Annotation

Монография подготовлена коллективом кафедры уголовного права и процесса Института права Башкирского государственного университета. В ней рассматриваются теоретические и практические проблемы взаимодействия норм и институтов уголовного права и процедурных механизмов их применения, формулируются исходные теоретические положения, позволяющие обеспечить надлежащую форму объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права. В работе представлен обстоятельный анализ международных актов и российского законодательства, обширный исторический, сравнительно-правовой, эмпирический материал. Издание подготовлено по состоянию законодательства на март 2013 г. Монография может представлять интерес для научных работников, преподавателей, аспирантов, соискателей и студентов юридических вузов, а также использоваться в законотворческой и правоприменительной деятельности.

- ВЗАИМОСВЯЗЬ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

- Информация о книге

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- Глава I

- Глава II

- ЗАКЛЮЧЕНИЕ

- Примечания

ВЗАИМОСВЯЗЬ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

МОНОГРАФИЯ

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента М. Б. Костровой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.408

В11

Авторский коллектив:

Аширова Л. М., кандидат юридических наук – § 1.2;

Бурылева Е. В. – § 2.2;

Васильева Е. Г., кандидат юридических наук, доцент – 1.1.2, 2.4.1;

Ежова Е. В., кандидат юридических наук – 1.1.1, 2.1.3, § 2.3 (совм. с М. Б. Костровой, И. В. Соколовым);

Ильина А. И. – 2.1.2;

Кострова М. Б., кандидат юридических наук, доцент – предисловие, § 1.3, 2.1.1, § 2.3 (совм. с Е. В. Ежовой, И. В. Соколовым), заключение;

Сагитдинова З. И., кандидат юридических наук – 2.4.3;

Соколов И. В., кандидат юридических наук – § 2.3 (совм. с М. Б. Костровой, Е. В. Ежовой);

Шагеева Р. М., кандидат юридических наук, доцент – § 2.5;

Шарипова А. Р., кандидат юридических наук – 2.4.2.

Рецензенты:

Чучаев Александр Иванович, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор;

Тарасов Александр Алексеевич, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, советник Уполномоченного по правам человека в Самарской области, доктор юридических наук, профессор.

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента М. Б. Костровой.

Монография подготовлена коллективом кафедры уголовного права и процесса Института права Башкирского государственного университета. В ней рассматриваются теоретические и практические проблемы взаимодействия норм и институтов уголовного права и процедурных механизмов их применения, формулируются исходные теоретические положения, позволяющие обеспечить надлежащую форму объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права. В работе представлен обстоятельный анализ международных актов и российского законодательства, обширный исторический, сравнительно-правовой, эмпирический материал. Издание подготовлено по состоянию законодательства на март 2013 г.

Монография может представлять интерес для научных работников, преподавателей, аспирантов, соискателей и студентов юридических вузов, а также использоваться в законо-творческой и правоприменительной деятельности.

УДК 343

ББК 67.408

© Коллектив авторов, 2013

© ООО «Проспект», 2013

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая вниманию читателей монография подготовлена в рамках запланированных мероприятий второго этапа выполнения научно-исследовательских работ по теме «Взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права» (Соглашение от 6 августа 2012 г. № 14.B37.21.0551 между Министерством образования и науки Российской Федерации и федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Башкирский государственный университет» о предоставлении гранта в форме субсидии в рамках реализации мероприятий федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009–2013 годы).

Приняв на себя обязательство написать эту монографию, авторы осознавали, что взялись за исследование проблемы, относящейся к числу «вечных», которой к тому же посвящено немалое количество теоретических работ. Изучив их, мы уяснили следующее.

Проблема взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права, с одной стороны, кажется уже давно решенной.

Уголовное и уголовно-процессуальное право уже достаточно давно (с начала позапрошлого века) именуются соответственно «материальное» и «процессуальное» уголовное право. В современный период развития наук криминального цикла к ряду немногочисленных доктринальных аксиом относится признание существования тесной взаимосвязи этих двух самостоятельных отраслей права (иногда эта взаимосвязь характеризуется как неразрывная, глобальная).

При этом в уголовно-правовой литературе часто пишут о соотносительности уголовно-процессуального и уголовного права как формы и содержания^1; о том, что уголовно-процессуальное право представляет собой всего лишь форму существования, форму жизни материального (уголовного права)2. Созвучны вышеприведенным высказывания ученых-процессуалистов: уголовно-процессуальное право создает формы применения норм материального уголовного права^3; уголовный процесс является формой применения уголовного закона^4, формой, в рамках которой устанавливается наличие или отсутствие фактических и юридических оснований для наступления уголовной ответственности за совершение деяния с признаками состава преступления^5. Такой подход иногда радикализируется до признания уголовного права базой для права уголовно-процессуального, которое является вспомогательным^6, что, очевидно, основывается на подразделении норм на первичные (материальные) и вторичные (процессуальные)7.

Ссылки преимущественно на литературу учебного характера демонстрируют, что данный подход к пониманию взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права закладывается в сознании юристов уже со студенческих лет.

С другой стороны, к настоящему времени имеется целый ряд научных трудов^8, доказывающих, что взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права не столь прямолинейно подчинена диалектике соотношения содержания и формы, как это представляется на первый взгляд, а проявляется в более сложной системе связей – исторической, генетической, функциональной, системно-структурной, причем на двух разных уровнях – внешнем и внутреннем.

Таким образом, перед авторами стояла весьма сложная задача – провести исследование по теме, которая уже многократно была предметом научных изысканий. Мы попытались решить эту задачу двумя основными способами. Во-первых, сосредоточить внимание на неизученных либо мало изученных аспектах взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права. Во-вторых, сместить акценты с общеизвестных, бесспорных или достаточно представленных в специальной литературе положений, оттенив новые грани феноменологии взаимо-связи уголовного и уголовно-процессуального права.

Решение данной задачи облегчалось тем, что наше исследование, в отличие от других, не является моноотраслевым, в нем принимали участие специалисты в области уголовного права (А. И. Ильина, М. Б. Кострова, З. И. Сагитдинова, И. В. Соколов) и уголовного процесса (Л. М. Аширова, Е. В. Бурылева, Е. Г. Васильева, Е. В. Ежова, Р. М. Шагеева, А. Р. Шарипова).

То обстоятельство, что авторы монографии являются специалистами в разных сферах уголовно-правовой и уголовно-процессуальной наук, обладая разным опытом участия в правоприменительной практике^9, не превращает ее в сборник отдельных статей, которые просто соединены в одном издании. Данное обстоятельство, как нам представляется, напротив, усиливает междисциплинарный и комплексный характер исследования. В нем последовательно рассматриваются общие вопросы взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права в историческом, теоретическом, системно-правовом, международно-правовом, языковом аспектах, а также отдельные, наиболее актуальные, на наш взгляд, межотраслевые проблемы.

И последний момент, связанный с особенностью авторского коллектива, требующий уточнения. По условиям гранта, в рамках которого подготовлена настоящая Монография, членами научно-исследовательского коллектива являются студенты (В. П. Ефремов, Д. А. Чигрин) и аспиранты (А. А. Кулясов, Н. А. Чеснокова) Института права БашГУ. Их участие обязательно на всех этапах выполнения научно-исследовательских работ по теме, но включить их в число прямых соавторов представленной монографии мы не решились, однако все они являются нашими «подстрочными соавторами», то есть мы делаем ссылки на их публикации, отражающие результаты проведенных каждым из них научных исследований по нашей общей теме.

В связи со спецификой состава авторского коллектива внимательный читатель, возможно, обнаружит в разных частях монографии расхождение позиций по одному и тому же вопросу либо противоположность во взглядах на одну и ту же проблему, трудно совместимые между собой. Но это вполне объяснимо и строгим разделением авторства, и стремлением всего коллектива внести свой вклад в обогащение теории уголовного и уголовно-процессуального права новыми конструктивными идеями, а они, как думается, рождаются только в полемике.

Разумеется, содержание монографии не претендует на полноту охвата всех проблем, но мы и не стремились «объять необъятное». Предполагаем также, что отдельные суждения авторов могут быть восприняты в качестве спорных или неприемлемых, но мы и не ставили перед собой цель достичь «объективной истины». Творческий замысел авторов, как указывалось выше, был иным. Данное монографическое исследование посвящено такой теме, актуальность изучения которой не может быть утрачена ни при каком уровне ее разработанности в науке.

Исследование выполнено с использованием информационных ресурсов справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

При том, что авторы обращаются к самому широкому кругу нормативных источников – международным актам, русскому дореволюционному и советскому, а также к зарубежному законодательству, основная часть монографии написана на базе действующего российского законодательства с учетом внесенных в него изменений и дополнений по состоянию на 28 февраля 2013 г.; для основных источников – Уголовного кодекса Российской Федерации^10 и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации^11 – далее по тексту приняты обозначения УК и УПК.

Авторский коллектив выражает глубокую признательность рецензентам, оказавшим значительную помощь в подготовке нашей монографии к изданию, – А. И. Чучаеву, доктору юридических наук, профессору, профессору кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) и А. А. Тарасову, доктору юридических наук, профессору, профессору кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, советнику Уполномоченного по правам человека в Самарской области.

Руководитель научного коллектива

Кострова М. Б.

Глава I

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

§ 1.1. ИСТОРИЧЕСКИЙ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

1.1.1. Краткий исторический очерк развития и взаимодействия уголовного и уголовно-процессуального права

Исторически сложилось так, что первоначально нормативные акты, регулирующие вопросы, связанные с привлечением лица к уголовной ответственности, не разделялись на содержащие нормы уголовного и нормы уголовно-процессуального права. Однако, несмотря на то что современное законодательство включает в себя отдельные уголовный и уголовно-процессуальный кодексы, стоит согласиться с В. К. Случевским в том, что «связь между материально-уголовным и процессуально-уголовным правом настолько близка, что достигнуть строго выдержанного распределения законодательных постановлений между уложениями и процессуальными кодексами представляется крайне затруднительным»12.

В. К. Случевский также свидетельствует: «история… показывает, что, в отношении времени возникновения своего, предписания закона, заключавшие в себе нормы процессуального права, всегда предшествовали возникновению предписаний, вмещавших в себя нормы материального права»13. Ученый объясняет это тем, что в начале развития государственности преступление и наказание были проникнуты элементом частного права и уголовное правосудие отправлялось по началам обычного права. Уголовное законодательство этого раннего периода стремилось не столько к регламентированию живших в правосознании народном воззрений обычного права на преступление и наказание, сколько к созданию способов и средств применения этих воззрений к действительности, то есть к созданию процессуальных средств действия^14. К. Б. Калиновский частно-состязательный тип уголовного процесса характеризует как первый этап развития уголовно-процессуального права, сущность которого заключается в господстве частного начала над публичным. Частноправовой характер процесса обусловлен тем, что общество еще не столь консолидировано, чтобы осознать и отстаивать публичные интересы. В нем господствуют родственные, а не обменные связи. Преступление еще понимается как частноправовое деяние, причиняющее вред не всему обществу, а потерпевшему как представителю своего рода^15.

Как пишет В. И. Елинский, уже начиная с IХ в. в нашей стране появилась необходимость государственного управления административно-полицейской сферой^16. Киевское государство в IХ – Х вв. представляло собой варварское, дофеодальное государство. Основной чертой уголовного права в период варварского государства является замена кровной мести выкупом, взимавшимся государственной властью, а затем вознаграждением, шедшим пострадавшему. Процессуальное право в этот период характеризовалось господством состязательного процесса и весьма крупным значением ордалий – «судов божиев»17.

Тесные взаимоотношения между Россией и Византией привели к заключению ряда договоров (при Олеге в 907 г. и 911 г. и при Игоре в 945 г., при Святославе в 971 г.). Некоторые из них регулировали и уголовные отношения. В этих договорах предусматривалась ответственность за такие виды преступлений, как убийство, телесные повреждения, оскорбления, кражи. В качестве наказания договоры предусматривали кровную месть, выкупы^18.

При князьях Владимире и Ярославе начала развиваться судебная функция княжеской власти, которая выражалась в организации судебных органов и в отправлении суда, и законодательная функция, при помощи которой князья изменяют основные принципы уголовного права и процесса^19.

Первым письменным источником, который появился при князе Ярославе, регулирующим, в том числе, вопросы судоустройства и привлечения лица к уголовной ответственности, является Русская Правда. «Наша “Русская Правда…” – писал М. А. Чельцов, – является прежде всего “судебником”. В нем мы встречаем нормы права, которое теперь называем уголовным, и того, которое зовется сейчас гражданским»20.

С. В. Юшков отмечает, что уже в ХI в. Киевское государство становится феодальным, в котором развиваются нормы феодального права. Из этого положения автор делает следующие выводы в отношении правовой сущности Русской Правды: 1) нормы Русской Правды – это нормы возникшего и развивающегося феодального права, а не сборники старых обычаев; 2) основным источником этих норм являются постановления и судебные решения князей; 3) как общее правило, древнейшие редакции Русской Правды имеют официальное происхождение^21.

Русская Правда дошла до современных исследователей в виде большого количества списков, составляющих разные редакции, и ученые до сих пор спорят по поводу их классификации.

И. Я. Фойницкий указывал на то, что правила уголовно-правовые и уголовно-процессуальные составляют как бы одно целое: часть материальную, имеющую своим предметом определить содержание карательной власти, и часть формальную, задача которой сводится к установлению путей осуществления ее. Увлеченные этой связью, кодексы и литература прежнего времени излагали даже постановления о порядке разбирательства уголовных дел совместно с определениями о преступлениях и наказаниях. Такой характер в России носили Правды всех редакций^22.

Преступление по Русской Правде называлось «обидой», под которой понималось причинение материального, физического или морального вреда. Кровная месть по Русской Правде, превратившись в правовой обычай, стала местью, ограниченной государством по кругу лиц, имеющих право кровной мести за убийство, только родственников^23.

С. В. Юшков отмечает, что нормы уголовного и процессуального права Русской Правды – это нормы феодального права, острие которого направлено против широкой народной массы^24. При князьях Владимире и Ярославе издается особое княжеское постановление, в котором «были разрешены те вопросы, которые были поставлены общим ходом развития уголовного права и которые были необходимы для судебных органов» – это Древнейшая Правда^25. Древнейшая Правда состояла из 18 статей, четыре из которых относятся в основном к нормам процессуального права, а остальные – к уголовному, хотя в некоторых статьях имеются фрагменты, касающиеся процесса. В этом документе устанавливалась единая система наказаний, которая должна была применяться по всему пространству Киевской Руси^26.

С дальнейшим развитием и укреплением феодальных отношений изменяются и нормы феодального права. Так, например, издается Суд Ярослава Владимировича, который по сравнению с Краткой Правдой, во-первых, увеличивает число составов преступлений, во-вторых, устанавливает разное наказание в зависимости от степени напряженности злой воли, в-третьих, уделяет больше внимания процедуре привлечения к уголовной ответственности. Устав Владимира Мономаха дополнял Суд Ярослава Владимировича, и оба эти памятника представляли собой сборник русского права в период развития феодальных отношений (XII в.). Как пишет С. В. Юшков, в условиях феодального распада дальнейшее развитие норм Русской Правды прекратилось^27.

Таким образом, мы видим, что первые письменные документы, регламентирующие вопросы привлечения к уголовной ответственности, не проводили четкого различия между нормами уголовного и уголовно-процессуального права, как, впрочем, и между другими отраслями права, и носили фрагментарный характер.

С конца XIV в. начинается процесс централизации государственной власти на Руси. Как отмечает М. А. Чельцов, этот процесс был ускорен необходимостью организации обороны от татар^28. Издание Судебника Ивана III (1497 г.) было ярким показателем торжества централизованной государственной власти. Единый порядок суда во всем государстве вводил участие в суде старост и «лучших людей» от местного населения^29. Судебник 1497 г., наряду с преступлениями, известными Русской Правде (кража, разбой, убийство), предусматривает наказание за преступления государственные («крамола»), преступления по службе, преступления против судебной власти («ябедничество»)30. Таким образом, законодатель того периода начинает осознавать, что преступление – это деяние, которое затрагивает не только частные интересы, но прежде всего причиняет вред общественным отношениям.

В середине XVI в. русское государство вступает в новый исторический период – период сословно-представительной монархии, которая представляла собой историческую форму феодального государства, промежуточную между раннефеодальной и абсолютистской монархией^31. Крупнейшими правовыми документами того периода являлись: Судебник 1550 г., Стоглав и Соборное Уложение 1649 г. В это же время, по свидетельству Е. Н. Леонтьевой, развиваются различные отрасли права: административное, уголовное, процессуальное и др.32.

Следующим шагом к усилению суда как органа центральной власти, было издание при Иване IV царского Судебника (1550 г.). Он устанавливал обязательное присутствие в суде наместников-представителей от населения (старост и целовальников) и ведение судных списков (протоколов) специальными земскими дьяками. По мнению Е. Н. Леонтьевой, царские судебники 1497 и 1550 гг. в основном представляли собой свод постановлений процедурного характера^33.

Борьба с феодальным боярством за создание централизованного русского национального государства, усиление процесса закрепощения крестьян обусловили также административно-судебную реформу Ивана IV. Реформа эта была направлена на установление элементарного полицейского порядка, необходимого для дальнейшего развития хозяйства^34.

Соборное Уложение 1649 г. – это первый печатный памятник русского права. До него публикации законов оглашались публично. Это и первый в истории России систематизированный свод законов, который относился ко всем отраслям права того периода и просуществовал два столетия^35. Соборное Уложение состояло из 25 глав, разделенных на статьи. Этот правовой акт особенно интересен тем, что в нем делаются попытки разделения норм уголовного и процессуального права. Так, глава Х «О суде» содержала в себе в основном нормы процедурного характера (в ней, например, раскрывались правила о подсудности, об отводах, правила ведения судных дел и др.), но содержала она и нормы уголовного права. Например, в ст. 12 главы Х Соборного Уложения сказано: «А которой дияк норовя кому по посулом, или по дружбе, или кому мстя недружбу, велит судное дело подьячему написати не так, как в суде было, и как в прежней записке за исцовою и за ответчиковою рукою написано, и по тому диячьему приказу подьячей то судное дело напишет неделом, а сыщется про то допряма, и дияку за то учинити торговая казнь, бити кнутом, и во дьяцех не быти, а подьячего казнити, отсечи рука, а дело велеть написати, как истец и ответчик в суде говорили, и вершити то дело по суду, до чего доведется»36 (то есть эта норма описывала наказание, которое должно было претерпеть лицо за внесение заведомо ложных сведений в судное дело). Таким образом, раскрывая те или иные процедурные правила уголовного судопроизводства, законодатель сразу же давал описание видов наказаний за их нарушение.

Отдельно выделялись, например, главы IV «О подпищикех, и которые печати подделывают», «О денежных мастерех, которые учнут делати воровские денги», XXI «О розбойных и о татиных делех»37. Эти главы были посвящены отдельным категориям преступлений, однако нормы уголовного и уголовно-процессуального права там были переплетены настолько тесно, что, по сути, эти главы представляли собой правила расследования указанных преступлений. Так, например, ст. ст. 1, 2 главы XXI «О розбойных и о татиных делех» закрепляли следующие правила: «Которые розбойники розбивают, и людей побивают, и тати крадут в Московском уезде и в городех, на посадех и в уездех, и такие розбойные и убийственые и татиные дела ведать в Розбойном приказе. А которые воры крадут, и убийственные всякие дела чинят на Москве, и то ведать на Земском дворе, а в Розбойном приказе тех дел ничем не ведать»38. Таким образом, устанавливалась подследственность данных уголовных дел в зависимости от категории дел и места их совершения. В ХVII в. на Руси судебно-следственные и полицейско-сыскные функции осуществлялись в Разбойном приказе или его подразделениях – губных избах^39.

Нужно также отметить, что одна глава XXII Соборного Уложения «Указ за какие вины кому чинити смертная казнь, и за какие вины смертию не казнити, а чинити наказание» содержала в себе нормы в основном уголовного права, поскольку представляла собой перечисление преступлений, которые карались смертной казнью или иным видом наказания (например, битьем кнутом).

По свидетельству А. Г. Манькова, крупнейшим сводом законов уголовного права и судопроизводства второй половины XVII в. являлись и Новоуказные статьи 1669 г. о татебных, разбойных и убийственных делах, в основу которых легли главы XXI и XXII Соборного Уложения 1649 г. Анализируя указанный правовой акт, автор пришел к выводу, что в судопроизводстве по уголовным делам господствовал розыскной инквизиционный процесс, в котором активная роль принадлежала судьям как представителям государственной власти, а важнейшей особенностью феодального права была решающая доказательственная сила признания в преступлении, чего добивались обычно с помощью пытки»40.

Хотя, как отмечают некоторые ученые, в Соборном Уложении и в других правовых актах рассматриваемого периода отсутствуют правовые нормы об общих основаниях ответственности за причинение вреда^41, между тем в некоторых статьях вышеуказанных актов уже прослеживаются зачатки норм, которые впоследствии станут принципами уголовного и уголовно-процессуального права. Так, например, в Новоуказных статьях, как пишет А. Г. Маньков, четко выступает принцип индивидуальной ответственности в уголовных делах. Согласно ст. 113 при розыске скрывающихся преступников члены их семей – матери, жены и дети – аресту не подлежали. Также не допускались к даче свидетельских показаний дети в отношении родителей, жена в отношении мужа, отпущенные на свободу холопы в отношении своих бывших господ^42.

В Соборном Уложении, а затем и в Новоуказных статьях 1669 г. обнаруживаются и попытки разграничения преднамеренного и непреднамеренного преступления. Так, например, в ст. 18 главы XXII Соборного Уложения «Указ за какие вины кому чинити смертная казнь, и за какие вины смертию не казнити, а чинити наказание» предписывалось: «А будет такое убийство учинится от кого без умышления, потому что лошадь от чего испужався, и узду изорвав рознесет, и удержати ея будет не мощно, и того в убийство на ставити, и наказания за такое дело никому не чинити, для того, что такое дело учинится бес хитрости»43.

Можно выделить и иные статьи, которые затем будут положены в основу многих правовых институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Так, например, ст. 19 главы XXII Соборного Уложения «Указ за какие вины кому чинити смертная казнь, и за какие вины смертию не казнити, а чинити наказание» указывала: «А будет кто над кем учинит смертное убийство по чьему научению, а сыщется про то допряма, и того, кто на смертное убийство научал, и кто убил, обеих казнити смертию же»44 (фактически речь идет о соучастии в преступлении). В ст. 15 этой же главы Соборного Уложения говорилось: «А которая жонка приговорена будет к смертной казни, а в те поры она будет беременна, и тоя жонки, покаместа она родит, смертию не казнити, а казнити ея в те поры, как она родит, a до тех мест держати ея в тюрме, или за крепкими приставы, чтобы она не ушла»45 (эта норма указывала на возможность отсрочки исполнения наказания). Статьей 16 главы Х Соборного Уложения «О суде» вводилась уголовная ответственность за затягивание решения судебного дела, так как законодатель пытался таким образом бороться с волокитой при рассмотрении уголовных и гражданских дел.

Таким образом, правовые акты XVII в., посвященные вопросам уголовного права и судопроизводства, еще не делали различий в правовом регулировании уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений, однако задатки этого уже прослеживаются, например, в Соборном Уложении 1649 г. Можно также говорить и о появлении норм, регулирующих общие вопросы уголовного права и процесса, которые служили гарантиями защиты прав лиц от необоснованного привлечения к уголовной ответственности.

Говоря в целом о судебной системе допетровского периода, можно привести мнение Д. О. Серова, который характеризует ее следующим образом: 1) функциональная и организационная неотделенность органов правосудия от органов управления; 2) отсутствие судов общей юрисдикции (при весьма значительном количестве специализированных судов); 3) отсутствие единства в устройстве судебной системы. Помимо этого автор указывает на отсутствие строго регламентированного порядка прохождения дел по инстанциям, доминирование частного обвинения на начальной стадии уголовного процесса и недостаточную систематизированность норм процессуального права^46. Последнее утверждение можно считать верным и в отношении норм уголовного права.

Первые попытки отделения власти судебной от административной были предприняты Петром Первым. Как пишет Н. Н. Ефремова, «накануне петровских реформ в России ХVII века существовала судебная система феодального типа. Поскольку суд не только не отделялся от администрации, но и являлся одной из важнейших функций последней, то самостоятельных судебных органов не было, отправлением правосудия ведали органы управления»47.

По реформе Петра Первого во главе судебной системы стоял царь. В качестве верховного судьи он единолично разбирал многие дела по своему усмотрению, в том числе суду царя были подведомственны и дела высших должностных лиц. По закону Петра Первого от 23 декабря 1713 г. подданным дозволялось лично сообщать царю о таких государственных преступлениях, как умысел на «государственное здоровье», оскорбление «высокомонаршей чести», бунт и измена. Как отмечает Д. О. Серов, «в данном случае можно констатировать синхронность в развитии тенденций в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: вышеотмеченное отнесение преступлений против интересов службы к категории государственных произошло почти одновременно с установлением единого особого порядка судопроизводства по всем делам подобного рода»48.

Высшим судебным органом после царя являлся Сенат, созданный в 1711 г. и ставший высшей апелляционной инстанцией в 1718 г.

В это же время были предприняты первые попытки разделения судебных и следственных полномочий. В 1710-х гг. зарождается стадия досудебного производства. Д. О. Серов объясняет это тем, что возникла необходимость скорейшего рассмотрения дел, инициированных органами против высокопоставленных должностных лиц, поскольку отправление правосудия по таким категориям дел осложнялось служебным статусом подсудимых и структурной неотделенностью судебных органов от органов управления^49. Получается, что необходимость расследования отдельных категорий уголовных дел способствовала зарождению стадии предварительного расследования. В 1714–1715 гг. возникли «канцелярии розыскных дел», которым и было поручено осуществлять следствие по крупнейшим делам^50. Законом от 19 декабря 1718 г. об укреплении инстанционности в судопроизводстве, в который несколько раз вносились изменения, впервые в истории России была выстроена четырехзвенная система судов общей юрисдикции, которые функционально были отделены от административных органов. Как указывает Д. О. Серов, важным последствием образования в 1717–1719 гг. системы судов явилось зарождение в России судейского корпуса^51.

Крупнейшим актом процессуального права в период судебной реформы Петра Первого стал закон от 5 ноября 1723 г. «О форме суда». Нововведениями этого закона являлись следующие: 1) закрепление права ответчика ознакомиться до начала судоговорения с содержанием исковой челобитной; 2) утверждение порядка разбирательства дела строго по пунктам исковой челобитной^52.

Помимо указанного документа Д. О. Серов упоминает еще об одном процессуальном документе – Наказе «майорским» следственным канцеляриям от 9 декабря 1717 г., который закреплял основные полномочия следственной канцелярии и ознаменовал собой зарождение следственного аппарата в России и переход от инквизиционного вида уголовного процесса розыскного типа к следственному виду^53.

Нормы уголовного права эпохи Петра Первого находят свое воплощение в другом правовом акте – Артикуле воинском (другое написание – Артикль воинский) от 26 апреля 1715 г. – первом отечественном военно-уголовном кодексе, как характеризует его Д. О. Серов^54. Данный правовой акт распространялся и на «правителей земских» в части, касающейся уголовного права^55. Он состоял из 209 артикулов и представлял собой, в основном, свод правил, нарушение которых влекло за собой тот или иной вид наказания. Этот правовой акт не содержал в себе общих положений уголовного права, однако в целом ряде артикулов можно заметить нормы общего характера. Так, например, в артикуле 44 сказано: «Всяк долженствует часового и протчие караулы, патрулиры и рунды в обозах, городах и крепостях пристойным образом почитать, и оным, когда окликают, учтиво отвечать. Есть ли кто дважды окликан будет со угрожением, а ответу часовому не учинит, а часовой по нем выстрелит, тогда той имеет самому себе оный вред или несчастие причесть, ежели какой ему таким образом приключится, а часовой от всякаго наказания свободен. Однако же часовой во осмотрении имети должен сие чинить в опасных местах»56. То есть данная норма является прообразом ст. 42 УК РФ 1996 г. – «Исполнение приказа или распоряжения», когда лицо не несло ответственность за исполнение законного приказа. Есть нормы, регламентирующие уголовную ответственность соучастников (например, артикул 155), формы вины (артикул 158, 159), необходимую оборону (артикул 156, 157) и др.

Интересным является артикул 154 Воинского Устава, который помимо описания преступления содержал в себе подробную инструкцию по его расследованию, проведению исследования трупа и др., то есть в данной правовой норме раскрывались и процедурные вопросы: «Кто кого волею и нарочно без нужды и без смертного страху умертвит, или убьет его тако, что от того умрет, онаго кровь паки отмстить, и без всякой милости оному голову отсечь. Толкование. Но надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от битья приключилась. А ежели сыщется, что убиенной был бит, а не от тех побоев, но от других случаев, которые к тому присовокупились, умре, то надлежит убийцу не животом, но по разсмотрению и по разсуждению судейскому наказать, или тюрмою, или денежным штрафом, шпицрутеном и протчая. Того ради зело потребно есть, чтоб сколь скоро кто умрет, который в драке был и бит, поколот, или порублен будет, лекарей определить, которые бы тело мертвое взрезали, и подлинно розыскали, что какая притчина к смерти ево была, и о том имеют свидетелство в суде на писме подать, и оное присягою своею подтвердить…»57.

Таким образом, судебная реформа Петра Первого способствовала, во-первых, появлению инстанционности судебной системы, во-вторых, развитию досудебного производства, в-третьих, можно уже говорить о том, что уголовное и уголовно-процессуальное право стали рассматриваться законодателем как самостоятельные отрасли права, требующие отдельного правового регулирования.

Дальнейшее развитие уголовного и уголовно-процессуального законодательства идет несинхронно. Уголовные и уголовно-процессуальные законы принимаются в разное время и зачастую без учета необходимости их согласования.

Последующее развитие судебной системы России Д. В. Фетищев характеризует как «соединение судебной и правительственной власти». Как свидетельствует автор, уже начиная с правления Екатерины Первой был осуществлен отказ от системы построения судов, созданной Петром Первым, что было связано с тяжелым финансовым положением страны^58.

Следующая попытка реформировать судоустройство и судопроизводство была предпринята во время правления Екатерины Второй. Ее характерной чертой, по мнению Д. В. Фетищева, было всепроникающее сословное начало и осуществление на началах децентрализации, инициаторы которой пытались обеспечить большую самостоятельность судебных органов^59.

В это время было также осуществлено более последовательное отделение судебной функции от следственной, что нашло отражение в таком правовом акте, как в Учреждение о губерниях 1775 г. Он содержал в себе нормы, относящиеся ко многим отраслям права, в том числе, и к уголовному процессу. Согласно данному документу производство следствия было поручено городничим и земским исправникам, которым законом было предписано следить за соблюдением порядка в уезде или городе (ст. ст. 237, 254 Учреждения о губерниях 1775 г.)60. В случае обнаружения признаков преступления они должны были исследовать все обстоятельства совершенного деяния, допросить свидетелей и передать виновных, если таковые были обнаружены, в суд (ст. ст. 243, 266 указанного правового акта). Таким образом, в этом случае законодатель четко отграничил производство следственных и судебных функций. С этого момента, как пишет В. А. Линовский, «на обязанности судебных мест осталось подвести под надлежащий закон те признаки, которые открыты в следствии, и выразить их в надлежащей форме, то есть постановить приговор, который должен основываться на доказательствах не сомнительных и который должен удовлетворять началам правды и справедливости»61.

Однако ст. 110 главы VII Учреждения о губерниях 1775 г., посвященной порядку производства дел уголовных, на суды низшего звена налагалась обязанность непосредственно исследовать обстоятельства совершенного преступления и вынести по нему окончательное решение, но только тогда, когда за его совершение не полагалось лишение жизни или чести. В последнем случае дело после исследования отсылалось в вышестоящие суды. Для Уездного суда вышестоящей инстанцией приходился Верхний земский суд, для Городового магистрата или Ратуши – Губернский магистрат, для Нижней расправы – Верхняя расправа. После вынесения приговора эти суды отсылали дела в Палату уголовного суда для ревизии «о порядочном производстве и решении дела»62.

Некоторые уточнения и дополнения по вопросу о том, как толковать положения Учреждения о губерниях 1775 г., были закреплены в Указе 1800 Октября 29, в котором было выражено, что исследование судебных мест первой инстанции, установленное в Учреждении о губерниях, есть рассмотрение и дополнение следствий, производимых полицейским установлением^63.

Учреждение о губерниях 1775 г. нам интересно еще и потому, что ст. 395 данного правового акта учреждала Совестный суд. К подсудности данного Суда помимо ряда гражданских дел относились дела, «касающихся до таковых преступников, кои иногда более по несчастливому какому ни наесть приключению, либо по стечению различных обстоятельств впали в прегрешения, судьбу их отягощающия выше мер ими содеяннаго, так же преступления учиненныя безумным, или малолетным., и дела колдунов, или колдовства, по елику в оных заключается глупость. Обман и невежество, надлежит отсылать в совестный суд, который един право имеет учинить о вышеописанном решение» (ст. 399)64. Таким образом, как отмечает Т. Ю. Амплеева, на практике Совестный суд был первой инстанцией по преступлениям, совершенным малолетними, безумными или людьми, «впавшими в прегрешение» по несчастливому стечению обстоятельств, по делам о колдовстве^65.

Законодатель выделяет и особые принципы организации и деятельности Совестного суда. Так, согласно ст. 397 «Совестный суд вообще судит так, как и все прочие суды по законам, но как совестный суд установляется быть преградою частной, или личной безопасности; и для того правила Совестнаго суда во всех случаях должны быть, 1. человеколюбие вообще, 2. почтение к особе ближняго, яко человеку, 3. отвращение от угнетения или притеснения человечества, и для того Совестный суд ни когда судьбы ни чьей да не отяготит, но вверяется оному совестный разбор и осторожное и милосердное окончание дел ему порученных, в чем пред богом и пред нашим императорским величеством подлежит во всякое время ответу и отчету»66.

Таким образом, специальная подсудность уголовных дел Совестного суда определялась особенностью субъектов отдельных категорий уголовных дел. Более того, законодатель закреплял особые принципы его деятельности, способствующие защите прав и интересов указанных выше лиц.

Статья 401 закрепляла за Совестным судом также обязанность проверять поступившее ему прошение от лица, которое содержалось в тюрьме более трех дней без объяснения причин и без допроса. Совестный суд, после изучения обстоятельств и причин содержания лица в тюрьме, если приходил к выводу, что оно содержалось без законных к тому предписаний, вправе был его освободить^67. Следовательно, Совестный суд осуществлял проверку законности содержания лица в тюрьме еще на стадии исследования обстоятельств совершенного преступления.

Таким образом, российский законодатель в Учреждении о губерниях 1775 г. предпринял первые попытки выделить контрольный элемент в деятельности суда за производством следствия по уголовному делу.

Однако уголовное судопроизводство все еще было розыскным по своей сути. По характеристике А. В. Смирнова, розыскной процесс «есть применение к производству по уголовным делам административного метода правового регулирования (метода власти – подчинения)»68.

Уголовное законодательство в середине XIX в. было представлено Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (далее – Уложение 1845 г.), подписанным 15 августа Николаем I, и введенным в действие в 1846 г. Оно представляло собой кодифицированный нормативный акт, впервые содержавший как нормы, регулировавшие общие вопросы уголовного права, так и устанавливающие ответственность за совершение конкретных преступных посягательств.

Уложение 1845 г., претерпев существенные изменения в связи с проводимыми в России реформами 1860–1870-х гг., в большей своей части действовало вплоть до 1917 г. В рамках реформ Уложение 1845 г. трижды переиздавалось – в редакциях 1857, 1866, 1885 гг. Кроме того, в рассматриваемый исторический период преступность деяний, их наказуемость и иные уголовно-правовые последствия устанавливались не только Уложением 1845 г., но и другими законодательными актами. К их числу относились Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г., и многочисленные уставы, именуемые в теории уголовного права «законами особенными», в частности, Устав о ссыльных 1822 г., Военно-морской Устав о наказаниях 1870 г., Устав о воинской повинности 1874 г., Воинский Устав о наказаниях 1879 г. и другие «законы особенные», например, Устав акцизный, Устав таможенный, Устав о содержащихся под стражей, Сельско-судебный устав^69.

Уложение 1845 г. отличается тем, что впервые законодатель выделил общую часть уголовного права, которая была посвящена таким вопросам, как понятие преступления и проступка (ст. ст. 1, 2), субъект преступления, выделение двух форм вины – умышленной и неумышленной (ст. ст. 5–7), соучастие в совершении преступления, стадии совершения преступления и др. Так, согласно ст. 1 указанного правого акта «всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступление»70. То есть впервые в российском законодательстве была озвучена мысль о том, что преступление есть деяние, которое посягает на государственные, общественные и частные интересы.

Статья 98 закрепляла перечень обстоятельств, при наличии которых лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности, что являет собой прообраз межотраслевого правового института освобождения от уголовной ответственности. Особый интерес для нашего исследования представляет ст. 97: «Наказание за преступление или проступок, а в тех случаях, когда оное в законах постановлено и за покушение на преступление, или приготовление к нему или же и за самый на оное умысел, может быть определено судом тогда только, во-первых, когда содеяние преступления или проступка, или же покушение на оные или приготовление к ним, или существование преступного умысла несомненно доказаны; во-вторых, когда при том содеянное или умышленное должно быть вменено подсудимому или подсудимым в вину»71. Таким образом, законодатель особо подчеркнул взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права, которая заключается в том, что лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, только если его вина в совершении преступления будет доказана в установленном законом порядке.

Итак, к середине ХIХ в. в России уже сложилась система уголовного судопроизводства. Однако существовавшие в то время институты уголовного процесса подвергались критике даже со стороны многих современников. Так, сенатор К. Н. Лебедев в 1847 г. писал: «Человек, узнавший российское правосудие, может заболеть и помешаться – так оно отвратительно дурно»72.

В народе сложилось негативное отношение к праву и законности. Об этом свидетельствует русский фольклор. Среди десятков собранных В. Далем пословиц и поговорок о суде и законе, отражавших сознание народа, нельзя было найти позитивных: «Неправдою суд стоит», «В суд ногой – в карман рукой», «Судьям то и полезно, что в карман полезло», «Судью одаришь, правду победишь»73.

Изменить сложившееся положение была призвана реформа судебной системы и уголовного судопроизводства. Комиссия, созданная для подготовки «Основных начал судебной реформы», приступила к работе в первых числах февраля 1862 г. Результатом ее труда стало появление Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее – УУС).

Этот правовой акт особенно интересен для нашего исследования, поскольку с принятием УУС 1864 г. российский законодатель предпринял первые попытки демократизации уголовного процесса. Появились новые институты, которые ранее не были известны, как то: присяжные заседатели, судебные прения и т. д. В это время происходила апробация новелл уголовного судопроизводства на «российской почве». Устав уголовного судопроизводства содержал во многом оптимальные модели функционирования норм и институтов уголовного судопроизводства, часть из которых была заимствована и современным уголовным процессом.

Согласно ст. 1 закона об «Учреждении судебных установлений» 1864 г. судебная власть в России принадлежала мировым судьям, съездам мировых судей, судебным палатам и Правительствующему Сенату в качестве верховного кассационного суда. Полномочия между указанными судебными инстанциями были строго распределены. Статья 5 закона гласила: мировые судьи, их съезды, окружные суды и судебные палаты рассматривают дела по существу; Правительствующий же Сенат в качестве верховного кассационного суда, не решая дел по существу в общем порядке судопроизводства, наблюдает за охранением точной силы закона и за единообразным его исполнением всеми судебными установлениями империи^74.

Обеспечить реальную независимость и полноту судебной власти было призвано включение в подведомственность суда института судебных следователей (ст. 79 закона об «Учреждении судебных установлений»)75. Согласно ст. 249 УУС предварительное следствие о преступлениях, подсудных Окружным судам, производилось судебными следователями при содействии полиции и наблюдении прокуроров и их товарищей. Органы прокуратуры, присяжные поверенные также состояли при судебных местах в соответствии с положением ст. ст. 125, 353 закона об «Учреждении судебных установлений»76. Такое положение вещей способствовало укреплению судебной власти. Подотчетность суду следственных органов, а также прокуратуры и адвокатуры позволяет говорить о том, что судебное установление стало центральным органом в уголовном процессе, в подчинении которого находились и сторона защиты, и сторона обвинения. Возможно, такое положение вещей было оправданно, поскольку законодателю того времени необходимо было принять жесткие меры, направленные на поддержание авторитета судебной власти. Однако в современном уголовном процессе такое правило будет являться недопустимым, так как принцип состязательности, закрепленный ст. 15 УПК, требует реальной независимости и самостоятельности сторон друг от друга.

Устав уголовного судопроизводства 1864 г. исходил из принципа состязательности сторон. Как писал еще И. Я. Фойницкий, «предоставление обвинительной деятельности суду является глубоким отступлением от состязательного порядка процесса, основанного на разделении функций, и потому оно поставлено в узкие рамки»77. Суд являлся органом, в компетенцию которого входило возбуждение уголовного дела. Так, согласно п. 3 ст. 42 УУС мировой судья мог своей властью возбудить уголовное преследование по всем непосредственно усмотренным им преступным действиям^78. Как уточнял И. Я. Фойницкий, в силу этого правила практика признавала за ним право возбуждения преследования не только по преступлениям, очевидцем которых он был, но и по тем, которые усмотрены им при разбирательстве другого дела^79.

Коллегиальные же суды лишь сообщали об усмотренных ими преступных деяниях. Исключение было установлено только для камеры предания суду; ей как власти, контролирующей обвинительную деятельность, принадлежало право возбуждения уголовного преследования, и требования ее в этом смысле подлежали исполнению^80. То есть суд, рассматривающий уголовное дело по существу, был лишен возможности самостоятельно решить вопрос о его возбуждении (за исключением мирового судьи). Такое положение вещей способствовало укреплению принципа состязательности сторон, который требовал невмешательства суда в деятельность как стороны обвинения, так и стороны защиты.

Согласно ст. ст. 752–753 УУС «о преступном деянии, не предусмотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при судебном следствии, вопросы не предлагаются, если они по закону подвергают наказанию более строгому, чем деяние, в том акте определенное». В этом случае «дело обращается вновь к предварительному следствию, и к составлению Обвинительного акта по всем преступным действиям подсудимого»81.

Таким образом, Окружной суд, разрешающий уголовное дело по существу, не мог выходить за рамки предъявленного лицу обвинения, изложенного в Обвинительном акте, когда это могло повлечь ухудшение положения подсудимого. В этом случае дело отправлялось на дополнительное следствие. Что же касается производства по уголовным делам мировым судьей, то здесь закон не ставил его в жесткие рамки. Статьи 73, 74 УУС предусматривали правила, согласно которым в случае возникновения необходимости собирания дополнительных доказательств мировой судья, по инициативе сторон, или по собственному усмотрению, мог отложить решение дела.

Еще один вопрос, который необходимо осветить, – это полномочия суда по собиранию доказательств. Статья 630 УУС, закрепляя за сторонами обвинения и защиты равные права по представлению в подтверждение своих показаний доказательств, молчала о самостоятельных расследованиях суда^82. Как писал И. Я. Фойницкий, «молчание это умышленно и коренится в том, что функция обвинения лежит на обвинителе и вмешательство в нее суда, противоречит состязательности процесса. Это, конечно, не лишает суд общего права служить цели достижения материальной истины и во всякий момент производства распорядиться о привлечении к делу недостающих доказательств, но ни председатель суда, ни судебная коллегия никогда не превращаются в следователя»83. Как метко заметил Ю. Глазер, «обвинитель не может быть судьей, и точно также судья не может быть обвинителем»84.

Хотя необходимо отметить, что в Уставе уголовного судопроизводства были закреплены некоторые полномочия суда по установлению обстоятельств уголовного дела. Так, мировой судья был вправе по собственному усмотрению задавать свидетелям, обвиняемому и обвинителю вопросы, самостоятельно производить осмотры, освидетельствования и обыски (ст. ст. 101, 105 УУС)85. Окружной суд также мог по собственному усмотрению провести новое освидетельствование, испытание или осмотр, а также приостановить судебное заседание для собирания дополнительных сведений (ст. ст. 634, 688, 692 УУС)86.

Таким образом, анализ положений Устава уголовного судопроизводства позволяет говорить о том, что российский уголовный процесс был в то время состязательным. А. В. Смирнов выделяет три признака состязательности – наличие сторон, их процессуальное равенство и независимость отделенного от сторон суда. Все эти элементы, несомненно, уже присутствуют в уголовном судопроизводстве того времени. Причем здесь следует говорить о публично-исковом состязательном процессе, когда функцию обвинения начинают выполнять постоянные государственные органы, наделенные для этого специальными полномочиями^87.

Еще одним правовым актом дореволюционного периода, регулирующим уголовные отношения, является Уголовное уложение от 22 марта 1903 г., которое являлось весьма передовым для своего времени. В данном правовом акте законодатель значительно расширил общую часть, которая включала в себя помимо уже традиционных понятия преступления, форм вины и т. д. такие вопросы, как система наказаний (ст. 2, Отделение третье), категории преступлений (ст. 3), обстоятельства, исключающие наказуемость (Отделение восьмое). Прописывалось действие уголовного закона в пространстве, в отношении лиц (Отделение второе)88.

Уложение так и не вступило в силу в полном объеме: в 1904 г. были введены в действие его главы о государственных преступлениях, в 1906 г. – о религиозных, после этого до Октябрьской революции было введено в действие около 30 статей других его глав; действующим нормативным актом в области уголовного права оставалось Уложение 1845 г. По характеристике Т. Н. Нуркаевой, Уголовное уложение 1903 г. выгодно отличалось от прежнего уголовного законодательства и многие заложенные в нем нормы «прошли испытание временем и восприняты действующим уголовным законодательством»89.

Если реформа уголовного судопроизводства 1864 г. была направлена прежде всего на демократизацию институтов уголовного процесса и введение в него состязательного начала, то перед советскими судами времен революции и Гражданской войны стояли совсем иные задачи. Как писал В. И. Ленин, «новый суд нужен был, прежде всего, для борьбы против эксплуататоров, пытающихся восстановить свое господство, или отстаивать свои привилегии, или тайком протащить, обманом заполучить ту или иную частичку этих привилегий. Но, кроме того, на суды, если они организованы действительно на принципе советских учреждений, ложится другая, еще более важная задача. Это – задача обеспечить строжайшее проведение дисциплины и самодисциплины трудящихся»90.

В советское время процедура производства по уголовному делу претерпела значительные изменения. Декрет Совета Народных Комиссаров РСФСР «О суде» от 24 ноября 1917 г. № 1 упразднил институты судебных следователей, прокурорского надзора, а равно институты присяжной и частной адвокатуры, возложив, «впредь до преобразования всего порядка судопроизводства, предварительное следствие по уголовным делам на местных судей единолично, причем их постановления о задержании преступника и о предании суду должны были быть подтверждены постановлением всего местного суда»91.

Таким образом, советский суд того периода служил задачам охраны сложившегося государственного строя и защиты только определенной категории граждан, а не всего общества. Причем правовые идеи о разделении судебной и следственной функций, об осуществлении контрольных полномочий суда на досудебном производстве и многие другие, последовательно закрепленные Уставом уголовного судопроизводства 1864 г., были отброшены.

Поэтому можно с уверенностью сказать, что в первые годы существования советской власти, когда элементы состязательности, характерные для уголовного судопроизводства России конца XIX – начала ХХ в., были упразднены, произошло возвращение к розыскному типу уголовного процесса. Суд был отделен от администрации, но, с другой стороны, и ответствен перед ней. Функция розыска оставалась недифференцированной, то есть предварительного судебного следствия еще не существовало, а все вопросы решались непосредственно в судебном разбирательстве при полном составе суда^92.

Декрет «О суде» от 7 марта 1918 г. № 2 был издан в развитие и дополнение первого Декрета о суде. Согласно данному правовому акту для рассмотрения дел, превышающих подсудность местного народного суда, учреждались окружные народные суды, а предварительное следствие по таким категориям уголовных дел производилось следственными комиссиями из трех лиц. Заключительное постановление следственной комиссии о передаче дела в суд являлось актом предания обвиняемого суду. Часть 6 ст. 22 Декрета гласила: «По уголовным делам обвинительный акт заменяется постановлением следственной комиссии о предании суду. Если такое постановление окружным судом будет признано недостаточно обоснованным, то от него зависит, возвратить дело в следственную комиссию для доследования или поручить таковое одному из членов суда»93.

Однако уже Декретом ВЦИК от 30 ноября 1918 г. «О народном суде РСФСР» полномочия по рассмотрению и разрешению уголовных дел были возложены только на народный суд^94. То есть законодатель того времени отказался от многоступенчатой структуры судебной системы, при которой вышестоящая инстанция осуществляет контроль над деятельностью нижестоящего суда.

В данном правовом акте указывалось, что производство предварительного следствия по уголовным делам, рассматриваемым в суде с участием шести народных заседателей, возлагалось на следственные комиссии. По делам, по которым рассмотрение дел в суде проходило с участием двух народных заседателей, от народного суда зависело либо ограничиться произведением милицией дознания, либо передать дело для производства следствия в следственную комиссию, либо в нетерпящих отлагательства случаях следствие поручить постоянному народному судье^95.

Следственная комиссия в полном составе возбуждала и прекращала следствие, избирала меру пресечения и изменяла ее, выносила постановление о прекращении дела или предавала обвиняемого суду. Постановление следственной комиссии о предании суду или прекращении следствия должно было быть мотивированно; если это постановление было признано народным судом недостаточно обоснованным, народный суд направлял дело на доследование в следственную комиссию.

Постоянный народный судья обладал контрольными функциями по отношению к производству дознания органами милиции. Он давал руководящие указания по расследуемым ими уголовным делам, утверждал или изменял на более строгие принятые этими органами меры пресечения. В случае необходимости смягчить меру пресечения народный судья должен был немедленно внести этот вопрос на разрешение народного суда в полном составе^96.

Таким образом, говорить о каком-либо разделении уголовно-процессуальных функций на функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела не приходилось. Судья обладал ярко выраженными обвинительными полномочиями и по сути руководил производством предварительного расследования. Видимо, такое положение вещей было продиктовано необходимостью для советского государства сохранить и усилить свою власть. Однако появление процедуры досудебного производства свидетельствует о том, что инквизиционный процесс уступает место следственному. А. В. Смирнов характеризует его как бюрократический вид розыскного судопроизводства. Рациональность, безличность, строгая регламентированность процедуры, преобладание формы над содержанием, ограниченность ответственности – все эти признаки бюрократии в полной мере присущи такому порядку производства. Как он пишет, «в нем впервые в истории уголовного процесса появляется официальное предварительное следствие как способ рационализации подготовки дел для судебного заседания»97.

Дальнейшее развитие уголовного и уголовно-процессуального законодательства в советский период осуществлялось в основном синхронно, что являлось, на наш взгляд, большим плюсом, поскольку позволяло согласованно принимать правовые нормы, входящие в состав многих межотраслевых институтов. Российский законодатель нарушил эту традицию, когда сначала в 1996 г. принял новый Уголовный кодекс РФ, и только в 2001 г. – новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Это привело к тому, что многие уголовно-правовые и уголовно-процессуальные институты оказались несогласованными, а ряд норм и нормативных предписаний – взаимоисключающими. Например, глава 31 «Преступления против правосудия» УК до настоящего времени содержит (и на момент принятия УПК уже содержала) большое количество несоответствий с действующим уголовно-процессуальным законодательством^98. Этих ошибок можно было избежать, если бы по примеру советского законодателя, уголовный и уголовно-процессуальный законы принимались одновременно.

25 мая 1922 г. был принят первый УПК РСФСР, который был заменен впоследствии УПК РСФСР 1923 г. Вот как М. А. Чельцов характеризовал рассматриваемый правовой акт: «В первую очередь были использованы проверенные более чем четырехлетним опытом процессуальные формы, установленные первыми декретами советской власти о суде. В частности, в УПК были выражены свобода суда от каких бы то ни было формальных ограничений в искании материальной истины, принцип публичности обвинения, осуществляемого теперь только что созданными органами прокуратуры, и реальные гарантии прав обвиняемого на защиту»99. Действительно, согласно ст. 61 УПК РСФСР 1922 г. суд не был ограничен никакими формальными доказательствами и от него зависело, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства или потребовать их от третьих лиц, для которых такое требование было обязательно^100. На судей возлагался общий контроль за расследованием дел органами дознания и следствия. На прокуратуру – руководство следствием по конкретным делам^101.

Таким образом, УПК РСФСР 1922 г. предпринял попытку осуществить разграничение полномочий следователя, прокурора и суда. Теперь судья хотя и осуществлял общее руководство за производством предварительного следствия, однако уже не обладал такими широкими полномочиями, поскольку непосредственно досудебное производство контролировалось прокурором.

Примечательно, что ст. 2 УПК РСФСР 1922 г. закрепляла правила действия уголовного закона во времени: «Преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим в момент совершения преступления. Законы, устраняющие преступность совершенного деяния или смягчающие его наказуемость, имеют обратную силу. Останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия законов суду воспрещается»102. Тем самым законодатель подчеркнул неразрывную связь норм уголовного и уголовно-процессуального права. В свою очередь, в ст. 9 УК РСФСР 1922 г. отмечалось, что назначение наказания производится судебными органами по их социалистическому правосознанию с соблюдением руководящих начал и статей УК РСФСР 1922 г. Более того, законодатель разрешил суду применять уголовный закон по аналогии, расширив тем самым судейское усмотрение: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статей Уголовного кодекса, предусматривающих наиболее сходные по важности и роду преступления, с соблюдением правил общей части сего Кодекса» (ст. 10)103.

Объяснить такой подход законодателя можно необходимостью защиты уголовно-правовыми методами достижений революции 1917 г. Именно поэтому в качестве задач уголовного закона ст. 5 называла «правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальный защиты»104.

УК РСФСР от 22 ноября 1926 г. в ст. 1 в качестве задачи уголовного законодательства РСФСР называл уже «охрану социалистического государства рабочих и крестьян и установленного в нем правопорядка от общественно опасных действий (преступлений) путем применения к лицам, их совершающим, указанных в настоящем Кодексе мер социальной защиты»105. Уголовный кодекс 1926 г. не являлся принципиально отличным от Уголовного кодекса 1922 г. Издание его вызывалось необходимостью приведения в соответствие уголовного законодательства отдельных союзных республик с уголовным законодательством СССР^106.

В 1958 г. Законом СССР от 25 декабря утверждаются Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик^107 и Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик^108.

В качестве задач советского уголовного судопроизводства прописывалось быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден (ст. 2).

Задачами советского уголовного законодательства выступали охрана советского общественного и государственного строя, социалистической собственности, личности и прав граждан и всего социалистического порядка от преступных посягательств^109.

На основе указанных выше правовых актов были приняты УК РСФСР 1960 г. и УПК РСФСР 1960 г. В этих документах впервые были выделены в отдельные главы, ставшие уже традиционно меж-отраслевыми институты, такие как принудительные меры медицинского^110 и воспитательного характера (глава 6 УК РСФСР, разделы VII и VIII УПК РСФСР).

Особо хочется отметить более удачную, по сравнению с современным законодательством, регламентацию задач, стоящих перед органами, осуществляющими производство по уголовному делу. Прежде всего – это задача полного и быстрого раскрытия преступления, которая была поставлена перед правоохранительными органами ст. 2 УПК РСФСР 1960 г. Закреплялась она и Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 2 указанного правового акта)111. Первоначальный проект УПК, внесенный депутатами – членами Комитета Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе, в ст. 6 в качестве задачи уголовного процесса также предусматривал быстрое и полное раскрытие преступления, однако впоследствии эта правовая норма была из проекта удалена^112.

Вопрос о необходимости возращения к принципу установления объективной истины по уголовным делам в настоящее время является одним из самых обсуждаемых в научных кругах. Еще в уголовно-процессуальном законодательстве дореволюционной России содержалось требование о необходимости установления истины. Так, председатель суда должен был проводить судебное следствие в таком порядке, чтобы это наиболее способствовало раскрытию истины (ст. 613 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.).

Согласно ст. 261 УПК РСФСР 1922 г. председательствующий в судебном заседании народный судья должен был управлять ходом судебного заседания, устранять из судебного следствия и прений сторон все не имевшее отношения к рассматриваемому делу, направлять судебное следствие в сторону, наиболее способствовавшую раскрытию истины. В примечании к ст. 287, регламентировавшей порядок допроса подсудимого, также говорилось, что допрос подсудимого в отсутствие других подсудимых допускался только в исключительных случаях, если этого требовали интересы раскрытия истины.

Более того, в ч. 2 ст. 243 УПК РСФСР 1960 г. указывалось, что председательствующий руководил судебным заседанием, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины, устраняя из судебного разбирательства все, не имевшее отношения к делу, и обеспечивая воспитательное воздействие судебного процесса.

Российский же законодатель отказался от регламентации в УПК принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, что подвергалось критике многими учеными-процессуалистами. Новую волну дискуссий по данному вопросу вызвал представленный Следственным комитетом РФ проект федерального закона «О внесении изменений в УПК РФ в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу»113, в котором предлагается законодательно закрепить понятие объективной истины.

Необходимо подчеркнуть, что и дореволюционный, и советский законодатели уделяли особое внимание предупреждению преступлений. Проблема предупреждения преступлений всегда являлась одной из самых острых в российском государстве и требует, как думается, ее отдельного рассмотрения. В общеупотребительном смысле «предупредить» – означает «предварить, упредить, поспеть или быть где-либо прежде, заранее, наперед»114. О. В. Старков определяет предупреждение преступности как «недопущение преступности и ее типов». При этом автор акцентирует внимание на том, что точнее говорить не о недопущении преступности, поскольку она уже существует, а о «пресечении, преступности, усечении ее или… о нормировании, удержании в определенных рамках, пределах»115. Существует также термин «превенция» (что, в общем-то, и означает в переводе с англ. – prevention как «предупреждение»), под которым понимается «предохранение человека, общества и государства от противоправных посягательств и иных негативных явлений, недопущение нарушения социальных связей, общественных отношений, прав и законных интересов гражданина, общества и государства»116.

Близко к понятию «предупреждение преступности» примыкает «профилактика преступлений». Профилактика (от греч. Prophylaktikas) – предохранительный^117. Профилактика – это «совокупность предупредительных мероприятий, направленных на сохранение и укрепление нормального состояния, порядка»118. О. В. Старков определяет профилактику преступлений как «деятельность, направленную на выявление, устранение или нейтрализацию причин и условий преступлений на всех уровнях, а также на их компенсацию причинами и условиями нормативного поведения»119.

Примечательно, что в дореволюционной России действовал Устав о предупреждении и пресечении преступлений. Согласно ст. 1 указанного правового акта, губернаторы, местная полиция и иные уполномоченные на то государственные органы обязаны были всеми зависящими от них средствами предупреждать и пресекать всякие действия по нарушению должного уважения к вере, общественного спокойствия, порядка, благочиния, безопасности. К мерам предупреждения и пресечения относились: отдача под надзор полиции, воспрещение жительства в столицах или иных местах, высылка административным порядком в определенные местности Европейской или Азиатской России, а также удаление иностранцев за границу (ст. 1)120. В этом Уставе содержалась подробная инструкция о том, как необходимо действовать органам власти, чтобы не допустить совершение того или иного правонарушения. Так, например, для предупреждения убийств и телесных повреждений в Уставе запрещалось всем и каждому: «1) носить оружие, кроме тех, кому законом это дозволялось или предписывалось, 2) носить трости с вделанными в них потаенными кинжалами, клинками и другими орудиями, 3) стрелять в домах, дворах, на улицах и площадях» (ст. 218). В случае нарушений правил оборота оружия могла наступить, в том числе, уголовная ответственность (ст. 222): если кто в городе или селении будет, без явной необходимости, использовать огнестрельное оружие в доме или на дворе, или же на улице или площади, или в ином каком-либо месте, где по вероятности могут в то время быть и часто бывают люди, и где поэтому всякая стрельба этого рода воспрещена, а равно и те, которые будут в местах, где по вероятности могут быть в то время и часто бывают люди, стрелять из лука, подвергаются ответственности на основании статьи 117 Устава о Наказаниях, налагаемых Мировыми Судьями^121.

Современное же российское законодательство в части регламентации профилактики преступлений носит в основном фрагментарный характер. Необходимость создания единого федерального закона о профилактике преступлений назрела уже давно. Это могло бы способствовать урегулированию всего комплекса вопросов осуществления этой деятельности на различных уровнях, распределению обязанностей и ответственности между различными государственными органами за осуществление деятельности по предупреждению преступлений.

Традиционно в российском законодательстве профилактическая функция связывалась прежде всего с назначением уголовного наказания. Так, ст. 8 УК РСФСР 1922 г. предусматривала, что наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых нарушений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений.

Таким образом, в послереволюционный период специфичность профилактической задачи, стоящей перед судьями, заключалась в том, что, как писал В. И. Ленин, «на суды, если они организованы действительно на принципе советских учреждений, ложится другая, еще более важная задача. Это – задача обеспечить строжайшее проведение дисциплины и самодисциплины трудящихся»122.

Подобное правило содержала и ст. 9 УК РСФСР 1926 г., согласно которой меры социальной защиты применяются в целях: а) предупреждения новых преступлений со стороны лиц, совершивших их, б) воздействия на других неустойчивых членов общества и в) приспособления совершивших преступные действия к условиям общежития государства трудящихся.

УК РСФСР 1960 г. в качестве целей наказания указывал, в том числе, исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами (ст. 20).

В науке выделяют несколько уровней профилактики преступлений: общесоциальный, включающий в себя комплекс общих, неспециальных мер, непосредственно не направленных на выявление причин и условий преступлений; специальный, сориентированный непосредственно на причины и условия совершения преступлений. Последний уровень делится на два вида: общая профилактика, направленная на микросреду преступного поведения, и индивидуальная профилактика, объектом которой является личность человека, от которого можно ожидать совершения преступлений^123. Действие уголовного закона непосредственно направлено на предупреждение преступлений, прежде всего на специальном уровне.

Российский законодатель гораздо меньше внимания уделяет регламентации деятельности органов, осуществляющих предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовным делам, направленной на предупреждение и пресечение преступлений. Если обратиться к Уставу уголовного судопроизводства 1864 г., то можно заметить, что в примечании к ст. 1 указанного правового акта прямо закреплено, что «к судебному преследованию не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступлений и проступков в порядке, установленном законами»124. В УПК РСФСР 1922 г. и 1926 г. перед правоохранительными органами специально не ставилась задача предупреждения преступлений. Но несомненно, что многие правовые институты, закрепленные указанными выше правовыми актами, способствовали предупреждению и пресечению преступлений (например, меры пресечения, предусмотренные главой XII УПК РСФСР 1922 г.).

Согласно ст. 2 УПК РСФСР 1960 г. уголовное судопроизводство должно было способствовать предупреждению и искоренению преступлений. Первоначальный проект УПК, внесенный депутатами – членами Комитета Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе, в ст. 6 также предусматривал положение, согласно которому установленный законом порядок производства по уголовным делам должен способствовать предупреждению преступлений. Но эта правовая норма позднее была из проекта удалена^125. В новом Уголовно-процессуальном кодексе России отсутствует задача предупреждения преступлений. На слабость уголовно-процессуального закона в регулировании профилактической задачи обращают внимание многие ученые-процессуалисты^126.

Между тем задача предупреждения преступлений содержится в ч. 1 ст. 2 УК (а как известно, уголовный процесс призван обеспечивать претворение в жизнь норм уголовного права). Согласно ч. 2 ст. 43 УК наказание применяется, в том числе, и в целях предупреждения совершения новых преступлений.

«Кто, имея возможность предупредить преступление, не делает этого, тот ему способствует», – писал Сенека Младший^127. Поэтому в России уже давно назрела необходимость принятия федерального закона о профилактике правонарушений, который бы определил основные направления осуществления профилактических мероприятий, а также субъектов, ответственных за их производство. А в УПК в качестве одной из задач уголовного процесса нужно отразить предупреждение и пресечение преступлений.

1.1.2. Теоретические подходы к определению взаимосвязи уголовного права и процесса

Для исследования проблем взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права основополагающим, как думается, является решение концептуального вопроса о соотношении «материального» и «процессуального» в праве.

Если подойти к отделению «материального» и «процессуального» права с исторической точки зрения, то, опираясь на исследования А. Х. Гольмстена, можно заметить, что римские юристы еще не знали отдельной науки судопроизводства, поскольку в то время связь между правом и процессом, между jus (чистое право – Е. В.) и actio (право на судебное установление права – Е. В.) была так неразрывна, что actio даже поглощала jus; всякий, кто желал знать, будет ли его притязание успешно, должен был сообразить не столько то, будет ли за него jus, сколько то, может ли он воспользоваться actio; право само по себе не имело значения, оно не могло быть осуществлено судебным путем в силу одного того, что оно право. Заслуга первых удачных попыток в этой области принадлежит итальянским специалистам в области канонического права второй половины XII в. и XIII в., осуществившим сведение в одно целое юстиниановых фрагментов, касающихся судопроизводства и исследовавших взаимные отношения римского и канонического процессов 128.

Далее отделение «материального» и «процессуального» в европейской юридической науке осуществлялось с переменным успехом и оформилось в более или менее стройное учение лишь к XVI столетию. В представлении русской юридической науки начиная с конца XVIII в. (то есть фактически с момента ее появления и преподавания^129) и на протяжении почти всего XIX в., уголовное право в собственном значении и уголовный процесс существовали в рамках единого академического уголовного права, как тогда говорили, «в обширном смысле слова»130. Несмотря на наличие уже к началу девятнадцатого столетия учебной литературы, отдельно излагающей вопросы уголовного права и процесса (имеются в виду учебники Ф. Г. Дилтея, П. А. Фейербаха, Г. И. Солнцева^131 и др.), их разделение предпринималось, по свидетельству П. Д. Калмыкова, преимущественно лишь «для пользы и облегчения преподавания»132, хотя уже к середине позапрошлого столетия под влиянием европейской науки, в российскую правовую терминологию вводятся понятия «формальное», позже – «процессуальное», и «материальное» право^133. Следует отметить, что определения «материальное» и «формальное» не всегда использовались в современном юридическом смысле. Так, А. С. Мулюкин «материальным» называл закон, имеющий известное содержание, а «формальным» – закон как государственный акт, изданный с соблюдением установленных форм^134.

Итак, процесс и право как отдельные друг от друга феномены существуют уже достаточно давно. Но «удивительное дело, – резонно замечают В. Н. Баландин и А. А. Павлушина, – …при всей общеупотребимости понятий “материальное право” и “процессуальное право”, при всей кажущейся очевидности такого деления найти точное определение последнего, а также определить границы между тем и другим достаточно сложно»135. Еще раньше В. Г. Даев обращал внимание на тот факт, что при распространенности употребления терминов «материальное право», «процессуальное право» доктринальное определение содержания этих терминов практически отсутствует^136. Сегодня с условностью терминов «материальное» и «процессуальное», кажется, уже никто не спорит (см., например, «релятивную» теорию П. М. Рабиновича^137, работы Е. Г. Лукьяновой, Л. Н. Борисовой^138 и др.).

Нам, как и многим другим авторам, также представляется очевидным, что эти понятия в праве могут существовать, только противопоставляясь друг другу, теряя в отсутствие «напарника» необходимый смысл. Однако нужды современной науки и законодательства все же заставляют определить некоторые демаркационные линии между ними. Причем отчетливость этих линий прямо пропорциональна увеличению объема предмета исследования: они особенно заметны при рассмотрении данного вопроса с точки зрения отраслей, менее очевидны при изучении отдельных институтов и практически неразличимы при исследовании конкретных норм.

Разграничение внутреннее обычно проводят по предмету регулирования, то есть по характеру регулируемых отношений, по способу придания общественным отношениям правового характера, правовой формы. С этой точки зрения процессуальное право занимает подчиненное отношение к праву материальному: если норма материального права, определяя содержание прав и обязанностей субъектов права, отвечает на вопрос, что надо сделать для реализации этих прав и обязанностей, то норма процессуальная отвечает на вопрос, как, каким образом, в каком порядке названные права и обязанности могут и должны быть реализованы. Таким образом, сущность процессуальных норм обнаруживают в том, что они всегда регламентируют порядок, формы и методы реализации норм материального права^139. Н. А. Гредескул прямо называл процессуальные нормы вторичными, в отличие от первичных (материальных) норм. «Первичные нормы, – писал он, – повелевающие, запрещающие или дозволяющие что-либо, существуют ради самих себя, ради своего собственного содержания. Вторичные существуют не ради самих себя, а ради других норм. Если исчезнут первичные, то не будет места для существования и вторичных норм, опирающихся на первичные. Судопроизводство и есть совокупность таких вторичных норм; оно представляет вторичное юридическое образование»140.

На наш взгляд, внутреннее соотношение заключается в несколько ином аспекте. Поясним. Во-первых, как мы уже заметили выше, процесс не является ни порядком, ни формой, ни методом материального права. Он не является по отношению к последнему ни юридическим «транслятором», ни «проводником». Во-вторых, хотя мы согласны с тем, что если исчезнет уголовное право, не нужен будет и уголовный процесс, вывод о том, что если исчезнут материальные нормы, исчезнут и процессуальные, представляется нам излишне категоричным. Процессуальные нормы такой зависимости от материальных не испытывают, в чем легко убедиться, обратившись к памятникам древнего права. В-третьих, для определения сущности процессуальных и материальных норм есть резон, полагаем, обратиться к английскому языку. Для обозначения «материальности» отрасли в английском праве употребляется слово «substantive», а не «material»; соответственно «материальное» право обозначается как «substantive law»141, а не «material law». При этом термин «substance» (субстанция) есть то, что существует в себе самом и благодаря самому себе, а не в другом и не благодаря другому^142. Полагаем, что в английском языке это свойство уголовного права передано более точно – оно есть «содержательное», «сущностное» право, право «смысла», не требующее в качестве предпосылки существование другой отрасли, а обладающее самостоятельной, самодостаточной сутью, то есть право субстанциональное. В отличие от него, уголовно-процессуальное право – право процедурное, то есть право, предполагающее субстанциональное право в качестве предпосылки для построения собственных гипотез. «Материальной» же, в смысле обозначения явления, обладающего статусом объективной реальности по отношению к реальности субъективной (а именно это буквально и означает термин «материальное»), является, собственно, любая отрасль права.

Разграничение внешнее проводится по месту нахождения норм. Согласно этому основанию те, что находятся в законе уголовно-процессуальном, предстают в качестве процессуальных норм, те, что в уголовном, соответственно материальными. Однако даже несмотря на развитость современной системы законодательства, и данный критерий является в значительной степени условным, поскольку законодателю не всегда удается правильно (насколько это вообще возможно) определить природу той или иной нормы или даже целого института. Л. Я. Таубер, например, применительно к институту частного обвинения писал: «То обстоятельство, что постановления о жалобе помещены в германском уголовном уложении, а не в уставе уголовного судопроизводства, не доказывает материального характера жалобы, ибо система закона не покоится на чисто научных началах и не предрешает выводов о научной природе известного института даже по этому самому закону»143. Созвучной мнению Л. Я. Таубера является позиция современных авторов – В. Н. Баландина и А. А. Павлушиной: «Ответ на вопрос, что такое юридический процесс, не следует искать в содержании действующего законодательства, которое зачастую не отражает даже то, что является в науке непреложным. Думается, не действующее законодательство является мерилом истинности научного исследования, а наоборот»144.

Многие авторы сходятся на том, что природа нормы не меняется от ее местоположения (например, Ю. И. Мельников, Ю. Д. Рудкин, А. Д. Прошляков, З. А. Незнамова^145 и др.) и если материальная норма будет помещена в процессуальный закон, она не поменяет своей сути так же, как млекопитающее не станет рыбой только от того, что его поместили в аквариум. В этом смысле внешний критерий, безусловно, является второстепенным, формальным по отношению к внутреннему. Однако «материальность» этих норм еще не означает, что уголовный закон с радостью «распахнул бы свои объятия» для этих норм как «долгожданных блудных сыновей», если бы вдруг возникло желание просто уточнить их «место прописки». Еще Франц фон Лист писал о том, что «уголовное законодательство исходит из принципа, что в нем нет пробелов, и основывает на этом требование своей исключительности»146. Материальное право в этом смысле самодостаточно и состоит только из тех норм, которые в него включены. Помещение же в него новой нормы должно обусловливаться не только правовой природой («материальностью»), но и смысловым содержанием этой нормы, что и демонстрирует, например, динамика изменения российского законодательства. Скажем, появление в УПК РФ норм с материальным смыслом (например, ст. 25 – в части прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон при совершении преступления средней тяжести; ст. 316 – в части ограничения наказания двумя третями от максимально предусмотренного), согласующихся с общей тенденцией реформирования уголовного закона, привело к последующему закреплению их и в материальном праве (соответственно ст. ст. 75 и 62 УК РФ). Напротив, «материальные» нормы, находящиеся в УПК РФ и не отвечающие духу и букве уголовного закона, не включаются в последний (например, ч. 2 ст. 443 в части признания лица, совершившего деяние в состоянии невменяемости, соучастником преступления).

Существует и еще один вопрос, относящийся к дискуссионным в науке: вопрос о пограничных материально-процессуальных областях. У таких институтов, как, например, амнистия, помилование, давность и др. правовая природа крайне сложна и до сих пор однозначно не определена^147. По поводу таких пограничных областей в науке высказано два противоположных утверждения. Одни ученые, так же, как, например, А. А. Павлушина и В. Н. Баландин, полагают, что «в разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной… механически разделить нормы правовой системы на материальные и процессуальные (с отнесением каждой конкретной нормы только к одной из групп) невозможно»148. Другие, подобно Л. Я. Тауберу, напротив, убеждены в том, что «понятия “процессуальный” и “материальный” взаимно друг друга исключают и не допускают промежуточных областей. Возможен спор о характере известных институтов ввиду трудности размежевания областей материального права и процесса, но трудность эта все же не может сделать область, принадлежащую или материальному праву, или процессу, состоящей, так сказать в общем владении»149. По мнению В. Г. Даева, нормы процессуального права не могут содержаться ни в каких отраслях материального права, если не отказаться вообще от деления права на материальное и процессуальное^150.

Мы склонны присоединиться к первому воззрению. Норма сама по себе, вырванная из контекста закона, не может быть классифицирована как «материальная» или «процессуальная» в той степени точности, которая бы отвечала стандарту научного знания. Но будучи помещенная в тот или иной контекст, она либо отчетливо проявит свой характер, слившись со средой естественным образом, либо будет отторгнута агрессивной для нее противоположной по природе средой, либо при определенных условиях сможет мимикрировать, приобретя черты той среды, куда ее поместили.

Обращение к историческому багажу отраслевых наук позволяет выделить три основных подхода в определении соотношения материального^151 уголовного права и уголовного процесса.

Первый подход состоит в том, что материальное право и процесс представляются в виде известного неделимого феномена со сложной двуединой природой. К представителям данной теории можно отнести, например, И. Я. Фойницкого, В. К. Случевского, Н. Н. Полянского^152, А. Т. Боннера^153 и др. Уголовное право и процесс здесь выступают двумя сторонами «одной медали», ни одна из которых не может существовать отдельно от другой. Процесс в этом качестве не может существовать ни «до» (то есть исторически), ни «без» (то есть теоретически) материальной платформы, материальное же право – ни «до», ни «без» формальной процедуры. Уголовный процесс и право взаимозависят и в этом плане починяются друг другу. У сторонников данной теории часто можно встретить выражения типа: «без уголовного процесса уголовное право мертво, а уголовный процесс вне материального права беспредметен» (например: С. И. Викторский, М. И. Ковалев, Я. О. Мотовиловкер, А. Д. Бойков, С. В. Романов, О. Э. Лейст, Ю. С. Жариков^154 и др.). Особенностью данного подхода является признание производности уголовного процесса от уголовного права (В. М. Горшенев, Н. И. Газетдинов^155 и др.). Теория подчиненности получила развитие в концепциях соотношения уголовного процесса и уголовного права как:

– формы и содержания. Д. Г. Тальберг, к примеру, утверждал, что отличие между уголовным материальным правом и процессом не больше, чем между материей и формой одного и того же организма^156. Подобные мысли высказывались также К. Д. Анциферовым^157 и др. дореволюционными процессуалистами. К этому же течению, полагаем, можно отнести и тех авторов, которые хотя и признают связь между правом и процессом как связь между содержанием и формой, но не считают ее строгой (например, М. А. Филиппов^158, В. К. Бобров^159 и др.). Наибольшую же популярность в науке, преимущественно в советской и постсоветской, по понятным причинам, получило иное, более ранее, высказывание – тезис К. Маркса, изложенный им в сочинении «Дебаты по поводу закона о краже леса»: «Если судебный процесс сводится к одной только бессодержательной форме, то такая пустая формальность не имеет никакой самостоятельной ценности. С этой точки зрения китайское право стало бы французским, если бы его втиснули в форму французской процедуры; материальное право, однако, имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных – с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»160.

