или организациях, а также в Вооруженных силах, других войсках и воинских формированиях.

Схожим образом характеризуются должностные лица и в уголовном законодательстве Республики Казахстан. Так, в ч. 3 примечания к ст. 307 УК под должностными лицами понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.

Уголовное законодательство Республики Казахстан, определяя субъекта преступления против интересов государственной службы и государственного управления, вводит понятие лица, уполномоченного на выполнение государственных функций. К этой категории помимо должностных лиц относятся также депутаты Парламента и маслихатов, судьи и все государственные служащие. Следовательно, помимо признаков должностного лица, перечисленных в дефиниции, приведенной в ч. 3 примечания к ст. 307 УК, указанные субъекты обладают еще одним важным свойством – обладанием полномочий на выполнение государственных функций.

Содержание государственных функций раскрывается в ч. 3 ст. 2 Закона Республики Казахстан «О борьбе с коррупцией» от 2 июля 1998 г. № 267–1 и понимается как предметы ведения, отнесенные законодательством Республики Казахстан к полномочиям государства, его органов и лиц, занимающих государственные должности.

В целях расширения субъектного состава преступлений, посягающих на интересы государственный службы и государственного управления, в Уголовном кодексе Республики Казахстан выделена категория лиц, в полномочия которых не входит осуществление государственных функций. Тем не менее законодатель признает их приравненными к уполномоченным на выполнение государственных функций. Согласно ч. 2 примечания к ст. 307 УК это могут быть:

1) лица, избранные в органы местного самоуправления;

2) граждане, зарегистрированные в установленном законом порядке в качестве кандидатов в президенты Республики Казахстан, депутаты парламента Республики Казахстан и маслихатов, а также в члены выборных органов местного самоуправления;

3) служащие, постоянно или временно работающие в органах местного самоуправления, оплата труда которых производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан;

4) лица, исполняющие управленческие, т. е. организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, функции в государственных организациях и организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов, в том числе в национальных управляющих холдингах, национальных холдингах, национальных компаниях, национальных институтах развития, акционером которых является государство, их дочерних организациях, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит им, а также в юридических лицах, более пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия) которых принадлежит указанным дочерним организациям.

Толкование указанных норм позволяет определить круг субъектов, признаваемых законодательством Республики Казахстан должностными лицами. Исключение из их числа представителей законодательных органов и судей свидетельствует о том, что к должностным лицам могут быть отнесены только представители исполнительной власти и воинских формирований при наличии у них функции представителя власти либо осуществлении организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий.

Заслуживающим внимания представляется решение казахского законодателя о формулировании легального определения обязанностей, возлагаемых на должностных лиц, как специальных субъектов ответственности. В примечании к ст. 3 Закона «О борьбе с коррупцией» организационно-распорядительные функции толкуются как деятельность лиц по осуществлению предусмотренных законодательством и учредительными документами полномочий исполнительного органа организации. К этим функциям относятся общее руководство коллективом, расстановка и подбор кадров, организация и контроль труда подчиненных, поддержание дисциплины, выражающееся в применении мер поощрения и наложении дисциплинарных взысканий. Под административно-хозяйственными функциями подразумевается осуществление лицами, на которых возложена полная материальная ответственность, деятельности в рамках предоставленных полномочий по управлению и распоряжению имуществом, в том числе деньгами, находящимися на балансе и банковских счетах организации.

Уголовный кодекс Киргизской Республики признает должностными лицами служащих, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные, контрольно-ревизионные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах Киргизской Республики и иных воинских формированиях.

Приведенное казуально-описательное определение ограничивает круг должностных лиц служащими, реализующими интересы государственной или муниципальной власти и наделенными соответствующими полномочиями. Согласно УК Киргизской Республики должностное преступление имеет своим объектом посягательство на деятельность государственной власти и органов местного самоуправления. Таким образом, субъектом должностного преступления может быть только служащий государственной власти и органов местного самоуправления, а также лицо, осуществляющее такие функции по специальному полномочию[204].

Должностное лицо признается в Уголовном кодексе Киргизской Республики единственным субъектом должностных преступлений. Однако очевидно, что столь узкая трактовка субъекта посягательства на интересы государственной власти не может в полной мере соответствовать задачам борьбы с указанными преступлениями. Поэтому обоснованным выглядит стремление киргизского законодателя расширить перечень субъектов ответственности за коррупционные деяния.

В частности, к субъектам коррупционных правонарушений Закон Киргизской Республики от 6 марта 2003 г. № 51 «О борьбе с коррупцией» относит всех государственных служащих, независимо от занимаемой должности и порядка их избрания или назначения на эти должности, а также граждан, осуществляющих деятельность в муниципальной службе; руководителей учреждений, организаций и предприятий, деятельность которых финансируется из государственного бюджета либо в уставном капитале которых имеется государственная доля.

Вместе с тем уголовной ответственности указанных лиц за совершение деяний, связанных с коррупцией, в киргизском законодательстве не предусмотрено. Более того, действия перечисленных субъектов ни при каких условиях не могут быть отнесены к проявлениям коррупции, поскольку согласно ст. 1 Закона «О борьбе с коррупцией» коррупция (коррупционное правонарушение) представляет собой корыстное деяние должностных лиц, выполняющих определенные функциональные обязанности в государственном секторе, которое ведет к нарушению функциональных обязанностей, возложенных на них по статусу государственного служащего, и иного рода отношений, имеет целью получение незаконных выгод для себя и других и создает угрозу интересам общества и государства. Таким образом, в соответствии с положениями закона субъектами коррупции могут признаваться исключительно должностные лица.

Схожий подход к определению субъектов должностных посягательств использован и в законодательстве Республики Таджикистан. Уголовный кодекс признает субъектами должностных посягательств лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в органах государственной власти, государственных учреждениях, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных силах Республики Таджикистан, других войсках и воинских формированиях (примечание к ст. 314 УК), тогда как Закон «О борьбе с коррупцией» от 25 июля 1995 г. № 100 включает в число субъектов коррупционных правонарушений лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и приравненных к ним лиц.

Придерживаясь принципа системности, законодатель Республики Таджикистан признает лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию занимающих государственные должности государственной власти или государственные должности государственной службы в соответствии с нормативными правовыми актами Республики Таджикистан, а также должностных лиц государственных хозяйствующих субъектов и других хозяйствующих субъектов, доля государства в имуществе которых составляет не менее половины.

Заслуживает внимания наличие в Законе «О борьбе с коррупцией» нормативного определения государственных функций, которые понимаются как задачи, отнесенные Конституцией Республики Таджикистан, другими нормативными правовыми актами Республики Таджикистан к полномочиям государства, его органов и лиц, занимающих государственные должности.

Таким образом, к указанной категории субъектов коррупционных посягательств относятся только должностные лица, но лишь те из них, кто представляет интересы государственной власти.

В свою очередь лицами, приравненными к уполномоченным на выполнение государственных функций, могут быть как должностные лица (должностные лица органов самоуправления поселков и сел), так и иные лица, представляющие интересы Таджикистана, иностранных государств или международных организаций (должностные лица организаций независимо от их организационно-правовой формы, лица, зарегистрированные в установленном нормативными правовыми актами Республики Таджикистан порядке в качестве кандидатов на занятие выборных государственных должностей и в члены выборных государственных органов, а также должностные лица иностранных государств и международных организаций, имеющие отношения с государственными органами, должностными лицами, физическими и юридическими лицами Республики Таджикистан).

В уголовном законодательстве Республики Молдова признание лица должностным также обусловлено наличием двух признаков: службой в указанной в законе структуре и выполнением обязанностей определенного рода. В частности, ч. 1 ст. 123 УК Республики Молдова определяет должностное лицо как лицо, наделенное в государственном предприятии, учреждении, организации (их подразделении) либо в предприятии, учреждении, организации (их подразделении) органов местного публичного управления постоянно или временно, в силу закона, по назначению, по выбору или в силу отдельного поручения определенными правами и обязанностями по осуществлению функций публичной власти или действий административно-распорядительного либо организационно-хозяйственного характера.

С 2011 г. в Уголовном кодексе Молдовы наряду с должностным лицом появился новый субъект ответственности, который заменил собой должностное лицо в большинстве составов преступлений коррупционной направленности. Этот субъект, именуемый публичным лицом, определяется Законом Республики Молдова от 2 декабря 2011 г. № 245 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты» как государственный служащий, в том числе имеющий особый статус (сотрудник дипломатической службы, таможенной службы, органов обороны, национальной безопасности и охраны общественного порядка, другое лицо, имеющее специальное или воинское звание); служащий автономного или регулирующего органа публичной власти, государственного или муниципального предприятия, другого юридического лица публичного права; работник кабинета лиц, исполняющих ответственные государственные должности; лицо, уполномоченное или управомоченное государством оказывать от его имени публичные услуги или осуществлять деятельность в общественных интересах.

Таким образом, публичная направленность деятельности лица приобретает первостепенное значение в характеристике субъекта должностного преступления. В связи с этим представляет интерес изменение, произошедшее в определении объекта, которому причиняется вред указанными посягательствами. Названный закон переименовал главу XV Уголовного кодекса «Преступления, совершенные должностными лицами» в «Преступления против надлежащего порядка работы в публичной сфере», обозначив тем самым приоритет охраны публичных интересов.

Уголовное законодательство многих стран мира содержит определение субъекта должностного преступления, базирующееся также на двух признаках: занятии определенной должности и принадлежность субъекту названных в законе полномочий. Однако для признания за лицом статуса должностного в государствах этой группы достаточно установить наличие хотя бы одного из перечисленных признаков.

К примеру, Уголовный кодекс Испании называет две группы субъектов преступлений против государственной власти. Первая из них включает лиц, обладающих властными полномочиями. Их исчерпывающий перечень в законе не предусмотрен, однако в ч. 1 ст. 25 УК отмечается, что в любом случае представителями властей считаются члены Конгресса депутатов, Сената, законодательных ассамблей автономий и Европейского парламента, а также должностные лица прокуратуры. При этом представитель власти может действовать не только от имени какой-либо корпорации, коллегиального органа или суда, но и от себя лично. Приведенная дефиниция позволяет признавать представителями власти лиц, осуществляющих как законодательные, так и исполнительные функции.

Ко второй группе субъектов должностных посягательств, привлекаемых к ответственности наравне с представителями власти, относятся публичные служащие (ч. 2 ст. 25 УК). Отличительной чертой этой категории субъектов является осуществление ими публичных функций. Следует отметить, что подобными функциями закон наделяет ограниченный круг лиц. В частности, возможность осуществления публичной функции имеют лишь те служащие, которым такое право было делегировано государственной властью путем прямого предписания закона или назначения в установленном законом порядке либо обществом в результате проведенных выборов.

Вместе с тем правоприменительная практика Испании не связывает факт признания лица публичным служащим с осуществлением им публичной функции в рамках государственного управления на центральном, региональном или на местном уровне. Предусмотренная в законе возможность делегирования подобных функций в установленном порядке позволяет рассматривать в качестве публичных служащих лиц, не состоящих на государственной службе – работников государственных предприятий, сотрудников компаний, которым официально было предоставлено право или получены лицензии на осуществление коммунальных услуг и т. д. При этом вид договора и его продолжительность (постоянный или временный) не имеют решающего значения.

В немецком уголовном праве при определении субъекта должностного преступления используются три критерия: к двум вышеназванным – занимаемая лицом должность и возложенные на него полномочия – добавляется признак, заключающийся в наличии особых отношений, возникающих между субъектом и государством.

Разъяснение термина «должностное лицо» содержится в ч. 2 § 11 Уголовного кодекса Федеративной Республики Германия. Согласно этой статье должностным лицом признается тот, кто на основании немецкого права:

а) является чиновником или судьей;

б) состоит в прочих служебных отношениях публично-правового характера;

в) каким-либо образом привлечен к исполнению обязанностей административного управления в государственном учреждении или иной организации или по их поручению, независимо от избранной для исполнения этих обязанностей организационно-правовой формы[205].

Чиновники в Германии относятся к особой категории служащих, наделенных от имени государства властными публично-правовыми полномочиями, в том числе хозяйственными и научно-техническими. При этом чиновник, находясь в государственно-служебных отношениях с юридическим лицом публичного управления, может состоять на службе у союза (федерации), земли, органа самоуправления или в других учреждениях.

Ю. Н. Старилов выделяет три признака, характеризующих чиновника в Германии: наличие публично-правового отношения лица с государством; издание административного акта о назначении лица на конкретную должность от имени федерации, земли, общины или союза общин; осуществление лицом самых важных функций государства, обеспечивающих безопасность страны и общественной жизни[206].

В зависимости от содержания государственной службы и характера деятельности чиновников выделяют четыре уровня должностей: высший ранг (ведущие специалисты министерств и ведомств, директора гимназий и другие), высокий ранг (например, полицейские комиссары, финансовые и правительственные инспекторы), средний ранг (объединяет специалистов различного рода: полицейских, учителей начальных и средних школ, машинистов локомотивов и др.) и низший ранг – лица, выполняющие технические функции (курьеры, вахтеры, проводники на железной дороге, помощники чиновников)[207].

Согласно разъяснению, предусмотренному в ч. 3 § 11 УК ФРГ, судьей является лицо, занимающее должность профессионального судьи или судьи на общественных началах, к которым в уголовных судах относятся присяжные заседатели.

В служебных отношениях публично-правового характера с государством состоят министры, члены дирекции федерального банка, члены парламентов.

Лицами, принявшими на себя специальные обязанности, связанные с государственной службой, в ч. 4 § 11 УК ФРГ признаются те, кто в государственном органе или иной организации исполняет функции административного управления, а также лица, привлеченные к исполнению функций административного управления в ассоциации, ином объединении, на предприятии или в корпорации. Это нормативное положение позволяет признать должностными лицами сотрудников, состоящих на государственной службе и выполняющих задачи государственного управления, но не являющихся чиновниками.

Если аналогичные задачи выполняются в организациях, не относящихся к системе государственной власти, лицами, действующими по получению органов административного управления и принявшими на себя исполнение специальных обязательств в соответствии с законом и в установленной законом форме, такие лица также рассматриваются законом как должностные. Подобные организации, действующие в рамках частного права, должны выполнять административные функции власти, не будучи властными органами в правовом смысле (например, организации, распределяющие тепловую энергию).

Предусмотренное в УК ФРГ понятие должностного лица позволяет относить к числу специальных субъектов лиц, не реализующих государственные функции, но, тем не менее, оказывающих публичные услуги. Это могут быть как лица, работающие в органах власти, например в качестве уборщиков, так и лица, привлекаемые к выполнению определенных работ (эксперты или советники).

Приведенная в УК ФРГ трактовка термина «должностное лицо» позволяет привлекать к уголовной ответственности за совершение должностных посягательств не только представителей законодательной, исполнительной или судебной власти, но и любых других лиц, в деятельности которых имеет место публичная составляющая.

В Уголовном кодексе Австрии должностными лицами признаются как государственные чиновники, так и лица, уполномоченные на выполнение определенного рода обязанностей. В § 74 (1) УК Австрии должностное лицо определяется как a) член местного конституционного собрания; b) лицо, выполняющее в качестве органа или служащего федерального или регионального учреждения задачи законодательной, исполнительной или судебной власти; c) другие уполномоченные для выполнения официальных обязанностей; d) лицо, действующее в качестве органа юридического лица или служащего юридического лица под контролем суда аудиторов или аналогичных учреждений и работающее преимущественно для администрации органов, упомянутых в п. «b» § 74 (1) УК.

Согласно австрийскому уголовному законодательству лицо может быть признано должностным лишь в связи с выполнением им обязанностей в установленном законом порядке. Так, член местного собрания рассматривается как должностное лицо постольку, поскольку он голосует на выборах, баллотируется или иным образом осуществляет свои обязанности, определенные в правилах внутреннего распорядка. В связи с этим при определении обязанностей, возложенных на депутата, решающее значение имеют правила, установленные национальным парламентом, парламентом земли или собранием общинного уровня. К примеру, депутаты национального парламента обязаны вступить в должность, участвовать в заседаниях, участвовать в работе комитетов, в которые были избраны.