Этот тезис, приводимый практически всякий раз, когда речь заходит о связи материального и процессуального (уголовного) права, на долгие годы определил доминирующую позицию в советской процессуальной литературе^161 и до сих пор оказывает влияние на некоторых современных авторов^162;

– средства и цели. Концепция соотношения уголовного права и процесса как цели и средства получила довольно широкое распространение. Ее представителями были П. Д. Калмыков, А. С. Лыкошин^163 и др. Среди более поздних авторов, рассуждающих в подобном русле, можно назвать Н. С. Алексеева, Л. Д. Кокорева, В. Г. Даева, А. Д. Прошлякова, С. П. Ефимичева, П. С. Ефимичева, А. В. Попова, В. В. Сверчкова, В. Т. Томина, А. Б. Чичканова, З. В. Макарову^164 и др.

Согласно второму подходу материальное право и процесс хотя и имеют генетическую связь, однако при этом обладают частичной самостоятельностью. Данный подход, как и первый, базируется на признании взаимозависимости уголовного материального права и процесса, но реализует, тем не менее, попытку учесть случаи их раздельного осуществления:

– ограниченная самостоятельность материального права. Согласно этому воззрению (все также признающему только легализованную реализацию норм материального уголовного права) проявляется в том, что при определенных условиях оно может функционировать и автономно. В частности, таково мнение В. П. Божьева, полагающего, что из факта обусловленности бытия уголовного процесса необходимостью реализации норм уголовного права вовсе не следует, что он есть универсальная и единственная форма такой реализации. Уголовный закон, по его мнению, может реализовываться и вне уголовного процесса, когда гражданами добровольно выполняются его предписания^165. Разделяют (разделяли) эту позицию и другие авторы, в том числе и общие теоретики, и теоретики уголовного права, и процессуалисты (например, Ю. К. Якимович, А. В. Ленский, Т. В. Трубникова, В. Д. Филимонов, Д. Ю. Гончаров, А. А. Васильченко, И. С. Крамской^166 и др.);

– ограниченная самостоятельность уголовного процесса усматривается в том, что он, продолжая быть прежде всего проводником, средством или формой карательной власти государства, наряду с этим, обслуживает и иные цели: защиту прав личности, ограждение невиновного от наказания, возмещение вреда и проч. (например, Н. М. Кропачев, В. Н. Шпилев, И. С. Крамской, З. В. Макарова, А. С. Барабаш, З. Л. Шхагапсоев, В. А. Горленко, А. Г. Гурбанов, И. Н. Кондрат, Н. Н. Михайлов^167 и др.). «Сводить взаимоотношения уголовного и уголовно-процессуального отношения только к схеме “форма-содержание”, – пишет М. Н. Белов, – значит, значительно упрощать сущность раскрываемых понятий»168. Это воззрение покоится на осознании некоторого разрыва между уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными отношениями.

Третий подход представляет процесс и материальное право в качестве двух независимых феноменов. Эта теория, в отличие от предыдущих, в принципе отрицает производность уголовного процесса от карательного материального права, усматривая в его существовании иные причины. Отношение уголовного права к процессу здесь рассматривается не только не как «посредственное исполнительство», но и вообще не как «соучастие». Сторонником этого подхода был в свое время Н. Н. Розин. Его убеждение состояло в том, что, основные процессуальные институты получают свои черты вовсе не из материального (уголовного и гражданского) права. Вопросы о подготовке судебного следствия, о доказательствах и т. п., писал он, также мало являются вопросами уголовного права, как и вопросами права гражданского. Н. Н. Розин считал ошибочным воззрение, в силу которого институты уголовного процесса извлекают начала свои из природы «материального» уголовного права. Преследуя вне его лежащие цели, процесс, тем не менее, живет собственной юридической жизнью, и отдельные моменты его определяются самостоятельными правовыми нормами^169. Н. Н. Полянский по этому поводу замечал: «Если бы процесс имел своей целью, а тем более своею единственной целью, осуществление материального права государства на наказание, то законодатель и ограничивался бы тем, что наделял бы суд и его вспомогательные органы всеми полномочиями, нужными для энергичного осуществления репрессии. Этого не только не бывает, но этого и не может быть, ибо до тех пор, пока государственная власть, преследуя виновных, не знает никаких сдержек, пока обвиняемый не пользуется никакими формальными гарантиями, до тех пор вообще нет процесса, хотя государство и осуществляет свою карательную власть»170. Сторонниками излагаемой идеи, по свидетельству П. И. Люблинского, были также Э. Ферри, F. Hélie и Романьози^171.

В отечественном праве среди авторов, отрицающих идею определяющего положения уголовного материального права по отношению к одноименному процессу, можно назвать, например, Б. И. Хмельницкого, И. Б. Михайловскую 172 и др. Так, И. Б. Михай-ловская пишет: «Уголовный закон не может задавать и не задает параметры процессуальной формы, а только определяет предмет доказывания, да и то не полностью»; при этом она признает социальным назначением уголовного судопроизводства максимальное снижение отрицательных последствий применения уголовной репрессии, а социально значимым – не только результат разрешения конфликта (то есть применение или неприменение норм материального права), но и саму процедуру, приведшую к тому или иному результату 173.

Обобщая вышеизложенное, заметим, что проблему соотношения «материального» и «процессуального» в праве нельзя отнести к вопросам, получившим в правовой науке свое окончательное разрешение. Находясь на стыке различных дисциплин и оказывая определенное влияние на развитие законодательства, он требует объединенных научных усилий и межотраслевых исследований.

§ 1.2. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ПРАВОВЫЕ СТАНДАРТЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

1.2.1. Международные правовые стандарты взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права: общая характеристика

Взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права прослеживается не только на уровне внутреннего (национального) законодательства, но и на уровне системы международного права. Основы этого заложены в ст. 15 Конституции Российской Федерации, устанавливающей в ч. 4 правило о том, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы РФ, в свою очередь, закрепляют положения о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство (ч. 3 ст. 1 УПК), УК в ч. 2 ст. 1 указывает, что «настоящий кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Вышеуказанные нормы позволяют говорить о необходимости реализации международных правовых стандартов в правотворческой и правоприменительной деятельности в сфере уголовного и уголовно-процессуального права.

Само понимание термина «международные правовые стандарты» как в теории международного права, так и в науках уголовного права и процесса является дискуссионным. Несмотря на достаточно частое употребление таких терминов, как «международные стандарты», «стандарты Совета Европы», ни в науке международного права, а тем более отраслевых науках, не выработано точного содержания данных категорий^174.

Термин «стандарт» происходит от английского «standard». Современный словарь иностранных слов дает следующее значение этого термина: «1) образец, эталон, модель, принимаемые за исходные для сопоставления с ними других подобных объектов; 2) нечто шаблонное, трафаретное, не содержащее в себе ничего оригинального, творческого»175.

В словаре С. И. Ожегова слово «стандарт» означает «типовой вид, образец которому должно удовлетворять что-нибудь по своим признакам, свойствам, качествам»176. Англо-русский юридический словарь предлагает такой перевод: «standard – стандарт, норма, критерий; standard of law (legal standard) – правовой стандарт; требование, норма права; правовой критерий»177.

Ученые – представители науки международного права, а также отраслевых наук по-разному подходят к раскрытию содержания рассматриваемого термина. Можно выделить как минимум три позиции по данному вопросу.

1. Международные стандарты определяются через составляющие данное правовое явление элементы. Ю. Е. Левеев определяет международные стандарты как особые ориентиры защиты прав личности в уголовном судопроизводстве, включающие не только общепризнанные нормы и принципы международного права, но и международные договоры, а также многочисленные нормы рекомендательных законодательных актов^178. С. М. Ягофаров считает, что международные стандарты представляют собой выработанные международным сообществом передовые нормы-принципы, содержащие в себе и определяющие статутное положение личности в уголовном судопроизводстве^179. Но, как отмечает С. М. Ягофаров, «необходимо понимать, что международно-правовые стандарты – это динамически развивающийся комплекс, и их нельзя отождествлять только лишь с общепризнанными принципами и нормами международного права, так как в большей степени это лишь морально-политические обязательства, по уровню реализации которых можно получить ответ как о реальных процессах демократизации в обществе и характере взаимоотношения личности и государства, так и о присутствующей степени развития гражданского общества», то есть он включает в это понятие и положения международных актов рекомендательного характера^180. Л. Д. Калинкина, А. В. Чумаков указывают, что международные стандарты включают в себя нормы международных договоров, а также правовые позиции Европейского cуда по правам человека (далее – ЕСПЧ)181. При этом, как замечает А. В. Чумаков, общепризнанные принципы и нормы международного права фактически не подлежат непосредственному применению при производстве по уголовным делам в силу неопределенности их круга и критериев отнесения к этому кругу^182. Д. Ю. Матвеев считает, что в качестве международно-правовых стандартов можно принимать лишь обязательные требования, закрепленные в международном договоре^183. Заметим, что советское законодательство в качестве источников права называло только международные договоры^184. А. С. Григорян рассматривает международно-правовые стандарты в сфере защиты прав и свобод человека лишь как «результаты толкования» норм международного права – они содержатся в решениях универсальных и региональных международных межправительственных организаций, а также в судебных постановлениях международных судов таких организаций, толкующих масштабы поведения государств при реализации соответствующих норм международного права^185.

2. Функциональные определения термина «международные стандарты». О. И. Тиунов считает, что международно-правовые стандарты представляют собой некий нормативный минимум, определяющий уровень государственной регламентации с допустимыми отступлениями в том или ином государстве в форме его превышения или конкретизации»186. В данном определении подчеркивается основная роль международных стандартов в определении уровня развития внутреннего законодательства.

Международные стандарты могут быть раскрыты через термин «правовые средства». Рассматривая европейские стандарты, Н. С. Ермишина определяет их как один из элементов системы правовых средств, входящих в механизм правового регулирования уголовно-процессуальной деятельности, обеспечивающих реализацию назначения данного вида государственной деятельности, которые по своей природе одновременно являются нормами права и юридическими фактами и которые способны к постоянному наращиванию и расширению за счет итоговых решений специализированного ЕСПЧ^187.

Заметим, что последний подход к раскрытию содержания данного термина является достаточно спорным ввиду его размытости и отсутствия в общей теории государства и права четкого определения понятия «правовое средство»188. Под правовыми средствами понимаются правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологиях), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей^189.

3. Международные стандарты выступают как комплексное образование, а не только как результат объективированной международной правотворческой и правоприменительной практики. Так, по мнению Л. И. Беляевой, международные стандарты – это «правила, выработанные усилиями международного сотрудничества ученых и практиков, юристов и педагогов, медиков и психологов»190.

Полагаю, что определение термина «международные правовые стандарты» должно включать в себя как функциональную, так и элементную составляющую. Нельзя отвергать и третий подход, так как международные стандарты имеют свои исторические, социальные и теоретические предпосылки.

Таким образом, международными правовыми стандартами в области уголовного и уголовно-процессуального права можно признать выработанные международным сообществом правовые требования (нормативные минимумы), закрепленные в международно-правовых актах, имеющих различную юридическую силу (в том числе и рекомендательного характера), правовых позициях международных судов, являющиеся обязательными для исполнения, служащие ориентирами для развития отечественного уголовного и уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики, то есть – правовых оснований и правовых процедур реализации уголовной ответственности.

По уровню правового закрепления система международных стандартов в области уголовного и уголовно-процессуального права может быть представлена как трехступенчатая:

1) международные стандарты, выработанные на уровне ООН;

2) европейские стандарты, выработанные на уровне Совета Европы;

3) региональные стандарты, выработанные на уровне Содружества Независимых Государств.

Систему международных стандартов в области уголовного и уголовно-процессуального права составляют:

1) общепризнанные принципы и нормы международного права;

2) международные договоры;

3) международные документы рекомендательного характера;

4) правовые позиции, содержащиеся в решениях международных судов, в частности ЕСПЧ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права – самая сложная для понимания составляющая международных стандартов. В Модельном УПК для государств – участников СНГ, принятом на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г. в виде рекомендательного законодательного акта, в ч. 2 ст. 5 говорится о том, что «общепризнанные принципы и нормы международного права имеют преимущественную силу перед положениями законов, регулирующих порядок уголовного судопроизводства, и других актов… Регулирующие порядок уголовного судопроизводства положения какого бы то ни было акта, противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права, применению не подлежат»191.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» указал судам, что под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного^192.

К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений^193. Пленум Верховного Суда РФ фактически заимствовал определения данных терминов из Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. В ст. 53 данного документа указывается, что «Договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Поскольку это касается настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер»194.

Как отмечал профессор З. Д. Еникеев, общепризнанные принципы и нормы международного права универсальны, неотъемлемы, неделимы, общеобязательны и не могут отменяться, умаляться или ограничиваться каким-либо государством в своих законах^195. Правообразующее свойство общепризнанных принципов и норм международного права заключается в том, что они не просто входят в правовую систему РФ, а наряду с Конституцией составляют базу и ориентир развития отечественного законодательства. В соответствии с рекомендациями международных актов они должны имплементироваться во внутреннее законодательство и укреплять национальные структуры, институты и органы общества, играющие определенную роль в деле обеспечения и защиты прав человека (п. 83 Венской декларации и Программы действий, принятых на Всемирной конференции прав человека 25 июня 1993 г., ст. ст. 2, 3 Декларации о праве и обязанности отдельных групп, лиц и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы от 9 декабря 1998 г.)196.

Принципы всеобщего уважения прав человека, равенства перед законом, презумпция невиновности, право на справедливое и гласное судебное разбирательство, право быть судимым без неоправданной задержки и добросовестного выполнения обязательств относятся к общепризнанным принципам международного права^197. Римский статут Международного уголовного суда закрепляет такие общепризнанные принципы в сфере уголовного и уголовно-процессуального права, как Ne bis in idem – «не дважды за одно» (ст. 20)198, Nullum crimen sine lege – «нет преступления без закона» (ст. 22); Nulla poena sine lege – «нет наказания без закона» (ст. 23), – отсутствие обратной силы ratione personae (ст. 24), принцип индивидуальной уголовной ответственности (ст. 25)199. В международно-правовом понимании принципы определения уголовно-правовых оснований и правовых процедур привлечения к ответственности за совершенные преступления неразделимы, не имеют столь же четкого, как в российской правовой системе, разграничения на право и процесс.

Общепризнанные принципы и нормы могут и не иметь объективированного источника закрепления – международного акта. Содержание общепризнанных принципов раскрывается и в судебных решениях, основанных на применении этих принципов^200. Так, ЕСПЧ использует такие общепризнанные принципы права, как верховенство основных прав человека, верховенство права, право на суд, равенство субъектов права, принцип эффективного взаимного сотрудничества субъектов, добросовестного исполнения обязательств, принцип неприменения силы и невмешательства во внутренние дела, мирного разрешения споров^201. Статья 21 Римского статута Международного уголовного суда «Применимое право» устанавливает, что Суд применяет:

a) во-первых, настоящий Статут, Элементы преступлений и свои Правила процедуры и доказывания;

b) во-вторых, в соответствующих случаях применимые международные договоры, принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы международного права вооруженных конфликтов;

c) если это невозможно, Суд применяет общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира, включая соответственно национальные законы государств, которые при обычных обстоятельствах осуществляли бы юрисдикцию в отношении данного преступления, при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами. Суд может применять принципы и нормы права в соответствии с тем, как они были истолкованы в его предыдущих решениях. Применение и толкование права в соответствии с настоящей статьей должно соответствовать международно признанным правам человека и не допускать никакого неблагоприятного проведения различия по таким признакам, как гендерный признак, возраст, раса, цвет кожи, язык, религия или вероисповедание, политические или иные убеждения, национальное, этническое или социальное происхождение, имущественное, сословное или иное положение.

Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права являются современными представителями концепции естественного права, имеют нравственные, этические корни, могут находить свое закрепление в международных актах или существовать в практике международных судов. Они подлежат первоочередному применению в случае коллизии с иными нормами международного права.

Международные договоры, относящиеся к уголовному и уголовно-процессуальному праву, по характеру регулируемых ими общественных отношений могут быть подразделены на несколько групп.

1. Устанавливающие стандарты защиты прав и свобод человека в области уголовного и уголовно-процессуального права – Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.202, Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.203 и т. д.

2. Направленные на борьбу с международными преступлениями и преступлениями международного характера – Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г.204, Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности от 26 ноября 1968 г.205, Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г.206, Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 20 декабря 1988 г.207, Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г.208, Европейская конвенция о пресечении терроризма от 21 января 1977 г.209, Международная конвенция ООН о пресечении преступления апартеида и наказания за него от 30 ноября 1973 г.210 и т. д.

3. Международные договоры о международном сотрудничестве по уголовным делам – Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 20 апреля 1959 г.211, Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 г.212 и т. д.

4. Международные договоры, посвященные организации международных судов. Международное уголовное правосудие имеет своими целями привлечение к ответственности и наказание лиц, виновных в совершении этих преступлений, защиту от таких преступлений международного сообщества в целом, каждого его члена и всех людей, предупреждение международных преступлений, восстановление и поддержание на этой основе мира и безопасности^213.

Все органы международной уголовной юстиции сформированы при участии ООН, в частности, таковыми являются: Международные уголовные трибуналы ad hoc по бывшей Югославии и Руанде, учрежденные Советом Безопасности ООН, смешанные (гибридные) суды – Специальный суд при Съерра-Леоне и Специальный трибунал по Ливану – учреждены на основе договоров этих государств с ООН, смешанные (гибридные) суды в Косово и в Восточном Тиморе – учреждены на основании нормативных актов, изданных временными администрациями ООН, национальные суды в Боснии, Герцеговине и Камбодже, которые также созданы при участии и содействии ООН, а также Международный уголовный суд, учрежденный под эгидой ООН^214. В данном параграфе будет использован только Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 г., так как именно он является международным документом, вобравшим в себя все современные стандарты международного уголовного правосудия.

Данное деление международных договоров условно, так как ряд из них одновременно могут входить в несколько из перечисленных групп. Например, Римский статут одновременно содержит в себе и конструкции составов преступлений (преступления против человечности, военные преступления и т. д.), и основные процедурные правила рассмотрения дел об этих преступлениях.

Международными документами рекомендательного характера, имеющими отношение к уголовному и уголовно-процессуальному праву, являются документы (рекомендации, резолюции, руководства) следующих органов: Генеральная Ассамблея ООН, Совет Безопасности ООН, Секретариат ООН, Комиссия международного права ООН, ЭКОСОС ООН, Конгрессы ООН по предупреждению преступности, Социальный Совет ООН, Комитет Министров Совета Европы и т. д. Как правило, они также носят синкретный характер, то есть одновременно закрепляют положения как в области уголовного права, так и процедурные нормы.

Правовые позиции международных судов как источники международных стандартов в области уголовного и уголовно-процессуального права в данной работе будут рассмотрены только применительно к ЕСПЧ, так как именно решения данного органа в настоящий момент оказывают сильнейшее влияние на развитие национальных систем уголовного и уголовно-процессуального права.

Обозначив международные стандарты взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права в самом общем виде, нельзя оставить без внимания проблему отраслевой принадлежности данного вопроса. Находясь на стыке национальной и международной правовых систем, международные стандарты в области уголовного и уголовно-процессуального права одновременно являются предметом изучения наук международного публичного, а также уголовного и уголовно-процессуального права. При этом на уровне международного права существует концепция, что международное уголовное право – комплексная отрасль права, включающая в себя материальные и процессуальные нормы^215.

Это вполне объяснимо, так как большинство международных актов содержат в себе нормы как уголовно-правовые, так и уголовно-процессуальные. Однако в настоящее время ставится вопрос о выделении международного уголовного процесса в самостоятельную отрасль права^216. ООН в своих документах широко использует термин «международное уголовное правосудие», который охватывает материальные и процессуальные нормы международного уголовного права, а также предусмотренные им механизмы обеспечения соблюдения таких норм. Материальные нормы международного уголовного права предусматривают несколько категорий преступлений, признанных таковыми в ряде международных конвенций. Процессуальные нормы международного уголовного права предусматривают возможные варианты межгосударственного сотрудничества по уголовно-правовым вопросам (то есть в отношении выдачи, взаимной правовой помощи, передачи уголовного производства, передачи осужденных лиц, признания иностранных приговоров, правоохранительной деятельности и сотрудничества в сборе оперативных данных, а также в отношении более специализированного сотрудничества в области борьбы с отмыванием денежных средств)217. То есть ООН рассматривает международный уголовный процесс как емкую категорию, включающую в себя и нормы международного уголовного права.

Существующее положение еще раз подчеркивает общие исторические корни международных стандартов взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права – необходимость борьбы с преступностью в различных ее проявлениях. В то же время существующий объем международных уголовно-процессуальных норм, наличие международных органов правосудия, а также огромного массива международных стандартов национального уголовного судопроизводства, позволяют говорить о самостоятельном характере международного уголовно-процессуального права.

1.2.2. Международные правовые стандарты взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права на уровне ООН

26 июня 1945 г. был подписан Устав Организации Объединенных Наций^218, который был первым многосторонним договором, заложившим основы для международного сотрудничества, в том числе и в сферах защиты прав человека и борьбы с преступностью.

Основополагающим международным документом, устанавливающим гарантии защиты прав человека в области уголовного и уголовно-процессуального права, является Международный пакт о гражданских и политических правах, от 14 декабря 1966 г.219. В частности, он закрепляет следующие стандарты – право на жизнь (п. 1, 4, 6 ст. 6); право не содержаться в рабстве и подневольном состоянии (ст. 8), право на равенство всех лиц перед законом и право без всякого различия на равную защиту закона (ст. 26), право на назначение наказания исключительно на основании закона (п. 2 ст. 15), право не быть лишенным свободы за невыполнение какого-либо договорного обязательств (ст. 11), право на свободу и личную неприкосновенность (п. 3, 5 ст. 9, ст. 10); право на справедливое судебное разбирательство (ст. 14), право на уважение личной и семейной жизни (п. 2 ст. 17).

Для деятельности ООН в области борьбы с преступностью характерны два направления: борьба с международными преступлениями, а также борьба с преступлениями международного характера и выработка рекомендаций по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями. В целях реализации данных задач ООН приняты многочисленные конвенции по борьбе с международными преступлениями, а также преступлениями международного характера. Как правило, все эти конвенции содержат в себе как нормы, устанавливающие преступность деяния, так и особенности уголовного преследования и международного сотрудничества по данной категории преступлений.

Так, Международная конвенция ООН о пресечении преступления апартеида и наказании за него от 30 ноября 1973 г. в ст. 2 содержит определение термина «преступление апартеида», раскрывает его объективные и субъективные признаки. Статья 5 посвящена определению юрисдикции в отношении преступления апартеида: лица, которым предъявлено обвинение в совершении актов, перечисленных в настоящей Конвенции, могут предаваться компетентному суду любого государства – участника настоящей Конвенции, которое может приобретать юрисдикцию над личностью обвиняемых, или международному уголовному трибуналу, который может располагать юрисдикцией в отношении тех государств-участников, которые согласятся с его юрисдикцией^220.

Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. устанавливает в ст. 2, что под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую: a) убийство членов такой группы; b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; c) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее; d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы; e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую.

В ст. ст. 6 и 7 раскрываются особенности юрисдикции государства и международного уголовного суда в отношении лиц, совершивших геноцид, устанавливается запрет рассматривать данные деяния в качестве политических и отказывать в выдаче на данном основании^221.

Международная конвенция ООН о борьбе с захватом заложников от 17 декабря 1979 г. содержит в ст. 1 описание состава данного преступления международного характера, предусматривает обязательность криминализации данного деяния. Процессуальные нормы, обусловленные характером данного преступления, предусматривают: особенности выдачи лица, совершившего преступление – захват заложников, особенности избрания в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 6); обязанность проведения справедливого судебного разбирательства в отношении данного лица (ст. 8); требование, чтобы данное преступление было включено в любой договор о выдаче (ст. 10); обязанность государств предоставлять друг другу международную помощь в связи с расследуемым преступлением (ст. 10)222.

Конвенция ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. содержит главу 3, предусматривающую криминализацию коррупции и особенности регламентации правоохранительной деятельности. Конвенция предусматривает следующие составы преступлений: подкуп национальных публичных должностных лиц (ст. 15), подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций (ст. 16), хищение, неправомерное присвоение или нецелевое использование имущества публичным должностным лицом (ст. 17) и т. п. Конвенция призывает государства устанавливать длительные сроки давности уголовного преследования за коррупционные преступления (ст. 29). Статьи 30 и 31 посвящены особенностям уголовного преследования и судебного разбирательства уголовных дел о вышеуказанных преступлениях международного характера. При этом каждое государство-участник в той мере, в которой это соответствует основополагающим принципам его правовой системы, рассматривает возможность установления процедур, с помощью которых публичное должностное лицо, обвиненное в совершении преступления, признанного таковым в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть в надлежащих случаях смещено, временно отстранено от выполнения служебных обязанностей или переведено на другую должность соответствующим органом, с учетом необходимости уважения принципа презумпции невиновности. Статья 31 данной Конвенции предусматривает обязанность государств приостанавливать финансовые операции, применять арест и конфискацию имущества в ходе расследования данного преступления. Особое внимание должно уделяться защите свидетелей, экспертов и потерпевших по данным уголовным делам (ст. 32). Государства должны стремиться стимулировать сотрудничество обвиняемых с органами предварительного расследования по таким уголовным делам (ст. 37) – каждое государство-участник рассматривает вопрос о том, чтобы предусмотреть возможность смягчения, в надлежащих случаях, наказания обвиняемого лица, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании в связи с каким-либо преступлением, признанным таковым в соответствии с настоящей Конвенцией.

Устанавливаются также особенности выдачи по коррупционным преступлениям (ст. 44). Государство-участник, законодательство которого допускает это, может разрешить выдачу какого-либо лица в связи с любым из преступлений, охватываемых настоящей Конвенцией, которые не являются уголовно наказуемыми согласно его собственному внутреннему законодательству. Каждое из преступлений, к которым применяется настоящая статья, считается включенным в любой существующий между государствами-участниками договор о выдаче в качестве преступления, которое может повлечь выдачу. В отношении любого преступления государства-участники, при условии соблюдения своего внутреннего законодательства, прилагают усилия к тому, чтобы ускорить процедуры выдачи и упростить связанные с ней требования о предоставлении доказательств. Государство-участник, на территории которого находится лицо, подозреваемое в совершении преступления, если оно не выдает такое лицо в связи с преступлением, к которому применяется настоящая статья, лишь на том основании, что оно является одним из его граждан, обязано, по просьбе государства-участника, запрашивающего выдачу, передать дело без неоправданных задержек своим компетентным органам для цели преследования. Государства-участники не отказывают в предоставлении взаимной правовой помощи согласно настоящей статье на основании банковской тайны (ст. 46 Конвенции)223.

Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. также содержит составы деяний, подлежащих криминализации, – участие в организованной преступной группе (ст. 5), отмывание доходов от преступлений (ст. 6), коррупция (ст. 8). Статья 11 регулирует особенности уголовного преследования и вынесения судебного решения по данной категории уголовных дел – каждое государство-участник стремится обеспечить использование любых предусмотренных в его внутреннем законодательстве дискреционных юридических полномочий, относящихся к уголовному преследованию лиц за преступления, охватываемые данной Конвенцией, для достижения максимальной эффективности правоохранительных мер в отношении этих преступлений и с должным учетом необходимости воспрепятствовать совершению таких преступлений. Каждое государство-участник в надлежащих случаях устанавливает согласно своему внутреннему законодательству длительный срок давности для возбуждения уголовного преследования за любое преступление, охватываемое данной Конвенцией, и более длительный срок давности в тех случаях, когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, уклоняется от правосудия. Устанавливаются особенности конфискации доходов от преступлений, охватываемых настоящей Конвенцией, или имущества, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов; имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении преступлений, охватываемых настоящей Конвенцией, а также наложения ареста на имущество (ст. 12).

Данной конвенцией предусматриваются особенности международного сотрудничества в целях конфискации (ст. 13), определяются особенности установления юрисдикции в отношении транснациональных преступлений (ст. 15). В соответствии со ст. 16 каждое из преступлений, перечисленных в Конвенции, считается включенным в любой существующий между государствами-участниками договор о выдаче в качестве преступления, которое может повлечь выдачу. Государства-участники обязуются включать такие преступления в качестве преступлений, которые могут повлечь выдачу, в любой договор о выдаче, который будет заключен между ними. В отношении любого преступления, к которому применяется настоящая статья, государства-участники, при условии соблюдения своего внутреннего законодательства, прилагают усилия к тому, чтобы ускорить процедуры выдачи и упростить связанные с ней требования о предоставлении доказательств.

Государства-участники не могут отказывать в выполнении просьбы о выдаче лишь на том основании, что преступление считается также связанным с налоговыми вопросами. До отказа в выдаче запрашиваемое государство-участник, в надлежащих случаях, проводит консультации с запрашивающим государством-участником, с тем чтобы предоставить ему достаточные возможности для изложения его мнений и представления информации, имеющей отношение к изложенным в его просьбе фактам^224.

Следует отметить, что положения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм в данных конвенциях имеют различные механизмы реализации. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных Российской Федерации» в п. 6 разъясняется, что «международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом… Исходя из статьи 54 и пункта «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации, а также статьи 8 УК, уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ)».

Международные нормы в области уголовного процесса могут быть применимы непосредственно. Думается, этим положением и обусловлено различие формулировок ч. 2 ст. 1 УК и ч. 3 ст. 1 УПК. Часть 2 ст. 1 УК не упоминает о возможности прямого применения международных стандартов, предусматривая только учет общепризнанных принципов и норм международного права непосредственно УК. В УПК предусмотрено прямое применение общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров при их коллизии с нормативными предписаниями УПК.

Нормотворческая деятельность РФ не всегда отвечает международным обязательствам в сфере криминализации деяний. В действующем УК отсутствует, например, такой состав преступления, как пытка, несмотря на то, что согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ Конвенция ООН против пыток и других жестоких и унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г.225 включена в правовую систему РФ и в ее тексте закреплено обязательство участников включить в свои УК данный состав и предусмотреть уголовную ответственность за это преступление^226.

Международные акты ООН, носящие рекомендательный характер, содержащие в себе стандарты в области уголовного и уголовно-процессуального права, отличаются большим объемом^227. Особое место среди них занимают документы Конгрессов ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию. Они принимают различные документы программного характера по наиболее актуальным вопросам уголовного и уголовно-процессуального права.

Так, Салвадорская декларация о комплексных стратегиях для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире, принятая резолюцией 65/230 Генеральной Ассамблеи от 21 декабря 2010 г. по итогам двенадцатого Конгресса Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и уголовному правосудию, проходившего в Салвадоре (Бразилия, 12–19 апреля 2010 г.), устанавливает, что предупреждение преступности и система уголовного правосудия играют центральную роль в деле обеспечения верховенства права.

В данном документе государствам предложено принять меры, направленные на предупреждение экономического мошенничества и преступлений с использованием личных данных, а также на уголовное преследование и наказание за совершение этих деяний. Данная декларация также указала на важность предупреждения молодежной преступности, поддержки реабилитации молодых правонарушителей и их реинтеграции в жизнь общества, а также защиты детей-жертв и свидетелей преступлений, включая усилия по предотвращению их повторной виктимизации, и учета потребностей детей лиц, находящихся в заключении. Лишение детей свободы должно применяться только в качестве крайней меры и на максимально короткий надлежащий срок. ООН рекомендует шире использовать в соответствующих случаях меры, альтернативные тюремному заключению, меры реституционного правосудия и другие соответствующие меры, способствующие выведению несовершеннолетних правонарушителей из сферы действия системы уголовного правосудия. Государствам рекомендуется стремиться к сокращению применения практики досудебного содержания под стражей, где это уместно, и содействовать расширению доступа к правосудию и механизмам правовой защиты^228.

Во многих рекомендательных документах ООН затрагивается проблема защиты интересов несовершеннолетних, совершивших преступления. В соответствии с Минимальными стандартными правилами ООН, касающимися отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила») от 29 ноября 1985 г.229, к несовершеннолетнему ограничивается применение таких мер процессуального принуждения, как задержание, содержание под стражей (п. 10, 13), заключение под стражу согласно стандартам Совета Европы не должно превышать 6 месяцев до судебного разбирательства^230; вводится обязательная специализация органов, осуществляющих производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних (п. 12, 14, 22)231; установлено правило ускорения уголовного процесса в отношении несовершеннолетних и применения мер, альтернативных уголовному преследованию^232.

Думается, что уголовно-процессуальное законодательство РФ отвечает этим требованиям не в полной мере. Так, в ст. 61 УПК «Разумный срок уголовного судопроизводства» отсутствует требование ускорения рассмотрения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Статья 423 УПК не содержит ограничения предельного срока заключения несовершеннолетних под стражу, который, как представляется, должен быть ограничен 6 месяцами. Отсутствуют в нашем законодательстве и элементы реституционного правосудия для несовершеннолетних.

Рекомендации ООН содержат стандарты применения мер пресечения и видов наказаний. Так, Минимальные стандартные правила ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением («Токийские правила»), от 14 декабря 1990 г., устанавливают, что в целях обеспечения большей гибкости в соответствии с характером и степенью тяжести правонарушения, личностью и биографией правонарушителя, а также с интересами защиты общества во избежание неоправданного применения тюремного заключения система уголовного правосудия должна предусматривать широкий выбор мер, не связанных с тюремным заключением, от досудебных до послесудебных мер. Применение мер, не связанных с тюремным заключением, должно идти по пути депенализации^233 и декриминализации и не должно затруднять или замедлять усилия, прилагаемые в этом направлении. Предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы. Судебный орган, имея в своем распоряжении выбор не связанных с тюремным заключением мер, должен при вынесении своего решения принимать во внимание потребности правонарушителя с точки зрения его возвращения к нормальной жизни, интересы защиты общества и интересы жертвы^234.

Соответствующим данным требованиям ООН следует признать включение новых видов наказаний в УК (например, принудительных работ^235), ограничение случаев применения меры пресечения в виде заключения под стражу путем повышения минимального уровня санкции за совершение преступления, в котором подозревается лицо, с двух до трех лет лишения свободы при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения^236.

Особое место в системе международных договоров ООН занимает Римский статут Международного уголовного суда (далее – Статут и МУС)237. Данный документ имеет комплексный характер, содержит в себе нормы, относящиеся к установлению признаков составов международных преступлений, а также процедурные нормы. МУС обладает юрисдикцией в отношении серьезных международных преступлений – геноцид, преступления против человечества, военные преступления, агрессия. Кроме того, МУС рассматривает дела о преступлениях, которые могут быть совершены во время следствия или судебного процесса, – вымогательство, получение взятки, дача ложных показаний, представление фальсифицированных доказательств. Специфической особенностью юрисдикции МУС является то, что она служит лишь дополнением к национальной юрисдикции и МУС выступает как самостоятельная инстанция только в том случае, когда национальные системы правосудия не работают^238. Так, принцип комплементарности следующим образом закреплен в ст. 1 Статута: «Суд является постоянным органом, уполномоченным осуществлять юрисдикцию в отношении лиц, ответственных за самые серьезные преступления, вызывающие озабоченность международного сообщества, указанные в настоящем Статуте, и дополняет национальные системы уголовного правосудия». Детализация данной нормы осуществлена ст. 17 Статута, в соответствии с которой МУС вправе принять к своему производству конкретное уголовное дело лишь: когда государство, обладающее соответствующей юрисдикцией, не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом; или когда решение не возбуждать уголовное дело в соответствующем государстве стало результатом нежелания или неспособности государства возбудить уголовное преследование должным образом. Такая дополнительность юрисдикции МУС является исключением среди юрисдикции международных судебных органов^239.

Проведя анализ положений Статута, можно выделить моменты, которые могут быть учтены при совершенствовании отечественного уголовно-процессуального законодательства.

Так, в соответствии со ст. 41 Статута отводимый судья никогда не участвует в разрешении вопроса об отводе.

Статья 53 Статута определяет полномочия прокурора при расследовании: прокурор для установления истины проводит расследование с тем, чтобы охватить все факты и доказательства, относящиеся к оценке того, наступает ли уголовная ответственность в соответствии с настоящим Статутом, и при этом в равной мере расследует обстоятельства, свидетельствующие как о виновности, так и о невиновности; принимает надлежащие меры для обеспечения эффективного расследования и уголовного преследования за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, соблюдая при этом интересы и личные обстоятельства потерпевших и свидетелей; в полной мере соблюдает права лиц, вытекающие из настоящего Статута.

То есть Статут требует установления истины при проведении предварительного расследования, содержит требование «эффективности» предварительного расследования. В соответствии со ст. 61 Статута функция судебного контроля при предании суду и функция рассмотрения и разрешения дела отделены друг от друга. Функцию предания суду выполняет Палата предварительного производства, а Судебная палата разрешает уголовное дело по существу.

Статья 63 Статута «Судебное разбирательство в присутствии обвиняемого» устанавливает, что если обвиняемый, присутствующий в Суде, продолжает нарушать ход судебного разбирательства, Судебная палата может удалить обвиняемого и предоставляет ему возможность следить за ходом разбирательства и давать указания защитнику, находясь за пределами зала заседаний, с использованием, когда это необходимо, средств связи. Указанные меры принимаются только в исключительных обстоятельствах после того, как иные разумные меры были признаны непригодными, и только в течение такого периода времени, который является строго необходимым. Подобную норму можно было предусмотреть в ч. 3 ст. 258 УПК «Меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании» в отношении удаления подсудимого из зала судебного заседания в целях повышения гарантии очности процесса.

В ст. 65 Статута прослеживается весьма осторожное отношение международного сообщества к «сделкам о признании вины». В п. 2 ст. 65 Статута указывается, что Судебная палата рассматривает признание вины наряду с любыми дополнительными доказательствами, которые были представлены, как устанавливающее все существенно важные обстоятельства, необходимые для доказательства совершения преступления, в отношении которого сделано признание, и может осудить обвиняемого за совершение этого преступления.

Статья 69 Статута закрепляет активные полномочия Суда в судебном следствии – Суд правомочен требовать представления всех доказательств, которые он считает необходимыми для установления истины (ч. 3 ст. 65 Статута).

Более конкретными, чем в УПК, являются и правила проверки допустимости доказательств судом – Суд может в соответствии с Правилами процедуры и доказывания вынести решение об относимости или допустимости любых доказательств, принимая при этом во внимание, наряду с прочим, их силу, а также вред, который такие доказательства могут причинить проведению справедливого судебного разбирательства или справедливой оценке показаний свидетеля (ч. 4 ст. 65). Доказательства, которые получены в результате нарушения положений настоящего Статута или международно признанных прав человека, не являются допустимыми, если: a) нарушение порождает серьезные сомнения в достоверности доказательств; или b) допуск доказательств был бы несовместим с добросовестным проведением разбирательства и наносил бы ему серьезный ущерб (ч. 7 ст. 65 Статута).

1.2.3. Международные правовые стандарты взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права на уровне Совета Европы

Российская Федерация приняла на себя одно из международных обязательств, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 30 марта 1998 г. Федеральным законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»240. Этим документом была официально признана и юрисдикция ЕСПЧ по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.241 (далее – Конвенция), несомненно, должна пониматься и толковаться в том смысле, который придается ей прецедентной практикой ЕСПЧ. Статьи Конвенции, сформулированные, на первый взгляд, достаточно кратко, на самом деле имеют достаточно емкое, можно даже сказать «суперобъемное» содержание.

Конвенция использует такие понятия, как «преступление», «уголовное преступление», «обвинение» в ст. ст. 2, 6, 7, ст. 2 Протокола № 4 к Конвенции, ст. ст. 2, 3, 4 Протокола № 7 к Конвенции, причем их значение не всегда совпадает с принятым отечественным. Так, например, под «обвинением» понимается и подозрение, причем не только документально оформленное, но и фактическое – без придания соответствующего процессуального статуса преследуемому лицу^242.

Наиболее значимой по содержанию статьей, устанавливающей минимальные стандарты справедливого уголовного судопроизводства, является ст. 6 Конвенции «Справедливое судебное разбирательство». Содержание ее должно пониматься в комплексе с прецедентным правом ЕСПЧ. Так, понятие «преступление», закрепленное в ст. 6 Конвенции, является далеко не идентичным понятию, закрепленному в ст. 14 УК. Для того чтобы решить, попадает ли то или иное деяние под понятие преступления, необходимо проанализировать три критерия, используемых ЕСПЧ. Первый критерий, являющийся формальным, определяет, принадлежат ли определения рассматриваемого преступления, согласно юридической технике государства-ответчика к уголовному праву или какой-либо иной отрасли права. Второй критерий – природа преступления, в котором обвиняют заинтересованное лицо. Третий критерий – природа и степень серьезности санкций, которые могут быть приняты против заинтересованного лица^243. С учетом анализа всех вышеперечисленных критериев, Суд устанавливает, является ли то или иное деяние преступным. Наиболее сложными в практическом применении являются второй и третий критерии. При рассмотрении второго критерия, который считается более важным, в расчет принимаются следующие факторы: распространяется ли такая правовая норма на всех без исключения или только на какую-то особую категорию лиц (Bendenoun против Франции, § 47); инициировано ли разбирательство государственным органом, наделенным законными полномочиями в сфере исполнительного производства (Benham против Соединённого Королевства, § 56); носит ли правовая норма карательный характер, или же она направлена на профилактику и сдерживание (Öztürk против Германии, § 53; Bendenoun против Франции, § 47); связано ли вынесение любого из наказаний с установлением виновности (Benham против Соединённого Королевства, § 56); как подобные нарушения квалифицируются и рассматриваются в других государствах – членах Совета Европы (Öztürk против Германии, § 53); отсутствие факта судимости в связи с констатацией правонарушения может быть важным элементом, но определяющего значения не имеет, поскольку речь может идти всего лишь об особенностях внутренней юридической квалификации (Ravnsborg против Швеции, § 38)244.

Третий критерий – цель наказания, помогает отличать уголовные санкции (имеющие карательную и предупредительную функции) от чисто административных и денежных взысканий, имеющих восстановительный характер^245.

Неоспорим тот факт, что само понятие преступления и его состава уже не может больше пониматься только в рамках национального права. Отнесение того или иного деяния к категории преступления должно проводиться также и с учетом международных стандартов. Это подтвердило и решение ЕСПЧ «Золотухин против России» от 10 февраля 2009 г. Палата Европейского суда, принимая во внимание максимальное наказание в виде административного арест на срок 15 суток, которое могло быть наложено за совершенное правонарушение, предусмотренное ст. 158 КоАП РСФСР и административный арест на срок трое суток, который заявитель реально отбыл, сочла, что признание заявителя виновным по результатам рассмотрения административного дела 4 января 2002 г. приравнивается к осуждению «в уголовном порядке» по смыслу положений ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции^246. Отсюда можно сделать несколько выводов – необходимо либо пересмотреть санкции за совершение ряда административных правонарушений, исключив возможность применения пусть и кратковременного, но лишения свободы – так как наличие данной санкции трактуется ЕСПЧ как признак преступления, а не иного правонарушения; либо оптимизировать процесс административного производства, сделать его соответствующим требованиям ст. 6 Конвенции.

С понятием преступления тесно связано понятие обвинения, которое содержится в ст. 6 Конвенции. Данный термин также является традиционным для отечественного уголовного процесса. Обвинение – признание виновным в чем-нибудь, приписывание кому-нибудь какой-нибудь вины, обвинять – означает «считать виновным, упрекать, укорять; считая виновным, привлекать к суду»247.

Обвинение в уголовном процессе может рассматриваться в материально-правовом смысле – как совокупность установленных по делу и вменяемых обвиняемому в вину общественно опасных фактов (их признаков), составляющих существо того конкретного состава преступления, за которое это лицо несет уголовную ответственность, а также в процессуальном смысле – как деятельность уполномоченных на это законом участников уголовного процесса по изобличению обвиняемого и обоснованию его уголовной ответственности в целях осуждения^248.

Анализ прецедентной практики по ст. 6 Конвенции также позволяет сделать вывод о том, что термин «обвинение» понимается в ч. 1 ст. 6 Конвенции в процессуальном смысле. По своему содержанию это понятие близко к понятию «уголовное преследование», используемому в УПК, определение которого дано в п. 55 ст. 5. ЕСПЧ выработал следующие критерии, конституирущие понятие «обвинение»: выдача ордера на арест того или иного лица, официальное уведомление лица о возбуждении против него уголовного дела, блокировка банковских счетов лица и требование представления вещественных доказательств и т. п.249.

Следует отметить, что примерно такое же содержание Конституционный Суд РФ вкладывает в понятие «уголовное преследование».

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П указывается: «Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием и создаются правовые основания для последующих процессуальных действий органов дознания, предварительного следствия и суда». В этом же Постановлении возбуждение уголовного дела считается проявлением функции уголовного преследования^250. По смыслу Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П составляющими механизма уголовного преследования являются также задержание, привод, доставление подозреваемого в орган дознания и следствия, обыск, опознание, опрос, какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и неприкосновенность^251.

Пункт «а» ч. 3 ст. 6 Конвенции, закрепляющий права обвиняемого как составляющую справедливого уголовного судопроизводства, содержит формальное понимание термина «обвинение» – право быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном языке о характере и основании предъявленного ему обвинения.

ЕСПЧ считает, что полное и точное уведомление об обвинениях, вменяемых обвиняемому, и юридическая квалификация, которую суд мог выдвинуть против него, являются существенными условиями справедливого судебного разбирательства^252.

Особое значение право быть уведомленным об обвинении приобретает в случаях изменения обвинения в суде первой инстанции. Так, в деле Абрамян против Российской Федерации ЕСПЧ указал, «что положения подпункта “a” пункта 3 статьи 6 Конвенции указывают на необходимость особого внимания к уведомлению об “обвинении”, предъявленном подсудимому. Подробное изложение состава преступления играет решающую роль в уголовном процессе… В уголовном процессе предоставление полной подробной информации относительно предъявляемых обвинений и правовой квалификации, которая может быть принята судом по данному вопросу, является существенным условием обеспечения справедливости»253.

В данном деле Абрамян узнал о новой правовой квалификации предъявленных ему обвинений, когда суд первой инстанции огласил вынесенный ему приговор в конце разбирательства. На досудебном производстве Абрамян обвинялся в получении взятки. Не имеется данных о том, что до оглашения приговора он сознавал, что может быть осужден по ст. 159 Уголовного кодекса. Однако признаки состава такого преступления, как мошенничество и получение взятки, в значительной степени отличаются, и Абрамян не имел возможности реагировать на это изменение в процессе разбирательства в суде первой инстанции, который, с учетом различий признаков составов преступлений, безусловно, ограничил его возможности по защите^254.

УПК в ст. 252 устанавливает лишь общую возможность изменения обвинения, при условии, что этим не ухудшается положение обвиняемого и не нарушается его право на защиту. При этом нормы УПК не обязывают судью обсуждать с участием сторон вопрос о переквалификации преступления, суд может это сделать путем изложения своей мотивированной позиции в приговоре. Действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» в п. 9 дает разъяснение, что суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, при этом также не предоставляет лицу каких-либо процессуальных гарантий на ознакомление с новым обвинением^255.

Таким образом, необходимо в ст. 252 УПК закрепить правило о том, что если суд придет к выводу о необходимости изменения обвинения и переквалификации преступления, он должен представить сторонам возможность довести до суда свою позицию по данному вопросу.

Следует отметить, что к данному праву обвиняемого знать о характере предъявленного ему обвинения «привязаны» также многочисленные составляющие права на справедливое судебное разбирательство по ст. 6 Конвенции, а именно – право иметь время и достаточные возможности для подготовки к защите, в том числе и по новому обвинению, право задавать вопросы свидетелям обвинения, которое не считается реализованным, если такое право было предоставлено для оспаривания первоначального обвинения, которое потом было изменено^256. Несомненно, что данные права также должны быть гарантированы УПК при изменении обвинения.

Неотъемлемым требованием европейских стандартов является установление истины при расследовании преступлений. В постановлениях ЕСПЧ «Исаев против России» (№ 43368/04) от 21 июня 2011 г., «Финогенов и другие против России» (№ 18299/03 и 27311/03) от 20 декабря 2011 г., «Шафиева против России» (№ 49379/09) от 3 мая 2012 г., «Амуева и другие против России» (№ 17321/06) от 25 ноября 2010 г. Европейский суд признал нарушение Россией ст. 2 «Право на жизнь» из-за непроведения «эффективного» расследования по уголовному делу. Исходя из описания характера нарушений – «проводимое государственными органами следствие оказалось неспособным установить лиц, ответственных за решения о бомбардировке, и привлечь их к ответственности»; «следствие не установило и не допросило военнослужащих, причастных к инциденту, и не предъявило обвинений виновным»; «следователи не провели осмотр места преступления, не проверили журналы регистрации задержанных в правоохранительных органах, куда он якобы был доставлен»; «не было проведено вскрытие, а также что сотрудники ФСБ, участвовавшие в аресте, не были допрошены, и решение о проведении расследования было принято через три года после смерти»257 – можно сделать вывод, что следователями не было выполнено требование достоверного установления юридически значимых фактических обстоятельств, в результате чего расследование было признано неэффективным.

ЕСПЧ также рассматривал вопрос о необходимости установления истины в судебном разбирательстве (решения «Попов против России» (жалоба № 26853/04) от 13 июля 2006 г., «Поляков против России» (жалоба № 77018/01) от 29 января 2009 г.). В п. 31 постановления «Поляков против России» Суд указал, что право на вызов свидетелей не является абсолютным и может быть ограничено в интересах надлежащего отправления правосудия. Статья 6 не требует вызова и допроса каждого свидетеля, о вызове которого ходатайствует обвиняемый, ее основной целью является полное равенство сторон в деле (см. Vidal v. Belgium, постановление от 25 марта 1992, Series A no. 235-B, p. 32–33, § 33). Если заявитель предполагает нарушение его права на вызов и допрос свидетеля защиты, то он должен доказать, что вызов данного лица был необходим для установления истины и что отказ в вызове данного свидетеля отрицательно влияет на право на защиту (см. постановление Европейского суда от 22 июня 2006 г. по делу «Гийюри против Франции» (Guilloury v. France), жалоба № 62236/00, § 55). В п. 36 данного постановления Суд установил, что из прямых доказательств того, что заявитель продал наркотики 19 октября 1999 г., были показания предполагаемого покупателя, сделанные в ходе предварительного следствия, от которых она отказалась в судебном разбирательстве. Таким образом, Суд считает, что в условиях, когда осуждение заявителя было основано главным образом на предположении о его нахождении в определенном месте в определенное время, право на вызов и допрос свидетелей в его пользу и принцип равенства сторон, которые являются аспектами права на справедливое судебное разбирательство, означают, что ему должна быть предоставлена разумная возможность эффективно оспорить данное предположение^258.

ЕСПЧ «вправе устанавливать, осуществляется ли производство по делу во всей его полноте, включая способы получения свидетельских показаний… Принимая во внимание, что обвинительный приговор в отношении заявителя основывался на доказательствах, противоречивших друг другу, Европейский суд считает, что отказ национальных судов от допроса свидетелей защиты без учета важности для дела их показаний привел к ограничению прав, связанных с осуществлением защиты, не совместимому с гарантиями справедливого судебного разбирательства, воплощенными в ст. 6 Конвенции… Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, Европейский суд считает, что по делу было допущено нарушение требований подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции и п. 1 ст. 6 Конвенции»259. Таким образом, цель установления истины определяет возможность вызова и допроса свидетеля со стороны защиты, а приговор, основанный на предположениях, нарушает право на справедливое судебное разбирательство.

На основании ст. 32 Конвенции Европейский суд имеет право решать все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и протоколов к ней. Поэтому правовые позиции Европейского суда, излагаемые им в его решениях, и сами прецеденты должны признаваться Россией как имеющие обязательный характер. Вопрос о толковании терминов не должен решаться исходя только из национального права, необходимо последовательно изучать правовые позиции Суда относительно того или иного термина, ни в коем случае не допускать их «вырывание» из контекста, общего смысла, который вкладывается в терминологию Конвенции ЕСПЧ.

Европейские стандарты реализуют также требования ООН в части осуществления международного сотрудничества по уголовным делам.

Согласно Салвадорской декларации о комплексных стратегиях для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире, международное сотрудничество в уголовных делах в соответствии с международными обязательствами и национальным законодательством является ключевым элементом усилий государств по предупреждению преступности, а также преследованию и наказанию за совершение преступлений, особенно в транснациональной форме.

В последнее время ЕСПЧ пристальное внимание уделяется вопросам обоснованности заключения под стражу лиц, в отношении которых ведется процедура выдачи, и продления заключения под стражу таким лицам, возможности выдачи государству, в котором возникает реальная опасность нарушения прав, закрепленных ст. 3 Конвенции (решения по делу «Гафаров против Российской Федерации» от 21 октября 2010 г., «Каримов против Российской Федерации» от 19 июля 2010 г., «Хайдаров против России» от 20 мая 2010 г., «Абдулажон Исаков против Российской Федерации» от 8 июля 2010 г., «Клейн против Российской Федерации» от 1 апреля 2010 г., «Колесник против Российской Федерации» от 17 июля 2010 г. и др.)260. Большое количество подобных дел против РФ может привести к принятию «пилотного» решения.

С учетом Рекомендации Комитета Министров Совета Европы R (2004) 6 «Относительно совершенствования внутренних средств правовой защиты» права и свободы, гарантированные Конвенцией, должны быть защищены в первую очередь на национальном уровне и применены национальными властями^261. Согласно Рекомендации Комитета Министров Совета Европы R (2004) 5 «По вопросу контроля за соответствием проектов законов, практики их применения стандартам, закрепленным в Европейской конвенции по правам человека», необходимо обеспечивать своевременно изменение правоприменительной практики с целью предотвращения нарушений Конвенции. Необходимое условие эффективной защиты прав человека в Европе с помощью Конвенции состоит в том, чтобы государства применяли Конвенцию в своих правовых системах так, как она понимается в практике Европейского суда. Это предполагает, в особенности, обеспечение государствами соответствия законов и правоприменительной практики Конвенции^262.

Решению данных вопросов посвящено постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2012 г. № 11 «О практике рассмотрения судами вопросов, связанных с выдачей лиц для уголовного преследования или исполнения приговора, а также передачей лиц для отбывания наказания»263, который, по нашему мнению, выполняет роль «переработчика» основных правовых позиций ЕСПЧ для их применения судами общей юрисдикции. Представляется, что проблема несоответствия российской правоприменительной практики требованиям европейских правовых стандартов должна быть решена путем ориентирования судей на прямое применение общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров.

Следует также законодательно урегулировать вопрос о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и продления этой меры пресечения в целях обеспечения выдачи лица запрашивающему государству. Согласно позиции ЕСПЧ первоначальное избрание меры пресечения в виде заключения под стражу лица, в отношении которого получен запрос о выдаче, соответствует подп. «f» п. 1 ст. 5 Конвенции, в дальнейшем же процесс продления данной меры пресечения и процесс проверки законности избранной меры пресечения должен соответствовать ст. ст. 108, 109 УПК^264.

Представляется необходимым закрепление данной процедуры путем внесения изменений и дополнений в УПК (ст. 466). Заметим, что ЕСПЧ неоднократно указывал, что законы, допускающие ограничение прав и свобод человека, должны быть конкретными, беспробельными и понятными. «Европейский Суд не может не отметить, что в ряде постановлений он заключил, что указанные положения не были ясными и предсказуемыми с точки зрения их применения и не отвечали конвенционному стандарту “качества закона”»265.

Вышеуказанное постановление Пленума предполагает распространение общих положений УПК на обжалование решений о выдаче – правила обязательного участия защитника в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК, переводчика, лица, в отношении которого было принято решение о выдаче (п. 25) – все это соответствует современным европейским стандартам права на эффективное правовое средство защиты. Распространение принципа «Разумного срока уголовного судопроизводства» на разрешение вопроса о выдаче лица полностью соответствует практике ЕСПЧ по ст. 6 Конвенции в части обеспечения права каждого на рассмотрение его дела в разумный срок.

Новое постановление Пленума Верховного Суда РФ ориентирует суды на необходимость учета положений ст. 3 Конвенции при решении вопроса о выдаче лица тому государству, где имеется реальная угроза нарушений ст. 3 «Запрещение пыток». Верховный Суд РФ в данном случае совершенно справедливо указывает судам на необходимость оценки широкого спектра источников – докладов межправительственных организаций (Совета по правам человека при Генеральной Ассамблее ООН, Комитета ООН по правам человека, Комитета ООН против пыток и т. п.). По нашему мнению, данный перечень может быть дополнен указанием на необходимость учета решений ЕСПЧ, согласно которым экстрадиция в ряд стран (Узбекистан, Таджикистан, Колумбия и т. п.) признавалась нарушением ст. 3 Конвенции^266.

В постановлении также указывается, что РФ может выдать иностранному государству иностранного гражданина или лицо без гражданства, находящихся на ее территории, для уголовного преследования или исполнения приговора за деяния, которые являются уголовно наказуемыми по уголовному закону РФ и законам запрашивающего государства. В этой связи судам разъясняется, что несовпадение в описании отдельных признаков состава преступления, в совершении которого обвиняется выдаваемое лицо, либо юридической квалификации, не является основанием для отказа в выдаче. Имеют значение фактические обстоятельства совершенного преступления и его наказуемость по законам обоих государств (п. 5).

Возникает проблема, вправе ли суд здесь вторгаться в вопрос о правильности квалификации по уголовному закону иностранного государства, то есть фактически проверять обоснованность обвинения. Практика Верховного Суда РФ по данному вопросу является противоречивой. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Назаряна А. М. установила, что запрашивающая сторона не располагает документами, которые давали бы бесспорное основание для признания Назаряна А. М. субъектом инкриминируемого ему деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 362 УК Республики Армения – дезертирство. Назарян А. М. пояснил, что проходил военную службу по контракту, срок действия которого составлял 5 лет после окончания учебного заведения и который истек в 2003 г., другого контракта с ним не заключалось, на момент его выезда в РФ обязанности по воинской службе в Республике Армения им выполнены и он не мог быть субъектом данного преступления. То есть здесь Верховный Суд РФ указал на возможность проверки обоснованности обвинения иностранного государства^267. Аналогично вопрос решен по делу Мамаджанова Б. Х.268.

А при рассмотрении дела о выдаче Азимова И. Ш. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ установила, что доводы Азимова И. Ш. об «алиби», в частности о том, что в октябре 2007 г. он находился на территории Российской Федерации, могут быть полно и всесторонне проверены только в рамках предварительного следствия по возбужденному уголовному делу и не входят, таким образом, в компетенцию суда^269.

Определенные проблемы на практике вызывает толкование ч. 2 ст. 466 УПК. Прокурор может заключить лицо под стражу или домашний арест самостоятельно, если к запросу о выдаче было приложено судебное решение иностранного государства. Этот пункт не подлежит расширительному толкованию, и решение органа государства, не являющегося судебным (например, прокуратуры иностранного государства) о заключении под стражу не может исполняться без решения суда РФ. О том, что этот пункт подвергается широкой трактовке, свидетельствует решение ЕСПЧ «Абдулажон Исаков против Российской Федерации» от 8 июля 2010 г. Согласно материалам дела Исаков был заключен под стражу в России на основании ордера на арест, выданного прокуратурой Узбекистана. Европейский суд заключил, что содержание заявителя под стражей не санкционировалось российским судом в нарушение применимого национального законодательства^270. Кроме того, продление данной меры пресечения осуществляется уже по нормам УПК.

Не нашел свое отражение ни в УПК, ни в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ круг прав лица, в отношении которого рассматривается вопрос о выдаче. В соответствии с Рекомендацией R (80) 7 Комитета Министров Совета Европы государствам-членам «О практическом применении Европейской Конвенции о выдаче» от 27 июня 1990 г., независимо от судебного или административного характера разбирательства о выдаче, соответствующее лицо: a) должно быть проинформировано непосредственно и на языке, который оно понимает, о запросе на выдачу и фактах, на которых он основан, условиях и процедуре выдачи, и где это применимо, о причинах его ареста; b) должны быть выслушаны аргументы, которые лицо приводит против выдачи; c) должно иметь возможность пользоваться помощью защитника при процедуре выдачи; если у него нет достаточных средств для оплаты помощи, она должна ему предоставляться бесплатно^271.

Представляется, что европейские правовые стандарты выдачи должны быть реализованы в РФ путем внесения изменений и дополнений в главы 54, 55 УПК, а также путем непосредственного ориентирования судей на прямое применение решений ЕСПЧ.

1.2.4. Международные правовые стандарты взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права на уровне СНГ

В силу своего членства в Содружестве Независимых Государств и участия в международных договорах Россия несет определенные международные обязательства, в том числе и в сфере антикриминальной деятельности.

Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (заключена в Минске 26 мая 1995 г.) содержит в себе правовые стандарты защиты прав и свобод человека в области уголовного права и процесса, которые соответствуют стандартам ООН и Европейской конвенции и не нуждаются в подробном описании^272.

Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (далее – Конвенция СНГ) регламентирует порядок оказания правовой помощи по уголовным делам^273. Статьи 56–71 Конвенции СНГ определяют особенности выдачи, порядок применения мер пресечения к лицам, в отношении которых ведется процедура выдачи. Статья 61 Конвенции СНГ содержит правило, противоречащее европейским стандартам (ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) – ч. 1 ст. 61 Конвенции СНГ устанавливает, что «Лицо, выдача которого требуется, по ходатайству может быть взято под стражу и до получения требования о выдаче. В ходатайстве должны содержаться ссылка на постановление о взятии под стражу или на приговор, вступивший в законную силу, и указание на то, что требование о выдаче будет представлено дополнительно. Ходатайство о взятии под стражу до получения требования о выдаче может быть передано по почте, телеграфу, телексу или телефаксу». Основанием содержания его под стражей в таких случаях является решение компетентного учреждения юстиции запрашивающей Договаривающейся Стороны о взятии под стражу в качестве меры пресечения или приговор, вступивший в законную силу. Между тем РФ как страна, ратифицировавшая Европейскую конвенцию от 4 ноября 1950 г., не может содержать лицо под стражей не иначе как на основании судебного решения, а не органа юстиции.

Статья 73 Конвенции предусматривает обязанность осуществления уголовного преследования – каждая Договаривающаяся Сторона обязуется по поручению другой Договаривающейся Стороны осуществлять в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений на территории запрашивающей Договаривающейся Стороны.

Существует также группа договоров, посвященных борьбе с определенными видами преступлений: Договор государств – участников СНГ о противодействии легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма, от 5 октября 2007 г.274, Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с налоговыми преступлениями от 3 июня 2005 г.275, Соглашение о сотрудничестве в борьбе с преступлениями в сфере экономики от 12 апреля 1996 г.276, Соглашение о сотрудничестве государств-участников СНГ в борьбе с торговлей людьми, органами и тканями человека от 25 ноября 2005 г.277. Данные договоры устанавливают признаки составов преступлений международного характера, а также особенности международного сотрудничества стран СНГ при осуществлении уголовного преследования лиц, совершивших указанные преступления.

Рекомендательные международные акты данного уровня представлены в основном многочисленными модельными законами и кодексами^278.

§ 1.3. ЯЗЫКОВАЯ ФОРМА ОБЪЕКТИВАЦИИ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

Объективация взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права происходит в текстах уголовного и уголовно-процессуального законов (в настоящее время – УК РФ и УПК РФ) в языковой форме.

1.3.1. К вопросу об источниках уголовного и уголовно-процессуального права

Прежде чем перейти к освещению основного вопроса настоящего параграфа, полагаю необходимым уточнить: предыдущее утверждение не означает, что автор позиционирует себя сторонником признания УК РФ единственным источником уголовного права, а единственным источником уголовно-процессуального права – УПК РФ. Не имея возможности в рамках настоящей публикации осветить все имеющиеся в современной отечественной теории воззрения по поводу источников уголовного и уголовно-процессуального права и не ставя перед собой цель обосновать собственную (хотя и вполне определенную) позицию по данному вопросу, считаю возможным ограничиться следующими суждениями.

Изменения, произошедшие в постсоветской России в экономической, социально-политической, правовой сферах, принятие в 1993 г. новой Конституции РФ, не могли не отразиться на подходах к правопониманию системы источников современного российского права.

Если в течение многих лет в советской, а затем и в российской доктрине уголовного права существовало аксиоматичное представление об уголовном законе как единственном источнике уголовного права, то с принятием УК РФ 1996 г. оно стало подвергаться переосмыслению. Поводом для этого стало наличие в нем ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации», имеющей следующее содержание: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса… 2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

В настоящее время лишь немногие теоретики уголовного права, как, например, Т. В. Кленова, продолжают отстаивать мнение о том, что уголовный закон является единственным (исключительным) источником норм уголовного права; ни Конституция РФ, ни другие акты, где правила об уголовной ответственности определяются неполно, без системы или как нормы-принципы, не могут признаваться формальными источниками уголовно-правовых норм^279.

Сейчас, не отрицая значение уголовного закона как основного источника уголовно-правовых норм, в большинстве работ по уголовному праву авторы стали писать о множественности отраслевых источников, но вопрос об их количестве и видах является весьма дискуссионным. К числу источников уголовного права немалое количество ученых, основываясь на положении, закрепленном в ч. 2 ст. 1 УК, относят Конституцию РФ и общепризнанные нормы и принципы международного права (вариант – международные договоры РФ); ряд авторов включают в круг источников уголовного права еще и решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ и судебный прецедент (варианты: разъяснения Верховного Суда РФ, судебную практику; судебные решения)280. Помимо этого некоторые исследователи считают источниками уголовного права законы иной отраслевой или многоотраслевой принадлежности (либо шире – нормативные акты иных отраслей права), положения которых составляют содержание бланкетных уголовно-правовых норм^281, и (или) нормативные акты РФ, включающие уголовно-правовые предписания (в том числе УИК РФ и УПК РФ), неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, постановления об амнистии^282.

Множественность отраслевых источников отмечается и в процессуальной литературе, при этом оговаривается, что УПК РФ является основным (вариант – главным), но не единственным источником.

Заметное влияние на расширение научных представлений о круге источников уголовно-процессуального права оказало принятие в 2001 году УПК РФ^283, установившего в ст. 1 «Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства» следующее: «1. Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации… 3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора». Кроме того, ст. 7 УПК «Законность при производстве по уголовному делу» косвенно указывает на допустимость регулирования уголовно-процессуальных отношений иными федеральными законами.

Хотя, следует заметить, и в работах ученых-процессуалистов до настоящего времени вопрос о количестве и видах отраслевых источников не нашел единообразного решения. Сейчас, как замечает Л. М. Аширова, в силу ст. 1 УПК РФ безоговорочно к источникам уголовно-процессуального права относят только Конституцию РФ, УПК РФ, а также общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры^284.

В части остальных источников единого доктринального мнения нет. Даже беглый контент-анализ уголовно-процессуальной литературы^285 показывает, что разные авторы в различных сочетаниях выделяют от двух до тринадцати видов иных источников уголовно-процессуального права, относя к их числу: 1) федеральные конституционные законы, в которых содержатся отдельные нормы уголовно-процессуального характера; 2) иные федеральные законы, содержащие уголовно-процессуальные нормы; 3) законы СССР, продолжающие действовать на территории РФ, если они не противоречат Конституции РФ и уголовно-процессуальному законодательству России; 4) законы РСФСР, в которых содержатся нормы, имеющие отношение к порядку производства по уголовным делам; 5) указы Президента РФ; 6) постановления Правительства РФ, регулирующие уголовно-процессуальные отношения постольку, поскольку они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам; 7) другие подзаконные нормативные акты, играющие вспомогательную роль в регламентации некоторых аспектов уголовного судопроизводства, правом на принятие которых обладает, кроме Правительства РФ, ограниченный круг субъектов – МВД России, ФСБ России, Министерство юстиции РФ; 8) постановления и определения Конституционного Суда РФ (вариант – только постановления); 9) постановления Пленума Верховного Суда РФ; 10) постановления Европейского суда по правам человека; 11) публикуемые для всеобщего сведения в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» решения Верховного Суда РФ по конкретным делам, которые становятся образцом разрешения правовых вопросов, на который ориентируются другие судьи, предопределяя, таким образом, направление всей судебной практики; 12) указания Генерального прокурора РФ по вопросам предварительного следствия и дознания, не требующие законодательного регулирования; 13) акты об амнистии.

Однако признаваемая доктриной множественность источников уголовного и уголовно-процессуального права не влияет, как думается, на вывод о том, что объективация взаимосвязи этих отраслей происходит в текстах УК РФ и УПК РФ. Безусловно, объективно взаимосвязь двух отраслей проявляется не только на уровне УК и УПК, но и на конституционно-правовом, и на международно-правовом уровнях^286. Но в рамках настоящего параграфа заявлена только языковая форма объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права. Поэтому в нем анализируются лишь сопоставимые явления – язык двух национальных кодифицированных нормативных правовых актов^287, специально предназначенных для регулирования соответствующей каждому из них группы общественных отношений, содержащих полноценные уголовно-правовые и уголовно-процессуальные нормы.

1.3.2. Общая теория языка и стиля уголовного и уголовно-процессуального закона

Сейчас общепризнанно, что конечный продукт законотворчества – текст закона, как и любого нормативного правового акта, должен представлять собой единство плана содержания и плана выражения^288. Бесспорно также, что в этом взаимодействии ведущая, определяющая роль принадлежит содержанию, то есть содержание законодательных предписаний является первичным. Однако при общей известности, что закон имеет письменную форму, немногие представители юриспруденции четко обозначают эту форму как языковую. Ученые-юристы, даже если и признают существование языка закона как самостоятельного феномена, то рассматривают его преимущественно в качестве компонента (варианты: элемента, средства, области) законодательной (варианты: законотворческой, правотворческой, юридической) техники^289.

Между тем многоаспектная постановка проблемы диалектики содержания и формы в праве в комплексе с проблемой законодательной стилистики, осуществленная теоретиком права А. А. Ушаковым, позволила ему еще в 1967 г. выделить языковую форму права^290. Такой подход в принципе согласуется с положениями философии, логики и лингвистики о соотношении содержания и формы, мышления и языка, права и языка.

Юридические законы, в отличие от законов природы, создаются людьми, облеченными соответствующими полномочиями со стороны государства, и по своей сути являются идеальными объектами, имеющими логико-языковую природу^291. По характеристике С. С. Алексеева «законы в сфере права… – продукты сознательной деятельности человека, его творчества, целенаправленного программирования поведения людей на настоящее и будущее»292. Если поместить закон в общую картину мира, сместив акценты с «чисто» юридических и оттенив те признаки, которые характеризуют его как писаную реальность, оказывается возможным обнаружить то, что, по выражению Е. Н. Атарщиковой, является первоэлементом и действительностью законодательной мысли и вещественностью законодательной воли^293, – язык закона. По В. М. Савицкому: «…чтобы стать правилом поведения, воля законодателя должна объективироваться, получить выражение вовне. Другого способа материализации, кроме переложения этой воли на естественный язык и записи ее с помощью определенных знаков, человеческое общество не знает»294.

То есть закон, будучи продуктом сознательно-волевой деятельности его автора-творца, становится открытым к познанию и реализации только тогда, когда обретает языковую форму. В настоящее время законодатель не имеет (и никогда не имел!) другой формы воплощения своего волеизъявления, нежели чем через естественный (для УК и УПК РФ – русский) язык.

В лингвистике отмечается, что язык вообще есть естественно (на определенной стадии развития человеческого общества) возникшая и закономерно развивающаяся семиотическая (знаковая) система, обладающая свойством социальной предназначенности – существующая прежде всего не для отдельного индивида, а для определенного социума. Кроме того, на эту знаковую систему наложены ограничения, связанные с используемым субстанциональным (звуковым) материалом и ее функциями. Двумя главнейшими, базовыми функциями языка являются: коммуникативная – быть важнейшим средством человеческого общения и когнитивная (познавательная, гносеологическая, иногда называемая экспрессивной, то есть выражение деятельности сознания) – быть непосредственной действительностью мысли. Таким образом, проявляется общественная (социальная) природа языка как «средства коммуникации между людьми, средства выражения их мыслей и чувств, системы звуковых, лексических и грамматических средств»295.

В связи с этим справедливым представляется замечание конституционалиста Н. А. Любимова: «Язык как сложная система (система систем) не может являться элементом менее сложной системы. Поэтому язык законодательства следует рассматривать не как элемент юридической техники, а как лингвистическую субстанцию, которая, являясь средством выражения воли законодателя как фундаментальной основы законотворчества, взаимодействует с юридической техникой…»296. Предложенное им определение понятия «язык законодательства – функциональная разновидность (функциональный подстиль) литературного языка, включающая совокупность языковых средств (лексических, морфологических и синтаксических), выражающих волю законодателя и обеспечивающих прохождение процесса правовой коммуникации»297, как думается, в наибольшей степени соответствует онтологическому статусу языка закона.

Схожая точка зрения высказывается в общей теории права. Так, А. Н. Шепелев считает язык права самостоятельным функциональным стилем^298. Е. А. Крюкова полагает, что устоявшееся мнение о языке закона как элементе (или способе) законодательной техники «основывается на формальном подходе к языку законодательных актов… безусловно, язык закона – его воплощенная форма, но отнюдь не способ, а неразрывная составляющая того, что называется законодательным актом»299.

К настоящему времени появилась теория законодательной текстологии уголовного права^300, автор которой, А. И. Ситникова, утверждает, что «внимание юристов-исследователей и практиков должно быть переключено с языка закона на текст закона, так как более продуктивным является исследование стиля закона на материале нормативных текстов, ибо стиль – категория текста, а не языка… языковой подход к Уголовному кодексу, который в настоящее время взят на вооружение специалистами по уголовному праву, должен уступить место законодательно-текстологическому подходу»301.

Не отрицая самой возможности разработки теории законодательной текстологии вообще и уголовного права в частности, замечу, что она не вполне согласуется с принятым в лингвистике подразделением русского языка на функциональные стили. Специалист по стилистике русского языка Д. Э. Розенталь указывает следующее. Язык как явление социальное выполняет различные функции, связанные с той или иной сферой человеческой деятельности, среди которых следующие: 1) общение, 2) сообщение и 3) воздействие. Для реализации этих функций исторически сложились и оформились отдельные разновидности русского языка – стили, характеризующиеся наличием в каждой из них особых лексико-фразеологических, частично и синтаксических средств, используемых исключительно или преимущественно в данной разновидности языка. Ядро каждого из стилей образуют присущие именно ему особые языковые средства, создающие своего рода их микросистему с одинаковой стилистической окраской, с едиными нормами употребления. В соответствии с названными выше функциями языка выделяются следующие стили: разговорный (функция общения), научный и официально-деловой (функция сообщения), публицистический и литературно-художественный (функция воздействия)302. Как видим, существует и разговорный стиль, то есть стиль не есть исключительная принадлежность текста.

Кроме того, весьма сомнительно утверждение А. И. Ситниковой о целесообразности отказа от языкового подхода к Уголовному кодексу в связи с большей продуктивностью законодательно-текстологического подхода. Оно не согласуется с методологическими положениями философии, логики и лингвистики, исходя из которых любой текст имеет логическую и языковую составляющие.

В лингвистике существует около 300 определений понятия «текст», наиболее же приемлемым для целей юриспруденции можно признать определение, данное И. Р. Гальпериным: «Текст – это произведение речевого творчества, обладающее завершенностью, объективированное в виде письменного документа, литературно обработанное в соответствии с типом этого документа, произведение, состоящее из названия (заголовка) и ряда особых единиц (сверхфразовых единств), объединенных разными типами лексической, грамматической, логической, стилистической связи, имеющее определенную целенаправленность и прагматическую установку»303. Как видим, три компонента из числа образующих текст – лексика, грамматика и стилистика – имеют языковую феноменологию.

Такой подход к тексту воспринят в общей теории права. В частности, авторы коллективной монографии «Язык закона» пишут: «Законодательный текст – это определенного рода сообщение, которое объективировано в виде официального письменного документа, состоит из определенных единств, объединенных разными типами лексической, грамматической и логической связи, и имеет модальный характер и прагматическую установку»; «Нормативный акт – это письменное литературное произведение… Общим для всех видов литературных произведений является грамматический строй и словарный запас, стилистические основы»304. Теоретик права Н. А. Власенко, кроме того, выделяет языковую, логическую, грамматическую и графическую основы законодательного текста^305, что, по его мнению, позволяет более четко видеть назначение и функции каждого начала в формулировании (изложении) юридических предписаний^306, и с чем вполне можно согласиться.

Очевидное присутствие в тексте логического компонента, наряду с языковым, объясняется онтологическим статусом языка и мышления в общей картине мира и их соотношением: мышление и язык находятся в неразрывном органическом единстве, мышление не существует без языка, а язык не может существовать без мысли. Он является способом существования мысли, ее материализацией, то есть формой выражения мысли. Природа мышления как обобщенного и опосредованного отражения действительности, а также природа языка как формы выражения мышления, важнейшего средства общения, обмена мыслями между людьми, не могут быть поняты, если мышление и язык рассматривать изолированно, в отрыве друг от друга^307.

Один из видных отечественных языковедов, А. А. Реформаторский, так объясняет соотношение языка и логики: «Так как язык непосредственно связан с мышлением, то наука о языке связана с логикой, наукой о законах мышления и о формах мысли. Тесная связь с логикой и использование логического аппарата определений и обозначений в лингвистике отнюдь, конечно, не означает, что логические категории (понятие, суждение, умозаключение и т. п.) должны совпадать с языковыми категориями (морфема, слово, предложение), однако соотносительность этих двух планов не подлежит сомнению, хотя далеко не все, что есть в логике, должно быть в языке, и тем более языковые явления далеко выходят за пределы логики»308.

Соответственно, и текст УК, и текст УПК, как и любой текст, имеет логическую и языковую составляющие.

Подчеркну, что только в сугубо научных целях для обозначения двух граней единой логико-языковой феноменологии законодательного текста возможно операциональное разделение его логической и языковой составляющих. Но именно такое операциональное разделение и обособленное изучение логической и языковой составляющих законодательного текста представляется необходимым этапом научных изысканий. Научное видение начал, теоретическое знание основ законодательного текста может быть переведено в сферу практики, а именно быть полезным в создании этого текста.

В аспекте настоящего исследования речь идет о языковой основе текстов уголовного и уголовно-процессуального законов – языке уголовного и языке уголовно-процессуального законов как совокупности лексических и грамматических средств выражения содержания соответственно уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний^309.

Еще раз подчеркну, что язык закона не является категорией собственно юридической, он обладает всеми свойствами естественного языка как лингвистической субстанции.

Поэтому первая и основная проблема, причем как для уголовного, так и для уголовно-процессуального законов (и в отдельности, и совместно, и более того – она присуща всем отраслям российского права) состоит во вхождении естественного языка в законодательные тексты. Как справедливо отмечает филолог Н. Д. Голев, законодательные тексты строятся на основе естественного языка, но отношения с ним разнообразны и неоднозначны; проблема вхождения естественного языка в законодательные тексты (его адаптация в юридической сфере и обретение им новых значимостей) исключительно многогранна и сложна; в процессе эволютивной юридизации происходит все больший его отход от «статуса» естественного языка, но этот процесс не достигает абсолюта^310.

Ярким примером, иллюстрирующим отмеченную сложность (перечень подобных примеров может составить книгу внушительного объема), является общеупотребительное слово «родственник», которое в определении понятия «близкие родственники», сформулированном в п. 4 ст. 5 УПК, превращается в собственный уголовно-процессуальный термин. Данное определение сконструировано перечневым способом: «Близкие родственники – супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки». Как видим, в перечень лиц, являющихся близкими родственниками, УПК включает супруга и супругу, которые не являются родственниками в общеупотребительном значении потому, что они не находятся в родстве, которое представляет собой «отношение между людьми, создаваемое наличием общих ближайших предков»311.

Такое «неестественное» решение законодателя, видимо, вызвано соображением экономии текста закона. Однако вряд ли оправданно волевым путем устанавливать содержание термина, которое не соответствует нормам русского языка^312. Заметим также, что помимо несоответствия общеупотребительному значению анализируемая дефиниция еще и сконструирована в ущерб единству терминологии смежных отраслей права. Конституция РФ (ст. 51), Семейный кодекс РФ (ст. ст. 2, 14) и УК РФ (ст. ст. 308, 316) четко разделяют понятия, обозначаемые терминами «близкий родственник» и «супруг». Так, согласно ст. 14 Семейного кодекса «близкие родственники» – это родственники по прямой восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушка, бабушка, внуки), полнородные и неполнородные (имеющие общего отца или мать) братья и сестры. Супруги же в соответствии со ст. 2 Семейного кодекса являются членами семьи (к членам семьи также относятся родители, дети (усыновители и усыновленные).

Другой пример – при создании текстов УК и УПК законодателю не удалось избежать полисемии (многозначности) и синонимии (одноименности) терминологии и в полной мере добиться соблюдения одного из основных языковых правил законодательной техники, разработанных в общей теории права, – правила об однозначности терминологии, которое сводится к формуле «одно понятие – один термин». Это правило гласит: как внутри одного нормативного акта, так и в рамках целой отрасли права одно и то же понятие должно последовательно и неуклонно определяться одним термином; в то же время и один термин не должен использоваться для обозначения различных, не совпадающих между собой понятий^313. Предлагается и более жесткий вариант единства применяемой терминологии по всему законодательству и по крупным его разделам^314.

Но хотя в тексте закона обычное слово приобретает некий новый оттенок значения, обусловленный тем, что слово становится неотъемлемым компонентом нормативного правового предписания как единого, цельного знака со специфическим юридическим смыслом^315, нужно помнить, что слова для законодательного текста отбираются из общего словарного состава. По авторитетному свидетельству Р. А. Будагова, синонимы имеются во всех языках, особенно ими богаты развитые литературные языки; имеет богатейшую синонимику и русский язык. Многозначность слова также является неотъемлемым свойством русского языка, важнейшей особенностью естественных языков народов мира, человеческого языка вообще; около 80 % слов любого живого современного европейского языка, имеющего длительную литературную традицию, являются словами многозначными^316.

Таким образом, имманентно присущие естественному языку свойства не позволяют достичь искомого идеала единства законодательной терминологии. Поэтому, не оспаривая полезность общего правила об однозначности терминологии и необходимость максимально возможного отказа от полисемии и синонимии, следует, видимо, признать, что ни в целом, то есть относительно всего массива российского законодательства, ни в рамках смежных отраслей, ни в пределах даже одной отрасли полностью исключить их невозможно по объективной причине.

На примере используемого в УК и УПК слова «лицо» видно: если слово многозначно в естественном языке, это с неизбежностью проявляется в языке закона. Слово «лицо», имеющее в словарях общеупотребительной лексики пять значений^317, в УК выступает только в двух из них. Первое общеупотребительное значение «лицопередняя часть головы человека» встречается в УК единственный раз в ч. 1 ст. 111. Третьему по словарному порядку общеупотребительному значению данного слова – «человек как член общества» – в УК придается основное значение. В свою очередь в таком значении слово «лицо» становится термином, при этом он используется в УК для обозначения четырех уголовно-правовых понятий: 1) субъекта преступления (ст. ст. 19, 20 и др.); 2) потерпевшего (п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 105, ч. 1 ст. 135 и др.); 3) человека, совершившего общественно опасное деяние, но не подлежащего уголовной ответственности в силу недостижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ч. 2 ст. 33), или невменяемости (ст. 21, ч. 2 ст. 33); 4) человека, причинившего вред правоохраняемым благам и интересам при обстоятельствах, исключающих преступность деяния (глава 8). А в УПК значений слова «лицо» и того более: потерпевший (ст. 42), частный обвинитель (ст. 43), подозреваемый (ст. 46), обвиняемый (ст. 47), защитник (ст. 49), свидетель (ст. 56), эксперт (ст. 57), специалист (ст. 58), переводчик (ст. 59), понятой (ст. 60) и т. д. Заметим, что в подавляющем большинстве статей УК и УПК многозначность слова «лицо» не вызывает затруднений для понимания каждого из указанных значений^318 за счет либо ближайшего контекста – текста статьи, в которой оно используется, либо включенности в дефинитивное предписание.

Что касается синонимии, то невозможность полного отказа от нее в тексте уголовного закона несложно проиллюстрировать на примере главного криминообразующего признака преступления, именуемого в доктрине уголовного права и частично в УК обобщенным термином «общественно опасные последствия». Для обозначения всего многообразия общественно опасных последствий^319 в распоряжении законодателя для любого уровня обобщения в русском языке имеются только три слова – «вред», «ущерб» и «последствия», которые и используются по тексту УК. При этом в русском языке слова «вред», «ущерб» и «последствия» являются синонимами, то есть разными по звучанию словами, близкими или тождественными по значению, обозначающими одно и то же понятие, но отличающиеся друг от друга оттенками значения (близкие), либо стилистической окраской (тождественные), либо обоими этими признаками^320. Ограниченность словарного запаса в естественном языке ведет к увеличению смысловой нагрузки на каждый из указанных терминов, что проявляется в полисемии, то есть наличии у одной единицы языка более одного значения – двух или нескольких^321.

Как видим, объективно существующие особенности естественного языка не позволяют в полной мере соблюсти терминологическое единство в УК и УПК путем отказа от синонимии и полисемии.

Данный вывод, однако, не означает, что и стремиться к терминологическому единству, а равно к поиску рациональных способов использования естественных проявлений языка в тексте законов, нет смысла. Практика современного законотворчества иллюстрирует нам массу примеров проявления уже не объективной, а субъективной причины – недостаточного внимания законодателя к выбору языковых средств выражения нормативных правовых предписаний^322. Полагаю возможным согласиться с теоретиками права А. С. Пиголкиным и Т. В. Губаевой, которые считают, что «язык закона не может быть лишен неотъемлемых свойств естественно-языковой системы – проблема лишь в том, чтобы эти свойства в полной мере обеспечивали определенность и точность законодательных предписаний»323.

1.3.3. Стилевые особенности уголовного и уголовно-процессуального законов

В рамках единого законодательного языка как совокупности лексических и грамматических средств выражения содержания нормативных правовых предписаний существуют отраслевые стилевые особенности, то есть определенная совокупность приемов использования языковых средств в законах разной отраслевой принадлежности. Соответственно, и языку уголовного закона, и языку уголовно-процессуального закона присущи особенности лексического состава и грамматического строя. К числу основных таких особенностей относятся следующие.

Во-первых, в лексике уголовного и уголовно-процессуального законов имеет место неодинаковое соотношение общеупотребительных слов и специальных юридических терминов. Процессуалист Д. Н. Соловьев в качестве одной из особенностей языка уголовно-процессуального закона называют обилие терминов в его лексике^324. Отмечая, что «особенно велик удельный вес собственно юридических понятий, а следовательно, и терминов в процессуальных отраслях», теоретик уголовного права Н. И. Пикуров объясняет это следующим: «Связано это с тем, что большинство уголовно-процессуальных понятий и соответствующих им терминов, как правило, не имеют адекватного отражения в обыденном сознании, сферой их применения является специфическая деятельность органов государственной власти. В материальном уголовном праве, нормы которого охраняют общественные отношения практически всех сторон социальной жизни, удельный вес собственно юридических терминов гораздо меньше»325.

Во-вторых, если в уголовно-процессуальном законе терминология представлена преимущественно собственными отраслевыми терминами, то терминология уголовного закона весьма неоднородна по отраслевой принадлежности, то есть далеко не все термины, используемые в уголовном законе, являются собственно уголовно-правовыми. Отмеченная выше специфика уголовного законодательства, заключающаяся в том, что одной из его задач является охрана от преступных посягательств наиболее важных благ, интересов и общественных отношений (ч. 1 ст. 2 УК), которые регулируются другими отраслями права, обусловливает наличие в нем терминов иной отраслевой принадлежности. Именуя их «чужими», Н. И. Пикуров указывает: «Если термин связан с конкретной сферой общественных отношений, регулируемых правом, то его терминологическим полем будет отрасль или комплекс отраслей, регулирующих данные отношения»326.

Термины иной отраслевой принадлежности присутствуют в уголовно-правовых предписаниях различных видов, причем и в Общей, и в Особенной частях уголовного закона. Но в основном они содержатся в формулировках бланкетных уголовно-правовых запретов (бланкетных диспозиций уголовно-правовых норм – по общепринятой классификации), поэтому данную группу терминов уместно, вслед за другими авторами^327, именовать бланкетной терминологией. По своей сути бланкетные термины уголовного закона являются заимствованиями из неуголовного законодательства^328, причем в основном позитивного (конституционного, водного, воздушного, гражданского, трудового, семейного, бюджетного, налогового, банковского, таможенного, транспортного и т. п.).

В связи с этим стоит согласиться с Н. И. Пикуровым в том, что язык уголовного закона является одним из детерминантов образования системных связей правовых предписаний различных отраслей права^329. Языку уголовно-процессуального закона это свойство тоже присуще, но за счет широко употребляемых по тексту УПК терминов уголовного закона, в основном «преступление», «наказание», «уголовная ответственность» и составных терминов, производных от них, образование системных связей происходит преимущественно с уголовно-правовыми предписаниями^330. УПК заимствует из отраслей позитивного права (конституционного, гражданского, налогового и т. п.) лишь небольшое количество терминов.

В-третьих, по данным Д. Н. Соловьева, для языка уголовно-процессуального закона характерно частое употребление, обилие модальных слов («запрещается», «разрешается», «допускается», «может», «вправе», «должен», «обязан») и иных модально окрашенных конструкций, выражающих правомочие, обязывание, дозволение или запрет («имеет право», «не вправе», «не должен», «не может», «не может быть», «не разрешается», «не допускается»)331. Такой подход обусловлен отраслевой спецификой уголовно-процессуального права, представляющего собой совокупность норм, регулирующих деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел и уголовно-процессуальные отношения в сфере этой деятельности^332. Вполне естественно, что содержание, порядок данной деятельности подлежат детальному правовому регулированию, соответственно, в уголовно-процессуальном законе детально прописываются права, обязанности и ответственность участников уголовно-процессуальных отношений, для чего и используются слова – модальные операторы.

В языке же уголовного закона модальные операторы возможности – слова, указывающие на возможность действия (могу, не могу и т. п.), и модальные операторы необходимости – слова, указывающие на обязательные действия (должен, необходимо, обязан и т. п.), встречаются крайне редко. Модальные операторы возможности использованы, например: в ч. 6 ст. 15 – «суд вправе… изменить категорию преступления на менее тяжкую»; в ч. 1 ст. 73 – «суд… может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости»; в ч. 4 ст. 92 – «суд вправе восстановить срок пребывания несовершеннолетнего в специальном учебно-воспитательном учреждении закрытого типа». Модальные операторы необходимости имеются, например: в ч. 4 ст. 70 – «окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть…»; в ч. 3 ст. 73 – «испытательный срок должен быть…»; в ч. 1 ст. 104^3 – «при решении вопроса о конфискации имущества… в первую очередь должен быть решен вопрос о возмещении вреда…». Что характерно, эти модальные операторы в УК употребляются исключительно в статьях Общей части при формулировании правил назначения наказания или применения иных мер уголовно-правового характера, адресованных суду прямо (с указанием адресата) либо косвенно (путем подразумеваемого за счет контекста адресата).

Однако в остальных статьях Общей части, а также во всех статьях Особенной части УК использование модальных слов не имеет места, что связано прежде всего со спецификой предмета и методов правового регулирования, присущих отечественному уголовному праву. Эта специфика предопределяет закрепление в уголовном законе нормативных правовых предписаний, подавляющее большинство которых являются уголовно-правовыми запретами. Запреты (вариант: запрещающие нормы уголовного права), по справедливому замечанию Г. А. Есакова и С. А. Маркунцова, составляют ядро данной отрасли; Г. А. Есаков к этому добавляет: с ними связаны и с ними соподчинены все иные нормативные предписания уголовно-правового характера^333. По характеристике А. В. Наумова, «уголовное право в своей основе есть запретительное право, как бы высоко мы ни оценили позитивно-стимулирующие аспекты его содержания. По сути дела, вся особенная часть любого уголовного кодекса (любых времен и народов) есть система уголовно-правовых запретов»334.

Вместе с тем любой запрет, сформулированный в тексте диспозиции статьи Особенной части уголовного закона и адресованный обычным людям-неюристам, одновременно содержит в себе признаки конкретного состава преступления, и в таком качестве его адресатом выступают правоприменители. Как верно отмечает Н. И. Пикуров, уголовно-правовой запрет «адресован и гражданам, и правоприменителю… Разделить эту часть нормы, в зависимости от вида адресата, невозможно – запрет по своим признакам должен быть идентичен составу преступления»335. Именно поэтому уголовно-правовые запреты формулируются без прямого использования модального оператора – слова «запрещается».

Отсутствие необходимости в модальных операторах в большинстве статей Общей части уголовного закона объясняется, по моему представлению, спецификой самой Общей части, нормативные предписания которой, по характеристике В. П. Коняхина, выполняют функции субэлементов гипотез, диспозиций и санкций уголовно-правовых норм^336. Отраслевой особенностью уголовного права является несовпадение текста статьи уголовного закона с уголовно-правовой нормой, что связано с внутриотраслевым разделением нормативного материала на Общую и Особенную части, и формированием уголовно-правовой нормы (варианты: полной, единой нормы) из нормативного предписания, непосредственно выраженного в тексте статьи Особенной части, и нормативных предписаний Общей части^337. По образному выражению М. Д. Шаргородского, «Общая часть рассматривает те понятия, которые имеют значение для любого состава преступления и могут таким образом быть, так сказать, вынесены за скобки»338.

В-четвертых, в тексте уголовного закона можно обнаружить изобразительно-выразительные средства языка, что представляется допустимым^339, в то время как для языка уголовно-процессуального закона такое неприемлемо в силу указанной выше отраслевой специфики уголовно-процессуального права.

В тексте УК, в частности, использованы тропы и стилистические фигуры, то есть языковые феномены, относимые лингвистами к изобразительно-выразительным средствам языка. К примеру, все без исключения статьи Особенной части УК написаны с использованием метонимии и синонимического употребления времен, связанных с видами глаголов, нередко здесь же используются тропы в виде синекдохи, стилистические фигуры умолчания и бессоюзия^340.

Метонимия в тексте УК проявляется в переносе названия с участника социального события на само социальное событие, иными словами – с деятеля на деяние: «причинение смерти… наказывается», «уклонение… наказывается» «нарушение правил… наказывается», «совершение… наказывается» и т. п. Общеизвестно, и это закреплено в ст. ст. 4, 5, 6, 19 УК, что уголовной ответственности и наказанию подлежит лицо, совершившее преступление, но никак не его деяние. В идеальном лингвистическом виде законодательного стиля (без метонимии) диспозиция каждой статьи Особенной части УК должна начинаться словами «человек» или «лицо». Очевидно, «наказание деяния» – это законодательная фикция, то есть прием юридической техники, состоящий в признании несуществующего положения существующим, сознательно использованный законодателем с целью словесной экономии.

Взятая в отдельности, эта фикция не вызывает никаких трудностей интерпретации ни у теоретиков, ни у правоприменителей – случаев, когда к лишению свободы приговаривалось бы «похищение человека» (ст. 126 УК), а к штрафу – «незаконная охота» (ст. 258 УК), в практике не имеется. Ее использование даже полезно. Если отказаться от метонимии, то придется переписать всю Особенную часть УК, начиная изложение всех диспозиций так, как это принято в уголовном законодательстве стран дальнего зарубежья. К примеру, – с местоимений «кто» или «тот, кто» (по типу уголовных кодексов ФРГ, Испании, Австрии, Республики Польша^341), либо «если лицо признано виновным в совершении», «лицо виновно, если» (уголовные кодексы штатов Нью-Йорк, Пенсильвания^342), либо «лицо, которое», «любое лицо, которое» (уголовные кодексы Дании, Швеции^343). Но такое словесное выражение начала каждой (!) диспозиции статьи Особенной части УК РФ существенно увеличит объем законодательного текста.

Метонимия в текстах диспозиций статей Особенной части УК соединена со следующим лингвистическим приемом – синонимическим употреблением времен, связанных с видами глаголов, при использовании формы несовершенного вида в значении прошедшего совершенного.

С точки зрения лингвистики все диспозиции статей Особенной части УК представляют собой предложения с отглагольными существительными. На примере вышеприведенных цитат из УК видно, что ряд отглагольных существительных образованы от глаголов несовершенного вида «причинять», «уклоняться», «нарушать», «совершать». При этом глагол несовершенного вида не указывает на завершенность действия (бездействия), на его окончание или результат. Буквально получается, что уголовной ответственности и наказанию подлежит процесс совершения действия (бездействия). Однако никаких трудностей в толковании завершенности или незавершенности деяния не возникает в тех случаях, когда в диспозиции статьи Особенной части УК указаны общественно опасные последствия, для профессионального юриста понятно, что в ней содержится состав представления, по конструкции объективной стороны являющийся материальным.

Бессоюзие в тексте УК проявляется в отсутствии разделительного союза «или» в ряде составов преступлений с альтернативными признаками (действиями, либо способами, либо предметами, либо субъектами, либо целями, либо квалифицирующими признаками). В таких случаях (к примеру, в ч. 1 ст. 127¹, ч. 1 ст. 142, ч. 1 ст. 150, ч. 1 и 4 ст. 222, ч. 1 ст. 228, п. «ж» ч. 2 ст. 105) бессоюзие не вызывает у юристов трудностей в толковании количества названных признаков, необходимых для квалификации деяния как преступления. Оно компенсируется знанием научной классификации составов преступлений по способу описания на простые, сложные и альтернативные.

Стилистическая фигура умолчания широко используется по тексту Особенной части УК, где в диспозициях многих статей не содержится описания непосредственного объекта преступления, субъекта, форм вины. Такое положение в целом не является дефектом языковой формы уголовного закона и объясняется высокой степенью совершенства отечественной законодательной техники. На сегодня общепризнанно, что словесно законодатель выражает признаки состава преступления с различной степенью полноты, используя различные приемы. Тезис советского теоретика уголовного права Н. Д. Дурманова – «в уголовном законе норма уголовного права предполагает сочетание конкретного юридического положения Особенной части и множества нормативных положений Общей части»344, – стал аксиомой доктрины уголовного права. Поэтому в целом, то есть относительно всего УК, практическая целесообразность умолчания несомненна, так как ее использование позволяет существенно экономить законодательный текст.

Как видим, УК содержит множество языковых феноменов, относимых лингвистикой к изобразительно-выразительным средствам языка. Однако таковыми их можно считать только на основании сходства формы (механизма образования). В отличие от других функциональных стилей русского языка – художественной литературы, публицистики, разговорной речи, они не являются экспрессивно-эстетическими «украшениями», усиливающими действенность высказывания за счет добавления к его логическому содержанию различных экспрессивно-эмоциональных оттенков. Тропы и стилистические фигуры являются (в основном) средством лаконичного выражения специфического уголовно-правового содержания и выполняют важную прагматическую функцию экономии законодательного текста за счет системности нормативных предписаний уголовного закона.

В то же время, если подобные описанным выше изобразительно-выразительные средства языка использовать в статьях УПК, то содержание закрепленных в них процедурных правил становится неполным и/или неясным, что недопустимо. С целью экономии текста уголовно-процессуального закона намеренно не выраженного в полной, точной и ясной языковой форме процедурного правила быть в принципе не может, так как его адресат – правоприменитель обязан делать только то, что ему прямо предписано^345.

В-пятых, для языка уголовно-процессуального закона характерно формулирование в статьях УПК содержания нормативных предписаний с использованием поистине огромного количества отсылок к другим его статьям, но в УК подобные внутриотраслевые отсылки – редкость. Такая стилевая особенность уголовно-процессуального закона во многих случаях затрудняет восприятие текста, однако, как думается, является вынужденной. Она обусловлена необходимостью экономии законодательного текста за счет избегания повторов (в уголовном законе эту функцию выполняет структура уголовно-правовой нормы и часть описанных выше изобразительно-выразительных средств языка).

Вместе с тем это накладывает на законодателя дополнительную обязанность особо внимательного учета внутриотраслевой согласованности отсылочных нормативных предписаний с корреспондирующими им нормативными предписаниями по всему тексту уголовно-процессуального закона. Одним из ярких примеров отсутствия такого учета является нормативное предписание, содержащееся во втором предложении ч. 8 ст. 302 УПК, о постановлении оправдательного приговора. Оно сформулировано с отсылкой к п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК, которое в свою очередь формулируется путем отсылки к п. 1–6 ч. 1 ст. 24 УПК, включающей помимо реабилитирующих, еще и нереабилитирующие основания прекращения уголовного преследования^346 (в частности, истечение сроков давности, смерть подозреваемого или обвиняемого). Но постановление оправдательного приговора в отношении лица, совершившего преступление, – нонсенс с точки зрения как уголовного, так и уголовно-процессуального права^347.

Изложенное позволяет заключить, что существующие отраслевые стилевые особенности уголовного и уголовно-процессуального законов связаны с отраслевой спецификой предметов и методов их регулирования (для уголовного права – и охраны) и вместе с тем свидетельствует о проблемности объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права в языковой форме в текстах УК и УПК.

1.3.4. Практические проблемы согласования языкового выражения нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов

В связи с отраслевыми стилевыми особенностями возникает вопрос о необходимом и достаточном объеме согласования языкового выражения нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вопрос этот, как думается, однозначно не решается, что можно проиллюстрировать на примере используемых в УК и УПК одноименных терминов и обозначаемых ими понятий, на основе которых формируется содержание соответствующих уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний.

1. Допустимая межотраслевая языковая рассогласованность.

В УК (примечание к ст. 139) содержится дефиниция термина «жилище» – «…индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания». Она отличается только двумя выделенными курсивом словами от уголовно-процессуальной дефиниции «жилища» (п. 10 ст. 5 УПК), в которой вместо слов «пригодное» и «предназначенное» употребляется слово «используемое».

В обычном словоупотреблении «жилище» означает «помещение для жилья», «обитаемое место, где живут люди»348, отсюда видно, что уголовно-правовое значение термина «жилище» шире общеупотребительного и уголовно-процессуального. Более того, оно шире, чем конституционно-правовое значение, как это следует из положений ст. 25 Конституции РФ: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

Необходимо, однако, отметить, что дефиниция термина «жилище» хотя и распространяется на весь УК, но текстуально «привязана» к ст. 139 «Нарушение неприкосновенности жилища», которая расположена в главе 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина». И что показательно, именно в этой статье (ч. 1) происходит сужение семантики термина «жилище», так как в ней предусмотрено «незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица…». Таким образом, в ст. 139 УК, содержащей уголовно-правовую норму, имеющую единственным объектом уголовно-правовой охраны конституционное право на неприкосновенность жилища, анализируемому термину придается конституционно-правовое значение – дом, помещение или строение является местом проживания потерпевшего именно в то время, когда происходит посягательство.

Но в системе других норм УК, где этот термин используется (п. «а» ч. 3 ст. 158 «кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище», п. «в» ч. 2 ст. 161 «грабеж, совершенный с незаконным проникновением в жилище», ч. 3 ст. 162 «разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище»), имеющих основным объектом уголовно-правовой охраны отношения собственности, расширение его семантики является, как думается, функционально оправданным^349. Оно позволяет практике квалифицировать содеянное с вменением указанного квалифицирующего признака и в тех случаях, когда, например, изъятие имущества происходит из дачного домика, который потерпевший редко использует непосредственно для проживания^350, либо из пристройки дома, которую потерпевший не использует непосредственно для проживания, но хранит там свое имущество^351.

Для УПК же уголовно-правовая дефиниция не вполне приемлема. Собственное уголовно-процессуальное определение понятия «жилище», как указывает Конституционный Суд РФ, сформулировано «применительно к целям уголовно-процессуального регулирования производства различных следственных и иных процессуальных действий»352. И действительно, оно точнее отражает отраслевые уголовно-процессуальные реалии в контексте тех статей УПК (ст. 12, ч. 1 ст. 176, ч. 5 ст. 177, ч. 3 ст. 182), которые конкретизируют закрепленное в ст. 25 Конституции РФ право на неприкосновенность жилища путем установления дополнительных условий проведения следственных действий в жилище (получение согласия проживающих лиц, получение судебного решения). В контексте других статей УПК, предусматривающих принятие мер по обеспечению сохранности (охране) жилища, остающегося без присмотра, – ч. 3 ст. 160, ч. 2 ст. 313 термину «жилище» придается значение места, где люди именно живут.

Другой пример допустимой языковой рассогласованности – несовпадение содержания термина «потерпевший» в УК и УПК.

Согласно дефиниции, сформулированной в ч. 1 ст. 42 УПК, потерпевшим является «физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации».

В то же время по тексту УК термин «потерпевший» используется исключительно в значении «физическое лицо»353 (например, в п. «м» ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 123, ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 335 и др.).

При этом в УК наряду с термином «потерпевший» употребляются термины, выполняющие функцию замещения. В качестве обобщенных наименований носителя охраняемых уголовным законом прав и свобод, которым в результате совершения преступления причиняется вред, выступают еще четыре термина: «человек» (например, в названии главы 19, ч. 1 ст. 105, ст. 126, ст. 136 и др.); «гражданин» (например, в названии главы 19, ст. 136, ст. 140, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 201 и др.); «личность» (в названии раздела VII, названии главы 17, названии главы 18, названии статьи 239); «лицо» (например, в п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 105, ст. 110, ч. 1 ст. 137, ч. 2 ст. 202, ч. 1 ст. 206 и др.). Причем нередко в пределах одной статьи либо части статьи используются два разных термина («лицо» и «потерпевший» в ст. 110) или даже три («человек», «лицо», «потерпевший» в ст. 105).

Кроме того, в УК есть масса терминов, выполняющих функцию уточнения. Ими обозначаются различные виды «специальных потерпевших»354 – физических лиц (единичных или групп), которым преступлением причиняется вред: «несовершеннолетний», «несовершеннолетняя», «ребенок», «дети», «женщина», «государственный деятель», «общественный деятель», «сотрудник правоохранительного органа», «военнослужащий», «близкие», «индивидуальный предприниматель», «заложник», «лицо, осуществляющее таможенный контроль», «лицо, осуществляющее пограничный контроль», «лицо, не достигшее четырнадцатилетнего возраста», «лицо, осуществляющее правосудие», «лицо, осуществляющее предварительное расследование», «судья», «присяжный заседатель», «прокурор», «защитник», «судебный пристав», «заведомо невиновный», «подозреваемый», «обвиняемый», «свидетель», «эксперт», «специалист», «представитель власти», «начальник», «автор», «военнопленные», «гражданское население», «национальная группа», «этническая группа», «расовая группа», «религиозная группа» и т. д.

В значении же «потерпевший – юридическое лицо» в УК используется в основном термин «организация», как правило, в сос-таве словосочетаний «причинение ущерба организации», «нарушение прав и законных интересов организации» (например, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 293 и др.). И наконец, УК, в отличие от УПК, признает носителем охраняемых уголовным законом прав и интересов, которым в результате совершения преступления причиняется вред, «государство» (например, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 293) – «Российскую Федерацию» (ст. ст. 275, 276, ч. 1 ст. 281), не являющееся ни физическим, ни юридическим лицом.

Таким образом, в УК, в сравнении с УПК, во-первых, происходит сужение содержания термина «потерпевший» (в него не включаются юридические лица, для которых в УК принято иное самостоятельное обозначение). Во-вторых, в значении «потерпевший – физическое лицо» в УК, в отличие от УПК, используется большой массив синонимов, то есть разных по звучанию слов, обозначающих, как правило, одно и то же понятие, отличающихся друг от друга оттенками значения (близких, выполняющих в УК функцию уточнения) либо стилистической окраской (тождественных, выполняющих в УК функцию замещения). В-третьих, УК, в отличие от УПК, признает, что преступлением причиняется вред и нефизическому лицу^355, но не использует для его обозначения термин «потерпевший».

Вместе с тем такая языковая рассогласованность УК с УПК представляется оправданной, так как почти все указанные отличия проистекают из уголовно-правовой специфики потерпевшего^356, которая определяется прежде всего его принадлежностью к составу преступления и местом в подсистеме «объект преступления»357. Отмеченное выше многообразие объектов и обусловленное им многообразие вреда, причиняемого в результате совершения преступления, влечет, с одной стороны, расширение субъектного состава потерпевших, а с другой стороны, – необходимость его конкретизации.

Несколько выходя за рамки рассматриваемого вопроса, подчеркнем, что суждение о допустимости несовпадения содержания термина «потерпевший» в УК и УПК не означает признания безупречности его внутриотраслевого использования. В обоих кодексах, как думается, в этой части обнаруживаются языковые недостатки.

В УК таковым полагаю возможным считать необоснованно широкое употребление синонимов, выполняющих функцию замещения, – «потерпевший», «человек», «гражданин», «личность», «лицо»358, для обозначения одного и того же явления действительности – человека.

Что касается УПК, то здесь наличествует языковой недостаток обратного направления – полисемия (многозначность) термина «потерпевший». В частности, в контексте п. 1 ч. 1 ст. 6 «уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций^359, потерпевших от преступлений», он приобретает содержание, приближенное к уголовно-правовому, но отличное от определения, данного в ч. 1 ст. 42.

Не подлежит сомнению ценность прагматической установки нормативного предписания, закрепленного в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, в его направленности на реализацию конституционно-правовых положений: «Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба» (ст. 52 Конституции РФ). Заметим, однако, что законодатель при его формулировании «забыл» о им же приданном смысле понятию потерпевшего в ч. 1 ст. 42 УПК как участника уголовного судопроизводства. Дело в том, что при цитировании выше ч. 1 ст. 42 УПК намеренно было пропущено второе предложение ее текста – «решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда», а также не акцентировалось внимание на месторасположении ст. 42 УПК РФ в главе 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения».

Пытаясь обосновать указанное расхождение значений термина «потерпевший» в пределах УПК, Т. В. Кленова и А. А. Тарасов пишут: «В уголовно-правовом смысле под “потерпевшим” понимается лицо, пострадавшее от совершенного преступления, которому в результате его совершения причинен вред. В уголовно-процессуальном смысле “потерпевший” – это то же лицо, но в отношении которого следователем, дознавателем, прокурором или судом принято специальное процессуальное решение (постановление или определение) о признании потерпевшим (ст. 42 УПК). Уголовно-процессуальный закон, таким образом, разграничивает фактические и юридические (формальные) основания, позволяющие считать физическое или юридическое лицо потерпевшим по уголовному делу. Принципиальное значение в данном случае имеют два обстоятельства: во-первых, возникновение фактических и юридических оснований признания лица потерпевшим не совпадает во времени; во-вторых, фактические основания признания данного лица от совершения данного преступления – это предмет доказательственной деятельности правоохранительных органов и суда, как до принятия решения о признании данного лица потерпевшим, так и после этого»360.

Нет возражений приведенному обоснованию, однако негативные последствия, которые влечет многозначность термина «потерпевший» в УПК, уже проявились на практике, и такие случаи не единичны^361.

Например, Южноуральский городской суд Челябинской области не удовлетворил жалобу гражданки Л. М. Семеновой на постановление дознавателя, отказавшего в возбуждении уголовного дела по факту нанесения ей телесных повреждений, признав постановление законным и обоснованным. В рассмотрении кассационной жалобы на данное судебное решение Л. М. Семеновой было отказано со ссылкой на ч. 4 ст. 354 УПК, предоставляющую право апелляционного и кассационного обжалования судебного решения лишь указанным в данной норме лицам, к числу которых, по мнению суда, Л. М. Семенова не относится. В связи с этим Конституционному Суду РФ пришлось дать следующее разъяснение: «обеспечение гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права»362.

Пленум Верховного Суда РФ также разъясняет: «В силу части 1 статьи 42 УПК РФ лицо… приобретает предусмотренные уголовно-процессуальным законом права и обязанности с момента вынесения дознавателем, следователем, руководителем следственного органа или судом постановления о признании его потерпевшим. Вместе с тем следует иметь в виду, что правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им»363.

Изложенное позволяет заключить, что языковое выражение нормативного предписания, закрепленного в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК, нуждается в совершенствовании, в связи с чем можно предложить перейти в нем на термин «пострадавший»364 либо «жертва»365 (не очень распространенные в отечественном законодательстве, но точно выражающие законодательную мысль).

2. Необоснованная межотраслевая языковая согласованность.

Главой 14 УК установлены особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, при этом ст. 87 определяет: «Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось четырнадцать, но не исполнилось восемнадцати лет». Соответственно им глава 50 УПК закрепляет особенности производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних и в ч. 1 ст. 420 предписывает: «Требования настоящей главы применяются по уголовным делам в отношении лиц, не достигших к моменту совершения преступления возраста восемнадцати лет».

Как видим, в корреспондирующих уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаниях нет принципиального расхождения в содержании термина «несовершеннолетний». Однако, воспроизводя в УПК дословно обозначение момента, с которым УК связывает недостижение возраста восемнадцати лет, – совершение преступления, законодатель «забыл» о темпоральной характеристике уголовного судопроизводства. Данное положение явно не учитывает временные затраты на выявление и раскрытие преступления, осуществление досудебного и судебного производства по уголовным делам и возможность «растянутости» процессуальных процедур до момента постановления обвинительного приговора в пределах сроков давности, установленных УК.

Из взаимосвязанных предписаний ст. ст. 15, 78 и 94 УК следует, что сроки давности по преступлениям, совершенным несовершеннолетними, составляют от 1 года (если совершено преступление небольшой тяжести) до 7,5 лет (если совершено особо тяжкое преступление).

Таким образом, все особые процедурные правила, установленные главой 50 УПК, исходя из определения несовершеннолетнего в ч. 1 ст. 420 УПК в его буквальном смысле должны применяться к двум группам лиц, совершивших преступления: 1) к лицам, действительно являющимся несовершеннолетними на момент совершения процессуального действия и (или) принятия процессуально значимого решения; 2) к лицам, достигшим возраста от 19 до 25,5 лет^366 на момент осуществления процессуального действия и (или) принятия процессуально значимого решения.

Представим гипотетическую картину действий правоприменителя в отношении второй группы лиц, и для усиления ее абсурдности возьмем максимальный возраст 25,5 лет. И для такого «несовершеннолетнего-переростка» УПК предусмотрел следующее: он может быть отдан под присмотр родителей либо должностных лиц специализированного детского учреждения в качестве меры пресечения (ст. 105, ч. 2 ст. 432); в его допросе (если он страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии) обязательно участие педагога или психолога (ч. 3 ст. 425); в ходе досудебного производства к участию в уголовном деле допускаются его законные представители (ч. 1–3 ст. 426), они же вызываются в судебное заседание и участвуют в нем (ст. 428) и т. д. и т. п.

Поэтому не случайно, а, видимо, с целью избежать подобной абсурдной ситуации, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 1 февраля 2011 г. № 1 разъяснил следующее: «Приглашение, назначение и замена защитника осуществляются в порядке, предусмотренном статьей 50 УПК РФ, с учетом иных норм, устанавливающих дополнительные гарантии реализации права на защиту в отношении несовершеннолетних, действие которых заканчивается по достижении ими восемнадцатилетнего возраста (курсив авт.), за исключением случаев, предусмотренных статьей 96 УК РФ» (п. 8); «если лицо, совершившее преступление в возрасте до 18 лет, на момент рассмотрения дела в суде достигло совершеннолетия, полномочия законного представителя по общему правилу прекращаются» (п. 12). В части остальных упомянутых законоположений подобные разъяснения не обнаруживаются.

С учетом изложенного представляется, что уголовно-правовое значение термина «несовершеннолетний» как лица, не достигшего к моменту совершения преступления возраста восемнадцати лет, в УПК приемлемо лишь в контексте ч. 1 ст. 421 «Обстоятельства, подлежащие установлению»367. В остальных же статьях главы 50 УПК нужна конкретизация, что возможно сделать путем обозначения процессуального статуса, в котором находится лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет на момент осуществления процессуального действия и (или) принятия процессуально значимого решения.

3. Недопустимая межотраслевая языковая рассогласованность.

Существует, однако, масса противоположных примеров – недопустимой языковой рассогласованности нормативных предписаний УК и УПК, причем проявляется она на разных уровнях. Не имея возможности в рамках настоящей монографии проанализировать все, затрону лишь несколько.

3.1. Языковая рассогласованность на уровне принципов.

Общеизвестны долгие ожидания нового УПК РФ, и известно также, что его принятие в 2001 г. должно было стать завершающим этапом формирования системы российского кодифицированного законодательства (УК, УПК, УИК) в сфере уголовной политики. Однако система как единство при разделении компетенции не состоялась, поскольку разработчики УПК объявили его «главным среди равных», указав в ст. 7 УПК РФ, закрепляющей принцип законности при производстве по уголовному делу: «1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу. 2. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом». При этом они «забыли» прописать отраслевую принадлежность такого «противоречащего» и «несоответствующего» УПК закона: регулирующий уголовно-процессуальные отношения. Маленькое упущение, как видно дальше по первоначальной редакции текста УПК, оказалось не безобидной языковой неточностью, а игнорированием принципа системности, «забвением» того, что уголовно-процессуальное право является хотя и самостоятельной отраслью, но частью всего права нашей страны, и игнорированием принципа законности, установленного ст. 3 УК: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом».

Следствием этого стало вторжение УПК в предмет уголовно-правового регулирования, что проявилось в грубом искажении многих предписаний УК^368 при переводе их в плоскость уголовного процесса (то есть при установлении процедуры применения соответствующих уголовно-правовых норм и нормативных предписаний).

И только через три с половиной года действительный смысл нормативных предписаний, установленных ст. 7 УПК, был выявлен Конституционным Судом РФ, который указал следующее: содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 7 УПК положения о приоритете УПК перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами – по их смыслу в системе действующего правового регулирования распространяются лишь на случаи, когда положения иных федеральных законов, непосредственно регулирующие порядок производства по уголовным делам, противоречат УПК; будучи обычным федеральным законом, УПК не имеет преимущества перед другими федеральными законами; независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений^369.

3.2. Языковая рассогласованность на уровне категориальных понятий..

В продолжение предыдущих рассуждений в качестве наиболее ярких иллюстраций можно привести несоответствие терминологии в ряде статей УПК в первоначальной редакции, корреспондирующих к статьям УК, содержащим нормы об освобождении от уголовной ответственности, об освобождении от наказания и о неподлежании уголовной ответственности^370. В УПК здесь все было поставлено с ног на голову, частично остается в таком положении и до настоящего времени.

Если, к примеру, ч. 1 ст. 75 УК «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием» распространятся на «лицо, впервые совершившее преступление», то ч. 1 ст. 28 УПК «Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием» переименовала его в «лицо, против которого впервые осуществляется уголовное преследование»371.

Если уголовно-правовое последствие совершения лицом общественно опасного деяния в состоянии невменяемости в УК сформулировано как «лицо не подлежит уголовной ответственности» (ст. 21), то в УПК – «освобождение от уголовной ответственности» (ч. 1 ст. 443).

Если вменяемость в момент совершения преступления с последующим психическим расстройством, лишающим лицо возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своего действия (бездействия) либо руководить ими, по УК влечет «освобождение от наказания» или «освобождение от дальнейшего отбывания наказания» (ст. 81), то по первоначальной редакции ч. 1 ст. 443 УПК – «освобождение от уголовной ответственности»372.

Если в ст. 78 УК для случаев истечения сроков давности установлено уголовно-правовое последствие – «лицо освобождается от уголовной ответственности», то ч. 8 ст. 302 УПК предписывает постановить обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания^373.

Между тем преступление, уголовная ответственность и наказание являются тремя категориями, то есть предельными по уровню обобщения фундаментальными понятиями^374 уголовного права, определяющими содержание всей отрасли. Соответственно термины, их обозначающие, а также производная от них терминология должны воспроизводиться в УПК либо дословно (в частности, совершение преступления, освобождение от уголовной ответственности, освобождение от наказания), либо теми языковыми средствами, которые адекватно выражают общий смысл уголовно-правового предписания (в частности, о неподлежании уголовной ответственности).

Необходимо также отметить, что в УПК искажение смысла уголовно-правового предписания помимо прямой подмены терминологии, принятой в УК, может образовываться в скрытой форме, как, например, в ч. 1 ст. 28¹ УПК, регламентирующей прекращение уголовного преследования по делам о налоговых преступлениях. Устанавливая условие – возмещение в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе РФ в результате преступления, только до назначения судебного заседания, путем введения выделенных курсивом слов, она искажает смысл предписаний ч. 1 ст. 76¹, ст. ст. 198 и 199 УК, в соответствии с которыми лицо освобождается от уголовной ответственности. По УК освобождение от уголовной ответственности означает отказ государства от реализации уголовной ответственности, выраженной в обвинительном приговоре суда, то есть возможно до момента постановления приговора.

3.3. Языковая рассогласованность на уровне отдельных институтов..

Примером такой рассогласованности может служить нормативное предписание, закрепленное в ст. 436 УПК РФ, языковая форма которого искажает уголовно-правовую природу института соучастия в преступлении (глава 7 УК). По УК соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32). Соответственно термином «соучастник» в УК обозначается вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ст. 19 УК), то есть лицо, отвечающее признакам субъекта преступления. Однако в ст. 436 УПК «Выделение уголовного дела», вопреки УК, термином «соучастник» обозначается невменяемое лицо (формулировка: «если в ходе предварительного расследования по уголовному делу о преступлении, совершенном в соучастии, будет установлено, что кто-либо из соучастников совершил деяние в состоянии невменяемости…»). Но невменяемый, согласно УК (ст. ст. 19, 21), не будучи субъектом преступления, не может совершить преступление, ни единолично, ни совместно с другими лицами, соответственно не может ни быть соучастником, ни обозначаться термином «соучастник».

Такое несоответствие уголовному закону языкового выражения нормативного предписания, содержащегося в ст. 436 УПК, как думается, является одной из причин нестабильности практики квалификации преступлений, совершенных субъектом преступления совместно с невменяемым лицом (лицами), не подлежащим уголовной ответственности (вторая причина – неопределенность содержания термина «лица» в ч. 2 ст. 35 УК по видам соучастников).

В одних случаях такие преступления не признаются совершенными группой лиц по предварительному сговору^375, то есть в соучастии. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из приговора Московского городского суда осуждение Назарова за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору с Никитенко, не подлежавшим уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ^376.

Но встречаются и противоположные решения^377. Например, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 октября 2008 г. № 81-О08-87 указано: «Правильно установленным в суде фактическим обстоятельствам дела дана верная юридическая оценка… Характер совершенных ею действий свидетельствует об умысле Мильбергер Ю. С. на убийство (квалифицирующий признак убийства, совершенного группой лиц с участием невменяемого лица, никем не оспаривается, правильность данного вывода основана на положениях ст. ст. 32, 33 и 35 УК РФ)»378.

3.4. Языковая рассогласованность на уровне отдельных норм права наблюдается в обоих направлениях – и при формировании содержания уголовно-процессуальных предписаний на основе УК, и при формировании содержания уголовно-правовых предписаний на основе УПК.

Например, ч. 2 ст. 148 УПК предписывается «рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего или распространившего ложное сообщение о преступлении». Но, обозначив преступление, о котором возбуждается уголовное дело соответствующим УК термином «заведомо ложный донос», УПК исказил описание его объективной стороны. Тем самым здесь УПК под одним наименованием «заведомо ложный донос» смешивает два разных преступления, предусмотренных УК, – ст. 306 «Заведомо ложный донос» (описание действия: сообщение заведомо ложных сведений) и ч. 4, 5 ст. 128¹ «Клевета» (описание действия: распространение заведомо ложных сведений).

Языковая рассогласованность обратного направления – при формировании уголовно-правовых предписаний на основе УПК наблюдается, в частности, в ст. 295 УК «Посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование» и в ч. 2 ст. 296 УК «Угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования». Диспозиции данных статей являются бланкетными, так как для конкретизации круга потерпевших отсылают к иным отраслям законодательства, в том числе и уголовно-процессуального. Но используемая в настоящее время в ст. 295 и в ч. 2 ст. 296 УК бланкетная терминология не вполне соответствует действующему УПК. Частично эта терминология является устаревшей: в УК – «лицо, производящее дознание», а в УПК – «дознаватель» (п. 7 ст. 55, ст. 41 и др.)379; в УК – «судебный исполнитель», а в УПК – «судебный пристав-исполнитель» (ст. 230, ч. 2 ст. 393)380. Кроме того, современные формулировки ст. 295 и ч. 2 ст. 296 УК не включают в число потерпевших такие процессуальные фигуры, как руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания, которые в соответствии с УПК не только наделены собственными широкими процессуальными полномочиями при производстве предварительного расследования, но и вправе возбудить уголовное дело, принять его к своему производству и произвести предварительное следствие или дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы либо полномочиями дознавателя (ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 40¹). То есть языковое выражение в ст. 295 и в ч. 2 ст. 296 УК круга потерпевших от рассматриваемых преступлений не полностью отражает реалии современного уголовного процесса.

1.3.5. Теоретические основы согласования языкового выражения нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов

Изложенное лишь в малой степени, но с очевидностью свидетельствует о сложности языкового взаимодействия уголовного и уголовно-процессуального законов и вместе с тем позволяет наметить ряд исходных теоретических основ такого взаимодействия.

Первое. С учетом сложной системы взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права не существует единого подхода к установлению необходимости или отсутствия таковой в согласовании языкового выражения нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов.

Второе. Необходимость или отсутствие таковой в согласовании языкового выражения находятся в зависимости от содержательной производности или непроизводности конкретного нормативного предписания закона одной отраслевой принадлежности от закона иной отраслевой принадлежности. При этом производность конкретного нормативного предписания обусловливается наличием его первичного «напарника» (в языковом аспекте – семантической предпосылки) в законе иной отраслевой принадлежности, непроизводность соответственно определяется по отсутствию такового. Содержательная принадлежность конкретного нормативного предписания к числу первичных, в свою очередь, устанавливается с учетом разделения компетенций уголовного и уголовно-процессуального права.

Третье. В своем отраслевом поле, ограниченном предметом правового регулирования, уголовно-процессуальный закон свободен в языковом выражении собственно процедурных правил – порядка осуществления процессуальных действий и принятия решений, не оказывающих влияние на решение вопросов уголовного права (например, о соединении, приостановлении уголовных дел, об ознакомлении с материалами уголовного дела и т. д.). Языковое выражение уголовно-процессуальных предписаний об удостоверяющих эти действия и решения процессуальных актах (например, о протоколах, в которых удостоверяются факт производства, содержание и результаты следственных действий, о постановлениях, содержащих решения о применении мер принуждения и т. д.), тоже не требует согласования с уголовно-правовыми предписаниями.

Четвертое. Семантически производными уголовно-процессуальными предписаниями следует считать все те, содержание которых основывается на материально-правовых предпосылках. При регламентации таких предписаний, в особенности процедурных правил принятия и формирования содержания процессуальных решений материально-правового характера (то есть влекущих уголовно-правовые последствия), уголовно-процессуальный закон должен занимать подчиненную позицию: он обязан дословно воспроизводить терминологию уголовного закона, а также языковыми средствами адекватно выражать общий смысл уголовно-правового предписания – своего иноотраслевого «напарника». К числу таких процессуальных решений базового материально-правового характера относятся, в частности, следующие: о наличии или отсутствии основания уголовной ответственности, квалификации деяния (уголовно-правовой оценки деяния), то есть о преступности или непреступности совершенного общественно опасного деяния, запрещенного уголовным законом; о неподлежании уголовной ответственности; об освобождении от уголовной ответственности; об освобождении от наказания; о назначении наказания лицу, совершившему преступление; об иных уголовно-правовых последствиях совершения общественно опасного деяния, запрещенного уголовным законом (например, о применении принудительных мер медицинского характера).

В наглядной форме указанные предписания-«напарники» представлены в следующей таблице, левая часть которой является уголовно-правовой, а правая – уголовно-процессуальной^381.

Пятое. Взаимное согласование требуется прежде всего при использовании понятийно-терминологического аппарата одной отрасли в другой, при этом оно должно быть именно взаимным, то есть осуществляться по двум направлениям: и при использовании понятийно-терминологического аппарата УК в УПК, и наоборот – при использовании понятийно-терминологического аппарата УПК в УК. Связано это с особым значением понятий и терминов, формирующих содержание соответствующей отрасли права.

В логике понятие определяется как «форма мышления, отражающая предметы в их существенных признаках», при этом авторы подчеркивают, что слово «предмет» употребляется в самом широком значении «предмет мышления», им называются существующие в реальной действительности и воображаемые вещи, явления, события, их свойства и отношения^382. В лингвистике термином называется слово или словосочетание, обозначающее понятие специальной области знания или деятельности^383. В УК и УПК соответственно термины – это слова или словосочетания, используемые для обозначения специальных уголовно-правовых и уголовно-процессуальных понятий. По характеристике Н. И. Пикурова, термин отличается от обычного слова наличием следующих признаков: имеет специальную область применения; принадлежит к конкретному терминологическому полю; служит для называния (наименования) понятия; обладает строго фиксированным содержанием; должен быть дефинированным (иметь определение); характеризуется тенденцией к системообразованию^384. Отмеченные свойства терминов способны (в идеале) обеспечить точность и ясность выражения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний^385, что является предпосылкой формирования единой судебной практики по уголовным делам и, как следствие – позитивного воздействия на преступность.

Шестое. В бланкетных нормативных предписаниях закона одной отраслевой принадлежности, сформулированных путем прямой или подразумеваемой отсылки к закону иной отраслевой принадлежности, следует употреблять только ту терминологию, которая принята в актуальной редакции закона-«бланка».

Таковы, как представляется, исходные теоретические положения, позволяющие обеспечить надлежащую языковую форму объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права.

Глава II

ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

§ 2.1. ПРОБЛЕМЫ МЕЖОТРАСЛЕВОГО СОГЛАСОВАНИЯ И ПУТИ УСТРАНЕНИЯ ВНУТРИОТРАСЛЕВЫХ НЕДОСТАТКОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ПРАВИЛ ДЕЙСТВИЯ УК РФ И УПК РФ В ПРОСТРАНСТВЕ

2.1.1. Внутриотраслевые и межотраслевые недостатки законодательной регламентации правил действия УПК РФ в пространстве и пути их устранения

Действующие УК и УПК, хотя и имеют самостоятельные предметы и методы регулирования, но при осуществлении уголовного судопроизводства применяются совокупно. При этом УК, как субстанциональный (материальный) закон, устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений (ч. 2 ст. 2 УК). УПК же, как закон процедурный, устанавливает порядок уголовного судопроизводства на территории РФ (ч. 1 ст. 1 УПК). С учетом такого разделения компетенций и взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального законов вполне очевидна необходимость согласования их корреспондирующих нормативных предписаний. К их числу относятся правила действия в пространстве уголовного закона (ст. ст. 11–12 УК) и уголовно-процессуального закона (ст. 2 УПК).

В УК, определяющем пределы национальной уголовной юрисдикции России, институт действия уголовного закона в пространстве включает систему правил^386, которые последовательно устанавливают:

1) пределы и условия действия российского УК в отношении лиц, совершивших преступление на территории РФ (ч. 1 ст. 11, первое предложение ч. 2 ст. 11, ч. 4 ст. 11);

2) пределы и условия действия российского УК в отношении лиц, совершивших преступление на иных территориях и объектах, на которых осуществляется юрисдикция РФ (второе предложение ч. 2, ч. 3 ст. 11);

3) пределы и условия действия российского УК в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ (ст. 12)387.

Данные правила сводятся к следующему.

В ст. 11 УК «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории Российской Федерации», в ч. 1 закреплено основополагающее правило действия уголовного закона в пространстве, согласно которому все лица, вне зависимости от их гражданства, совершившие преступление на территории РФ, подлежат уголовной ответственности по российскому УК. В первом предложении ч. 2 ст. 11 УК сформулировано правило уточняющего характера, в соответствии с которым преступления, совершенные в пределах территориального моря или воздушного пространства РФ, признаются совершенными на территории РФ.

Статьей 11 также предусмотрены три правила действия УК в отношении лиц, совершивших преступление на иных территориях и объектах, не отнесенных к территории РФ, но на которые распространяется российская уголовная юрисдикция, а именно: 1) на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ (второе предложение ч. 2 ст. 11); 2) на судне (очевидно, гражданском – авт.), приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ, с оговоркой: «если иное не предусмотрено международным договором РФ» (первое предложение ч. 3 ст. 11); 3) на военном корабле или военном воздушном судне РФ независимо от места их нахождения (первое предложение ч. 3 ст. 11).

В ч. 4 ст. 11 содержится специальное правило действия УК, сформулированное путем прямой отсылки к нормам международного права: вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения ими преступления на территории РФ разрешается в соответствии с нормами международного права.

Статья 12 УК «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации» устанавливает четыре разных правила, имеющих разные основания применения и облагаемые разными условиями, в зависимости от принадлежности к гражданству лица, совершившего преступление, либо его статуса, а также от вида совершенного преступления. Лица, совершившие преступление вне пределов территории РФ, подлежат уголовной ответственности по российскому УК: 1) при совершении преступления против интересов, охраняемых УК РФ, гражданином РФ или постоянно проживающим в РФ лицом без гражданства – если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства (ч. 1 ст. 12); 2) при совершении преступления на территории иностранного государства военнослужащим воинских частей РФ, дислоцирующихся за пределами РФ, – если иное не предусмотрено международным договором РФ (ч. 2 ст. 12); 3) при совершении преступления, направленного против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства, иностранным гражданином или лицом без гражданства, не проживающим постоянно в РФ, – если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ (ч. 3 ст. 12); 4) при совершении преступления, предусмотренного международным договором РФ, иностранным гражданином или лицом без гражданства, не проживающим постоянно в РФ, – если они не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ (ч. 3 ст. 12).

Следует отметить, что ст. ст. 11 и 12 УК включают ряд отсылок к нормам международного права (ч. 4 ст. 11) и к международным договорам РФ (ч. 3 ст. 11, ч. 2 ст. 12), в связи с чем сформулированные таким образом нормативные предписания относятся по классификации, принятой в общей теории права, к числу бланкетных. Бланкетное предписание «содержит отсылку к другому нормативному правовому акту, содержащему подробную регламентацию соответствующих прав и обязанностей; устанавливает ответственность за нарушение каких-либо правил поведения, закрепленных другим нормативным правовым актом»388. Так, в ч. 4 ст. 11 УК имеется прямая отсылка к нормам международного права, предусматривающим иммунитеты от уголовной юрисдикции государства пребывания. Таким образом, определение круга лиц, совершивших преступление на территории РФ, но не подлежащих уголовной ответственности по УК РФ, невозможно без обращения к универсальным договорным нормам международного права^389. Они закреплены, например, в Конвенции о привилегиях и иммунитетах Объединенных Наций 1946 г., в Конвенции ООН о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений 1947 г., в Венской конвенции ООН о дипломатических сношениях 1961 г., в Венской конвенции ООН о консульских сношениях 1963 г. и других международных актах. Также прямая отсылка, но уже к международным договорам Российской Федерации, включена в ч. 3 ст. 11, ч. 2 и 3 ст. 12 УК^390. Это означает, что установленные здесь правила должны применяться (ч. 3 ст. 12), либо не применяются (ч. 3 ст. 11 и ч. 2 ст. 12) с учетом содержания договорных партикулярных (локальных) норм, предусмотренных в заключенных РФ соответствующих международных соглашениях с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры.

Изложенное дает основание признать, что основы национальной уголовной юрисдикции России регламентированы в отечественном УК достаточно подробно^391.

В УПК имеется ст. 2 «Действие уголовно-процессуального закона в пространстве», которая, судя по заголовку, является единственной специальной статьей, устанавливающей пределы национальной уголовно-процессуальной юрисдикции.

Однако, как представляется, и ст. 3 УПК, хотя и имеет заголовок «Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства» и устанавливает правила действия УПК по кругу лиц, по своему содержанию частично^392 корреспондирует к правилам действия уголовного закона в пространстве (ст. 11 УК).

В ч. 1 ст. 3 УПК установлено, что производство по уголовным делам о преступлениях, совершенных иностранными гражданами или лицами без гражданства на территории РФ, ведется в соответствии с правилами УПК РФ (ч. 1). Из буквального содержания данного правила следует, что оно распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства, подозреваемых или обвиняемых (в том числе и подсудимых) в совершении преступлений в России^393. Но, как думается, в той языковой форме, в которой оно выражено, правило, закрепленное в ч. 1 ст. 3 УПК, не несет самостоятельной смысловой нагрузки. Оно с необходимостью вытекает из взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 11 УК (любое лицо, в том числе иностранный гражданин или лицо без гражданства, в случае совершения им преступления на территории РФ, подлежит уголовной ответственности по УК РФ) и ч. 1 ст. 2 УПК (любое производство по уголовному делу на территории РФ ведется по правилам УПК РФ)394. Кроме того, выделение в ч. 1 ст. 3 УПК единственного правила, рассчитанного только на случаи совершения преступления иностранным гражданином или лицом без гражданства на территории РФ, порождает ее информационную недостаточность, так как в ней не установлены правила ведения производства по уголовным делам о преступлениях, совершенных этими лицами вне пределов РФ, в случаях, когда они подлежат уголовной ответственности по российскому УК. Поэтому при конструировании правил действия УПК в пространстве и по кругу лиц следует либо перечислить все виды преступлений, производство по которым осуществляется по правилам российского уголовно-процессуального закона в зависимости от места их совершения и гражданства лиц, их совершивших, либо вообще отказаться от их указания, ограничившись отсылкой к правилам действия уголовного закона в пространстве.

Вторым правилом, закрепленным в ст. 3, установлено, что процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ, в отношении лиц, пользующихся иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ, производятся с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось (ч. 2). Данное правило не вызывает нареканий с точки зрения его согласования с пространственными правилами действия УК, поскольку им определяются сугубо процедурные особенности производства процессуальных действий в отношении указанной категории лиц.

Переходя к анализу собственно правил действия российского уголовно-процессуального закона в пространстве, заметим, что ст. 12 УПК включает лишь два таких правила. Первое – основное правило общего характера – закреплено в ч. 1 ст. 2: «Производство по уголовному делу на территории РФ независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с настоящим Кодексом, если международным договором РФ не установлено иное». Второе правило касается только производства по уголовному делу о преступлении, совершенном на воздушном, морском или речном судне: «Нормы настоящего Кодекса применяются также при производстве по уголовному делу о преступлении, совершенном на воздушном, морском или речном судне, находящемся за пределами территории РФ под флагом РФ, если указанное судно приписано к порту РФ» (ч. 2 ст. 2).

Как видим, первое правило действия уголовно-процессуального закона в пространстве заключается в том, что если производство по уголовному делу ведется на территории РФ, российский уголовно-процессуальный закон применяется независимо от того, где совершено преступление, – на территории РФ, на иных территориях и объектах, на которых осуществляется юрисдикция РФ, или за пределами территории РФ. Изъятия из этого правила допустимы только на основании международных договоров РФ.

Языковая форма данного правила, как думается, является оптимальной, так как она с достаточной степенью точности и полноты отражает две современные реалии. Во-первых, определяющим в регламентации действия уголовно-процессуального закона в пространстве является общепризнанный международно-правовой принцип суверенного равенства государств. Оборотной стороной последнего является международный принцип невмешательства государств во внутренние дела друг друга. Применительно к рассматриваемому правилу он означает, что ни одно государство не вправе издавать законы либо производить действия, распространяющие свою судебную юрисдикцию на территорию других государств без согласия последних^395. Во-вторых, ч. 1 ст. 12 УПК допускает возможность применения иных правил действия уголовно-процессуального закона в пространстве, если это предусматривается международным договором РФ, что соответствует ч. 4 ст. 15 Конституции РФ в части признания международных договоров РФ составной частью правовой системы России и связано прежде всего с заключением Россией многосторонних и двусторонних договоров о правовой помощи (либо о правовой помощи и правовых отношениях). Так, Конвенцией государств СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.396, а также двусторонними договорами о правовой помощи с такими государствами, как, например, Болгария, Греция, КНДР, Куба, Латвия, Литва, Финляндия и т. д., при выполнении поручений о правовой помощи допускается применение на территории запрашиваемого государства иностранного законодательства, в том числе и процессуального, но только по просьбе запрашивающей стороны и если это не противоречит собственному законодательству стороны запрашиваемой.

Языковое выражение правила действия российского УПК в пространстве, закрепленного в ч. 1 ст. 2, представляется полностью согласованным со всеми нормативными предписаниями УК РФ о действии уголовного закона в пространстве, так как оно охватывает все случаи, урегулированные ст. ст. 11 и 12 УК. Неоспоримая первичность нормативных предписаний УК в определении национальной уголовной юрисдикции не предполагает детализации вопросов этой юрисдикции в УПК, он только констатирует, что если производство по уголовному делу о преступлении, подпадающем под юрисдикцию России, ведется на территории РФ, то осуществляться оно должно по правилам российского процесса (за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ).

Часть 2 ст. 2 УПК, в которой содержится второе правило действия уголовно-процессуального закона в пространстве, как следует из постановления Конституционного Суда РФ от 16 октября 2012 г. № 22-П «По делу о проверке конституционности положений части 2 статьи 2 и части 1 статьи 32 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина С. А. Красноперова»397, предназначена для реализации «предписания частей второй и третьей статьи 11 УК Российской Федерации, определяющей действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории Российской Федерации^398, и подлежит применению во взаимосвязи с частью первой статьи 2 УПК Российской Федерации… а потому не исключает возможности производства по уголовному делу о преступлении, совершенном вне пределов Российской Федерации, на территории Российской Федерации».

Однако второе правило действия уголовно-процессуального закона в пространстве, в той языковой форме, в которой оно выражено в ч. 2 ст. 2 УПК, как думается, вторгается в сферу действия УК. Если бы в ч. 2 ст. 2 УПК было прописано, что нормы УПК применяются, если производство ведется на борту российского судна, с этим трудно было бы поспорить. Но правило, установленное ч. 2 ст. 2 УПК, если воспринимать его дословно и иметь в виду, что это дополнительное к основному правило, позволяет применять нормы российского УПК в зависимости от места совершения преступления, а не от места осуществления производства по уголовному делу.

Корреспондирующими ч. 2 ст. 2 УПК являются два правила, предусмотренные ч. 3 ст. 11 УК. Они, как уже указывалось выше, устанавливают различные условия распространения национальной уголовной юрисдикции за пределы территории РФ: лицо подлежит уголовной ответственности по УК РФ в зависимости от того, на каком судне – гражданском или военном оно совершило преступление, и где в то время судно находилось. Для гражданских судов – это открытое водное или воздушное пространство вне пределов РФ; для военных судов – это открытое водное или воздушное пространство вне пределов РФ либо территория иностранного государства, территории, на которые распространяется юрисдикция иностранного государства. Но, как видим, в ч. 2 ст. 2 УПК языковое выражение соответствующего правила едино.

Незначительное, на первый взгляд, расхождение в виде отсутствия в ч. 2 ст. 2 УПК подразделения судов на гражданские и военные, а также упоминания об открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ в совокупности с отсутствием указания о производстве по уголовному делу на территории РФ (как это сделано в ч. 1 ст. 2), способно породить межнациональные юрисдикционные конфликты. Исходя из буквального содержания ч. 2 ст. 2 УПК, российский уголовно-процессуальный закон распространяет свое действие на все уголовные дела обо всех преступлениях, совершенных на всех гражданских судах российской национальной принадлежности, вне зависимости от их местонахождения во время совершения преступления – в открытом водном или воздушном пространстве, либо на территории иностранного государства, на территориях, на которые распространяется юрисдикция иностранного государства. В последнем случае правовая ситуация просто абсурдна: лицо, совершившее преступление, подлежит уголовной ответственности по уголовному закону иностранного государства, но производство по уголовному делу о данном преступлении будет вестись по правилам российского УПК.

В уголовно-процессуальной литературе введение анализируемого правила обосновывается ссылками на нормы международного права и обычное международное право в сфере морского торгового судоходства. При этом отмечается, что положения ч. 2 ст. 2 УПК следует понимать ограничительно, они справедливы только в следующих случаях: а) преступление совершено на российском военном судне; б) преступление совершено на российском судне в открытом море; в) российское судно использует право мирного прохода через чужие территориальные воды без захода в воды внутренние; г) российское судно хотя и находится во внутренних водах иностранного государства, однако согласно международному договору преступление, совершенное на борту российского судна, подпадает под юрисдикцию России^399. Применительно к последнему случаю необходимо учитывать следующее. Действительно, обычное международное право предоставляет государствам бóльшие, по сравнению с УК РФ, полномочия в отношении преступлений совершенных на национальных судах, в том числе гражданских, во время их нахождения в территориальных водах иностранного государства; в международном праве по общему правилу допускается распространение на такие преступления юрисдикции государства флага (с некоторыми исключениями, например, если затронуты интересы прибрежного государства и др.). То есть международным правом государству флага предоставлены полномочия бóльшие, чем в российском УК, но меньшие, чем в российском УПК.

Но даже учитывая приведенные суждения и их соответствие международно-правовым реалиям, следует подчеркнуть: в ч. 2 ст. 2 УПК они никак не отражены, так как в ней не имеется отсылки к международному праву.

Кроме того, невозможно не заметить терминологическую рассогласованность нормативных предписаний российского УПК с нормами международного и российского позитивного права (водного и воздушного). Так, применение российского уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу о преступлении, совершенном на воздушном, морском или речном судне, находящемся за пределами территории РФ, допускается, согласно ч. 2 ст. 2 УПК, при соблюдении одновременно двух условий: такое судно должно находиться под флагом РФ и быть приписанным к порту РФ. Но у гражданских воздушных судов нет ни порта приписки, ни флага, они подлежат государственной регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ, что и является основанием для распространения на них российской юрисдикции, под флагом же ходят только водные суда, причем национальность судна определяется по флагу, под которым оно имеет право плавать, а не по флагу, под которым оно следует фактически^400. Кроме того, национальность военных водных и воздушных судов определяется не флагом и не припиской к порту, а принадлежностью вооруженным силам того или иного государства^401, в связи с чем для обозначения их юрисдикционной принадлежности предпочтительным представляется использование терминов «военный корабль РФ» и «военное воздушное судно РФ», как это сделано во втором предложении ч. 3 ст. 11 УК.

Поскольку в следующем подразделе А. И. Ильиной обосновывается продуктивность сравнительно-правового метода как инструмента формирования и совершенствования законодательной регламентации правил действия УК РФ в пространстве, попробуем и здесь обратиться к зарубежному опыту – в части законодательной регламентации правил действия уголовно-процессуального закона в пространстве.

Что касается возможностей сравнительно-правового метода для совершенствования именно языкового выражения правил действия российского уголовно-процессуального закона в пространстве (равно как и любых правил любого закона), то необходимо отметить его ограниченность, что обусловлено следующим.

Во-первых, каждый национальный закон пишется на оригинальном национальном языке, который имеет особенности лексического состава и грамматического строя. В связи с этим прямое заимствование иноязычной лексики, а также грамматических конструкций, присущих определенному иностранному языку, для российского УПК (равно как и для любого закона) не всегда возможно. Поэтому для совершенствования языкового выражения нормативных предписаний российского закона основное значение имеют не собственно национальные системы лексических и грамматических средств, а общие подходы к их использованию для формирования содержания нормативных предписаний.

Во-вторых, о совершенствовании языкового выражения любого нормативного предписания речь можно вести только тогда, когда оно закреплено в тексте закона, так как не выраженных в языковой форме нормативных предписаний не существует. С этой точки зрения устранение пробелов законодательного регулирования не относится к числу языковых способов. Однако устранение информационной недостаточности содержания нормативного предписания возможно только в языковой форме.

Основываясь на этих общих методологических предпосылках, отметим, что в зарубежном уголовно-процессуальном законодательстве имеются примеры возможного заимствования для приведения языкового выражения содержания ч. 2 ст. 2 УПК в соответствие с правилами УК, с нормами международного и российского позитивного права (водного и воздушного).

В УПК Украины^402 и в УПК Республики Беларусь^403 воздушное, морское или речное судно, находящееся за пределами государства, идентифицируется как национальное не только по порту приписки, расположенному, соответственно, в Украине или в Республике Беларусь, и не только по национальному флагу, под которым оно находится, но и по опознавательному знаку соответственно Украины или Беларуси (ч. 2 ст. 4 УПК Украины, ч. 2 ст. 3 УПК Республики Беларусь).

В УПК Республики Таджикистан^404 анализируемое правило помимо того, что включает аналогичное указание на опознавательные знаки Республики Таджикистан, содержит указание о нахождении судна в открытых водах или воздушном пространстве вне пределов Республики Таджикистан (ч. 2 ст. 3).

В УПК Республики Армения^405 имеется уточнение о правомерном нахождении судов под Государственным флагом Республики Армения или несущих опознавательный знак Республики Армения (ч. 2 ст. 3).

Наиболее же удачным в части языкового согласования правил действия уголовно-процессуального закона в пространстве с правилами действия уголовного закона в пространстве представляется опыт УПК Латвийской Республики^406, в котором закреплено лишь одно правило: «Уголовно-процессуальный закон устанавливает единый процессуальный порядок во всех уголовных процессах, которые ведутся по находящимся в юрисдикции Латвии преступным деяниям уполномоченными на это лицами» (ст. 3).

Данное правило сконструировано по типу бланкетного предписания, отсылающего к уголовному закону, в котором и устанавливается весь объем национальной уголовной юрисдикции, определяющий пределы национальной уголовно-процессуальной юрисдикции.

В заключение заметим, что устанавливать правила действия закона в пространстве в зависимости от места совершения преступления – не свойственная для УПК функция, для этого есть уголовный закон. Другое дело, когда само производство ведется на борту судна^407, для этого случая действительно необходимо специальное процессуальное правило. Такое, как, например, в УПК Туркменистана: «За пределами территории Туркменистана его уголовно-процессуальный закон применяется на морском, речном или воздушном судах…» (ч. 4 ст. 3)408. И если законодатель именно такой случай имел в виду в ч. 2 ст. 2 УПК, то изложить касающееся его правило предлагается следующим образом: «Нормы настоящего Кодекса применяются также при осуществлении производства на борту морского или речного судна, находящегося вне пределов территории РФ, по уголовному делу о преступлении, подпадающем под уголовную юрисдикцию РФ в соответствии с уголовным законодательством РФ». Как видим, указание на воздушное судно здесь отсутствует, что вполне объяснимо: командиры воздушных судов, в отличие от капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, не указаны в УПК в качестве уполномоченных на возбуждение уголовного дела (да и необходимости в этом нет). И это – ключевой момент: нет уполномоченного лица – нет процессуального действия – нет действия уголовно-процессуального закона в пространстве. Действие уголовно-процессуального закона – это распространение его силы на конкретные процессуальные действия во времени и в пространстве.

2.1.2. Внутриотраслевые недостатки законодательной регламентации правил действия УК РФ в пространстве и пути их устранения

Как видим, правила действия российского уголовно-процессуального закона в пространстве имеют ряд недостатков, в том числе проявляющихся в их несогласованности с правилами пространственного действия российского УК. Вместе с тем следует признать, что и законодательная регламентация правил действия российского уголовного закона в пространстве имеет недостатки, что вызывает сложности в реализации данных правил в уголовном судопроизводстве. В частности, можно выделить недостатки, выражающиеся в: а) излишней законодательной регламентации; б) неполноте законодательной регламентации; в) противоречии отдельных правил ст. ст. 11 и 12 УК друг другу; г) несогласованности с российским законодательством иной отраслевой принадлежности и международным правом.

Излишняя законодательная регламентация проявляется в: наличии избыточного правила, сформулированного в первом предложении ч. 2 ст. 11 УК; распространении правила, содержащегося в ч. 1 ст. 12 УК, на постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства.

К недостаткам, выражающимся в неполноте законодательной регламентации, относятся: отсутствие определения термина «решение суда иностранного государства», использованного в ч. 1 ст. 12 УК; полное исключение из ч. 1 ст. 12 УК правила двойной криминальности; отсутствие в ч. 3 ст. 12 УК перечня преступлений, за совершение которых вне пределов РФ иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, подлежат уголовной ответственности по УК РФ.

К внутренним противоречиям правил действия УК в пространстве относятся несоответствие заголовка ст. 11 УК ее содержанию; предусмотренные ч. 1 и ч. 3 ст. 12 УК различные условия привлечения к уголовной ответственности по УК РФ совершивших преступление вне пределов РФ граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, с одной стороны, и иностранных граждан, а также лиц без гражданства, не проживающих постоянно в РФ – с другой.

Не соответствуют нормам международного права и противоречат смежному неуголовному законодательству РФ правила действия уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление в пределах территориального моря и воздушного пространства РФ, на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ, на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ.

Рассмотрим подробнее указанные недостатки и возможные способы их устранения с использованием сравнительно-правового метода. Как представляется, возможности именно сравнительно-правового исследования приобретают особую ценность при научном обосновании подходов к формированию и совершенствованию правил действия уголовного закона в пространстве, что обусловлено следующим. Действие уголовного закона в пространстве традиционно регулируется национальным правом, иными словами, каждое государство считает себя вправе самостоятельно определять пределы, до которых распространяется действие его уголовного закона. При этом практика установления таких пределов такова, что сфера уголовной юрисдикции государств не ограничивается их территориальными границами. В этом отношении не является исключением из общего правила и УК РФ, предусматривающий случаи, в которых лица, совершившие преступление вне пределов РФ, подлежат уголовной ответственности по российскому уголовному закону (второе предложение ч. 2 и ч. 3 ст. 11, ст. 12). Очевидно, что экстратерриториальная юрисдикция РФ при этом пересекается, по меньшей мере, с территориальной юрисдикцией государства места совершения преступления. В таких случаях правила действия УК РФ в пространстве заведомо противоречат уголовному законодательству других государств, что может явиться основанием для возникновения международных уголовно-правовых конфликтов. Таким образом, объективно существующая заведомая коллизионность правил действия уголовных законов разных государств, связанная с распространением государствами уголовной юрисдикции за собственные территориальные границы, обусловливает особое значение сравнительно-правового метода как инструмента формирования и совершенствования данных правил, так как он позволяет не только использовать положительный опыт зарубежных стран в их законодательной регламентации, но также свести к минимуму пространственные коллизии российского и зарубежного уголовного законодательства и выявить оптимальные пути их разрешения.

Итак, начнем со ст. 11 УК, первый недостаток которой заключается в несоответствии ее заголовка и содержания. При том, что ст. 11 УК РФ названа «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории РФ», в нее включены преступления, действительно совершенные на территории РФ (ч. 1), и, кроме того, преступления, совершенные за пределами территории РФ (ч. 2, 3). Как следует из определения понятия «территория РФ», данного в ч. 1 ст. 67 Конституции РФ, к элементам территории РФ не относятся: континентальный шельф и исключительная экономическая зона РФ (указанные в ч. 2 ст. 11 УК), суда, приписанные к порту РФ, находящиеся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ, военные корабли, военные воздушные суда РФ, находящиеся вне пределов РФ (указанные в ч. 3 ст. 11 УК). На указанные территории и объекты распространяется юрисдикция РФ, но в состав территории РФ они не входят.