В случае занятия депутатом более одной должности установление конкретных полномочий, в связи с которыми было совершено должностное преступление, позволяет точно установить признаки субъекта посягательства и отнести его к одной из категорий должностных лиц, перечисленных в § 74 (1) УК Австрии. В частности, при предоставлении разрешения на строительство лицом, занимающим должности депутата и мэра, его действия будут признаны злоупотреблением должностного лица, указанного в п. «b» § 74 (1) УК Австрии.

При характеристике признаков должностного лица, названных в п. «b» § 74 (1) УК, следует также учитывать, что перечисленные в указанном пункте функции могут осуществляться служащими в интересах федерации, федеральной земли, объединения муниципальных корпораций, общин или учреждений социального обеспечения. При этом понятием «орган» охватываются уполномоченные на осуществление публичных функций физические лица, такие как президент Республики, министры, члены правительства земель, а также чиновники, избранные или назначенные другими органами, например мэры на муниципальном уровне.

В свою очередь, используемый п. «b» § 74 (1) УК термин «служащий» понимается как лицо, имеющее личную и экономическую связь с органом, работающее в структуре организации, включая поступающих на должность судей или стажеров администрации. При определении статуса лица как служащего не имеют значения функции, выполняемые им в государственном или местном учреждении. Приведенное определение позволяет относить к служащим судей и прокуроров, а также других лиц, участвующих в отправлении правосудия в качестве присяжных заседателей или членов жюри.

Помимо лиц, уполномоченных на реализацию задач государства и общества в силу занимаемой должности, австрийское уголовное законодательство признает должностными лицами и тех, кто, несмотря на отсутствие устойчивой связи с какими-либо государственными или региональными органами, тем не менее действует от их имени и по их поручению. Таким образом, действие п. «с» § 74 (1) УК распространяется на назначенных судом нотариусов, механиков, проводящих технический осмотр автомобилей для администрации, сотрудников Австрийского национального банка, осуществляющих контрольные функции в сфере финансового надзора, и других лиц, действующих во исполнение установлений закона.

Упоминаемые в п. «d» § 74 (1) УК лица, действующие в качестве органа юридического лица или служащего юридического лица, рассматриваются законом в качестве должностных при условии осуществления их деятельности под контролем суда аудиторов или аналогичных региональных, международных или иностранных контролирующих организаций. Поскольку согласно указаниям закона, названные юридические лица действуют преимущественно в интересах администрации органов, перечисленных в п. «b» § 74 (1) УК, в данном случае речь идет о юридических лицах, ведущих бизнес в сфере обеспечения инфраструктуры названных администраций. В Австрии к подобным организациям относят Австрийский федеральный вычислительный центр, Федеральное агентство по учету, Национальное агентство недвижимости и другие. При этом лица, представляющие юридическое лицо, действующее исключительно в сфере частных интересов, не охватываются определением должностного лица.

При определении круга должностных лиц следует иметь в виду, что согласно австрийскому законодательству сама по себе служба лица в государственной компании не предопределяет возможность отнесения его к числу должностных. До недавнего времени должностными лицами признавались лишь руководители высшего звена на государственных предприятиях. Однако, изменения, внесенные в УК в 2008 г., позволили рассматривать в качестве должностных лиц, выполняющих публичные обязанности на государственных предприятиях.

Законодатель Эстонской Республики также признает характер полномочий, осуществляемых лицом, наиболее важным признаком субъекта должностного преступления. Дефиниция, предусмотренная в ст. 288 УК Эстонии, относит к числу должностных лиц, занимающих должности в государственных или муниципальных учреждениях или органах либо в публично-правовых или частноправовых юридических лицах, если на них возложено выполнение административных, надзорных или управленческих обязанностей либо обязанностей по упорядочению движения материальных ценностей или функции представителя власти[208].

Комментируя нормативное определение должностного лица, Верховный суд Эстонской Республики отметил, что его содержание образуют два основных элемента: занятие должности и осуществление вышеупомянутых функций, связанных с ней. В сущности, занятие должности само по себе означает наличие у лица права принимать решения, обязательные для исполнения, или участвовать в процессе принятия решений[209].

Вместе с тем, в отличие от большинства стран, ограничивающихся указанием на публичную составляющую в деятельности лица, в УК Эстонии содержание обязанностей должностного лица раскрывается путем перечисления конкретных полномочий, возложенных на лицо, признаваемое субъектом должностного посягательства.

Помимо названных лиц, субъектами преступлений, связанных с получением уполномоченными лицами неправомерного вознаграждения (ст. 293–298 УК), считаются руководители юридического лица частного права. При этом признание лица субъектом должностного преступления обусловлено фактом занятия им руководящий должности, что, в свою очередь, не предполагает выяснения характера принадлежащих ему полномочий.

Кроме того, к ответственности за взяточничество или мздоимство могут быть также привлечены лица, действующие от имени юридического или физического лица. Необходимым условием их ответственности является наличие у субъекта официальных полномочий на представление интересов соответствующих лиц, а также совершение преступления в ходе хозяйственной деятельности соответствующего юридического или физического лица.

С позиции Закона Эстонской Республики «О борьбе с коррупцией» от 27 января 1999 г. основным признаком должностного лица являлась возможность принимать решения, обязательные для других лиц, а также участвовать в приватизации, передаче или предоставлении в пользование государственной или муниципальной собственности. Подобное определение в полной мере распространялось в том числе на выполняющих свои обязанности в качестве независимых лиц, действующих в рамках публичного права, таких как судебный пристав или нотариус.

Помимо этого, в перечень лиц, относимых § 4 Законом «О борьбе с коррупцией» к категории должностных, входили: члены парламента, президент Республики, члены правительства, председатель Государственного суда и его члены, председатель Банка Эстонии и члены Банка, государственный аудитор, канцлер, государственный секретарь, губернаторы, генеральные прокуроры и прокуроры, председатели уездных и городских судов, председатель и члены городского совета, мэры городов, руководство муниципалитета и районных советов, полицейские и спасатели, управляющие государственных компаний и члены наблюдательных советов, члены совета Эстонской академии наук, ректор государственного университета, физические лица, выполняющие в соответствии с законодательством государственные административные обязанности.

Однако, новый закон «О борьбе с коррупцией», принятый 6 июня 2012 г., существенно ограничил круг лиц, признаваемых должностными. В частности, согласно § 2 названного закона таковыми признаются исключительно государственные служащие, уполномоченные на выполнение общественных задач[210]. Следует при этом отметить, что сужение содержания понятия «должностное лицо» относится только к сфере государственного, административного, трудового и других отраслей права и не затрагивает отношений, возникающих вследствие совершения преступных деяний.

Аналогичный прием, заключающийся в определении признаков должностного лица через перечисление присущих ему функций, использован и в других государствах бывшего постсоветского пространства. В этих странах к полномочиям должностного лица относятся организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности, а также функции представителя власти.

Так, в разделе 8 УК Республики Узбекистан, раскрывающем правовое значение терминов, должностное лицо определяется как лицо, наделенное организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями и не обладающее признаками ответственного должностного лица. В свою очередь, к ответственным должностным лицам относятся:

1) представители власти;

2) лица, постоянно или временно, по выбору или по назначению занимающие на государственных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, и уполномоченных на совершение юридически значимых действий;

3) руководители предприятий, учреждений или организаций иных форм собственности, представители общественности, наделенные в установленном порядке властными полномочиями по государственному управлению;

4) лица, занимающие должности, связанные с выполнением указанных в пункте втором обязанностей, в органах самоуправления граждан.

Таким образом, местом службы должностного лица, с позиции узбекского законодателя, может быть государственное предприятие, учреждение или организация либо орган самоуправления граждан. Вместе с тем руководители предприятий, учреждений или организаций признаются должностными лицами вне зависимости от формы собственности руководимого ими предприятия, учреждения или организации. Применительно к этой категории субъектов должностных посягательств определяющим признаком является круг осуществляемых ими полномочий, а именно наличие у них властных полномочий по государственному управлению.

Более широкое толкование признаков должностного лица предлагается в постановлении Пленума Верховного суда Республики Узбекистан от 24 мая 1999 г. № 19 «О судебной практике по делам о взяточничестве». В частности, субъектом должностного преступления признается не только лицо, занимающее должность в указанных в законе предприятиях, учреждениях и организациях, но и работники, постоянно или временно исполняющие обязанности должностного лица.

Схожим образом определяется должностное лицо и в Уголовном кодексе Азербайджанской Республики. Согласно примечанию к ст. 308 УК к должностным лицам относятся:

1. представители власти, в том числе лица, выбранные или назначенные в государственные органы в порядке, установленном Конституцией и законами Азербайджанской Республики, либо представляющие государственные органы или органы местного самоуправления на основании специальных полномочий, военнослужащие, являющиеся офицерами, прапорщиками или мичманами, государственные служащие (включая лиц, служащих в особом виде государственной службы), члены муниципалитетов и муниципальные служащие;

2. лица, кандидатуры которых на выборные должности в государственных органах зарегистрированы в установленном законом порядке;

3. руководители и работники государственных и муниципальных предприятий, учреждений и организаций, других коммерческих и некоммерческих организаций;

4. лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции по специальным полномочиям в государственных и муниципальных предприятиях, учреждениях и организациях, других коммерческих и некоммерческих организациях;

5. лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица;

6. должностные лица государственных органов иностранных государств, члены выборных государственных органов иностранных государств, должностные лица и иные служащие международных организаций, члены международных парламентских организаций;

7. судьи и иные должностные лица международных судов, иностранные или местные арбитры арбитражей, иностранные или местные присяжные заседатели.

Вместе с тем, несмотря на использование аналогичной терминологии, очевидно, что понятие должностного лица, предложенное азербайджанским законодателем, включает значительно более широкий круг лиц по сравнению с уголовным законодательством не только государств, входящих в Содружество Независимых Государств, но и большинства зарубежных стран.

Обращает на себя внимание, что УК Азербайджанской Республики называет представителями власти любых государственных и муниципальных служащих без учета характера выполняемых ими функций.

Признание должностными лицами всех руководителей и работников государственных и муниципальных предприятий, учреждений и организаций, других коммерческих и некоммерческих организаций без уточнения характера их полномочий, по существу, относит к числу специальных субъектов должностных преступлений каждого работника любой организации вне зависимости от формы собственности, организационно-правовой формы и целей деятельности.

Указанное обстоятельство, так же как и включение в круг должностных лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, свидетельствует о том, что в УК Азербайджанской Республики термин «должностное лицо» не имеет четких границ. Приведенное в УК определение не позволяет усмотреть взаимосвязи между деятельностью должностного лица и реализацией государственных или общественных интересов, что, на наш взгляд, противоречит сущности должностного лица как субъекта, облеченного особыми полномочиями, связанными прежде всего с удовлетворением общественно значимых потребностей.

Приведенное понимание термина «должностное лицо» было включено в УК Азербайджанской Республики Законом от 24 июня 2011 г. № 183-IVQD, тогда как действующий в республике Закон «О борьбе с коррупцией» от 13 января 2004 г. № 580-IIГ, толкует это понятие более узко.

Статья 2 названного Закона относит к должностным лицам:

– лиц, избранных или назначенных в государственные органы в порядке, установленном Конституцией и законами Азербайджанской Республики;

– лиц, представляющих государственные органы на основе специальных полномочий;

– государственных служащих, занимающих административную должность;

– лиц, осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в соответствующих структурных единицах государственных органов, в государственных учреждениях, предприятиях и организациях, а также в государственных субъектах, где государство владеет контрольным пакетом акций;

– лиц, кандидатуры которых на выборные должности в государственных органах Азербайджанской Республики зарегистрированы в установленном законом порядке;

– лиц, избранных в установленном законодательством Азербайджанской Республики порядке в органы местного самоуправления;

– лиц, осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органах местного самоуправления;

– лиц, осуществляющих в установленных законом случаях организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в негосударственных органах, выполняющих полномочия государственных органов.

Как видно из приведенного определения, в законе «О борьбе с коррупцией» отсутствует жесткая привязка должностного лица к государственным органам или органам местного самоуправления. Вместе с тем лица, не состоящие на службе в указанных органах, могут признаваться должностными только при условии осуществления ими определенных законом функций в организациях, выполняющих полномочия государственных органов.

На Украине в результате реформы законодательства, направленной на совершенствование форм и методов противодействия коррупции, должностные лица были исключены из числа субъектов уголовной ответственности. Указанное обстоятельство прежде всего явилось следствием произошедших изменений в понимании законодателем содержания объекта посягательства преступлений коррупционной направленности. Так, раздел XVII УК Украины, именовавшийся «Преступления в сфере служебной деятельности», с принятием Закона от 7 апреля 2011 г. № 3207-VI получил название «Преступления в сфере служебной деятельности и профессиональной деятельности, связанной с предоставлением публичных услуг».

Подобное, более узкое определение круга общественных отношений, которым причиняется вред в результате совершения указанных преступлений, безусловно, привело к ограничению перечня лиц, признаваемых субъектами таких посягательств. В частности, УК Украины в прежней редакции рассматривал в качестве основополагающего признака должностного лица наличие у субъекта организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей либо осуществление им функции представителя власти, при этом место его службы не имело сколь бы то ни было существенного значения[211].

Содержание возложенных на лицо полномочий в законе не раскрывалось, поэтому судебная практика при их толковании основывалась на разъяснениях Пленума Верховного суда Украины. Так, характеристика указанных полномочий должностных лиц содержалась в ныне действующем постановлении Пленума Верховного суда Украины от 26 апреля 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве». В соответствии с указанным документом к представителям власти принадлежат, в частности, работники государственных органов и их аппарата, которые наделены правом в границах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для выполнения юридическими и физическими лицами независимо от их ведомственной принадлежности или подчиненности.

Организационно-распорядительные обязанности – это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности. Такие функции выполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами, лабораториями, кафедрами), их заместители, лица, которые руководят участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и т. п.).

Административно-хозяйственные обязанности – это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коллективным или частным имуществом (установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями и т. п.). Такие полномочия в том или ином объеме есть у начальников планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующих складами, магазинами, мастерскими, ателье, их заместителей, руководителей отделов предприятий, ведомственных ревизоров, контролеров и т. п.

Обращая особое внимание на необходимость установления характера полномочий субъектов, высшая судебная инстанция отмечала, что работники предприятий, учреждений, организаций, которые выполняют профессиональные (адвокат, врач, учитель и т. п.), производственные (например, водитель) или технические (машинистка, охранник, и т. п.) функции, могут признаваться должностными лицами только при условии, что вместе с этими функциями они выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности.

Приведенные разъяснения высшей судебной инстанции сохраняют актуальность и сегодня, поскольку определение служебного лица, содержащееся в новой редакции примечания к ст. 364 УК Украины, также основывается на выполняемых лицом полномочиях.

В свою очередь, новая редакция примечания к ст. 364 УК Украины относит к служебным лицам тех, кто постоянно, временно или по специальным полномочиям осуществляет функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимает постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих или административно-хозяйственных функций, или выполняет такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяется полномочным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или полномочным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.

Таким образом, в новой редакции примечания к ст. 364 УК остался прежним характер выполняемых лицом обязанностей, вместе с тем перечень органов, где может проходить службу лицо, признаваемое специальным субъектом ответственности, был существенно ограничен. В результате возможность признания служебным лицом связана с несением службы в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях.

К государственным и коммунальным предприятиям УК относит юридические лица, в уставном фонде которых соответственно государственная или коммунальная доля превышает 50 процентов или составляет величину, которая обеспечивает государству или территориальной общине право решающего влияния на хозяйственную деятельность такого предприятия.

Вместе с тем в новой редакции УК Украины появилась еще одна категория специальных субъектов, чей особый статус предопределен наделением их перечисленными в законе функциями уполномоченными на то органами: органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или полномочным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом. Толкование закона позволяет сделать вывод, что при условии такого делегирования полномочий компетентным органом должностным лицом может быть признан не только представитель любого юридического лица вне зависимости от формы собственности и целей деятельности, но и индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, а также физическое лицо.