Для устранения данного недостатка, как думается, возможно использовать позитивный опыт УК Франции^409. Так, в отделе 1 главы 3 УК Франции содержатся правила действия французского уголовного закона как на территории Республики, так и вне ее (на борту кораблей и воздушных кораблей вне пределов Франции), при этом указанный отдел уголовного закона назван «О преступных деяниях, совершенных или признающихся совершенными на территории Республики», что в полной мере соответствует его содержанию и не порождает каких-либо противоречий. Полагаем необходимым применить подобный подход в УК РФ, изложив заголовок ст. 11 в следующей редакции: «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории Российской Федерации, иных территориях и объектах, на которые распространяется юрисдикция Российской Федерации».

Закрепленное в первом предложении ч. 2 ст. 11 УК правило действия российского уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление в пределах территориального моря и воздушного пространства РФ, содержит одновременно два недостатка: оно не согласовано с базовым неуголовным законодательством РФ и противоречит положениям международных актов.

Несогласованность с базовым неуголовным законодательством проявляется в том, что предписания конституционного, водного и воздушного законодательства относят территориальное море и воздушное пространство РФ к элементам территории РФ^410. Соответственно преступления, совершенные в пределах территориального моря или воздушного пространства РФ, – это и есть преступления, совершенные на территории РФ, поэтому нет никакой необходимости в использовании термина «территориальное море», а также термина «воздушное пространство Российской Федерации» в первом предложении ч. 2 ст. 11 УК, равно как нет необходимости и в самом уголовно-правовом предписании, сформулированном с использованием этих терминов.

Кроме того, правило, сформулированное в первом предложении ч. 2 ст. 11 УК, в нарушение требований международных актов неоправданно расширяет сферу действия российского УК. В соответствии со ст. 27 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву от 10 декабря 1982 г.411 (далее – Конвенция по морскому праву) и ст. 4 Конвенции о преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов, от 14 сентября 1963 г.412 (далее – Токийская конвенция) юрисдикция прибрежного государства в отношении преступлений, совершенных на борту иностранных судов во время их прохода в его территориальном море и воздушном пространстве, ограничена. Как отмечалось выше при анализе УПК, в международном праве по общему правилу предусматривается распространение на такие преступления юрисдикции государства флага.

Можно предположить, что российский законодатель, устанавливая отдельное правило действия уголовного закона в отношении преступлений, совершенных в пределах территориального моря и воздушного пространства РФ, в ч. 2 ст. 11 УК и подразумевал ограниченность юрисдикции РФ на указанных территориях. Тем не менее в ч. 2 ст. 11 УК не установлено каких-либо ограничений действия УК в отношении иностранных водных и воздушных судов во время их нахождения в территориальном море и воздушном пространстве РФ.

С целью приведения ч. 2 ст. 11 УК в соответствие с международным правом и базовым неуголовным законодательством считаем необходимым исключить из нее первое предложение и дополнить ее следующим нормативным предписанием: «Действие настоящего Кодекса распространяется на лиц, совершивших преступление на водном судне, пользующемся правом плавания под флагом иностранного государства, либо воздушном судне, зарегистрированном в иностранном государстве, находящемся в территориальном море либо воздушном пространстве Российской Федерации, в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации».

Следующий недостаток ч. 2 ст. 11 УК состоит в противоречии ее второго предложения нормам международного права в части неограниченного распространения уголовной юрисдикции России на лиц, совершивших преступление на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ.

Дефиниции термина «континентальный шельф» сформулированы в ст. 76 Конвенции по морскому праву и в ст. 1 Конвенции ООН о континентальном шельфе от 29 апреля 1958 г.413. Определение понятия «исключительная экономическая зона» содержится в ст. 55 Конвенции по морскому праву. Это обстоятельство обязывает отечественного законодателя согласовать правила действия УК на данных территориях с положениями указанных международных актов.

Необходимо это потому, что в соответствии с правилами, установленными Конвенцией по морскому праву (ст. ст. 56, 77, 80, 81) и Конвенцией ООН о континентальном шельфе (ст. ст. 2, 5), прибрежному государству предоставляется ограниченный объем суверенных прав на указанных территориях. Их реализация допустима лишь в целях разработки, исследования и обеспечения сохранности природных ресурсов соответствующих территорий. Применительно к осуществлению уголовной юрисдикции государства на его континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне это означает, что привлечение к уголовной ответственности по уголовному закону прибрежного государства возможно лишь за те преступления, совершенные в пределах этих территорий, которые связаны с нарушением норм и правил по исследованию, разработке и обеспечению сохранности природных ресурсов.

Однако во втором предложении ч. 2 ст. 11 УК нет никакого ограничения по кругу преступлений, что неоправданно расширяет уголовную юрисдикцию РФ.

В связи с этим требуется отразить в уголовном законе ограниченность круга преступлений, совершенных на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ, на которые распространяется действие российского УК, соответственно положениям международных актов. В качестве возможного варианта решения данной задачи предлагается дополнить правило, сформулированное во втором предложении ч. 2 ст. 11 УК, отсылкой к нормам международного права путем добавления слов «в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации», взяв за образец правило, предусмотренное в ч. 4 ст. 13 Модельного УК для государств – участников СНГ^414.

Еще один недостаток правил действия российского уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территориях и объектах, на которых осуществляется юрисдикция РФ, заключается в использовании в первом предложении ч. 3 ст. 11 УК псевдобланкетной терминологии.

Понятие «псевдобланкетная терминология» было введено М. Б. Костровой для обозначения используемых в уголовном законе терминов, имеющих сходство с терминами иной отраслевой принадлежности, но не являющихся их словесными аналогами и создающих видимость заимствования из других отраслей законодательства, хотя не содержащихся в них^415.

В первом предложении ч. 3 ст. 11 УК установлено, что лицо, совершившее преступление на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ, подлежит уголовной ответственности по УК РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Имеющееся здесь уточнение о нахождении открытого водного пространства вне пределов РФ обязывает законодателя использовать ту терминологию, которая принята в международном праве. Но оно, в частности Конвенция по морскому праву, оперирует другим термином – «открытое море». Его содержание раскрывается в ст. 86 Конвенции, а ст. 87 устанавливает свободу открытого моря, которая включает в том числе и свободу полетов. Свобода полетов в данном контексте означает открытость воздушного пространства над открытым морем, что является одной из составляющих содержания другого термина, используемого в ч. 3 ст. 11 УК, – «открытое воздушное пространство», также не имеющего словесного аналога в международном праве. Другой его составляющей, как следует из ст. ст. 58 и 87 Конвенции по морскому праву, является воздушное пространство над исключительной экономической зоной, которое также признается свободным и открытым.

В первом предложении ч. 3 ст. 11 УК использован еще один составной псевдобланкетный термин – «судно, приписанное к порту РФ».

Значение термина «порт приписки» не раскрывается ни в российском законодательстве, ни в международном праве. В юридической литературе высказывается мнение о том, что портом приписки морского судна является порт, в котором судно зарегистрировано в Государственном судовом реестре или судовой книге порта^416. Понятие «порт приписки судна» встречалось в ранее действовавшем Кодексе торгового мореплавания Союза ССР 1968 г.417. Все это позволяет предположить, что термин «порт приписки судна» является устаревшим, его современный аналог – «порт (место) регистрации судна», обозначающий порт, в котором осуществляется регистрация судна в реестрах судов РФ (ст. 33 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г.).

Однако, даже предположив, что значение псевдобланкетного термина «порт приписки судна» аналогично значению понятия «порт (место) регистрации судна», нельзя признать допустимым его использование в ч. 3 ст. 11 УК. Это связано с тем, что Конвенцией по морскому праву возможность осуществления юрисдикции государства на борту гражданского водного и воздушного судна ставится в зависимость не от порта его приписки и не от места его регистрации. В соответствии со ст. 94 Конвенции каждое государство осуществляет свою юрисдикцию над судами, плавающими под его флагом. В свою очередь, по флагу, под которым судно имеет право плавать, определяется его национальность (ст. 91 Конвенции по морскому праву).

Применительно к воздушным судам понятие «порт приписки» и порядок такой приписки также законодательно не определены. В соответствии со ст. 33 Воздушного кодекса РФ 1997 г.418 гражданские воздушные суда подлежат государственной регистрации в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ. Порядок такой регистрации установлен Федеральным законом от 14 марта 2009 г. № 31-ФЗ «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними»419.

В отношении преступлений, совершенных на борту воздушных судов, Токийской конвенцией установлено, что юрисдикционные полномочия вправе осуществлять государство регистрации воздушного судна (ст. 3).

В связи с этим представляется необходимым приведение первого предложения ч. 3 ст. 11 УК в соответствие как с Конвенцией по морскому праву и Токийской конвенцией, так и с водным и воздушным законодательством РФ. Данная задача тоже может быть решена путем заимствования позитивного опыта зарубежного уголовного законодательства.

Весьма удачным, в частности, представляется правило, закрепленное в п. 2 § 6 УК Дании^420, в соответствии с которым под уголовную юрисдикцию Дании подпадают деяния, совершенные на борту датского корабля или воздушного судна, находящегося вне пределов территории, признанной международным правом в качестве принадлежащей какому-либо государству. Думается, что такая отсылка к нормам международного права является достаточно ясной и позволяет избежать споров о терминологии.

Вопрос об идентификации водных и воздушных судов, на которые распространяется действие уголовного закона государства, в зарубежном уголовном законодательстве решается следующим образом.

В ст. 3 УК Латвийской Республики^421 и ч. 5 ст. 11 УК Республики Молдова^422 возможность осуществления собственной юрисдикции на борту судна поставлена в зависимость от места его регистрации, что соответствует международному праву в части, относящейся к воздушным судам.

Применительно же к водным судам, находящимся вне пределов государства, в ст. 113-1 УК Франции и в ч. 4 ст. 14 УК Республики Армения^423 их идентификация в целях распространения на них национальной уголовной юрисдикции осуществляется путем указания на флаг, под которым плавает судно.

Однако, как следует из предписания, закрепленного в ст. 91 Конвенции по морскому праву, определяющее значение для установления национальности судна и, как следствие, уголовного закона, действующего на борту судна, как в российском законодательстве, так и в международном праве имеет не флаг, под которым плавает судно, а флаг, под которым оно имеет право плавать. Это обстоятельство отражено в ч. 3 ст. 14 УК Республики Таджикистан^424 и в § 4 УК ФРГ^425. Указанные кодексы распространяют свое действие, независимо от законов места совершения, на преступления, совершенные на водном судне (корабле), правомерно следующем под флагом Республики Таджикистан или ФРГ соответственно.

Следует заметить, что возможна и ситуация, когда флаг у судна отсутствует вовсе. Правило, учитывающее и такую возможность, установлено в УК Грузии^426: «Лицо, совершившее преступление на судне, правомочном пользоваться Государственным флагом… Грузии, подлежит ответственности по настоящему Кодексу» (ч. 3 ст. 4).

Суммируя наиболее удачные правила, закрепленные в зарубежных уголовных законах, предлагаем первое предложение ч. 3 ст. 11 УК изложить в следующей редакции: «Лицо, совершившее преступление на водном судне, пользующемся правом плавания под Государственным флагом Российской Федерации, либо воздушном судне, зарегистрированном в Российской Федерации, находящемся вне пределов территории, признанной международным правом в качестве принадлежащей какому-либо государству, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации».

Среди недостатков правил действия УК в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ, два связаны с закреплением принципа non bis in idem («не дважды за одно») в ч. 1 и в ч. 3 ст. 12 УК. Первый из них заключается в неопределенности термина «решение суда иностранного государства», использованного в ч. 1 ст. 12 УК, второй – в установлении в ч. 1 и в ч. 3 ст. 12 УК различных условий привлечения к уголовной ответственности по УК РФ совершивших преступление вне пределов РФ граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, с одной стороны, и иностранных граждан, а также лиц без гражданства, не проживающих постоянно в РФ, – с другой.

Поскольку применение уголовного закона государства вне пределов его собственной территории порождает потенциальную конкуренцию с территориальной юрисдикцией государства места совершения преступления, установление экстратерриториальной юрисдикции подлежит ограничениям, основанным на ряде базовых принципов международного права. Одним из таких ограничений, причем процессуального характера, является принцип non bis in idem («не дважды за одно»), закрепленный, в частности, в п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.427 и в ст. 4 Протокола № 7 от 22 ноября 1984 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод^428.

В российском УК принцип non bis in idem в его транснациональной интерпретации закреплен в ч. 1 и в ч. 3 ст. 12 с использованием следующих формулировок. В ч. 1 ст. 12 УК установлено, что граждане РФ и постоянно проживающие в РФ лица без гражданства, совершившие вне пределов РФ преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства. В ч. 3 той же статьи для случаев совершения иностранными гражданами и лицами без гражданства, не проживающими постоянно в РФ, преступления вне пределов РФ против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства, содержится иная формулировка – «если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации».

Обращает на себя внимание очевидная разница в приведенных формулировках. Мотивы такой дифференциации вызывают недоумение. Не ясно, с какой целью в ч. 1 и в ч. 3 ст. 12 УК предусмотрены различные интерпретации принципа non bis in idem в зависимости от гражданства лица, совершившего преступление. О недопустимости такого подхода свидетельствует, в частности, то обстоятельство, что в Конституции РФ и в УК запрет двойной уголовной ответственности (двойного осуждения) установлен для всех без каких-либо исключений и различий, в том числе по признаку гражданства: «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление» (ч. 1 ст. 50 Конституции); «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (ч. 2 ст. 6 УК).

Следует отметить, что формулировка, используемая в ч. 3 ст. 12 УК РФ, критикуется учеными как не охватывающая случая вынесения судом иностранного государства оправдательного приговора^429, однако толкование ее смысла не вызывает каких-либо затруднений, чего нельзя сказать о современной редакции ч. 1 ст. 12 УК.

Некоторые авторы полагают, что ч. 1 ст. 12 УК охватываются случаи вынесения обвинительного и оправдательного приговоров^430. Б. В. Волженкин, кроме того, включает в обозначаемое термином «решение суда» понятие решения об освобождении от уголовной ответственности и о применении различных мер уголовно-правового воздействия^431. М. П. Журавлев считает, что формулировка «не имеется решения суда иностранного государства» помимо осуждения лица к уголовному наказанию включает освобождение от наказания или замену наказания другим видом ответственности^432.

Г. И. Богуш, критически оценивая формулировку ч. 1 ст. 12 УК, отмечает, что в строгом смысле даже решение о назначении экспертизы или о вызове свидетеля является «решением суда»433. Такой же вывод можно сделать, обратившись к российскому уголовно-процессуальному закону в целях определения содержания понятия, обозначаемого термином «решение суда». В соответствии с п. 53¹ ст. 5 УПК судебными решениями являются приговор, определение, постановление, вынесенные при производстве по уголовному делу в судах первой и второй инстанций; определение и постановление, вынесенные при производстве по уголовному делу в суде кассационной инстанции; постановление, вынесенное при производстве по уголовному делу в суде надзорной инстанции. Все судебные решения подразделяются на итоговые, к которым относятся приговор либо иное решение суда, вынесенное в ходе судебного разбирательства, которым уголовное дело разрешается по существу (п. 53² ст. 5 УПК), и промежуточные, которыми являются все остальные определения и постановления суда (п. 53^3 ст. 5 УПК). Таким образом, уголовно-процессуальный закон признает судебным решением любой процессуальный акт, вынесенный судом или судьей.

Многообразие мнений относительно содержания условия привлечения к уголовной ответственности граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов РФ, свидетельствует о том, что использование в ч. 1 ст. 12 УК РФ термина «решение суда иностранного государства» не отвечает таким критериям законодательной техники, как точность и ясность.

Изучение уголовных законов зарубежных стран, закрепляющих принцип non bis in idem применительно к решениям иностранных судов, позволило выявить две важные тенденции, определяющие, на наш взгляд, направление, по которому возможно совершенствование рассматриваемого правила в российском УК. Во-первых, ни в одном из 36 изученных нами уголовных законов зарубежных стран нет формулировки принципа non bis in idem в отношении лиц, совершивших преступление за пределами собственной территории государства и привлекающихся к уголовной ответственности по принципу гражданства, аналогичной правилу, предусмотренному в ч. 1 ст. 12 УК. Во-вторых, во всех уголовных законах, содержащих правила, закрепляющие принцип non bis in idem применительно к решениям судов иностранных государств, соответствующие ограничения привлечения к ответственности установлены для всех лиц, совершивших преступление за пределами государства, без каких-либо различий.

Полагаем, что с учетом опыта уголовного законодательства зарубежных стран правила, содержащиеся в ч. 1 и в ч. 3 ст. 12 УК, в части запрета двойной уголовной ответственности для граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих постоянно в РФ, совершивших преступление за пределами РФ, должны быть сформулированы единообразно.

При конструировании данного правила предлагается воспользоваться опытом УК Латвийской Республики, в ч. 3, 4 ст. 4 которого предусмотрен отказ от привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление вне пределов Республики, в отношении которых судом иностранного государства начато производство по делу о данном преступлении.

По нашему мнению, правило, предусмотренное в ч. 1 ст. 12 УК, при всей неопределенности использованной формулировки допускает и такое толкование, при котором лицо не подлежит уголовной по УК РФ в случае вынесения в отношении него по данному преступлению судом иностранного государства любого решения. На наш взгляд, такой вывод следует из буквального смысла ч. 1 ст. 12 УК, поскольку каких-либо уточняющих признаков, позволяющих определить вид искомого судебного решения, в данной статье не содержится.

Осознавая непопулярность такой трактовки ч. 1 ст. 12 УК в научной среде, мы все же считаем ее заслуживающей внимания в силу следующего.

Как было отмечено выше, большинство авторов сходятся в том, что термин «решение суда иностранного государства» в ч. 1 ст. 12 УК означает окончательный судебный акт, вынесенный по уголовному делу. Споры ведутся в основном о том, какие именно виды итоговых судебных актов охватываются термином «решение суда иностранного государства».

Бесспорно, отказ от распространения уголовной юрисдикции РФ на гражданина РФ, в отношении которого вынесено окончательное решение суда иностранного государства, разрешающее уголовное дело по существу, отвечает требованиям недопустимости двойной ответственности за совершение преступления. Рассмотрим ситуацию, в которой в отношении гражданина РФ, совершившего преступление на территории иностранного государства, начато, но еще не завершено судебное разбирательство по уголовному делу. Окончательное решение суда в отношении такого лица еще не вынесено, однако, поскольку судебная процедура начата, можно с уверенностью утверждать, что оно будет вынесено в будущем. Возникает вопрос, насколько оправданно, дополняя понятие «решение суда иностранного государства» признаком его окончательности, ставить вопрос о возможности привлечения лица, совершившего преступление на территории иностранного государства, к уголовной ответственности в РФ в зависимость от того, окончено или нет в отношении него уголовное судопроизводство в иностранном государстве.

Привлечение лица к уголовной ответственности за совершение преступления, которое является предметом рассмотрения суда иностранного государства, неминуемо приведет к конкуренции двух судебных процедур, в результате каждой из которых будет вынесен итоговый судебный акт. Заметим, что в этой ситуации не исключено противоречие друг другу судебных решений разных государств. Такое положение вещей, на наш взгляд, глубоко противоречит существу принципа non bis in idem, так как в описанной выше ситуации имеет место не что иное, как двойная ответственность лица за совершение одного и того же преступления. Кроме того, допущение ситуации, в которой в отношении одного преступления судебными органами разных государств могут быть вынесены отличные, а подчас и противоположные, решения, безусловно, подрывает авторитет суда, значение которого, на наш взгляд, не должно ограничиваться пределами национальной юрисдикции.

Из этого следует, по нашему мнению, что для признания невозможности распространения собственной юрисдикции достаточно факта начала в отношении лица судебной процедуры каким-либо иным государством, окончания же данной процедуры не требуется.

Таким образом, в целях придания точности и ясности тексту уголовного закона для закрепления в ст. 12 УК принципа non bis in idem следует использовать единую формулировку «если в отношении этих лиц в иностранном государстве не начато судебное производство по делу о данном преступлении».

Третьей проблемой законодательной регламентации действия УК в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ, как думается, является отсутствие в ч. 1 ст. 12 УК правила двойной криминальности.

Под правилом двойной криминальности (или двойной преступности) в научной литературе^434 понимается ранее действовавший запрет на привлечение к уголовной ответственности по УК РФ граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, совершивших на территории иностранного государства деяние, не являющееся преступным по закону этого иностранного государства^435.

Фактически правило двойной криминальности является одним из основных способов обеспечения приоритета территориальной юрисдикции над национальной, в связи с чем отказ от него российского законодателя рассматривается нами как неоправданное расширение последней.

Следует учесть еще один аргумент, высказывавшийся учеными против правила двойной криминальности в первоначальной редакции ч. 1 ст. 12 УК. Так, некоторые авторы указывали на то, что в условиях неограниченного действия правила двойной криминальности невозможно привлечение к уголовной ответственности граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства, совершивших вне пределов РФ преступление против основ конституционного строя РФ и безопасности Российского государства, поскольку эти деяния в принципе не могут признаваться преступными уголовными законами иностранных государств^436.

Отмечая справедливость приведенного мнения, следует, вместе с тем, признать, что возврат к правилу двойной криминальности в том виде, в котором оно было закреплено в первоначальной редакции ч. 1 ст. 12 УК, недопустим.

В то же время и полный отказ от него, имеющий место в действующей редакции ч. 1 ст. 12 УК, видится не вполне правильным законодательным решением по причинам, изложенным выше. В связи с этим изучение опыта уголовного законодательства зарубежных государств в решении данного вопроса представляется весьма актуальным.

Так, удачным представляется подход, использованный в уголовных кодексах Франции, Австрии^437, ФРГ, Голландии, Швейцарии^438, Грузии и Республики Армения. Не отрицая правило двойной криминальности как таковое, они ставят возможность его применения в зависимость от вида совершенного преступления. УК Франции распространяет правило двойной криминальности только на случаи совершения гражданином Франции проступков (ст. 113-6).

Уголовные кодексы Австрии, ФРГ, Голландии, Швейцарии содержат перечни преступлений, за которые лицо наказывается вне зависимости от законов места их совершения, имеющих самые разные видовые объекты – от государственной безопасности до окружающей среды.

Такой подход, как представляется, снимает недостатки как первоначальной, так и действующей редакции ч. 1 ст. 12 российского УК, обозначенные выше. Поэтому полагаем необходимым вернуть в ч. 1 ст. 12 УК правило двойной криминальности, но, с учетом позитивного опыта уголовного законодательства зарубежных стран, ограничить его действие путем определения перечня преступлений, привлечение к уголовной ответственности за совершение которых по УК не зависит от признания деяния преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено. К таким преступлениям в первую очередь необходимо отнести преступления против основ государственного строя и безопасности государства, предусмотренные главой 29 УК РФ.

Четвертая проблема законодательной регламентации действия УК РФ в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ, состоит, как думается, в распространении правила, закрепленного в ч. 1 ст. 12 УК, на лиц без гражданства, постоянно проживающих в РФ.

В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»439 значение термина «лицо без гражданства» определяется как «физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (ст. 2). Из системного толкования абз. 11 п. 1 ст. 2 и п. 2 ст. 2 данного Федерального закона следует, что лицо без гражданства признается постоянно проживающим в РФ в случае получения им вида на жительство.

Распространение правила, закрепленного в ч. 1 ст. 12 УК, на лиц без гражданства в зависимости от характера их проживания в РФ вызывает сомнения с точки зрения его обоснованности. Данное правило накладывает дополнительные обязанности не только на российских граждан, но и на постоянно проживающих в РФ апатридов. Эти лица обязаны воздерживаться от действий, являющихся нарушениями российского уголовного закона, не только находясь на территории РФ, но и за ее пределами.

Применительно к гражданам РФ это оправдано наличием запрета на их выдачу иностранному государству и является гарантией неотвратимости уголовной ответственности за совершенное ими за пределами РФ преступление. Можно сказать, что возложение Российской Федерацией на своих граждан дополнительных обязанностей компенсируется предоставлением им дополнительных гарантий в виде запрета их выдачи иностранному государству. Однако лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов РФ и находящиеся на территории РФ, в силу прямого указания ч. 2 ст. 13 УК могут быть выданы иностранному государству. В таких условиях неясно, чем обусловлена необходимость привлечения их к уголовной ответственности по российскому УК за совершение преступления за пределами РФ.

Кроме того, гражданством РФ является устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей (ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»440). При этом правилом, предусмотренным в ч. 1 ст. 12 УК, установлены одинаковые обязанности для граждан РФ (как лиц, имеющих особую правовую связь с РФ и соответствующие, дополнительные по сравнению с лицами, не имеющими гражданства РФ, права) и для лиц без гражданства лишь на том основании, что ими получен вид на жительство в РФ. Основным условием для получения лицом вида на жительство в РФ является проживание в РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). То обстоятельство, что лица без гражданства, прожившие в РФ на протяжении года и получившие вид на жительство, в целях действия российского уголовного закона за пределами РФ приравниваются к гражданам РФ, представляется несправедливым и противоречащим правовой природе института гражданства.

В силу вышеизложенных причин распространение правила, предусмотренного ч. 1 ст. 12 УК, на постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства представляется необоснованным.

Следует отметить, что в уголовных кодексах Республики Казахстан, Республики Болгария, Голландии, Республики Корея, Республики Польша^441, Австрии, ФРГ, Швейцарии, Франции, Японии подобных положений нет. То есть в этих странах возможность установления особых юрисдикционных полномочий в отношении лиц, совершивших преступления, связывается исключительно с фактом их гражданства, но не с проживанием их на определенной территории либо получением ими тех или иных разрешительных документов для такого проживания.

Используя этот положительный опыт зарубежного законодательства, по нашему мнению, в российском УК также следует отказаться от необоснованного уравнивания граждан РФ и постоянно проживающих в РФ лиц без гражданства в целях определения оснований привлечения к ответственности по УК за совершение преступления вне пределов РФ, а именно исключить из ч. 1 ст. 12 УК слова «и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства». Всех апатридов, независимо от их проживания на территории РФ, необходимо приравнять к иностранным гражданам, исключив из ч. 3 ст. 12 УК РФ слова: «не проживающие постоянно в Российской Федерации», «или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства».

Пятая проблема законодательной регламентации действия уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ, состоит в нечетком обозначении в ч. 3 ст. 12 УК объектов посягательств составным термином «преступление против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства».

Использование российским законодателем данного термина вызывает возражения с точки зрения его точности и ясности. Как справедливо отмечает В. Ф. Щепельков, из текста закона не понятно, то ли это оценочное понятие, то ли имеющее строгую логическую конструкцию, не допускающую элементов усмотрения правоприменителя^442.

Не вызывает сомнений, что такие преступления, как шпионаж (ст. 276) или диверсия (ст. 281), а равно все преступления, предусмотренные главой 29 УК РФ, направлены против интересов государства. В то же время не столь очевидно, можно ли исключить из сферы государственных интересов, к примеру, общественную нравственность, экономическую или экологическую безопасность. На наш взгляд, нельзя. Более того, можно утверждать, что государство заинтересовано в защите всех интересов, охраняемых уголовным законом. Так полагают и некоторые авторы, включающие в понятие «интересы РФ» все объекты уголовно-правовой охраны, перечисленные в ст. 2 УК РФ^443. Однако такое расширительное толкование понятия «преступление, направленное против интересов РФ», включающее в него практически все преступления, преду-смотренные УК, нивелирует различия правил действия уголовного закона в пространстве, установленные в ч. 1 и ч. 3 ст. 12 УК в отношении граждан РФ и постоянно проживающих в РФ апатридов, с одной стороны, и иностранных граждан и лиц без гражданства, не проживающих в РФ постоянно – с другой. При этом ситуация, в которой иностранный гражданин может быть привлечен к уголовной ответственности по российскому УК за любое преступление, совершенное вне пределов РФ, на наш взгляд, абсурдна.

В связи с этим полагаем необходимым более четко определить объект посягательств, обозначенных в ч. 3 ст. 12 УК как «преступления, направленные против интересов РФ».

Еще один недостаток правила, закрепленного в ч. 3 ст. 12 УК, видится нам в следующем. В соответствии с ч. 3 ст. 12 УК иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, совершившие преступление вне пределов РФ, подлежат уголовной ответственности по УК РФ в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства. Такая формулировка правила привлечения к уголовной ответственности иностранных граждан и не проживающих в РФ постоянно апатридов может быть истолкована двояко. Из текста уголовного закона не ясно, идет ли в нем речь о преступлении против гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства либо о преступлении, направленном против интересов этих лиц.

Так, преступлениями, направленными против граждан РФ и постоянно проживающих в РФ апатридов, очевидно, являются преступления против личности, совершенные в отношении этих лиц. В случае же если объектом посягательств, речь о которых идет в ч. 3 ст. 12 УК, являются интересы российских граждан или постоянно проживающих в РФ апатридов, то неизбежно возникает вопрос о возможности отнесения к числу таких посягательств, например, преступлений против собственности. Более того, понятие интересов граждан можно толковать и предельно широко, следствием чего может стать включение в круг этих интересов объектов большинства преступлений, предусмотренных УК.

Положительно оценивая стремление российского законодателя к защите от преступных посягательств интересов российских граждан, находящихся вне пределов РФ, считаем необходимым ограничение сферы таких интересов, подлежащих защите посредством установления экстратерриториальной юрисдикции РФ.

Правила, предусматривающие подобные ограничения, содержатся в уголовном законодательстве ряда стран дальнего зарубежья. Согласно п. 1–3 § 8 УК Дании деяния, совершенные за пределами территории датского государства, должны подпадать под уголовную юрисдикцию Дании, независимо от гражданства нарушителя, если деяние посягает на независимость, безопасность, Конституцию или государственную власть датского государства, официальные обязанности по отношению к государству или такие интересы, правовая защита которых зависит от личной связи с датским государством, или на обязанность, которую нарушитель должен исполнить за границей или наносит ущерб исполнению официальной обязанности, возложенной на него по отношению к датскому кораблю или воздушному судну, или на датского гражданина или на лицо, постоянно проживающее в датском государстве. В § 5 УК ФРГ, ст. 4 УК Голландии, ст. 2 УК Японии, ст. 4 УК Швейцарии установлены закрытые перечни преступлений, совершение которых за границей влечет уголовную ответственность по законам этих государств.

Полагаем, что подобный подход к установлению правила действия российского УК в пространстве, направленного на защиту интересов РФ и российских граждан, в наибольшей степени облегчит применение соответствующего правила, исключив возможность его необоснованно широкого толкования. В связи с этим предлагается уточнить понятие «преступление, направленное против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства» в ч. 3 ст. 12 УК, сформулировав его следующим образом: «преступление, направленное против основ конституционного строя и безопасности Российской Федерации, предусмотренное главой 29 настоящего Кодекса, либо преступление, предусмотренное разделом VII настоящего Кодекса, направленное против гражданина Российской Федерации».

Шестая проблема законодательной регламентации действия УК РФ в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ, заключается в отсутствии во втором правиле, закрепленном в ч. 3 ст. 12, перечня преступлений, за совершение которых иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, подлежат уголовной ответственности по УК РФ. Данное правило сформулировано с использованием прямой отсылки к международным договорам РФ. Обычно при таком типе отсылки для применения правила требуется лишь определение круга международных актов, конкретизирующих (детализирующих) его содержание.

Однако в данном случае определение перечня преступлений, за совершение которых возможно привлечение к уголовной ответственности по УК РФ иностранных граждан и не проживающих постоянно в РФ лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов РФ, в соответствии с международным договором РФ вызывает затруднения.

Так, например, ведутся споры о том, возможно ли привлечение к уголовной ответственности по этому основанию иностранного гражданина за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем или самим лицом в результате совершения им преступления (ст. ст. 174, 174¹ УК). Ю. Н. Харламова считает, что это возможно^444, ссылаясь на то, что в целях борьбы с указанными преступлениями 8 ноября 1990 г. в г. Страсбурге была заключена Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности^445, ратифицированная Россией Федеральным законом от 28 мая 2001 г. № 62-ФЗ «О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности»446. Возражая против такого подхода, В. А. Вдовин указывает, что данная Конвенция не разрешает вопросов юрисдикции и не содержит положений, расширяющих уголовную юрисдикцию государств-участников по сравнению с обычно осуществляемой ими юрисдикцией^447.

Суть данного спора сводится к тому, распространяется ли правило, закрепленное в ч. 3 ст. 12 УК, на любое преступление, предусмотренное международным договором РФ, либо привлечение к уголовной ответственности по УК РФ лица, ни по признаку гражданства, ни по месту совершения им преступления не подпадающего под уголовную юрисдикцию РФ, допустимо лишь в случае, если возможность привлечения такого лица к ответственности прямо установлена международным договором РФ, регламентирующим межгосударственное сотрудничество в целях борьбы с соответствующим видом преступления.

Описанный недостаток правила, закрепленного в ч. 3 ст. 12 УК, регламентирующего основания привлечения к уголовной ответственности по УК граждан РФ и не проживающих в РФ постоянно лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов РФ, в соответствии с международным договором РФ, также представляется возможным устранить, обратившись к зарубежному опыту.

Так, в соответствии с ч. 6 § 64 УК Австрии австрийские уголовные законы применяются к совершенным за границей преступным деяниям, которые Австрия обязалась преследовать в уголовно-правовом порядке независимо от уголовных законов места их совершения, включая случаи их совершения за границей. В ч. 1 ст. 6bis УК Швейцарии и п. 5 § 8 УК Дании также указывается на совершенные за границей преступления или проступок, преследовать которые эти государства обязаны на основе международного соглашения (конвенции). В § 6 УК ФРГ установлен перечень «деяний, совершаемых за границей против правовых благ, охраняемых международными соглашениями». Подобные преступления перечислены также в ч. 3 ст. 6 УК Республики Беларусь и ст. 12.3 УК Азербайджанской Республики.

Полагаем, что наиболее обоснованным является закрепление в ч. 3 ст. 12 УК перечня преступлений, за которые лицо подлежит уголовной ответственности по УК РФ на основании международно-правовых соглашений. Думается, что включить в данный перечень необходимо в первую очередь преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные главой 34 УК РФ.

Как видим, использование возможностей сравнительно-правового метода для совершенствования законодательной регламентации правил действия российского УК в пространстве весьма перспективно.

В завершение обратимся к недавно введенным^448 в УК ст. ст. 226¹ и 229¹. Данными статьями предусмотрены два состава преступления: контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей (ст. 226^1) и контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229^1). При этом установлена уголовная ответственность за незаконное перемещение вышеперечисленных ограниченных в гражданском обороте предметов не только через Государственную границу РФ, но также через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС.

Следовательно, в соответствии со ст. ст. 226^1 и 229^1 уголовной ответственности по российскому УК подлежат лица, незаконно переместившие соответствующие ограниченные в обороте предметы через границы территории Республики Беларусь или Республики Казахстан^449, в том числе не смежные с территорией Российской Федерации. Такое распространение действия российского уголовного закона не соответствует ни одному из правил, закрепленных в ст. ст. 11 и 12 УК. Так, к примеру, незаконное перемещение наркотических средств из Республики Казахстан в Китай, совершенное гражданином Республики Казахстан, не подпадает под пространственное действие российского уголовного закона ни по ст. 11 УК, ни по ч. 1 ст. 12 УК.

Таким образом, введение статей 226^1 и 229^1 привело к установлению в Особенной части УК РФ специального правила действия уголовного закона в пространстве. По нашему мнению, такое законодательное решение нельзя признать удачным, поскольку урегулирование частных вопросов действия уголовного закона в пространстве в Особенной части УК, не основанное на правилах, установленных в Общей части, противоречит традиционной структуре российского уголовного законодательства. Однако создание и действие Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС – это свершившийся факт, и в будущем возможно дальнейшее расширение юрисдикции РФ за счет ее распространения на иные виды преступлений, совершенные на территориях государств – членов Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС. Поэтому с целью устранения образовавшейся коллизии Общей и Особенной частей УК следует отразить изменившиеся реалии пространственного действия уголовного закона в главе 2 УК «Действие уголовного закона во времени и в пространстве». Для этого предлагается ввести в главу 2 УК новое правило, выделив его в самостоятельную статью УК и изложив в следующей редакции:

«Статья 12^1. Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территориях иностранных государств-членов Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС.

Лица, совершившие преступление на территориях иностранных государств – членов Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, помимо случаев, предусмотренных в статье 12 настоящего Кодекса, также в случаях, специально предусмотренных в статьях Особенной части настоящего Кодекса».

2.1.3. Некоторые проблемы применения правил действия УК РФ в пространстве при производстве по уголовному делу

Анализ правил действия российского уголовно-процессуального закона в пространстве в их системной связи с правилами пространственного действия российского уголовного закона позволяет выявить ряд пробелов законодательной регламентации УПК, выражающихся в следующем.

Как было отмечено выше, в случаях, предусмотренных УК, российская юрисдикция распространяется, в том числе, на преступления, совершенные вне пределов РФ. Производство по делам о таких преступлениях на основании ч. 1 ст. 2 УПК (если международным договором РФ не установлено иное) осуществляется на территории РФ по правилам российского уголовно-процессуального закона^450. При этом предварительное расследование, по общему правилу, производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (ст. 152 УПК). Территориальная подсудность уголовных дел также определяется в зависимости от места совершения преступления (ст. 32 УПК). Очевидно, что в уголовно-процессуальном законе отсутствуют правила о том, в каком порядке будет решаться вопрос о территориальной подсудности и подследственности уголовных дел в случае, если преступление совершено вне пределов Российской Федерации.

Некоторые из этих вопросов уже стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ в постановлении от 16 октября 2012 г. № 22-П «По делу о проверке конституционности положений части 2 статьи 2 и части 1 статьи 32 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина С. А. Красноперова». Судьба заявителя по настоящему делу С. А. Красноперова является настолько яркой иллюстрацией негативных последствий рассогласованности уголовного и уголовно-процессуального законов (ниже описывается лишь малая часть хождений С. А. Красноперова по судебным инстанциям), что содержание данного постановления Конституционного Суда РФ заслуживает, как представляется, подробного изложения.

Из этого постановления Конституционного Суда РФ видно следующее.

17 июля 2010 г., по утверждению заявителя – гражданина РФ С. А. Красноперова, на борту танкера, приписанного к порту Валетты (Республика Мальта) и плавающего под флагом Республики Мальта, находившегося в порту Констанцы (Румыния), гражданин РФ К. нанес ему телесные повреждения (наличие этих повреждений, причинивших легкий вред здоровью, подтверждено актом судебно-медицинского освидетельствования).

В период с 3 ноября 2010 г. по 10 января 2012 г. постановлениями мирового судьи заявление С. А. Красноперова о привлечении к уголовной ответственности в порядке частного обвинения гражданина К. трижды возвращалось ему: первый раз – с рекомендацией обратиться за судебной защитой по месту приписки судна; второй раз – в связи с неподсудностью данного уголовного дела судам РФ и необходимостью его рассмотрения компетентным иностранным судом; третий раз – для приведения в соответствие с требованиями ст. 318 УПК. Наконец, постановлением мирового судьи от 20 апреля 2012 г. (то есть почти через 1,5 года со дня подачи заявления) в возбуждении в отношении гражданина К. уголовного дела в порядке частного обвинения С. А. Красноперову было отказано на том основании, что действующим уголовно-процессуальным законом РФ порядок привлечения к уголовной ответственности гражданина РФ, совершившего преступление, предусмотренное УК РФ, за пределами РФ, не регламентирован.

В мотивировочной части постановления от 16 октября 2012 г. № 22-П Конституционный Суд РФ подтвердил отсутствие в действующем правовом регулировании возможности однозначно определить суд, компетентный разрешить вопрос об уголовном преследовании по делу частного обвинения о преступлении, совершенном гражданином РФ в отношении гражданина РФ вне пределов РФ, что позволяет правоприменителю отказывать в принятии к производству и в рассмотрении по существу соответствующих заявлений, обосновав это следующими доводами: «Определяющая действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, статья 12 УК Российской Федерации предусматривает, в частности, что граждане Российской Федерации, совершившие вне ее пределов преступление против интересов, охраняемых данным Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с данным Кодексом, если в отношении них по этому преступлению не имеется решения суда иностранного государства (часть первая). Такое регулирование… требует закрепления в уголовно-процессуальном законе подсудности соответствующих уголовных дел, с тем чтобы обеспечить как потерпевшим, так и обвиняемым возможность защиты своих прав и законных интересов, включая право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, на основе вытекающего из статей 1 (ч. 1), 6 (ч. 2), 17 (ч. 3) и 19 Конституции РФ принципа юридического равенства, которое может быть гарантировано лишь при условии взаимной согласованности норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, без чего невозможно единообразное толкование и применение материальных и процессуальных норм. По общему правилу, предусмотренному ч. 1 ст. 32 УПК РФ, уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления, каковым признается то место совершения деяния, содержащего признаки преступления, где оно пресечено или окончено (ч. 2 ст. 32, ч. 1 ст. 73 и ч. 1 ст. 152 УПК РФ, ст. ст. 8, 11, 12, 14, 29 и 30 УК РФ). Данное правило – в силу ограничения юрисдикции Российской Федерации по судебному рассмотрению уголовных дел территорией Российской Федерации, если иное прямо не предусмотрено международным договором Российской Федерации или самим Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (например, в ч. 2 ст. 2), – не позволяет однозначно определить территориальную подсудность уголовных дел о преступлениях, совершенных вне пределов Российской Федерации… это означает, что ч. 1 ст. 32 УПК РФ – в системе действующего правового регулирования… не согласуется ни с предписанием пункта 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, в силу которого уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, ни с предписаниями ч. 1 и 3 ст. 12 УК РФ, закрепляющими право гражданина Российской Федерации на государственную защиту от преступлений, предусмотренных данным Кодексом».

В резолютивной части постановления от 16 октября 2012 г. № 22-П Конституционный Суд РФ, признав ч. 1 ст. 32 УПК РФ не соответствующей Конституции РФ, в той мере, в какой она в системе действующего правового регулирования не позволяет однозначно определять территориальную подсудность уголовных дел частного обвинения о преступлениях, совершенных гражданами РФ в отношении граждан РФ вне пределов РФ, постановил: «Впредь до внесения в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации надлежащих изменений уголовные дела частного обвинения о преступлениях, совершенных гражданами Российской Федерации в отношении граждан Российской Федерации вне пределов Российской Федерации, подлежат рассмотрению тем мировым судьей, чья юрисдикция распространяется на территорию, на которой проживают и потерпевший, и обвиняемый, а во всех иных случаях территориальную подсудность соответствующего уголовного дела определяет председатель (заместитель председателя) вышестоящего суда…».

Таким образом, Конституционный Суд РФ предложил законодателю способ разрешения возникшей проблемы определения территориальной подсудности уголовных дел в случае, если преступление совершено вне пределов РФ. Однако это только один из частных случаев регулирования вопросов территориальной подсудности уголовного дела.

Как видим, предложенный Конституционным Судом РФ способ, во-первых, относится только к определению территориальной подсудности, не охватывая территориальную подследственность уголовного дела. Во-вторых, он сформулирован исключительно для уголовных дел частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК), по буквальному смыслу, не будучи рассчитанным на уголовные дела частно-публичного (ч. 3 ст. 20 УПК) и публичного (ч. 5 ст. 20 УПК) обвинения. В-третьих, он применим только к случаям совершения гражданином РФ вне пределов РФ преступления в отношении гражданина РФ, в связи с чем, опять-таки по буквальному смыслу, за рамками уголовно-процессуального регулирования остаются подпадающие под уголовную юрисдикцию России в соответствии с УК следующие случаи: а) совершения гражданином РФ преступления против других интересов (то есть не интересов гражданина РФ), охраняемых российским УК (ч. 1 ст. 12); б) совершения постоянно проживающим в РФ лицом без гражданства преступления против любых интересов, охраняемых российским УК (ч. 1 ст. 12); в) совершения преступления на территории иностранного государства военнослужащим воинских частей РФ, дислоцирующихся за пределами РФ (ч. 2 ст. 12); г) совершения иностранным гражданином или лицом без гражданства, не проживающим постоянно в РФ, преступления, направленного против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства (ч. 3 ст. 12); д) совершения преступления иностранным гражданином или лицом без гражданства, не проживающим постоянно в РФ, в случаях, предусмотренных международным договором РФ (ч. 3 ст. 12); е) совершения преступления на судне, приписанном к порту РФ, во время его нахождения в открытом водном пространстве вне пределов РФ (ч. 3 ст. 11 УК), – при осуществлении производства по уголовному делу о таком преступлении не на борту судна, а на территории РФ; ж) совершения преступления на борту военного корабля РФ во время его нахождения вне пределов РФ (ч. 3 ст. 11 УК), – при осуществлении производства по уголовному делу о таком преступлении не на борту судна, а на территории РФ.

Поэтому во избежание споров о территориальной подсудности и подследственности уголовных дел в вышеперечисленных случаях требуется внесение изменений и дополнений в уголовно-процессуальный закон России, в основу которых могут быть положены правовые позиции Конституционного Суда РФ.

Так, еще в одном своем постановлении от 9 июня 2011 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности положений п. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” и ч. 1 ст. 9 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова»451 Конституционный Суд РФ признал взаимосвязанные положения п. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и ч. 1 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», как допускающие рассмотрение материалов о проведении в отношении судьи районного суда оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением его гражданских прав или нарушением его неприкосновенности, судебной коллегией в составе трех судей верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа не по месту проведения оперативно-розыскных мероприятий и не по месту нахождения компетентного органа, ходатайствующего об их проведении, не противоречащими Конституции РФ, поскольку предполагается, что при наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания планируемых оперативно-розыскных мероприятий соответствующие материалы подлежат направлению для рассмотрения в равнозначный суд, который определяется решением Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя, принятым по ходатайству органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Объединяет эти два решения Конституционного Суда РФ то, что в них выработан единый подход к разрешению вопроса о подсудности в случае наличия пробела в уголовно-процессуальном законе: решение о том, какой суд будет рассматривать уголовное дело, должно быть принято председателем вышестоящего суда.

Вместе с тем следует учесть, что предложенный Конституционным Судом РФ подход к разрешению рассматриваемой проблемы подойдет не для всех категорий уголовных дел. Особенно это актуально в связи с появлением в российском УК составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 226¹ и 229¹, так как действие этих статей распространяется не только на территорию России, но и на территории других стран Таможенного союза – Республики Беларусь и Республики Казахстан.

После заключения Договора «Об особенностях уголовной и административной ответственности за нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и государств – членов Таможенного союза» от 5 июля 2010 г. каждая Сторона обязалась принять меры по внесению изменений в свое законодательство, предусматривающее уголовную и административную ответственность за нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Сторон, и приведению к единообразному определению противоправности таких деяний (ст. 3). Теперь контрабанда – это незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо Государственную границу Российской Федерации с государствами – членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС предметов, запрещенных или ограниченных в обороте (ст. ст. 226¹ и 229¹ УК). Согласно Таможенному кодексу Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 ноября 2009 г. № 17), единую таможенную территорию Таможенного союза составляют территории Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, а также находящиеся за пределами территорий государств – членов Таможенного союза искусственные острова, установки, сооружения и иные объекты, в отношении которых государства – члены Таможенного союза обладают исключительной юрисдикцией. Пределы таможенной территории Таможенного союза являются таможенной границей Таможенного союза (ст. 2)452.

Полностью соглашаясь с критическими замечаниями А. И. Иль-иной относительно внутриотраслевой несогласованности ст. ст. 226¹ и 229¹ УК с общими правилами действия российского уголовного закона в пространстве (ст. ст. 11 и 12 УК), приведенными в предыдущем подразделе настоящего параграфа, заметим, что новелла по введению в УК данных статей оказалась не обеспеченной уголовно-процессуальным механизмом их применения в части территориальной подследственности и подсудности уголовных дел об этих преступлениях.

Договором «Об особенностях уголовной и административной ответственности за нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и государств – членов Таможенного союза» от 5 июля 2010 г. закрепляются следующие правила действия уголовного и уголовно-процессуального закона в пространстве.

1. Если иное не предусмотрено Договором, уголовное дело возбуждается и расследуется по месту совершения преступления, а в случае невозможности определения места совершения преступления – по месту обнаружения преступления.

2. Если лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование компетентным органом одной Стороны, является гражданином другой Стороны, которая его не выдает, уголовное дело может быть направлено для осуществления уголовного преследования данного лица этой другой Стороне.

3. В случае совершения лицом преступления на территории нескольких Сторон местом его совершения считается территория Стороны, на которой совершено последнее преступное деяние.

4. Если преступления совершены лицом на территории разных Сторон, то по согласованию между уполномоченными в соответствии с законодательством Сторон органами уголовное дело может расследоваться на территории той Стороны, где совершено большинство преступлений или наиболее тяжкое из них.

5. Каждая Сторона в соответствии со своим законодательством может возбуждать и расследовать уголовные дела по преступлениям, направленным против ее интересов, совершенным на территории других Сторон (ст. 5).

Получается, что Договор «Об особенностях уголовной и административной ответственности за нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и государств – членов Таможенного союза», по общему правилу, определяя действие уголовно-процессуального закона в пространстве, опять же связывает его с местом совершения преступления. Однако проблемы это не решает, поскольку получается, что российский уголовный закон распространяет свое действие на территорию стран Таможенного союза, а уголовно-процессуальный – нет. И в случае, если преступление, предусмотренное ст. ст. 226¹ или 229¹ УК, будет совершено вне пределов территории РФ, а выявлено в России, то согласно Договору оно должно будет расследоваться правоохранительными органами того государства, на территории которого оно было фактически совершено.

Поэтому более приемлемым представляется подход, при котором такие преступления расследуются теми правоохранительными органами, которые их выявили. Однако и здесь могут возникнуть споры о территориальной подследственности, когда, например, правоохранительные органы нескольких государств проводят совместную операцию по выявлению и пресечению контрабанды наркотических средств. Возникнет необходимость урегулирования вопросов, связанных с международным сотрудничеством этих правоохранительных органов. Хотя было также принято Соглашение между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 5 июля 2010 г. «О правовой помощи и взаимодействии таможенных органов государств – членов таможенного союза по уголовным делам и делам об административных правонарушениях», где закреплены основные принципы оказания взаимной помощи Сторонами в целях раскрытия преступлений, привлечения виновных лиц к уголовной, административной ответственности за нарушения таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Сторон^453. Однако этим Соглашением регулируются в основном вопросы, связанные с взаимодействием именно таможенных органов, каковым на территории России является Федеральная таможенная служба (ст. 1 Соглашения). Согласно же российскому УПК преступления, предусмотренные ст. 226¹ (в части, касающейся контрабанды сильнодействующих или ядовитых веществ) и ст. 229¹ УК РФ, относятся к подследственности следователей органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а также по этим преступлениям предварительное следствие может производиться следователями органа, выявившего эти преступления (п. 5 ч. 2 и ч. 5 ст. 151). Более того, ст. 7 Соглашения закрепляет, что вопросы, связанные с оказанием правовой помощи по уголовным делам, находящимся в производстве таможенных органов Сторон, решаются на основе применимых в отношениях между Сторонами международных договоров. Получается, что государствам, входящим в состав Таможенного союза, еще только предстоит большая работа по урегулированию порядка взаимодействия правоохранительных органов при осуществлении производства по данным уголовным делам.

Таким образом, в условиях, когда государства все более стремятся к объединению и взаимному урегулированию экономических, политических и социальных вопросов, от российского законодателя требуется оперативность при решении вопроса о приведении отечественного законодательства в соответствие с современными реалиями. Особенно это актуально, когда речь заходит о борьбе с преступлениями. Поэтому в УПК требуется внесение изменений и дополнений в части установления подследственности и подсудности уголовных дел в случае совершения преступления вне пределов территории России, за которые лица подлежат уголовной ответственности по российскому уголовному закону.

Как отметил Конституционный Суд РФ, право каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, выступает в качестве одной из составляющих права на судебную защиту и гарантирует беспрепятственный доступ к правосудию (Постановление от 16 июля 2009 г. № 14-П)454.

§ 2.2. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА ПРИ ФОРМУЛИРОВАНИИ ОБВИНЕНИЯ

Взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права наиболее ярко проявляется при формулировании обвинения. Многими учеными-процессуалистами признается тот факт, что обвинение – явление, обусловленное уголовной ответственностью. Так, П. М. Давыдов считает, что обвинение является формой жизни уголовной ответственности, ее выражением^455. По мнению Л. А. Межениной, доказанное и признанное судом обвинение, сформулированное в процессе уголовного преследования, является основанием реализации уголовной ответственности^456. По справедливому замечанию Ф. М. Кудина, «необходимость и назначение уголовно-процессуальной категории «обвинение» обусловлены правоприменительной сущностью уголовного судопроизводства, направленного на реализацию нарушенной преступлением нормы материального права, содержащейся в Особенной части УК (а иногда и гражданско-правовой нормы) путем возложения уголовной ответственности на виновное лицо»457.

В науке до сих пор не выработано единой точки зрения на понятие уголовной ответственности. Наиболее приемлемым, на наш взгляд, является определение сущности уголовной ответственности как обязанности лица, совершившего преступление, дать отчет перед государством в содеянном, подвергнуться осуждению, наказанию и иным неблагоприятным юридическим последствиям, предусмотренным уголовным законом^458. Возникновение уголовной ответственности, как правило, связывается с моментом совершения преступления. Так как уголовная ответственность существует всегда в рамках уголовно-правовых отношений, у государства одновременно возникает право фактически применить к преступнику неблагоприятные для него меры. «Уголовная ответственность – это дамоклов меч, висящий над преступником, угроза реального применения наказания и иных мер уголовно-правового характера, которая объективно появляется после совершения преступления»459. Под реализацией уголовной ответственности обычно понимается процесс фактического исполнения обязанностей, содержание которых определяется уголовным законом.

Нетрудно заметить, что термины «уголовная ответственность» и «реализация уголовной ответственности» – разные по смыслу и содержанию понятия. Уголовная ответственность – это объективно существующая обязанность претерпеть неблагоприятные последствия. Реализация уголовной ответственности – это уже процесс фактического реального претерпевания лицом, совершившим преступление, неблагоприятных последствий, предусмотренных уголовным законом. Начало реализации уголовной ответственности связано с вступлением в законную силу обвинительного приговора суда, в котором дается нравственно-политическая оценка преступного деяния и лица, его совершившего, подсудимый признается виновным в совершении преступления и при необходимости ему назначается справедливая мера наказания.

Для того чтобы государство могло перевести неблагоприятные для преступника потенциальные последствия в реальную плоскость, оно, в лице соответствующих государственных органов, в установленном законом порядке осуществляет деятельность по обоснованию необходимости и возможности реализации уголовной ответственности в каждом случае обнаружения преступления. Эта деятельность в уголовном процессе определяется как уголовное преследование. Уголовное преследование в нашем понимании, если сжато представить его структуру, выглядит следующим образом: при обнаружении признаков преступления органы уголовного преследования устанавливают объективно и всесторонне все обстоятельства совершенного преступления и лицо, его совершившее, собирают доказательства его вины (при отсутствии обстоятельств, исключающих его невиновность), далее, на основе собранных доказательств обосновывают перед судом необходимость и возможность возложения на установленное лицо справедливой уголовной ответственности. Подобная цепочка планомерно развивающихся действий приводит к определенному логическому завершению, соединяет преступление с наказанием. Вместе с тем в силу состязательности уголовного процесса и в целях обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, государство должно заявить о своем намерении обосновать возможность возложения уголовной ответственности на конкретное лицо, совершившее преступление. Это обстоятельство обусловливает необходимость обвинения, под которым в соответствии с п. 22 ст. 5 УПК понимается «выдвинутое в установленном УПК порядке утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом».

Формулируя обвинение в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, органы уголовного преследования констатируют наличие уголовно-правового отношения между государством и лицом, совершившим преступление, и привлекают данное лицо к уголовной ответственности. Следует отметить, что уголовно-процессуальный закон прямо не указывает на то, что момент привлечения лица в качестве обвиняемого совпадает с привлечением к уголовной ответственности. Такой вывод следует из анализа ряда норм УПК. Так, в п. 2 ч. 1 ст. 154 закреплено, что дознаватель, следователь вправе выделить из уголовного дела в отдельное производство другое уголовное дело в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, привлеченного к уголовной ответственности вместе с несовершеннолетним обвиняемым. В п. 3 ч. 1 ст. 225 УПК указывается, что в обвинительном акте должны содержаться данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности. Статьей 299 УК предусмотрена ответственность за незаконное привлечение к уголовной ответственности. Из ее содержания следует, что момент привлечения к уголовной ответственности связан с обвинением лица в совершении преступления, то есть с моментом привлечения лица в качестве обвиняемого^460. Верховный Суд РСФСР неоднократно разъяснял, что привлечение к уголовной ответственности начинается в стадии предварительного расследования с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого^461. Конституционный Суд РФ также в своем постановлении от 17 июля 2002 г. № 13-П, хотя прямо не назвал момент привлечения лица к уголовной ответственности, но из его содержания следует аналогичный вывод: «Принципы состязательности и равноправия сторон… предполагают, что возбуждение уголовного преследования, формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются указанными в законе органами и должностными лицами, а лицо, привлеченное к уголовной ответственности, вправе использовать все не запрещенные законом средства для защиты от предъявленного обвинения»462.

Использование в законе и судебной практике словосочетания «привлечение к уголовной ответственности» требует осмысления обозначаемого им явления, его предназначения. Так, например, З. З. Зинатуллин полагает, что с момента формирования первоначального обвинения, с вынесения постановления о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, она начинает реализовываться практически^463. Однако с точки зрения уголовного права уголовная ответственность может быть реализована только в отношении виновного (ст. ст. 8, 14 УК). Виновным же согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 49) является лицо, виновность которого доказана в предусмотренном законе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Поэтому реализация уголовной ответственности возможна только после вступления обвинительного приговора в законную силу.

О. Я. Мотовиловкер, исследуя правовую природу «привлечения к уголовной ответственности», разграничивает уголовную ответственность в материальном и в процессуальном смысле^464. «Юридическим фактом, порождающим уголовную ответственность в материальном смысле, – отмечает он, – является факт преступления, а момент ее возникновения совпадает с моментом совершения преступления независимо от того, когда этот факт установлен во вступившем в законную силу приговоре. Именно поэтому к виновному должен быть применен закон, действовавший в момент совершения преступления… а давностные сроки привлечения к уголовной ответственности исчисляются со дня совершения преступления… Юридическим же фактом, порождающим уголовную ответственность обвиняемого в процессуальном смысле, является процессуальный акт следователя, прокурора, суда. Значит, и момент возникновения этой ответственности не совпадает с моментом возникновения уголовной ответственности в материальном смысле. Последняя возникает до уголовной ответственности в процессуальном смысле, а реализуется после того, как уголовная ответственность в процессуальном смысле себя исчерпала (виновность обвиняемого установлена вступившим в законную силу приговором)»465.

Нам понятна попытка автора разграничить уголовную ответственность и процесс ее установления в ходе уголовно-процессуальной деятельности. Однако различное выражение уголовной ответственности (в материальном и процессуальном значении) не учитывает особенностей предмета регулирования уголовного и уголовно-процессуального права. В системе действующего правового регулирования вопросы, связанные с преступлением, уголовной ответственностью и наказанием, относятся к области уголовного права. Об этом свидетельствует и позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П: «нормы, призванные определять порядок осуществления уголовного преследования и возложения на лицо уголовной ответственности и наказания… не могут подменять или отменять положения уголовного законодательства, определяющие преступность и наказуемость деяний, а также виды и размеры наказаний»466.

Кроме того, мысль, высказанная О. Я. Мотовиловкером, является некорректной с точки зрения логики построения умозаключения, на что справедливо указал Л. Е. Сигалов: «Попытка доказать, что наличие или отсутствие оснований уголовно-материальной ответственности устанавливается посредством уголовной же ответственности (процессуальный аспект), не только далека от действительности, практики, но неизбежно вводит в логически неразрешимый круг. Получается, что одна разновидность уголовной ответственности устанавливается другим ее видом»467.

По верному замечанию Е. Г. Васильевой, следует различать не «привлечение» в двух смыслах, а «привлечение» и «реализацию» уголовной ответственности: «Если первое происходит при привлечении лица в качестве обвиняемого и означает установление должностными лицами наличия основания уголовной ответственности конкретного лица – с точки зрения материального права это знаменует определенный этап развития уголовно-правовых отношений, появление достаточных материальных предпосылок (в отсутствие достаточных процессуальных) для установления виновности лица… то второе начинает свой отсчет с момента вступления приговора в законную силу и предполагает выраженное в приговоре суда осуждение государством лица, обязанность последнего – ответить за содеянное»468.

Другими словами, привлечение лица к уголовной ответственности означает, что следователем, дознавателем установлены достаточные основания для признания конкретного лица виновным в совершении преступления, то есть потенциально существует основание уголовной ответственности в отношении конкретного лица. Однако уголовная ответственность в данный момент не может быть реализована, так как признать лицо виновным в совершении преступления может только суд в установленном законом порядке. И этот порядок предполагает производство различного рода действий, прежде чем суд вынесет соответствующее решение.

Возникает вопрос о практической и правовой значимости привлечения лица к уголовной ответственности: если в этот момент уголовная ответственность не может быть реализована, то какая существует необходимость вообще данный этап выделять? Привлечение лица к уголовной ответственности имеет принципиальное значение, так как предполагает, что «конкретному лицу при помощи сформулированного обвинения ставят в вину (вменяют) совершение конкретного преступного деяния»469. Именно предъявленное лицу обвинение, с одной стороны, определяет дальнейший ход расследования, предмет и пределы судебного разбирательства, с другой – обеспечивает лицу, привлекаемому к уголовной ответственности, возможность эффективной защиты. Кроме того, обвиняемый ограждается от возложения на него уголовной ответственности за совершение преступления, которое ему не было вменено. В ходе расследования, если возникает необходимость предъявить обвинение в совершении более тяжкого преступления, лицо заново привлекается к уголовной ответственности. В судебном разбирательстве изменение обвинения допускается только в случае, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ст. 252 УПК).

Учитывая особую роль обвинения в процессе установления уголовной ответственности, большое значение имеет определение его содержания. Следует отметить, что указанный вопрос в теории и практике уголовного процесса решается неоднозначно. Ряд авторов полагают, что понятием обвинения охватываются все преступления или эпизоды преступной деятельности обвиняемого^470. По мнению других ученых, содержание одного обвинения составляет любое единичное преступление в отношении одного лица^471.

Обвинение как утверждение о совершении определенным лицом преступления, выдвинутое в установленном УПК порядке, представляет собой некий промежуточный итог уголовного преследования. Смыслом и содержанием уголовного преследования является процессуальная деятельность по обоснованию необходимости возложения на виновное лицо уголовной ответственности в каждом случае совершения преступления^472. В соответствии со ст. 8 УК основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Поэтому каждое совершенное преступление является основанием для возникновения самостоятельной уголовной ответственности. Из сказанного следует, что возникшая уголовная ответственность обусловливает соответственно возникновение независимого уголовного преследования, направленного на обоснование ее реализации в отношении конкретного лица, совершившего преступление. Таким образом, если одно лицо совершило несколько преступлений, несколько лиц совершили одно преступление или несколько лиц совершили совместно несколько преступлений, то в одном производстве^473 могут быть объединены несколько самостоятельных уголовных преследований. Выражаясь словами Е. Г. Васильевой, «количество преследований по одному уголовному делу равно произведению количества эпизодов (преступлений), способных породить самостоятельную уголовную ответственность, объединенных в данном уголовном деле, и количества лиц, их совершивших»474. В подтверждение своей позиции автор приводит пример: если два лица, А. и Б., в соучастии совершили три преступления, (1), (2) и (3), то, следовательно, по данному уголовному делу имеет место шесть уголовных преследований, поскольку имеется шесть связок, потенциально способных, каждая в отдельности, привести к реализации самостоятельной уголовной ответственности А- (1), А- (2), А- (3), Б- (1), Б- (2), Б- (3)475. Данный пример наглядно демонстрирует, что каждой связке (лицо-деяние), порождающей уголовную ответственность, соответствует свое уголовное преследование. Так как обвинение является логическим результатом предшествующего уголовного преследования, то в рамках одного уголовного преследования может формироваться только одно обвинение в отношении конкретного лица в совершении единичного преступного деяния. То есть присущая уголовному преследованию связка «лицо-деяние» лежит и в основе обвинения.

Таким образом, содержанием обвинения является описание единичного преступления, вменяемое в вину конкретному лицу. «Единичным преступлением признается такое деяние, которое содержит состав (простой или сложный) одного преступления и квалифицируется по одной статье или ее части. Такое деяние может осуществляться как одним действием (бездействием), так и системой действий, может повлечь за собой одно или несколько последствий, может совершаться с одной или двумя формами вины (в отношении разных последствий), но во всех случаях оно квалифицируется как одно преступление»476.

По своему содержанию единичное обвинение в специальной литературе подразделяется на два вида: простое и сложное. В основе такого разграничения лежит деление составов преступления по их сложности^477.

«Простое обвинение формулируется по делам, где одному обвиняемому инкриминируется совершение единого преступного деяния, состоящего из единственного противоправного акта и квалифицируемого по одной уголовно-правовой норме. …Сложное обвинение встречается по делам, где либо несколько преступных действий обвиняемого расценивается как единое преступное деяние, либо в одном его действии (бездействии) усматриваются признаки одновременно двух или более статей уголовного закона…»478

Сложное обвинение характерно для продолжаемых, длящихся, составных преступлений и преступлений с альтернативным составом. Однако во всех случаях в основе и простого, и сложного обвинения лежит единичное преступление.

Соответственно, соединение в одном производстве нескольких уголовных преследований образует множественность обвинений. В специальной литературе различают два вида множественности обвинения: в зависимости от числа преступлений, совершенных одним лицом, и от числа лиц, участвующих в преступлении^479. При этом каждому виду множественности обвинений присуща своя форма выражения. При совершении лицом нескольких преступлений, предусмотренных разными пунктами, частями, статьями УК, обвинения по ним формулируются в одном постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого с указанием, какие деяния вменяются ему по каждой из норм уголовного закона (ч. 3 ст. 171 УПК). При множественности лиц, совершивших преступление (я), постановление о привлечении в качестве обвиняемого выносится в отношении каждого из них (ч. 4 ст. 171 УПК).

Возвращаясь к содержанию обвинения, следует отметить, что в структурном плане обвинение состоит из нескольких относительно самостоятельных и взаимосвязанных частей. Четкое понимание структуры обвинения необходимо для наибольшей определенности, полноты и ясности описания преступного деяния, вменяемого конкретному лицу. Большинство авторов выделяют три составных элемента обвинения: фактическая фабула, юридическая формулировка и правовая квалификация^480.

«Фабула обвинения, – писал Ф. Н. Фаткуллин, – это те установленные по делу факты, в которых усматриваются признаки соответствующего состава преступления»481. Основная проблема в формулировании фактической фабулы обвинения заключается в определении границ ее содержания и объема. Здесь возможны ошибки, связанные как с необоснованным включением фактических обстоятельств уголовного дела, не имеющих отношения к описанию конкретного состава преступления, так и с отсутствием значимых фактов, необходимых для правильной юридической оценки содеянного. Было бы логично предположить, что в содержание обвинения должны входить лишь те установленные по делу обстоятельства, которые в совокупности подтверждают наличие признаков определенного состава преступления, являющегося основанием уголовной ответственности. А факультативные признаки объекта, субъекта, объективной и субъективной стороны преступления, не входящие в конструкцию конкретного состава, должны оставаться за рамками обвинения, так как не влияют на квалификацию преступления. Однако при таком подходе невозможно было бы разграничить преступления с одинаковыми составами. А вместе с тем всякое преступление индивидуально, неповторимо, оно совершается в определенных конкретных условиях, которые связаны с местом и временем, обстановкой, способом, средствами и орудиями, а также другими обстоятельствами и условиями совершения преступления. Понятие «преступление» имеет гораздо более богатое содержание, нежели понятие «состав преступления» и составляющие его элементы, так как в последнем фиксируются лишь минимально необходимые для типовой характеристики признаки преступления^482. Поэтому, на наш взгляд, в содержание фактической фабулы обвинения должны обязательно включаться обстоятельства, от которых зависит конкретизация (индивидуальные особенности) самого события преступления и виновности лица, совершившего это преступление.

Отдельно необходимо остановиться на обстоятельствах, смягчающих или отягчающих наказание, которые не являются признаками конкретного состава преступления. По мнению Ф. Н. Фаткуллина, включение указанных обстоятельств недопустимо расширяет содержание понятия обвинения^483. П. М. Давыдов полагает, что их введение в формулировку обвинения является необходимым, обосновывая это тем, что «уголовная ответственность в современной уголовно-правовой доктрине и законодательстве не сводится только к наказанию. Следовательно, отягчающие и смягчающие обстоятельства, являясь обстоятельствами, учитываемыми при назначении наказания, входят в уголовную ответственность и должны найти отражение в формулировке обвинения»484.

В уголовном праве смягчающими и отягчающими обстоятельствами называются выходящие за пределы состава преступления объективные и субъективные признаки деяния, а также данные о личности виновного, снижающие или повышающие общественную опасность совершенного преступления^485. Основное их предназначение заключается в дифференциации уголовной ответственности за содеянное с учетом всех обстоятельств совершенного преступления и личности виновного. По своей сути указанные обстоятельства характеризуют признаки преступления, придают ему индивидуальные особенности. Поясним это на примере: А. и Б., каждый в отдельности, угрожали убийством (ч. 1 ст. 119 УК). С точки зрения конкретного состава «угроза убийством» их действия ничем друг от друга не отличаются. Однако Б. угрожал убийством женщине, заведомо для него находящейся в состоянии беременности. Согласно п. «з» ч. 1 ст. 63 УК беременность потерпевшей является отягчающим наказание обстоятельством, так как преступление угрожает нормальному развитию плода – будущему ребенку. Поэтому к Б. может быть применено более строгое наказание, чем к А. Несмотря на то что совершение преступления в отношении беременной женщины не является признаком конкретного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК, это обстоятельство является характеризующим признаком данного преступления, влияющего на определение характера и степени общественной опасности содеянного. Поэтому, исходя из логики уголовного права, отягчающие и смягчающие обстоятельства должны включаться в фабулу обвинения.

Следующим структурным элементом обвинения является юридическая формулировка. Юридическая формулировка обвинения означает описание юридических признаков, характеризующих преступные свойства данного деяния и отличающих его от остальных составов преступлений. Это переложение обстоятельств преступления на юридический, уголовно-правовой язык. Практически это выражается, например, так: «тем самым К. совершил убийство с особой жестокостью», «кражу в крупном размере», «мошенничество»486 и подобные формулировки.

В отличие от фактической фабулы, которая индивидуальна и неповторима для каждого преступления, юридическая формулировка всегда едина для определенного состава преступления (например, фактическая фабула двух фактов краж различна, а их юридическая формулировка едина). Важность юридической формулировки наиболее очевидна при описании смежных составов преступлений, когда встречаются затруднения в их разграничении. Например, если обвинение формулируется по уголовно-правовой норме, которая предусматривает несколько возможных вариантов данного состава преступления, совершаемого различными действиями. Так, ст. 113 УК объединяет причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта; ст. 175 УК – приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем и т. д. В подобных случаях без максимальной конкретизации в обвинении признаков преступления невозможно сформулировать его так, чтобы обвиняемому было предельно ясно его существо.

Третьим элементом обвинения является квалификация преступления. Понятие «квалификация преступления» в уголовном праве имеет два значения: «1) процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица; и 2) результат этой деятельности судебных и прокурорских органов – официальное признание и закрепление в соответствующем юридическом акте обнаруженного соответствия признаков совершенного деяния уголовно-правовой норме»487. Нетрудно заметить, что процесс квалификации и результат квалификации – два близких, но несовпадающих правовых явления. Когда речь идет о квалификации преступления как части обвинения, имеется в виду «решение о соответствии фактического деяния состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой, закрепленное в процессуальном документе»488.

Квалификации преступления как самостоятельной части обвинения придается первостепенное значение в действующем законодательстве и судебной практике, так как большинство проблем в правоприменении связано именно с определением юридически значимых признаков совершенного деяния, их систематизацией, разрешением конкуренции уголовно-правовых норм.

В ходе процессуальной деятельности сформулированное обвинение может претерпевать неоднократные изменения, как на досудебных стадиях, так и непосредственно в суде. Вопросу изменения обвинения, его пределов в специальной литературе уделяется пристальное внимание, так как он непосредственно затрагивает права и законные интересы участников уголовного судопроизводства.

Изменения обвинения могут быть связаны с каждой из его составных частей, в том числе и с различными сочетаниями изменения нескольких элементов. Изменения обвинения по объему и содержанию также могут быть разделены на сужение обвинения, расширение обвинения и видоизменение обвинения. Так, при сужении обвинения исключаются отдельные факты, юридические признаки или уголовно-правовые нормы, при его расширении включаются дополнительные факты, юридические признаки или уголовно-правовые нормы, а при видоизменении обвинения производится замена одних фактических обстоятельств, юридических признаков или уголовно-правовых норм другими^489.

Современное уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации допускает изменение обвинения, но лишь в строго очерченных рамках, четко обозначенных в законе.

Так, если в ходе предварительного следствия появляются основания для изменения предъявленного обвинения, то следователь выносит новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого и предъявляет его обвиняемому в порядке, установленном УПК (ч. 1 ст. 175).

Если ли же предъявленное обвинение в какой-либо его части не нашло подтверждения, то следователь своим постановлением прекращает уголовное преследование в соответствующей части (ч. 2 ст. 175 УПК). Аналогичное правило содержится и в ч. 7 ст. 246 УПК: частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования в соответствующей его части. В связи с использованием в законе таких словосочетаний, как «часть обвинения», «прекращение уголовного преследования в соответствующей части», «частичное прекращение уголовного преследования» (в названии ст. 175 УПК) возникает вопрос о содержании этих понятий.

Ранее мы отмечали, что суть уголовного преследования состоит в обосновании необходимости возложения уголовной ответственности на лицо, совершившее преступление и пришли к выводу, что в основе каждого уголовного преследования лежит связка «лицо-деяние», способная привести к реализации самостоятельной уголовной ответственности. Установление отсутствия любого элемента в связке «лицо-деяние» свидетельствует об отсутствии основания уголовной ответственности. Если нет основания для уголовной ответственности, то нет и необходимости в осуществлении деятельности по ее обоснованию, то есть нет оснований для дальнейшего уголовного преследования в целом. Сказанное позволяет нам сделать вывод о том, что в уголовно-процессуальном праве института частичного прекращения уголовного преследования не существует. Уголовное преследование либо прекращается в целом, либо не прекращается. Кто-то может возразить по поводу данного умозаключения, упрекнуть нас в искажении воли законодателя: коль существует возможность неподтверждения обвинения в какой-либо его части, должен быть некий механизм аннулирования этого обвинения. В этой связи важное теоретическое и практическое значение имеет анализ таких понятий, как «часть обвинения» и «частичный отказ от обвинения».

Мы исходим из того, что в рамках одного уголовного преследования может формироваться только одно обвинение в отношении конкретного лица в совершении единичного преступного деяния. То есть присущая уголовному преследованию связка «лицо-деяние» лежит и в основе обвинения.

В соответствии с нашим видением обвинения как описанием единичного преступления мы приходим к выводу, что часть обвинения может трактоваться в широком и узком смысле. В первом случае речь идет об одном из элементов связки лицо-деяние, о которой было сказано раньше. Неподтверждение любого элемента из этой связки, будь то «лицо» (например, при недостижении возраста уголовной ответственности) или «деяние» (например, при малозначительности деяния) исключает вопрос об уголовной ответственности, что влечет за собой прекращение уголовного преследования в целом (в отношении данного лица и данного деяния). В узком смысле под частью обвинения следует понимать одно из деяний либо элементов деяния, образующих длящееся, продолжаемое или составное преступление, либо преступление с альтернативным составом. Неподтверждение части обвинения в этом случае не исключает вопроса об уголовной ответственности за деяние в целом, поэтому уголовное преследование не может быть прекращено. Например, лицо обвинялось в незаконном использовании объектов авторского права, а также в приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. В ходе предварительного расследования или судебного разбирательства обвинение в части незаконного использования объектов авторского права не нашло подтверждения. Поскольку указанное обстоятельство не влияет на решение вопроса об уголовной ответственности за совершение деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК, постольку невозможно и прекращение уголовного преследования в соответствующей части обвинения. Это относится и к случаям, когда не подтверждается одно или несколько однородных деяний, входящих в состав продолжаемого преступления. Несмотря на то что в приведенных примерах квалификация преступления не меняется, тем не менее происходит сужение фактической стороны обвинения, и, по нашему мнению, есть все основания говорить об изменении обвинения. Последствия такого изменения в судебном разбирательстве четко изложены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 7) «О судебном приговоре» в п. 10: «В случаях, когда подсудимому вменено совершение преступления, состоящего из нескольких эпизодов продолжаемой преступной деятельности и подпадающего под действие одной статьи уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых из них не подтвердилось, то, если это не влечет изменения квалификации содеянного, суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора с приведением надлежащих мотивов сформулировать вывод о признании обвинения в этой части необоснованным»490. Если же подобное изменение обвинения происходит в ходе предварительного следствия, то выносится новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК).

Несколько сложнее, на первый взгляд, обстоит дело с неподтверждением деяния, являющегося элементом составного преступления. Например, лицо обвинялось в совершении грабежа с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, то есть по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК. В его состав входят два деяния, которые при изолированном их рассмотрении являются самостоятельными преступлениями (открытое хищение чужого имущества и, например, побои). Уголовная ответственность при совершении данного преступления связана, прежде всего, с основным преступлением – грабежом. Причинение побоев при совершении грабежа лишь усиливает степень общественной опасности хищения. Так как при неподтверждении причинения побоев вопрос об уголовной ответственности за грабеж не исключается, то и уголовное преследование прекращению не подлежит. Последствием аннулирования обвинения в этой части является изменение квалификации преступления с п. «г» ч. 2 ст. 161 УК на ч. 1 ст. 161 УК. Подобное изменение обвинения происходит по правилам, предусмотренным ч. 1 ст. 175 и п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК.

Подводя итог, можно сделать вывод, что неподтверждение обвинения в какой-либо части обусловливает наступление двух возможных последствий. Если неподтверждение части обвинения исключает вопрос об уголовной ответственности за совершенное деяние, то уголовное преследование прекращается в целом, а не в какой-либо части. Если же неподтверждение части обвинения не влияет на решение вопроса об уголовной ответственности в целом за совершенное деяние, то обвинение подлежит изменению путем исключения из обвинения одного или несколько деяний либо элемента (ов) деяния, входящих в состав единичного преступления.

Таким образом, алгоритм, заложенный в ч. 2 ст. 175 УПК, не отвечает закрепленному в законе порядку прекращения уголовного преследования и требует законодательного совершенствования.

Далее, в качестве одного из последствий частичного отказа прокурора от обвинения закон также называет прекращение уголовного дела в соответствующей части. Прекращение уголовного дела – одна из форм окончания уголовного процесса на любой из его стадий (за исключением стадии возбуждения уголовного дела). Оно, по нашему мнению, заключается в завершении всех уголовных преследований, начатых по конкретному уголовному делу. Что это означает? Как уже было отмечено выше, в одном производстве могут быть объединены несколько самостоятельных уголовных преследований. Если в одном производстве одно уголовное преследование, то его прекращение влечет за собой прекращение и производства по уголовному делу – «прекращение уголовного дела» (за исключением установления непричастности лица к совершению преступления). Если же в одном производстве объединены несколько уголовных преследований, а основания освобождения от уголовной ответственности касаются только, например, одного лица, то в отношении данного лица прекращается уголовное преследование, а производство по уголовному делу продолжается. Если в отношении всех привлеченных лиц есть основания для освобождения от уголовной ответственности, то прекращаются все уголовные преследования и соответственно прекращается производство по уголовному делу – «прекращение уголовного дела» в целом.

На основе приведенных примеров можно сделать вывод, что понятию «прекращение уголовного дела в части» соответствует прекращение одного или нескольких (но не всех) уголовных преследований, объединенных в одном производстве. Возникает вопрос: имеет ли смысл выделение в законодательной конструкции такого понятия, как «прекращение уголовного дела в части»? По нашему мнению, нет, так как все правила о порядке и основаниях прекращения уголовного дела по УПК рассчитаны на то, что в рамках производства существует одно уголовное преследование в отношении одного лица по одному деянию. Например, в отношении лица фактически прекращено уголовное преследование в связи с отсутствием в деянии состава преступления. По умолчанию выносится постановление о прекращении производства по уголовному делу по тому же основанию. Если же в деле несколько лиц и в отношении некоторых из них (или всех) прекращены уголовные преследования по разным основаниям, то уже невозможно вынести постановление о прекращении уголовного дела в части (или в целом), так как для этого нет единого основания, предусмотренного законом. В данном случае фактическим основанием прекращения уголовного дела в части (или в целом) будет прекращение нескольких (или всех) уголовных преследований.

На основании изложенного мы полагаем, что алгоритм отказа прокурора от обвинения должен соответствовать следующим логическим цепочкам:

1) отказ прокурора от обвинения (как описания единичного преступления) влечет за собой прекращение уголовного преследования;

2) отказ прокурора от части обвинения является основанием его изменения путем исключения из обвинения одного (нескольких) деяний либо элемента (ов) деяния, входящих в состав единичного преступления;

3) отказ прокурора от нескольких или всех обвинений влечет за собой прекращение нескольких или всех уголовных преследований;

4) прекращение всех уголовных преследований является основанием прекращения производства по уголовному делу.

Российское уголовно-процессуальное законодательство исходит из возможности различных вариантов полной или частичной изменяемости предъявленного обвинения на любой стадии уголовного судопроизводства с учетом ее специфики и особенностей.

Остановимся на некоторых проблемах изменения обвинения в судебном разбирательстве^491. В соответствии с ч. 2 ст. 252 УПК законодатель разрешает возможность подобного изменения лишь в случае, если тем самым не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Государственный обвинитель в порядке, предусмотренном ст. 246 УПК, вправе изменить обвинение в сторону смягчения путем: 1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание; 2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте; 3) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК, предусматривающей более мягкое наказание. В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК существует также возможность полного или частичного отказа государственного обвинителя от обвинения.

Исчерпывающий перечень способов изменения обвинения государственным обвинителем, перечисленный в ч. 8 ст. 246 УПК, видится небесспорным. Как отмечает Е. В. Благов, в области квалификации преступления изменение обвинения в сторону смягчения может происходить и другими путями^492. В частности, в п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» содержится следующее разъяснение: «Суды первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций вправе переквалифицировать преступное деяние с одной статьи на несколько других статей или частей статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. При этом наказание, назначенное по совокупности преступлений, не может быть более строгим, чем максимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи УК РФ, по которой было квалифицировано деяние в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении (обвинительном акте)»493. Е. В. Благов делает вывод, что также «допускается квалификация содеянного подсудимым не только по одной норме Уголовного кодекса, если ранее оно было квалифицировано по двум нормам, как это допускается в п. 2 ч. 8 ст. 246 УПК РФ, но и, наоборот, содеянное можно квалифицировать по двум уголовно-правовым нормам, несмотря на то что ранее оно было квалифицировано по одной норме»494. Видится, что данное замечание совершенно обоснованно и должно быть учтено законодателем. Соответствующая коррекция норм ст. 246 УПК необходима с целью повышения уровня защищенности прав обвиняемого в уголовном процессе, а также с целью устранения имеющихся противоречий между уголовно-процессуальным институтом изменения обвинения и уголовно-правовым институтом назначения наказания.

Установленные в действующем законе пределы судебного разбирательства (ст. 252 УПК) претерпели изменения по сравнению с УПК РСФСР 1960 г., положения которого, помимо запрета на ухудшение положения подсудимого и нарушения его права на защиту, запрещали изменение обвинения в суде на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому обвиняемый предан суду (ст. 254 УПК РСФСР). По мнению Е. А. Бравиловой, целью введения данного запрета были не только развитие и конкретизация, но еще и сужение предшествующих положений данной статьи, являющихся более широкими по смыслу и содержанию^495.

Несмотря на отказ законодателя от включения указанных правил в УПК, Пленум Верховного Суда РФ неоднократно обращал внимание судов на необходимость их соблюдения^496.

Все критерии, характеризующие пределы допустимого изменения обвинения, тесно взаимосвязаны. Наибольшее внимание в уголовно-процессуальной литературе уделено анализу понятия «ухудшение положения подсудимого», то есть вопросу о том, какое обвинение должно признаваться более тяжким или существенно отличающимся по фактическим обстоятельствам.

Более тяжким обвинением, как полагает В. М. Блинов, должно признаваться обвинение, следствием которого станет ухудшение положения обвиняемого по сравнению с обвинением, предъявленным первоначально^497. Для определения того, какое именно обвинение является более тяжким, необходимо сравнить формулировку фактических и юридических признаков вменяемых лицу в вину преступных деяний в более раннем обвинении и в последнем, провести сравнение санкций уголовно-правовых норм и их правовых последствий в том случае, если изменение обвинения связано с переквалификацией содеянного^498. При этом необходимо учитывать все возможные уголовно-правовые последствия^499. Как указывает В. В. Ровнейко, «преступления должны браться в конкретно индивидуальном проявлении с учетом всех возможных юридических последствий наказания, влияния на повторность, на возможность признания лица особо опасным рецидивистом, на применение условно-досрочного освобождения, на снятие и погашение судимости и т. п.»500.

Небезынтересна позиция Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу. Так, Пленум разъясняет, что «изменением обвинения на более тяжкое следует считать случаи, когда: а) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи), санкция которой предусматривает более строгое наказание; б) в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного»501.

Что касается существенного отличия обвинения от первоначального по фактическим обстоятельствам, то таковым, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, следует считать всякое изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо раннее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины), если при этом нарушается право подсудимого на защиту^502.

Мы полностью поддерживаем мнение В. В. Кальницкого о том, что неподготовленность к защите от более тяжкого обвинения презюмируется^503. Что касается других случаев изменения обвинения, то проведение анализа правоприменительной практики позволило нами выделить два основания, влекущих нарушение права подсудимого на защиту: 1) материальное основание (новое обвинение существенно отличается по описанию объективных и субъективных признаков преступления)504; 2) процессуальное основание (не соблюден процессуальный порядок, нарушены процессуальные права подсудимого)505.

Общая строгость сформулированных пределов изменения, а также тесная связь используемых понятий зачастую лишают суд гибкости при рассмотрении уголовного дела. Устранение института доследования из УПК разрешило ряд дискуссионных вопросов о роли и функциях суда, но породило проблемы, касающиеся невозможности ухудшения положения подсудимого по сравнению с предъявленным обвинением даже в ситуациях, однозначно того требующих.

В связи с этим многие исследователи доказывают необходимость допущения ухудшения положения подсудимого и апеллируют к опыту иностранных государств.

Например, весьма часто авторы обращаются к опыту УПК Республики Беларусь^506 (далее – УПК РБ). УПК РБ позволяет прокурору в судебном заседании предъявить обвиняемому новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого при возникновении необходимости изменения обвинения на более тяжкое либо предъявления нового обвинения, ухудшающего положение обвиняемого или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения. При этом обвиняемому и его защитнику предоставляется время, необходимое для подготовки к защите (ч. 2 ст. 301).

Многие российские процессуалисты положительно восприняли белорусский опыт. По мнению П. К. Барабанова, порядок изменения обвинения по УПК РБ – вполне допустимое для уголовно-процессуального законодательства РФ решение, которое обеспечит сторонам судебную защиту в разумные сроки, тем самым позволит решить проблемы, возникающие в российской судебной практике, без возвращения в уголовное судопроизводство института дополнительного расследования^507.

В обоснование своих выводов П. К. Барабанов провел анализ практики применения ст. 301 УПК РБ. В качестве причин для изменения обвинения в суде по конкретным уголовным делам им были установлены: 1) невыполнение органами уголовного преследования требования о принятии мер по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств, подлежащих доказыванию; 2) ошибка следственных органов в квалификации преступления; 3) небрежность и невнимательность при составлении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; 4) нарушение права обвиняемого на защиту^508.

Нетрудно заметить, что все основания для изменения обвинения связаны с некачественной и неэффективной работой органов предварительного расследования и прокуратуры, и эти проблемы не имеют никакого отношения к пробелам и несовершенству законодательства. Подтверждение нашим словам мы находим и в выступлении заместителя Генерального прокурора РБ Н. Куклиса на заседании коллегии Генеральной прокуратуры РБ по вопросу об обеспечении законности при привлечении граждан к уголовной ответственности. Так, согласно его данным, за 9 месяцев 2011 г. новое обвинение в порядке ч. 2 ст. 301 УПК РБ предъявлялось 209 лицам. «Применение указанных норм чаще всего было обусловлено ненадлежащим выполнением органами предварительного расследования требований ч. 1 ст. 18 УПК РБ о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств уголовного дела, поверхностным подходом к собиранию доказательств и их оценке до направления дел в суд. Несмотря на наличие очевидных оснований, многие уголовные дела не были своевременно возвращены прокурорами для дополнительного расследования»509.

Таким образом, как показывает опыт коллег из Беларуси, можно до бесконечности изменять законы «в целях обеспечения прав и законных интересов участников процесса», маскировать обусловленность их принятия действием демократических правовых принципов, но, как справедливо заметил С. Пашин, «результатами таких шагов неизбежно оказываются дальнейшее падение уровня профессионализма следователей и дознавателей; еще большее упование прокуроров на активную поддержку суда в состязании со стороной защиты^510.

О невозможности введения в российское законодательство правил об изменении обвинения в том виде, в котором они закреплены в УПК РБ, свидетельствует и позиция Европейского суда по права человека, изложенная в постановлении от 24 мая 2007 г. по делу «Радчиков против Российской Федерации»: «ошибки или недостатки работы органов государственной власти должны работать в пользу подсудимого. Другими словами, риск совершения ошибки прокуратурой или даже действительно судом, должно нести государство, и эти ошибки не должны исправляться за счет заинтересованного лица»511.

Вместе с тем нельзя не учитывать, что на практике возможна ситуация, когда в ходе судебного разбирательства могут быть установлены новые обстоятельства, которые не были и не могли быть обнаружены органами следствия. В этой связи уместно привести позицию Конституционного Суда РФ, касающуюся правил о запрете поворота к худшему при обжаловании вступившего в законную силу оправдательного приговора: «исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших»512. В соответствии с указанной позицией считаем, что возможность исправления судебной ошибки уже после вступления приговора в законную силу позволяет применить подобный механизм тогда, когда судебное решение еще не состоялось.

Представляется возможным поддержать точку зрения О. Я. Баева, полагающего, что подход белорусского законодателя к вопросу изменения обвинения в суде может быть уместным и в нашем уголовном судопроизводстве, но с некоторыми оговорками, а именно: норма должна содержать указание на исключительный характер возможности изменения обвинения на более тяжкое; в подобной норме должно быть четко оговорено, что изменение обвинения на более тяжкое допускается только при установлении в суде новых обстоятельств рассматриваемого дела^513.

В заключение хотелось бы остановиться еще на одной проблеме, связанной с изменением обвинения в судебном разбирательстве, а именно на изменении обвинения в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Право обвиняемого согласиться с обвинением и ходатайствовать о проведении судебного разбирательства в упрощенном порядке является проявлением диспозитивности в уголовном процессе. Вместе с тем правовое регулирование данного процессуального феномена невозможно без учета того, что пределы действия принципа диспозитивности в уголовном процессе могут и должны ограничиваться публично-правовыми требованиями охраны прав личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод^514.

В этой части уголовно-процессуальный закон содержит ряд важных гарантий, обеспечивающих постановление правосудного судебного решения. Вместе с тем реализация норм названного института вызывает нередко определенные проблемы, связанные с несовершенством законодательства и отсутствием единообразия в практике его применения. Это относится, в частности, и к вопросу об изменении обвинения при рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК, так как одним из условий его проведения является согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 1 ст. 314 УПК). На первый взгляд, логика данного института должна исключать возможность изменения обвинения, с которым согласился подсудимый. Именно к такому выводу приходят О. В. Гладышева и Н. В. Редькин, полагая, что «довольно трудно представить ситуацию, при которой возникнет необходимость для изменения квалификации или объема обвинения»515.

Однако ч. 1 ст. 316 УПК предусматривает, что «судебное заседание по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением проводится в порядке, установленном главами 35, 36, 38 и 39 УПК, с учетом требований настоящей статьи». То есть правило, закрепленное в ст. 252 УПК о пределах судебного разбирательства, в том числе об изменении обвинения, распространяется и на особый порядок принятия судебного решения. Аналогичный вывод делает Пленум Верховного Суда РФ, разъясняя, что «глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано… если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются»516.

Таким образом, изменение обвинения возможно, но в определенных пределах (помимо установленных ч. 2 ст. 252 УПК), обусловленных спецификой особого порядка судебного разбирательства. Представляется также, что Верховный Суд РФ в своем постановлении от 5 декабря 2006 г. № 60 не случайно употребил словосочетание «переквалификация содеянного» вместо «изменение обвинения». Об этом же пишет М. Л. Поздняков, считающий, что «не во всех случаях изменение квалификации подразумевает изменение обвинения»517. На наш взгляд, смысл идеи определен верно, но ошибочно решен вопрос с терминологической точки зрения.

Как уже отмечалось выше, в структуру обвинения входят три взаимосвязанных элемента: фактическая фабула обвинения, юридическая формулировка обвинения и правовая квалификация. То есть понятие «обвинение» шире понятия «правовая квалификация», поскольку последнее входит в содержание «обвинения».

По нашему мнению, при особом порядке судебного разбирательства допустимо изменение лишь юридической стороны обвинения (юридической формулировки и квалификации преступления) при неизменности фактических обстоятельств уголовного дела. Данный вывод обусловлен тем, что для установления новых обстоятельств уголовного дела, влекущих изменение фактической стороны обвинения, необходимо получение и исследование новых доказательств. Тогда как из содержания ч. 5 ст. 316 УПК следует, что судья при рассмотрении уголовного дела в порядке главы 40 УПК может исследовать лишь обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Что касается юридической стороны обвинения, то ее изменение возможно в нескольких случаях. В первом – это связано с изменением фактических обстоятельств уголовного дела, но по причине, которая была указана выше, такой вариант при особом порядке принятия судебного решения невозможен. Во втором случае фактическая сторона обвинения остается неизменной, но допущена ошибка в юридической оценке обстоятельств уголовного дела. Считаем, что такой вариант соответствует логике института особого порядка судебного разбирательства, так как обвиняемый признает содеянное, а изменение обвинения в подобной ситуации не требует исследования доказательств. Однако в связи с несовершенством уголовно-процессуального законодательства его реализация может вызывать определенные сложности. Представим ситуацию, когда обвиняемый согласился с предъявленным обвинением и ходатайствует о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, но выражает несогласие с юридической формулировкой или квалификацией преступления по причине их несоответствия установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 5 дека-бря 2006 г. № 60 разъяснил, что «применительно к особому порядку судебного разбирательства под обвинением, с которым соглашается обвиняемый, заявляя ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке, следует понимать фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного деянием обвиняемого»518. То есть, если подсудимый не согласен с квалификацией преступления, он считается не признавшим все обвинение. В таком случае судья должен прекратить особый порядок судебного разбирательства и рассмотреть уголовное дело в общем порядке. А обвиняемый, добровольно согласившийся с обвинением, никаких преимуществ не получит и на него не будет распространяться положение, предусмотренное ч. 5 ст. 62 УК (назначаемое наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление). Понятно, что подсудимый в целях смягчения ему наказания в большинстве таких случаев промолчит и не заявит суду о своих законных притязаниях.

В связи с этим возникает вопрос: а как должны поступить государственный обвинитель и суд, если установят, что органами предварительного расследования дана неправильная юридическая оценка фактическим обстоятельствам уголовного дела, а подсудимый согласен (намеренно или в силу незнания) с обвинением. Прямого ответа на этот вопрос закон не содержит. Практика также пока не выработала единый подход к решению данной проблемы. В одних случаях государственный обвинитель и суд устраняют следственную ошибку^519, в других – нет, и правильная оценка дается уже вышестоящим судом при апелляционном или кассационном рассмотрении уголовного дела^520. На наш взгляд, с точки зрения защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, а также индивидуализации назначаемого наказания государственный обвинитель и суд обязаны дать правильную оценку содеянного подсудимым и при необходимости изменить обвинение с учетом правил, установленных ч. 2 ст. 252 УПК.

Данный вывод подтверждается системным анализом норм УПК, регламентирующих пределы обжалования приговора, постановленного в упрощенном порядке. Так, в соответствии со ст. 317 УПК приговор не может быть обжалован только в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции. Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не запрещает обжаловать приговор в случае его несправедливости, нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ ориентирует суды апелляционной и кассационной инстанции на необходимость изменения приговора в случае неправильной квалификации преступного деяния судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в особом порядке, указывая следующее: «Если в кассационных жалобах или представлениях содержатся данные, указывающие на нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона либо на несправедливость приговора, судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела (например, в связи с изменением уголовного закона, неправильной квалификацией преступного деяния судом первой инстанции, истечением сроков давности, амнистией и т. п.)»521.

Следует отметить, что изменение юридической стороны обвинения при сохранении фактических обстоятельств преступления может быть обусловлено также действием правила об обратной силе уголовного закона. Согласно ч. 1 ст. 10 УК «уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу». В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 20 апреля 2006 г. № 4-П, «применение нового уголовного закона, устраняющего или смягчающего ответственность за преступление и, следовательно, имеющего обратную силу, может осуществляться на любых стадиях уголовного судопроизводства, начиная с возбуждения уголовного дела и заканчивая пересмотром вступивших в законную силу судебных решений и исполнением приговора»… Императивное по своему характеру указанное правило «не предполагает наличие у суда или иного органа, применяющего закон, дискреционных полномочий, которые позволяли бы ему в таких случаях игнорировать действие этого закона»522. То есть рассмотрение уголовного дела в особом порядке не является препятствием к изменению обвинения при обратной силе уголовного закона, если фактические обстоятельства при этом остаются неизменными.

Таким образом, можно сделать вывод о необходимости более детальной регламентации законоположений, связанных с изменением обвинения применительно к особому порядку судебного разбирательства. Предлагаем дополнить ч. 2 ст. 252 УПК положением следующего содержания: «При рассмотрении уголовного дела в судебном разбирательстве, проводимом в порядке, предусмотренном главой 40 настоящего Кодекса, изменение обвинения допускается, если этим не изменяются фактические обстоятельства предъявленного обвинения, с которым согласился обвиняемый». Полагаем, что это предложение не противоречит смыслу рассматриваемого института и позволит обеспечить защиту прав и законных интересов обвиняемых в соответствии с назначением уголовного судопроизводства и принципами уголовного права.

§ 2.3. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА ПРИ ВЫНЕСЕНИИ ПРИГОВОРА С НАЗНАЧЕНИЕМ НАКАЗАНИЯ, ПОДЛЕЖАЩЕГО ОТБЫВАНИЮ ОСУЖДЕННЫМ (НА ПРИМЕРЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ПРАВИЛ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ)

В соответствии с ч. 5 ст. 302 УПК обвинительный приговор постановляется: 1) с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным; 2) с назначением наказания и освобождением от его отбывания; 3) без назначения наказания.

Обвинительный приговор с назначением наказания выносится в случаях, когда суд считает, что подсудимый за совершенное преступление подлежит наказанию, и нет препятствий для его назначения^523.

Постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания (ч. 7 ст. 302 УПК)524.

Это правило конкретизируется в ч. 1 ст. 308 УПК, предписывающей, что в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании ст. ст. 69–72 УК; вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения; длительность испытательного срока при условном осуждении и обязанности, которые возлагаются при этом на осужденного; решение о дополнительных видах наказания в соответствии со ст. 45 УК; решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар (п. 4–9); ограничения, которые устанавливаются для осужденного к наказанию в виде ограничения свободы (п. 12).

При этом суд руководствуется уголовно-правовыми предписаниями о целях, видах, сроках или размерах наказаний, порядке их исчисления и т. п., установленными главами 9 и 14 УК, и правилами назначения наказания, закрепленными в главах 10 и 14 УК.

Даже такой краткий обзор позволяет обнаружить, что нормативное регулирование вынесения приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным^525, состоит из двух взаимосвязанных частей – материально-правовой и уголовно-процессуальной.

Кроме того, разъяснения по общим или отдельным вопросам назначения наказания содержатся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре»526, от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»527, от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания»528, от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей»529; от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел»530, от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних»531; от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве»532.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11 января 2007 г. «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» обращается внимание судов на необходимость четких формулировок в резолютивной части приговора по вопросам, связанным с назначением наказания. Во всех случаях наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких сомнений при его исполнении (п. 48).

Однако на практике существует большое количество проблем, связанных с вынесением судом обвинительного приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным^533.

В данном параграфе мы хотели остановиться лишь на некоторых из таких проблем, в частности, назначения наказания с применением специальных правил, установленных УК. Такие специальные правила предусматривают наличие особых обстоятельств – оснований, при которых они могут быть применены: 1) наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой ст. 61 УК (при условии отсутствия отягчающих обстоятельств); 2) заключение досудебного соглашения о сотрудничестве (при условии наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» части первой ст. 61 УК, и отсутствия отягчающих обстоятельств); 3) рассмотрение уголовного дела в порядке, предусмотренном главой 40 УПК; 4) вердикт присяжных заседателей о снисхождении; 5) неоконченное преступление; 6) рецидив преступлений. Эти специальные правила, закрепленные в ст. ст. 62, 65, 66, 68 УК^534, а также в ч. 7 ст. 316 УПК, обладают следующими особенностями.

Во-первых, специальные правила назначения наказания применяются в обязательном порядке. В отличие от, например, ст. ст. 64 и 67 УК, специальные правила, закрепленные в ст. ст. 62, 65, 66, 68 УК, ст. 316 УПК, содержат императивные предписания, обязывающие суд назначить наказание с учетом этих правил при наличии соответствующих оснований.

Во-вторых, применение специальных правил влечет за собой изменение видов наказаний, предусмотренных за совершенное преступление санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. Так, в ч. 4 ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 66 УК установлен запрет на назначение смертной казни и пожизненного лишения свободы в случаях, если имели место заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, вердикт присяжных заседателей о снисхождении, неоконченное преступление.

В-третьих, применение специальных правил влечет за собой изменение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, установленного за совершенное оконченное преступление санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. В частности, законом установлены следующие фиксированные варианты:

1) понижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания до двух третей (ч. 1 ст. 62 УК);

2) понижение срока или размера наказания до двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы^535 (ч. 4 ст. 62 УК);

3) понижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания до половины (ч. 2 ст. 62, ч. 2 ст. 66 УК);

4) понижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания до трех четвертей (ч. 3 ст. 66 УК).

В-четвертых, применение специальных правил влечет за собой фиксированное изменение минимального либо максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление^536:

1) понижение максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания до двух третей (ч. 5 ст. 62, ч. 1 ст. 65 УК, ч. 7 ст. 316 УПК);

2) повышение минимального срока наказания до одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но, не выходя за границы санкции статьи Особенной части УК (ч. 2 ст. 68 УК).

Таким образом, если по общему правилу (ч. 1 ст. 60 УК) наказание назначается в пределах, предусмотренных санкцией статьи Особенной части УК, то специальные правила обязывают суд скорректировать эти пределы.

При этом не исключены ситуации, при которых применение «понижающих» специальных правил приводит к выходу за низший предел наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК за совершенное преступление. Так, например, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 11-О12-83 указывается: «Суд обоснованно назначил наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ по эпизодам неоконченного сбыта наркотических средств и ч. 2 ст. 62 УК РФ, предусматривающей пределы назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, назначив наказание ниже низшего предела, указанного в санкции закона, т. е. фактически применил ст. 64 УК РФ. При этом ссылки на положения ст. 64 УК РФ не требуется»537. Допустимость такого подхода подтвердил Пленум Верховного Суда РФ еще в 2007 г. в постановлении от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», разъяснив, в частности, следующее: «Если назначенное по правилам, предусмотренным частями второй и третьей статьи 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на статью 64 УК РФ не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 162 УК РФ, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление – семь лет лишения свободы)» (п. 15).

Характеризуя в целом перечисленные специальные правила, А. П. Севастьянов отмечает, что в них законодатель фактически реализовал идею о необходимости выделения особых обстоятельств дела, правовое значение которых должно быть оценено в законе, и для того, чтобы определить их влияние на вид и размер наказания, применил прием изменения границ санкций^538. Как подчеркивает Н. Артеменко, главная особенность обстоятельств, установленных специальными правилами назначения наказания, обусловлена не столько их характером и направленностью влияния на назначаемое наказание (смягчение либо ужесточение), сколько содержанием – специфическим механизмом их учета, влияющим на границы судейского усмотрения в установленных законом пределах санкции статьи Особенной части УК^539.

И именно механизм, алгоритм учета таких правил, особенно при их сочетании, вызывает значительные трудности при назначении наказания с их применением^540.

Не имея возможности в рамках настоящей монографии обстоятельно рассмотреть все указанные правила и все проблемы назначения наказания при их применении, акцентируем внимание на тех, которые наиболее ярко иллюстрируют взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права, попутно обращаясь и к иным правилам.

В связи с этим следует подчеркнуть, что в УК есть три правила назначения наказания, обладающие особенностью, которая отличает их от всех иных специальных правил. Эта особенность заключается в том, что они введены в УК в силу уголовно-процессуальных предпосылок. К их числу относятся правила назначения наказания: 1) при особом порядке принятия судебного решения, установленного главой 40^1 УПК, при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 2 и 4 ст. 62 УК); 2) при особом порядке принятия судебного решения в порядке, предусмотренном главой 40 УПК, при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 5 ст. 62 УК, ч. 7 ст. 316 УПК); 3) при постановлении приговора при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65). Верховный Суд РФ даже называет правило, содержащееся в ч. 5 ст. 62 УК, правилом смягчения наказания, которое связано с процессуальной льготой (формой судопроизводства), в отличие от правила, установленного ч. 1 ст. 62 УК, которое связано с материально-правовой льготой^541.

Начнем с того, что, как указывалось в § 1.3, все уголовно-правовые предписания в части, определяющей наказуемость деяния, являются первичными, то есть виды, сроки или размеры наказаний, все правила назначения наказания устанавливаются уголовным законом. УПК же в этой части занимает подчиненную позицию, закрепленные в нем процедурные предписания предназначены для реализации правил назначения наказания, предусмотренных УК. Поэтому в УПК не должно быть собственных содержательных правил назначения наказания.

Между тем был почти десятилетний период, когда при вынесении приговора по уголовному делу, рассматриваемому в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, при назначении наказания суды вынуждены были руководствоваться только уголовно-процессуальным законом. В частности, ч. 7 ст. 316 УПК, согласно которой, если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Но уголовно-правовое предписание аналогичного содержания было введено в УК (ч. 5 ст. 62) только в 2011 г. Федеральным законом от 7 декабря № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»542. Итогом такой рассогласованности явилось то, что на протяжении многих лет суды при назначении наказания лицу в особом порядке вынуждены были руководствоваться уголовно-процессуальным, а не уголовным законом. В связи с этим судьям было рекомендовано в приговоре при мотивировке назначения виновному наказания ссылаться на ч. 7 ст. 316 УПК, без упоминания ее в резолютивной части приговора^543.

Другой пример вторжения УПК в отраслевое поле УК в части установления наказуемости деяния, – ч. 5 ст. 317^7, в которой предусмотрены дополнительные уголовно-правовые последствия заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, не указанные в УК.

Поскольку все правила назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве являются, на наш взгляд, самой яркой иллюстрацией отсутствия межотраслевой согласованности, проанализируем их последовательно.

Ранее неизвестный отечественному законодательству новый институт досудебного соглашения о сотрудничестве был введен Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»544.

Досудебное соглашение о сотрудничестве, согласно п. 61 ст. 5 УПК, представляет собой «соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения».

Как верно отмечает М. В. Головизнин, особый порядок при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве как комплексный институт поощрения состоит из двух взаимосвязанных частей: уголовно-правовой части, содержащей материально-правовые основания поощрения при применении мер уголовной ответственности (материально-правовое поощрение); уголовно-процессуальной части, определяющей порядок применения мер поощрения при производстве по уголовному делу (процессуально-правовое поощрение)545.

Данный институт состоит из нормативных предписаний главы 40^1 УПК и корреспондирующих ей ч. 2, 4 ст. 62 и ст. 63^1 УК.

Рассмотрим уголовно-процессуальную часть в интересующем нас аспекте взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права при назначении наказания.

Согласно УПК назначение наказания по правилам ч. 2 и 4 ст. 62 УК возможно только при особом порядке принятия судебного решения^546, установленного главой 40^1 УПК, при этом в ней регламентируются особенности не только судебного разбирательства, но и досудебного производства по уголовному делу.

Порядок заключения досудебного соглашения о сотрудничестве регулируется ст. ст. 317^1, 317^2, 317^3 УПК, в соответствии с которыми требуются: письменное ходатайство подозреваемого или обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве; постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве; постановление прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве; само соглашение о сотрудничестве.

Наличие таких документов в материалах уголовного дела является обязательным для применения специальных правил назначения наказания, предусмотренных ч. 2, 4 ст. 62 УК. Так, в кассационной жалобе осужденный А., не оспаривая обоснованности его осуждения за убийство и правильности квалификации его действий, считал назначенное наказание слишком суровым, просил снизить его до минимума, так как на предварительном следствии он фактически заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, написав заявление о явке с повинной и активно способствуя расследованию, в связи с чем к нему должны быть применены правила ч. 4 ст. 62 УК. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в части назначения наказания А. оставила без изменения на том основании, что в материалах уголовного дела нет таких документов, как письменного ходатайства подозреваемого или обвиняемого, постановления прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, самого соглашения о сотрудничестве, и поэтому оснований для применения правил, предусмотренных ч. 4 ст. 62 УК, при назначении А. наказания не имеется^547.

Содержание досудебного соглашения о сотрудничестве включает в себя следующее. Во-первых, обязательства подозреваемого или обвиняемого по совершению действий в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (ч. 2 ст. 317¹, п. 6 ч. 2 ст. 317³ УПК). Во-вторых, лицом, заключающим соглашение со стороны обвинения, указываются смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве (п. 7 ч. 2 ст. 317³ УПК). Понятие «нормы уголовного законодательства», о которых упоминается в п. 7 ч. 2 ст. 317³ УПК, конкретизируется в ч. 5 ст. 317^7 УПК: «Судья, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом положений частей второй и четвертой статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации назначает подсудимому наказание. По усмотрению суда подсудимому с учетом положений статей 64, 73 и 80^1 Уголовного кодекса Российской Федерации могут быть назначены более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или он может быть освобожден от отбывания наказания».

Основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора (ст. 317^6), об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу (ст. 317^5). УПК придает особое значение этому документу (содержание представления прокурора детально регламентируется п. 1–3 ч. 1, ч. 2 ст. 317^5), как подтверждающему факт соблюдения подсудимым всех условий и выполнение всех обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. Его отсутствие в материалах уголовного дела влечет неприменение правил назначения наказания, предусмотренных ч. 2, 4 ст. 62 УК.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в кассационном определении от 23 октября 2012 г. № 11-О12-24 признала необоснованными доводы стороны защиты о признании досудебных соглашений и применении при назначении наказания осужденным положений ч. 4 ст. 62 УК, мотивировав это следующим: «из материалов уголовного дела следует, что… на стадии ознакомления обвиняемых с материалами дела между исполняющим обязанности прокурора Республики Татарстан и обвиняемыми… были заключены досудебные соглашения о сотрудничестве. Вместе с тем… с представлением о рассмотрении уголовного дела в особом порядке прокурор, как того требует ст. 317^5 УПК РФ, в суд не обращался. Ссылка стороны защиты на сопроводительное письмо первого заместителя прокурора Республики Татарстан о направлении уголовного дела в Верховный суд Республики Татарстан с указанием того, что с Саймановым Р. Ф., Панаиоти М. В. и Кургиным А. А. были заключены досудебные соглашения о сотрудничестве, условия которых были ими соблюдены, а взятые обязательства выполнены, является необоснованной, поскольку сопроводительное письмо прокурора не является представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания применительно к положениям ст. 317^5 УПК РФ. Кроме того, после заключения досудебных соглашений каких-либо новых фактов о своей противоправной деятельности данные обвиняемые не сообщили. Указанные же в ходатайствах и соглашениях действия, направленные на содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, не были связаны с досудебными соглашениями о сотрудничестве и были выполнены обвиняемыми до их обращения с такими ходатайствами»548.

Из взаимосвязанных предписаний ст. ст. 317^5, 317^6, 317^7 УПК следует, что правила ч. 2 и ч. 4 ст. 62 УК применяются только в том случае, если суд придет к выводу о соблюдении подсудимым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, что должно быть отражено в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора (ч. 6 ст. 317^7). Таким образом, основанием назначения наказания по правилам ч. 2 и ч. 4 ст. 62 УК является установленный судом юридический факт^549 – выполнение подсудимым досудебного соглашения о сотрудничестве.

Материально-правовая часть представлена правилами, закрепленными в ч. 2 и 4 ст. 62 и в ст. 63¹ УК.

Относительно случаев заключения досудебного соглашения о сотрудничестве в ст. 62 УК предусмотрены два правила. 1. Срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при двух условиях: а) имеются в наличии смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК (то есть лицо, совершившее преступление, явилось с повинной, активно способствовало раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления); б) отсутствуют обстоятельства, отягчающие наказание (ч. 2 ст. 62). 2. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК (ч. 4 ст. 62).

Статьей 63¹ УК предусмотрены уголовно-правовые последствия нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве в виде запрета на обязательное фиксированное смягчение наказания (применение ч. 2 и 4 ст. 62) и на назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (применение ст. 64), с указанием на назначение наказания в общем порядке.

Как видим, в ст. 62 УК РФ вполне четко определено уголовно-правовое последствие заключения досудебного соглашения о сотрудничестве – обязательное фиксированное смягчение наказания.

Однако в УПК (ч. 5 ст. 317^7) предусмотрены дополнительные уголовно-правовые последствия заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, не указанные в УК: возможность применения ст. ст. 64, 73 и 80¹ УК. При этом в отличие от обязательного фиксированного снижения наказания (ст. 62 УК) назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64), условное осуждение (ст. 73) и освобождение от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80¹) не являются обязательными, они осуществляются по усмотрению суда. Тем самым УПК вторгается в предмет регулирования уголовного закона – установленные ч. 5 ст. 317^7 УПК уголовно-правовые последствия не нашли отражения ни в ст. 62, ни в других статьях УК.

Заметим, что и в ч. 2 ст. 349 УПК «Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения» содержится дозволение назначить подсудимому наказание с применением положений ст. 64 УК. Однако его включение в ст. 349 УПК не свидетельствует о вторжении УПК в отраслевое поле УК, так как оно применимо только к случаям, если коллегией присяжных заседателей подсудимый не был признан заслуживающим снисхождения, не урегулированным УК. В УК есть единственная ст. 65 «Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении», которая, естественно, не устанавливает правила назначения наказания лицу, признанному вердиктом присяжных заседателей виновным в совершении преступления, но не заслуживающим снисхождения.

Возвращаясь к ч. 5 ст. 317^7 УПК, обратим внимание на то, что языковое выражение в ней дополнительных уголовно-правовых последствий заключения досудебного соглашения о сотрудничестве весьма далеко от совершенства, так как допускает минимум два варианта толкования.

Вариант 1. Они являются альтернативой назначения наказания по правилам ч. 2, 4 ст. 62 УК. Но в таком случае их введение лишено смысла. Во-первых, если в ч. 2 и 4 ст. 62 УК установлена реальная льгота, причем конкретно для лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, то применение правил, предусмотренных ст. ст. 64, 73, 80¹ УК возможно в отношении любых лиц, являясь правом суда безотносительно к заключению досудебного соглашения о сотрудничестве. Претендовать на назначение наказания по правилам ст. ст. 64, 73 или на освобождение от наказания в порядке ст. 80¹ УК лицо, совершившее преступление, может и не заключая досудебное соглашение о сотрудничестве. Заключив же его и не выполнив условий соглашения, оно теряет такую возможность^550. Во-вторых, при применении ст. 64 (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК) и ст. 80¹ (освобождение от наказания) нет никакой нужды в применении ст. 62 (фиксированное смягчение наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК).

Вариант 2. Законодатель установил, во-первых, последовательность применения правил назначения наказания – вначале исчисляется срок или размер наказания по правилам ч. 2, 4 ст. 62 УК, после чего, отталкиваясь уже от этого срока (или размера), возможно назначение еще более мягкого наказания (ст. 64) либо условное осуждение (ст. 73). Во-вторых, альтернативу назначению наказания – освобождение от него в связи с изменением обстановки, признав, что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, соблюдение всех его условий и выполнение всех обязательств может быть приравнено к утрате лицом общественной опасности (ст. 80¹).

Учитывая бессмысленность первого варианта и реалистичность второго, подчеркнем: место таких правил – в УК, а не в УПК, при этом они должны в адекватной языковой форме выражать законодательную мысль.

Вместе с тем, как представляется, и правила ст. 62 УК о назначении наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве тоже не согласованы с предписаниями УПК, что проявляется в следующем.

Намерения российского законодателя путем введения института досудебного соглашения о сотрудничестве^551 повысить раскрываемость преступлений, облегчить работу правоохранительных органов, стимулировать активность граждан на оказание содействия предварительному расследованию вполне объяснимы.

Согласно Пояснительной записке к законопроекту^552 его концептуальная направленность заключалась в расширении «возможностей влияния уголовного и уголовно-процессуального законодательства в противодействии организованной преступности, коррупции, расследовании деятельности преступных сообществ (преступных организаций), члены которых, как правило, отказываются от дачи показаний о преступной деятельности соучастников и организаторов преступлений». Также в ней указывалось: «В целях раскрытия и расследования “заказных” убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений чрезвычайно важно предоставлять правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, при условии значительного сокращения таким лицам уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

В свете изложенного хочется обратить внимание на следующее.

1. Излишним представляется указание в ч. 2 ст. 62 УК на допустимость смягчения наказания лицу, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, лишь при условии отсутствия отягчающих обстоятельств. Особенно нелогичным это положение выступает в свете того, что уголовно-процессуальный закон никак не ограничивает заключение рассматриваемого соглашения, например, тяжестью совершенного преступления или сроком лишения свободы, которое грозит лицу. Наоборот, как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16, по смыслу положений ст. ст. 317^1, 317^2, 317^3, 317^4 УПК досудебное соглашение о сотрудничестве может быть заключено с обвиняемым (подозреваемым) при расследовании уголовного дела в форме предварительного следствия, в том числе и в случаях, предусмотренных в ч. 4 ст. 150 УПК (то есть в основном при производстве по тяжким и особо тяжким преступлениям).

Весь смысл появления в УПК этого правового института как раз и заключается в том, что законодатель разрешает прокурору и органам предварительного следствия в обмен на снисходительное отношение к обвиняемому получить так необходимую им информацию, позволяющую изобличить других лиц, виновных в совершении преступлений. Тем самым будет соблюден баланс частных и публичных интересов в уголовном судопроизводстве. Поэтому один лишь факт наличия отягчающих обстоятельств не должен ставить под угрозу заключение досудебного соглашения о сотрудничестве и последующую возможность применения правила ч. 2 ст. 62 УК.

Установление запрета на применение правила ч. 2 ст. 62 УК при наличии отягчающих обстоятельств также не способствует защите интересов самого подсудимого в случае, если он, будучи в статусе подозреваемого, обвиняемого, исполнит свою часть договора, а наличие отягчающих обстоятельств выяснится уже после этого.

Анализ судебной практики показывает, что такие случаи имеют место достаточно часто. Суды строго придерживаются указания закона о запрете назначать наказание по правилу ч. 2 ст. 62 УК при наличии отягчающих обстоятельств, даже тогда, когда обвиняемый активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, совершенного организованной группой или преступным сообществом. Например, в кассационном определении от 11 декабря 2012 г. № 78-О12-55 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: «Как видно из материалов уголовного дела, досудебное соглашение о сотрудничестве заключено Саксоновым А. С. добровольно… представление прокурора соответствует требованиям ст. 3175 УПК РФ, в нем указано о соблюдении обвиняемым… условий и полном выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве… В судебном заседании государственный обвинитель подтвердил активное содействие Саксонова А. С. следствию в раскрытии другого особо тяжкого преступления и в изобличении соучастников совершенных им преступлений, представил суду дополнительные материалы, подтверждающие его доводы… Поскольку у Саксонова А. С. имеется отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. “а” ч. 1 ст. 63 УК РФ, то срок лишения свободы осужденному не мог быть исчислен с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ»553 (мотивировка в части назначения наказания за четыре преступления, совершенных организованной группой, предусмотренных ч. 1 ст. 30 – п. «а», «г» ч. 3 ст. 228^1 и ч. 1 ст. 30 – п. «а» ч. 3 ст. 228^1 УК; всего же Саксонов осужден за шесть преступлений, одно из них квалифицировано по ч. 2 ст. 210 УК – авт.)554.

Обратим внимание на то, что в подобных ситуациях в более выгодном положении оказываются лица, совершившие преступления, за которые УК предусмотрено пожизненное лишение свободы или смертная казнь (то есть оцененные законодателем как более общественно опасные). Из содержания ч. 4 ст. 62 УК вытекает, что им наказание смягчается дважды: первый раз – путем неприменения пожизненного лишения свободы или смертной казни; второй раз – путем понижения максимального срока наказания в виде лишения свободы до двух третей. Но при этом в ч. 4 ст. 62 УК не устанавливается требование отсутствия отягчающих обстоятельств (равно как и требование наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК)555. Показателен следующий пример из практики.

Шагитов, ранее дважды судимый, осужден за восемь преступлений: 1) незаконное хранение и ношение огнестрельного оружия (обреза охотничьего ружья); 2) угрозу убийством; 3) неправомерное завладение автомобилем без цели хищения; 4) умышленное уничтожение чужого имущества с причинением значительного ущерба; 5) разбойное нападение, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением оружия, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего; 6) разбойное нападение, совершенное с применением оружия; 7) покушение на убийство двух и более лиц, сопряженное с разбоем; 8) убийство двух лиц, совершенное группой лиц по предварительному сговору, сопряженное с разбоем. Оставляя приговор в отношении Шагитова Р. А. без изменения, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ мотивировала это следующим: «В качестве обстоятельства, отягчающего его наказание, суд установил рецидив преступлений… В связи с наличием отягчающего наказание Шагитова обстоятельства суд обоснованно не применил к нему положения ч. 2 ст. 62 УК РФ. При назначении наказания по п. “а”, “ж”, “з” ч. 2 ст. 105 УК РФ требования ч. 4 ст. 62 УК РФ не нарушены»556. Мы намеренно привели полный перечень преступлений, за которые Шагитов был осужден, он позволяет воздержаться от дальнейших комментариев.

Как думается, именно для случаев, когда подсудимым, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, соблюдены все условия и выполнены все взятые на себя обязательства, но при этом невозможно назначение ему наказания по правилу ч. 2 ст. 62 УК в силу наличия отягчающих обстоятельств, Пленум Верховного Суда РФ указал верное направление, по которому может пойти суд: «В случае установления исключительных обстоятельств, а равно при активном содействии подсудимого раскрытию группового преступления суд вправе применить положения статьи 64 УК РФ, в том числе при наличии отягчающих обстоятельств» (п. 24 постановления от 28 июня 2012 г. № 16). Вот так: фиксированное снижение наказания в рамках санкции статьи Особенной части УК невозможно, а назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, допустимо.

Но и предложенный Пленумом Верховного Суда РФ вариант не дает никаких гарантий такому подсудимому, прежде всего потому, что применение ст. 64, как это установлено УК, осуществляется по усмотрению суда. Кроме того, суды считают (и вполне обоснованно, поскольку это вытекает из общих предписаний уголовного закона), что «в силу требований ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитывается не только характер и степень фактического участия каждого из соучастников, но и другие обстоятельства, связанные с личностью виновного, обстоятельствами смягчающими и отягчающими наказание. Таким образом, суд при назначении наказания исследует ряд других обстоятельств, которые существенным образом влияют на назначенное наказание». Данная цитата – из приведенного выше кассационного определения от 11 декабря 2012 г. № 78-О12-55 Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которой она мотивирует отказ в применении правил ч. 2 ст. 62 и ст. 64 УК при назначении наказания Саксонову А. С. Последнее можно предположительно объяснить фактом наличия у него шести неснятых и непогашенных судимостей.

Но чем объяснить следующие два решения – по делам Малыгина А. Б. и Башмакова А. Н. в части отказа в применении ст. 64 УК в одном случае, а в другом – в части ее применения (в обоих случаях уголовные дела были рассмотрены судом первой инстанции в особом порядке, предусмотренном главой 40^1 УПК, в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, при этом установлено, что подсудимыми соблюдены все условия и выполнены все предусмотренные обязательства)? Для наглядности разница в фабулах этих дел и в решениях приводится в табличной форме.557

Как видим, установление запрета на назначение наказания по правилу ч. 2 ст. 62 УК при наличии отягчающих обстоятельств не всегда компенсируется возможностью применения ст. 64 УК.

Отметим еще один факт. Во всех приведенных примерах основанием, препятствующим применению правила ч. 2 ст. 62 УК, выступало наличие рецидива преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК). Но при том, что ч. 2 ст. 68 УК установлено специальное правило назначения наказания при любом виде рецидива – о повышении минимального срока наказания до одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, ч. 3 этой же статьи допускает применение ст. 64 УК при наличии исключительных обстоятельств, то есть, по сути, суду разрешается вообще не применять правило ч. 2 ст. 68, а назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Поэтому в приведенных случаях Башмаков А. Н., кроме всего, приобрел льготу в виде неприменения правила ч. 2 ст. 68 УК, а Малыгин А. Б. соответственно ее лишился.

Мотивировки в части отказа в применении ст. 64 УК при назначении наказания лицам, заключившим и выполнившим досудебное соглашение о сотрудничестве (в приведенных выше примерах это Саксонов А. С. и Малыгин А. Б.), выглядят малоубедительными^560 на фоне других судебных решений. Так, суды при наличии рецидива признают исключительными гораздо менее существенные обстоятельства. Например: Е. «положительно характеризовался по месту жительства и работы, раскаяние осужденного в содеянном, оказание помощи потерпевшей, наличие на иждивении детей, противоправность и аморальность поведения Е. (потерпевшей – авт.)…»561; «поведение потерпевшей, спровоцировавшей конфликт, чистосердечное раскаяние К. – смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. “к” ч. 1 ст. 61 УК РФ, данные о личности виновного»562.

Суммируя изложенное, заметим: включение законодателем в ч. 2 ст. 62 УК требования об отсутствии отягчающих обстоятельств кажется особенно необъективным в свете того, что при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве государство в лице органов, осуществляющих правосудие по уголовным делам, получает еще один бонус, позволяющий сэкономить человеческие и материальные ресурсы. Как отмечается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16, в судебном разбирательстве по уголовному делу в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу (п. 16).

2. Включение в ч. 2 ст. 62 УК требования об отсутствии отягчающих обстоятельств представляется несогласованным со смыслом, который придается заключению досудебного соглашения о сотрудничестве в УПК и в другом аспекте.

Одним из обязательных компонентов досудебного соглашения о сотрудничестве по УПК является содействие лица, совершившего преступление, в изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления (ч. 2 ст. 317¹, п. 1 и 2 ч. 1 ст. 317^5, п. 1 ч. 2 ст. 317^6, п. 1 и 2 ч. 4 ст. 317^7), что подтверждается и новой редакцией п. «и» ч. 1 ст. 61 УК. Более того, в ч. 4 ст. 317^6 УПК РФ закреплено, что положения главы 40^1 «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» не применяются, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности». На это обстоятельство ссылается и Верховный Суд РФ, оставляя без удовлетворения кассационные жалобы осужденных^563.

Однако следует иметь в виду, что по УК совершение преступления в соучастии (п. «в» ч. 1 ст. 63) признается отягчающим наказание обстоятельством. Соответственно положения ч. 2 ст. 62 УК, а также ч. 5 ст. 317^6 УПК неприменимы к случаям совершения преступлений в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества, если групповое совершение преступления не учтено при квалификации преступления. И это при том, что в УК имеется значительное количество статей, не включающих групповое совершение преступления в число признаков состава преступления. Таким образом, введение в ч. 2 ст. 62 УК требования об отсутствии отягчающих обстоятельств приводит к тому, что обязательность фиксированного смягчения наказания ставится в зависимость не только от положительного посткриминального поведения соучастника, но и от законодательной конструкции состава преступления. Если соответствующий состав предусматривает совершение преступления в соучастии (в качестве обязательного, квалифицирующего или особо квалифицирующего признака), то это обстоятельство не может учитываться при назначении наказания в качестве отягчающего (ч. 2 ст. 63 УК). И следовательно, не создается препятствий для назначения наказания по правилам ч. 2 ст. 62 УК. Но если в соответствующем составе соучастие не учтено, то совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом является обстоятельством, отягчающим наказание (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК). Поэтому назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 62 УК невозможно.

3. Не согласованным с концептуальной направленностью института досудебного соглашения о сотрудничестве, по нашему мнению, является также указание уголовного закона как на основание смягчения наказания лицу, заключившему такое соглашение, еще и на наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК.

На наш взгляд, суть рассматриваемого правового института как раз и заключается в том, что лицо в обмен на активное сотрудничество с органами предварительного следствия получает бонусы в виде смягчения уголовного наказания. И таковые должны быть ему предоставлены после подтверждения факта выполнения подозреваемым или обвиняемым взятых на себя обязательств, безотносительно дополнительных условий в виде наличия других смягчающих обстоятельств. Верно отмечает М. В. Головизнин, что между прокурором и подозреваемым или обвиняемым, заключившими досудебное соглашение о сотрудничестве, возникают процессуально-обязательственные отношения. Содержанием данных отношений является право требования прокурора к подозреваемому или обвиняемому о выполнении взятых на себя обязательств по содействию предварительному следствию при производстве по уголовному делу. Подозреваемый или обвиняемый обязан выполнить данные обязательства с целью получения «льготы» при назначении наказания. В свою очередь, подозреваемый или обвиняемый, выполнив все предусмотренные досудебным соглашением обязательства, приобретает в соответствии с соглашением право требования к прокурору о выполнении действий, необходимых для применения к нему соответствующих норм уголовного законодательства о смягчении вида и размера назначаемого наказания^564.

Включение в ч. 2 ст. 62 УК указания на обязательность наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, представляется необоснованным еще и по формальному основанию. Из всех перечисленных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК смягчающих обстоятельств только явка с повинной не охватывается содержанием досудебного соглашения о сотрудничестве. Все же остальные смягчающие обстоятельства, указанные в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, – представляют собой дословный аналог обязательств подозреваемого или обвиняемого, который он берет на себя при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 2 ст. 317¹, п. 6 ч. 2 ст. 317³ УПК), и действий, которые он выполняет в рамках этого соглашения (п. 1–3 ч. 1, ч. 2 ст. 317^5, п. 1 ч. 2 ст. 317^6, ч. 3–6 ст. 317^7 УПК). В связи с этим абсолютно неясна цель такого дублирования. В силу процедурных правил, установленных главой 40^1 УПК в части постановления обвинительного приговора с назначением наказания, положения ч. 2 ст. 62 УК принципиально вообще не применимы без выполнения подсудимым этих действий.

Поэтому правильным, на наш взгляд, выглядит судебное решение, мотивированное без ссылки на наличие смягчающих обстоятельств, например, такое: «Поскольку С. выполнил условия заключенного с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, а отягчающие наказание обстоятельства судом не установлены, к нему подлежали применению положения ч. 2 ст. 62 УК РФ…»565.

Заметим также, что в контексте ч. 2 ст. 62 УК абсолютно неясным выглядит значение явки с повинной для применения установленного здесь правила^566. Тем более что явка с повинной, как показывает складывающаяся судебная практика, является весьма «проблемным звеном» в системе общих (ч. 3 ст. 60, п. «и» ч. 1 ст. 61) и специальных правил назначения наказания (ч. 1 ст. 62).

Хотя УПК в ст. 142 «Явка с повинной» дает нормативное определение заявления о явке с повинной как добровольного сообщения лица о совершенном им преступлении, уточняя, что оно может быть сделано как в письменном, так и в устном виде, но оно не вполне пригодно для нужд уголовно-правового регулирования. Связано это с тем, что в ст. 140 УПК явка с повинной признается одним из поводов для возбуждения уголовного дела. Разъяснение вопросов, связанных с явкой с повинной, данное в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в п. 7, хотя и расширяет границы уголовно-процессуального понятия «явка с повинной» (за счет указания на процессуальную фигуру подозреваемого, которая в соответствии со ст. ст. 46, 91 УПК появляется в уголовном процессе только после возбуждения уголовного дела, а также использования термина «уголовное преследование»), но не снимает всех проблем.

Заметим, что явка с повинной – единственное из обстоятельств, смягчающих наказание, разъяснению которого Пленум Верховного Суда РФ уделил внимание в своем постановлении от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в частности, в п. 7 указывается следующее: «Явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении (статья 142 УПК РФ). Сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Если же органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т. п.) и задержанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления). Если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу обвинительного приговора, то данное сообщение может рассматриваться как явка с повинной и в том случае, когда лицо в ходе предварительного расследования или в судебном заседании изменило свои показания. Сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, неизвестных органам уголовного преследования, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления…».

Тем не менее подробно расписать все многообразие ситуаций Пленум, естественно, не мог, поэтому судебная практика нестабильна.

Так, изменяя приговор по делу Г., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении от 7 октября 2008 г. № 56-д08-35 указала следующее: «При обосновании вины осужденного суд, в числе прочих доказательств, сослался на явку с повинной Г., признав, таким образом, ее допустимость и достоверность. Однако решая вопрос о мере наказания, суд не признал явку с повинной смягчающим обстоятельством… Ссылка суда на то, что Г. заявил о совершенном им преступлении спустя три месяца, заведомо зная о своем разоблачении, является необоснованной, поскольку суд не привел в приговоре доказательств, которые бы свидетельствовали о вынужденности явки Г. в милицию. При таких данных явка с повинной осужденного, будучи установленной судом первой инстанции, подлежит признанию смягчающим наказание обстоятельством, а назначенное ему наказание – смягчению с учетом этого обстоятельства»567.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ также считает, что если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении признано судом явкой с повинной и использовано в приговоре для доказывания виновности обвиняемого, то явка с повинной должна быть учтена и в качестве предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК обстоятельства, смягчающего наказание виновного^568. К примеру, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Гаврикова установила, что в ходе судебного разбирательства суд исследовал протокол явки с повинной Гаврикова и сослался на него в приговоре как на доказательство, уличающее его в совершении преступления. Однако при назначении наказания в нарушение требований п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной не была учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. При этом судья в приговоре ничем не мотивировал свое решение. Исходя из этого приговор в части назначенного Гаврикову наказания изменен^569.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ также полагает, что «при решении вопроса о том, имело ли место такое смягчающее наказание обстоятельство, как явка с повинной, суды должны проверять, являлось ли заявление, поданное в органы расследования, или сообщение о преступлении, сделанное должностному лицу органа расследования, добровольным и не связано ли это с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в совершении преступления». Изменяя судебные решения в части назначения наказания Б., Судебная коллегия мотивировала это следующим. При назначении наказания суд не признал явку с повинной осужденного в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, сославшись на то, что следственные органы располагали данными (объяснениями П. и А.) о совершении Б. убийства С. и обстоятельствах преступления. Однако из объяснений указанных лиц следует, что они видели лишь, как незнакомый им мужчина избивает женщину. При этом ни один из них не сообщил, что именно Б. являлся лицом, совершившим преступление. На следующий день Б. самостоятельно обратился в органы следствия и, сообщив о совершенном им преступлении, написал заявление о явке с повинной. При таких обстоятельствах суд безосновательно не признал явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание^570.

Приведенные примеры доказывают, что признание или непризнание судом явки с повинной обстоятельством, смягчающим наказание, осуществляется по усмотрению суда. Собственно, и все наши рассуждения по поводу влияния на складывающуюся практику применения правила ч. 2 ст. 62 УК введенных в нее двух условий – наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, доказывают, что законодателю не следовало упускать из вида существование такого феномена, как законное судейское усмотрение. Оно, по определению бывшего Председателя Верховного суда Израиля А. Барака, представляет собой «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»571.

Судейское усмотрение в части решения вопроса о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания, имеет единственное ограничение – запрет на изменение обвинения в судебном разбирательстве, если этим ухудшается положение подсудимого, который вытекает из ч. 2 ст. 252 УПК. Как указал Конституционный Суд РФ, отягчающие обстоятельства подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу (п. 6 ч. 1 ст. 73) и должны быть указаны в обвинительном заключении (п. 7 ч. 1 ст. 220). Окончательно же вопрос о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания (ч. 3 ст. 60 УК), разрешается судом при постановлении приговора (п. 6 ч. 1 ст. 299 УПК), о чем указывается в его описательно-мотивировочной части (п. 3 ст. 307 УПК)572. То есть существует правило: если отягчающие обстоятельства не нашли отражения в обвинительном заключении или обвинительном акте, а были выявлены только в ходе судебного заседания, суд не сможет учесть их при постановлении приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным. Это правило подтверждается практикой Верховного Суда РФ^573.

В остальном – ничто не мешает суду привести, например, такую мотивировку: «Указание следователем в обвинительном заключении на наличие у обвиняемой смягчающих обстоятельств является, вопреки доводам кассационного представления, лишь его мнением, не исключающим обязанности суда проверить и оценить все обстоятельства дела. В этой связи суд обоснованно отказал в признании “явки с повинной” Маргарян обстоятельством, смягчающим наказание подсудимой в соответствии с п. “и” ч. 1 ст. 61 УК РФ»574. Или такую: «Несостоятельны доводы кассационных жалоб Хаббасовых Т. и А. о том, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, признав наличие у них отягчающих наказание обстоятельств. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, не вменяются в вину обвиняемым, а устанавливаются и признаются при индивидуализации наказания судом, с учетом положений ст. ст. 61–63 УК РФ^575. …При этом суд обоснованно не применил к осужденным положения ст. 62 УК РФ, поскольку в силу закона само по себе наличие явки с повинной не обязывает суд назначить наказание в льготных пределах»576.

Таким образом, законодатель ввел в ст. 62 часть 2, в которой сформулировал специальное правило назначения наказания при наличии процессуального основания – заключенного и исполненного подсудимым досудебного соглашения о сотрудничестве, но при этом включил в ч. 2 ст. 62 УК два условия, являющиеся существенным препятствием материально-правового характера для применения этого правила. Изложенное выше позволяет заключить, что в итоге они фактически дискредитируют саму идею института досудебного соглашения о сотрудничестве.

В целом анализ законодательной регламентации правил назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве обнаруживает не только вторжение УПК в предмет уголовно-правового регулирования, но и еще один недостаток законодательной регламентации в части согласования уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний. Он заключается в том, что УК, устанавливая специальное правило назначения наказания, особенности которого обусловлены наличием уголовно-процессуальных норм, регулирующих особые процессуальные процедуры на судебной и досудебной стадиях уголовного судопроизводства, проигнорировал функциональное предназначение этих процедур. Иными словами: введение в ч. 2 ст. 62 УК условий о наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств демонстрирует отсутствие учета специфики уголовно-процессуального института при формировании содержания специального правила назначения наказания в уголовном законе. В связи с этим полагаем необходимым исключить эти условия из ч. 2 ст. 62 УК.

Кроме того, по нашему мнению, правила, закрепленные в ч. 2, 4 ст. 62 и в ст. 63^1 УК, содержат недостатки внутриотраслевого характера, что проявляется в следующем.

Во-первых, в ст. 63^1 УК, имеющей заголовок «Назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве» есть отсылка к частям 2, 3, 4 ст. 62 УК. Но ч. 3 ст. 62 УК (взаимосвязанная не с ч. 2 и 4, а с ч. 1 ст. 62) не имеет никакого отношения к правилам назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве.

Во-вторых, представляется неудачным законотехническое решение в части расположения правил назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве в ст. 62 «Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств» совместно с иными правилами.

В частности, включение в ч. 2 ст. 62 УК условия в виде наличия смягчающих обстоятельств вызывает возражения еще и потому, что в ст. 62 эта часть «соседствует» с частью 1, в которой тоже в качестве основания обязательного фиксированного снижения наказания предусмотрено наличие смягчающих обстоятельств^577. Тем более, при складывающейся практике: Верховный Суд РФ считает, что ч. 2 ст. 62 УК «выступает специальной нормой по отношению к ч. 1 ст. 62 УК РФ»578.

Конечно, известно, что в п. 3 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «При установлении обстоятельств, предусмотренных как частью 1, так и частью 2 статьи 62 УК РФ, наказание назначается по правилам части второй этой статьи». Также в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16 разъяснено: «При назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в соответствии с частью 2 или частью 4 статьи 62 УК РФ положения части первой указанной статьи о сроке и размере наказания учету не подлежат».

Но все равно – сопряжение ч. 2 с ч. 1 в ст. 62 УК ведет к дезориентации судей: на практике, установив наличие оснований, указанных в ч. 1, суд оставляет без внимания более важное обстоятельство – заключение и выполнение досудебного соглашения о сотрудничестве. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, признав доводы государственного обвинителя обоснованными, изменила приговор и с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ смягчила назначенное В. наказание по следующим основаниям. Согласно приговору основанием для применения к В. ч. 1 ст. 62 УК при назначении наказания явилось наличие предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК смягчающего наказание обстоятельства (В. написал явки с повинной о всех совершенных им преступлениях, в которых он обвинен, изобличив соучастников, чем способствовал раскрытию преступлений) и отсутствие обстоятельств, отягчающих его наказание. В кассационном представлении государственный обвинитель указал, что при определении размера наказания суд не учел, что в ходе предварительного расследования с обвиняемым В. было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и назначил В. наказание, выходящее за пределы, ограниченные ч. 2 ст. 62 УК^579.

Кроме того, ч. 2 и 4 «соседствуют» в ст. 62 с ч. 5, в которой закреплено правило об обязательном фиксированном снижении до двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при назначении наказания лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК. Само по себе это правило не вызывает нареканий, но его расположение в ст. 62 вместе с правилами ч. 2 и 4, применяемыми в порядке главы 40^1 УПК, порождает неясность в их соотношении.

Причем эта неясность возникает в силу уголовно-процессуальной предпосылки, в качестве которой выступает общая для глав 40 и 40^1 УПК особая упрощенная форма уголовного судопроизводства – особый порядок судебного разбирательства (раздел X УПК). Согласно ч. 1 ст. 317^7 главы 40^1 УПК, судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся с учетом требований данной статьи в порядке, установленном ст. 316 главы 40 (то есть в отношении подсудимого, заявившего ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением). В связи с отсылкой к ст. 316 УПК, в ч. 7 которой, как указывалось выше, содержится аналог правила назначения наказания, установленного ч. 5 ст. 62 УК, и возникает вопрос о соотношении данного правила с правилами ч. 2 и 4 ст. 62 УК.

Показателен следующий пример из судебной практики: «Осужденный Шайхинуров… в дополнении к кассационной жалобе… утверждает, что наказание ему должно быть назначено с учетом положений, предусмотренных ч. 7 ст. 316 УПК РФ и ч. 2 ст. 62 УК РФ (т. е. 2/3 от 1/2 максимального срока наказания)… Что касается довода… относительно одновременного применения положений ч. 7 ст. 316 УПК РФ и ч. 2 ст. 62 УК РФ при назначении ему наказания, то данный довод не основан на законе…»580.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 28 июня 2012 г. № 16 разъяснил: «Решая вопрос о назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд не должен учитывать положения части 7 статьи 316 УПК РФ» (п. 24).

Изложенное позволяет предложить следующее. Во-первых, учитывая, что в ч. 2, ч. 4 ст. 62 и ст. 63^1 УК сформулированы совершенно особые правила, целесообразно вывести ч. 2 и ч. 4 из ст. 62, переместив данные правила в ст. 63^1. Соответственно потребуется введение в УК новой ст. 63^2, в которой будет содержаться правило, установленное в настоящее время ст. 63^1 УК (при этом необходимо убрать из него отсылку к ч. 3 ст. 62). Во-вторых, учитывая, что по УПК уголовно-процессуальной предпосылкой назначения наказания по правилам ч. 2, 4 ст. 62 УК выступает не только заключенное, но и обязательно выполненное подсудимым досудебное соглашение о сотрудничестве, новой по содержанию ст. 63^1 целесообразно дать заголовок «Назначение наказания в случае выполнения досудебного соглашения о сотрудничестве».

В уголовно-правовой и уголовно-процессуальной литературе уже неоднократно указывалось и на иные изъяны материально-правового и процедурного характера института досудебного соглашения о сотрудничестве, порождающие проблемы на практике^581. Поэтому законодательная регламентация как материально-правовой, так и уголовно-процессуальной его части представляется нуждающейся в совершенствовании. Возможные направления мы уже обозначили по ходу наших рассуждений.

В завершение заметим, что почти все изложенное выше можно отнести к числу проблем вынесения приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, обусловленных недостатками законодательной регламентации в части согласования уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний Но видна и другая группа проблем, – обусловленных отсутствием детализации уголовно-правового и уголовно-процессуального регулирования деятельности суда по назначению наказания, усложненной применением совокупности специальных правил.

И действительно, при достаточно большом количестве специальных правил назначения наказания УК никак не регламентирует механизм, алгоритм их применения при их сочетании. Эту функцию почему-то выполняет Пленум Верховного Суда РФ, который к настоящему времени выработал ряд рекомендаций о механизме и последовательности их учета. Но, во-первых, эти рекомендации рассредоточены по разным постановлениям^582, во-вторых, некоторые из таких рекомендаций представляются не соответствующими букве уголовного закона.

В частности, в п. 6 постановления от 5 декабря 2006 г. № 60 разъяснено, что «необходимо исходить из наказания, предусмотренного санкцией статьи, вмененной обвиняемому, а не из наказания, которое может быть назначено ему с учетом обстоятельств, предусмотренных статьями 62, 64, 66, 69, 70 УК РФ». Однако это не согласуется с ч. 5 ст. 62 УК (и с ч. 7 ст. 316 УПК), где четко указана соотносимость понижающего правила именно с наказанием, предусмотренным за совершенное преступление, в отличие от остальных частей ст. 62, в которых базой смягчения наказания служит санкция статьи Особенной части УК. Аналогично и в постановлении от 22 ноября 2005 г. № 23 в п. 42: «Согласно части 1 статьи 65 и статье 62 УК РФ, определяющим порядок назначения наказания при признании подсудимого заслуживающим снисхождения и при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами “и” и “к” части 1 статьи 61 УК РФ, срок и размер наказания исчисляется из срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации… Учитывая, что статья 62 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в сравнении с частью 1 статьи 65 УК РФ, обязательное применение части 1 статьи 65 УК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами “и” и “к” части 1 статьи 61 УК РФ, не влечет за собой последовательного применения этих норм, поскольку законодателем определен порядок назначения наказания лишь с учетом максимальной санкции Особенной части Уголовного кодекса». Но в ч. 1 ст. 65 УК нет выделенных нами курсивом слов, в ней – «совершенное преступление» (что, очевидно, включает случаи неоконченного преступления). Но дело не в собственно словах, а в том, что такое разъяснение Пленума фактически исключает реализацию служебной роли ст. 62 УК^583.

Учитывая изложенное, а также массовый характер ошибок, допускаемых судами при назначении наказания с применением совокупности специальных правил, полагаем, что назрела необходимость законодательной регламентации механизма и последовательности их учета. Возможно, пора подумать и о расширении перечня, закрепленного в ст. 299 УПК «Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора», круг вопросов, разрешаемых судом в совещательной комнате при постановлении приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, как мы убедились по ходу настоящего исследования, гораздо шире.

§ 2.4. РЕАБИЛИТИРУЮЩИЕ И НЕРЕАБИЛИТИРУЮЩИЕ ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ И ПРЕКРАЩЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

2.4.1. Основания прекращения уголовного преследования или производства по уголовному делу: виды, отраслевая природа и классификация

Как известно, процессуальной формой закрепления правоприменительных решений о необходимости (либо возможности) освобождения лица от уголовной ответственности, а также решений об отсутствии уголовно-правовых отношений, в уголовном процессе на всем его протяжении является «прекращение уголовного дела» или «прекращение уголовного преследования». Единственным исключением, когда данные решения закрепляются в форме «отказа в возбуждении уголовного дела», является, в силу своей специфики, одноименная первоначальная стадия процесса. При этом институт прекращения уголовного дела является более общим по отношению к институту уголовного преследования, поскольку представляет собой констатацию факта прекращения всякой процессуальной деятельности по конкретному производству, тогда как прекращение уголовного преследования не всегда приводит к прекращению уголовного дела в целом.

С этой точки зрения, исходя из понимания уголовного преследования как процессуальной деятельности уполномоченных должностных лиц, обусловленной необходимостью реализации возникшей уголовной ответственности, к основаниям прекращения такой деятельности следует отнести все случаи, когда лицо либо оказывается не подлежащим уголовной ответственности, либо освобождается от нее. К их числу, согласно требованиям современного российского законодательства, относятся следующие.

1. Отсутствие события преступления, то есть деяния, запрещенного УК (ст. ст. 3, 8 УК).

2. Малозначительность деяния (ч. 2 ст. 14 УК).

3. Наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния (глава 8 УК).

4. Недостижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ст. 20 УК).

5. Отставание несовершеннолетнего в психическом развитии (ч. 3 ст. 20 УК).

6. Невменяемость лица во время совершения общественно опасного деяния, запрещенного УК (ст. 21 УК).

7. Непричастность лица к совершению преступления (п. 1 ч. 2 ст. 27 УПК).

8. Действия соучастника при эксцессе исполнителя преступления (ст. 36 УК).

9. Невиновное причинение вреда (ст. ст. 5, 28 УК).

10. Совершение деяния по неосторожности, в случае, когда это специально не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (ч. 2 ст. 24 УК).

11. Добровольный отказ от преступления (ст. 31 УК).

12. Приготовление к совершению преступления небольшой или средней тяжести (ч. 2 ст. 30 УК).

13. Деятельное раскаяние (ч. 1 ст. 75 УК).

14. Возмещение в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе РФ в результате совершения преступления, предусмотренного ст. ст. 198–1991 УК, лицом, впервые совершившим данное преступление (ч. 1 ст. 76¹ УК).

15. Возмещение ущерба, причиненного гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 1711, ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 176, ст. 177, ч. 1 и 2 ст. 180, ч. 3 и 4 ст. 184, ч. 1 ст. 185, ст. 1851, ч. 1 ст. 1852, ст. 1853, ч. 1 ст. 1854, ст. 193, ч. 1 ст. 194, ст. 195–197 и ст. 1992 УК, и перечисление в федеральный бюджет денежного возмещения в размере пятикратной суммы причиненного ущерба либо перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного в результате совершения такого преступления, и денежное возмещение в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения такого преступления, лицом, впервые совершившим данное преступление (ч. 2 ст. 76¹ УК).

16. Примирение сторон по делам частно-публичного и публичного обвинения (ст. 76 УК).

17. Истечение общих сроков давности (ч. 1 ст. 78, ст. 94 УК).

18. Истечение сроков давности со дня совершения преступления, наказуемого смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ч. 4 ст. 78 УК).

19. Декриминализация деяния (ч. 1 ст. 10 УК).

20. Смерть лица, совершившего преступление (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК).

21. Амнистия (ч. 2 ст. 84 УК).

22. Возможность исправления несовершеннолетнего без применения наказания, но с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК).

23. Возможность исправления лиц в возрасте от 18 до 20 лет без применения наказания, но с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. ст. 90, 96 УК).

24. Несвязанность характера совершенного деяния и психического расстройства лица, совершившего деяние в состоянии невменяемости либо после совершения преступления заболевшего психическим расстройством, с опасностью для него или других лиц, либо возможностью причинения им существенного вреда (п. 1 ч. 1 ст. 439, ч. 2 ст. 443 УПК).

25. Небольшая тяжесть деяния, совершенного лицом в состоянии невменяемости (ч. 2 ст. 443 УПК).

26. Небольшая тяжесть преступления, совершенного лицом, после совершения преступления заболевшим психическим расстройством (ч. 2 ст. 443 УПК).

27. Случаи обязательного освобождения от уголовной ответственности, специально предусмотренные нормами Особенной части УК (примечания к ст. ст. 122, 126, 127^1, 204, 205, 205^1, 206, 208, 210, 222, 223, 228, 275, 282^1, 282^2 и др. УК).

28. Случаи возможного освобождения от уголовной ответственности, специально предусмотренные статьями Особенной части УК (примечания к ст. ст. 337, 338 УК).

29. Отсутствие заявления или согласия коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, на осуществление уголовного преследования, если деянием, предусмотренным главой 23 УК, вред причинен исключительно данной организации (примечание 2 к ст. 201 УК).

30. Наличие в отношении лица, совершившего преступление, вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК).

31. Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК).

32. Отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК).

33. Неявка потерпевшего без уважительной причины на судебное разбирательство по уголовному делу частного обвинения (ч. 2 ст. 249 УПК).

34. Отказ частного обвинителя от обвинения (ч. 4, 5 ст. 321 УПК).

35. Примирение потерпевшего с обвиняемым по делу частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК).

36. Отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в п. 2 и 21 ч. 1 ст. 448 УПК (п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК).

37. Отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда Российской Федерации, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела в отношении одного из лиц, указанных в п. 1 и 3–5 ч. 1 ст. 448 УПК (п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК).

38. Отказ Государственной Думы РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица (п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК).

39. Отсутствие согласия Коллегии Счетной палаты на возбуждение уголовного дела в отношении инспектора Счетной палаты (ст. 29 Федерального закона от 11 января 1995 г. № 4-ФЗ (в ред. от 3 декабря 2012 г.) «О Счетной палате РФ»).