Проанализированная дефиниция служебного лица свидетельствует о том, что украинский законодатель, определяя критерии отнесения лица к числу субъектов ответственности за преступления в сфере служебной деятельности, исходит прежде всего из характера возложенных на него полномочий. При этом, как следует из названия раздела УК, объединившего в себе составы указанных посягательств, суть этих полномочий заключается в их публичном содержании. Несмотря на то, что термин «публичность» не раскрывается в уголовном законе, анализ понятия служебного лица позволяет отнести к основополагающим признакам публичной услуги ее направленность на реализацию интересов государственной власти или органов местного самоуправления.

Подобный вывод основывается также на положениях, закрепленных в Законе Украины от 7 апреля 2011 г. № 3206-VI (в редакции Закона Украины от 13 марта 2012 г. № 4496-VI) «О принципах предотвращения и противодействия коррупции». Определяя субъектов ответственности за коррупционные правонарушения, Закон в первую очередь называет лиц, уполномоченных на выполнение функций государства или местного самоуправления.

К этой группе согласно ст. 4 Закона относятся:

1) лица, уполномоченные на выполнение функций государства или местного самоуправления:

а) президент Украины, председатель Верховной Рады Украины, его первый заместитель и заместитель, премьер-министр Украины, первый вице-премьер-министр Украины, вице-премьер-министры Украины, министры, другие руководители центральных органов исполнительной власти, которые не входят в состав кабинета министров Украины, и их заместители, председатель Службы безопасности Украины, генеральный прокурор Украины, председатель Национального банка Украины, председатель Счетной палаты, уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека, председатель Верховной Рады Автономной Республики Крым, председатель Совета министров Автономной Республики Крым;

б) народные депутаты Украины, депутаты Верховной Рады Автономной Республики Крым, депутаты местных советов;

в) государственные служащие, должностные лица местного самоуправления;

г) военные должностные лица Вооруженных сил Украины и других образованных в соответствии с законами военных формирований;

д) судьи Конституционного суда Украины, другие профессиональные судьи, председатель, члены, дисциплинарные инспекторы Высшей квалификационной комиссии судей Украины, служебные лица секретариата этой комиссии, председатель, заместитель председателя, секретари секций Высшего совета юстиции, а также другие члены Высшего совета юстиции, народные заседатели и присяжные (во время выполнения ими этих функций);

е) лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, государственной уголовно-исполнительной службы, органов и подразделений гражданской защиты, Государственной службы специальной связи и защиты информации Украины, лица начальствующего состава налоговой милиции;

ж) должностные и служебные лица органов прокуратуры, Службы безопасности Украины, дипломатической службы, таможенной службы, государственной налоговой службы;

з) члены Центральной избирательной комиссии;

и) должностные и служебные лица других органов государственной власти.

Вторая группа субъектов коррупционных правонарушений включает лиц, приравненных к уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления. Среди них Закон называет:

а) должностных лица юридических лиц публичного права, которые не указаны в п. 1 ч. первой этой статьи, но получают заработную плату за счет государственного или местного бюджета;

б) лиц, которые не являются государственными служащими, должностными лицами местного самоуправления, но предоставляют публичные услуги (аудиторы, нотариусы, оценщики, а также эксперты, арбитражные управляющие, независимые посредники, члены трудового арбитража, третейские судьи во время выполнения ими этих функций, другие лица в установленных законом случаях);

в) должностных лиц иностранных государств (лиц, которые занимают должности в законодательном, исполнительном или судебном органе иностранного государства, в том числе присяжные заседатели, других лиц, которые осуществляют функции государства для иностранного государства, в частности для государственного органа или государственного предприятия), а также иностранных третейских судьей, лиц, уполномоченных решать гражданские, коммерческие или трудовые споры в иностранных государствах в порядке, альтернативном судебному;

г) должностных лиц международных организаций (работников международной организации или любых других лиц, уполномоченных такой организацией действовать от ее имени), а также членов международных парламентских ассамблей, участником которых является Украина, и судей и должностных лиц международных судов.

В особую группу субъектов Закон объединяет лиц, которые постоянно или временно занимают должности, связанные с выполнением организационно-предписывающих или административно-хозяйственных обязанностей, или лиц, специально уполномоченных на выполнение таких обязанностей в юридических лицах частного права независимо от организационно-правовой формы в соответствии с законом.

Следует отметить, что лица, признаваемые УК Украины служебными лицами в силу выполнения ими публичных обязанностей по специальному полномочию, возложенному на них компетентным органом, Законом от 7 апреля 2011 г. не относятся ни к уполномоченным на выполнение публичных функций, ни даже к приравненным к этой категории субъектов коррупционных правонарушений. Очевидно, что подобное несоответствие между нормативными определениями не способствует единообразному толкованию признаков специального субъекта.

Обращает на себя внимание, что, отказавшись от термина «должностное лицо» при определении субъекта ответственности за служебное преступление, законодатель, тем не менее, использует его наряду со служебными лицами при перечислении субъектов коррупционных правонарушений. Вместе с тем критериев отграничения указанных групп субъектов в нормативных правовых актах Украины не содержится, что, как представляется, не вносит определенности в понимание признаков специального субъекта.

Уголовное законодательство Республики Беларусь при конструировании понятия «должностное лицо» также базируется на функциональном признаке, не отказываясь при этом полностью от описательного подхода. В результате в дефиниции должностного лица, предусмотренной в ст. 4 УК Республики Беларусь, содержатся перечни лиц, признаваемых представителями власти и должностными лицами, занимающими ответственное положение, а также сформулированы критерии признания лица должностным исходя из его функциональных обязанностей.

Таким образом, под должностными лицами понимаются:

1) представители власти, то есть депутаты палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных советов депутатов, а равно государственные служащие, имеющие право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе;

2) представители общественности, т. е. лица, не находящиеся на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия;

3) лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях (независимо от форм собственности), в Вооруженных силах Республики Беларусь, других войсках и воинских формированиях Республики Беларусь должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий;

4) должностные лица иностранных государств, члены иностранных публичных собраний, должностные лица международных организаций, члены международных парламентских собраний, судьи и должностные лица международных судов.

Конкретизация указанных в УК признаков должностного лица содержится в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 2004 г. № 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст. 424–428 УК)» (в редакции постановлений Пленума Верховного суда РБ от 24 сентября 2009 г. № 8, 2 июня 2011 г. № 2).

В частности, в трактовке Пленума Верховного суда Республики Беларусь представителями власти наряду с лицами, прямо указанными в п. 1 ч. 4 ст. 4 УК, являются также лица, состоящие на государственной службе, которые в пределах возложенных на них полномочий на осуществление властных функций вправе отдавать распоряжения или приказы либо принимать решения относительно не подчиненных им по службе лиц. На этом основании к представителям власти могут быть отнесены работники правоохранительных органов, работники органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям, судебные исполнители, военнослужащие пограничной службы (при непосредственном выполнении обязанностей по охране Государственной границы), военнослужащие внутренних войск (при непосредственном выполнении обязанностей по охране общественного порядка, конвоированию и охране исправительных учреждений), сотрудники государственных органов, осуществляющие контрольные и надзорные функции, и др.

Анализ приведенного определения позволяет выделить два признака представителя власти: первый обусловлен наличием у лица статуса государственного служащего, второй связан с предоставленными лицу полномочиями, заключающимися в возможности отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно не подчиненных по службе лиц.

В отличие от представителей власти, связанных служебными отношениями с государственным органом, представители общественности не состоят на государственной службе, но обладают полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия. К таким лицам, в частности, относятся члены добровольной дружины, внештатные сотрудники правоохранительных органов, органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям, участники объединений граждан, содействующих правоохранительным органам в охране правопорядка, общественные инспекторы, народные заседатели.

Раскрывая содержание полномочий, характеризующих лицо как должностное, Пленум Верховного суда Республики Беларусь отмечает, что к занимающим должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей, необходимо относить лиц, осуществляющих руководство деятельностью учреждения, организации или предприятия, их структурных подразделений, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы работников, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий и т. п.

В свою очередь, занимающими должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных обязанностей, следует признавать лиц, осуществляющих полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, а также организацию учета и контроля за отпуском и реализацией материальных ценностей.

Согласно белорусскому законодательству одним из признаков должностного лица является наличие у него права на совершение юридически значимых действий. Отличительной чертой таких действий Пленум Верховного суда Республики Беларусь называет наступление или возможность наступления в результате их совершения юридически значимых последствий в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений, субъектами которых являются иные лица.

Среди должностных лиц УК Республики Беларусь выделяет особую группу субъектов, совершение преступлений которыми влечет более строгую ответственность. Согласно ч. 5 ст. 4 УК к должностным лицам, занимающим ответственное положение, отнесены чиновники, занимающие следующие должности:

1) президент Республики Беларусь, председатель Палаты представителей и председатель Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, премьер-министр Республики Беларусь и их заместители;

2) руководители государственных органов, непосредственно подчиненных или подотчетных президенту, парламенту, правительству Республики Беларусь, и их заместители;

3) руководители местных советов депутатов, исполнительных и распорядительных органов и их заместители;

4) судьи;

5) прокуроры областей, города Минска, прокуроры районов (городов), межрайонные и приравненные к ним прокуроры и их заместители;

6) начальники следственных подразделений, органов дознания и их заместители, следователи;

7) руководители органов государственного контроля, внутренних дел, государственной безопасности, финансовых расследований, таможенных, налоговых органов и их заместители.

Так же как и в большинстве государств, нормативная база Республики Беларусь включает помимо норм УК и другие законодательные акты, устанавливающие правовые основы противодействия общественно опасным деяниям, посягающим на интересы службы. Однако используемый в указанных документах понятийный аппарат не носит универсального характера.

К примеру, Закон Республики Беларусь «О борьбе с коррупцией» от 20 июля 2006 г. № 165-З вводит понятие государственных должностных лиц, которое по своему содержанию не совпадает с определением должностного лица, предусмотренном в уголовном законе.

В соответствии со ст. 1 названного Закона к государственным должностным лицам относятся президент Республики Беларусь, депутаты палаты представителей, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных советов депутатов, осуществляющие свои полномочия на профессиональной основе, а также иные государственные служащие, на которых распространяется действие законодательства Республики Беларусь о государственной службе; сотрудники Следственного комитета Республики Беларусь, имеющие специальные звания; лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие должности в Вооруженных силах Республики Беларусь, других войсках и воинских формированиях Республики Беларусь, органах внутренних дел, органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям, органах финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь и относящиеся в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь к должностным лицам; лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных организациях и негосударственных организациях, в уставном фонде которых доля государственной собственности составляет не менее 50 процентов.

Выделение законодателем Республики Беларусь категории государственных должностных лиц, очевидно, продиктовано стремлением установить повышенные требования к поведению служащих, реализующих интересы государства в целом. Таким образом, представляется обоснованным решение об отнесении лиц, занимающих должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в негосударственных организациях и признаваемых УК должностными, лишь приравненными к государственным должностным лицам.

Наряду с ними приравненными к государственным должностным лицам Закон называет членов Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутатов местных советов депутатов, осуществляющих свои полномочия на непрофессиональной основе; граждан, зарегистрированных в установленном законом порядке кандидатами в президенты Республики Беларусь, кандидатами в депутаты палаты представителей, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных советов депутатов.

Вместе с тем лица, уполномоченные на совершение юридически значимых действий, так же как и представители общественности, выполняющие обязанности по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, не включены белорусским законодателем ни в одну из вышеназванных категорий. Представляется, что признание УК Республики Беларусь указанных категорий должностными лицами дает все основания признавать их не просто субъектами правонарушений, создающими условия для коррупции, как это сделано в Законе 2006 г., а рассматривать их в качестве лиц, приравненных к государственным должностным лицам. Тем более что предоставленные им полномочия, как правило, весьма значительны, а следовательно, совершаемые такими лицами злоупотребления могут причинить существенный вред интересам государства или общества.

В отличие от проанализированных выше определений, раскрывающих признаки должностного лица путем перечисления отдельных функций, в дефиниции, предусмотренной в УК Финляндии, должностным лицом признается служащий, реализующий свои полномочия в определенных законом сферах государственной и общественной жизни. Так, согласно ч. 1 раздела 11 УК Финляндии должностное лицо рассматривается как служащий в учреждении или аналогичном органе, действующий в интересах государства, муниципалитета, ассоциации муниципалитетов или кооперативного органа в рамках публичного права муниципальных образований, парламента, государственной компании, евангелической, лютеранской или православной церкви, провинции Аландских островов, Банка Финляндии, Института социального страхования, Института гигиены труда, муниципальных пенсионных учреждений, муниципального поручительского центра или муниципальной службы на рынке труда. Приведенное определение позволяет признавать должностными лицами мэров, министров, судей, народных заседателей, прокуроров и других лиц, осуществляющих свою деятельность в определенных законом рамках.

По сути, в УК Финляндии, так же как и в законодательстве многих других стран, речь идет о реализации должностным лицом публичных интересов, однако использование финским законодателем казуального подхода при описании признаков должностного лица привело к построению исчерпывающего перечня органов, с которыми может быть связана деятельность указанных субъектов.

Помимо должностных лиц уголовное законодательство Финляндии относит к субъектам должностных преступлений лиц, избранных на государственную должность, работников государственной корпорации, а также лиц, осуществляющих публичные полномочия.

Избранным на государственную должность считается член муниципального совета или другого всенародно избранного представительного общественного органа, упоминаемого в ч. 1 разд. 11 УК, за исключением членов парламента, действующих в рамках своего депутатского мандата, а также членов государственных органов или учреждений, названных в ч. 1 разд. 11 УК, таких как правительство, муниципальные исполнительные органы, советы директоров, комитеты, комиссии и консультативные советы и любые другие выборные должности указанных государственных органов или учреждений.

Термин «работник государственной корпорации» согласно разъяснению, приведенному в ч. 3 разд. 11 УК, распространяется на лиц, работающих по договору в общественных органах или учреждениях, перечисленных в ч. 1 разд. 11 УК.

Осуществление публичных полномочий возлагается на: а) лиц, функции которых на основании закона или распоряжения включают издание приказов, обязательных для других лиц, или принятие решений, затрагивающих чьи-либо интересы, права или обязанности; б) лиц, которые на основании закона или распоряжения участвуют в подготовке решений, упомянутых в пункте (а), представляют проекты решений или предложения для их принятия, готовят доклады или планы, проводят экспертизы, осуществляют контроль или совершают иные подобные действия.

Несмотря на устанавливаемые законом различия между должностными лицами, членами представительных органов, рядовыми служащими государственных, муниципальных или общественных органов, а также лицами, осуществляющими публичные полномочия, все перечисленные категории приравниваются Уголовным кодексом к должностным лицам и несут равную с ними ответственность.

Следует отметить, что определение должностного лица через указание на публичную составляющую его деятельности правоведами оценивается не однозначно. Так, анализируя дефиницию публичного должностного лица, предусмотренную в Уголовном кодексе Японии, Т. Б. Басова отмечает, что указанное определение построено на основе формального и содержательного критериев. Действительно, согласно ч. 1 ст. 7 УК Японии термин «публичное должностное лицо» означает правительственного чиновника, муниципального чиновника или депутата либо члена комитета, или иных служащих, занятых выполнением публичных обязанностей в соответствии с законодательством. В данном определении формальным критерием является занятие должности, однако, как справедливо указывает Т. В. Басова, «такой критерий не говорит ничего о содержании деятельности работника»[212]. Этот пробел призван восполнить содержательный критерий, заключающийся в указании на публичные обязанности. Однако, поскольку сущность названных обязанностей не раскрывается, автор делает вывод, что «одно некое понятие – публичное должностное лицо – определяется через другое – публичные обязанности»[213].

Вместе с тем представляется, что в приведенном определении акцент сделан именно на характере полномочий, осуществляемых лицом, тогда как место службы по существу не имеет значения, поскольку в анализируемой норме содержится лишь примерный перечень должностей, на что однозначно указывает фраза «и других служащих». Таким образом, согласно законодательству Японии определяющим признаком должностного лица является осуществление им публичных обязанностей. Однако следует признать, что содержание публичных обязанностей остается за рамками закона.

Законодательство Австралии включает характеристику должностного лица в два нормативных правовых акта: Уголовный кодекс и Акт по правам человека 2004 г.

Акт по правам человека связывает возможность признания лица должностным с наличием у него полномочий на исполнению публичных обязанностей. Помимо лиц, чьи функции являются или включают в себя функции публичной природы, Акт по правам человека относит к должностным лицам:

a) служащих административного органа;

b) должностных лиц органа местного самоуправления;

c) служащих органа местного самоуправления;

d) министров;

e) офицеров полиции при осуществлении возложенных на них законом полномочий;

f) государственных служащих.

Однако Уголовный кодекс Австралии по-иному подходит к определению субъекта должностного посягательства и предусматривает более подробный перечень лиц, признаваемых должностными. Помимо публичного чиновника в указанный перечень вошли как чиновники, занимающие определенные должности, так и иные лица, уполномоченные на выполнение названных в законе обязанностей.

В частности, публичными чиновниками признаются:

а) публичное должностное лицо Австралийского союза, т. е.

– генерал-губернатор;

– лицо, назначенное для службы в правительстве Австралийского Союза на основе ст. 4 федеральной Конституции;

– министр;

– парламентский секретарь;

– член одной или другой палаты парламента;

– индивидуум, который осуществляет назначения на основе ст. 67 федеральной Конституции («Назначение гражданских служащих»);

– управляющий, действующий в качестве управляющего или представитель управляющего острова Норфолк;

– судебный чиновник Австралийского Союза, а именно:

• судья Высокого суда;

• судья или член суда, созданного парламентом (другого, чем федеральный суд магистратов);

• федеральный судебный магистрат;

• регистратор или другой чиновник Высокого суда;

• судебный регистратор, регистратор или другой чиновник суда, созданного парламентом;

• судья, член суда, судебной магистрат или другой судебный чиновник суда штата или территории, который действует в пределах федеральной юрисдикции;

• судебный регистратор, регистратор или другой чиновник суда штата или территории, который осуществляет полномочия или исполняет функции, непредусмотренные для осуществления в пределах федеральной юрисдикции;

• судья, член суда, судебный магистрат или другой судебный чиновник суда штата или территории, который действует в пределах юрисдикции, определенной согласно действующему праву территории (другой, чем Австралийская столичная территория, Северная территория или Территория острова Норфолк);

• судебный регистратор, регистратор или другой чиновник суда штата или территории, который осуществляет полномочия или исполняет функции, непредусмотренные для осуществления в пределах юрисдикции, определенной согласно действующему праву территории (другой, чем Австралийская столичная территория, Северная территория или территория острова Норфолк)

– служащий АПС (APS);

– индивидуум, нанятый федеральными властями на ином основании, чем по Закону о публичной службе 1999 г.;

– служащий Австралийских сил обороны;

– член или специальный член Австралийской федеральной полиции;

– индивидуум, который исполняет должностные обязанности или содержит офис, учрежденный на основе или во исполнение актов федерального законодательства, иных чем:

I) Закон о корпорациях аборигенов и жителей островов пролива Торреса 2006 г.;

II) Закон об Австралийской столичной территории (Самоуправление) 1988 г.;

III) Закон о корпорациях 2001 г.;

IV) Закон об острове Норфолк 1979 г.;

V) Закон о Северной территории (Самоуправление) 1978 г.

– чиновник или служащий властного органа Австралийского Союза;

– индивидуум, который на основе договора обеспечивает исполнение положений контрактов Австралийского Союза;

– индивидуум, который является чиновником или служащим лица, которое на основе договора обеспечивает исполнение положений контрактов Австралийского Союза, и который обеспечивает выполнение услуг в целях (прямо или косвенно) исполнения контракта Австралийского Союза;

– индивидуум, который осуществляет полномочия или исполняет функции, возложенные на данное лицо на основе или во исполнение федерального законодательства, кроме:

(I) Закона о корпорациях аборигенов и жителей островов пролива Торреса 2006 г.;

(II) Закона об Австралийской столичной территории (Самоуправление) 1988 г.;

(III) Закона о корпорациях 2001 г.;

(IV) Закона об острове Норфолк 1979 г.;

(V) Закона о Северной территории (Самоуправление) 1978 г.;

(IV) положений, предусмотренных в инструкциях;

– индивидуум, который осуществляет полномочия, или исполняет функции, возложенные на данное лицо на основе действующего права Территории острова Рождества или Территории Кокосовых островов (федерального права или права одной из указанных территорий);

– чиновник-регистратор или представитель чиновника-регистратора в корпорациях аборигенов;

b) чиновник или служащий Австралийского Союза либо штата или территории;

с) индивидуум, который исполняет работу для Австралийского Союза либо штата или территории на основе контракта;

d) индивидуум, который придерживается или исполняет обязанности назначать, наделять должностным чином или статусом согласно праву Австралийского Союза либо штата или территории;

е) индивидуум, который иным образом состоит на службе праву Австралийского союза либо штата или территории (включая службу в качестве члена вооруженных сил или полицейских сил);

f) член исполнительного органа, органа судебной власти или корпуса судебных магистратов Австралийского Союза либо штата или территории;

g) член законодательного органа Австралийского Союза либо штата или территории;

h) чиновник или служащий:

I) властного органа Австралийского Союза;

II) властного органа штата или территории.

Столь детальный перечень позволяет признавать должностными лицами как лиц, обладающих властными полномочиями, так и служащих, исполняющих технические функции в любых властных органах. Особенностью австралийского законодательства является распространение признаков должностного лица на представителей всех ветвей власти, при этом служба лица в законодательном, исполнительном или судебном органе рассматривается законом в качестве достаточного основания для отнесения такого чиновника к числу специальных субъектов.

Помимо сотрудников, состоящих на службе в органах власти, к должностным лицам относятся те, кто осуществляет свою деятельность в интересах государства. Анализ нормативного определения, содержащегося в УК Австралии, позволяет выделить содержательные и формальные признаки такой деятельности. К содержательным можно отнести: исполнение возложенных на лицо обязанностей на основе или во исполнение актов федерального законодательства, обеспечение лицом исполнения положений контрактов Австралийского Союза, выполнение работы для государства в целом, штата или территории. Формальные критерии, необходимые для признания лица исполняющим публичные обязанности, – наличие соответствующего договора между индивидуумом и государственным органом.

В Соединенных Штатах Америки отсутствует единое понятие субъекта должностного преступления, однако, несмотря на неоднородность американского уголовного права, большинство источников, относящихся как федеральному законодательству, так и к законодательству отдельных штатов, при формулировании признаков должностного лица ориентируются на публичный характер его деятельности.

В частности, определение, содержащееся в § 201 гл. 11 разд. 18 Свода законов США, относит к публичным должностным лицам членов Конгресса США, депутатов, комиссара-резидента[214], служащих, наемных работников или лиц, действующих в интересах или от имени Соединенных Штатов или любого департамента, учреждения или службы правительства в соответствии с возложенными функциями или предоставленными полномочиями, а также присяжных заседателей.

При этом термин «правительство» не ограничивается органами исполнительной власти, а включает в себя органы трех ветвей власти: законодательной, исполнительной и судебной. В свою очередь, под исполнительной властью подразумевается любой исполнительный орган, а также любые другие организации или подразделения в органах исполнительной власти.

Судебная власть включает Верховный суд Соединенных Штатов, апелляционные и окружные суды, суд международной торговли, суды по делам о банкротстве, а также любой суд, созданный во исполнение ст. I Конституции Соединенных Штатов.

Вместе с тем приведенное определение распространяется исключительно на чиновников федерального уровня, поскольку ответственность прочих должностных лиц регламентируется законодательством штатов.

Наряду с публичными должностными лицами Свод законов США называет в числе субъектов должностных преступлений специальных правительственных служащих. Согласно разъяснениям, содержащимся в § 202 названного нормативного акта, ими признаются должностные лица или служащие исполнительной или законодательной власти Соединенных Штатов, которые наняты, назначены, утверждены или привлечены для выполнения обязанностей с вознаграждением или без, на срок не более 130 дней в течение года. Под приведенную дефиницию подпадают внештатные сотрудники и лица, работающие неполный рабочий день, а также независимые адвокаты и офицеры запаса[215].

Своеобразие американской правовой системы, заключающееся в наличии у каждого штата собственного уголовного законодательства, обусловливает отсутствие единого определения субъекта должностного преступления, признаваемого в равной мере правоприменителями разных частей страны.

Для выработки единых понятий Институтом американского права был разработан Примерный Уголовный кодекс, который, не являясь нормативным актом, должен был стать рекомендательной моделью при формировании уголовных законов штатов. В частности, к субъектам должностных посягательств Примерным УК были отнесены «публичные служащие» и «партийные должностные лица». Определение, предусмотренное в п. 7 ст. 240.0, описывает публичного служащего как любое должностное лицо или служащего государства, включая законодателей и судей, и любое лицо, принимающее участие в осуществлении государственной функции в качестве присяжного заседателя, или консультанта, или в каком-либо ином качестве.

Партийное должностное лицо, согласно п. 5 названной статьи, означает лицо, занимающее в какой-либо из существующих в Соединенных Штатах политических партий выборный или замещаемый по назначению пост, в силу чего оно руководит, или управляет, или принимает участие в руководстве или управлении партийными делами на любом уровне ответственности[216].

Следует заметить, что приведенные рекомендации относительно унификации признаков субъекта должностного преступления были восприняты отдельными штатами при разработке своего уголовного законодательства. Так, определения, аналогичные приведенному в Примерном Уголовном кодексе, содержатся в законодательстве штатов Флорида, Юта, Аризона и др.

Некоторые штаты, реализуя положения Примерного УК, признали субъектом должностного преступления партийное должностное лицо. В частности, эти лица могут нести ответственность за совершенные злоупотребления наравне с публичными служащими в штатах Нью-Йорк, Вирджиния, Аризона.

Вместе с тем не все штаты использовали содержащиеся в Примерном УК дефиниции в качестве модельных конструкций для своего уголовного законодательства. К примеру, в соответствии со ст. 9А.04.110 УК штата Вашингтон должностным лицом считается служащий, занимающий должность в правительстве города, округа, штата или федеральном правительстве, который выполняет публичную функцию, и при этом наделен правом осуществления некоторых суверенных правомочий правительства, включая всех помощников, депутатов, чиновников и сотрудников любого должностного лица, а также всех лиц, законно осуществляющих любые полномочия и функции должностного лица. Представленное определение, в отличие от предлагаемого Примерным УК, исходит из совокупности двух критериев, характеризующих должностное лицо: занятие субъектом определенной законом должности в сфере управления и наличие у него административных полномочий.

Между тем уголовное законодательство большинства штатов раскрывает понятие должностного лица через два автономных признака, один из которых носит формальное содержание и заключается в состоянии лица на службе в органах управления, второй указывает на характер его полномочий. Так, в штате Массачусетс к субъектам должностного преступления относятся как служащие, занимающие должность в органе законодательной, исполнительной или судебной власти штата, округа или муниципалитета, так и лица, оказывающие услуги для таких органов. При этом не имеет существенного значения ни порядок поступления на службу (избрание, назначение), ни основания занятия должности (гражданско-правовой или трудовой договор), ни условия оплаты труда (с вознаграждением или без), ни условия выполнения своих функциональных обязанностей (полный или неполный рабочий день, регулярно, периодически или на консультативной основе).

В уголовном законодательстве некоторых штатов формальный признак, связанный с занятием той или иной должности, не имеет решающего значения при характеристике субъекта должностного преступления. В частности, УК Индианы признает публичными служащими лиц: 1) уполномоченных на выполнение официальных функций от имени государственного органа и получающих от него вознаграждение; 2) избираемых или назначаемых на должность выполнять публичную обязанность для государственного органа; 3) назначаемых должностным лицом в качестве консультанта государственного органа при заключении договора указанным органом.

В некоторых штатах содержательная характеристика деятельности публичного служащего заключается в осуществлении лицом полномочий, присущих государственным служащим. К примеру, понятие «должностное лицо», предусмотренное в Уставе штата Невада, наряду с чиновниками, депутатами и сотрудниками штата, политического подразделения или государственной корпорации, охватывает всех лиц, осуществляющих или предполагающих осуществлять любые полномочия и функции публичного служащего.

Анализ уголовного законодательства США свидетельствует о том, что в американском праве не только не существует единого понимания признаков субъекта должностного посягательства, но и отсутствует универсальная терминология, используемая для обозначения лица, привлекаемого к ответственности за преступления против государственной власти. Уголовное законодательство многих штатов США использует термин «публичный служащий» (рublic servant), однако не менее часто в текстах уголовных законов при описании субъекта должностных преступлений употребляется словосочетание «должностное лицо» (рublic officer).

Недостаточно четкие дефиниции указанных понятий, зачастую определяющие один термин через аналогичный, не позволяющий выделить основные признаки и сущность описываемого определения (например, государственный служащий рассматривается как должностное лицо, должностное лицо как чиновник или сотрудник и т. д.), позволяют некоторым исследователям сделать вывод о том, что употребляемые в американском праве термины «гражданская служба», «публичная служба», «правительственная служба» носят характер синонимов[217].

Однако, несмотря на схожесть терминов, употребляемых в уголовном законодательстве Соединенных Штатов для наименования субъектов должностных посягательств, полагаем, что между ними не следует ставить знак равенства. Указанный вывод подтверждается наличием в уголовных законах отдельных штатов двух самостоятельных разновидностей специальных субъектов: публичных должностных лиц и публичных служащих. Так, п. V ст. 6–5–101 Устава штата Вайоминг относит к публичным должностным лицам тех, кто занимает предусмотренную Конституцией или законодательством должность, в соответствии с которой лицу предоставлены полномочия по реализации части суверенной власти штата. Осуществление задач, связанных с удовлетворением общественных интересов, возложено также и на публичных служащих, но, в отличие от публичных должностных лиц, выражающих интересы штата в целом, публичные служащие осуществляют функции, свойственные органам власти. В частности, п. VI ст. 6–5–101 Устава определяет публичного служащего как любое должностное лицо или сотрудника государственной власти, в том числе законодательной и судебной, а также любое лицо, действующее, как присяжный заседатель, свидетель, советник, консультант или иным образом выполняющее государственную функцию.

Анализ уголовного законодательства зарубежных стран в сфере противодействия должностным посягательствам свидетельствует о многообразии подходов к определению лица, признаваемого субъектом указанных преступлений. Между тем, несмотря на присущую каждому государству самобытность трактовки признаков должностного лица, все существующие дефиниции можно условно разделить на три группы. Одни основаны на отнесении к должностным лицам служащих и других лиц, осуществляющих обязанности публичного характера. Другие при определении круга субъектов должностных преступлений предлагают ориентироваться на приводимый в нормативных правовых актах перечень должностей, занятие которых позволяет признавать лицо специальным субъектом ответственности. Третьи, составляющие наиболее многочисленную группу, представляют собой определения, основанные на синтезе функционального и описательного подхода.

В законодательстве зарубежных стран различна и степень конкретизации признаков должностного лица: от признания должностным лицом любого представителя государственного органа или коммерческой организации, осуществляющего функции публичного характера, до подробного перечисления всех должностей, занятие которых свидетельствует о наличии у лица особого статуса.

К обязанностям должностного лица законодатели большинства стран относят полномочия публичного характера, государственные или властные функции, законодательные, исполнительные либо надзорные полномочия, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. Таким образом, должностное лицо признается выразителем воли государства и «проводником» его задач практически во всех странах мира.

Однако нормативные определения должностного лица, как правило, ограничиваются простым перечислением возложенных на лицо функций, что существенно затрудняет единообразное толкование признаков, характеризующих должностное лицо, В связи с этим во многих государствах важная роль в раскрытии предусмотренных законом признаков отводится судебной практике, разъясняющей содержание соответствующих полномочий.

Глава 3

Признаки должностного лица в нормах международного права и их отражение в национальном законодательстве

§ 1. Понятие должностного лица в документах международного права

В ХХ в. проблема противодействия преступлениям, связанным со злоупотреблениями служебными полномочиями, вышла за пределы отдельных государств и превратилась в явление, угрожающее стабильности мирового сообщества в целом.