40. Отсутствие согласия на привлечение к уголовной ответственности Председателя Счетной палаты РФ, заместителя председателя Счетной палаты и аудиторов Счетной палаты, той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на должность в Счетную палату (ст. 29 Федерального закона от 11 января 1995 г. № 4-ФЗ (в ред. от 3 декабря 2012 г.) «О Счетной палате РФ»).

41. Отказ государственного обвинителя от обвинения (ч. 10 ст. 246, ч. 4, 5 ст. 321 УПК).

42. Отказ от самоизобличения и изобличения близких родственников (ст. 51 Конституции РФ, примечание к ст. 308 УК).

43. Отказ от дачи показаний судей, присяжных заседателей, адвокатов, священнослужителей, членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы по вопросам, связанным с их профессиональной деятельностью (ч. 3 ст. 56 УПК).

44. Отказ от дачи показаний Уполномоченным по правам человека в РФ по вопросам, связанным с его профессиональной деятельностью (ч. 2 ст. 24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 28 декабря 2010 г.) «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).

45. Отказ от дачи показаний депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ по вопросам, связанным с его профессиональной деятельностью (ст. 15 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ (в ред. от 25 декабря 2012 г.) «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

46. Иммунитет дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, совершивших преступление на территории РФ, установленный нормами международного права (ч. 4 ст. 11 УК).

47. Отсутствие согласия государства, выдавшего лицо, на уголовное преследование за не упомянутое в запросе преступление (ст. 461 УПК).

48. Наличие в отношении гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, совершившего преступление вне пределов Российской Федерации против интересов, охраняемых УК, решения суда иностранного государства (ч. 1 ст. 12 УК).

49. Отсутствие направленности преступления, совершенного вне пределов РФ, иностранным гражданином или лицом без гражданства, не проживающим постоянно в Российской Федерации, против интересов Российской Федерации и иные случаи, предусмотренные международными договорами РФ (ч. 3 ст. 12 УК).

50. Иммунитет вызванного свидетеля, потерпевшего, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, находящихся за пределами территории РФ (ч. 4 ст. 456 УПК).

Несмотря на то что все обстоятельства характеризуются собственным индивидуальным значением, специфической юридической природой и соответствующими правовыми последствиями, они могут быть в некоторой степени скорректированы и объединены.

В научной литературе основания прекращения уголовно-процессуальной деятельности классифицируются по различным критериям, основными из которых являются следующие.

I. Юридические последствия, наступающие в результате прекращения уголовного преследования. Основания по данному критерию делятся на: реабилитирующие и нереабилитирующие^584. Данная классификация имеет большое распространение в процессуальной литературе, что закономерно ввиду ее большого практического значения^585. Как верно отмечает Е. А. Хабарова, с этимологической точки зрения термин «реабилитация» включает в себя два аспекта: процессуальное удостоверение невиновности лица (мотив прекращения) и восстановление прав и свобод лица, незаконно и необоснованно подвергнутого уголовному преследованию (последствия прекращения). Действующий УПК при использовании данного понятия отдает предпочтение второму аспекту. Однако при классификации оснований прекращения правильнее акцентировать внимание на первом аспекте^586.

В научной литературе под реабилитирующим основанием прекращения уголовного преследования понимается такое основание, установление которого влечет признание определенного лица, неосновательно обвинявшегося или подозревавшегося в совершении преступления, невиновным, либо признание события, наличие и преступный характер которого предполагается, непреступным или несуществующим^587. Под нереабилитирующим – фактическое обстоятельство (совокупность обстоятельств), не исключающее наличия основания уголовной ответственности и виновность лица в совершении преступления, с которым законом связывается возможность прекращения уголовно-правового отношения без его реализации (без вынесения обвинительного приговора)588.

Реабилитация, с точки зрения современного уголовно-процессуального законодательства, представляет собой порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно и (или) необоснованно подвергнутого уголовному преследованию (п. 34 ст. 5 УПК). Таким образом, право на реабилитацию способны порождать не все случаи прекращения уголовного преследования, а только те, которые обусловлены незаконностью и (или) необоснованностью последнего. По нашему мнению, уголовное преследование будет таковым, если оно имело место в отсутствие необходимой предпосылки его осуществления – возникновения уголовной ответственности. Там же, где уголовная ответственность возникла, но обнаружились препятствия для ее реализации, прекращение уголовного преследования не может служить основанием для реабилитации.

II. Отраслевая природа основания. Основания по данному критерию делятся на: уголовно-правовые (материально-правовые) и уголовно-процессуальные^589. Эта классификация, по мнению Н. В. Жогина и Ф. Н. Фаткуллина, отражает основные особенности различных групп обстоятельств, помогает понять их существо^590. Основным критерием данной классификации выступает место закрепления того или иного основания – регламентировано оно в законе уголовном или в уголовно-процессуальном. Тот факт, что некоторые основания могут содержаться и в других законодательных актах, приводит некоторых ученых к выводу о необходимости расширения данной классификации. Так, например, по мнению Д. М. Сафронова, все основания необходимо делить на: материальные, процессуальные и государственно-правовые (иммунитеты)591.

С нашей же точки зрения, важным является вопрос: насколько вообще обосновано существование не уголовно-правовых оснований прекращения уголовного преследования? Ведь последнее изначально зависимо от уголовной ответственности, а не наоборот. Установление оснований уголовной ответственности или же оснований от ее освобождения – компетенция исключительно уголовного права. Как отметил Конституционный Суд РФ, приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими обычными федеральными законами (имеются в виду положения ст. 7 УПК – Е. В.) не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования, которым, как это следует из его статей 1–7, является порядок уголовного судопроизводства, т. е. порядок производства (досудебного и судебного) по уголовным делам на территории Российской Федерации. Причем, по мнению Конституционного Суда РФ, предмет регулирования очерчен в самом Уголовно-процессуальном кодексе – это именно уголовно-процессуальные по своей правовой природе отношения^592. Отсюда верным является замечание А. А. Юнусова о том, что «материальный институт освобождения от уголовной ответственности и процессуальный институт прекращения производства по уголовному делу (прекращения уголовного преследования) телеологически взаимосвязаны между собой и в (общем) механизме правового регулирования соотносятся как категории «цель» и «средство»593.

По этому поводу Н. Д. Сухарева справедливо замечает: «Уголовно-правовые основания могут быть установлены только уголовным законом. Именно уголовный закон устанавливает основания и условия уголовной ответственности, определяет, какие деяния относятся к преступлениям, классифицирует их по степени общественной опасности и т. п. Поэтому он же должен устанавливать и основания освобождения от уголовной ответственности. УПК может регламентировать только процессуальный порядок (процедуру) такого освобождения»594. Однако тут же она пишет: «Уголовно-процессуальные основания (к ним она относит те, которые представлены в п. 6 ч. 1 ст. 24 и п. 6 ч. 1 ст. 27 УПК – Е. В.) тоже должны быть предусмотрены соответствующим законом (о статусе судей, о статусе депутата и т. п.), а в УПК только воспроизведены, поскольку особый социальный статус определенных категорий лиц в обществе определяется исходя не из процессуальных, а иных, более общих критериев. Поэтому данные основания могут быть названы уголовно-процессуальными с определенной степенью условности, в противопоставлении их уголовно-правовым, поскольку природа тех и других принципиально различна»595. Мы полностью согласны с посылкой, но не согласны с выводом. Уголовно-процессуальных оснований освобождения от уголовной ответственности действительно быть не должно, но не должно быть и никаких других, кроме уголовно-правовых. Установление таких оснований другими законами противоречит принципу разделения предмета ведения различных отраслей права в целом и принципу равенства граждан перед законом, установленным ст. 19 Конституции и ст. 4 УК, в частности. По нашему убеждению, уголовно-процессуальный закон может лишь дифференцировать процедуру проверки преступности деяний и виновности лиц, нуждающихся в повышенных мерах безопасности (тем самым обеспечивая им дополнительные гарантии, а не предусматривать преграды для их привлечения к уголовной ответственности), а законы, относящиеся к государственному праву, – определять круг таких лиц. Поэтому в качестве оснований прекращения уголовного преследования и в отношении этих лиц следует указывать лишь те, которые имеются в уголовном праве.

Единственным процессуальным основанием, чье существование действительно объективно обусловлено, является наличие преюдициальных фактов (наличие в отношении лица, совершившего преступление, вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению, наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела). Эти основания не входят в противоречие с материальным правом, ибо в первоначальном решении уже имеется ссылка на уголовно-правовое основание, а второе решение не ставит эту ссылку под сомнение, сохраняя ее правовое значение.

III. Наличие у должностного лица обязанности или права прекратить уголовное преследование. По данному критерию основания делятся на: императивные и дискреционные (М. С. Строгович, Л. В. Головко, Д. В. Филин, А. В. Ендольцева, И. Н. Пустовая, А. А. Юнусов и др.)596. Существование такого различия обусловлено положениями уголовного права, предусматривающего в отдельных случаях неподлежание лица уголовной ответственности либо обязательное освобождение лица от уголовной ответственности, а в других случаях – возможное освобождение. Жизнь весьма разнообразна, и в законе, как бы этого ни хотелось, невозможно заранее предопределить справедливость того или иного решения. Поэтому в некоторых случаях принятие окончательного решения относительно целесообразности привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего преступление, доверено правоприменителю.

IV. Окончательность принятия решения о прекращении уголовного преследования. Основания по данному критерию делятся на: условные и безусловные (А. В. Ендольцева, Л. В. Головко, А. А. Юнусов и др.)597. Основой такой классификации является возложение или невозложение на лицо, в отношении которого прекращается производство по уголовному делу, определенных обязанностей, а также возможность или невозможность отмены решения о прекращении уголовного преследования.

V. Наличие позитивного постпреступного поведения лица, совершившего преступление. С учетом данного критерия основания могут быть разделены на: субъективные (решающую роль в данных случаях играет воля лица, подлежащего уголовной ответственности – возмещение вреда, раскаяние и т. д.) и объективные (определяются объективными факторами и от воли лица не зависят) (А. В. Ендольцева, Л. В. Головко, А. А. Юнусов и др.)598.

VI. Полномочия субъекта, принимающего решение о прекращении уголовного преследования. Основания по данному критерию делятся на: основания, в связи с которыми прекратить уголовное преследование может лишь суд, и основания, в связи с которыми могут прекратить уголовное преследование должностные лица стороны обвинения и суд.

VII. Структурность уголовного права (Уголовного кодекса). Исходя из данного критерия, основания могут быть подразделены на: общие – предусмотренные в Общей части УК и не зависящие от конкретных видов преступлений, и особенные – указанные в Особенной части УК применительно к конкретным видам преступлений (А. А. Юнусов, Л. В. Головко и др.)599.

Учитывая множественность обстоятельств, препятствующих уголовно-процессуальной деятельности, и многогранность критериев для структуризации оснований прекращения уголовного преследования, классификация последних может быть продолжена.

Ни в коей мере не принижая роль и значение приведенных выше классификаций, считаем, тем не менее, что нуждам уголовно-процессуального законодательства будет удовлетворять лишь та, которая позволит наилучшим образом отразить смысл и сущность института прекращения уголовного преследования. В этом плане верным, на наш взгляд, является подход к классификации оснований уголовного преследования, предложенный разработчиками Модельного Уголовно-процессуального кодекса для государств-участников СНГ^600. Так, в главе пятой этого рекомендательного акта все основания подразделены на: «Обстоятельства, исключающие уголовное преследование» (ст. 36), «Отказ от осуществления уголовного преследования в случаях примирения потерпевшего с подозреваемым или обвиняемым и отказа частного обвинителя от обвинения» (ст. 37) и «Обстоятельства, позволяющие не осуществлять уголовное преследование» (ст. 38). На этой основе некоторыми учеными разрабатываются собственные классификации^601.

Мы также полагаем, что именно этот подход может быть взят за основу, поскольку здесь критерием разграничения выступает сама возможность осуществления уголовного преследования. Однако он должен быть скорректирован ввиду следующих соображений. Так, в группе оснований, названной МУПК как «исключающие уголовное преследование», объединены, как нам представляется, обстоятельства, имеющие различную природу. Дело в том, что уголовное преследование должно быть прекращено: во-первых, когда уголовная ответственность вообще не возникала и, во-вторых, когда уголовная ответственность возникла, но по каким-то причинам не может быть реализована. В первом случае уголовное преследование фактически не имело никаких материальных предпосылок, то есть с самого начала было ничтожно. Во втором – уголовное преследование имеет надлежащее материальное основание в виде возникшей уголовной ответственности, и прекращается оно уже в силу иных причин. Кроме того, как представляется, нет особых причин для выделения основания, предусмотренного ст. 37 МУПК, в отдельную группу.

На основании изложенного считаем возможным предложить следующую систему оснований прекращения уголовного преследования: в зависимости от обусловленности возникновения, а также от необходимости или возможности производства уголовного преследования все основания могут быть подразделены на три группы: основания ничтожности (недействительности) уголовного преследования, основания, исключающие уголовное преследование, и основания, свидетельствующие о нецелесообразности уголовного преследования.

Первая группа «Обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности (недействительности) уголовного преследования». Как известно, «ничтожность» в праве означает недействительность возникших отношений в силу самого закона, когда ничто не может восстановить юридическую силу этих отношений, когда стороны возвращаются в исходную позицию. Очевидно, что сюда, во-первых, следует отнести те случаи, когда обнаруживается, что деяние, запрещенное уголовным законом, вообще не совершалось. Во-вторых, в эту же группу должны включаться все обстоятельства, которые при наличии такого деяния свидетельствуют о том, что уголовная ответственность, тем не менее, не возникла. В уголовном праве эти обстоятельства представлены двояко. В частности, законодатель употребляет две юридические конструкции: «не является преступлением…» и «лицо не подлежит уголовной ответственности…». В первом случае акцент сделан на снижении уровня общественной опасности самого деяния, во втором – на снижении уровня общественной опасности лица. Но и в том и в другом случае правовые последствия едины – они не порождают уголовную ответственность. А поскольку это так, то все основания ничтожности являются императивными – начатое уголовное преследование должно быть прекращено независимо от усмотрения правоприменителя.

Все обстоятельства данной группы являются реабилитирующими, независимо от того, как будет расценено совершенное деяние (если таковое имеется) – как правомерное или неправомерное (влекущее административную ответственность и т. д.). Каждый вид неправомерных деяний по-своему оценивается правом и влечет различную реакцию на него государства. Те меры, которые предусмотрены для уголовно-правовых отношений, всегда чрезмерны для всех иных.

Поскольку уголовный закон четко устанавливает случаи, когда уголовная ответственность не наступает, уголовно-процессуальный закон не может самостоятельно решать вопрос об отнесении какого-то из них к реабилитирующему или нереабилитирующему.

Вторая группа «Обстоятельства, исключающие уголовное преследование» состоит из обстоятельств, которые характеризуются тем, что уголовная ответственность возникла (лицо совершило преступление), но реализована быть не может. Уголовное право в этих случаях использует конструкцию «лицо освобождается от ответственности, в случае…». Поскольку эти основания могут быть применены лишь к лицу, совершившему преступление, постольку все они являются нереабилитирующими. Для правоприменителей прекращение уголовного преследования по данным основаниям является обязательным.

Третья группа «Обстоятельства, свидетельствующие о нецелесообразности уголовного преследования», включает в себя случаи, когда вопрос о реализации уголовной ответственности зависит от усмотрения правоприменителя. Лицо в этих случаях лицо может быть освобождено от уголовной ответственности. Так как речь в данной группе оснований идет об освобождении от уголовной ответственности, то очевидно, что все они являются нереабилитирующими. Социальное значение данных оснований «состоит в том, что государство, воздерживаясь от порицания и осуждения лица, совершившего преступление, прощает его, тем самым оказывая ему доверие и рассчитывая на его законопослушное поведение в будущем»602.

Содержание процессуальных актов о прекращении уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям характеризуется одновременным применением как уголовно-правовых, так и уголовно-процессуальных норм (в отличие от многих других процессуальных актов), что сближает эти нормы, актуализируя выявление сложных вопросов их взаимосвязи в правоприменении. Например, таких, которые рассматриваются далее в настоящем параграфе.

2.4.2. Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности: проблемы уголовно-правовых оснований и процессуальной формы

Глава 11 Уголовного кодекса «Освобождение от уголовной ответственности» дополнена статьей 76^1 «Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности», которая была введена Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»603.

Вновь введенная статья состоит из 2 частей, каждая из которых содержит самостоятельное основание освобождения от уголовной ответственности. Часть 1 ст. 76^1 УК устанавливает, что лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное статьями 198–199^1 Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме. Здесь нужно отметить, что примечания к соответствующим статьям Особенной части УК и сами содержат основания освобождения от уголовной ответственности, причем закреплены они в Кодексе были еще до введения рассматриваемой статьи 76^1 УК. Так, примечанием 2 к ст. 198 УК определено, что лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ. Примечание 2 к ст. 199 УК отличается от приведенного выше лишь в части возможности уплаты сумм недоимки, пеней и штрафов не только лицом, совершившим преступление, но и организацией, уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с которой вменяется данному лицу.

Таким образом, в УК одно и то же основание освобождения от уголовной ответственности (пусть и не в тождественной форме) закреплено дважды – в Общей и Особенной частях. Следует отметить, что основания, предусмотренные ст. 76^1 УК, по сути являются «специальными», применимыми лишь к определенным видам преступлений, что по общепринятой классификации оснований на общие и специальные делает логичным их нахождение скорее в Особенной, чем в Общей части УК. При этом, по нашим данным, при прекращении уголовных дел следователи в соответствующих постановлениях ссылаются на основания, предусмотренные нормами Особенной, а не Общей части УК (например, изученное нами в Следственном управлении Следственного комитета РФ по РБ постановление о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 2 июня 2012 г. в отношении И. и Ц. и др.). Объяснением этого, с нашей точки зрения, отчасти может являться то, что содержащееся в ст. 76^1 УК общее понятие «ущерб» в ней не определено, тогда как в примечаниях к ст. ст. 198 и 199 УК перечислены его составляющие (недоимка, пеня, штраф), уплата которых является основанием для освобождения от уголовной ответственности.

Часть 2 ст. 76^1 УК касается ряда экономических преступлений, в том числе: незаконного предпринимательства, производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции, незаконной банковской деятельности, незаконного получения кредита, злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности, незаконного использования товарного знака, подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг, злостного уклонения от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, нарушения порядка учета прав на ценные бумаги, манипулирования рынком, воспрепятствования осуществлению или незаконного ограничения прав владельцев ценных бумаг, невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте, уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица, неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного банкротства, фиктивного банкротства, сокрытия денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов.

Основанием освобождения от уголовной ответственности при совершении перечисленных преступлений являются уплата принципиально иных, нежели предусмотрены в ч. 1 ст. 76^1 УК, величин – это шестикратный размер ущерба.

Еще одно отличие второго из предусмотренных ст. 76^1 УК оснований от первого – это отсутствие его дублирования в статьях Особенной части УК.

При этом существует очевидно дифференцированный подход к лицам, совершившим преступления, предусмотренные ст. ст. 198–199^1 УК, и к лицам, совершившим сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, предусмотренное ст. 199^2 УК. Первая группа налоговых преступлений^604 – предусмотренных ст. ст. 198–199^1 УК – ранее даже имела собственное законодательное наименование, обозначенное в заголовке к прежней редакции ст. 28^1 УПК^605 – «Преступления, связанные с нарушением законодательства о налогах и сборах». Преступление, предусмотренное ст. 199^2 УК, действительно несколько выделяется в числе налоговых преступлений, поскольку его объективная сторона выражается не в прямом нарушении обязанностей, закрепленных в Налоговом кодексе РФ (далее – НК РФ), подобно преступлениям, предусмотренным ст. ст. 198–199^1 УК (представляющих собой нарушение обязанности налогоплательщика и налогового агента исчислить подлежащую уплате сумму налога либо ее уплатить). Преступное поведение налогоплательщика, совершающего сокрытие имущества, направлено на непогашение недоимки, образовавшейся в результате неисполнения указанных выше налоговых обязанностей^606.

Однако указанных различий, на наш взгляд, недостаточно для того, чтобы при равном убытке для государственного бюджета в виде неполученных сумм неисчисленных (ст. ст. 198, 199 УК), неисчисленных или неуплаченных (ст. 199^1 УК), сокрытых от взыскания (ст. 199^2 УК) налогов) условием для освобождения от уголовной ответственности по трем налоговым преступлениям являлась уплата лишь сумм налога, пени и штрафа (составляющих по грубым подсчетам от 130 до 170 % от суммы налога), а по четвертому налоговому преступлению для такого освобождения требовалась бы уплата 600 % сокрытого от взыскания.

Как разделение экономических преступлений для целей применения ст. 76^1 УК на две группы – налоговые преступления и «все остальные», так и разность оснований освобождения по ним свидетельствуют о неодинаковом подходе законодателя к оценке их общественной опасности. Причем, если вторая группа преступлений и соответствующий им механизм освобождения от уголовной ответственности в целом нареканий не вызывает, то идея, заключенная в ч. 1 ст. 76^1 УК, еще до ее введения в Кодекс непосредственно через новую статью, вызвала волну критики. Так, помимо принципиального несогласия с идеей «гуманизации» уголовной политики в части экономических преступлений среди недостатков рассматриваемой системы нормативных предписаний (еще в период ее «разбросанного» расположения в примечаниях 2 к ст. ст. 198 и 199 УК, а также во взаимосвязи со ст. 28^1 УПК в первоначальной редакции) названы:

– отсутствие регламентации распределения бремени возмещения вреда, причиненного бюджетной системе РФ, в случае совершения налогового преступления в соучастии^607;

– связь применимости рассматриваемого основания освобождения от уголовной ответственности и основания прекращения уголовного преследования с наличием (обжалованием, отменой) решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности^608;

– допустимость погашения налоговой задолженности не только виновным лицом, но и организацией-налогоплательщиком^609.

Тут нужно отметить, что и до изменения ныне действующего основания освобождения от уголовной ответственности отмечалось несовершенство правила о возмещении вреда лицом, совершившим преступление, которое толковалось расширительно и применительно к преступлению, предусмотренному ст. 199 УК, включало на практике не только возмещение вреда (то есть уплату сумм налогов) лицом, совершившим преступление, но и организацией-налогоплательщиком. В действующей редакции примечаний к ст. 199 УК последний из названных недостатков устранен: уплата налогов, пеней и штрафов допускается как лицом, совершившим преступление, так и организацией, уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с которой вменяется данному лицу. Данная новелла, хотя и не бесспорна с точки зрения принципа личной уголовной ответственности, оправдана с точки зрения согласованности с налоговым законодательством, в силу которого уплата налогов, пеней и штрафов допускается только от лица налогоплательщика, но не третьих лиц, включая представителей организации. В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ недоимка – это сумма налога или сбора, неуплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Налогом же в силу п. 1 ст. 8 НК РФ признается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц. Обязанность по уплате налога применительно к деятельности организации возникает именно у нее, а не у каких-либо физических лиц, имеющих отношение к исчислению или уплате ею налогов (директора, главного бухгалтера, учредителя и т. д.). Таким образом, применительно к преступлению, предусмотренному ст. 199 УК, недоимка, то есть налоговая задолженность, возникает у организации. Ведь именно она в данных налоговых правоотношениях выступает налогоплательщиком. Лица же, являющиеся подозреваемыми, обвиняемыми и подсудимыми по делам об уклонении от уплаты налогов с организации, налогоплательщиками не являются. Это касается и налоговых агентов – организации.

Более подробно имеет смысл остановиться на возможности повторного (вариант – бесконечного) освобождения одного лица, систематически уклоняющегося от уплаты налогов, по рассматриваемому основанию, а также неоднократного прекращения в отношении него уголовного преследования по основанию, указанному в ст. 281 УПК^610. Проблема многократного освобождения от уголовной ответственности связана с неясностью содержания термина «лицо, впервые совершившее преступление».

Как указывает М. Б. Кострова, в новых примечаниях к ст. ст. 198 и 199 УК наличествует «старый» логико-языковой дефект, присущий еще редакции примечания 2 к ст. 198 от 25 июня 1998 г., – использование неясного термина «лицо, впервые совершившее преступление». В связи с этим тогда возникал вопрос о возможности признания впервые совершившим преступление лица, ранее совершавшего указанные в примечании преступления, но освобождавшегося от уголовной ответственности по предусмотренным УК нереабилитирующим основаниям (ст. ст. 75–78 и др.). В соответствии с разъяснением Главного следственного управления Федеральной службы налоговой полиции РФ (Обзор Главного следственного управления Федеральной службы налоговой полиции РФ от 30 июня 2000 г.), такое лицо следовало считать совершившим преступление впервые и, при выполнении иных указанных в примечании 2 к ст. 198 УК условий, подлежащим освобождению от уголовной ответственности^611.

Но и до настоящего времени содержание данного термина остается неясным. В специальном постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»612 не имеется разъяснений в части определения понятий «лицо, впервые совершившее налоговое преступление», либо «лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей УК РФ» (имеются в виду ст. ст. 198, 199, 199^1 УК – авт.). Подобные разъяснения обнаруживаются в других постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, но высший судебный орган непоследователен, решая этот вопрос. К примеру, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в ред. постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 5 и от 29 октября 2009 г. № 21)613 разъяснено, что «впервые совершившим преступление… следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо когда предыдущий приговор в отношении его не вступил в законную силу» (п. 20). Однако в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 3)614 этому термину придается более широкое значение: «впервые совершившим преступление… следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо когда предыдущий приговор в отношении его не вступил в законную силу или судимости за ранее совершенные преступления сняты и погашены в установленном законом порядке (п. 26).

Рассматривая обоснованность закрепления в УК специального основания освобождения от уголовной ответственности по налоговым преступлениям (безотносительно к справедливости освобождения от уголовной ответственности лиц, фактически повторно совершающим преступления, но юридически признаваемых совершившими их впервые), не следует упускать из вида то, каким образом существование подобных предписаний отражается на охраняемых уголовным правом общественных отношениях, в данном случае – налоговых. Думается, что обеспечение исполнения фискальной функции налоговых органов с точки зрения уголовного и уголовно-процессуального законодательства может быть реализовано в двух основных формах. Первая представляет собой установление в качестве санкции за совершение соответствующих преступлений достаточно суровых наказаний с отсутствием возможности освобождения от уголовной ответственности по модели деятельного раскаяния или примирения (смешение которых, как представляется, привело к образованию закрепленного в ст. 76^1 УК и в примечаниях к ст. ст. 198, 199 УК оснований освобождения). Вторая форма может предусматривать возможность освобождения от ответственности, сопряженную с уплатой в бюджет сумм, значительно превышающих величину неуплаченных налогов (подобная модель реализована в ч. 2 ст. 76^1 УК и касается иных экономических преступлений, помимо налоговых).

Действующее же законодательство предусмотрело условием освобождения от уголовной ответственности за совершение налогового преступления уплату заинтересованным лицом лишь суммы «ущерба, причиненного бюджетной системе РФ» в размере налога, пени и штрафа. Для недобросовестного налогоплательщика, уклоняющегося от уплаты налога в течение одного года, это приводит к совокупным финансовым потерям в размере 30 % сверх суммы самого налогового платежа.

Очевидно, что угроза таких издержек (при отсутствии сколько-нибудь реальной вероятности привлечения налогоплательщика к уголовной ответственности) не может принудить его к исполнению обязанности по уплате налога.

Корреспондирующей процессуальной нормой к правилу, закрепленному в ст. 76^1 УК, является предусмотренная ст. 28^1 УПК норма о прекращении уголовного преследования по специальному основанию. В действующей редакции эта норма предусматривает соответствующие рассматриваемым основаниям освобождения от уголовной ответственности основания прекращения уголовного преследования. По преступлениям, предусмотренным ст. ст. 198–199^1 УК, основанием прекращения уголовного преследования является возмещение в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе РФ в результате преступления, до назначения судебного заседания. Под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, понимается уплата в полном объеме: 1) недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу; 2) соответствующих пеней; 3) штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом РФ (ч. 2 ст. 28^1 УПК).

Несмотря на мнение о принципиальном новшестве рассматриваемых изменений в УК и УПК, отказ от уголовного преследования лиц, совершивших налоговые преступления, в случае уплаты ими недоимки, пеней и штрафов, в усеченном виде существовал и до принятия ФЗ от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ. Об этом свидетельствует содержание п. 3 ст. 32 НК РФ в прежней редакции, согласно которому налоговые органы были обязаны сообщить о предполагаемом совершении налогового преступления только в том случае, если налогоплательщик в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога не уплатил подлежащие уплате суммы. Необходимо отметить, что в таком виде отказ от уголовного преследования вызывал в основном негативную оценку, связанную с неоправданным снижением потенциала налоговых органов по выявлению налоговых преступлений. В частности, Н. Н. Загвоздкин рассматривал предусмотренный п. 3 ст. 32 НК РФ двухмесячный срок погашения недоимки как серьезный тормоз в обеспечении своевременного начала расследования, используемый недобросовестными налогоплательщиками для уничтожения и фальсификации документов, применения других мер противодействия налоговому контролю, предварительному расследованию и судебному разбирательству^615. Справедливо отмечалось также, что отказ от преследования, поставленный в зависимость от погашения налогоплательщиком налоговой задолженности, распространяется лишь на лиц, преступные деяния которых были выявлены в ходе мероприятий налогового контроля, но не оперативно-розыскной деятельности^616.

Принятие ФЗ от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ, на первый взгляд, должно было уравнять всех налогоплательщиков в их праве возместить причиненный бюджетной системе РФ ущерб и тем самым не быть привлеченными к уголовной ответственности. Однако до введения в ст. 140 УПК п. 1.1, установившего особый повод для возбуждения дел о налоговых преступлениях^617, определение подлежащих уплате недоимки, пеней и штрафов только решением налогового органа о привлечении к налоговой ответственности исключало из поля действия введенных от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ норм тех лиц, в отношении которых такие решения вынесены не были, то есть тех, уголовное преследование которых было начато в связи с заявлением о преступлении, явкой с повинной и получением сообщений из любых источников помимо налоговых органов. В условиях отсутствия решения, вынесенного по итогам проведения налоговой проверки, было невозможно определить размеры недоимки, пеней и штрафов так, как этого требует ст. 28^1 УПК, что, по сути, делало для подозреваемого, обвиняемого невозможной и соответствующую уплату как основание для прекращения уголовного преследования.

В связи с этим возникает вопрос о том, каково соотношение возможности осуществления и прекращения уголовного преследования по делам о налоговых преступлениях, с наличием вступившего в законную силу решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности.

Во-первых, анализ взаимосвязи примечаний 2 к ст. ст. 198, 199 УК и ст. ст. 28, 28^1 УПК позволяет прийти к выводу, что освобождение от уголовной ответственности лица, совершившего преступление, предусмотренное ст. ст. 198, 199 или 199^1 УК, по основанию, предусмотренному примечаниями 2 к ст. ст. 198, 199 УК, возможно лишь в процессуальной форме, предусмотренной ст. 28^1 УПК. Несмотря на то что в примечаниях 2 к ст. ст. 198, 199 УК нет указания на необходимость определения суммы налогов, пеней и штрафов только путем вынесения решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, а также на ограничение уплаты соответствующих сумм рамками какой-либо стадии уголовного процесса, процессуальной возможности реализации освобождения от уголовной ответственности в том виде, в каком оно предусмотрено в указанных примечаниях, в УПК нет.

Таким образом, можно сделать вывод, что введенное в УК основание освобождения от уголовной ответственности в виде уплаты суммы недоимки и соответствующих пеней, а также суммы штрафа в размере, определяемом в соответствии с НК РФ, в УПК сужено до прекращения уголовного преследования тех лиц, в отношении которых было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности, возместивших ущерб до назначения судебного заседания.

Во-вторых, из текста пояснительной записки к законопроекту «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (который впоследствии был принят в виде ФЗ от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ) следует, что фактическим основанием для отказа от уголовного преследования лиц, совершивших налоговые преступления, является отсутствие задолженности перед бюджетом^618. В то же время и примечания 2 к ст. ст. 198, 199 УК, и ст. 28^1 УПК, и п. 3 ст. 32 НК РФ предусматривают только «уплату» сумм налогов, пеней и штрафов.

Однако в действительности ст. 45 НК РФ предусматривает две формы исполнения обязанности по уплате налога: самостоятельная уплата и принудительное взыскание, осуществляемое налоговым органом в порядке ст. ст. 46–48 НК РФ. Исполнение обязанности по уплате налога, осуществленное путем взыскания, тем не менее, исходя из буквального толкования п. 3 ст. 32 НК РФ, не является препятствием к направлению материалов налоговым органом для возбуждения уголовного дела.

В-третьих, в УПК не предусмотрена обязанность следователя направить в налоговый орган постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в случае его вынесения. Таким образом, налоговый орган лишен возможности своевременно быть уведомленными о необходимости возобновления исполнения вынесенного им решения, что не согласуется с его задачей по взысканию причитающихся бюджету сумм.

В-четвертых, спорными, по нашему мнению, являются последствия установления преюдициального значения судебных актов гражданского и арбитражного судопроизводства для осуществления и прекращения преследования по делам о налоговых преступлениях. Так, налогоплательщик вправе в соответствии с п. 12 ст. 21 НК обжаловать решение о привлечении к налоговой ответственности в вышестоящий налоговый орган и в суд (арбитражный суд). Большая часть ненормативных актов налоговых органов, включая решения о привлечении к налоговой ответственности, арбитражными судами признаются недействительными и отменяются^619, причем среди причин признания решений налоговых органов имеются как сущностные, так и формальные. Сущностные причины сводятся к неправильному толкованию и применению налоговыми органами норм налогового или иного законодательства, неправильной квалификации правонарушения, неправильной трактовке данных бухгалтерского и налогового учета и т. д. Формальные причины признания ненормативных актов налоговых органов незаконными связаны с нарушениями, допущенными налоговыми органами при назначении и проведении налоговой проверки, рассмотрении ее материалов и вынесении решения.

Бесспорно, что нарушение гарантий, предусмотренных НК РФ для налогоплательщиков с целью защиты их прав в процессе осуществления мероприятий налогового контроля, должно исключать привлечение их к налоговой ответственности. Однако применительно к уголовной ответственности вполне вероятно, что признание арбитражным судом решения налогового органа незаконным будет являться препятствием для осуществления уголовного преследования, вне зависимости от того, по каким причинам такое решение было отменено. Поэтому мы полагаем, что решения арбитражного суда, основанные на формальных нарушениях процедуры привлечения к налоговой ответственности, не должны препятствовать привлечению к ответственности уголовной.

Указанные недостатки законодательной регламентации приводят, по нашему мнению, к существенному ограничению возможности применения нормы о прекращении уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, поэтому целесообразными представляются следующие законодательные изменения. Во-первых, правильным было бы закрепить в ст. 28^1 УПК в качестве условия прекращения уголовного преследования добровольную уплату или принудительное взыскание сумм налогов, пеней и штрафов, если они наложены. Во-вторых, такую возможность не следует ограничивать моментом назначения судебного заседания, а нужно распространить ее и на судебную стадию уголовного процесса, разрешив межотраслевую коллизию, возникшую из-за ограничения сроков добровольной уплаты недоимки, пеней и штрафов, в пользу нормы материальной.

2.4.3. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности: проблемы согласования уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний

В УК имеется ст. 78 «Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности», в которой содержится совокупность нормативных предписаний, последовательно устанавливающих:

1) четыре срока давности – 2 года, 6, 10, 15 лет (ч. 1);

2) уголовно-правовое последствие истечения сроков давности – «лицо освобождается от уголовной ответственности» (ч. 1);

3) начальный момент исчисления сроков давности – «со дня совершения преступления» (ч. 2);

4) конечный момент исчисления сроков давности – «до момента вступления приговора суда в законную силу» (ч. 2);

5) порядок исчисления сроков давности в случае совершения лицом нового преступления – по каждому преступлению самостоятельно (ч. 2);

6) одно условие применения сроков давности – неуклонение лица, совершившего преступление, от следствия или суда (ч. 3);

7) уголовно-правовое последствие нарушения этого условия – приостановление течения сроков давности (ч. 3);

8) одно факультативное исключение из общих правил применения сроков давности, заключающееся в том, что «вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются» (ч. 4);

9) одно обязательное исключение из общих правил применения сроков давности – к лицам, совершившим преступления, предусмотренные ст. ст. 353, 356, 357, 358 УК РФ, сроки давности не применяются (ч. 5).

Кроме того, в соответствии со ст. 94 УК, в зависимости от категории преступления, совершенного несовершеннолетним, сокращенные сроки давности составляют 1, 3, 5 или 7,5 лет.

Как видим, совокупность приведенных нормативных предписаний составляет полноценный уголовно-правовой институт. Воспользовавшись классификаций институтов Общей части уголовного права по степени нормативного обобщения, предложенной В. П. Коняхиным^620, можно заключить, что в структуре системы современного российского уголовного законодательства институт давности представляет собой объединение двух основных институтов – института давности преступления (ст. ст. 78 и 94) и института давности наказания (ст. ст. 83 и 94). Они входят в разные родовые институты – освобождения от уголовной ответственности и освобождения от наказания, но объединены в структуре типового института «освобождение от уголовной ответственности и от наказания»621 (раздел IV).

Однако законодатель в ст. 78 УК никак не обозначил явление, погашаемое давностью, в отличие от ст. 83 УК «Освобождение от наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда», то есть регламентирующей давность наказания. Упущение в части терминологического обозначения давности первого вида в УК законодатель «компенсировал» в 2001 г., но не в УК, а, как это ни странно, – в новом УПК.

УПК в качестве основания отказа в возбуждении либо прекращения уголовного дела и уголовного преследования установил истечение сроков давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 2 ч. 1 ст. 27). При этом для действующего уголовно-процессуального закона характерна большая вариативность составных терминов, которыми обозначается давность, предусмотренная в ст. 78 УК («давность уголовного преследования» – п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 465 УПК, «давность привлечения лица к уголовной ответственности» – ч. 3 ст. 214 УПК, «давность привлечения к уголовной ответственности» – ч. 3 ст. 414 УПК). Заметим, что УПК оперирует термином «давность уголовного преследования», при том, что в УПК нет собственных сроков давности (!!!).

Критически оценивая такую терминологическую «новеллу» УПК, процессуалист Е. Г. Васильева обоснованно отмечает: «Уголовное преследование как деятельность уполномоченных государством правоохранительных органов по поводу обеспечения реализации возникшей уголовной ответственности может осуществляться лишь до тех пор, пока такая реализация допускается законом. Таким образом, формулировка «истечение сроков давности уголовного преследования» отражает уголовно-процессуальный аспект истечения сроков реализации уголовной ответственности, установленный материальным правом. Однако это не означает… что в ст. 78 УК РФ указаны сроки давности уголовного преследования. Статьи материального права не могут регулировать процессуальные процедуры и их сроки. С другой стороны, и основанием освобождения лица от уголовной ответственности является не невозможность дальнейшей процессуальной деятельности (как явления, производного от материально-правовых условий), а истечение сроков возможной реализации ответственности, ибо процедурные вопросы не могут освобождать от нее. Поэтому… некорректно, с точки зрения разделения материального и процессуального права, истечение данных сроков устанавливать в качестве основания для прекращения уголовного преследования…»622.

Кроме того, УПК установил два разных процессуальных последствия истечения давностных сроков, закрепленных в ст. 78 УК, вопреки четкому и ясному обозначению в ней уголовно-правового последствия – освобождение от уголовной ответственности.

В главе 39 «Постановление приговора» установлено следующее. В соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК «если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования, указанные в пунк-тах 1–3 части первой статьи 24 и пунктах 1 и 3 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу. В случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, суд постановляет оправдательный приговор^623, а в случаях, предусмотренных пунктом 3 (истечение сроков давности — авт.) части первой статьи 24 и пунктом 3 части первой статьи 27 настоящего Кодекса, – обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания».

Однако постановление обвинительного приговора с освобождением осужденного от наказания противоречит положениям УК, который четко разделил виды освобождения лиц, совершивших преступления, на освобождение от уголовной ответственности (глава 11) и освобождение от наказания (глава 12). По УК освобождение от уголовной ответственности означает отказ государства от реализации уголовной ответственности, выраженной в обвинительном приговоре суда, то есть отказ от осуждения. Применительно к уголовному судопроизводству это означает, что при истечении сроков давности уголовное дело прекращается, в том числе и в суде первой инстанции, при этом освобождение от уголовной ответственности возможно только до момента постановления приговора. Освобождение же от наказания осуществляется исключительно в отношении осужденного лица, то есть лица, публично объявленного преступником. Поэтому после постановления судом обвинительного приговора, в котором государство дает отрицательную оценку содеянному, речь может идти лишь об освобождении от наказания. В соответствии с ч. 2 ст. 78 УК освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности возможно до вступления приговора суда в законную силу. Осуждение лица вступившим в законную силу обвинительным приговором означает наступление уголовной ответственности, то есть ее реализацию. Таким образом, постановление обвинительного приговора при истечении сроков давности противоречит ст. 78 УК.

В то же время истечение сроков давности уголовного преследования в УПК отнесено к числу оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 24). Статьей 254 УПК главы 35 «Общие условия судебного разбирательства», в п. 1 закреплено: суд прекращает уголовное дело в судебном заседании в случаях, если во время судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указанные в п. 3–6 ч. 1 ст. 24, п. 3–6 ч. 1 ст. 27 УПК. Тем самым предусматривается обязанность суда прекратить уголовное дело в случае обнаружения истечения сроков давности в ходе судебного разбирательства. Таким образом, нормативные предписания, содержащиеся в п. 3 ч. 1 ст. 24 и в ст. 254 УПК РФ, полностью соответствуют ст. 78 УК и сущности освобождения от уголовной ответственности.

Как видим, УПК устанавливает не только процедуру применения уголовно-правовых предписаний о давности, но и включает ряд нормативных предписаний, содержательно отличающихся от уголовно-правовых.

Мнения теоретиков уголовного права и ученых-процессуалистов в части оценки согласованности уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний о давности разделились. Одни авторы отстаивают обоснованность содержания ч. 8 ст. 302 УПК и отсутствие противоречия между ней и ст. 78 УК^624. Другие ученые указывают на противоречие ст. 78 УК положения ч. 8 ст. 302 УПК в части установления полномочия суда в случае истечения сроков давности во время судебного разбирательства вынести обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания, в связи с чем отмечается необходимость приведения процессуальной формы освобождения от уголовной ответственности в соответствие с материально-правовой природой уголовной ответственности и освобождения от нее^625. Имеются также авторы, оценивающие ситуацию как «коллизию норм уголовного и уголовного процессуального законодательства»626, с чем представляется возможным согласиться, так как УПК вторгся в сферу уголовно-правового регулирования, исказив при этом материально-правовую природу рассматриваемого института.

Полагаем, что именно рассогласованность уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний о давности является основной причиной нестабильности и противоречивости судебной практики.

Нами был проведен анализ 117 решений Верховного Суда РФ (определений Судебной коллегии по уголовным делам, определений Кассационной палаты, постановлений Президиума Верховного Суда РФ), в которых рассматривался вопрос об истечении сроков давности, предусмотренных ст. 78 УК^627. Выбранные решения были поделены на две группы в зависимости от даты принятия. К первой отнесены решения, принятые Верховным Судом РФ до вступления в силу УПК, то есть до 1 июля 2002 г. Ко второй группе – решения, принятые после 1 июля 2002 г. и до настоящего времени. Данная группировка решений обусловлена целью выявить влияние уголовно-процессуального закона на практику Верховного Суда РФ по применению нормативных предписаний УК о давности. По нашему мнению, это влияние проявляется в двух моментах: в использовании термина, обозначающего вид давности, закрепленного в ст. 78 УК, и в выборе решения, которое принимает суд в случае истечения срока давности.

Первая группа (01.01.1997–30.06.2002). В качестве единственного термина, обозначающего давность, предусмотренную в ст. 78 УК, в решениях Верховного Суда РФ этого периода фигурирует «давность привлечения к уголовной ответственности» (из 43 решений он четко прописан в 18, или в 41 % от общего числа изученных решений). В остальных решениях явление, погашаемое давностью, никаким термином не обозначалась. Из 43 решений в подавляющем большинстве Верховный Суд РФ в связи с истечением срока давности прекратил уголовное дело (в этой части), руководствуясь п. 3 ст. 5 УПК РСФСР (36 или 84 %). В 7 случаях (16 %) Верховный Суд РФ на основании ст. 78 УК и п. 3 ст. 5 УПК РСФСР освободил виновное лицо от наказания вследствие истечения срока давности.

Вторая группа (01.07.2002–30.12.2012). После введения в действие УПК в практике Верховного Суда РФ появился еще один термин – «давность уголовного преследования», который используется наряду с термином «давность привлечения к уголовной ответственности». Из 74 решений Верховного Суда РФ термин «давность привлечения к уголовной ответственности» был употреблен в 31 (42 %), термин «давность уголовного преследования» – в 42 (57 %). При этом зачастую эти два термина использовались в одном и том же решении как синонимы. В одном решении Верховный Суд РФ не употреблял никакого термина. В 27 случаях (36 %) истечение срока давности стало основанием прекращения уголовного дела (полностью или в части). В остальных 47 случаях (64 %) Верховный Суд РФ освободил осужденного от наказания вследствие истечения срока давности, предусмотренного ст. 78 УК.

Таким образом, из-за рассогласованности уголовно-процессуальных предписаний с материально-правовыми предписаниями о давности, имеющей характер коллизии, в судебной практике прослеживается следующие негативные тенденции.

1. Игнорирование императивного правила УК об освобождении лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности в случае истечения срока давности.

2. Смешение разных институтов уголовного права – освобождения от уголовной ответственности и освобождения от наказания.

3. Нарушение принципа равенства граждан перед законом (в зависимости от процессуальных причин наступают разные уголовно-правовые последствия истечения сроков давности преступления).

Стоит отметить, что относительно недавно Верховный Суд РФ четко обозначил критерий выбора между освобождением от уголовной ответственности в процессуальной форме прекращения уголовного дела (уголовного преследования) и освобождением от наказания в случае истечения давностного срока (ст. 78 УК). Так, в надзорном определении от 15 декабря 2010 г. № 34-ДП10-9 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: «Согласно ст. 78 УК лицо освобождается от уголовной ответственности… Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. По смыслу ч. 8 ст. 302 УПК, в случае, если сроки давности истекли после начала судебного разбирательства, но до вступления приговора в законную силу, то лицо освобождается от наказания, а если до начала судебного разбирательства, то от уголовной ответственности»628.

Вопрос выбора процессуального решения, принимаемого в связи с истечением срока давности, был предметом рассмотрения и Конституционного Суда РФ. В своем Определении от 2 ноября 2006 г. № 488-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Ленинградского областного суда о проверке конституционности статьи 78 Уголовного кодекса Российской Федерации» Конституционный Суд РФ разъяснил: «То обстоятельство, что статья 78 УК… предусматривает истечение сроков давности в качестве основания освобождения лица от уголовной ответственности, а не от наказания, и что она должна применяться судами с учетом положений части второй статьи 27 и части восьмой статьи 302 УПК… само по себе не может свидетельствовать о неопределенности в вопросе о ее соответствии Конституции Российской Федерации, поскольку предполагает освобождение лица от уголовного преследования и уголовной ответственности в случае, если прекращение уголовного дела осуществляется с его согласия. Если же обвиняемый возражает против прекращения уголовного дела, оно подлежит рассмотрению в обычном порядке, и в случае постановления обвинительного приговора ему назначается наказание с освобождением от его отбывания (так как исполнение наказания явилось бы избыточным применением уголовной ответственности)»629.

Как видим, Конституционный Суд РФ избрал в качестве критерия согласие обвиняемого на прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию. В случае отсутствия такого согласия судебное разбирательство проводится в обычном порядке и заканчивается (при доказанности виновности подсудимого в совершении преступления) постановлением обвинительного приговора с освобождением от наказания даже при наличии истекшего срока давности. Поскольку, как полагает Конституционный Суд РФ, в таком случае «вынесение постановления о прекращении уголовного дела ввиду истечения сроков давности становится невозможным…»630.

Отметим, что Конституционный Суд РФ также оперирует двумя терминами при обозначении вида давности, предусмотренного ст. 78 УК: из изученных нами 17 решений Конституционного Суда РФ в 11 (65 %) – «давность уголовного преследования» и только в 1 (6 %) – «давность привлечения к уголовной ответственности».

Все вышеизложенное наводит на мысль, что законодатель не вполне определился с отраслевой принадлежностью института давности. Не предопределяя пока окончательное авторское решение этого вопроса, следует отметить, что некая материально-правовая и процессуальная «двойственность» прослеживается на всем пути его исторического развития.

По отраслевой принадлежности в системе российского законодательства данный институт всегда являлся и сейчас является материально-правовым, так как именно в уголовном законе всегда закреплялись его базовые элементы – сами сроки давности, порядок их исчисления и уголовно-правовое последствие их истечения. Но при этом в его состав всегда включались нормативные предписания, так или иначе отражающие процессуальный аспект давности, что выражалось в следующем.

Во-первых, в зависимости продолжительности сроков давности от стадий уголовного судопроизводства (Уголовное уложение 1903 г.631).

Во-вторых, в обозначении рассматриваемого вида давности и уголовно-правового последствия истечения сроков давности с использованием термина, присущего уголовно-процессуальному законодательству, не позволяющего теории и практике воспринять его как однозначно уголовно-правовой («давность привлечения к уголовной ответственности», «лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности» – УК РСФСР 1960 г.632).

В-третьих, в обозначении уголовно-правовых последствий истечения сроков давности процессуальными терминами, отражающими процедурный аспект («срок для возбуждения судебного преследования («для возбуждения преследования», «для возбуждения дел») полагается» – Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в переиздании 1885 г.633, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.634; «уголовное преследование не может иметь места» – УК РСФСР 1926 г.635).

В-четвертых, во введении в институт давности условий применения сроков давности, имеющих явно выраженный процессуальный характер. Они ставили материально-правовое последствие истечения сроков давности в жесткую зависимость от отсутствия уголовно-процессуальной деятельности компетентных государственных органов и должностных лиц («безгласность преступления» – Свод законов Российской империи 1832 г.636 и 1842 г.637, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.638, в том числе и в переиздании 1885 г., Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.; «отсутствие производства» – Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 г.; «отсутствие производства или следствия по делу» – УК РСФСР 1922 г.639, УК РСФСР 1926 г.) либо от отсутствия ее результата («необнаружение виновного» – Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., в том числе и в переиздании 1885 г.).

В-пятых, во введении в состав института давности нормативных предписаний, бланкетных по форме изложения, то есть неприменимых без обращения к положениям уголовно-процессуального закона (правило об удвоении давностных сроков в случае сокрытия или уклонения от следствия или суда – УК РСФСР 1922 г.; условие применения сроков давности в виде несокрытия от следствия и суда – УК РСФСР 1926 г., УК РСФСР 1960 г.; либо в виде неуклонения от следствия и суда – действующий УК).

В истории научных изысканий по «уголовной давности» обнаруживается немало фактов, свидетельствующих о том, что и дореволюционная, и советская, и современная наука не смогли до конца определиться в вопросе об отраслевой принадлежности рассматриваемого института. Приведем лишь два наиболее показательных.

Факт первый. В уголовно-правовой литературе дореволюционного и советского периодов высказывались сомнения в отраслевой принадлежности института давности. Некоторые из теоретиков уголовного права не считали институт давности «чисто» уголовно-правовым, полагая, что ему присущ смешанный характер (смешанная материально-правовая и процессуальная отраслевая природа).

В частности, у Н. С. Таганцева мы находим следующие рассуждения: «…Давность или влияет на устранение или прекращение уголовного преследования и в этом отношении входит в группу процессуальных условий, или вместе с тем делает излишним и нецелесообразным само наказание, а потому относится и к институтам материального уголовного права»640. Кроме того, Н. С. Таганцев располагал сведениями, что большинство немецких криминалистов признают смешанный характер этого института^641.

В советский период подобную точку зрения отстаивал Н. Д. Дурманов: «Нормы о давности, будучи в основном нормами материального уголовного права, вместе с тем имеют существенные черты уголовно-процессуального права… Давность… с одной стороны, означает освобождение от наказания, что относится к уголовному праву. С другой стороны, исключается возможность привлечения к уголовной ответственности и какого-либо производства по делу… что относится к уголовно-процессуальному праву…»642. С ним был солидарен В. Е. Смольников: «Институт давности привлечения к уголовной ответственности весьма условно можно назвать уголовно-правовым…»; «норма о давности… обладает определенной двойственностью: освобождение от наказания – это область уголовного права; освобождение от привлечения к уголовной ответственности – область уголовного процесса»643.

Схожей позиции придерживались авторы, обратившиеся к более широкой проблематике института освобождения от уголовной ответственности, куда включалось освобождение «за давностью». Так, Л. В. Лобанова, в обоснование своего мнения о комплексности освобождения от уголовной ответственности как института уголовного и уголовно-процессуального права, приводила следующие доводы: «…Налицо регулирование двоякого рода отношений: уголовно-материальных и уголовно-процессуальных. В регулировании такого комплекса отношений участвуют нормы различные по характеру… Но ни совокупность материальных норм, ни нормы процессуальные в отдельности не могут обеспечить цельного, относительно законченного правового регулирования освобождения от уголовной ответственности… Следовательно, говоря о «комплексных» институтах уголовного и уголовно-процессуального права, мы имеем в виду те правовые образования, уголовно-материальные и процессуальные нормы которых, будучи направленными на регулирование неразрывно связанных уголовных и уголовно-процессуальных отношений, вне связи друг с другом не могут обеспечить цельного, относительно законченного регулирования соответствующего участка общественных отношений…»644.

И в настоящее время немало авторов считают, что институт давности представляет собой комплексный институт уголовного и уголовно-процессуального права (либо давность входит в комплексный институт освобождения от уголовной ответственности), причем эта точка зрения разделяется и теоретиками уголовного права, и учеными-процессуалистами^645.

Более того, были и такие ученые, которые настаивали на уголовно-процессуальной принадлежности института давности.

По сведениям Н. С. Таганцева, немецкий криминалист Биндинг относил учение о давности исключительно к процессу^646. Русский теоретик уголовного права дореволюционного периода А. В. Лохвицкий высказывался весьма категорично: «…Место для учения о давности не в Уложении о преступлениях и наказаниях, а в Уставе Уголовного Судопроизводства. Постановлениями о давности определяются права прокурора вчинать иск только в течение определенного времени по совершении преступления – вопрос чисто процессуальный»647. Советский процессуалист А. А. Лиеде так аргументировал свое мнение: «Давность уголовного преследования – это условие, при котором, несмотря на наличие преступления, исключается производство по уголовному делу. Но вместе с тем это одно из нескольких подобных условий, отнесенных к процессуальному праву… Предмет правового регулирования во всех перечисленных случаях один – отношение следственных органов, прокуратуры или суда к лицу, совершившему преступление. Все эти условия, в том числе и условие давности уголовного преследования, – это не условия преступности или наказания (область материального права), а условия деятельности по осуществлению уголовного преследования в связи с наличием состава преступления. Следовательно, правовые нормы, регламентирующие указанные отношения, подлежат включению не в материальное, а в процессуальное право»648.

Факт второй. Многие теоретики уголовного права, занимаясь поиском «основы давности» (по терминологии Н. С. Таганцева – авт.), обычно в числе первых называли процессуальные соображения. Хотя и оговаривались, что «для обоснования давности приводится обыкновенно целый ряд соображений»649, и «что давность должна быть оправдываема не одними процессуальными соображениями, но и основаниями материального права»650. Эти процессуальные соображения мы находим практически у всех дореволюционных исследователей давности – у Н. С. Таганцева, К. Я. Яневич-Яневского, В. К. Саблера, А. А. Пионтковского, И. Я. Фойницкого, В. В. Есипова, Л. С. Белогриц-Котляревского^651, причем почти у всех они стоят именно на первом месте. Данные процессуальные соображения в разных формах изложения, но одинаково по своей сути описываются авторами, поэтому приведем лишь одно из высказываний в защиту процессуальных соображений. Так, В. В. Есипов писал: «С протечением времени становится все более и более трудным установление на суде фактов и обстоятельств, относящихся к данному преступлению и обусловливавших последнее. Время, таким образом, разрушительно действует на всю совокупность доказательств данного преступления; а это, в свою очередь, делает затруднительным самое ведение уголовного преследования и не приводит его ни к каким результатам»652.

Особняком в ряду сторонников рассматриваемой точки зрения стояла позиция И. Я. Фойницкого, которому процессуальное основание давности представлялось «практически наиболее сильным, уловимым, наглядным»653.

В советский период тоже имелись ученые (например, С. В. Познышев, Д. Хан-Магомедов), обосновывавшие давность обстоятельствами процессуального характера, в частности, следующими: с течением времени утрачиваются вещественные и иные доказательства, в памяти свидетелей сглаживаются детали преступления и т. п., то есть основание давности состоит в трудностях ведения уголовного процесса по делам о преступлениях, совершенных много лет назад^654. У А. А. Герцензона, в его теоретическом обосновании давности, на первом месте мы находим именно процессуальные соображения: «Истечение длительного срока со времени совершения преступления лишает судебное рассмотрение актуальности, создавая вместе с тем дополнительные затруднения для предварительного и судебного следствия»655.

Подобные суждения высказываются и современными авторами (например, Ю. М. Ткачевский, А. В. Наумов, С. И. Никулин)656, при этом все они не являются сторонниками признания института давности комплексным уголовно-правовым и уголовно-процессуальным институтом.

А вот Д. В. Орлову процессуальные соображения, сходные с приведенными выше, представляются настолько значимыми, что он включает их в обоснование своего мнения о комплексном характере института: «Давность представляет собой комплексный институт, материально-правовые основания которого тесно связаны с процессом правоприменения и непосредственно испытывают на себе его влияние…»657.

Приведенные факты, однако, не свидетельствуют, на наш взгляд, о том, что институт давности является комплексным, имея смешанную материально-правовую и процессуальную природу, а тем более не относится к числу институтов уголовно-процессуального права. Вместе с тем, как полагаем, существуют определенные исторические предпосылки, создающие иллюзию неявности отраслевой природы института давности, невозможности признать его полноценным материально-правовым институтом без «следов процессуальности». Однако эта иллюзия создается только при поверхностном подходе. Углубленное исследование зарождения и всей истории развития института давности, а также его социальной обусловленности ставит все на свои места.

В отечественное законодательство нормативные предписания об «уголовной давности» стали вводиться сравнительно поздно – со второй половины XVIII века.

По мнению Государственного совета, высказанному в 1824 году, до 1775 года в российских законах не было никакой давности на преступления^658. Научные исследования конца XIX в., специально посвященные «уголовной давности», тоже подтверждают, что давности, как ясно сформулированного института, до этого времени не было: ни Судебники 1497 г. и 1550 г., ни Соборное уложение 1649 г., ни законодательство времен Петра Великого и его преемников, ни другие постановления по части уголовной не содержат никаких постановлений, относящихся до давности^659.

Впервые нормативные предписания об «уголовной давности» появились в Манифесте Екатерины II от 17 марта 1775 года «О высочайше дарованных разным сословиям милостях, по случаю заключенного мира с Портою Оттоманскою», то есть возникновение «уголовной давности» приходится на эпоху просвещенного абсолютизма в России. Только к этому моменту юридическое мышление оказалось в состоянии признать давность необходимым компонентом карательной деятельности российского государства, и к 1775 году сформировались две основные идеи, которые обусловили ее появление в российском законодательстве: во-первых, гуманистическая идея прощения, снисхождения, милости к преступнику, во-вторых, двуединая идея уголовно-правовой и уголовно-процессуальной целесообразности. Суть этой двуединой идеи состоит в том, что государство признает целесообразными уголовно-процессуальную деятельность и применение мер уголовной репрессии к лицам, совершившим преступления, не бесконечно долго, а в пределах установленных им сроков. Материализованным воплощением этой идеи является законодательное закрепление сроков давности как временнóй границы, за которой государство отказывается от запоздалой, а потому неэффективной уголовно-процессуальной деятельности по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел и соответственно от запоздалой, а потому неэффективной уголовной ответственности (на тот исторический период – неэффективного наказания).

Поясним, какие соображения позволяют нам признать социальную обусловленность института давности именно целесообразностью и именно в ее уголовно-правовом и уголовно-процессуальном двуединстве.

По нашему представлению, установление временнóй границы в виде срока давности является отражением в праве категории «своевременность», которая тесно переплетается с категорией «целесообразность». В интересующем нас аспекте целесообразность характеризуется разумностью, полезностью действия или принятия решения в определенный период времени, то есть соответствием этого действия или решения определенному промежутку времени^660. Своевременность в праве, таким образом, служит показателем целесообразности, то есть тем временны`м моментом, который определяет разумность и полезность принятия юридически значимых решений, а также разумность и полезность продолжительности правореализационной деятельности. Для сферы уголовного права эти общетеоретические положения означают оперативность правоприменительной деятельности, которая, как известно, осуществляется в процессуальной форме. То есть своевременность выявления и раскрытия преступлений, своевременность осуществления уголовно-процессуальной деятельности по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел (уголовно-процессуальный аспект) и, соответственно, своевременность реализации уголовной ответственности (уголовно-правовой аспект) являются показателями целесообразности. Однако государство, отдавая себе отчет в существовании латентной преступности, а также в ограниченности его сил и средств по одинаково оперативному реагированию на все выявленные преступления, вынуждено устанавливать определенную временнýю границу, позволяющую избежать несвоевременных, неэффективных, к тому же дорогостоящих процессуальных процедур. Таким образом, государство признает целесообразными уголовно-процессуальную деятельность и применение мер уголовной репрессии к лицам, совершившим преступления, не бесконечно долго, а в пределах установленных им сроков давности, как временнóй границы, за которой отказывается от запоздалой, а потому неэффективной уголовно-процессуальной деятельности по расследованию, рассмотрению и разрешению уголовных дел и соответственно от запоздалой, а потому неэффективной уголовной ответственности.

Наш вывод о том, что институт давности, не будучи комплексным, является уголовно-правовым, не свидетельствует о непоследовательности авторской позиции в признании его социальной обусловленности двуединой идеей уголовно-правовой и уголовно-процессуальной целесообразности. Эта идея, будучи одним из основополагающих начал, отражает социальную и правовую потребность в его существовании в российском законодательстве. Но она предопределяет наличие данного института именно в материальном уголовном праве, так как преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия устанавливаются только уголовным законом. Уголовно-правовое последствие «давно» совершенного преступления – отказ государства от запоздалой реализации уголовной ответственности, вызванный запоздалостью, несвоевременностью, неэффективностью процессуальной деятельности, оформляется в уголовном законе в виде освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности. Для уголовно-процессуального же законодательства, в соответствии с отраслевой дифференциацией предметов регулирования, есть свое отраслевое поле – регламентация процессуального порядка применения нормативных предписаний ст. ст. 78 и 94 УК об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

Как видим, теоретические споры об отраслевой природе института давности ведутся уже не одно столетие, но сторонники разных точек зрения никакими доводами не могут убедить друг друга в правильности своей позиции. Хотя невозможно отрицать, что полемика в науке – явление нормальное, так как именно в споре рождается истина, но для рассматриваемого института ее незавершенность оказалась «роковой». Теоретическая иллюзия неявности отраслевой принадлежности института давности, невозможности признать его полноценным материально-правовым институтом без «следов процессуальности» существует параллельно с рассогласованностью уголовно-процессуальных предписаний с уголовно-правовыми предписаниями о давности, носящей характер коллизии, с нестабильной и противоречивой судебной практикой.

Подчеркнем еще одно обстоятельство: несмотря на более чем 200-летнюю историю, у рассматриваемого института до настоящего времени нет собственного терминологического обозначения, включающего указание на явление, погашаемое давностью. Причем не только в законодательстве и правоприменительной практике (что проиллюстрировано выше), но и в доктрине. В научной литературе дореволюционного, советского и современного периодов обнаруживается около двадцати терминов, используемых авторами для обозначения анализируемого вида давности, в частности: «давность преступления», «давность совершения преступления», «давность, погашающая преступление», «давность привлечения к уголовной ответственности», «давность уголовной ответственности», «давность обвинительная» или «обвинительная давность», «давность обвинения» или «давность на обвинение», «давность осуждения», «давность уголовного преследования», «давность преследования», «давность, погашающая уголовное преследование», «давность, погашающая преследование», «давность процессуальная», «давность, отменяющая иск или следствие», «давность, погашающая возможность возбуждения уголовного преследования и ответственности», «уголовная давность», «уголовно-правовая давность». Таким образом, влияние процессуальной составляющей обнаруживается также и в терминологических обозначениях давности, принятых в науке уголовного права дореволюционного, советского и современного периодов.

За всю историю существования института давности только УК 1960 г. содержал термин, обозначающий рассматриваемый вид давности, – «давность привлечения к уголовной ответственности», то есть с акцентуацией на явлении, находящемся в конечной фазе срока давности. Однако опыт этот оказался крайне неудачным в связи восприятием его правоприменительной практикой как термина, присущего уголовно-процессуальному законодательству^661.

Думается, что адекватное терминологическое обозначение, выражающее специфику давности рассматриваемого вида и одновременно учитывающее общесмысловое значение слова «давность» (отдаленность во времени совершения, возникновения чего-нибудь, длительное существование чего-нибудь), от наречия «давно» (много времени тому назад, в течение долгого времени)662, должно быть иным. Оправданным в теоретическом отношении и целесообразным в практическом плане представляется обозначить анализируемые вид давности и институт давности «давность преступления», с акцентуацией на явлении, находящемся в начальной фазе срока давности.

Такой подход в теоретическом плане возможен потому, что с давностью уголовный закон одновременно связывает два юридически значимых последствия: 1) прекращение уголовно-правового отношения, «давно» возникшего в результате совершения лицом преступления; 2) возникновение правоотношения между государством и этим лицом по освобождению его от уголовной ответственности, в связи с тем, что в течение «долгого» времени не была осуществлена ее реализация.

В истории российского уголовного права, как мы убедились, всегда существовали и существуют сейчас два основных подхода к обозначению явления, погашаемого давностью, и, соответственно, видов давности. При первом подходе акцент делается на явлении, находящемся в начальной фазе срока давности; соответственно в терминологическом обозначении вида давности отражается как давно произошло преступление. При втором подходе акцент делается на явлении, находящемся в конечной фазе срока давности; соответственно в терминологическом обозначении вида давности отражается, как долго могут не наступать уголовно-правовые последствия совершения преступления. Принципиально ни один из этих подходов нельзя признать методологически неверным, оба они восприняты российским законодательством (например, «давность привлечения к ответственности» – в Налоговом кодексе РФ и в Кодексе РФ об административных правонарушениях, «давность несчастного случая» – в Трудовом кодексе РФ).

Но в практическом плане терминологическое обозначение «давность преступления», то есть с акцентуацией на явлении, находящемся в начальной фазе срока давности, представляется предпочтительнее. Это открывает возможности придать институту давности преступления формальную определенность в системе уголовного и уголовно-процессуального права, устранить существующую межотраслевую коллизию, перейти к формированию стабильной и непротиворечивой практики применения института давности преступления.

В связи с изложенным представляется целесообразным в ст. 78 УК везде вместо однословного термина «давность» использовать составной термин «давность преступления». Соответственно сроки, указанные в ст. 78 УК, будут обозначаться как «сроки давности преступления». Кроме того, нужно привести терминологию, используемую в УПК для обозначения давности преступления, а также для обозначения уголовно-правового последствия истечения сроков давности преступления, в соответствие с УК. В связи с этим полагаем необходимым сделать следующее: а) п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК изложить в новой редакции: «3) истечение сроков давности, предусмотренных статьями 78 или 94 Уголовного кодекса Российской Федерации»; б) в ч. 3 ст. 214 УПК слова «сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности» заменить словами «сроки давности, предусмотренные статьями 78 или 94 Уголовного кодекса Российской Федерации»; в) в ч. 3 ст. 414 УПК слова «привлечения к уголовной ответственности» исключить; г) в ч. 2 ст. 465 УПК слова «срока давности уголовного преследования» заменить словами «срока давности преступления».

Относительно упомянутой выше рассогласованности с уголовным законом ч. 8 ст. 302 УПК, предписывающей в случае истечения срока давности постановить обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания, в контексте позиции Конституционного Суда РФ о допустимости этого в случае, если обвиняемый возражает против прекращения уголовного дела, отметим следующее.

Учитывая четко обозначенное в уголовном законе правовое последствие истечения сроков давности – освобождение от уголовной ответственности, универсальной процессуальной формой фиксации для такого освобождения, как, впрочем, и для освобождения от уголовной ответственности по любым другим законным основаниям, в зависимости от стадии уголовного судопроизводства, служат отказ в возбуждении уголовного дела, то есть фактически отказ от еще не начинавшегося уголовного преследования лица либо прекращение уже начатого уголовного преследования.

Однако решение вопроса о возможности прекращения уголовного преследования в связи с истечением срока давности на стадии судебного разбирательства осложняется, если лицо против этого возражает. В таком случае производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке. При этом, как представляется, возражения против прекращения уголовного преследования по нереабилитирующему основанию могут иметь значение лишь до того, как судом будет установлена виновность подсудимого в совершении преступления, поскольку у данного лица сохраняется шанс быть оправданным. Сама по себе норма о праве возражения против прекращения по нереабилитирующим основаниям предусмотрена в законе как гарантия соблюдения прав и интересов преследуемого лица. Фактически это проявление принципа «недопустимости поворота к худшему». Поэтому, когда суд на основании проведенного по общим правилам судебного разбирательства приходит к выводу об обоснованности предъявленного обвинения и невозможности вынесения оправдательного приговора, он должен прекратить уголовное преследование в связи с истечением срока давности. Это подтверждается также и тем, что нормы уголовного закона об освобождении лица от уголовной ответственности не ставятся в зависимость ни от усмотрения подсудимого, ни от усмотрения суда. Что касается предусмотренных в уголовном законе случаев возможного освобождения лица от уголовной ответственности (дискреционные основания), то здесь порядок принятия решения должен быть несколько иным. Придя к выводу о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении, суд должен еще раз выяснить у подсудимого – согласен ли он с прекращением в отношении него уголовного преследования по нереабилитирующему основанию. И только в случае повторного возражения лица, информированного о том, что в противном случае будет вынесен обвинительный приговор, суд получает право такой приговор вынести.

Поэтому предлагаем исключить из ч. 8 ст. 302 УПК указание на п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК, так как в случае истечения сроков давности во время судебного разбирательства лицо должно быть освобождено не от наказания, а от уголовной ответственности в порядке ст. 254 УПК.

Несмотря на то что освобождение лица от уголовной ответственности в силу принципа презумпции невиновности само по себе не требует специального процессуального закрепления, поскольку диктуется непосредственно силой уголовного закона и Конституции РФ, практическая правоприменительная деятельность нуждается в определенном упорядочивании уголовно-процессуальных отношений в данной сфере. Однако помимо рассмотренной выше имеется еще ряд нерешенных проблем в этой области. Обозначим некоторые их них.

Начнем с прекращения уголовного преследования в связи с истечением срока давности на предварительном слушании. Поскольку предварительное слушание происходит на судебной стадии уголовного судопроизводства, именно суд в необходимых случаях принимает решение о прекращении уголовного преследования. Деятельность судьи по прекращению уголовного преследования^663 регулируется ст. 239 УПК, из которой следует, что судья может по собственной инициативе прекратить уголовное преследование при обнаружении факта истечения срока давности. При этом дискуссионными, как думается, являются рассуждения о том, что судья, принимая такое решение, «удостоверяется лишь в наличии того или иного юридического факта, который является препятствием для дальнейшего производства, не вдаваясь при этом в исследование существа дела – вопроса о виновности… для установления факта наличия обстоятельств, исключающих производство по делу, достаточно изучения письменных материалов дела и не требуется производства действий, связанных с собиранием доказательств»664. Иначе говоря, по смыслу данного утверждения, для того чтобы прекратить уголовное преследование в связи с истечением срока давности, судье не требуется установление факта причастности лица к совершению преступления, достаточно лишь установить, что указанный срок истек. На наш взгляд, прав А. А. Юнусов, отмечающий, что таким образом, «вообще не вникая в суть данных (принципиальных) вопросов (совершено ли преступление, верна ли квалификация, совершено ли оно именно данным обвиняемым и т. д. – З. С.), суд должен формально принять «на веру» каждое из утверждений стороны уголовного преследования, изложенных в материалах уголовного дела, и при формальном совпадении указанных признаков с их нормативной «моделью» принять решение о прекращении производства по делу. Тем самым отрицается как фактически общепризнанное основание вынесения процессуальных решений (понимаемых как доказательств), так и право суда быть самостоятельным субъектом доказывания»665.

Любое реабилитирующее или нереабилитирующее основание прекращения уголовного преследования требует от суда вхождения в вопросы доказанности виновности или невиновности лица. Однако согласно стандартам справедливого правосудия вопрос о виновности или невиновности лица может разрешаться только в судебном разбирательстве с полноценным и непосредственным исследованием доказательств на основе их свободной и независимой оценки судом. Отсюда следует, что стадия предварительного слушания, не предполагающая возможности для суда вхождения в существо уголовного дела, теоретически не предназначена для реализации института прекращения уголовного преследования в связи с истечением срока давности.

Между тем отказаться от возможности прекращения уголовного преследования при подготовке уголовного дела к судебному разбирательству судьей не представляется возможным. Слишком много сил и средств ушло бы на разбирательство уголовных дел, когда вопрос о необходимости их прекращения очевиден уже на данной стадии. Здесь социальная полезность «процессуальной экономии» оказывается предпочтительнее формальных требований права. Гарантией же от ошибочных судебных решений о прекращении уголовного преследования в связи с истечением срока давности, является согласие лица, в отношении которого принимается такое решение.

Определенные трудности возникают и при истечении срока давности при производстве по уголовным делам, подсудным мировому судье. Особенностью производства по уголовным делам частного обвинения является то, что в соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК уголовные дела о преступлениях, указанных в ч. 2 ст. 20 Кодекса, возбуждаются в отношении конкретного лица путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд. Основаниями для отказа в принятии заявления потерпевшего или его законного представителя (то есть в возбуждении уголовного дела) закон называет несоответствие требованиям ч. 4, 5, 6 ст. 318 УПК, а также подача заявления в отношении лица, указанного в п. 2 ч. 1 ст. 147 УПК (лицо, в отношении которого применяется особый порядок производства по уголовным делам – ст. 447 УПК).

В то же время ст. 24 УПК содержит целый перечень оснований, наличие которых влечет отказ в возбуждении уголовного дела. Получается, что если мировой судья при принятии заявления потерпевшего к рассмотрению обнаружит истечение срока давности, он не может отказать в принятии такого заявления, то есть фактически в возбуждении уголовного дела. Если же при истечении срока давности уголовное дело будет возбуждено, что повлечет рассмотрение уголовного дела мировым судьей, следует констатировать нарушение ст. 78 УК, требующей освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности. Поэтому, солидаризируясь с В. Балакшиным, В. Балакшиным, полагаем, что для приведения норм, содержащихся в ст. ст. 318, 319 УПК, в соответствие с уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными нормами следует наделить судью «полномочиями по результатам рассмотрения заявления потерпевшего отказывать в возбуждении уголовного дела, если истекли сроки давности, в связи с актом амнистии и по другим предусмотренным в УПК РФ основаниям»666.

Определенные проблемы правоприменения вызывает и ситуация, когда срок давности истечет после провозглашения обвинительного приговора суда, но до его вступления в законную силу. В соответствии с ч. 1 ст. 390 УПК приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном порядке, если он не был обжалован сторонами. Согласно ч. 1 ст. 389^4 УПК апелляционные жалоба, представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копий приговора, определения, постановления. Следовательно, возможна ситуация, когда срок давности истечет в указанные десять суток.

УПК никак не регламентирует процедуру освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности в случае, если он истек в течение десяти дней после провозглашения обвинительного приговора суда, предназначенных для его обжалования. Анализ существующих уголовно-процессуальных норм позволяет сделать вывод о следующих возможных вариантах развития данной ситуации.

1. Статья 253 УПК предусматривает основания для отложения судебного разбирательства. Если суд обнаружит, что истечение срока давности произойдет после провозглашения обвинительного приговора, но до его вступления в законную силу, то он на основании этого откладывает судебное разбирательство на определенный срок с тем, чтобы следующее судебное заседание состоялось уже после истечения давностного срока.

2. Суд, постановляя обвинительный приговор, разъясняет осужденному его право на обжалование приговора на том основании, что после провозглашения приговора истечет срок давности. В результате обжалования суд апелляционной инстанции должен отменить обвинительный приговор и прекратить уголовное дело либо изменить приговор в связи с истечением срока давности.

3. После истечения срока давности и вступления обвинительного приговора суда в законную силу он может быть обжалован в суд кассационной инстанции осужденным, его защитником и законными представителями. В результате рассмотрения уголовного дела уже суд кассационной инстанции отменит приговор и прекратит производство по уголовному делу.