Обеспокоенность многих государств опасностью коррупционных преступлений, подрывающих политические, социальные и экономические основы государственного устройства, тесная взаимосвязь должностных злоупотреблений с организованной преступностью, увеличение транснациональной составляющей в посягательствах коррупционной направленности обусловили разработку и принятие документов международного характера, направленных на формирование правовых основ борьбы с различными проявлениями коррупции.

В качестве важного направления международного сотрудничества в этой сфере рассматривается интеграция правовых систем, одной из составляющих которой является активизация процесса гармонизации национального законодательства на основе норм международного права. Для большинства государств современного мира очевидно, что противодействие преступным проявлениям, имеющим транснациональный характер, должно строиться на основе единых принципов и стандартов.

В этой связи наибольшую значимость представляет выработка согласованной позиции международного сообщества в части определения критериев ответственности за совершение подобных посягательств. Наличие подобных унифицированных условий привлечения виновных к ответственности следует признать важной предпосылкой для реализации принципа неотвратимости наказания, в частности решения вопросов оказания правовой помощи и выдачи лиц, совершивших преступление.

Среди международных стандартов борьбы с коррупцией существенное место занимают дефинитивные нормы, толкующие основные понятия, используемые государствами – участниками международных соглашений при регулировании отношений по противодействию посягательствам, совершаемым лицами, облеченными властными полномочиями. Единообразная терминология, лежащая в основе построения национальных антикоррупционных нормативных правовых актов, в значительной мере позволяет избежать разногласий при осуществлении взаимодействия между компетентными органами, осуществляющими уголовное судопроизводство.

К базовым понятиям как международных, так и внутригосударственных документов в сфере противодействия коррупции относится толкование признаков субъекта преступлений, связанных со злоупотреблениями по службе. Несмотря на отсутствие в международных правовых актах единого подхода к определению круга лиц, признаваемых субъектами подобных посягательств, все документы международного характера в этой области единодушно называют должностное лицо в качестве потенциального субъекта ответственности за посягательства коррупционного характера. Однако содержание указанного понятия в международных соглашениях разного уровня существенно отличается.

Так, первый межгосударственный договор подобного рода – Межамериканская конвенция о борьбе с коррупцией, заключенная 29 марта 1996 г. в рамках Организации американских государств, не делал принципиального различия между должностными лицами и государственными служащими ни при формулировании их отличительных признаков, ни при определении пределов ответственности за злоупотребления по службе. В частности, согласно ст. 1 названного соглашения под государственным должностным лицом, должностным лицом правительства или государственным служащим понимается «любое должностное лицо или служащий государства и его органов, включая тех, кто выбран, назначен или избран, чтобы исполнять задачи и функции от имени или находясь на службе государства на любом уровне организации власти»[218].

Из приведенного определения следует, что в качестве основного критерия, отличающего субъекта коррупционного посягательства, Межамериканская конвенция выделила характер полномочий служащего. При этом, однако, описание сферы деятельности и круга возложенных на служащего обязанностей дается в общей форме, в результате чего любой служащий государственного органа отвечает признакам субъекта ответственности за преступления коррупционной направленности, поскольку в силу занимаемой должности действует от имени государства.

Схожим образом государственная должность определяется в принятом Генеральной ассамблеей ООН в том же 1996 г. Международном кодексе поведения государственных должностных лиц. В этом документе обязанность действовать в интересах государства признается единственной и достаточной характеристикой, раскрывающей особый статус должностного лица, занимающего государственную должность.

Иной подход к определению признаков должностного лица был применен при разработке Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию, принятой в г. Страсбурге 27 января 1999 г.[219] Этот документ впервые ввел в оборот понятие публичного должностного лица. Однако, содержание указанного термина в Конвенции не раскрывается. В ст. 1 лишь содержится оговорка о необходимости учитывать положения национального законодательства государства, в котором данное лицо отправляет свою должность. При этом к публичным должностным лицам могут быть отнесены должностные лица, публичные служащие, мэры, министры или судьи, в том числе прокуроры и лица, занимающие судебные должности.

Указанная Конвенция не внесла ясности в понимание признаков должностного лица, поскольку вместо более или менее единообразной трактовки указанного термина, предложила примерный перечень возможных субъектов коррупционного посягательства с отсылкой к уголовному праву стороны, применяющей Конвенцию.

Предлагаемое в ст. 1 определение выделяет помимо собственно должностных лиц прочих служащих, выполняющих публичные функции, относя и тех, и других к публичным должностным лицам. Таким образом, исходя из приводимого в Конвенции толкования терминов, представляется обоснованным выделить в качестве сущностного признака должностного лица публичный характер выполняемых им полномочий.

Однако никаких критериев отграничения должностного лица от публичного служащего приведенное в ст. 1 понятие не содержит. Кроме того, буквальное толкование названной дефиниции не позволяет относить к числу должностных лиц не только публичных служащих, но и министров, судей, а также других представителей власти, реализующих свои полномочия от имени государства.

Значительным шагом в формировании международно-правового понятия должностного лица стало принятие Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции 31 октября 2003 г.[220]

Согласно ст. 2 указанного документа к публичным должностным лицам предлагается относить:

I) любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица;

II) любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника;

III) любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства-участника.

Кроме того, в названной норме указывается, что для целей принятия некоторых конкретных мер, предусмотренных в Конвенции, «публичное должностное лицо» может означать «любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника».

Анализ представленного определения позволяет сделать вывод, что к признакам публичного должностного лица относятся место службы субъекта и содержание осуществляемых им полномочий. Причем последнему критерию, очевидно, придается большее значение.

Согласно приведенной в Конвенции дефиниции должностным лицом может быть признан любой служащий, занимающий должность во властных структурах – законодательном, исполнительном, административном или судебном государственном органе. При этом остальные признаки служебной деятельности, такие как порядок занятия должности (путем выборов или по назначению), срок нахождения в должности (постоянно или на определенное время), условия вознаграждения за работу (за плату или без оплаты труда), а также уровень должности лица, не относятся к существенным критериям, влияющим на определение статуса лица.

Однако принадлежность места службы органу государственной власти, на наш взгляд, не может рассматриваться в качестве единственного и достаточного основания для признания служащего в нем лица субъектом преступления коррупционной направленности.

Представляется, что, помимо принадлежности места службы органу государственной власти, важной характеристикой должности является содержание полномочий, возложенных на лицо, занимающее эту должность, и заключающихся в обеспечении функций данного государственного органа. Однако в нормах Конвенции не содержится положений, раскрывающих особенности должностного лица с точки зрения его служебных обязанностей. В результате, понятие, сформулированное в подп. I) п. «а» ст. 2 Конвенции, не позволяет выделить критерии отграничения должностных лиц от прочих служащих государственных органов.

Вместе с тем в подп. II) анализируемой статьи предлагается признавать публичным должностным лицом любое лицо, выполняющее публичную функцию. В свою очередь, положение, предусмотренное в подп. III), рассматривает в качестве необходимого признака должностного лица не только выполнение публичной функции, но и предоставление какой-либо публичной услуги.

По мнению отдельных специалистов, подобное толкование Конвенцией ООН понятия должностного лица является основанием для распространения действия этого документа на любого сотрудника органа государственной власти или публичной организации, не являющейся государственным органом, независимо от уровня этой должности[221]. Однако, думается, что признание Конвенцией 2003 г. в качестве публичной составляющей не только выполнения публичной функции, но и предоставления публичной услуги позволяет включать в число субъектов коррупционного посягательства не только государственных служащих или сотрудников публичной организации, но и любых других лиц, оказывающих единичные публичные услуги.

В этой связи сложно согласиться с авторами, противопоставляющими содержание признака публичности в трактовке Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г.[222] пониманию публичности Конвенцией ООН против коррупции. Так, И. Камынин утверждает, что Конвенция 2003 г. пошла дальше в вопросе толкования публичности как неотъемлемой составляющей статуса должностного лица. По его мнению, в этом документе «публичная функция» признается непременным элементом публичного статуса такого лица[223].

Между тем ч. 4 ст. 8 Конвенции 2000 г. при определении должностного лица также исходит из публичного характера услуги, предоставляемой таким лицом, а также его функций.

Таким образом, несмотря на наличие в Конвенции ООН против коррупции по сравнению с Конвенцией против транснациональной организованной преступности целого ряда дополнительных признаков сложно признать их дополняющими и раскрывающими сущность должностного лица, поскольку доминирующим свойством субъекта коррупционного посягательства называется публичная составляющая его деятельности. Подобная трактовка, безусловно, представляется чрезвычайно широкой, что вряд ли соответствует особому статусу должностного лица как субъекта, способного причинить своими неправомерными действиями существенный вред интересам государства.

Следует отметить, что схожее понимание признаков должностного лица предлагается Конвенцией применительно к иностранным должностным лицам. Так, в п. «b» ст. 2 иностранное должностное лицо рассматривается как «любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия». Однако в данном случае для признания лица должностным недостаточно выполнения им публичной услуги разового характера, поскольку осуществление публичной функции предполагает реализацию определенных обязанностей на постоянной основе.

Должностные лица иностранного государства впервые стали рассматриваться в качестве субъектов ответственности в Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций, принятой в 1997. Статья 1 указанного документа понимала их как лиц, занимающих назначаемые или выборные должности в органе законодательной, исполнительной или судебной власти иностранного государства, лиц, отправляющих государственные функции для иностранного государства, в том числе для государственного агентства или государственного предприятия, а также должностных лиц или представителей государственной международной организации.

Предлагаемое в этом документе определение должностного лица исходило из выполнения лицом не публичных, а государственных функций. При схожести публичных и государственных интересов, представляется, что публичный интерес основан на удовлетворении общественных потребностей, тогда как государство представляет собой лишь одно из проявлений общества, являясь его социальным институтом, призванным обеспечить жизнедеятельность общества.

Направленность деятельности иностранного должностного лица на реализацию государственных интересов отмечается и в Комментарии к Конвенции 1997 г., принятой Конференцией полномочных представителей ОЭСР. Так, под государственным органом предлагается понимать структуру, созданную для выполнения конкретных задач в интересах государства (п. 13).

Обращая внимание на отсутствие прямой взаимосвязи между занятием должности и возможностью признания лица должностным, в Комментарии указывается, что в особых обстоятельствах государственная власть может находиться в руках лиц, которые формально не являются должностными лицами государства (например, руководителей политических партий в однопартийных государствах). Такие лица, благодаря фактическому исполнению государственных функций, могут рассматриваться в качестве должностных лиц иностранных государств (п. 16).

Кроме того, в Комментарии к Конвенции прослеживается тенденция распространения ее действия на более широкий круг субъектов. В частности, в п. 14 государственное предприятие понимается как предприятие любой юридической формы, на которое правительство или правительства могут прямо или косвенно оказывать решающее влияние. Подобные ситуации, как отмечается в Комментарии, складываются, когда правительство владеет большей частью акционерного капитала, контролирует большинство акций, дающих право голоса и выпущенных предприятием, или может назначать большинство членов административного, управляющего или надзорного органа предприятия.

Между тем предложения, направленные, по сути, на признание иностранным должностным лицом служащих, реализующих публичные, а не государственные интересы, пока не получили поддержки. В частности, в текст Конвенции ОЭСР не было внесено уточнение о включении в круг субъектов ответственности за подкуп менеджеров частных компаний, контролируемых государством[224], отклонены предложения об отнесении к государственным должностным лицам должностных лиц иностранных политических партий, а также кандидатов на должности[225].

Однако, в обзоре «Борьба с взяточничеством и коррупцией», подготовленном Организацией экономического сотрудничества и развития в сентябре 2000 г., понятие «иностранный государственный чиновник» толкуется уже как любое лицо, исполняющее публичные функции в интересах другого государства, в том числе государственного органа или государственного предприятия[226], что, несомненно, свидетельствует о признании публичной составляющей в деятельности субъекта основополагающим признаком должностного лица.

Таким образом, можно признать, что в Конвенции ООН 2003 г. нашла отражение складывающаяся в начале 2000-х гг. тенденция признания признака публичной направленности деятельности лица в качестве наиболее значимой характеристики должностного лица.

Кроме иностранных должностных лиц Конвенция 2003 г. впервые в международном праве предложила привлекать к ответственности за преступления коррупционной направленности должностных лиц публичных международных организаций. В отличие от национальных должностных лиц, признаки которых толкуются чрезвычайно широко, категория должностных лиц публичных международных организаций ограничивается международным гражданскими служащими, а также лицами, уполномоченными такой организацией действовать от ее имени (п. «с» ст. 2).

Анализ положений Конвенции 2003 г. позволяет сделать вывод о том, что в ней не сформулировано универсальное понятие должностного лица. Кроме того, подходы к определению содержания должностных лиц разных уровней существенно отличаются: от наделения статусом национального должностного лица субъектов, оказывающих услуги публичного характера, до ограничения кругом лиц, состоящих на службе организации или уполномоченных представлять ее интересы, для должностных лиц публичных международных организаций.

Следует отметить, что на уровне стран СНГ также не существует унифицированного определения должностного лица. Подобной дефиниции не содержится ни в Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ, принятом Межпарламентской ассамблеей государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г., ни в модельных законах, посвященных противодействию коррупции.

В частности, Модельный закон «Основы законодательства об антикоррупционной политике» от 15 ноября 2003 г. называет должностных лиц в качестве субъектов коррупционных правонарушений, однако содержание указанного статуса не раскрывается. Определение признаков должностного лица названный закон относит к компетенции национальных законодателей, отсылая к уголовным кодексам государств – членов Содружества.

Вместе с тем толкование п. 4 ст. 9 Модельного закона 2003 г., содержащего перечень субъектов коррупционных преступлений, позволяет сделать вывод о том, что из числа должностных лиц исключаются государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не обладающие признаками должностного лица, а также лица, выполняющие управленческие функции в государственных и муниципальных предприятиях. Таким образом, должностным лицом может быть признан исключительно государственный служащий, служащий органов местного самоуправления либо государственного или муниципального учреждения. Подобное понимание существенно ограничивает круг субъектов, обладающих статусом должностного лица, однако не позволяет в полной мере определить характеризующие их признаки.

В отличие от Модельного закона 2003 г., связывавшего статус должностного лица с выполнением обязанностей в структуре государственной власти или местного самоуправления, Модельный закон «О противодействии коррупции», принятый Межпарламентской ассамблеей государств – участников СНГ 25 ноября 2008 г., отказался от универсального определения должностного лица в пользу включения в текст закона перечня лиц, признаваемых субъектами коррупционного правонарушения. Таким образом, в числе лиц, могущих понести ответственность за корыстное использование своих полномочий в соответствии с занимаемой ими должностью, ст. 10 Модельного закона называет:

1) всех лиц, являющихся публичными (государственными, муниципальными) и иными служащими в соответствии с законодательством государства;

2) должностных лиц центрального (национального) банка государства, его учреждений и представительств, а равно государственных внебюджетных и иных фондов;

3) должностных лиц органов государственного контроля и надзора;

4) судей судов общей и специальной юрисдикции;

5) арбитражных, народных и присяжных заседателей;

6) должностных лиц и иных сотрудников международных организаций, должностных лиц иностранных государств, признаваемых таковыми в соответствии с законодательством страны происхождения, судей и должностных лиц международных судов;

7) депутатов законодательных (представительских) органов власти, органов местного самоуправления и их помощников;

8) должностных лиц правоохранительных органов;

9) судей конституционного суда;

10) должностных лиц вооруженных сил государства и других воинских формирований;

11) лиц, занимающих назначаемую или выборную должность в государственном органе иностранного государства, а также любых лиц, отправляющих государственные функции для иностранного государства, в том числе и для государственного агентства или государственного предприятия, равно как и любых должностных лиц или представителей государственной международной организации;

12) должностных лиц юридических лиц.

Как видно из приведенного перечня, в Модельном законе 2008 г. не проводится принципиального различия между должностными лицами, публичными служащими государственных или муниципальных органов и прочими служащими. Более того, вопреки положениям действующего Модельного закона 2003 г. в законе «О противодействии коррупции» 2008 г. статус должностного лица не обусловлен нахождением лица на государственной или муниципальной службе, поскольку к должностным лицам отнесены и субъекты, выполняющие управленческие функции в юридических лицах.

Помимо дефиниций, предлагаемых многосторонними договорами в сфере борьбы с коррупцией, в международном праве существуют и другие толкования понятия «должностное лицо». Так, в рекомендациях FATF (Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег) под публичным должностным лицом подразумеваются главы государств или правительств, ведущие политики, высшие чиновники, должностные лица судебных органов, руководители госкорпораций, лидеры политических партий.

Особую позицию по данному вопросу занимает Вольфсбергская группа, которая объединяет крупнейшие международные финансовые институты. Кроме чиновников мировые банкиры признают публичными должностными лицами членов правящих королевских семей, глав или влиятельных представителей религиозных организаций, партнеров по бизнесу, а также лиц, которые получают значительную материальную выгоду ввиду отношений с госслужащими.

Таким образом, анализ международных документов в сфере борьбы с коррупцией позволяет констатировать, что на их основе невозможно сформулировать однозначного понимания признаков, характеризующих должностное лицо.

Вместе с тем положения международного права призваны способствовать единообразному пониманию правовых предписаний[227]. При этом особое значение приобретает использование однозначно толкуемых терминов, представляющих собой основу для формирования механизма правового регулирования. Как отмечает Е. Г. Мирошников, с правовой точки зрения термин – это слово или словосочетание, использованное в норме права, являющееся обобщенным наименованием юридических понятий, отличающееся смысловой и содержательной однозначностью, функциональной устойчивостью[228].

Неоднозначная трактовка основополагающих терминов не способствует единообразному применению действующих договоров различными странами. Однако подобное отклонение от норм международного права рассматривается международными организациями по борьбе с коррупцией в качестве серьезной проблемы, препятствующей реализации соответствующих соглашений.

Кроме того, отсутствие в нормах международного права четко обозначенных признаков должностного лица, позволяющих сформулировать универсальное определение, порождает проблему имплементации положений международных правовых актов, ратифицированных Российской Федерацией. Очевидно, что в условиях существования разноплановых конвенционных дефиниций должностного лица разработка российским законодателем единого понятия, в полной мере отражающего содержание международно-правовых норм, представляется достаточно сложной задачей.

§ 2. Проблемы имплементации конвенционных норм об иностранном должностном лице и должностном лице публичных международных организаций в национальное законодательство

Одним из направлений международного сотрудничества является разработка международным сообществом нормативных положений, направленных на унификацию терминов и понятий, применяемых в том числе в сфере противодействия коррупции. Результатом присоединения государств к многосторонним договорам, направленным на борьбу с коррупцией, становится имплементация положений указанных документов в национальное законодательство. Ярким примером подобного процесса является трансформация понятийного аппарата, используемого в нормативных правовых актах отдельных государств, заключающаяся, в частности, в расширении содержания понятия «должностное лицо».

Так, ратификация государствами Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций, принятой в 1997 г., и Конвенции ООН против коррупции 2003 г. потребовала от подписавших ее государств включения в число субъектов должностного преступления иностранных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций.

Следует отметить, что большинство государств внесло в свои нормативные акты изменения, позволяющие привлекать к ответственности лиц, выполняющих должностные обязанности в иностранных государствах или международных организациях. Однако имплементация указанных понятий в национальное законодательство происходила различными способами.

Одни государства включили в текст своих уголовных кодексов конвенционные дефиниции без внесения в них каких-либо изменений. По такому пути пошел законодатель Испании, распространивший определение публичного должностного лица на любое лицо, занимающее должность в законодательном, административном или судебном органе иностранного государства, назначаемое или избираемое; любое лицо, выполняющее публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, а также любое должностное лицо или лицо публичной международной организации (ч. 3 ст. 445 УК).

Однако буквальное восприятие конвенционных положений в части определения признаков должностного лица характерно для относительно небольшого числа стран.

В большинстве государств, взявших конвенционные дефиниции за основу при формулировании понятий, включенных в национальное законодательство, рекомендательные нормы международных актов подверглись трансформации в той или иной степени. К примеру, несмотря на очевидную схожесть определения должностного лица иностранного государства, предусмотренного в Уголовном кодексе Эстонии, и аналогичной дефиниции, содержащейся в п. «b») ст. 2 Конвенции ООН против коррупции 2003 г., содержание раскрываемых в них понятий существенно отличается.

Так, ч. 3 § 288 УК Эстонии, в редакции, вступившей в силу 28 июля 2008 г., относит к должностным лицам иностранных должностных лиц, т. е. назначенных или избранных лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную и судебную функции в любом иностранном государстве, его административной единице любого уровня или выполняющих какую-либо публичную функцию от имени иностранного государства, его административной единицы, органа государственной власти или государственного предприятия.

Однако если в конвенционном определении должностными лицами иностранного государства могут признаваться как лица, занимающие соответствующие должности, так и выполняющие публичные функции, то согласно буквальному толкованию эстонского УК характеристика указанного субъекта ответственности включает лишь содержание его функциональных обязанностей.

Несмотря на приведенную дефиницию УК Эстонии, на практике содержание анализируемого понятия трактуется несколько иначе. В частности, на иностранное должностное лицо распространяются все признаки, характеризующие должностное лицо своего государства, в том числе обязательным признается наличие у него официального статуса, что предопределяет факт нахождения лица на службе. Кроме того, полномочия должностного лица иностранного государства должны предусматривать административные, надзорные или управленческие функции либо функции, связанные с организацией движения активов, или функции представителя власти.

Законодатели других государств при определении признаков иностранного должностного лица не руководствовались рекомендациями, содержащимися в международных договорах, посвященных противодействию коррупции. В законодательстве этих стран признаки иностранного должностного лица представлены в общей форме. При этом легальное определение может включать в себя два элемента, относящихся к характеристике указанного субъекта: занятие государственной должности и выполнение обязанностей публичного характера (уголовное законодательство Дании, Норвегии), либо ограничиваться одним из них.

В частности, уголовное законодательство Польши и Бельгии определяет должностное лицо иностранного государства как лицо, выполняющее публичные функции в зарубежном государстве. Указание на публичный характер деятельности лица позволяет относить к числу должностных лиц достаточно широкий круг субъектов. Причем это могут быть не только служащие государственных органов, но и лица, представляющие интересы общества и государства в публичной сфере.

Напротив, включение в число признаков должностного лица наименования конкретных должностей или указание в общей форме на нахождение лица на государственной службе иностранного государства, с одной стороны, облегчает задачу правоприменителя, поскольку не требует выяснения содержания полномочий лица, с другой – не позволяет привлекать к ответственности лиц, не состоящих в штате чиновников иностранного государства, но оказывающих для него услуги публичного характера. Так, предусмотренное в УК Нидерландов определение иностранного должностного лица как лица, состоящего на государственной службе иностранного государства, не позволяет признавать уголовно наказуемым деянием взяточничество с участием лиц, относимых в других странах (Франции, Германии, Австрии и многих других) к категории должностных по признаку выполнения ими обязанностей определенного рода.

Аналогичная ситуация складывается и в Чешской Республике, где для признания субъекта иностранным должностным лицом требуется занятие им должности в органе законодательной или судебной власти либо любом другом государственном органе иностранного государства.

Избежать подобной проблемы позволяет определение, относящее к иностранным должностным лицам тех служащих, которые обладают признаками должностного лица в том или ином зарубежном государстве. К примеру, в соответствии со ст. 322 УК Швейцарии иностранными должностными лицами считаются лица, действующие в иностранном государстве в качестве члена судебного или другого органа, должностного лица, эксперта, переводчика, арбитра, члена вооруженных сил. Таким образом, возможность распространения правоприменителем Швейцарии уголовного закона на иностранных должностных лиц обусловлена фактом наличия у них подобного статуса в том или ином зарубежном государстве.

В законодательстве некоторых зарубежных государств вообще не содержится разъяснения термина «иностранное должностное лицо». Несмотря на то что закон признает их субъектами должностных преступлений, установление непосредственного круга лиц, признаваемых таковыми, остается на усмотрение правоприменительных органов. По такому пути пошел законодатель Республики Беларусь, Латвийской Республики и других стран.

Вместе с тем в большинстве государств признаки иностранного должностного лица предусмотрены в тексте уголовного закона или иного нормативного правового акта. При этом, как правило, при характеристике такого лица используются два критерия: должность, занимаемая им в иностранном государстве, и осуществляемые полномочия. В частности, УК Грузии относит к иностранным должностным лицам членов законодательных органов и органов, осуществляющих исполнительную власть, а также лиц, выполняющих публичные функции для другого государства.

Еще большая степень конкретизации свойственна дефиниции должностного лица иностранного государства, предусмотренной в УК Украины. Во второй части примечания к ст. 364 УК речь идет о лицах, которые занимают должности в законодательном, исполнительном или судебном органе иностранного государства, в том числе присяжных заседателях, других лицах, которые осуществляют функции государства для иностранного государства, в частности для государственного органа или государственного предприятия. Термин «иностранные должностные лица» распространяется на представителей трех ветвей власти и в других зарубежных странах, например в Австрии и Молдове.

Следует отметить, что включение членов законодательных собраний в число иностранных должностных лиц в некоторых странах оговаривается особо. Так, в п. 6 примечания к ст. 308 УК Азербайджанской Республики в качестве субъектов должностных преступлений называются должностные лица государственных органов иностранных государств, а также члены выборных государственных органов иностранных государств.

Между тем и в тех уголовных кодексах, где признаки должностных лицах иностранных государств представлены в общем виде, без указания на конкретные должности и органы власти, в которых они несут службу, представители законодательных органов, как правило, отнесены к специальным субъектам ответственности. Так, в ст. 435–1 УК Франции упоминаются лица, осуществляющие публичную власть, выполняющие публичные обязанности или занимающие выборные государственные должности в иностранном государстве. Столь широкое определение позволяет признавать иностранными должностными лицами любое лицо, в чьей деятельности имеется публичная составляющая, в том числе депутатов законодательных собраний.

По этому же признаку термин «иностранное должностное лицо» может быть распространен законодательством большинства стран и на представителей судебной ветви власти. Однако, как правило, уголовные кодексы зарубежных государств наделяют статусом должностного лица иностранного государства только судей. Например, ст. 2 Закона «О борьбе с международным взяточничеством» Германии от 10 сентября 1998 г. для целей Уголовного кодекса позволяет приравнивать к судьям исключительно лиц, обладающих подобным статусом в иностранном государстве. Лишь в отдельных странах действие уголовного закона распространяется на иных участников судопроизводства: эксперта, арбитра (УК Швейцарии и Франции), присяжного заседателя (УК Молдовы), переводчика (УК Швейцарии), третейского судью, лицо, уполномоченное решать споры в порядке, альтернативном судебному (УК Украины), должностное лицо суда и медиатора (УК Франции).

Уголовное законодательство отдельных стран содержит положение о включении в число должностных лиц иностранного государства членов вооруженных сил другой страны. Подобное расширение содержания понятия характерно для тех стран, которые причисляют военнослужащих своего государства к категории национальных должностных лиц (Германия, Швейцария).

Во исполнение обязательств, принятых на себя государствами, подписавшими антикоррупционные конвенции, многими странами в число субъектов должностных преступлений были включены служащие международных организаций. Несмотря на то, что Конвенция ООН против коррупции при характеристике должностных лиц публичных международных организаций использует два критерия: занятие должности в соответствующей организации и наделение лица полномочиями действовать от ее имени, – указанные признаки не всегда находят отражение в национальном законодательстве. Так, в большинстве государств нормативное определение должностного лица международной организации основано на описании одного свойства такого лица – осуществлении им публичной обязанности в названной организации (Австрия, Бельгия, Дания, Литва, Польша) либо факта нахождения на службе или членстве в организации (Германия, Латвия, Нидерланды, Швеция, Швейцария).

Кроме того, дефиниции, содержащиеся в национальном законодательстве, в одних случаях расширяют конвенционное определение международных должностных лиц, в других – существенно ограничивают круг лиц, относимых к указанной категории субъектов должностных преступлений.

Примером расширительного толкования может быть положение, содержащееся в ч. 2 ст. 230 УК Литовской Республики, согласно которому субъектом должностного преступления признается не только лицо, уполномоченное международной публичной организацией или международным судебным учреждением на выполнение соответствующих обязанностей, но и кандидаты на соответствующие должности в названных органах.

Сужает возможность распространения уголовного закона на должностных лиц международных организаций не только вытекающее из легального определения ограничение по статусу или функциям должностного лица, но и содержащиеся в дефинициях изъятия из числа международных организаций, служба в которых обусловливает возможность отнесения лица к специальным субъектам. В частности, большинство зарубежных законодателей признает специальным субъектом ответственности служащих или представителей любых международных организаций. Однако согласно уголовным кодексам отдельных стран лицо может рассматриваться в качестве должностного лица международной организации только при условии членства государства в этой организации. Подобное положение, к примеру, содержится в уголовном законодательстве Швеции, согласно которому субъектом ответственности является член наблюдательного органа, руководящего органа или парламентской ассамблеи международной или наднациональной организации, членом которой является Швеция (п. 8 ч. 2 гл. 20 УК Швеции). Аналогичным образом Уголовный кодекс Польши наделяет статусом международного должностного лица представителей лишь тех международных организаций, в учреждении которых Польша принимала участие.

В уголовном законодательстве отдельных государств помимо должностных лиц международных организаций к субъектам должностных преступлений относятся члены международных парламентских собраний (УК Беларуси, Грузии, Латвии, Украины и др.), а также представители международных судов. В качестве последних уголовные кодексы разных стран называют судей (например, УК Швеции, Германии), должностных лиц суда (УК Республики Беларусь), представителей международного суда (УК Грузии) и лиц, осуществляющих судебные функции, в том числе связанные с делопроизводством (УК Молдовы).

Однако думается, что включение в перечень субъектов должностных преступлений сотрудников указанных учреждений представляет собой излишнюю конкретизацию определения, предусмотренного в п. «с») ст. 2 Конвенции 2003 г. Международные парламентские собрания наряду с международными судами по своему статусу являются не международными организациями, а их структурными подразделениями. Практически любая международная организация для достижения поставленных перед ней задач имеет в своем составе рабочие структуры, содержание деятельности которых определяется компетенцией международной организации.

К примеру, Межпарламентская ассамблея является межгосударственным органом СНГ, учрежденным парламентами государств – участников Содружества, к полномочиям которой ст. 36 Устава СНГ отнесено проведение межпарламентских консультаций, обсуждение вопросов сотрудничества в рамках Содружества, разработка совместных предложений в сфере деятельности национальных парламентов.

Помимо Межпарламентской ассамблеи Уставом СНГ предусмотрены и другие органы, обеспечивающие функционирование организации: Совет глав государств и Совет глав правительств, Совет министров иностранных дел, Координационно-консультативный комитет, Совет министров обороны, Экономический суд, Комиссия по правам человека, а также органы отраслевого сотрудничества.

Различного рода межпарламентские, межправительственные, административные и судебные органы входят в состав и других международных организаций. Однако далеко не все лица, являющиеся их членами, имеют статус должностных лиц международных организаций.

Состав того или иного органа международной организации обусловлен прежде всего, его компетенцией, которая определяется в учредительном акте или в иных международных соглашениях и носит договорный характер. Так, в межпарламентские и межправительственные органы входят представители государств, имеющие соответствующие полномочия и действующие от имени своего государства или правительства.

В частности, Парламентская ассамблея Совета Европы включает представителей парламентов всех стран – членов, Комитет министров Совета Европы состоит из министров иностранных дел государств – участников. Органы отраслевого сотрудничества Содружества Независимых Государств включают в свой состав руководителей соответствующих органов исполнительной власти государств-членов. Такие представители, как правило, обладают статусом должностного лица того государства, чьи интересы они представляют в международной организации, вместе с тем, указанные лица не признаются международными должностными лицами, поскольку не состоят на службе в этой организации.