Интересен пример из практики Верховного Суда РФ. В п. 8 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2005 г. (утвержден постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 1 марта 2006 г.) указывается: «По приговору суда от 18 июня 2003 г. Г. и С. осуждены по ст. 119 УК и п. «д», «ж», «к» ч. 2 ст. 105 УК. Кассационным определением от 22 декабря 2003 г. приговор в отношении Г. и С. оставлен без изменения. Преступление, предусмотренное ст. 119 УК, С. и Г. совершили 27 июня 2001 г. К моменту рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, то есть после поступления дела в суд, но до его рассмотрения и вступления приговора суда в законную силу (22 декабря 2003 г.), истекли сроки давности по ст. 119 УК, предусмотренные п. «а» ч. 1 ст. 78 УК. В связи с этим приговор суда и кассационное определение в отношении осужденных Г. и С. в части осуждения их по ст. 119 УК изменены: в связи с истечением сроков давности уголовного преследования за преступление, предусмотренное ст. 119 УК, осужденные освобождены от наказания, назначенного по этой статье УК»667.

Таким образом, срок давности в приведенном примере истек 27 июня 2003 г. Обвинительный приговор был вынесен 18 июня 2003 г., то есть за девять дней до истечения давностного срока. Приговор суда вступил в законную силу из-за обжалования в кассационном порядке 22 декабря 2003 г. Суд кассационной инстанции не обнаружил истечения срока давности и приговор оставил без изменения.

Президиум Верховного Суда РФ как суд надзорной инстанции установил факт истечения срока давности до вступления приговора суда в законную силу, на основании чего приговор и кассационное определение в части осуждения по ст. 119 УК изменил и освободил осужденных от наказания. Решение суда надзорной инстанции обосновано в части изменения кассационного определения, так как по истечении срока давности лицо, совершившее преступление, подлежит освобождению от уголовной ответственности. Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что оснований для изменения приговора, установленных ст. 379 УПК, в данном случае не было, так как суд первой инстанции, постановляя обвинительный приговор 18 июня 2003 г., с точки зрения института освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности не нарушил ни уголовно-процессуальный закон, ни уголовный закон. Принимать решение об освобождении С. и Г. от уголовной ответственности вследствие истечения срока давности должен был суд кассационной инстанции.

Поэтому, на наш взгляд, целесообразным было бы закрепление в уголовно-процессуальном законе специальной нормы, регламентирующей полномочия суда после провозглашения приговора и до его вступления в законную силу. В рамках этих полномочий следовало бы установить, что при истечении срока давности в этот период суд выносит постановление о прекращении уголовного дела.

И последней проблемой, на которую хотелось бы обратить внимание, является недостаточное правовое регулирование ситуации, когда срок давности истекает по одному из нескольких преступлений либо в отношении одного из подсудимых. Анализ практики показывает, что и здесь нет единообразия правоприменения.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем кассационном определении от 20 октября 2005 г. № 55-005-12 указала следующее: «М. признан виновным и осужден за убийство А., убийство С. с целью скрыть другое преступление, П. – за нанесение побоев, подстрекательство к убийству А., пособничество в убийстве С. с целью скрыть другое преступление, а З. – за пособничество в убийстве С. с целью скрыть другое преступление… Преступления совершены 24 марта 2003 г. … Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части осуждения П. по ст. 116 УК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Верховного суда Республики Хакасия от 22 декабря 2004 г. в отношении П. в части осуждения его по ст. 116 УК РФ отменить и дело в этой части в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить в связи с истечением сроков давности уголовного преследования»668.

Через полгода, 7 февраля 2006 г., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в аналогичной ситуации принимает другое решение в отношении приговора, по которому осуждено несколько лиц за совершение преступлений различных категорий. К моменту заседания суда кассационной инстанции сроки давности по преступлениям небольшой тяжести (ст. ст. 115, 316 УК) истекли. С учетом этого судебная коллегия указала, что «осужденные Виноградов А. А., Ильчигулов по ст. 115, ч. 1, УК РФ, Панчак по ст. 316 УК РФ, подлежат освобождению от наказания, поскольку на момент рассмотрения дела в кассационной инстанции истекли сроки давности уголовного преследования по названным статьям» и определила: «приговор Оренбургского областного суда от 30 августа 2005 г. в отношении Ильчигулова Шамиля Рахматуллаевича, Панчака Александра Леонидовича, Виноградова Александра Александровича изменить, освободить от наказания Ильчигулова, Виноградова А. А. по ст. 115, ч. 1, УК РФ, Панчака по ст. 316 УК РФ»669.

Полагаем, что применительно к таким случаям необходимо установить уголовно-процессуальную норму, прямо предписывающую прекратить уголовное дело в части в связи с истечением сроков давности.

Все вышеизложенное позволяет заключить, что регламентация в УК процессуального порядка применения нормативных предписаний ст. ст. 78 и 94 УК об освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности нуждается в совершенствовании, впрочем, как и сами нормативные предписания УК о давности преступления требуют усовершенствования^670.

§ 2.5. ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ НОРМ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО ПРИМЕНЕНИЮ ПРИНУДИТЕЛЬНЫХ МЕР МЕДИЦИНСКОГО ХАРАКТЕРА

Между уголовными и уголовно-процессуальными законами в части регулирования принудительных мер медицинского характера имеется тесная взаимосвязь. Содержание уголовно-процессуального права в значительной степени предопределяется содержанием норм уголовного права^671. В частности, понятие вменяемости или невменяемости лица, основания уголовной ответственности существенно воздействуют на порядок применения принудительных мер медицинского характера; принудительное лечение может быть назначено судом только определенному кругу лиц, перечень которых установлен в ст. 97 УК.

Вопросы применения принудительных мер медицинского характера могут быть полно и правильно разрешены только комплексно, то есть в рамках уголовного права и уголовного процесса.

Вся деятельность по применению принудительных мер медицинского характера подчинена принципам и строится в соответствии с ними. Принципы при применении принудительных мер медицинского характера есть, прежде всего, конкретизация общих начал уголовного права и процесса.

Принципы уголовного права и процесса – это требования, определяющие содержание норм, в том числе и норм, касающихся оснований назначения, порядка применения, категорий лиц, видов принудительных мер медицинского характера.

Рассматривая принципы как основополагающие начала, руководящие идеи, основные правила поведения, необходимо согласиться с мнением о важности выделения и показа в научных работах основополагающих правовых требований, в соответствии с которыми должен совершаться правоприменительный процесс^672. Поэтому раскрывая, в чем же конкретно проявляется роль некоторых уголовно-правовых и уголовно-процессуальных принципов при применении принудительных мер медицинского характера, необходимо определить, какие требования вытекают из этих основополагающих начал применительно к данной деятельности.

Если говорить о соотношении принципов таких отраслей права, как уголовное и уголовно-процессуальное, то оно находится в рамках соотношения самих отраслей права.

На международном уровне действуют Принципы защиты лиц с психическими заболеваниями и улучшения психиатрической помощи (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 46/119 от 17 декабря 1991 г.)673. Этот документ закрепил 25 руководящих принципов, содержащих основные гарантии и права лиц, нуждающихся в оказании психиатрической помощи, и задержанных на основе психического заболевания, которые частично нашли свое воплощение в российских конституционных положениях (ст. ст. 3, 5, 6, 8, 7, 17, 18, 20–44, 49, 50 Конституции РФ)674. В частности, Принцип 20 состоит в том, что в отношении лиц, совершивших запрещенные уголовным законом деяния, если предполагается или установлено, что они страдают психическим заболеванием, общие принципы защиты подлежат применению в полном объеме с такими минимальными, необходимыми в данных обстоятельствах изменениями и исключениями, которые не будут наносить ущерб их правам.

Всю деятельность по применению принудительных мер медицинского характера пронизывают принципы законности и гуманизма, установленные Конституцией РФ, УК и УПК.

Верховенство закона (ст. 15 Конституции РФ) подразумевает, что в практике работы правоприменительных органов должны неуклонно соблюдаться все нормы института принудительных мер медицинского характера, реализация их должна осуществляться только в рамках закона. Данное требование направлено на исключение любых форм произвола, упрощенчества при решении вопросов применения названных мер, возможность отступления от нормативных предписаний.

С учетом изложенного законность применения принудительных мер медицинского характера – это точное и неуклонное соблюдение и исполнение норм, регулирующих порядок применения принудительных мер медицинского характера органами предварительного расследования, прокуратуры, судом и всеми лицами, участвующими в деле.

В содержание рассматриваемого принципа входит требование законности, обоснованности и мотивированности определений суда, постановлений судьи, прокурора, следователя и дознавателя (ч. 4 ст. 7 УПК). Указанные решения должны излагать обстоятельства, предусмотренные законом, полно, со ссылкой на доказательства, нормы права. Законность предполагает соответствие всего процесса применения принудительных мер медицинского характера нормативным предписаниям, касается не только решений об их избрании, отмене или изменении, но и всех иных действий, совершаемых при их применении. Это проявляется в закрепленных в законе требованиях как «обоснованность ходатайства» (ст. 108 УПК), «если суд признает постановление следователя… незаконным или необоснованным…» (ст. 214 УПК), «в случае возникновения сомнений в обоснованности…» (ст. 207 УПК) и т. п.

В правоприменительном плане законность означает допустимость применения принудительных мер медицинского характера строго по целевому назначению, только при наличии оснований, в порядке, предусмотренном законом, лишь компетентными лицами и только к лицам, относительно которых имеется прямое указание в законе. Здесь имеется в виду и правильность процессуального оформления, следование порядку применения принудительных мер медицинского характера, то есть соблюдение уголовно-процессуальных норм, и наличие законных оснований для назначения, выбор вида принудительного лечения, то есть соблюдение и уголовно-правовых норм.

Проявлением принципа гуманизма в уголовном процессе служат нормы об уважении чести и достоинства (ст. 9 УПК), о неприкосновенности жилища (ст. 12 УПК), о тайне переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 13) и т. д. Это тесно связано с уголовно-правовым содержанием принципа гуманизма, в соответствии с которым уголовное законодательство обеспечивает безопасность человека в самом широком понимании, а наказание и иные меры уголовно-правового характера (к которым относятся принудительные меры медицинского характера) не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ст. 7 УК).

Такая цель принудительных мер медицинского характера, как излечение психически больного лица или улучшение его состояния (ст. 98 УК), в высшей степени гуманна, она определяет смысл и содержание всего процесса их применения. Ценность рассматриваемого принципа проявляется и в обеспечении безопасности самого больного лица и общества в целом от его опасных деяний.

Исключительное значение принципа гуманизма для правильного формирования практики применения принудительных мер медицинского характера заключается и в отношении к человеку как к объекту уголовно-правовой охраны, под которой подразумевается заботливое, уважительное отношение к человеческому достоинству лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Обращение в литературе к принципу гуманизма в большинстве случаев сводится к обозначению двух его сторон с разными акцентами: гуманизм к потерпевшим от преступления, гуманизм к субъекту преступления^675. На наш взгляд, принцип гуманизма необходимо рассматривать шире.

Положение ч. 2 ст. 7 УК, учитывая, что к иным мерам уголовно-правового характера относятся принудительные меры медицинского характера, необходимо скорректировать, указав его распространение и на лиц, совершивших общественно опасные деяния, предусмотренные уголовным законом, а не только преступления.

Мы согласны с тем, что наиболее ярко гуманистические начала уголовного судопроизводства проявляются в процессуальных статусах участников процесса и сфере применения мер процессуального принуждения^676. Степень гуманности государства к лицам, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, определяется тем, насколько действующее законодательство предоставило им возможность знать о состоянии и движении уголовного дела, насколько активно и самостоятельно они могут участвовать в уголовно-процессуальной деятельности и насколько реально они могут защищать свои права и законные интересы.

Центральное место среди принципов занимает принцип равенства всех перед законом и судом. Равенство сторон перед законом понимается, что ко всем гражданам применяется одно уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, никто не пользуется при этом никакими преимуществами, не подвергается никаким ограничением в правах, кроме как законодательно предусмотренных.

Основу содержания принципа равенства граждан перед законом в уголовном праве и процессе применительно к рассматриваемой деятельности составляют требования равных оснований для применения принудительных мер медицинского характера (ст. 4 УК) и равных условий производства по их применению (ст. ст. 15, 18 УПК).

Большинство авторов, говоря об этом принципе как об уголовно-правовом, относят его к равенству оснований уголовной ответственности, единой юридической квалификации^677. Применительно к принудительным мерам медицинского характера это требование означает единую юридическую оценку совершенных общественно опасных деяний в соответствии с уголовным законом.

Справедливо указание на необходимость расширительного толкования текста ст. 4 УК в соответствии с ее заголовком, поскольку заголовок распространяет принцип равенства на граждан (в тексте же говорится только о лицах, совершивших преступление)678. Мы полагаем, распространение должно быть осуществлено как на лиц, совершивших преступления, потерпевших, лиц, исполняющих и применяющих законы, так и на лиц, совершивших общественно опасные деяния.

На правоприменительном уровне реализация принципа равенства граждан перед законом осуществляется посредством обязанности установления в каждом конкретном случае всех обстоятельств, предусмотренных ст. 434 УПК, независимо от характера деяния, вида психического расстройства лица.

Рассматриваемый принцип подразумевает не только обязанность следовать ему, но и право психически больного лица требовать равного к себе отношения в ходе правоприменения.

Русский философ и правовед И. А. Ильин отмечал, что люди различны по реальным свойствам, но они равны по своему человеческому достоинству. В связи с этим «справедливая норма не может возлагать одинаковые обязанности на ребенка и на взрослого, на бедного и на богатого, на женщину и на мужчину, на больного и здорового…». Он отмечал, что справедливость требует, чтобы правовые нормы были соразмерны свойствам и деяниям людей. Право должно поддерживать равенство между людьми, чтобы каждый мог вести достойное существование^679. Именно в силу психического состояния некоторых лиц законодатель предусмотрел особые условия производства по делам о применении принудительных мер медицинского характера в отношении них, а также дополнительные гарантии обеспечения и соблюдения их прав и законных интересов. Данное положение можно рассматривать как обоснованное, законное отступление от общеправового принципа равенства, но не его нарушение.

Формулировка принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК) такова, что не просто провозглашает право на защиту, но и делает акцент на его гарантированности. В этой связи при применении принудительных мер медицинского характера данный принцип приобретает особое значение.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным, если лицо в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. При производстве по делу о применении принудительных мер медицинского характера предусмотрено обязательное участие защитника с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не принимал участие в деле (ст. 438 УПК). Право на защиту неотделимо от гарантий его осуществления. Поэтому, если защитник не приглашен самим лицом или его законным представителем, то дознаватель, следователь или суд обязаны обеспечить его участие в уголовном судопроизводстве, а защитник в лице адвоката не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

Гарантией реализации права на защиту следует рассматривать положение закона об обязательности привлечения к участию по рассматриваемой категории дел законного представителя (ст. 437 УПК). Законный представитель на протяжении всего предварительного расследования и при рассмотрении дела во всех судебных инстанциях представляет законные интересы лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, и защищает его права.

Еще одним аспектом указанного принципа является обязанность лиц, ведущих предварительное расследование, прокуроров, судей осуществлять действия, направленные на содействие защите лиц, в отношении которых решается вопрос о применении принудительного лечения. Названные должностные лица должны выявлять как уличающие, так и оправдывающие лицо обстоятельства, своевременно обнаруживать наличие у него психических недостатков и в этой связи обеспечивать охрану его личных и имущественных прав. Последнее, в частности, проявляется в обязанности своевременного помещения в случае необходимости лица в психиатрический стационар (ст. 435 УПК), в выделении в отношении таких лиц уголовного дела в отдельное производство (ст. 436 УПК) и др.

Отправным положением рассматриваемого принципа является наделение лица комплексом таких прав, реализация которых позволила бы ему, прежде всего, самому защищать свои права и законные интересы. Именно на это ориентирует ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, где говорится, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».

Принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 123 Конституции РФ и ст. 15 УПК, предполагает требование разграничения функций обвинения и защиты друг от друга и от судебной деятельности, наделение сторон равными процессуальными правами и обязанностями для отстаивания своих интересов.

Роль принципа состязательности при применении принудительных мер медицинского характера заключается в том, что для обеспечения равноправия сторон законодатель предоставил стороне защиты (защитнику, законному представителю) ряд дополнительных гарантий, поскольку осуществление охраны своих прав и представление интересов самим лицом с психическим расстройством затруднено или невозможно (ст. ст. 51, 53, 437 УПК).

Принцип состязательности подразумевает не просто допуск к делу защитника и законного представителя, а реальное обеспечение участия указанных субъектов в уголовном процессе на самых его ранних стадиях (ст. ст. 437, 438 УПК). Как проявление указанного принципа следует рассматривать обязанность следователя в постановлении о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера указывать доводы защитника и других лиц, оспаривающих основания для применения названных мер, если они были заявлены (ч. 4 ст. 439 УПК).

Положение сторон в судебном заседании по данной категории дел отличается некоторым своеобразием: судебное следствие начинается с «изложения прокурором доводов о необходимости применения к лицу, которое признано невменяемым или у которого наступило психическое расстройство, принудительной меры медицинского характера» (ч. 2 ст. 441 УПК); прокурор в заключении обосновывает необходимость применения к лицу принудительных мер медицинского характера; как правило, в судебном заседании не участвует само лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера и др. Поэтому, как представляется, роль суда по таким делам, несмотря на создаваемый его образ арбитра, независимого, беспристрастного наблюдателя за состязанием сторон, заключена не только в создании необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, но и в обязанности истребовать и исследовать по собственной инициативе доказательства для проверки доводов, приведенных сторонами. Именно от активности и настойчивости суда зависит, каким будет разбирательство дела, поверхностным и формальным, либо всесторонним и объективным.

В тесной связи с принципом состязательности состоит преду-смотренный ст. 17 УПК принцип свободы оценки доказательств, который распространяет свое действие как на суд, так и на прокурора, следователя, дознавателя. Данный принцип требует оценивать доказательства по внутреннему убеждению на основе их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью.

Применительно к производству о принудительных мерах медицинского характера это означает, что никакие доказательства, в том числе и относительно наличия (или отсутствия) психического расстройства, по делу не имеют для субъектов доказывания заранее установленной силы. Выводы судебно-психиатрической экспертизы должны оцениваться наряду с другими доказательствами и могут быть положены в основу решения лишь при их подтверждении другими материалами дела. При оценке доказательств правоприменители должны руководствоваться законом, то есть учитывать нормы уголовно-процессуального закона относительно допустимости доказательств (ст. 75 УПК), а также совестью, то есть чувством нравственной ответственности за совершаемые действия.

Охрана прав и свобод человека и гражданина, уважение чести и достоинства в уголовном судопроизводстве (ст. ст. 9 и 11 УПК) означают обязанность следователя, дознавателя, прокурора, судьи при выполнении процессуальных действий и вынесении решений не допускать унижения чести и достоинства участвующих в деле лиц и применять к ним принудительные меры медицинского характера в случаях наличия достаточных оснований, в порядке и пределах, предусмотренных законом. Данные принципы определяют взаимоотношения между органами государства и участвующими в деле лицами, когда первые обязаны охранять честь, достоинство, права и законные интересы участвующих в деле лиц, вторые – обладать и активно пользоваться правовыми средствами защиты от унижающего с ними обращения^680.

Охрана прав и интересов лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, осуществляется при выполнении требований о своевременности избрания, отмены и изменения данных мер, относится к вопросу о своевременном и раннем выявлении психической неполноценности лица, безотлагательном назначении судебно-психиатрической экспертизы, в случае необходимости перевода лица в психиатрический стационар в порядке ст. 435 УПК. Безотлагательность применения, отмены и изменения указанных принудительных мер основана не только на быстроте уголовного процесса, но и на правильности избрания надлежащего, соответствующего условиям конкретного дела вида принудительного лечения в интересах больного.

Незаконность применения, неправильность выбора или несвоевременность изменения, отмены принудительной медицинской меры может повлечь неблагоприятные для лица последствия, связанные с ограничением его конституционных прав на свободу и личную неприкосновенность, на безопасность и охрану здоровья. Подобные нарушения дают лицу право на реабилитацию в порядке, предусмотренном главой 18 УПК^681.

Принцип неприкосновенности личности имеет общеправовое, общегосударственное значение, носит универсальный характер (ст. 22 Конституции РФ, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод).

При применении принудительных мер медицинского характера действие данного принципа проявляется в закрепленной законодателем возможности помещения лица, у которого установлен факт психического заболевания, в психиатрический стационар лишь на основании решения суда (ст. 435 УПК). Данное положение распространяется как на лиц, в отношении которых избрана мерой пресечения содержание под стражей (для обеспечения содержания психически больных лиц в условиях, исключающих угрозу их жизни и здоровья – ч. 3 ст. 10 УПК), так и на других лиц, которые в силу своего психического расстройства и представляемой опасности (для себя и окружающих) нуждаются в содержании и лечении в условиях изоляции. Судебный контроль за названными действиями обусловлен значительными ограничениями прав личности при их осуществлении.

Принцип презумпции невиновности (ч. 1 ст. 49 Конституции) выступает способом установления виновности или невиновности лица к совершенному деянию. Закрепленные в УК принципы вины (ст. 5) и основания уголовной ответственности (ст. 8) выступают определяющими для принципов уголовного процесса, с помощью которых они реализуются в правоприменительной деятельности. Данный принцип также имеет значение для правильного формирования практики применения принудительных мер медицинского характера. Последние применяются только в случае доказанности совершения преступления или общественно опасного деяния определенным лицом. Недопустимо применение принудительных мер медицинского характера к лицу, относительно которого имеются сомнения в его причастности к общественно опасному деянию или виновности в совершении преступления.

С презумпцией невиновности связано и требование исключительности применения принудительных мер медицинского характера только по основаниям, предусмотренным в законе. В связи с этим неправомерное применение принудительных мер медицинского характера подразумевает и случаи назначения названных мер при симуляции психических расстройств, когда действительно виновные лица избегают таким образом уголовной ответственности и наказания.

Принцип справедливости охватывает своим содержанием все другие принципы и предопределяет их содержание. Справедливость заключается в том, что общественно опасные деяния невменяемых лиц, которыми причиняется вред, не остаются без внимания государства: ведется уголовно-процессуальная деятельность по применению принудительных мер медицинского характера; собираются доказательства обстоятельств совершенного деяния определенным лицом, характера и размера причиненного вреда; учитываются интересы потерпевшего. Справедливой является и норма закона о назначении наказания, его исполнении в отношении лица, заболевшего после совершения преступления, лишь в случае его выздоровления и устранения препятствий к этому, если не истекли сроки давности и не возникли иные основания для прекращения уголовного дела (ст. 446 УПК). Принцип справедливости проявляется и в наметившейся дифференциации видов принудительных мер медицинского характера.

Категория «справедливость» с древнейших времен вызывает много дискуссий, всегда выступала критерием оценки поступков людей в соотношении с их полезностью или вредностью для общества. Верно, что принцип справедливости включает в себя необходимость восстановления нарушенных негативным воздействием прав и свобод личности, незаконно и необоснованно нарушенных интересов общества и государства, обязанность органов юстиции принять все предусмотренные законом меры для правильного разрешения дела, правильной правовой оценки^682.

Некоторые авторы считают, что сама постановка вопроса о справедливости или несправедливости применяемых к невменяемому принудительных мер медицинского характера (при условии доказанности факта причинения им вреда) невозможна. «Можно говорить об их большей или меньшей гуманности, об эффективности или неэффективности средств лечения и обеспечения безопасности общества, о лучших или худших условиях исполнения принудительных мер медицинского характера, но не более того»683.

По нашему мнению, справедливость – категория, которая пронизывает все нормы института принудительных мер медицинского характера. Поэтому применение названных мер даже при доказанности совершения лицом деяния, но при отсутствии опасности этого лица для себя или других лиц будет несправедливым. Также несправедливым следует считать назначение судом какого-либо вида принудительных мер медицинского характера без учета нуждаемости именно в них, поскольку условия содержания и лечения лиц при разных видах значительно различаются (например, амбулаторное принудительное лечение не связано с изоляцией лица от общества, а помещение в психиатрические стационары это предполагает). Кроме того, производство по применению принудительных мер медицинского характера должно отвечать требованиям ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, определяющим критерии справедливости любой судебной процедуры, с учетом специфики данной категории рассматриваемых дел.

Объективность, всесторонность и полнота исследования обстоятельств дела – важное требование для уголовного судопроизводства. Это положение было закреплено в ст. 20 УПК РСФСР. Отсутствие данного требования в УПК правомерно критикуется учеными^684.

В свете этого принципа недопустим перенос акцента с выяснения самого факта совершения общественно опасного деяния на исследование психического состояния больного лица с тем, чтобы решить вопрос о возможности применения к нему принудительной меры медицинского характера. Безусловная доказанность совершения общественно опасного деяния именно данным лицом на основе всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела судом является обязательной и необходимой предпосылкой для решения вопроса о возможности применения принудительных мер медицинского характера.

Гласность предполагает открытость всех институтов, стадий и участников процесса для социального контроля, доступность информации для общественности. Этим, с одной стороны, обеспечивается контроль, но, с другой – возникает опасность разглашения сведений, составляющих, в частности, врачебную тайну.

Гласность различают общую (возможность присутствия на суде всех желающих, а также освещения всего происходящего для общественности, прежде всего, в средствах массовой информации) и гласность сторон (право обеих сторон присутствовать при проведении процессуальных действий, знакомиться со всеми материалами дела, делать заявления)685.

Принцип гласности сторон применительно к участникам процесса при применении принудительных мер медицинского характера предполагает их право знать обо всех действиях, связанных с указанным производством, и корреспондирующую обязанность субъектов применения мер предоставлять названным лицам интересующие их сведения в соответствующих случаях. Это служит гарантией законности и обоснованности применения принудительных мер медицинского характера, условием соблюдения прав личности в данной области.

Действие общей гласности в рассматриваемой сфере двояко трактуется в литературе. Чаще всего звучит мнение о необходимости ограничения гласности по таким делам. Обосновывается это особенностями лица, в отношении которого решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера, его неспособностью нести ответственность за свои действия^686. Как аргументы в пользу установления закрытого судебного заседания по данной категории дел приводятся: наличие душевного заболевания, диагностика которого является врачебной тайной; негативное влияние на психику лица оглашения подобной информации в судебном заседании^687.

Есть авторы, которые полагают, что принцип гласности не препятствует полному, объективному и всестороннему рассмотрению дела, при этом сохраняют свое значение средства общественного контроля над деятельностью, сам процесс оказывает определенное воспитательное и предупредительное воздействие^688.

Представляется, что ограничение гласности возможно на общих основаниях, предусмотренных ст. 241 УПК, по мотивированному постановлению судьи. Нет необходимости для дел о применении принудительных мер медицинского характера устанавливать исключительно закрытый характер судебного разбирательства, поскольку в основном рассмотрение подобной категории дел происходит в отсутствие самого лица. И в такой ситуации оставлять решение вопроса о применении принудительного лечения на кабинетное усмотрение судьи, прокурора, адвоката содержит опасность возвращения нас во времена использования психиатрии для изоляции «неудобных» граждан. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении также указал, что судья в постановлении о назначении судебного заседания может принять решение о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании с учетом положений ст. 241 УПК, в том числе, если разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению охраняемой федеральным законом врачебной тайны^689.

Вышеизложенное позволяет говорить о большом значении принципов уголовного судопроизводства в практической правоприменительной деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры, судов.

Изучение взаимосвязи уголовно-правовых и процессуальных институтов принудительных мер медицинского характера предполагает поиски таких форм применения указанных мер, которые сочетают быстроту и обоснованность с надежными гарантиями прав личности.

Поскольку применение принудительных мер медицинского характера – комплексный правовой институт, то любое несоответствие между его уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными нормами не может не создать препятствий в его реализации. Ярким подтверждением этого являются нормы, регулирующие основания применения принудительных мер медицинского характера.

Неоднозначное понимание оснований применения (назначения) рассматриваемых мер приводит к многочисленным ошибкам в этой области. Эта ситуация может быть устранена только в результате изучения взаимосвязанных процессов в развитии науки и практики уголовного и уголовно-процессуального права, выявления трудностей при их осуществлении в деятельности правоохранительных органов, суда.

Понятие «применение принудительных мер медицинского характера» относится к уголовно-процессуальным категориям, поскольку означает деятельность по реализации требований уголовного права. Деятельность такого рода свидетельствует о наличии именно процессуальных отношений, хотя основания для применения принудительных мер медицинского характера, цели, виды относятся к предмету уголовно-правового регулирования. Уголовный закон употребляет понятие «применение принудительных мер медицинского характера», не раскрывая его сущности (ст. ст. 97, 98 УК). Производство о применении принудительных мер медицинского характера ведется следователем с момента установления факта психического заболевания лица, а окончательно меры назначаются только судом в постановлении либо в приговоре. Следовательно, применение^690 принудительных мер медицинского характера надо рассматривать как длящийся процесс, непременно включающий в себя судебное разрешение. В связи с этим представляется, что процесс (производство) применения принудительных мер медицинского характера осуществляется и на этапе предварительного расследования, а их применение (назначение, продление, изменение, прекращение) – только судом при наличии оснований, предусмотренных законом.

Применению принудительных мер медицинского характера должны предшествовать уголовно-правовые и процессуальные условия, то есть такие обстоятельства, которые свидетельствуют о нуждаемости лица в принудительном лечении и необходимости ввиду этого производства по уголовному делу в особом порядке, предусмотренном главой 51 УПК, либо в соблюдении ряда дополнительных процессуальных гарантий при производстве по делу в общем порядке (ст. ст. 51, 203 УПК).

Принудительные меры медицинского характера могут быть применены лишь к лицу, совершившему деяние, запрещенное уголовным законом (п. 1 ч. 1 ст. 442 УПК). Там, где нет преступления либо запрещенного общественно опасного деяния, или оно не установлено, либо не доказана причастность к нему лица, применение принудительных мер медицинского характера в отношении него недопустимо. То есть эти обстоятельства являются одним из условий появления уголовно-процессуальных отношений, касающихся принудительных мер медицинского характера.

Обязательным предварительным условием является также психическое расстройство лица: лишившее лицо во время совершения общественно опасного деяния возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ст. 21 УК); снизившее возможность лица в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ст. 22 УК), лишающее лицо возможность осознавать фактический характер своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч. 1 ст. 81 УК).

Первичность уголовно-правового условия по отношению к акту применения принудительных мер медицинского характера проявляется не только в том, что от наличности и установленности первого зависимо приведение в действие второго, но и в том, что при избрании того или иного вида принудительных мер медицинского характера свойства субъекта, характер общественно опасного деяния, преступления имеют определяющее значение.

Таким образом, уголовно-правовые условия применения принудительных мер медицинского характера представляют собой содержащиеся в уголовном законодательстве правовые требования, свидетельствующие о возможности производства о применении принудительных мер медицинского характера и дальнейшего их действия только при наличии уголовно-процессуальных условий. К моменту применения принудительных мер медицинского характера наличие указанных условий должно быть доказано в установленном законом порядке и материалы об этом должны быть в уголовном деле. Это уже процессуальная сторона вопроса, обозначающаяся в виде понятия «доказанность». Поэтому существует нерасторжимая связь уголовных и уголовно-процессуальных условий.

Уголовно-процессуальные условия применения принудительных мер медицинского характера – это обстоятельства процессуального характера, образующие процессуально-правовую базу для функционирования института принудительных мер медицинского характера и говорящие о возможности приведения их в действие только при наличии соответствующих данных. Так, одни из них (например, наличие возбужденного уголовного дела) показывают общую возможность применения принудительных мер медицинского характера, другие (наличие предусмотренных законом уголовно-правовых оснований и их доказательств) определяют необходимость их применения, третьи (обстоятельства, перечисленные в ст. 445 УПК) определяют необходимость продления, изменения, отмены принудительных мер медицинского характера и т. д. Поскольку эти условия установлены уголовно-процессуальным законом или вытекают из его норм, они есть правовые требования, призванные, как и уголовно-правовые условия, обеспечить законность и обоснованность применения принудительных мер медицинского характера. Они способствуют правильному, своевременному использованию указанных мер.

Для назначения принудительной меры медицинского характера требуется наличие оснований, т. е. таких данных, которые имеют решающее значение в вопросе их применения к конкретному лицу. Они устанавливаются сведениями фактического характера, указывающими на существование обстоятельств, диктующих необходимость назначения названных мер.

Основания применения принудительных мер медицинского характера – вопрос, правильное понимание которого в сочетании с неукоснительным соблюдением относящихся к нему требований закона со стороны следственных и судебных работников, по существу предопределяет правомерность и обоснованность применения названных принудительных средств.

Статья 97 УК названа «Основания применения принудительных мер медицинского характера». В ней перечисляются категории лиц (ч. 1), условия, при которых возможно применение принудительных мер медицинского характера (ч. 2), содержатся положения о правовом регулировании порядка их исполнения (ч. 3) и возможных последствиях при их неприменении судом (ч. 4).

Вопрос о том, что включают в себя основания применения принудительных мер медицинского характера, в юридической литературе является дискуссионным. Одни авторы под ними понимают совокупность обстоятельств, которые определяют необходимость применения (либо неприменения) принудительных мер к душевнобольным, условия и порядок их применения^691. То есть обосновывается совокупность уголовных и процессуальных условий. Другие определяют их как совокупность обстоятельств, необходимых для назначения принудительных мер медицинского характера психически больным лицам, совершившим преступные или общественно опасные деяния^692. Третьи пишут об этих основаниях как о единстве трех условий, обозначенных в ст. 97 УК^693.

Некоторые ученые различают понятия основания назначения и условия применения принудительных мер медицинского характера, понимая под основаниями общественную опасность лица, страдающего психическими расстройствами, а под условиями применения – совершение лицом общественно опасного либо преступного деяния и наличие у него психического расстройства^694. Ряд ученых единственным основанием применения принудительных мер медицинского характера называет общественную опасность психически больного лица, совершившего уголовно-противоправное деяние^695.

Авторы Теоретической модели УК говорят о комплексе факторов: 1) факт совершения лицом общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, либо преступления; 2) наличие у лица, его совершившего, психического расстройства, алкоголизма либо наркомании; 3) необходимость лечения такого лица вследствие его психического состояния, вызывающего опасность причинения вреда себе или окружающим^696.

Совершенно очевидно, что такой разнобой в изображении оснований применения принудительных мер медицинского характера не может не ввести в заблуждение практических работников в понимании данного вопроса и не сказаться отрицательно на практике их применения.

Смысловое значение термина «основание» – опора предмета, явления; причина, достаточный повод, оправдывающие что-нибудь; наиболее существенные обстоятельства, главное, на чем зиждется что-либо, а термин «условие» – обстоятельство, от которого что-нибудь зависит, которое способствует чему-нибудь, определяет возможность осуществления чего-либо^697. Условие есть то, от чего зависит реальная жизнь оснований, что сопутствует основаниям при выборе конкретного вида принудительных мер медицинского характера, имеет вспомогательное значение в смысле обеспечения режима законности и гарантий прав личности при ее избрании. Наличие оснований говорит о нуждаемости лица в принудительных мерах медицинского характера. Если таких оснований нет, то независимо от условий назначение принудительного лечения недопустимо.

По нашему мнению, под основаниями назначения принудительных мер медицинского характера следует понимать совокупность таких факторов, связанных с предусмотренными законом категориями лиц, которые в случае их установления с необходимостью влекут применение к ним принудительных мер медицинского характера.

Одобряя идею комплексного подхода^698, полагаем, что уголовно-правовым основанием является совокупность факторов^699: 1) совершение лицом общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, либо преступления; 2) наличие у лица психического расстройства, исключающего его вменяемость; наличие у лица психического расстройства, делающего невозможным назначение наказания либо его исполнение; наличие у лица, совершившего преступление, психического расстройства, не исключающего вменяемости; наличие у лица, совершившего в возрасте старше восемнадцати лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, расстройства сексуального предпочтения (педофилии), не исключающего вменяемости; 3) наличие опасности этого лица для себя, других лиц или возможности причинения им иного вреда в силу характера совершенного деяния и его психического расстройства.

Для назначения принудительного лечения к различным категориям лиц, указанным в ст. 97 УК, необходимо установление той или иной совокупности элементов факторов, каждый из которых является необходимым.

В первом пункте (первый фактор) различаются преступления и общественно опасные деяния. Это связано с различием между категориями лиц, к которым применяются принудительные медицинские меры.

Второй фактор (наличие психического расстройства и его влияние на поведение лица) может быть установлен только с помощью специальных познаний и исследования этих вопросов экспертами-психиатрами. Поэтому обязательным условием предварительного расследования по таким делам является проведение судебно-психиатрической экспертизы.

Необходимость установления третьего фактора (наличие опасности для себя, других лиц или возможность причинения иного вреда) следует из нормы о том, что принудительные меры медицинского характера всем перечисленным категориям лиц назначаются лишь тогда, когда психические расстройства связаны с «возможностью причинения данными лицами иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц» (ч. 2 ст. 97 УК).

Под «иным существенным вредом» в литературе предлагают понимать, например, уничтожение имущества, поджог дома^700, лишение жизни^701, вред, ущерб для общества, самого лица, который он, возможно, нанесет в будущем^702. Это оценочный признак, который никак не определен в законе, что не способствует улучшению его применения в судебно-следственной практике.

Указание на «иной существенный вред» предполагает, что суд должен указать, какой именно, обосновать его существенность. С нашей точки зрения, причинение вреда в любом случае представляет опасность для охраняемых общественных отношений и выделение признака «существенный» является излишним.

Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ в уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство РФ внесены изменения, согласно которым появилась еще одна категория лиц, к которым возможно применение принудительных мер медицинского характера^703. При этом эта категория ограничена возрастом (старше 18 лет), характером совершенного преступления (против половой неприкосновенности несовершеннолетнего до 14 лет), диагнозом психического расстройства (расстройство сексуального предпочтения (педофилия), не исключающего вменяемости).

Как видим, в ст. 102 УК введена ч. 2^1, согласно правовым установлениям которой, вне зависимости от времени последнего освидетельствования и от принятого решения о прекращении применения принудительных мер медицинского характера суд на основании внесенного ходатайства администрации учреждения, исполняющего наказание, назначает судебно-психиатрическую экспертизу в отношении лица, указанного в п. «д» ч. 1 ст. 97 УК, в целях решения вопроса о необходимости применения к нему принудительных мер медицинского характера в период условно-досрочного освобождения или в период отбывания более мягкого вида наказания, а также после отбытия наказания. Суд на основании заключения судебно-психиатрической экспертизы может назначить принудительную меру медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра или прекратить ее применение.

Таким образом, уголовный закон допускает повторное назначение принудительных мер медицинского характера в отношении отдельной категории осужденных после их отмены, в том числе после отбытия наказания. Контроль за их применением возлагается на уголовно-исполнительные инспекции (ст. 16 УИК РФ). В соответствии со ст. 397 УПК этот вопрос решается судом в порядке исполнения приговора.

Представляется, законодатель расширяет задачи принудительных мер медицинского характера, включив в них контроль за поведением лиц, отбывших наказание. Однако это не характерно для российских принудительных мер медицинского характера.

Для законодательства зарубежных стран, наоборот, типичен более широкий институт мер исправления и безопасности^704. На человека с психическими аномалиями как бы ложится дополнительная обязанность по более тщательному контролю за своими нездоровыми страстями^705.

Например, в Великобритании в 2006 г. министр внутренних дел Джон Рейд издал приказ, согласно которому педофилы, проживающие рядом со школами, должны сменить место жительства. Решение было принято после того, как издательство «News of the World» представило список 60 освобожденных из тюрьмы педофилов, которые проживают в непосредственной близости от учебных заведений^706.

Мерой безопасности, направленной на защиту общества от сексуально опасных преступников, в США является информирование жителей места, где поселился освобожденный из мест заключения насильник, о его судимости. Как мера безопасности и предупреждения рецидива преступлений воспринимаются обязательная регистрация отбывших срок лиц в соответствующих органах по месту жительства, электронный мониторинг преступников^707. В 2006 г. начала работу общеамериканская онлайновая база данных лиц, совершивших сексуальные преступления, к которой присоединились все 50 штатов^708.

Американское законодательство предусматривает также ряд превентивных мер в отношении лиц, склонных к совершению половых преступлений, так называемым «сексуальным психопатам». Законы различных штатов о «сексуальных психопатах» различаются как в определении лиц, подпадающих под названную категорию, так и по видам принимаемых к ним мер. Типичным является отнесение к этой категории лиц тех, кто совершил половые преступления или обнаруживает склонность к их совершению. Такие лица, как правило, направляются в лечебный центр и содержатся до устранения их опасности для общества.

Полагаем, что выделение лиц, страдающих расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости, в отдельную категорию, к которой применяется принудительная мера медицинского характера, не является эффективной мерой противодействия преступности против половой неприкосновенности несовершеннолетних, так как указанное заболевание является просто одним из видов психических расстройств, не исключающих вменяемости, указанных в п. «в» ч. 1 ст. 97 УК, и исключительно медикаментозное излечение таких лиц сомнительно. За этой категорией необходимо устанавливать дополнительные меры контроля за их поведением после отбытия наказания, а не меры медицинского характера.

В заключении на законопроект о принудительном лечении лиц, страдающих расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости, Общественная палата РФ также указывала, что «правовая природа такого расстройства в соответствии с законом идентична правовой природе психического расстройства, не исключающего вменяемости… необходимо закрепить положения о применении судом особых (в том числе и жестких) мер контроля в отношении подобных лиц»709.

Отмечают, что медикаментозное лечение не меняет сексуальный интерес пациента, а лишь уменьшает его сексуальное желание в целом. Также необходимо учитывать, что действие медикаментов антиандрогенной терапии обратимо. Не исключена и вероятность того, что лица, страдающие расстройством сексуального предпочтения, могут применять инъекции тестостерона, сводящие на нет влияние препаратов, подавляющих действие мужских половых гормонов^710.

В зарубежных странах помимо медикаментозного лечения применяется поведенческая терапия, оргазмическая переориентация, аверсивная терапия, когнитивно-поведенческая терапия^711.

Психологи утверждают, что после выхода из тюрьмы у лиц, совершивших сексуальное насилие в отношении детей, в большинстве случаев происходит рецидив, поэтому задача психиатрии заключается не в попытке лечения педофилии (они утверждают, что это неизлечимо), а в попытке научить педофилов контролировать свои желания^712. Лечение педофилии представляет значительные трудности и может быть эффективным только при наличии осознанного согласия и твердой установки на терапию у пациента. Прогноз в большинстве случаев сомнительный^713.

Кроме того, по утверждению экспертов-психиатров^714, сексуальные действия в отношении малолетних далеко не всегда определяются расстройством сексуального предпочтения в виде педофилии. Так, по разным данным, число лиц с педофилией среди обвиняемых в противоправных сексуальных действиях в отношении несовершеннолетних составляет не более 50 %. Достаточно распространены и другие механизмы подобных действий, не связанные с устойчивыми и доминирующими побуждениями к сексуальной активности с детьми. К примеру, известны случаи утери возрастной дифференциации объекта сексуального влечения под влиянием интоксикационных воздействий (различные формы опьянения). Возможно формирование сексуальных педофильных импульсов и в случаях тяжелых психических расстройств, обусловливающих неспособность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими.

Таким образом, эта категория лиц количественно будет представлена очень незначительно.

Соответственно, если лицо совершило иное преступление (например, преступление против половой неприкосновенности лица, достигшего 14 лет), страдает расстройством сексуального предпочтения (педофилией) и представляет опасность в связи с этим состоянием или, наоборот, совершило преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего 14 лет, но страдает иным психическим расстройством, не исключающим вменяемости, к нему буду применяться принудительные меры медицинского характера в «обычном» порядке, без указанных выше обременений. В этом случае, даже если у лица, к которому принудительная мера медицинского характера применялась параллельно с исполнением наказания, изменилось психическое состояние, которое требует дальнейшего стационарного лечения, помещение осужденного в психиатрический стационар производится в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законодательством РФ о здравоохранении, а не уголовным законодательством (ст. 104 УК).

Статья 196 УПК («Обязательное назначение судебной экспертизы») дополнена п. 3^1 где предусмотрено новое основание для обязательного назначения судебно-психиатрической экспертизы^715. Целью экспертного исследования является вопрос о необходимости применения принудительного лечения лица после отбытия им наказания (а также в период условно-досрочного освобождения или в период отбывания более мягкого наказания). Экспертам в своем заключении рекомендовано указывать диагноз (наличие или отсутствие расстройства сексуального предпочтения в форме педофилии), а также наличие или отсутствие необходимости применения к осужденному после отбытия им наказания амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра в соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 97 и п. «а» ч. 1 ст. 99 УК^716.

Полагаем, в основание для такого назначения принудительного лечения входит также фактор связанности психического расстройства с возможностью причинения этими лицами иного существенного вреда, опасностью для себя или других лиц (данный вывод следует из анализа ст. ст. 97, 102 УК).

Законодатель ошибочно указал на необходимость назначать именно судебно-психиатрическую экспертизу, поскольку, как верно отмечено, природа такого расстройства, как педофилия, может носить не только психический, но и психологический характер. Поэтому возможно потребуется не просто психиатрическая, а комплексная психолого-психиатрическая экспертиза^717.

Эксперты ФГБУ ГНЦССП им. В. П. Сербского также поясняют, что сама по себе диагностика педофилии осуществляется в соответствии с критериями, содержащимися МКБ-10, т. е. проводится врачами-психиатрами. Но при диагностике педофилии могут наблюдаться трудности, препятствующие выявлению всей совокупности необходимых диагностических критериев, которые преодолимы в рамках уже комплексного сексолого-психиатрического исследования^718.

Наряду с уголовно-правовыми основаниями применения принудительных мер медицинского характера существуют процессуальные, закрепленные в уголовно-процессуальном законе.

Статья 433 УПК («Основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера») в п. 1, 2 фактически воспроизводит соответствующие уголовно-правовые нормы (ст. 97 УК).

При этом уголовно-процессуальный закон обязывает следователя в постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера изложить «основание для применения принудительной меры медицинского характера» (п. 2 ч. 4 ст. 439), «доводы защитника и других лиц, оспаривающих основание для применения принудительной меры медицинского характера, если они были высказаны» (п. 3 ч. 4 ст. 439), что свидетельствует о практической значимости рассматриваемого вопроса.

Уголовно-процессуальным основанием для назначения принудительных мер медицинского характера, на наш взгляд, является совокупность доказательств: 1) совершения общественно опасного деяния, запрещенного уголовным законом, либо преступления; 2) наличия у лица психического расстройства, исключающего вменяемость; наличие у лица психического расстройства, препятствующего назначению или исполнению наказания; наличие у лица, совершившего преступление, психического расстройства, не исключающего вменяемости; наличие у лица, совершившего в возрасте старше восемнадцати лет преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего четырнадцатилетнего возраста, расстройства сексуального предпочтения (педофилии), не исключающего вменяемости; 3) имеющаяся опасность причинения лицом иного вреда, его опасность для себя или других лиц в силу характера совершенного деяния и психического расстройства.

Особо необходимо отметить, что поскольку основания должны быть установлены и отражены в материалах дела и в постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (п. 2 ч. 4 ст. 439 УПК), здесь подразумевается доказанная совокупность фактических данных, свидетельствующих, что лицо может совершить действия, угрожающие причинением вреда либо опасностью для самого себя или окружающих лиц, если не применить к нему принудительных мер медицинского характера. Когда таких доказательств нет или их недостаточно, нет и оснований для применения принудительных мер медицинского характера.

Из изложенного видно, что основания принудительных мер медицинского характера в части установления опасности лица носят прогностический характер (дают возможность сделать лишь предположение). Возможность эта должна вытекать из материалов уголовного дела (не только из заключения эксперта по результатам проведенной судебно-психиатрической экспертизы, но и из других доказательств). Лишь при этом условии может быть обеспечено законное и обоснованное применение принудительных мер медицинского характера и защита граждан от ограничения их прав действием этих мер.

Соответственно, совокупность доказательств указанных обстоятельств, составляющих уголовно-процессуальное основание, должна быть такой, чтобы она обусловливала также двоякий вывод: достоверный – о наличии необходимого объема доказательственных фактов, предположительный – о возможном в будущем нежелательном поведении лица. О наличии данных для обоснованных предположений могут свидетельствовать, в частности, факты, характеризующие тяжесть, иные имеющие значение особенности деяния, личность и образ ее жизни, особенности течения заболевания ранее, в настоящее время и прогноз развития на будущее, наличие ранее судимости, отбывание наказания в местах лишения свободы, применение ранее аналогичных мер воздействия, асоциальные установки лица, склонность к бродяжничеству и т. д.

Таким образом, рассмотренные выше условия и основания применения принудительных мер медицинского характера составляют уголовные и уголовно-процессуальные предпосылки данного правоприменительного процесса. Условия определяют допустимость производства о применении этих мер, а основания делают необходимым их применение, поэтому имеют первостепенное значение в правильном их осуществлении.

Реализация норм уголовного права может быть эффективной только при условии, если уголовно-процессуальные нормы представляют в распоряжение органов и иных участников уголовно-процессуальной деятельности достаточно четкие правила^719.

Соответствие уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм друг другу, как известно, проверяется практикой, поэтому ее постоянное изучение в направлении устранения имеющихся «разногласий» между уголовными и уголовно-процессуальным правом – задача правовой науки, в первую очередь теории уголовного и уголовно-процессуального права. Именно трудности, с которыми сталкиваются правоприменители, позволяют утверждать, что многие законодательные предписания в рассматриваемой области весьма противоречивы и непоследовательны.

Основания назначения, основания для отказа в назначении принудительных мер медицинского характера, предусмотренные ч. 1, 2 ст. 443 УПК, противоречат основаниям, содержащимся в ч. 1, 2 ст. 97 УК и продублированным в ч. 2 ст. 433 УПК. Законодатель в ч. 1 ст. 443 УПК обязывает суд вынести постановление о применении принудительных мер медицинского характера к лицу, признав лишь доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, тогда как в соответствии с ч. 2 ст. 97 УК эти меры назначаются, когда психические расстройства связаны с возможностью причинения лицами «иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц».

Более того, согласно ч. 2 ст. 443 УПК суд выносит постановление о прекращении уголовного дела и об отказе в применении принудительных мер медицинского характера, если лицо не представляет опасности по своему психическому состоянию либо им совершено деяние небольшой тяжести.

Указание на отказ в применении принудительных мер медицинского характера в случае совершения деяния небольшой тяжести является новеллой уголовно-правового характера, введенной законодателем в УПК. При этом в литературе по уголовному процессу авторами прямо указывается как на основание для отказа в применении принудительных мер медицинского характера – совершение лицом деяния небольшой тяжести^720. В судебной практике также имеют место отказы в применении принудительных мер медицинского характера по этому основанию^721. Такое положение дезинформирует правоприменителей.

Специалисты утверждают, что в одних случаях психически больной, даже совершивший тяжкое преступление, в силу заболевания не может совершить повторно общественно опасное деяние, а в других случаях у больного, при незначительном по тяжести деянии, клинические проявления заболевания могут обусловить высокую общественную опасность и вероятность повторного совершения уголовно-противоправного деяния^722.

Введение подобного дополнительного основания для назначения принудительных мер медицинского характера не только противоречит нормам уголовного закона, но и смыслу и содержанию самих принудительных мер медицинского характера^723. При этом непонятно введение такого основания для отказа в применении принудительных мер медицинского характера лишь на стадии судебного разбирательства.

Создавая нормы уголовно-процессуального характера, противоречащие уголовным, законодатель не учитывает основной принцип разделения права на его отрасли: предмет правового регулирования.

При разрешении подобных коллизий практика идет по пути приведения норм уголовного закона в соответствие с нормами уголовно-процессуального права, хотя ст. 7 УПК не предназначена для регулирования материально-правовых отношений^724. Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 29 июня 2004 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. ст. 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы также указал, что положения ч. 1 и ч. 2 ст. 7 УПК распространяются «лишь на случаи, когда положения иных федеральных законов, непосредственно регулирующие порядок производства по уголовным делам, противоречат Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации»725.

Действительно, природа правовой нормы не меняется по причине применения тех или иных приемов законодательной техники, но материальная норма, включенная в процессуальный закон, тем более неудачно, может породить как теоретическую путаницу, так и серьезные юридические проблемы при практическом применении закона^726.

Существуют противоречия при употреблении понятия «опасность лица для себя или других лиц» как необходимой составляющей основания применения принудительной меры медицинского характера.

В связи с законодательной формулировкой, что лицо представляет опасность именно «по своему психическому состоянию», «в силу психического расстройства», некоторые ученые утверждают, что УК «отошел от учета характера и тяжести совершенного деяния при выборе принудительной медицинской меры и сосредоточился лишь на характере психического расстройства лица и его психическом состоянии»727, что «формула закона о потенциальной опасности (ч. 2 ст. 97 УК) ориентирует правоприменителя на определение общественной опасности исходя из медицинских показателей…»728, поскольку «выбор меры медицинского характера, опирающийся лишь на тяжесть деяния привносит… элемент кары за содеянное», постольку «выбор вида зависит только от особенностей психического состояния лица»729. А есть и утверждения, что определение степени общественной опасности, от которой зависит вид принудительных мер медицинского характера, производится исключительно судебными психиатрами^730.

Аналогичным образом и УПК среди обстоятельств, подлежащих доказыванию на предварительном следствии, называет следующие – «связано ли психическое расстройство лица с опасностью…» (п. 5 ч. 2 ст. 434), а на разрешение суда ставит вопрос, «представляет ли психическое расстройство лица опасность для него…» (п. 5 ст. 442), суд отказывает в применении принудительной меры медицинского характера, «если лицо не представляет опасности по своему психическому состоянию» (ч. 2 ст. 443).

Между тем опасность лица, возможность причинения им иного вреда зависит и от его психического состояния, течения заболевания, его прогноза (клинических признаков) и от особенностей совершенных опасных действий, их повторности (признаков социального порядка)731.

В нашем представлении указанные нормы закона, когда практика применения принудительных мер медицинского характера фактически базируется на психиатрических показаниях, ориентирует судей на признание единственным доказательством заключений судебно-психиатрических экспертиз без их критической оценки. Между тем назначение, изменение, продление принудительных мер – это прерогатива суда. Оценку опасности лица, страдающего психическим расстройством, также производит суд.

Четкого и исчерпывающего определения понятия «опасность для себя или других лиц» не существует ни в одном законодательном акте. Это объясняется невозможностью дать единое толкование опасности, фактически абстрагируясь от конкретных проявлений психического расстройства. В целом категория общественной опасности выражает весь тот ущерб, который причиняется (или ставится под угрозу причинения) обществу, ущерб, не зависящий от социальных и нравственных качеств лица, его причинившего, и вины.

Общественную опасность определяют как «риск (высокую степень вероятности) совершения больным нового общественно опасного деяния… чем выше вероятность его совершения и чем тяжелее предполагаемый деликт, тем выше степень общественной опасности больного»732.

Вопрос об общественной опасности лиц с психическими расстройствами довольно детально разрабатывался в судебно-психиатрической литературе, где о потенциальной опасности больного предлагается судить по двум параметрам: по психическому состоянию и по характеру совершенного деяния^733. Причем разрабатываются варианты их различных соотношений^734.

При определении общественной опасности больного учитываются клинико-психопатологические признаки (в частности, бредовые идеи определенного содержания, направленные против конкретных лиц и сопровождающиеся аффективной напряженностью с идеями ревности, преследования сексуального воздействия, периодические психотические состояния, сопровождающиеся агрессивностью и др.) и социально-психологические признаки (признаки социальной дезадаптации, наличие криминального поведения до болезни, подверженность асоциальному влиянию). На основе их совокупности можно сказать об опасности не только на момент освидетельствования, но и сделать прогнозирование на будущее.

УПК в единственной норме п. 1 ч. 1 ст. 439 указал как на основание для прекращения следователем уголовного дела – случаи, «когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда».

Таким образом, понятие опасности лица для себя или других лиц раскрывается через высокий риск, вероятность совершения повторных общественно опасных деяний, обусловленный психическим состоянием (клиническая форма психического заболевания, его глубина, динамика протекания болезни, прогноз ее развития и т. п.), характером совершенного общественно опасного деяния, поведением лица до и после его совершения, социально-психологическими установками лица и т. п. Правовой задачей сегодня является разработка методов объективизации потенциальной опасности больных для себя и окружающих, которые помогут обосновать необходимость применения принудительных мер медицинского характера.

Рассматриваемое понятие является так же, как и понятие оснований назначения принудительных мер медицинского характера, комплексным, включает в себя ряд признаков, имеющих в своей совокупности правовое значение. Поэтому важно привести все законодательные формулировки к единому знаменателю при решении данного вопроса. Представляется возможным изложить ч. 2 ст. 433 УПК в следующей редакции: «Принудительные меры медицинского характера назначаются в случае, когда есть высокая вероятность совершения лицом повторных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом, в силу его психического состояния с учетом характера совершенного деяния, а также иных обстоятельств, свидетельствующих об опасности лица для себя, других лиц, возможности причинения им иного вреда».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное в рамках первой главы исследование позволяет сделать следующие выводы общего характера.

1. Обращение к историческому багажу отраслевых наук обнаруживает три основных подхода в определении соотношения «материального» уголовного права и уголовного процесса. Первый подход состоит в том, что уголовное право и процесс представляются в виде известного неделимого феномена со сложной двуединой природой. Согласно второму подходу уголовное право и процесс хотя и имеют генетическую связь, однако при этом обладают частичной самостоятельностью. Третий подход представляет уголовный процесс и уголовное право в качестве двух независимых феноменов.

2. Понятия «материальное право» и «процессуальное право» могут существовать, только противопоставляясь друг другу, теряя в отсутствие «напарника» необходимый смысл. Однако нужды современной науки и законодательства все же заставляют определить некоторые демаркационные линии между ними. Причем отчетливость этих линий прямо пропорциональна увеличению объема предмета исследования: они особенно заметны при рассмотрении данного вопроса с точки зрения отраслей, менее очевидны при изучении отдельных институтов и практически неразличимы при исследовании конкретных норм.

3. Внутреннее разграничение между «материальным» и «процессуальным» правом обычно проводят по предмету регулирования, то есть по характеру регулируемых отношений, по способу придания общественным отношениям правового характера, правовой формы. Внешнее разграничение проводится по месту нахождения нормы в конкретном нормативном правовом акте.

4. Изначально российский законодатель не разграничивал нормы уголовного и уголовно-процессуального права, которые содержались в едином правовом документе. В ходе дальнейшего развития и усложнения общественных отношений (особенно это связано с осознанием того, что преступление – это прежде всего общественно опасное явление, которое нужно расследовать специально уполномоченными на то лицами) возникла необходимость раздельной регламентации видов преступлений и порядка производства по уголовному делу. Однако зачастую провести четкую границу между нормами уголовного и уголовно-процессуального права законодателю не удавалось, поэтому в любом, как в уголовном, так и в уголовно-процессуальном законодательстве, можно найти нормы, относящиеся к обеим отраслям права. Думается, это актуально до сих пор, поскольку современные УК и УПК содержат большое количество межотраслевых институтов.

5. Наиболее эффективным является такой подход, когда уголовный и уголовно-процессуальный закон принимаются одновременно, как это было в советское время, что позволяет устранить противоречия между нормами этих двух отраслей права. Хотя именно такая ошибка была допущена российским законодателем, принявшим УК и УПК с большим временным разрывом.

6. Многие законодательные конструкции, использованные в ранее действовавших правовых актах, регулировавших вопросы уголовного и уголовно-процессуального права, могут быть заимствованы современным законодателем (например, регламентация задач уголовного судопроизводства). Современный законодатель не может не учитывать то историческое наследие, которое содержится во многих правовых документах дореволюционной и советской России.

7. С учетом сложной системы взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права не существует единого подхода к установлению необходимости или отсутствия таковой в согласовании языкового выражения нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов.

8. Необходимость или отсутствие таковой в согласовании языкового выражения находятся в зависимости от содержательной производности или непроизводности конкретного нормативного предписания закона одной отраслевой принадлежности от закона иной отраслевой принадлежности. При этом производность конкретного нормативного предписания обусловливается наличием его первичного «напарника» (в языковом аспекте – семантической предпосылки) в законе иной отраслевой принадлежности, непроизводность, соответственно, определяется по отсутствию такового. Содержательная принадлежность конкретного нормативного предписания к числу первичных, в свою очередь, устанавливается с учетом разделения компетенций уголовного и уголовно-процессуального права.

9. В своем отраслевом поле, ограниченном предметом правового регулирования, уголовно-процессуальный закон свободен в языковом выражении собственно процедурных правил – порядка осуществления процессуальных действий и принятия решений, не оказывающих влияние на решение вопросов уголовного права (например, о соединении, приостановлении уголовных дел, об ознакомлении с материалами уголовного дела и т. д.). Языковое выражение уголовно-процессуальных предписаний об удостоверяющих эти действия и решения процессуальных актах (например, о протоколах, в которых удостоверяются факт производства, содержание и результаты следственных действий, о постановлениях, содержащих решения о применении мер принуждения и т. д.), тоже не требует согласования с уголовно-правовыми предписаниями.

10. Семантически производными уголовно-процессуальными предписаниями следует считать все те, содержание которых основывается на материально-правовых предпосылках. При регламентации таких предписаний, в особенности процедурных правил принятия и формирования содержания процессуальных решений материально-правового характера (то есть влекущих уголовно-правовые последствия), уголовно-процессуальный закон должен занимать подчиненную позицию: он обязан дословно воспроизводить терминологию уголовного закона, а также языковыми средствами адекватно выражать общий смысл уголовно-правового предписания – своего иноотраслевого «напарника». К числу таких процессуальных решений базового материально-правового характера относятся, в частности, следующие: о наличии или отсутствии основания уголовной ответственности, квалификации деяния (уголовно-правовой оценки деяния), то есть о преступности или непреступности совершенного общественно опасного деяния, запрещенного уголовным законом; о неподлежании уголовной ответственности; об освобождении от уголовной ответственности; об освобождении от наказания; о назначении наказания лицу, совершившему преступление; об иных уголовно-правовых последствиях совершения общественно опасного деяния, запрещенного уголовным законом (например, о применении принудительных мер медицинского характера).

11. Взаимное согласование требуется прежде всего при использовании понятийно-терминологического аппарата одной отрасли в другой, при этом оно должно быть именно взаимным, то есть осуществляться по двум направлениям: и при использовании понятийно-терминологического аппарата УК в УПК, и, наоборот, – при использовании понятийно-терминологического аппарата УПК в УК. Связано это с особым значением понятий и терминов, формирующих содержание соответствующей отрасли права.

12. В бланкетных нормативных предписаниях закона одной отраслевой принадлежности, сформулированных путем прямой или подразумеваемой отсылки к закону иной отраслевой принадлежности, следует употреблять только ту терминологию, которая принята в актуальной редакции закона-«бланка».

13. Взаимосвязь уголовного и уголовно-процессуального права на международном уровне проявляется в следующем:

1) в наличии единых источников – международных актов, носящих как обязательный, так и рекомендательный характер, в которых совместно содержатся международные стандарты как в области уголовного, так и уголовно-процессуального права;

2) в единых стандартах защиты прав и свобод человека, которые должны быть учтены национальным законом, как уголовным, так и процессуальным (например, запрет применения пыток);

3) правовые позиции Европейского суда по правам человека также содержат положения, относящиеся как к уголовному праву, так и к уголовно-процессуальному праву, при этом Европейский суд не связан внутренним правом страны в части определения того, является ли данное деяние преступлением;

4) в зависимости от квалификации преступления видоизменяются особенности международного сотрудничества по уголовным делам;

5) вопросы выдачи решаются государством на основе учета международных стандартов различного уровня и национального законодательства – как уголовного, так и уголовно-процессуального.

14. Механизм реализации международных стандартов в сфере уголовного и уголовно-процессуального права различен. Признаки составов уголовно наказуемых деяний, закрепленных в международных договорах различного уровня, не могут применяться судами непосредственно, а подлежат включению в УК. Остальные международные стандарты могут реализовываться различными способами – путем включения их содержания в законодательство, через практику Конституционного Суда РФ, путем опосредованного изложения в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и непосредственного прямого применения международных стандартов при производстве по уголовным делам.

Как видим, большинство из сформулированных выводов представляют собой исходные теоретические положения, позволяющие обеспечить надлежащую форму объективации взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права.

Заметим, что они сформулированы с позиций должного.

С позиций сущего – они далеко не всегда учитываются законодателем. Отсутствие системного межотраслевого подхода к формированию и адекватному языковому выражению корреспондирующих нормативных предписаний уголовного и уголовно-процессуального законов ведет к их рассогласованности, и, как крайне негативный вариант, – к возникновению межотраслевых коллизий^735. Этот вывод является итогом совместных изысканий авторов не только первой, но и второй главы, в которой выявлено немалое количество примеров такой рассогласованности и предложены пути ее устранения. Они изложены по тексту соответствующих параграфов, и не видится смысла повторять их здесь.

В заключение подчеркнем, что рассогласованность уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний в практическом плане имеет минимум два негативных последствия.

Во-первых, она создает ситуации законодательной неопределенности, и уяснение в процессе правоприменения содержания уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний, сформулированных со смысловым расхождением, весьма проблематично. В связи с этим правоприменители вынуждены искать авторитетные ориентиры – обращаться к доктрине уголовного права, разъяснениям, содержащимся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, в обзорах и обобщениях судебной практики по уголовным делам, к судебному прецеденту. Но и эти обращения далеко не всегда дают искомый результат – единообразное толкование нормативных предписаний, способствующее формированию единой судебной практики по уголовным делам.

Во-вторых, что вытекает из первого, отсутствие единой судебной практики по уголовным делам на всей территории России затрудняет обеспечение реализации в уголовном судопроизводстве конституционно-правовых и отраслевых принципов законности и равенства всех перед законом и судом (ст. 15, 19 Конституции РФ; ст. 3, 4 УК; ст. 1, 7 УПК).

Примечания

1 См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: ИКД Зерцало-М, 2004. С. 6; Уголовное право. Общая часть: Учебник для бакалавров / Под ред. А. И. Чучаева. М.: Проспект, 2012. С. 12; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. Ф. Р. Сундурова, И. А. Тарханова. М.: Статут, 2009 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

2 См., напр.: Полный курс уголовного права: в 5 т. / Под ред. А. И. Коробеева. Т. 1: Преступление и наказание. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. С. 29; Уголовное право. Общая и Особенная части: Учебник для вузов / Под ред. Н. Г. Кадникова. М.: Городец, 2006 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

3 Уголовный процесс: Учебник / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский; Под общ. ред. А. В. Смирнова. М.: КНОРУС, 2008. С. 43.

4 Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. И. Радченко. М.: Юстиц-информ, 2006 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

5 Вандышев В. В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: Учебник для юридических вузов и факультетов. М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2010 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

6 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.: Контракт, Инфра-М, 2008 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

7 См. об этом: Гредескул Н. А. Процессуальное право. СПб., 1917. С. 3.

8 Не имея возможности перечислить все, назовем лишь крупные монографические работы, полностью или в части специально посвященные данной теме: Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. Л.: ЛГУ, 1982. 112 с.; Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург: Издательство Гуманитарного университета, 1997. 208 с.; Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права: дис. … д. ю. н. Волгоград, 1998. 410 с.; Шадрина Е. Г. Взаимосвязь российского уголовного, уголовно-исполнительного и уголовно-процессуального права (проблемы рассогласования и согласования): дис. … к. ю. н. Самара, 2003. 197 с.; Гончаров Д. Ю. Взаимосвязи и коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства: дис. … к. ю. н. Екатеринбург, 2004. 187 с.; Васильченко А. А. Взаимосвязь уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений. М.: Ось-89, 2006. 208 с.

9 За то время, пока готовилась эта монография, Е. Г. Васильева, Л. М. Аширова и Е. В. Бурылева стали судьями Верховного суда Республики Башкортостан; другие авторы либо работали в правоохранительных органах (М. Б. Кострова была следователем МВД, а Р. М. Шагеева – помощником районного прокурора), либо являются практикующими юристами, совмещая практику с преподаванием (А. И. Ильина, А. Р. Шарипова, И. В. Соколов).

10 Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 года // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954; с изменениями и дополнениями, последние внесены Федеральными законами от 30 декабря 2012 г. № 306-ФЗ, № 308-ФЗ, № 312-ФЗ // Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 25.02.2013).

11 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2001 года // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921; с изменениями и дополнениями, последние внесены Федеральным законом от 11 февраля 2013 г. № 7-ФЗ) // Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 25.02.2013).

12 Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Введение. Часть 1: Судо-устройство / Под ред. и с предис. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 2–3.

13 Там же. С. 2.

14 Там же.

15 Калиновский К. Б. Основные виды уголовного судопроизводства: учеб. пособие. СПб.: Издательство юридического института (Санкт-Петербург), 2002. С. 39.

16 См.: Елинский В. И. История уголовного сыска в России (Х – начало ХХ в.). М., 2004. С. 6.

17 См.: Юшков С. В. Русская Правда: происхождение, источники, ее значение. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. С. 218–219.

18 См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 2. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1970. С. 525.

19 См.: Юшков С. В. Указ. соч. С. 263.

20 См.: Чельцов М. А. Уголовный процесс: Учебник. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 77.

21 См.: Юшков С. В. Указ. соч. С. 7–8.

22 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1 / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Альфа, 1996 [Электронный ресурс]. URL: http://kalinovsky-k.narod.ru/b/smir/index.htm (дата обращения: 23.01.2013).

23 См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 2. С. 526.

24 См.: Юшков С. В. Указ. соч. С. 177.

25 Там же. С. 272.

26 Там же. С. 287.

27 См.: Юшков С. В. Указ. соч. С. 327–329, 344.

28 См.: Чельцов М. А. Указ. соч. С. 82.

29 Там же. С. 83.

30 См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 2. С. 528–529.

31 См.: Леонтьева Е. Н. Законодательная деятельность русского государства в период сословно-представительной монархии XVII в. как источник образования права // Право и государство: теория и практика. 2008. № 12. С. 109.

32 См.: Леонтьева Е. Н. Указ. соч. С. 110.

33 Там же. С. 111.

34 См.: Чельцов М. А. Указ. соч. С. 83–85.

35 См.: Леонтьева Е. Н. Указ. соч. С. 110.

36 См.: Тихомиров М. Н., Епифанов П. Соборное уложение 1649 года. М.: Издательство Моск. ун-та, 1961 [Электронный ресурс]. URL: http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/1649/whole.htm (дата обращения: 21.01.2013).

37 См.: Тихомиров М. Н., Епифанов П. Указ. соч.

38 Там же.

39 Подобные же полномочия были предоставлены и крепостной общине.

40 См.: Маньков А. Г. Законодательство и право России второй половины XVII в.: Монография. СПб.: Издательство «Наука», 2002. С. 186, 195.

41 См.: Леонтьева Е. Н. Указ. соч. С. 112.

42 См.: Маньков А. Г. Указ. соч. С. 195–196.

43 См.: Тихомиров М. Н., Епифанов П. Указ. соч.

44 Там же.

45 Там же.

46 См.: Серов Д. О. Судебная реформа Петра I: историко-правовое исследование: Монография. М.: ИКД «Зерцало-М», 2009. С. 80–81.

47 Ефремова Н. Н. Судоустройство России в ХVIII – первой половине ХIХ века. М., 1993. С. 14.

48 См.: Серов Д. О. Указ. соч. С. 122.

49 См.: Серов Д. О. Указ. соч. С. 124–125.

50 См.: Ефремова Н. Н. Указ. соч. С. 30–33.

51 См.: Серов Д. О. Указ. соч. С. 268–270.

52 Там же. С. 336.

53 Там же. С. 356–357, 373.

54 Там же. С. 140.

55 См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 2. С. 531.

56 См.: Российское законодательство Х – XХ вв. Т. 4. Законодательство периода становления абсолютизма / Отв. ред. А. Г. Маньков; Под общ. ред. О. И. Чистякова. М.: Юрид. лит-ра, 1986. С. 327–365.

57 См.: Российское законодательство Х – XХ вв. Т. 4. С. 327–365.

58 См.: Фетищев Д. В. Генезис судебной системы России в XVIII в. // Право и государство: теория и практика. 2008. № 4. С. 103.

59 Там же. С. 105.

60 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. Т. 5. Законодательство периода расцвета абсолютизма / Под ред. Е. И. Индова. М., 1987. С. 220, 226.

61 См.: Линовский В. А. Опыт исторических изысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М., 2001. С. 156.

62 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 5. С. 188–189.

63 См.: Линовский В. А. Указ. соч. С. 158.

64 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 5. С. 275.

65 См.: Амплеева Т. Ю. Совестный суд в системе местных судебных учреждений Екатерины Великой // Право и государство: теория и практика. 2008. № 4. С. 101.

66 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 5. С. 275.

67 Там же. С. 276–277.

68 Смирнов А. В. Типология уголовного судопроизводства: дис. … д. ю. н. М., 2001 [Электронный ресурс]. URL: http://kalinosky-k.narod.ru/b/smir/index.htm (дата обращения: 23.01.2013).

69 См. об этом подробнее: Сагитдинова З. И. Институт давности преступления по уголовному праву России: история и современность: дис. … к. ю. н. Уфа, 2011. С. 64.

70 См.: [Электронный ресурс]. URL: http://www.history.ru/content/view/1114/87/1/3/ (дата обращения: 23.01.2013).

71 См.: [Электронный ресурс]. URL: http://www.history.ru/content/view/1114/87/1/3/ (дата обращения: 23.01.2013).

72 Цит. по: Коротких М. Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 года в России. Воронеж, 1989. С. 20.

73 Там же. С. 27.

74 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. / Под ред. О. И. Чистякова. Т. 8. Судебная реформа. М., 1991. С. 32.

75 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. С. 40.

76 Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. С. 45, 71.

77 Там же. С. 22.

78 См.: Свод законов Российской Империи: в 16 т. / Под ред. А. Ф. Волкова, Ю. Д. Филиппова. СПб., 1898. С. 230.

79 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1996. С. 24.

80 Там же. С. 24.

81 См.: Свод законов Российской Империи: в 16 т. / Под ред. А. Ф. Волкова, Ю. Д. Филиппова. С. 268.

82 Там же. С. 261.

83 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 422.

84 Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу / Перев. с немец. А. Лихачева. Т. 1. СПб., 1884. С. 33.

85 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 8. С. 130.

86 Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 8. С. 181, 186, 187.

87 Смирнов А. В. Указ. соч. (дата обращения: 23.01.2013).

88 См.: Уголовное Уложение 1903 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

89 См.: Нуркаева Т. Н. Личные (гражданские) права и свободы человека и их охрана уголовно-правовыми средствами: вопросы теории и практики. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 67–68.

90 Ленин В. И. О революционной законности и о задачах суда / Под ред. В. В. Сорокина. М., 1934. С. 9.

91 См.: Кожевников М. В. История советского суда. 1917–1956 годы. М., 1957. С. 22.

92 Смирнов А. В. Указ. соч. (дата обращения: 23.01.2013).

93 См.: Кожевников М. В. Указ. соч. С. 31.

94 Там же. С. 65.

95 Там же. С. 71.

96 Там же. С. 71.

97 Смирнов А. В. Указ. соч. (дата обращения: 23.01.2013).

98 См. об этом подробнее параграф 3 настоящей монографии.

99 См.: Чельцов М. А. Указ. соч. С. 156–157.

100 См.: СУ РСФСР. 1922. № 20–21. Ст. 230.

101 См.: Кожевников М. В. Указ. соч. С. 154.

102 См.: СУ РСФСР. 1922. № 20–21. Ст. 230.

103 Там же.

104 Там же.

105 См.: [Электронный ресурс]. URL: http://avkrasn.ru/article-683.html (дата обращения: 25.01.2013).

106 См.: Курс советского уголовного права / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 2. С. 575.

107 См.: [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

108 См.: Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик: в 2 т. Т. 1. М., 1963. С. 28–41.

109 Там же. С. 29.

110 См. подробнее: Шагеева Р. М. История развития законодательства, регулирующего применение принудительных мер медицинского характера // Взаимосвязь уголовного материального и процессуального права: исторический и сравнительно-правовой аспекты: сборник материалов научных семинаров «Исторические аспекты становления и развития уголовного материального и процессуального права» (Уфа, Институт права БашГУ, 30 ноября 2012 г.) и «Пути согласования норм уголовного и уголовно-процессуального права: зарубежный опыт» (Уфа, Институт права БашГУ, 5 декабря 2012 г.). Уфа: РИЦ БашГУ, 2012. С. 110–116.

111 См.: Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. М.: Юрид. лит., 1984. С. 33.

112 См.: Уроки реформы правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием со дня его принятия и введения в действие) // Сборник статей и материалов / Под ред. Е. Б. Мизулиной и В. Н. Плигина / Науч. ред. Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2006. С. 341.

113 См.: [Электронный ресурс]. URL: http://www.sledcom.ru/discussions/? SID=3551 (дата обращения: 25.01.2013).

114 Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. Т. 3 / Под ред. проф. И. А. Бодуэна де Куртенэ. М.: ТЕРРА – Книжный клуб, 1998. С. 1018.

115 Старков О. В. Предупреждение преступлений: учеб. пособие. М.: Юристъ, 2005. С. 11.

116 Данченко А. А. Превентивная функция российского права: автореф. дис. … к. ю. н. Нижний Новгород, 2002. С. 11.

117 См.: Иллюстрированный энциклопедический словарь / Ред. кол.: В. И. Бородулин, А. П. Горкин, А. А. Гусев, Н. М. Ланда и др. М.: Большая Российская энциклопедия, 1995. С. 562.