Другой разновидностью подразделений международных организаций являются административные органы. Они являются неотъемлемым структурным звеном всех международных организаций. Так, Устав Организации Объединенных Наций, подписанный 26 июня 1945 г., относит Секретариат к числу главных органов организации.

В состав административных органов входят служащие, набираемые на контрактной основе и признаваемые международными должностными лицами. В частности, Секретариат ООН состоит из Генерального Секретаря и такого персонала, который может потребоваться для Организации (ст. 97 Устава).

Статус таких лиц может быть закреплен в учредительных документах. К примеру, Конвенция о Межпарламентской ассамблее государств – участников Содружества Независимых Государств от 26 мая 1995 г. относит к должностным лицам Межпарламентской ассамблеи Генерального секретаря Совета ассамблеи, иных членов персонала Межпарламентской ассамблеи, работающих в ней на постоянной основе и включенных Генеральным секретарем в перечень должностных лиц Межпарламентской ассамблеи, подлежащий утверждению Советом ассамблеи, за исключением лиц, нанятых на работу в государстве, на территории которого размещаются штаб-квартира Межпарламентской ассамблеи, ее орган или органы, и получающих почасовую оплату (п. «г» ст. 2 Конвенции).

В состав органов международной организации могут входить и иные лица, находящиеся на службе такой организации, но не признаваемые при этом международными должностными лицами. Например, Конвенция о Межпарламентской ассамблее государств – участников Содружества Независимых Государств относит к таким лицам экспертов в командировках по делам Межпарламентской ассамблеи. Пункт «д» ст. 2 Конвенции определяет их как лиц, иных, чем должностные лица, выполняющих поручения Межпарламентской Ассамблеи, оказывающих ей экспертные услуги и нанимаемых на работу в соответствии с ее внутренними правилами.

Соглашение о правовом статусе должностных лиц и сотрудников органов Содружества Независимых Государств, заключенное 25 апреля 2003 г., помимо должностных лиц выделяет сотрудников, т. е. лиц, работающих в качестве специалистов в органах Содружества, и административно-технический персонал – лиц, осуществляющих административно-техническое обслуживание деятельности органов Содружества.

К самостоятельному виду подразделений международных организаций относятся органы юстиции. В отличие от других органов международных организаций, международные суды, трибуналы и арбитражи признаются субъектами международного права. Однако, несмотря на свое особое правовое положение, указанные органы юстиции в большинстве своем представляют собой структуру международной организации, в рамках которой они образованы и функционируют.

Как правило, в состав суда входят судьи, избираемые или назначаемые пропорционально числу государств – участников международной организации. Вместе с тем в своей работе судьи представляют не страну-члена, а исключительно интересы суда.

Следует отметить, что статус судей и сотрудников аппарата международных органов юстиции редко находит нормативное закрепление. Так, ни уставные, ни внутренние документы Международного суда ООН не предусматривают положений, указывающих на принадлежность судей к категории должностных лиц. Однако анализ их правового статуса (объема полномочий, характера иммунитетов и привилегий, уровня материального обеспечения и др.) свидетельствует о возможности отнесения судей Международного суда ООН к числу должностных лиц. При этом, А. С. Худынцева замечает, что, несмотря на близость статуса названных лиц к правовому положению высших должностных лиц секретариатов международных организаций системы ООН, судьи Международного суда ООН составляют особую категорию международных должностных лиц. В частности, «уникальность судейского статуса обуславливается как спецификой выполняемых полномочий, так и выступлением в личном качестве, поскольку судьи Международного суда ООН не персонифицируют собой какого-либо объединения, а представляют интересы всего международного сообщества, сложившейся системы мирового правопорядка и правосудия»[229].

Нормативные документы других международных организаций не содержат однозначно понимаемых положений, позволяющих относить судей органов международной юстиции к должностным лицам. К примеру, согласно ст. 1 Соглашения о правовом статусе должностных лиц и сотрудников органов Содружества Независимых Государств от 25 апреля 2003 г. должностными лицами признаются лица, утверждаемые органами Содружества по представлению сторон в соответствии с закрепленными за каждой стороной квотами на должности. Действительно, в соответствии с п. 7 Положения об экономическом суде Содружества Независимых Государств судьи Экономического суда избираются (назначаются) в порядке, установленном в государствах – участниках для избрания (назначения) судей высших хозяйственных, арбитражных судов государств – участников Содружества, сроком на 10 лет, на строго профессиональной основе из числа судей хозяйственных, арбитражных судов и иных лиц, являющихся специалистами высокой квалификации в области экономических правоотношений, имеющих высшее юридическое образование. При этом решением Совета глав государств СНГ о мерах по дальнейшему повышению эффективности деятельности органов Содружества Независимых Государств и оптимизации их структуры от 2 октября 2002 г. квота числа судей от государств-участников установлена в количестве двух человек.

Таким образом, приведенные нормативные акты не препятствуют признанию за судьями Экономического суда статуса международных должностных лиц. Однако в Договоре между Экономическим судом СНГ и Республикой Беларусь об условиях пребывания Экономического Суда СНГ на территории Республики Беларусь, заключенном 22 ноября 1996 г., судьи выделены в отдельную категорию. В свою очередь, под должностными лицами понимаются Генеральный секретарь Экономического суда, Генеральные советники Экономического суда и другие сотрудники аппарата Экономического суда, за исключением технического и обслуживающего персонала. Подобное толкование исключает возможность распространения на судей Экономического суда статуса должностных лиц международных органов и, соответственно, выводит их из сферы действия уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за должностные преступления.

К сотрудникам аппарата международных судов применимы положения, касающиеся иных служащих международных организаций, т. е. они признаются должностными лицами по решению самой международной организации. В частности, Положение о Секретариате Суда Евразийского экономического сообщества относит к должностным лицам советников судьи, тогда как помощники судьи признаются лишь сотрудниками суда. Принципиальное отличие между двумя названными категориями служащих Суда заключается в порядке назначения их на должность: если советник утверждается на должность и освобождается от нее решением Суда по представлению государства – члена ЕврАзЭС, от которого назначен соответствующий судья, то назначение или освобождение от должности помощников судьи производится исключительно по решению председателя Суда по предложению соответствующего судьи.

Изложенное позволяет заключить, что среди должностных лиц международных организаций можно выделить две разновидности должностных лиц. Одна из них относительно немногочисленна и включает в себя должностных лиц, представляющих саму организацию. В качестве примера можно привести Генерального секретаря Генеральной Ассамблеи ООН, являющегося главным административным должностным лицом Организации. Другую группу должностных лиц международных организаций составляют лица, состоящие на службе в структурных подразделениях таких организаций.

Вместе с тем представляется, что статус международного гражданского служащего в полной мере распространяется на лиц, занимающих должности в международных, межгосударственных или межправительственных организациях. При этом возникает вопрос о возможности признания должностными лицами сотрудников международных неправительственных организаций.

В отличие от межгосударственных или межправительственных организаций международные неправительственные организации объединяют не государства, а физических или юридических лиц, которые действуют для защиты общих интересов и достижения уставных целей в гражданских, политических, культурных, социальных и экономических сферах (например, Ассоциация международного права, Международный Комитет Красного Креста, Международный союз охраны природы и природных ресурсов).

Несмотря на то что члены или сотрудники подобных организаций могут выполнять весьма значимые для общества задачи, распространение на них статуса должностных лиц не представляется возможным. Основным препятствием для этого, на наш взгляд, является отсутствие у членов либо сотрудников подобных организаций функций, свойственных должностным лицам. Прежде всего, к полномочиям сотрудников международных неправительственных организаций не относится представление интересов государства в международных отношениях. Это обстоятельство в совокупности со спецификой реализуемых неправительственными организациями задач свидетельствует о том, что деятельность неправительственных организаций находится за рамками публичных отношений. Тогда как неотъемлемой характеристикой должностного лица является осуществление им своих полномочий именно в публичном секторе.

Анализ подходов к определению понятия должностного лица иностранного государства и должностного лица международной организации, содержащихся в международном праве и законодательстве зарубежных государств, позволяет сделать вывод, что, несмотря на наличие универсальных конвенционных дефиниций, в национальном законодательстве не в полной мере учтены рекомендации, содержащиеся в договорах, посвященных борьбе с коррупцией. Разноплановость признаков, характеризующих должностное лицо иностранного государства в уголовном законодательстве отдельных стран, является серьезным препятствием для осуществления международного сотрудничества, поскольку лицо, признаваемое должностным лицом в одном государстве, не считается субъектом ответственности в другом.

Кроме того, отсутствие в документах международно-правового характера четких критериев для отнесения служащего международной организации к числу должностных лиц также не способствует формированию сколь бы то ни было единообразного понятия должностного лица. В частности, включение представителя или служащего международной организации в число должностных лиц, как правило, относится к компетенции самой организации, однако подобные вопросы крайне редко регламентированы в их уставных и внутренних документах.

В связи с этим представляется актуальной проблема разработки унифицированных правил для признания должностным лицом служащего международной организации. Прежде всего при этом следовало бы учитывать порядок назначения на должность (квоты от государства, по представлению государства-члена) и характер полномочий такого лица.

notes

Примечания

1

СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2444.

2

СЗ РФ. 2006. № 26. Ст. 2780.

3

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12.

4

Российская газета. 2013. № 154.

5

Загоскин Н. П. Очерки организации и происхождения служилаго сословия в до-петровской Руси. Казань, 1875. С. 6.

6

Нелидов Н. Юридические и политические основания государственной службы. Ярославль, 1894. С. 217.

7

История государственного управления в России / под ред. А. Н. Марковой, Ю. К. Федулова. М., 2007. С. 36.

8

Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 72.

9

Нелидов Н. Указ. соч. С. 223.

10

Российское законодательство X–XX веков. В 9 т. Т. 2: Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства / под общ. ред. О. И. Чистякова. М., 1985.

11

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 78.

12

Кодан С. В. О наполнении государственных мест достойными и честными людьми… // ЧиновникЪ. № 303 (25) // http://chinovnik.uapa.ru/modern/article.php?id=392

13

Законодательство Екатерины II. В 2 т. Т. 2 / Клеандрова В. М., Кутьина Г. А., Новицкая Т. Е., Ноятов С. Л. [и др.]; отв. ред.: Новицкая Т. Е., Чистяков О. И. М., 2001. С. 673.

14

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 96.

15

Законодательство Петра I / Клеандрова В. М., Колобов Б. В., Кутьина Г. А., Новицкая Т. Е. и др.; отв. ред. Т. Е. Новицкая, А. А. Преображенский М.: Юрид. лит., 1997. С. 749

16

Свод законов Российской Империи, повелением Государя Императора Николая Павловича составленный. Законы уголовные. СПб, 1842. Т. 15. C. 63.

17

Таганцев Н. С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года: Изд. проф. Имп. училища правоведения… Н. С. Таганцевым. 13-е изд., пересм. и доп. СПб, 1908. С. 327.

18

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 213.

19

Там же. С. 211.

20

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 327.

21

Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 2. Особенная часть. СПб, 1893. С. 393.

22

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 132–133.

23

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 327.

24

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных: изд. 1885 г. и по прод. 1912 г.: С извлеч. из решений Правительствующего сената, Свода законов, сводов воен. и мор. постановлений, с указанием подсудности, судопроизводств. правил и прил. / сост. В. В. Волков. СПб, 1914. С. 273.

25

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 227.

26

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Указ. соч. С. 273.

27

Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 337.

28

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Указ. соч. С. 274.

29

Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 338.

30

Таганцев Н. С. Уголовное уложение 22 марта 1903 г. СПб, 1904. С. 965.

31

Уголовное уложение: Представление в Гос. совет министра юстиции и председателя выс. учрежд. Редакционной комис. СПб, 1902. С. 246–247.

32

Познышев С. В. Особенная часть русского уголовного права: Сравнит. очерк важнейших отд. особен. части старого и нового уложений. 2-е изд., испр. и доп. М., 1909. С. 473.

33

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. Изд. 15-е, пересмотр., доп. / под ред. Н. С. Таганцева. СПб, 1910. С. 392.

34

Таганцев Н. С. Уголовное уложение 22 марта 1903 г. СПб, 1904. С. 966.

35

Там же. С. 958.

36

Собрание Узаконений РСФСР. 1918. № 35. Ст. 467.

37

Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 1917–1952. М., 1953. С. 36–37.

38

Собрание Узаконений РСФСР. 1921. № 60. Ст. 421.

39

Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 34.

40

Трайнин А. Должностные и хозяйственные преступления. М., 1938. С. 14.

41

Уголовное право: учебник для юридических школ. М., 1948. С. 394.

42

Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления (глава III Уголовного кодекса). М., 1927. С. 4.

43

Жижиленко А. А. Указ. соч. С. 4.

44

Жижиленко А. А. Указ. соч. С. 5.

45

Лобырев В. А. Субъект должностных преступлений: уголовно-правовой и криминологический аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005. С. 15.

46

Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948. С. 385.

47

Трайнин А. Указ. соч. С. 18.

48

Трайнин А. Указ. соч. С. 15–16.

49

Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. II. Особенная часть. М., 1923. С. 165.

50

Трайнин А. Указ. соч. С. 16.

51

Жижиленко А. А. Указ. соч. С. 6.

52

Орлов В. С. Субъект преступления по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 148.

53

Лобырев В. А. Указ. соч. С. 16.

54

Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 31.

55

См. напр.: Владимиров В. А., Кириченко В. Ф. Должностные преступления. М., 1965.

56

Здравомыслов Б. В. Указ. соч. С. 43.

57

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1990. № 3.

58

Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / под ред. В. И. Радченко. М., 1994. С. 316.

59

Волженкин Б. В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005. С. 7.

60

Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / под ред. В. И. Радченко. М., 1994. С. 317.

61

Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 8.

62

РГ. 1993. 25 дек.

63

См.: Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации, утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации».

64

СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

65

СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063.

66

СЗ РФ. 1998. № 13. Ст. 1475.

67

СЗ РФ. 2006. № 1. Ст. 118.

68

СЗ РФ. 1995. № 3. Ст. 173.

69

Определение правоохранительной службы, содержащееся в ст. 7 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», применяется со дня вступления в силу федерального закона о правоохранительной службе.

70

Определение военной службы, содержащееся в ст. 6 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации», применяется со дня вступления в силу федерального закона о военной службе.

71

СЗ РФ. 1996. № 23. Ст. 2750.

72

См.: Федеральный закон от 6 февраля 1997 г. № 27-ФЗ «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 6. Ст. 711.

73

См.: Федеральный закон от 12 февраля 1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 799; Положение о гражданской обороне в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. № 804) // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6165.

74

См.: ст. 8–9 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; ст. 42 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

75

СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

76

СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

77

СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

78

СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.

79

См.: Постановление Правительства Москвы от 18 августа 2009 г. № 782-ПП «Об образовании государственных природоохранных бюджетных учреждений города Москвы по управлению особо охраняемыми природными территориями по административно-территориальному принципу» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 49.

80

СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4626.

81

См. об особо ценном движимом имуществе: постановление Правительства РФ от 31 мая 2007 г. № 337 «О порядке определения видов особо ценного движимого имущества автономного учреждения» // СЗ РФ. 2007. № 23. Ст. 2802.

82

СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

83

См., например: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6078; Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации “Ростехнологии”» // СЗ РФ. 2007. № 48 (2 ч.). Ст. 5814; Федеральный закон от 19 июля 2007 г. № 139-ФЗ «О Российской корпорации нанотехнологий» // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3753.

84

СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562.

85

См., напр.: постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 июня 2002 г. № 1015п01пр // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 11.

86

См.: Сводный перечень государственных должностей Российской Федерации, утвержденный Указом Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 «О государственных должностях Российской Федерации».

87

СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

88

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12.

89

Система и структура федеральных органов исполнительной власти установлены: Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // РГ. 2004. 12 марта; Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. № 649 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» // РГ. 2004. 22 мая; Указом Президента РФ от 24 сентября 2007 г. № 1274 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» // РГ. 2007. 26 сент.; Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» // РГ. 2008. 13 мая.

90

Волженкин Б. В. Служебные преступления. М., 2000. С. 100.

91

См. ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», где перечислены функции Банка России, а также ст. 1 и 4 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации», из которых следует, что Судебный департамент осуществляет организационное обеспечение деятельности судов, но не вправе вмешиваться в осуществление правосудия.

92

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 1. С. 30.

93

Вслед за высшим судебным органом мы не видим оснований для различения в исследуемом контексте терминов «функции» и «полномочия» (см.: п. 3 постановления от 10 февраля 2000 г., п. 4 постановления от 16 ок-тября 2009 г.).

94

Названные в примечании к ст. 285 УК РФ органы, учреждения и пр. будем далее именовать государственными органами и учреждениями.

95

Бюллетень Верховного Суда РФ. № 4. 2000.

96

См., в частности: определение по делу Шилькова // БВС РФ. 2000. № 9; определение по делу Салтынского: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // БВС РФ. 2001. № 1; постановление по делу Логинова: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ, п. 3 // БВС РФ. 2002. № 8; постановление по делу Шиян; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ, п. 4 // БВС РФ. 2002. № 8.

97

Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005. С. 96–97.

98

Волженкин Б. В. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: достоинства и недостатки.

99

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 85.

100

Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 33, 38.

101

Грошев А. В. Ответственность за взяточничество. Краснодар, 2008. С. 158.

102

Это утверждается в обоснование того, что указанные лица не обязательно являются должностными, даже если они наделены правом совершать юридически значимые действия. См.: Шнитенков А. Выполнение преподавателем профессиональных и должностных функций // Уголовное право. 2001. № 4.

103

Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. № 10-О02–5 // СПС «КонсультантПлюс».

104

Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // БВС РФ. 2002. № 8; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 622п05; Определение Верховного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. № 46-О02–102 // СПС «КонсультанПлюс».

105

Данное решение ценно для нас тем, что в нем выражена позиция Верховного Суда относительно содержания юридически значимых решений и т. п., но в принципе оно неточно, поскольку достаточно было указания на то, что работник МУП по определению не является должностным лицом.

106

Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 22 декабря 2008 г. № 87-о08–17 // БВС. 2009. № 10.

107

Грошев А. В. Указ. соч. С. 157.

108

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 июня 2002 г. № 386п02пр // БВС РФ. 2002. № 11.

109

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.

Определенные направления определения организационно-распорядительных действий предлагаются в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2008 г. № 8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)», где говорится, что такими действиями могут быть, например, распределение ролей между членами сообщества, организация материально-технического обеспечения, принятие мер безопасности, конспирации, распределение средств, полученных от преступной деятельности (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8). Этот подход, хотя прямо и не относится к решению вопроса о содержании организационно-распорядительных функций, также следует учитывать при его рассмотрении.

110

Российская газета. 2009. № 207.

111

Алексеев С. С. Общая теория права: учеб. 2-е изд. М., 2008. С. 405.

112

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 85.

113

Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 33, 38.

114

Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. № 10-О02–5 // СПС «КонсультантПлюс».

115

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 2. С. 23.

116

Тен А. Л. Теоретико-правовые проблемы государственной регистрации органов государственной власти в качестве юридических лиц // Административное право и процесс. 2006. № 4.

117

Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005. С. 95.

118

См. об этом подробней: Яни П. Использование служебного положения при хищении вверенного имущества // Законность. 2010. № 2.

119

Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 41–42.

120

Грошев А. В. Ответственность за взяточничество. Краснодар, 2008. С. 168.

121

Там же; Егорова Н. А. Теоретические проблемы уголовной ответственности за преступления лиц, выполняющих управленческие функции. Волгоград, 2006. С. 291–293.

122

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».

123

А. В. Шнитенков, сравнив в соответствующей части прежнее (УК РСФСР 1960 г.) и нынешнее определения должностного лица, предложил не различать временное исполнения функций и выполнение их по специальному полномочию (см.: Шнитенков А. В. Ответственность за преступления против интересов службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях. СПб., 2006. С. 92).

124

Помимо упомянутых трудов см. также, в частности: Противодействие коррупции: прокурорский надзор, уголовно-правовая характеристика, уголовное преследование. СПб., 2009. С. 289–291 (автор главы Любавина М. А.).

125

Пункт 10 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утв. Приказом Министерства образования РФ от 26 ноября 2002 г. № 4114 //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 4.

126

См.: Бриллиантов А., Яни П. Должностное лицо: организационно-распорядительные функции // Законность. 2010. № 6.

127

Постановление № 448п96 по делу Пешко: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий и четвертый кварталы 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 4.

128

Грошев А. В. Указ. соч. С. 180.

129

Жилина С. Б. Правовое обеспечение исполнения коммерческими банками публичных функций в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2008. С. 7.

130

Взаимодействие международного и сравнительного уголовного права: учеб. пособие / науч. ред. проф. Н. Ф. Кузнецова; отв. ред. проф. В. С. Комиссаров. М., 2009. С. 165–166.

131

Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. М., 2007.

132

Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 225.

133

Ильин И. А. Теория права и государства. М., 2003.

134

Егорова Н. Управленческие функции специального субъекта преступления (уголовный закон, теория, судебная практика // Уголовное право. 2007. № 2. С. 47.

135

Талапина Э., Тихомиров Ю. Публичные функции в экономике // Право и экономика. 2002. № 6. С. 3;

136

Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 225.

137

Косаренко Н. Н. Категория «интерес» в системе публичного и частного права // Знание. Понимание. Умение. 2007. № 3. С. 157.

138

Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Сб. трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. Иркутск, 1926. C. 36.

139

Жилина С. Б. Указ. соч. С. 18.

140

Просвиркин А. Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 199.

141

Салфетников М. А. К вопросу об административно-правовом статусе государственных корпораций // Современное право. 2009. № 12. С. 46.

142

Федеральный закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О банке развития» // СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562.

143

Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. № 270-ФЗ «О Государственной корпорации “Ростехнологии”» // СЗ РФ. 2007. № 48. 2 ч. Ст. 5814.

144

Публичные услуги и право: научно-практическое пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова М.: Норма, 2007. С. 80–81.

145

Чиркин В. Е. О понятии и классификации юридических лиц публичного права // Журнал российского права. 2010. № 6. С. 88.

146

Там же.

147

Ильин И. А. Теория права и государства. М., 2003.

148

Взаимодействие международного и сравнительного уголовного права: учеб. пособие / науч. ред. Н. Ф. Кузнецова; отв. ред. В. С. Комиссаров. М., 2009. С. 166.

149

Российская газета. 1999. № 130.

150

СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2491.

151

Фокин М. С., Немцев М. Ю. К вопросу о разграничении служебных и должностных преступлений // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2011. № 3. С. 150.

152

Салфетников М. А. К вопросу об административно-правовом статусе государственных корпораций // Современное право. 2009. № 12.

153

Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ (ред. от 25.06.2012) «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6078; СЗ РФ. 2012. № 26. Ст. 3446.

154

Волженкин Б. В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практикию СПб., 2005. С. 66–67; Волколупова В. А. Должностное лицо как субъект уголовной ответственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 11; Егорова Н. Управленческие функции специального субъекта преступления (уголовный закон, теория, судебная практика // Уголовное право. 2007. № 2. С. 48; Молчанова Е. А. Уголовная ответственность нотариусов за злоупотребление полномочиями: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Рязань, 2010. С. 21–22 и др.

155

Горелик А. П. Некоторые аспекты реализации положений гражданского законодательства в сфере противодействия коррупции // Безопасность бизнеса. 2008. № 2.

156

Качелин М. С. Международно-правовые аспекты борьбы с коррупцией: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15.

157

Более подробно вопрос об указанных субъектах рассмотрен в § 2 главы 3.

158

Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948. С. 9.

159

Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 3

160

Лобырев В. А. Субъект должностных преступлений: уголовно-правовой и криминологический аспекты: дис… канд. юрид. наук. Ростов н/Д. 2005. С. 12.

161

Лурье И. М. Очерки древнеегипетского права XVI–X веков до н. э. (памятники и исследования). Л., 1960. С. 52.

162

Лурье И. М. Указ. соч. С. 54.

163

Там же.

164

Rosshirt. Geschichte und System, III. C. 188. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство в связи с общим учением о должностных преступлениях. Ярославль, 1916. С. 28.)

165

Henke. Handbuch d. Criminalrechts und Criminalpolitik. 1830. § 190; Marezoll. Das grm. deut. Criminalrecht Einleitung zum brs. Teil, § 58. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 30.)

166

Abegg. Lehrbuch d. Strafrechts-Wissenschaft. 1836. См. § 481. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство … С. 32.).

167

“Gemeine Verbrechen, wobei die amtliche Stellung schlechterdings keine rechtliche oder factische unmittelbare Veraussetzung abgebe” (n. Archiv, XIII. С. 52). (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 72.); Meves. Das Wesen der Amtsdelikte und ihre Eintheilung. Gerichtssaal т. XXXIX, 1887. С. 217–220. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 43.)

168

Meves. Das Wesen der Amtsdelikte und ihre Eintheilung. Gerichtssaal т. XXXIX, 1887. С. 217–220. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 43.)

169

Oppenheim. Die Rechtsbeugungverbrechen, 1886. С. 18. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 57.)

170

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 259.

171

Милехина Е. В. История государства и права зарубежных стран. 2002 // http://www.i-u.ru/biblio/archive/milehina_istorija/

172

Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 6.

173

Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948. С. 349.

174

Дюги. Конституционное право. Общая теория государства. Одесса, 2005. С. 594–595.

175

Утевский Б. С. Указ. соч. С. 350.

176

Нелидов Н. Указ. соч. С. 8.

177

Нелидов Н. Указ. соч. С. 15.

178

Цит. по: Нелидов Н. Юридические и политические основания государственной службы. Ярославль, 1894. С. 14.

179

Утевский Б. С. Указ. соч. С. 351.

180

Wachinger Vergl. Darstellung. BT. Т. IX. С. 274–278. (Цит. по: Ширяев В. Н. Взяточничество и лиходательство… С. 186.)

181

Утевский Б. С. Указ. соч. С. 352.

182

Клепицкий И. Должностное лицо в уголовном праве (эволюция правового понятия). Законность. 1997. № 10. С. 21.

183

Laband: Das Staatsrrecht des deutschen Reiches, 4-te Aufl., Ester Band, 1901, S. 408. (Цит. по: Утевский Б. С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948. С. 351.)

184

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 208.

185

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 186.

186

Эстрин А. Должностные преступления. М., 1928. С. 30.

187

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 206.

188

Ширяев В. Н. Там же. С. 207.

189

Ширяев В. Н. Указ. соч. С. 191.

190

Там же. С. 195.

191

Утевский Б. С. Указ. соч. С. 353.

192

http://www.gmu-countries.ru/europa/uk/uk-gs.html

193

Лысиков А. А. Развитие понятия «должностное лицо» // Законность. 2011. № 6. С. 50.

194

Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. М., 1994. С. 11.

195

См. подробнее: Уголовное право зарубежных государств. Особенная часть: учеб. пособие / под ред. И. Д. Козочкина. М., 2004. С. 294.

196

Бугаевская Н. В. Должностное лицо как субъект преступления: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2003. С. 86.

197

Там же. С. 87.

198

Sbírka zákonů Česká Republika. 2009. № 11. С. 382.

199

Н. Х. Ахметшин и А. В. Копков обращают внимание на то, что при переводе вместо термина «государственный служащий» целесообразно использовать словосочетание «государственный работник», поскольку понятия «работники» и «служащие» в китайском языке обозначаются разными иероглифами, а понятие «служащий» в УК отсутствует. Кроме того, названные авторы отмечают, что понятие «государственные работники» значительно шире определения «работники государственных органов». К числу последних относятся государственные работники, «выполняющие служебные обязанности в государственных органах», т. е. это круг лиц, установленных в ч. 1 ст. 93 Общей части. В то же время лица, выполняющие служебные обязанности в государственных компаниях, предприятиях, негосударственных структурах, общественных организация, и др., которые в ч. 2 ст. 93 рассматриваются как государственные работники, в основном не могут быть субъектами описанных в гл. 9 УК преступлений // Ахметшин Н. Х., Копков А. В. Коррупция в КНР: «присвоение» или «разложение»? // http://law.vl.ru/analit/show_atr.php?id=150&pub_name=%CA%CE%D0%D0%D3%CF%D6%C8%DF+%C2+%CA%CD%D0%3A+%22%CF%D0%C8%D1%C2%CE%C5%CD%C8%C5%22+

200

http://chupanov.narod.ru/Chinalaw/04/05.htm

201

Ахметшин Н. Х., Копков А. В. Указ. соч.

202

Старилов Ю. Н. Курс общего административного права. В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М., 2002. С. 200, 206.

203

Там же. С. 206.

204

Байболов К., Сыдыкова Л., Сыдыков А. Коррупция. Взяточничество. Ответственность: Вопросы теории и практики. Бишкек, 1999.

205

Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: текст и научно-практический комментарий. М., 2010. С. 30.

206

Старилов Ю. Н. Курс общего административного права. В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М., 2002. С. 211.

207

Там же. С. 208.

208

Правовые акты Эстонии. Таллин. 2005. № 17. С. 1179.

209

Decision 3–1–1–68–05 (p. 8).

210

RT I, 29.06.2012, 1.

211

Согласно ч. 1 примечания к ст. 364 УК Украины должностными лицами признавались лица, постоянно либо временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно либо временно на предприятиях, в учреждениях либо организациях, независимо от формы собственности, должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

212

Басова Т. В. Субъекты должностных преступлений в зарубежном законодательстве (к совершенствованию российского уголовного закона) // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Пятой Международной научно-практической конференции 24–25 января 2008 г. М.: 2008. С. 485.

213

Там же. С. 485.

214

Представитель Пуэрто-Рико в Палате Представителей США.

215

http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/202

216

Примерный уголовный кодекс США. Официальный проект института американского права / под ред. Б. С. Никифорова. М., 1969. С. 166–167.

217

Государственная служба основных капиталистических стран / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1977. С. 11.

218

Международные механизмы противодействия коррупции // Информационно-аналитический обзор. Издание Совета Федерации. 2010. С. 53.

219

СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2394.

220

СЗ РФ. 2006. № 26. Ст. 2780.

221

Международные механизмы противодействия коррупции. Информационно-аналитический обзор. Издание Совета Федерации. 2010. С. 40–41.

222

СЗ РФ. 2004. № 40. Ст. 3882.

223

Камынин И. Конвенция ООН против коррупции: новые контуры международного сотрудничества // Российская юстиция. 2004. № 4.

224

Прекратим прежнюю практику ведения бизнеса. Борьба со взяточничеством и коррупцией. Организация экономического сотрудничества и развития. 2001. С. 50.

225

Там же. С. 81.

226

Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития // http://oecdru.org/rusweb/rusfeder/5/18/bribe.htm

227

Маршакова Н. Н. Понятие коррупции в международно-правовых актах // Российская юстиция. 2010. № 11.

228

Мирошников Е. Г. Ясность и точность как требования к языку закона // Проблемы юридической техники: Сб. статей / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 212.

229

Худынцева А. С. Правовой статус судей Международного Суда ООН // Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб, 2010. С. 11.

Table of Contents

А. В. Бриллиантов, Е. Ю. Четвертакова Должностное лицо в уголовном законодательстве России и зарубежных стран Монография

Введение

Глава 1 Понятие и признаки должностного лица в российском уголовном законодательстве

§ 1. История развития уголовного законодательства России о должностном лице

§ 2. Понятие и признаки должностного лица по действующему законодательству России

Общее понятие и признаки должностного лица

Понятие и содержание организационно-распорядительных функций

Административно-хозяйственные функции, выполнение функций по специальному полномочию

§ 3. Публичность как признак должностного лица

Глава 2 Понятие и признаки должностного лица в зарубежном уголовном законодательстве

§ 1. Этапы развития понятия должностного лица в зарубежном праве

§ 2. Понятие и признаки должностного лица в законодательстве зарубежных стран

Глава 3 Признаки должностного лица в нормах международного права и их отражение в национальном законодательстве

§ 1. Понятие должностного лица в документах международного права

§ 2. Проблемы имплементации конвенционных норм об иностранном должностном лице и должностном лице публичных международных организаций в национальное законодательство

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229