118 См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 22-е изд., стер. М.: Рус. яз., 1990. С. 625.

119 Старков О. В. Указ. соч. С. 12.

120 См.: Устав о предупреждении и пресечении преступлений. Изд. 1890 г. [Электронный ресурс]. URL: www.rus-sky.com/history/library/vol.14/vol.14.3.htm (дата обращения: 25.01.2013).

121 Там же.

122 Ленин В. И. О революционной законности и о задачах суда / Под ред. В. В. Сорокина. М., 1934. С. 9.

123 См.: Старков О. В. Указ. соч. С. 12–13.

124 См.: Российское законодательство Х – ХХ веков. Т. 8. С. 120.

125 См.: Уроки реформы правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием со дня его принятия и введения в действие) // Сборник статей и материалов / Под ред. Е. Б. Мизулиной и В. Н. Плигина; науч. ред. Е. Б. Мизулина. С. 341.

126 См., напр.: Иванов И. И. Оптимизация профилактической функции уголовного судопроизводства // Правоведение. 2002. № 4. С. 70.

127 См.: Жемчужины мысли / Сост. А. А. Жадан. 3-е изд., перераб. и доп. Минск, 1991. С. 61.

128 См.: Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 234, 235.

129 См. об этом: Кранихфельд А. И. Начертание российского гражданского права в историческом его развитии, составленное для Императорского училища правоведения. СПб., 1843. С. 6.

130 См., напр.: Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. С. 3, 4.

131 См., напр.: Дилтей Ф. Г. Исследование юридическое о принадлежащем для суда месте, о судебной власти, о должности судейской, о челобитной и доказательстве юридическом. М., 1779; Фейербах П. А. Уголовное право. СПб., 1810; Солнцев Г. И. Российское уголовное право. Ярославль, 1907. С. 2, 3 (прим. автора: печ. впервые по рукописным записям Г. И. Солнцева и переписчиков, датируемым самим Г. И. Солнцевым на титуле манускрипта 1820 годом, Казань) и др.

132 См.: Калмыков П. Д. Учебник уголовного права. Часть общая. СПб., 1866. С. 13, 15.

133 См., напр.: Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в Древней России: опыты по истории русского гражданского права. М., 1869. С. 77, 166; Гаер. Учебник уголовного права. Часть общая / Пер., просмотренный проф. уголовного права А. М. Богдановским. Одесса, 1873. С. 2; Буцковский Н. А. Очерки судебных порядков по Уставам 20 ноября 1864 года. СПб., 1874. С. 32; Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. Т. I. Общая часть. Киев, 1875. С. 2; Владимиров Л. Е. Учебник русского уголовного права. Общая часть. Харьков, 1889. С. 3; Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Киев; Петербург; Харьков, 1904. С. 8; Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1912. С. 2 и др.

134 См.: Мулюкин А. С. Материальный и формальный закон. СПб., 1901. С. 13 и далее.

135 Баландин В. Н., Павлушина А. А. Проблема соотношения «материального» и «процессуального» в праве и ее значение для определения понятия «юридический процесс» // Журнал российского права. 2002. № 6. С. 94.

136 См.: Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса. Л.: ЛГУ, 1982. С. 14.

137 Цит. по: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М.: НОРМА, 2003. С. 41, 42.

138 См.: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 57; Борисова Л. Н. Общая теория процессуальных норм права: дис. … к. ю. н. Ростов-на-Дону, 2004. С. 35.

139 Даев В. Г. Указ. соч. С. 17; Борисова Л. Н. Общая теория процессуальных норм права: дис. … к. ю. н. Ростов-на-Дону, 2004. С. 38.

140 См.: Гредескул Н. А. Процессуальное право. СПб., 1917. С. 3.

141 См.: Англо-русский юридический словарь. М., 1998. С. 417.

142 См.: Новейший философский словарь / Сост. А. А. Грицанов. Минск, 1998. С. 688.

143 Таубер Л. Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. Харьков, 1909. С. 143, 144.

144 Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч. С. 99.

145 Мельников Ю. И., Рудкин Ю. Д. О процессуальном в юридической деятельности // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды: Сб. научных трудов. Ярославль, 1989. С. 73. Привод. по: Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч. С. 99; Незнамова З. А. Коллизии норм материального и процессуального права // Российский юридический журнал. 2003. № 1. С. 65. См. также: Теория юридического процесса / Под общ. ред. В. М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 173.

146 Лист Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. Разрешенный автором пер. с 12-го перераб. изд. Ф. Ельяшевича. С предисл. автора и М. В. Духовского. М., 1903. С. 89.

147 См. об этом, напр.: Борисова Л. Н. Указ. соч. С. 42, 43; Гончаров Д. Ю. Взаимосвязи и коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства: дис. … к. ю. н. Екатеринбург, 2004. С. 72, 73.

148 Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч. С. 100, 101.

149 Таубер Л. Я. Указ. соч. С. 143.

150 См.: Даев В. Г. Указ. соч. С. 24.

151 Хотя выше автором обосновывается мнение о неточности термина «материальное право», далее приходится перейти именно на это устоявшееся словосочетание, которое использовали упоминаемые и цитируемые ученые.

152 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 4; Случевский В. К. Учебник русского уголовного процесса. Ч. I. М., 2008. С. 1; Полянский Н. Н. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса // Юридический вестник. Издание московского юридического общества. Кн. XVI (IV). М., 1916. С. 88.

153 См.: Боннер А. Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // Правоведение. 1978. № 4. С. 26, 27.

154 См.: Викторский С. И. Указ. соч. С. 2; Ковалев М. И. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 1. Введение в уголовное право. Свердловск, 1971. С. 84, 85; Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Воронеж, 1984. С. 109; Научно-практическая конференция «Правовая и криминалистическая оценка нового УПК РФ» // Государство и право. 2002. № 9. С. 90; Романов С. В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве // Труды Юридического факультета. Кн. 11. М., 2009. С. 60; Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 105; Жариков Ю. С. Уголовно-правовое регулирование и механизм его реализации. М., 2009. С. 15 (прим. 4).

155 См.: Горшенев В. М. Разновидности процессуальных норм в советском праве // Правоведение. 1969. № 2. С. 24; Газетдинов Н. И. Принципы уголовного права и уголовного процесса и их взаимосвязь // Правовая защита частных и публичных интересов. Ч. I. Челябинск, 2005. С. 87, 88.

156 Цит. по: Плетнев В. Д. Основные принципы военно-уголовного процесса в связи с главными основаниями общего. СПб., 1908. С. 13.

157 Анциферов К. Д. Сборник статей и заметок по уголовному праву и судопроизводству. СПб., 1898. С. 573.

158 Филиппов М. А. Судебная реформа в России. Т. I. Судоустройство. Ч. 1. СПб., 1871. С. 44.

159 В. К. Бобров в качестве признаков относительной самостоятельности процессуальной формы называл ее устойчивость, многообразие и возможность, а также необходимость использования старых форм (см.: Бобров В. К. К исследованию процессуальной формы в уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 2. С. 80, 81).

160 Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Изд. 2-е. Т. 1. М., 1955. С. 158.

161 См., напр.: Кобликов А. С. Законность – конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. М., 1979. С. 156; Новиков С. Г. Основные особенности советского уголовного процесса // Вопросы советского уголовного процесса. Ученые записки. Вып. VI. М., 1958. С. 241; Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 11; Она же. Категории «содержание» и «форма» в сфере уголовно-процессуального регулирования // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 37; Ковалев М. И. Указ. соч. С. 84, 85; Томин В. Т. Избранные труды. СПб., 2004. С. 46; Нажимов В. П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград, 1977. С. 17, 28; Даев В. Г. Указ. соч. С. 30; Он же. Взаимосвязь процессуальной формы с материальным правом // Развитие и совершенствование уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979. С. 45; Шпилев В. Н. Сущность, содержание и формы советского уголовного процесса: дис. … д. ю. н. Минск, 1988. С. 56–60; и др.

162 См., напр.: Гришин С. П. Судебное следствие в смешанном уголовном процессе. М., 2008. С. 5.

163 Калмыков П. Д. Указ. соч. С. 15; Лыкошин А. С. Статья «Уголовное судопроизводство» // Энциклопедический словарь / Под ред. И. Е. Андриевского. Т. XXXIVа. СПб., 1898. С. 510, 511.

164 См.: Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 15; Даев В. Г. Взаимосвязь уголовного права и процесса… С. 30, 31; Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург, 1997. С. 5–23; Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. 5; Попов А. В., Сверчков В. В., Томин В. Т. Уголовно-процессуальное целеполагание и достижение целей уголовного наказания // Правоведение. 2006. № 2. С. 97; Чичканов А. Б. Принцип состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 2001. № 5. С. 128, 129; Макарова З. В. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: информация к размышлению // Правоведение. 2003. № 1. С. 145.

165 Цит. по: Прошляков А. Д. Указ. соч. С. 8.

166 См.: Якимович Ю. К., Ленский А. В., Трубникова Т. В. Дифференциация уголовного процесса. Томск, 2001. С. 38; Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 76–80; Гончаров Д. Ю. Указ. соч. С. 68; Васильченко А. А. Взаимосвязь уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений. М., 2006. С. 115; Крамской И. С. Соотношение материальных и процессуальных правоотношений (на примере деятельности органов внутренних дел): дис. … к. ю. н. М., 2006. С. 116, 117.

167 См.: Кропачев Н. М. Уголовные правоотношения: дис. … к. ю. н. Л., 1984. С. 183, 184; Шпилев В. Н. Указ. соч. С. 60–61; Крамской И. С. Указ. соч. С. 118; Макарова З. В. Назначение уголовного судопроизводства // Проблемы противодействия преступности в современных условиях. Ч. I. Уфа, 2003. С. 101–106; Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. СПб., 2005. С. 98–101; Шхагапсоев З. Л., Горленко В. А., Гурбанов А. Г., Кондрат И. Н., Михайлов Н. Н. Функциональный подход к определению сущности уголовно-процессуального права // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2006. № 1 (29). С. 246.

168 Белов М. Н. Правоотношения в уголовном праве: дис. … к. ю. н. Н. Новгород, 2002. С. 65.

169 См. об этом подробнее: Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям Н. Н. Розина. СПб., 1914. С. 10 и далее.

170 Полянский Н. Н. Цель уголовного процесса. Ярославль, 1919. С. 8.

171 См.: Люблинский П. И. Свобода личности в уголовном процессе. Меры, обеспечивающие неуклонение обвиняемого от правосудия. СПб., 1906. С. 8–11.

172 См.: Хмельницкий Б. И. Взаимодействие и соотношение уголовно-материального и процессуального права // Проблемы уголовного процесса и криминалистики. М., 1976. С. 68–82; Михайловская И. Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003. С. 28–31.

173 Михайловская И. Б. Указ. соч. С. 29, 34.

174 См.: Тиунов О. И. Защита прав человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации в условиях интернационализации российского права и роль в этом процессе международных стандартов // Международное публичное и частное право. 2003. № 2. С. 14.

175 Современный словарь иностранных слов / Под ред. Л. М. Баш, А. В. Боброва, Г. Л. Вячеслова и др. М., 2007. С. 59.

176 Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 2006. С. 45.

177 Англо-русский юридический словарь / Под ред. С. Н. Андрианова, А. С. Берсона, А. С. Никифорова. М.: Руссо, 2002. С. 33.

178 Левеев Ю. Е. Роль и значение международных правовых стандартов и принципов в уголовном судопроизводстве России // ЕврАзЮЖ. 2012. № 4 (47) [Электронный ресурс]. URL: http://www.eurasialaw.ru/index.php?option=com_jcontentplus&view=article&id=3041:2012-05-11-06-46-04 (дата обращения: 18.01.2013).

179 Ягофаров С. М. Международные стандарты по правам человека и российское уголовное судопроизводство: учеб. пособие / Под ред. д. ю. н., проф. А. П. Гуськовой. Оренбург, 2006. С. 19.

180 Ягофаров С. М. Соотношение международных стандартов развития уголовного судопроизводства с процессами, происходящими в России // Вестник Оренбургского государственного университета. 2010. № 3. С. 67.

181 Калинкина Л. Д. Европейские стандарты по правам человека и их применение в российском уголовном судопроизводстве // Обеспечение права каждого на рассмотрение уголовного дела справедливым, беспристрастным, независимым судом, созданным на основании закона в разумный срок: материалы Межд. науч. – практ. конф. Саранск, 2009. С. 4; Чумаков А. В. Европейские стандарты в области прав человека в российском уголовном процессе: автореф. дис. … к. ю. н. СПб., 2005. С. 10.

182 Чумаков А. В. Указ. соч.

183 См.: Матвеев Д. Ю. Европейские правовые стандарты в правовой системе РФ: автореф. дис. … к. ю. н. М., 2003. С. 22.

184 Бурков А. Л. Конвенция о защите прав человека в судах России. М., 2010. С. 13.

185 Григорян А. С. Понятие «международно-правовой стандарт в сфере защиты прав и свобод человека» // Наука и образование: хозяйство; экономика; предпринимательство; право и управление. 2012. № 10. [Электронный ресурс]. URL: http://www.journal-nio.com/index.php?option=com_content&view= article&id=1321&Itemid=110 (дата обращения: 18.01.2013).

186 Тиунов О. И. Международно-правовые стандарты как фактор глобализации правового пространства // Московский юридический форум «Глобализация, государство, право, XXI век». По материалам выступлений. М., 2004. С. 156.

187 Ермишина Н. С. Европейские стандарты в области прав человека и их роль в обеспечении прав личности в уголовном процессе: автореф. дис. … к. ю. н. Саратов, 2012. С. 8–9.

188 Малько А. В. К вопросу о применении термина «правовые средства» // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 12. С. 44–46.

189 Об этом см.: Малько А. В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2004. С. 211.

190 Беляева Л. И. Несовершеннолетний в ВК: международные стандарты. М.: Институт прав человека, 2002. С. 87.

191 Модельный УПК для государств – участников СНГ, принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.cisatc.org/135/154/242 (дата обращения: 18.01.2013).

192 Российская газета. 2003. 2 декабря.

193 Там же.

194 Сборник международных договоров СССР. Вып. XLII. М., 1988. С. 171–197.

195 Еникеев З. Д. Особый статус общепризнанных принципов и норм международного права и проблемы их реализации в российском уголовно-процессуальном законодательстве // Вестник Оренбургского государственного университета. 2006. № 3. С. 73.

196 Еникеев З. Д. Указ. соч. С. 73.

197 Там же. С. 74.

198 Более часто употребляемым написанием данного принципа является Non bis in idem.

199 Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 г. Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

200 См.: Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007. С. 30.

201 См.: Нешатаева Т. Н. Указ. соч. С. 35–36.

202 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12.

203 Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

204 Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М., 1990. С. 98–103.

205 Там же. С. 658–661.

206 Бюллетень международных договоров. 2003. № 5. С. 4–19.

207 Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 133–157.

208 Собрание законодательства РФ. 2004. № 40. Ст. 3882.

209 Бюллетень международных договоров. 2003. № 3. С. 8–13.

210 Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. С. 103–109.

211 Бюллетень международных договоров. 2000. № 9. С. 51–59.

212 Там же. С. 3–11, 19–28.

213 Волеводз А. Г. О системном характере современного международного уголовного правосудия // Современные тенденции развития международного гуманитарного права: Материалы Международной научно-практической конференции. Казань, 2011. С. 71.

214 Волеводз А. Г. Указ. соч.

215 Решетов Ю. А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. М., 1983. С. 63.

216 Международное уголовное право: Учебник для вузов / А. В. Наумов, А. Г. Кибальник, В. Н. Орлов, П. В. Волосюк. М., 2013. С. 17.

217 Семинар-практикум по теме «Образование по вопросам международного уголовного правосудия в поддержку принципа верховенства права» A/CONF.213/12 Салвадор, Бразилия, 12–19 апреля 2010 г. [Электронный ресурс]. URL: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V10/507/76/PDF/V1050776.pdf? OpenElement (дата обращения: 18.01.2013).

218 Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 14–17.

219 Международный пакт о гражданских и политических правах от 14 декабря 1966 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

220 Международная защита прав и свобод человека. Сборник документов. М.: Юридическая литература, 1990. С. 103–109.

221 Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

222 Действующее международное право. Т. 3. М.: Московский независимый институт международного права, 1997. С. 23–29.

223 Бюллетень международных договоров. 2006. № 10. С. 7–54.

224 Бюллетень международных договоров. 2005. № 2. С. 3–33.

225 Конвенция ООН против пыток и других жестоких и унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/torture.shtml (дата обращения: 12.01.2013).

226 Афоничкина Н. В. Реализация международного права в области прав человека в свете взаимодействия международного и внутригосударственного права: учеб. пособие. Оренбург, 2006. С. 55.

227 См.: Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства: Хрестоматия: в 3 т. Т. 1, 2. Документы ООН / Сост. З. Д. Еникеев, Л. М. Аширова, Е. Г. Васильева. Уфа, 2007.

228 См.: Салвадорская декларация о комплексных стратегиях для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире. Принята на XII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию 12–19 апреля 2010 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/salvador_declaration.shtml (дата обращения: 18.01.2013).

>229 Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила») от 29 ноября 1985 г. // Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства: Хрестоматия: в 3 т. Т. 1. Документы ООН / Сост. З. Д. Еникеев, Л. М. Аширова, Е. Г. Васильева. Уфа: РИЦ БашГУ, 2007. С. 116, 119, 127.

230 Рекомендация R (2003) 20 «Относительно новых способов работы с преступностью несовершеннолетних и роли правосудия по делам несовершеннолетних» от 24 сентября 2003 г. // Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства: Хрестоматия: в 3 т. Т. 3. Документы ООН / Сост. З. Д. Еникеев, Л. М. Аширова, Е. Г. Васильева. Уфа: РИЦ БашГУ, 2007. С. 265.

231 Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила»).

232 Там же.

233 «Депенализация» здесь – снижение или смягчение уголовного наказания, отмена наказания с применением иных мер уголовно-правового характера за деяния, признаваемые преступными.

234 См.: Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства: Хрестоматия: в 3 т. Т. 1. Документы ООН / Сост. З. Д. Еникеев, Л. М. Аширова, Е. Г. Васильева. Уфа: РИЦ БашГУ, 2007. С. 216–229.

235 Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

236 Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 309-ФЗ «О внесении изменений в статью 108 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7634.

237 Российской Федерацией данный договор не ратифицирован.

238 Международное уголовное правосудие: современные проблемы / Под ред. Г. И. Богуша, Е. Н. Трикоз. М., 2009. С. 137.

239 Волеводз А. Г., Волеводз В. А. Современная система международной уголовной юстиции: Хрестоматия. М., 2009. С. 6–7.

240 Собрание законодательства РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

241 Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.

242 Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 363–370.

243 Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 200.

244 См.: Практическое руководство по критериям приемлемости. Совет Европы. Европейский суд по правам человека, 2011. С. 59 [Электронный ресурс]. URL: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/6D00F830-1AC1-4AE7-975A-7B2280F37225/0/RUS_Guide_pratique.pdf (дата обращения: 21.09.2012).

245 Трубникова Т. В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского суда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации: Учеб. пособие. Томск: Издательство Том. ун-та, 2011. С. 35.

246 Постановление Европейского суда по правам человека от 10 февраля 2009 г. «Дело Сергей Золотухин (Sergey Zolotukhin) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

247 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1985. С. 362.

248 Зинатуллин З. З., Зинатуллин Т. З. Уголовно-процессуальные функции. Ижевск, 2002. С. 51, 52, 55.

249 Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 6 Право на справедливое судебное разбирательство: прецеденты и коммент. / Нула Моул, Катарина Харби, Л. Б. Алексеева. М., 2001. С. 18–19.

250 Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации» // Российская газета. 2000. 2 февраля.

251 Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова» // Российская газета. 2000. 4 июля. С. 4.

252 Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

253 Постановление Европейского суда по правам человека от 9 октября 2008 г. «Дело Абрамян (Abramyan) против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

254 Там же.

255 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 (ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебном приговоре» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

256 Постановление Европейского суда по правам человека от 24 июля 2008 г. «Дело Владимир Романов против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

257 Постановления Европейского суда по правам человека от 21 июня 2011 г. «Дело Исаев против России», от 20 декабря 2011 г. «Дело Финогенов и другие против России», от 3 мая 2012 г. «Дело Шафиева против России», от 25 ноября 2010 г. «Дело Амуева и другие против России» [Электронный ресурс]. URL: http://ehracmos.memo.ru/index.php?section=bulletin (дата обращения: 18.01.2013).

258 Постановление Европейского суда по правам человека от 29 января 2009 г. «Дело Поляков против России» [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx# {«fulltext»: [ «Polyakov v. Russia»],»languageisocode»: [ «ENG»],»documentcollectionid»: [ «COMMITTEE», «DECISIONS», «COMMUNICATEDCASES», «CLIN», «ADVISORYOPINIONS», «REPORTS», «RESOLUTIONS»], «itemid»: [«001-91003»] (дата обращения: 18.01.2013).

259 Постановление Европейского суда по правам человека от 13 июля 2006 г. «Дело Попов против России» [Электронный ресурс]. URL: http://europeancourt.ru/resheniya-evropejskogo-suda-na-russkom-yazyke/popov-protiv-rossii-postanovlenie-evropejskogo-suda/ (дата обращения: 18.01.2013).

260 Постановления Европейского суда по правам человека от 21 октября 2010 г. «Дело Гафаров против Российской Федерации», от 19 июля 2010 г. «Дело Каримов против Российской Федерации», от 20 мая 2010 г. «Дело Хайдаров против России», от 8 июля 2010 г. «Дело Абдулажон Исаков против Российской Федерации», от 1 апреля 2010 г. «Дело Клейн против Российской Федерации», от 17 июля 2010 г. «Дело Колесник против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

261 См.: Международные акты по вопросам уголовного судопроизводства: хрестоматия. Т. 3. Документы Совета Европы / Сост. З. Д. Еникеев, Е. Г. Васильева, Е. В. Ежова, Л. М. Аширова, Р. М. Шагеева. Уфа, 2008. С. 275.

262 Там же. С. 268–269.

263 Российская газета. 2012. 22 июня.

264 См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 3 мая 2011 г. «Насруллоев против Российской Федерации»; Постановление Европейского суда по правам человека от 24 апреля 2008 г. «Дело Исмоилов и другие против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

265 См., в частности: Постановление Европейского суда от 8 января 2009 г. «Дело Худякова против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

266 Постановления Европейского суда по правам человека от 21 октября 2010 г. «Дело Гафаров против Российской Федерации», от 19 июля 2010 г. «Дело Каримов против Российской Федерации», от 20 мая 2010 г. «Дело Хайдаров против России», от 8 июля 2010 г. «Дело Абдулажон Исаков против Российской Федерации», от 1 апреля 2010 г. «Дело Клейн против Российской Федерации», от 17 июля 2010 г. «Дело Колесник против Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

267 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 декабря 2011 г. № 35-О11-29. Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

268 См.: кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 ноября 2011 г. № 78-Дп-11-17. Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

269 См.: кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 ноября 2011 г. № 4-О11-131. Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

270 См.: постановление Европейского суда по правам человека от 8 июля 2010 г. «Дело Абдулажон Исаков против Российской Федерации». Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

271 Совет Европы и России. Сб. документов / Отв. ред. Ю. Ю. Берестнев. М., 2004. С. 485.

272 См.: Документы СНГ по вопросам уголовного права, процесса и прокурорского надзора: Хрестоматия / Сост. З. Д. Еникеев, Р. М. Шагеева. Уфа, 2008. С. 15–27.

273 Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

274 См.: Документы СНГ по вопросам уголовного права, процесса и прокурорского надзора: Хрестоматия. С. 256–272.

275 Там же. С. 28–55.

276 Соглашение о сотрудничестве в борьбе с преступлениями в сфере экономики от 12 апреля 1996 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

277 Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с торговлей людьми, органами и тканями человека от 25 ноября 2005 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

278 См.: Документы СНГ по вопросам уголовного права, процесса и прокурорского надзора: Хрестоматия. 2008.

279 Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм: автореф. дис. … д. ю. н. М., 2001. С. 22.

280 О научных дискуссиях по поводу источников уголовного права см. подробнее: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части уголовного права. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 76–128; Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 63–82; Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права: Монография. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 45–187.

281 См., напр.: Коняхин В. П. Указ. соч. С. 124; Ображиев К. В. Указ. соч. С. 103–129.

282 См., напр.: Иванчин А. В. Законодательная техника и ее роль в российском уголовном правотворчестве: Монография. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 37; Коняхин В. П. Указ. соч. С. 112–123.

283 Так, если А. Д. Прошляков в 1997 г. писал, что нормы уголовно-процессуального права могут содержаться помимо УПК, в других законодательных актах и подзаконных нормативных актах, в частности, в указах Президента РФ (см.: Прошляков А. Д. Взаимо-связь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург: Издательство Гуманитарного университета, 1997. С. 40), то сейчас он перечисляет одиннадцать источников уголовно-процессуального права (см.: Прошляков А. Д. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник / Под ред. А. П. Гуськовой, А. В. Ендольцевой. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2007. С. 21–27).

284 Аширова Л. М. Проблемы реализации принципа справедливости в уголовном процессе: дис. … к. ю. н. Уфа, 2006. С. 41.

285 Прошляков А. Д. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства. С. 21–27; Таран А. С. Источники уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право. Актуальные проблемы теории и практики: Учебник для магистров / Под ред. В. А. Лазаревой, А. А. Тарасова. М.: Издательство Юрайт, 2012. С. 55–88; Уголовный процесс: Учебник / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский; Под общ. ред. А. В. Смирнова. М.: КНОРУС, 2008. С. 26–28; Аширова Л. М. Указ. соч. С. 41–46.

286 Данный тезис может быть подтвержден обращением к другим частям настоящей монографии (см., напр., § 1.2 и 2.1). Что касается всех иных упомянутых выше источников уголовного и уголовно-процессуального права, то, если их и признавать таковыми, следует указать на их очевидную субсидиарность к УК и УПК РФ в образовании взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права на нормативно-правовом уровне.

287 Несопоставимыми в языковом плане являются, если их и признавать источниками уголовного и уголовно-процессуального права, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ и судебный прецедент (варианты: разъяснения Верховного Суда РФ; судебная практика; судебные решения). Хотя язык этих официальных документов тоже относится к официально-деловому стилю русского языка, но, имея тематические и жанровые особенности, существенно отличается от языка закона своеобразием экспрессивного отбора слов, фразеологии, синтаксических конструкций. В связи с этим некоторые авторы стали выделять язык судопроизводства как отдельную разновидность языка права, включая в него письменную и устную формы (см.: Губаева Т. В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М.: НОРМА, 2003. С. 76–88; Александров А. С. Язык уголовного судопроизводства: автореф. дис. … д. ю. н. Н. Новгород, 2003. 56 с.). Необходимо также отметить такую особенность актов Конституционного Суда РФ, как наличие ярко выраженных черт научного стиля.

288 См., напр.: Калинина Н. А. Лингвистическая экспертиза законопроектов: опыт, проблемы и перспективы. Научно-практическое пособие. М.: Издание Государственной Думы, 1997. С. 4.

289 См., напр.: Законодательная техника: науч. – практ. пособие / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. С. 9, 147; Кашанина Т. В. Юридическая техника: Учебник. М.: Эксмо, 2007. С. 236; Законотворчество в Российской Федерации (научно-практическое и учебное пособие) / Под ред. А. С. Пиголкина. М.: Формула права, 2000. С. 278–302, 309–335; Панько К. К. Теория и практика законотворчества в уголовном праве: Монография. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 53–55, 95–98; Тихонова С. С. Юридическая техника в уголовном праве: курс лекций. Н. Новгород, 2008. С. 82–111.

290 Ушаков А. А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь: Пермский гос. ун-т, 1967. С. 26–86. Здесь необходимо уточнение: признавая весьма плодотворным данный подход А. А. Ушакова, не могу согласиться с термином «язык права», так как он вбирает в себя «язык закона», «язык процессуальных документов», «язык правовой науки» и т. д., относящиеся к разным функциональным стилям русского литературного языка.

291 Об идеальных объектах в праве см. подробнее: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург: УИФ «Наука», 1993. С. 4–5.

292 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М.: «Статут», 2000. С. 79.

293 Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: история и современность: Монография. СПб.: Санкт-Петербургский ун-т МВД России, 1998. С. 192.

294 Савицкий В. М. Язык процессуального закона (вопросы терминологии). М.: Издательство «Наука», 1987. С. 3.

295 См.: Будагов Р. А. Человек и его язык. М.: Издательство Моск. ун-та, 1976. С. 33–34.

296 Любимов Н. А. Конституционное право России: лингвистический аспект: автореферат дис. … к. ю. н. М., 2002. С. 8.

297 Там же. С. 12.

298 Шепелев А. Н. Язык права как самостоятельный функциональный стиль: дис. … к. ю. н. Тамбов, 2002.

299 Крюкова Е. А. Язык и стиль законодательных актов: дис. … к. ю. н. М., 2003. С. 14.

300 Ситникова А. И. Законодательная текстология и ее применение в уголовном праве. М.: Юрлитинформ, 2010; Она же. Законодательная текстология уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2011.

301 Там же. С. 37.

302 Розенталь Д. Э. Практическая стилистика русского языка. М.: Высшая школа, 1974. С. 21, 22.

303 Гальперин И. Р. Текст как объект лингвистического исследования. М.: Издательство «Наука», 1981. С. 18.

304 Язык закона / Под ред. А. С. Пиголкина. М.: Юрид. лит., 1990. С. 12.

305 Следует признать, что Н. А. Власенко внес весомый вклад в развитие теории законодательного текста, впервые в юриспруденции подробно рассмотрев все его составляющие, но, как представляется, допустил ряд методологических неточностей: с одной стороны, выводя грамматику (формальный строй языка) за пределы языковой системы, с другой стороны, смешивая лексический и грамматический уровни (ярусы) языка.

306 Власенко Н. А. Язык права: Монография. Иркутск, 1997. С. 16–17; Власенко Н. А. Языковые и графические средства законодательной техники // Законодательная техника: Науч. – практ. пособие / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. С. 147.

307 Мышление и язык / Под ред. Д. П. Горского. М., 1957. Аннотация к сборнику и статья Галкиной-Федорук Е. М. О форме и содержании в языке. С. 354, 375.

308 Реформаторский А. А. Введение в языковедение: учеб. для вузов. М., 1967 / А. А. Реформаторский; Под ред. А. В. Виноградова. М.: Аспект Пресс, 2005. С. 51–52.

309 Хотя естественный язык имеет три уровня (яруса), авторское определение языка закона включает только два знаковых уровня – лексику и грамматику. Фонетический уровень – звуковой строй языка, бесспорно, представлен в законодательных текстах в виде обозначенных на письме звуковых единиц (графика) в соответствии с правилами их написания (орфография), но он не является знаковым. Звук, будучи основной единицей языка наряду со словом и предложением, в отличие от последних сам по себе никакого значения не имеет.

310 Голев Н. Д. Юридизация естественного языка как юрислингвистическая проблема // Юрислингвистика-2: Русский язык в его естественном и юридическом бытии: межвуз. сб. науч. тр. / Под ред. Н. Д. Голева. Барнаул: Издательство Алтайского ун-та, 2000. С. 22, 25.

311 См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под общ. ред. Л. И. Скворцова. М.: ООО «Издательский дом “ОНИКС 21 век”»: ООО «Издательство “Мир и Образование”», 2003. С. 671.

312 Еще на стадии разработки проекта нового УПК РФ такое мнение была высказано Н. И. Пикуровым и Н. Л. Радаевой. См.: Пикуров Н. И., Радаева Н. Л. Некоторые вопросы взаимосвязи терминов уголовного права и процесса // Актуальные вопросы предварительного расследования: межвуз. сб. науч. тр. Волгоград, 1997. С. 35.

313 Приводится по: Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии / Отв. ред. Р. Ф. Васильев. С. 103.

314 Язык закона. С. 76.

315 Т. В. Губаева называет это идиоматичностью (от греч. idioma – своеобразное выражение), считая ее основным свойством слова, с помощью которого конструируется норма права. См.: Губаева Т. В. Словесность в юриспруденции. Казань: Издательство Казанского ун-та, 1995. С. 84.

316 Будагов Р. А. Указ. соч. С. 236–244.

317 Ожегов С. И. Указ. соч. С. 319.

318 Данная характеристика не относится, например, к ст. 35 УК, где в ч. 2 и в ч. 3 использован термин «лица» без уточнения по видам соучастников преступления, а также к п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК, в контексте которого термин «лицо» в значении – «потерпевший» приобретает содержание, отличное от содержания термина «лицо» в определении понятия «потерпевший» в ч. 1 ст. 42 УПК. Негативные последствия, которые влечет такая многозначность термина, анализируются в подразделе 1.3.4.

319 Многообразие вреда, причиняемого в результате совершения преступления: физического, психического, социального, организационного, организационно-экономического, имущественного, экологического, сочетанного физического, психического, имущественного, социального, организационного и т. д.

320 См.: Розенталь Д. Э. Указ. соч. С. 70.

321 О проблемах языкового выражения общественно опасных последствий в УК РФ см. подробнее: Кузнецова Н. Ф., Кострова М. Б. Общественно опасные последствия: лингвистический аспект // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2001. № 6. С. 23–36; Кострова М. Б. Общественно опасные последствия: лингвистический аспект десять лет спустя // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы IX Международной научно-практической конференции (26–27 января 2012 г.). М.: Проспект, 2012. С. 155–163.

322 Преодоление негативного влияния синонимии и полисемии на точность и ясность уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний возможно, в частности, путем введения в текст синонимов, выполняющих функции замещения и уточнения, предписаний-дефиниций, уточнения значения многозначного слова в ближайшем контексте.

323 Губаева Т. В., Пиголкин А. С. Лингвистические правила законодательной техники // Проблемы юридической техники: сборник статей / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 278.

324 Соловьев Д. Н. Актуальные вопросы языкового выражения дозволений, запретов и предписаний в уголовно-процессуальном праве: автореф. дис. … к. ю. н. Уфа, 2011. С. 8.

325 Пикуров Н. И. Квалификация преступлений с бланкетными признаками состава: Монография. М.: Российская академия правосудия, 2009. С. 57.

326 Пикуров Н. И. «Чужие» термины в уголовном законе // Уголовно-правовая политика и проблемы противодействия современной преступности: сборник научых трудов / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2006. С. 215–226 [Электронный ресурс]. URL: http://sartraccc.ru/print.php?print_file=Pub/pikurov (19-07-07). htm (дата обращения: 15.02.2013).

327 Комиссаров В., Яни П. Уголовный закон: как соединить теорию с практикой? // Законность. 2005. № 12. С. 42.

328 Здесь в содержание термина «законодательство» условно включаются и подзаконные нормативные правовые акты, составляющие эти отрасли права.

329 Пикуров Н. И. Квалификация преступлений с бланкетными признаками состава. С. 41–42.

330 О том, как именно это должно осуществляться, см. следующие подразделы настоящего параграфа.

331 Соловьев Д. Н. Указ. соч. С. 8, 18, 19.

332 При доктринальной спорности вопроса о предмете уголовно-процессуального права за основу здесь взято мнение М. С. Строговича, включавшего в него два элемента: уголовно-процессуальную деятельность и уголовно-процессуальные отношения. См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С. 37, 46, 84.

333 Есаков Г. А. Структура уголовно-правовой нормы // Уголовное право Российской Федерации: Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М.: ИНФРА-М, КОНТРАКТ, 2006 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; Маркунцов С. А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект / Под науч. ред. А. Э. Жалинского. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2007. С. 17.

334 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.: Издательство БЕК, 1996. С. 17.

335 Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права: дис. … д. ю. н. Волгоград, 1998. С. 157.

336 Коняхин В. П. Указ. соч. С. 220–252.

337 Подробнее об этом см., напр.: Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М.: Издательство Московского университета, 1969 // Кузнецова Н. Ф. Избранные труды / Предисловие академика В. Н. Кудрявцева. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 490–491; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 2006. С. 66–70, 83; Кленова Т. В. Указ. соч. С. 9, 28; Иванчин А. В. Указ. соч. С. 167, 179–180; Маркунцов С. А. Указ. соч. С. 33.

338 Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М.: Юридическое Издательство Министерства Юстиции СССР, 1948. С. 55.

339 Подчеркнем, что этот вывод является общим, то есть сделан относительно всего текста УК; в данном случае речь идет только об изобразительно-выразительных средствах языка уголовного закона, которые не оказывают негативное влияние на ясность выражения содержания тех нормативных предписаний, где они использованы. Хотя в тексте УК можно обнаружить немало примеров необоснованного использования, в частности, стилистических фигур умолчания (например, о форме (или формах?) вины в диспозициях многих статей Особенной части) и бессоюзия (например, в ч. 1 ст. 75), результатом чего является невозможность однозначной интерпретации содержания соответствующих нормативных предписаний.

340 Стилистические (или риторические) фигуры – особые синтаксические построения, используемые для усиления образно-выразительной функции речи. Тропы – обороты речи, в которых слово или выражение употреблено в переносном значении. Метонимия определяется лингвистами как «троп или механизм речи, состоящий в регулярном или окказионном переносе имени с одного класса объектов или единичного объекта на другой класс или отдельный предмет, ассоциируемый с данным по смежности, сопредельности, вовлеченности в одну ситуацию». Синонимическое употребление времен, связанное с видами глаголов, образуется при замене прошедшего совершенного вида так называемым настоящим историческим, то есть формой несовершенного вида. Синекдоха – разновидность метонимии, основанная на перенесении значения с одного явления на другое по признаку количественного соотношения между ними. Умолчание – оборот речи, заключающийся в том, что автор сознательно не до конца выражает мысль, предоставляя читателю (слушателю) самому догадываться о невысказанном. Бессоюзие – намеренный пропуск соединительных союзов между членами предложения, используется для придания высказыванию стремительности, насыщенности впечатлениями в пределах общей картины (определения приводятся по следующим источникам: Русский язык. Энциклопедия / Глав. ред. Ю. Н. Караулов. М., 1997. С. 37; лингвистический энциклопедический словарь. М., 1990. С. 300, 520; Русский язык: Энциклопедия / Глав. ред. Ф. П. Филин. М., 1979. С. 82; Розенталь Д. Э. Практическая стилистика русского языка. М., 1974. С. 74, 186, 338, 341, 343, 346).

341 Уголовный кодекс ФРГ 1871 г. // Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. и предисл. А. В. Серебренниковой. М.: Зерцало, 2000. С. 9–200; с изменениями и дополнениями, последние внесены законом от 21 января 2013 г. // Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Historisch-synoptische Edition. 1871–2012 – sаmtliche Fassungen seit dem Inkrafttreten mit Geltungszeitraum und Synopsen. De legibus [Electronic resource]. URL: http://delegibus.com/2010,1.pdf; Уголовный кодекс Испании 1995 г. // Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисл. Н. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. С. 11–198; в редакции, действующей с 17 января 2013 г. // Tienda de Noticias Juridicas [Electronic resource]. URL: http://noticias.juridicas.com/base_datos/ Penal/lo10-1995.html; Уголовный кодекс Австрии 1974 г. // Уголовный кодекс Австрии / Науч. ред. и вступ. статья С. В. Милюкова, предисл. Эрнста Ойгена Фабрици, пер. с нем. Л. С. Вихровой. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 43–350; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 5 июля 2005 г. // Internet&Recht [Electronic resource]. URL: http://www.internet4jurists.at/ges/stgb.htm; Уголовный кодекс Республики Польша 1997 г. // Уголовный кодекс Республики Польша / Науч. ред. А. И. Лукашов, Н. Ф. Кузнецова, вступ. ст. А. И. Лукашова, Э. А. Саркисовой; пер. с польского Д. А. Барилович. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С. 45–227; в редакции по состоянию на 1 февраля 2013 г. // ArsLege [Electronic resource]. URL: http://www.arslege.pl (дата обращения: 01.02.2013).

342 Уголовный кодекс штата Нью-Йорк 1965 г. // Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М.: Зерцало, 1998. С. 97–186; Уголовный кодекс Пенсильвании. 1988 Edition // Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты / Под ред. и со вступ. ст. О. А. Жидкова. М.: Изд. группа «Прогресс», «Универс», 1993. С. 648–684.

343 Уголовный кодекс Дании 1930 г. // Уголовный кодекс Дании / Науч. ред. и ред. перевода С. С. Беляев. М.: МГУ, 2001. С. 13–169; с изменениями и дополнениями, последние внесены Сводным законом от 24 октября 2012 г. № 1007 // Retsinformation.dk [Electronic resource]. URL: https://www.retsinformation.dk; Уголовный кодекс Швеции 1962 г. // Уголовный кодекс Швеции / Науч. ред. Н. Ф. Кузнецова, С. С. Беляев. Пер. С. С. Беляев. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С. 2–301; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 15 июня 2012 г. // Lagen.nu [Electronic resource]. URL: http://lagen.nu (дата обращения: 01.02.2013).

344 Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 110.

345 Данное утверждение относится только к правилам, установленным именно уголовно-процессуальным законом, при этом не отрицается, что в уголовном процессе соотношение права и закона иное, чем в уголовном праве, и возможность властного усмотрения существенно шире.

346 О реабилитирующих и нереабилитирующих основаниях прекращения уголовного преследования см. подробнее подраздел 2.4.1 настоящей монографии.

347 З. И. Сагитдинова объясняет такую несообразность в ч. 8 ст. 308 УПК РФ наличием явной редакционной ошибки (см. подраздел 2.4.3 настоящей монографии).

348 Ожегов С. И. Словарь русского языка. С. 191.

349 В уголовно-правовой литературе высказывается и иное – критическое мнение о дефиниции термина «жилище» в УК РФ в части включенных в него слов «пригодное» и «предназначенное» (см., напр.: Лопашенко Н. А. Посягательства на собственность: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2012; Карпова Н. А. Хищение чужого имущества: вопросы квалификации и проблемы дифференциации уголовной ответственности / Под ред. Н. Г. Кадникова. М.: Юриспруденция, 2011 [Электронные ресурсы]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»).

350 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2005 г. № 19-О05-59мв; Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 августа 2009 г. № 71-О09-26 [Электронные ресурсы]. Документы опубликованы не были. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

351 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 ноября 2005 г. № 24-о05-3 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

352 Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. № 533-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Алексея Ильича на нарушение его конституционных прав пунктом 10 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и примечанием к статье 139 Уголовного кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

353 В этом же значении, но с дополнительной семантической нагрузкой – «потерпевший – участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения», данный термин используется в главе 31 УК РФ «Преступления против правосудия» (ч. 1 ст. 302, ч. 1 и 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311). Вместе с тем в главе 31 УК РФ (ч. 1 ст. 307 и примечание к ст. 307, ст. 308 и примечание к ст. 308) термином «потерпевший» в значении «участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения» обозначается уже не потерпевший в уголовно-правовом смысле, а субъект преступления, что в лингвистике называется омонимией – звуковым совпадением разных языковых единиц, значения которых не связаны друг с другом.

354 Термин «специальный потерпевший», принятый в доктрине уголовного права, не используется в УК РФ. И. А. Фаргиев дает следующую характеристику «специального потерпевшего»: «Признаки потерпевшего включаются в составы преступлений не во всех случаях, когда соответствующее преступление причиняет вред, а лишь тогда, когда нужно сузить круг потерпевших, ограничить его определенными условиями (положение, аналогичное со специальным субъектом преступления)» (Фаргиев И. А. Учение о потерпевшем в уголовном праве России: дис. … д. ю. н. М., 2005. С. 45).

355 В свое время И. А. Фаргиевым в научный оборот был введен термин «нефизическое лицо» и предлагалось при выработке определения потерпевшего в уголовном праве использовать его вместо термина «юридическое лицо», поскольку законодательное определение потерпевших как физических и юридических лиц не охватывает всех субъектов уголовно-правовой охраны, в этом определении без внимания остаются государство, его субъекты, муниципальные образования, организации, выполняющие уставные задачи без образования юридического лица (см. об этом: Фаргиев И. А. Указ. соч. С. 47).

356 Термин «потерпевший» для уголовного права является в бóльшей степени доктринальным, чем законодательным, как видим, частотность его употребления в УК РФ невелика.

357 В настоящее время подавляющее большинство теоретиков уголовного права включают потерпевшего именно в подсистему «объект преступления». Но при этом позиции ученых расходятся как минимум по трем вопросам: 1) существует или нет преступление без потерпевшего; 2) является ли потерпевший самостоятельным признаком состава или же это «заместитель» предмета преступления; 3) является ли потерпевший исключительно физическим лицом или же к числу потерпевших следует относить юридические лица, государство и т. д. (см. об этом подробнее: Фаргиев И. А. Указ. соч. С. 130–145; Анощенкова С. В. Уголовно-правовое учение о потерпевшем / Под ред. Н. А. Лопашенко. М.: Волтерс Клувер, 2006 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; Кленова Т. В., Тарасов А. А. Обеспечение и защита прав человека в уголовном праве и процессе // Программы клинического юридического обучения: учебно-методическое пособие. Вып. 2. Работа по уголовному делу / Под ред. М. В. Немытиной, А. А. Тарасова. Саратов: Научная книга, 2005. С. 63). Кроме того, имеется оригинальная точка зрения, автор которой, М. П. Бикмурзин, полагает, что потерпевший в уголовно-правовом смысле, будучи разновидностью предмета преступления, включается в объем понятия предмета преступления, а предмет преступления относится к признакам объективной стороны состава преступления. Потерпевшего, по его представлению, целесообразно выделять лишь в тех составах, в которых происходит непосредственное воздействие на тело и психику человека (см.: Бикмурзин М. П. Предмет преступления: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. … к. ю. н. Саратов, 2005. С. 8–9, 18–21, 22–23).

358 Подробное обоснование ненужности и негативного влияния построения такого синонимического ряда на точность уголовно-правовых предписаний см.: Кострова М. Б. От человека в Конституции РФ к личности в УК РФ? // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 4. Т. 2. М.: Издательская группа «Юрист», 2004. С. 572–575.

359 Попутно отметим, что сразу бросается в глаза очевидная разница: здесь – организации, а в ст. 42 – юридические лица. Кроме того, видна и несогласованность с гражданским законодательством: строго по Гражданскому кодексу РФ из числа названных в ст. 48 юридических лиц организациями не являются потребительский кооператив, представляющий собой объединение граждан и юридических лиц (ст. 116), также не является организацией крестьянское (фермерское) хозяйство, созданное в качестве юридического лица (ст. 86¹). А вот крестьянское (фермерское) хозяйство как объединение граждан (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве») без образования юридического лица (ч. 5 ст. 23 ГК РФ) по гражданскому законодательству вообще не подпадает ни под категорию юридических лиц, ни под категорию организаций. При буквальном толковании указанные объединения выводятся из-под действия п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ.

360 Кленова Т. В., Тарасов А. А. Указ. соч. С. 66–67.

361 См. об этом: Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации / З. Д. Еникеев, Е. Г. Васильева, Р. М. Шагеева, Е. В. Ежова. М.: Юрайт, 2011. С. 132.

362 Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. № 119-О «По жалобе гражданки Семеновой Лилии Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 23. Ст. 2333. Данное Определение отсылает к постановлению Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.

363 Пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. № 17 (в редакции от 9 февраля 2012 г.) «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 9 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

364 Им широко оперирует Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве».

365 По примеру Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», где в ч. 1 ст. 2 указывается такой участник уголовного судопроизводства, как потерпевший, а в ч. 2 ст. 2 четко прописано: «Меры государственной защиты могут быть также применены до возбуждения уголовного дела в отношении заявителя, очевидца или жертвы преступления».

366 Не исключено достижение возраста и более 25,5 лет к моменту производства по делу в судах апелляционной и кассационной инстанций, так как Пленум Верховного Суда РФ считает, что дополнительные процессуальные гарантии, предусмотренные для несовершеннолетних УПК РФ, должны обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса в отношении не только подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, но и в отношении осужденных несовершеннолетних (см.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (п. 8) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 4. С. 2–10).

367 О существенном влиянии именно такого значения термина «несовершеннолетний» на содержание правоприменительной деятельности в части предмета доказывания см., напр.: Чеснокова Н. А. Установление хулиганского мотива как элемента предмета доказывания по уголовным делам о причинении несовершеннолетними вреда здоровью, побоев // Право и государство: теория и практика. 2012. № 12 (96). С. 104–108.

368 Внушительный перечень таких искажений, составляющий целую журнальную страницу, приведен в рекомендациях по совершенствованию УПК, принятых на Международной научно-практической конференции «Пять лет действия Уголовного кодекса РФ: итоги и перспективы» (МГУ, 30–31 мая 2002 г.), направленных в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации (см.: Уголовное право. 2003. № 1. С. 129). Особенностью этой конференции, отличающей ее от других отраслевых мероприятий, было обращение многих выступавших к нормам обновленного уголовно-процессуального законодательства, жесткая критика его разработчиков за вторжение в сферу уголовно-правового регулирования. Это яркое свидетельство озабоченности научного сообщества теми отрицательными последствиями, которые влечет за собой рассогласованность нормативных предписаний УК и УПК РФ.

369 Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.

370 О соответствующих им процессуальных нормах-напарниках см. подраздел 2.4.1 настоящей монографии.

371 После двукратных изменений, внесенных в ч. 1 ст. 28 УПК Федеральными законами от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ и от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ, эта рассогласованность устранена.

372 В этой части рассогласованность устранена Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ.

373 Какие негативные последствия влечет такая рассогласованность УК и УПК см. подробнее подраздел 2.4.3 настоящей монографии.

374 О категориях права и правовых категориях см., напр.: Васильев А. М. Правовые категории. М.: Издательство «Юрид. лит-ра», 1976. С. 87–93.

375 См., напр.: Кассационные определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 марта 2007 г. № 91-007-6; от 8 июня 2010 г. № 48-О10-46 [Электронные ресурсы]. Документы опубликованы не были. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан по делу Д. / Обзор надзорной и кассационной практики по уголовным делам за 2-е полугодие 2008 г. Одобрен постановлением президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 15 апреля 2009 г. // Судебный Вестник Башкортостана. 2009. № 2 (17). С. 102–103.

376 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2003 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 9. С. 22.

377 См., напр.: постановления Президиума Верховного Суда РФ № 1048п2000 по делу Тимиркаева и др., № 740п99 по делу Степанова / Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 8. С. 17; Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 июня 2011 г. № 85-О11-1 °CП [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

378 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

379 Данное расхождение образовалось из-за того, что при принятии в 2001 г. УПК РФ, отказавшегося от термина «лицо, производящее дознание», которое ранее использовалось в УПК РСФСР 1960 г., и перешедшего на термин «дознаватель», не сделана соответствующая терминологическая замена в УК РФ.

380 Данное расхождение образовалось из-за того, что при принятии в 1997 г. федеральных законов от 21 июля № 118-ФЗ «О судебных приставах» и от 21 июля № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (утратил силу в связи с принятием действующего сейчас Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»), которые оперируют термином «судебный пристав-исполнитель», не сделана соответствующая терминологическая замена в УК РФ.

381 В разработке правой части таблицы принимали участие соавторы-процессуалисты: Л. М. Аширова, Е. Г. Васильева, Е. В. Ежова, Р. М. Шагеева.

382 См.: Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика: Учебник для юридических вузов. М.: Юристъ, 2000. С. 30.

383 См.: Русский язык. Энциклопедия / гл. ред. Ю. Н. Караулов. М.: «Большая Российская энциклопедия», 1997. С. 556.

384 Пикуров Н. И. Квалификация преступлений с бланкетными признаками состава. С. 44.

385 В совокупности с иными лексическими и грамматическими средствами, а также с логической, графической и стилистической основами текста закона.

386 В этом подразделе настоящего параграфа автором рассматриваются только общие правила действия российского УК в пространстве, закрепленные в ст. ст. 11 и 12, без обращения к положениям, недавно появившимся в УК ст. ст. 226^1 и 229^1, которые анализируются и обоснованно критикуются в подразделе 2.1.2 за противоречие с общими правилами.

387 В институт действия уголовного закона в пространстве автором не включены правила выдачи (ст. 13 УК), которые, хотя и находятся в главе 2 УК «Действие уголовного закона во времени и в пространстве», но, по справедливому мнению А. И. Ильиной, не регламентируют действие уголовного закона в пространстве, так как не устанавливают пределы, в которых осуществляется уголовная юрисдикция РФ. Правила, сформулированные в ст. 13 УК, регулируют общественные отношения, складывающиеся по поводу совершения преступлений, не подпадающих под уголовную юрисдикцию РФ, а, кроме того, устанавливают основания для отказа от осуществления РФ собственной юрисдикции в пользу другого государства в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства (ч. 2 ст. 13 УК) либо запрет на такой отказ в отношении российских граждан (ч. 1 ст. 13 УК). См. об этом подробнее: Ильина А. И. Правила действия уголовного закона в пространстве (сравнительно-правовое исследование): Монография. М.: Юрлит-информ, 2012. С. 36–38.

388 Законодательная техника: научно-практическое пособие / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. С. 266.

389 О классификации норм международного права см., напр.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: Учебник для студентов юридических факультетов и вузов. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 73.

390 Одновременно ч. 3 ст. 11, ч. 2 и 3 ст. 12 УК содержат скрытую (подразумеваемую) отсылку к Федеральному закону от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», где определяется значение термина «международный договор Российской Федерации» и регулируется порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ.

391 Из этого суждения не следует вывод об отсутствии недостатков законодательной регламентации действия российского уголовного закона в пространстве (они анализируются в следующем подразделе настоящего параграфа).

392 В части лиц, в УК называемых «лица, совершившие преступление», а по УПК – лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование.

393 В уголовно-процессуальной литературе справедливо указывается, что такой смысл ч. 1 ст. 3 УПК образуется, скорее всего, благодаря неправильно поставленной запятой, реальное же ее содержание шире (либо может быть истолковано расширительно): по российскому закону процессуальные действия проводятся в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, даже если они являются другими участниками уголовного судопроизводства (потерпевшими, свидетелями и т. д.), а кроме того, действие российского уголовно-процессуального закона распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства и тогда, когда они совершили преступление не на российской территории (ст. 12 УК). См. об этом: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. А. В. Смирнова. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012 [Электронный ресурс]; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: Проспект, 2012 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

394 Здесь «любое лицо» и «любое производство» означает: с изъятиями, предусмотренными нормами международного права и международными договорами РФ.

395 Об этих международно-правовых принципах, а также об упоминаемых ниже международных договорах РФ см.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Указ. соч. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

396 Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

397 Собрание законодательства РФ. 2012. № 44. Ст. 6071.

398 Обратим внимание на то, что в данном случае Конституционный Суд РФ дает не вполне точную интерпретацию содержания ч. 2 и ч. 3 ст. 11 УК. В действительности здесь имеется только одно правило действия УК в отношении лиц, совершивших преступление на территории РФ (первое предложение ч. 2 ст. 11 УК). Остальные правила, закрепленные в ч. 2 (второе предложение) и в ч. 3 ст. 11, устанавливают пределы и условия действия российского УК в отношении лиц, совершивших преступление на иных территориях и объектах, на которых осуществляется юрисдикция РФ, но не входящих в состав территории РФ.

399 См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Указ. соч. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

400 Подробное обоснование этого см. в подразделе 2.1.2. настоящего параграфа.

401 См.: ст. 29 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву от 10 декабря 1982 г. // Собрание законодательства РФ. 1997. № 48. Ст. 5493; Правила ведения воздушной войны (приняты в г. Гааге в декабре 1922 г. – феврале 1923 г.) [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; Руководство Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооруженным конфликтам на море [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

402 Уголовный процессуальный кодекс Украины 2012 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Украины от 5 июля 2012 г. № 5076-VI) // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

403 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 1999 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. № 417-З) // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

404 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Таджикистан 2009 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Республики Таджикистан от 1 августа 2012 г. № 878) // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

405 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Армения 1998 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Республики Армения от 19 марта 2012 г.) // Официальный сайт Национального Собрания Республики Армения [Электронный ресурс]. URL: http://www.parliament.am (дата обращения: 01.02.2013).

406 Уголовно-процессуальный кодекс Латвийской Республики 2005 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Латвийской Республики от 30 ноября 2012 г.) // Likumi [Electronic resource]. URL: http://www.likumi.lv/doc.php?id=107820 (дата обращения: 01.02.2013).

407 Такая возможность установлена, в частности, п. 1 ч. 3 ст. 40 УПК, который возлагает на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, возбуждение уголовного дела и проведение неотложных следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах (детализация – в ч. 4 ст. 146 УПК).

408 Уголовно-процессуальный кодекс Туркменистана 2009 г. (с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Туркменистана от 22 декабря 2012 г.) // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

409 Уголовный кодекс Франции 1992 г. // Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. М.: Издательство «Зерцало», 1998. С. 193–235; в редакции по состоянию на 1 февраля 2013 г. // Codes-et-Lois [Electronic resource]. URL: http://www.codes-et-lois.fr/code-penal (дата обращения: 01.02.2013).

410 См.: ч. 1 ст. 67 Конституции РФ; ст. 1 Закона РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О государственной границе Российской Федерации» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 17. Ст. 594); ст. 1 Воздушного кодекса РФ (Собрание законодательства РФ. 1997. № 12. Ст. 1383); п. 4 ст. 2 Федерального закона от 31 июля 1998 г. № 155-ФЗ «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации» (Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3833).

411 Собрание законодательства РФ. 1997. № 48. Ст. 5493.

412 Международное публичное право: сборник документов. Т. 2. М., 1996. С. 439–445.

413 Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 28. Ст. 329.

414 Модельный Уголовный кодекс для государств – участников Содружества Независимых Государств. Одобрен Межпарламентской Ассамблеей государств – участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г. // Правоведение. 1996. № 1. С. 91–150.

415 См. об этом подробнее: Кострова М. Б. Бланкетные термины в уголовно-правовых предписаниях // Уголовно-правовой запрет и его эффективность в борьбе с современной преступностью: Сборник научных трудов / Под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2008. С. 101.

416 См.: Рыжаков А. П. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ (постатейный). Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2010 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2007. С. 113.

417 Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. № 39. Ст. 351.

418 Собрание законодательства РФ. 1997. № 12. Ст. 1383.

419 Собрание законодательства РФ. 2009. № 11. Ст. 1260.

420 Уголовный кодекс Дании 1930 г. // Уголовный кодекс Дании / Науч. ред. и ред. перевода С. С. Беляев. М.: МГУ, 2001. С. 13–169; с изменениями и дополнениями, последние внесены Сводным законом от 24 октября 2012 г. № 1007 // Retsinformation.dk [Electronic resource]. URL: https://www.retsinformation.dk (дата обращения: 01.02.2013).

421 Уголовный кодекс Латвийской Республики 1998 г. // Уголовный кодекс Латвийской Республики / Науч. ред. А. И. Лукашова; пер. Э. А. Саркисовой. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс» 2001. С. 48–313; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 1 декабря 2011 г. // Likumi [Electronic resource]. URL: http://www.likumi.lv (дата обращения: 01.02.2013).

422 Уголовный кодекс Республики Молдова 2002 г. // Уголовный кодекс Республики Молдова / вступ. ст. А. И. Лукашова. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 111–406; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Республики Молдова от 8 ноября 2012 г. № 252 // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

423 Уголовный кодекс Республики Армения 2003 г. // Уголовный кодекс Республики Армения / науч. ред. Е. Р. Азарян, Н. И. Мацнев, пер. Р. З. Авакян. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. 450 с.; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 19 марта 2012 г. // Официальный сайт Национального Собрания Республики Армения [Электронный ресурс]. URL: http://www.parliament.am (дата обращения: 01.02.2013).

424 Уголовный кодекс Республики Таджикистан 1998 г. // Уголовный кодекс Республики Таджикистан / Предисл. А. В. Федорова. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С. 23–399; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом Республики Таджикистан от 3 июля 2012 г. № 844 // СоюзПравоИнформ. База данных «Законодательство стран СНГ» [Электронный ресурс]. URL: http://www.base.spinform.ru (дата обращения: 01.02.2013).

425 Уголовный кодекс ФРГ 1871 г. // Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. и предисл. А. В. Серебренниковой. М.: Издательство «Зерцало», 2000. С. 9–200; с изменениями и дополнениями, последние внесены законом от 21 января 2013 г. // Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Historisch-synoptische Edition. 1871–2012 – sаmtliche Fassungen seit dem Inkrafttreten mit Geltungszeitraum und Synopsen. De legibus [Electronic resource]. URL: http://delegibus.com/2010,1.pdf (дата обращения: 01.02.2013).

426 Уголовный кодекс Грузии 1999 г. // Уголовный кодекс Грузии / науч. ред. З. К. Бигвава; пер. с груз. И. Мерилжанашвили. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 81–401; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 28 декабря 2011 г. № 5662-RS // Matsne.gov.ge [Электронный ресурс]. URL: https://matsne.gov.ge (дата обращения: 01.02.2013).

427 Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2002. С. 5–71.

428 Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3835.

429 Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб., 2003. С. 201; Лукашук И. Действие уголовного закона в пространстве // Российская юстиция. 1994. № 4. С. 38.

430 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. А. Чекалина, В. Т. Томина, В. В. Сверчкова. М., 2007. С. 76; Есаков Г. А., Рарог А. И., Чучаев А. И. Настольная книга судьи по уголовным делам. М., 2007. С. 40.

431 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. М., 2007. С. 64.

432 Журавлев М. П. Уголовный закон // Уголовное право России. Общая часть: учебник / Под ред. В. П. Ревина. М., 2010. С. 63–64.

433 Богуш Г. И. О новой редакции статьи 12 УК РФ // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы 4-й международной научно-практической конференции. М., 2007. С. 127.

434 См., напр.: Волженкин Б. В. Действие уголовного закона в пространстве и проблемы борьбы с организованной преступностью // Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью. Материалы международной научно-практической конференции (г. Сочи 9–12 октября 2000 г.). Краснодар, 2000. С. 35; Иногамова-Хегай Л. В. Действие уголовного закона в пространстве // Уголовное право в XXI веке: Материалы Междунар. науч. конф. на юр. ф-те МГУ им. М. В. Ломоносова 31 мая – 1 июня 2001 г. М., 2002. С. 145–146; Князев А. Г. Проблемы действия уголовного закона в пространстве: моногр. Владимир, 2006. С. 98–99.

435 Исключен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3452.

436 Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 123; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999. С. 145–146; Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб.: Знание, 2000. С. 43–46.

437 Уголовный кодекс Австрии 1974 г. // Уголовный кодекс Австрии / Науч. ред. и вступ. статья С. В. Милюкова, предисл. Эрнста Ойгена Фабрици, пер. с нем. Л. С. Вихровой. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 43–350; с изменениями и дополнениями, последние внесены Законом от 5 июля 2005 г. // Internet&Recht [Electronic resource]. URL: http://www.internet4jurists.at/ges/stgb.htm (дата обращения: 01.02.2013).

438 Уголовный кодекс Швейцарии 1937 г. // Уголовный кодекс Швейцарии / перевод с нем. и предисл. А. В. Серебренниковой. М.: Издательство «Зерцало», 2000. С. 5–135; в редакции по состоянию на 1 января 2013 г. // Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft [Electronic resource]. URL: http://www.admin.ch/index.html?lang=en (дата обращения: 01.02.2013).

439 Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

440 Собрание законодательства РФ. 2002. № 22. Ст. 2031.

441 Уголовный кодекс Республики Польша 1997 г. // Уголовный кодекс Республики Польша / науч. ред. А. И. Лукашов, Н. Ф. Кузнецова, вступ. ст. А. И. Лукашова, Э. А. Саркисовой; пер. с польского Д. А. Барилович. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С. 45–227; в редакции по состоянию на 1 февраля 2013 г. // ArsLege [Electronic resource]. URL: http://www.arslege.pl (дата обращения: 01.02.2013).

442 Щепельков В. Ф. Указ. соч. С. 127.

443 См., напр.: Борисов А. Б. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) с постатейными материалами и практическими разъяснениями. М.: Книжный мир, 2011. С. 17.

444 Харламова Ю. Н. Ответственность иностранных граждан по российскому уголовному праву: дис. … к. ю. н. М., 1998. С. 122.

445 Собрание законодательства РФ. 2003. № 3. Ст. 203.

446 Там же. 2001. № 23. Ст. 2280.

447 Вдовин В. А. Указ. соч. С. 180.

448 Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

449 Единая таможенная территория Таможенного союза состоит из таможенных территорий Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан (ст. 1 Договора о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества от 6 октября 2007 года) // Официальный сайт Комиссии Таможенного союза [Электронный ресурс]. URL: www.tsouz.ru (дата обращения: 01.02.2013).

450 Из процитированного в подразделе 2.1.1 настоящего параграфа постановления Конституционного Суда РФ от 16 октября 2012 г. № 22-П следует, что и ч. 2 ст. 2 УПК не исключает возможности производства по уголовному делу о преступлении, совершенном вне пределов РФ, на территории РФ.

451 Российская газета. 2011. 22 июня.

452 См.: Официальный сайт Евразийской экономической комиссии [Электронный ресурс]. URL: http://www.tsouz.ru/ (дата обращения: 01.02.2013).

453 См.: Официальный сайт Евразийской экономической комиссии [Электронный ресурс]. URL: http://www.tsouz.ru/ (дата обращения: 01.02.2013).

454 См.: Еникеев З. Д., Васильева Е. Г., Шагеева Р. М., Ежова Е. В. Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда РФ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. С. 138–139.

455 Давыдов П. М. Обвинение в советском уголовном процессе. Свердловск: Средне-Уральское книжное издательство, 1974. С. 15.

456 Меженина Л. А. Уголовная ответственность и уголовное преследование // Проблемы юридической ответственности: история и современность: статьи по итогам Всероссийской научн. – практ. конф. / Под ред. Г. Н. Чеботарева. Ч. 1. Тюмень, 2004. С. 175.

457 Кудин Ф. М. Обвинение и принуждение в уголовном судопроизводстве // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Международ. науч. – практ. конф. (Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.). Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 481.

458 См.: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. М.: Эксмо, 2009. С. 63.

459 Чистяков А. А. Уголовная ответственность и механизм формирования ее основания. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002. С. 53.

460 Подчеркнем: здесь высказывается авторская позиция, однако это не означает, что не существует иных интерпретаций понятия привлечения к уголовной ответственности. Об иных подходах к пониманию уголовной ответственности и форм ее реализации, к трактовке привлечения к уголовной ответственности в целом и в рамках ст. 299 УК РФ подробнее см.: Сагитдинова З. И., Ефремов В. П. Состав привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности в аспекте взаимосвязи норм уголовного и уголовно-процессуального права // Право и государство: теория и практика. 2012. № 12 (96). С. 70–73.

461 См., напр.: постановление Президиума Верховного Суда РСФСР по делу Стюхина // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 11. С. 10; постановление Президиума Верховного Суда РСФСР по делу Коробова // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1974. № 4. С. 8.

462 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 342, 371, 373, 378, 379, 380 и 382 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, статьи 41 Уголовного кодекса РСФСР и статьи 36 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации” в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан» // Российская газета. 2002. 31 июля.

463 См.: Зинатуллин З. З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам. Ижевск, 1989. С. 10; Он же. Уголовно-процессуальные функции. Ижевск, 1994. С. 26–27.

464 По мнению О. Я. Мотвиловкера, субъектом ответственности в материальном смысле является лицо, виновное в нарушении уголовного запрета. Эту ответственность возлагает государство, действующее через свои органы. Субъектом же уголовной ответственности в процессуальном смысле является не виновный, а обвиняемый, которого к ответственности привлекает не государство, а органы дознания, следователь, прокурор и суд (см.: Мотовиловкер О. Я. Уголовно-процессуальная ответственность обвиняемого и уголовно-материальная ответственность виновного // Правоведение. 1977. № 1. С. 59–65).

465 Там же. С. 59.

466 Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Российская газета. 2004. 7 июля.

467 Сигалов Л. Е. Этапы и процессуальные формы развития уголовно-правовых отношений ответственности, наказания и судимости // Процессуальные проблемы реализации уголовной ответственности: межвуз. сб. научн. трудов. Свердловск: УрГУ, 1979. С. 16–17.

468 Васильева Е. Г. Правовые и теоретические проблемы прекращения уголовного преследования и производства по уголовному делу. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 41–42.

469 Давыдов П. М. Указ. соч. С. 20.

470 Так, например, Т. Н. Москалькова, комментируя ст. 175 УПК РФ, пишет: «Обвинение дополняется, если установлены новые преступления или эпизоды преступной деятельности обвиняемого, обстоятельства, указывающие, что деяние должно квалифицироваться по совокупности» (Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под общ. ред. В. М. Лебедева; науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2004. С. 360, см. также: Ефремова Н. П. Привлечение лица в качестве обвиняемого: учеб. – практич. пособие / Н. П. Ефремова, В. В. Кальницкий. Омск: Омская академия МВД России, 2007. С. 89; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 248 и др.

471 См., напр.: Фаткуллин Ф. Н. Обвинение и изменение его в суде. Казань: Издательство Казанского университета, 1963. С. 25; Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин З. З., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам: учебное пособие. Казань: Издательство Казанского университета, 1976. С. 32–33 и др.

472 См. об этом: Бурылева Е. В. Социально-правовые предпосылки уголовного преследования // Право и государство: теория и практика. 2008. № 1. С. 106–108.

473 А. А. Кулясов считает, что в таких случаях происходит усложнение структуры уголовного дела, что делает его составным, многопредметным, то есть сложным, и применительно к таким случаям предлагает понимать уголовное дело как «процессуально сложное» (см.: Кулясов А. А. К вопросу о понятии процессуально сложного уголовного дела // Взаимосвязь уголовного материального и процессуального права: исторический и сравнительно-правовой аспекты: сборник материалов научных семинаров «Исторические аспекты становления и развития уголовного материального и процессуального права» (Уфа, Институт права БашГУ, 30 ноября 2012 г.) и «Пути согласования норм уголовного и уголовно-процессуального права: зарубежный опыт» (Уфа, Институт права БашГУ, 5 декабря 2012 г.). Уфа: РИЦ БашГУ, 2012. С. 332–340).

474 Васильева Е. Г. Указ. соч. С. 72.

475 Там же.

476 Макаров С. Д. Изменение квалификации преступлений и обвинения в уголовном судопроизводстве: научно-практич. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С. 48.

477 См., напр.: Давыдов П. М. Указ. соч. С. 75.

478 Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин З. З., Аврах Я. С. Указ. соч. С. 30.

479 См.: Давыдов П. М. Указ. соч. С. 80–81.

480 См.: Фаткуллин Ф. Н. Обвинение и изменение его в суде. С. 35; Зинатуллин З. З., Зинатуллин Т. З. Уголовно-процессуальные функции: учеб. пособие. Ижевск: Детектив-информ, 2002. С. 52; Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1965. С. 197.

481 Фаткуллин Ф. Н. Изменение обвинения. М.: Юридическая литература, 1971. С. 22.

482 Уголовное право России. Общая часть: Учебник. 2-е изд., испр и доп. / Под ред. В. П. Ревина. М.: «Юстицинформ», 2009 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

483 См.: Фаткуллин Ф. Н. Обвинение и изменение его в суде. С. 41–42.

484 Давыдов П. М. Указ. соч. С. 52–53.

485 См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник. 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. В. П. Ревина [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

486 См.: Еникеев З. Д. Уголовное преследование: учеб. пособие. Уфа: Изд-е БашГУ, 2000. С. 77.

487 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 2004. С. 5.

488 Давыдов П. М. Указ соч. С. 71.

489 См.: Ровнейко В. В. Изменение обвинения в суде первой инстанции по российскому уголовно-процессуальному законодательству: дис. … к. ю. н. Ижевск, 1996. С. 56.

490 Российская газета. 1996. 22 мая.

491 Более подробно см. об этом: Бурылева Е. В., Чигрин Д. А. Пределы изменения обвинения и квалификации преступления в судебном разбирательстве // Право и государство: теория и практика. 2012. № 12 (96). С. 74–77.

492 См.: Благов Е. В. О квалификации преступления в суде первой инстанции // Уголовное право. 2009. № 4. С. 122.

493 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлениями Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 г. № 5 и от 29 октября 2009 г. № 21) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 7–16.

494 Благов Е. В. Указ. соч. С. 123.

495 См.: Бравилова Е. А. Пределы судебного разбирательства: дис. … к. ю. н. Екатеринбург, 2004. С. 128.

496 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 7); постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 17 сентября 1975 г. «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 3) [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

497 Блинов В. М. Изменение обвинения прокурором // Советская юстиция. 1966. № 4. С. 13.

498 См.: Ровнейко В. В. Указ. соч. С. 59.

499 См.: Блинов В. М. Указ. соч. С. 14.

500 Ровнейко В. В. Указ. соч. С. 59.

501 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 17 сентября 1975 г. «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 3).

502 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 7).

503 См.: Кальницкий В. В. Высказанная обвинителем позиция предопределяет пределы судебного разбирательства // Российская юстиция. 2002. № 12. С. 34.

504 См., напр.: Определение Верховного Суда РФ от 15 сентября 2009 г. № 43-О09-14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 2.

505 Например, из постановления Президиума Верховного Суда РФ от 6 апреля 2011 г. № 41П11ПР следует, что при изменении прокурором обвинения в судебном заседании с получения взятки на мошенничество право на защиту подсудимого не было нарушено, так как «формулировку измененного обвинения, изложенную в письменном виде, прокурор огласил в суде и заявил ходатайство о приобщении ее к материалам дела. Копии заявления, как указано в протоколе, “передаются сторонам для вручения”. Затем в судебном заседании был объявлен двухдневный перерыв “для подготовки и защиты в связи с изменением подсудимому квалификации обвинения”. После перерыва председательствующий спросил Н., понятно ли ему измененное обвинение, на что тот ответил утвердительно и согласился по нему дать показания. При этом он не воспользовался предложением председательствующего судьи о предоставлении дополнительного времени для подготовки к защите. На вопрос адвоката, представлявшего в суде интересы Н., последний заявил, что обвинение, связанное с мошенничеством, ему понятно и свою вину он не признает. По данному обвинению он допрошен в судебном заседании» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7.

506 См., напр.: Матвеева Н. В. Дискуссионные вопросы изменения обвинения на более тяжкое либо предъявления нового обвинения, ухудшающего положение подсудимого // Эффективность правового регулирования общественных отношений в России. Сборник статей и тезисов научно-практическая конференции, 16 апреля 2006 г. М.: Издательство МГЮА, 2007. С. 214.

507 См.: Барабанов П. К. Изменение обвинения на стадии судебного разбирательства с ухудшением положения обвиняемого // Уголовный процесс. 2009. № 3. С. 18.

508 См.: Барабанов П. К. Указ. соч. С. 19–20.

509 См.: Куклис Н. Обеспечение законности при привлечении граждан к уголовной ответственности // Законность и правопорядок. 2011. № 4. С. 6.

510 Истина в уголовном процессе // Закон. 2012. № 6. С. 17–27.

511 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

512 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 342, 371, 373, 378, 379, 380 и 382 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, статьи 41 Уголовного кодекса РСФСР и статьи 36 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации” в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

513 См.: Баев О. Я. О необходимости правового механизма реагирования на новые обстоятельства уголовного дела в суде первой инстанции // Российская юстиция. 2006. № 5. С. 35–36.

514 См.: Шамардин А. А. Проблемы обеспечения гарантий прав личности при особом порядке судебного разбирательства // Труды Оренбургского института (филиала) Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московская государственная юридическая академия» (выпуск шестой). Оренбург, 2005. С. 281.

515 Гладышева О. В., Редькин Н. В. Особый порядок судебного разбирательства в системе уголовного судопроизводства Российской Федерации. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 79.

516 Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судам особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» (в ред. постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2010 г. № 4, от 23 декабря 2010 г. № 31, от 9 февраля 2012 г. № 3, от 5 июня 2012 г. № 10) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 2. С. 2–4.

517 Поздняков М. Л. Изменение квалификации преступления при рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства // Уголовный процесс. 2006. № 1. С. 57.

518 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел».

519 Гражданин А. обвинялся в том, что он умышленно, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества, путем свободного доступа тайно похитил аккумуляторную батарею общей стоимостью 1100 рублей, после чего с похищенным направился в сторону дома «…» с целью последующей продажи, однако был задержан сотрудниками полиции. В судебном заседании подсудимый в присутствии защитника заявил, что обвинение ему понятно, с обвинением согласен, вину признал полностью, поддерживает заявленное при ознакомлении с материалами дела ходатайство о постановлении приговора без судебного разбирательства. В судебном заседании государственный обвинитель изменил обвинение, предъявленное А., квалифицируя его действия по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу, так как подсудимый не смог довести преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, гр. А. был задержан с похищенным сотрудниками полиции. Суд согласился с мнением государственного обвинителя и квалифицировал действия гр. А. по ст. 30 ч. 3, ч. 1 ст. 158 УК РФ. См.: приговор мирового судьи судебного участка № 3 по городу Нефтекамску Республики Башкортостан от 13 апреля 2012 г. (уголовное дело № 1-30/2012) [Электронный ресурс]. Официальный сайт судебного участка № 3 по городу Нефтекамск Республики Башкортостан. URL: http://108.bkr.msudrf.ru (дата обращения: 07.10.2012).

520 Гражданка К. была признана виновной в применении насилия в отношении представителя власти, не опасного для жизни и здоровья в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан приговор суда изменила, исключив из обвинения квалифицирующий признак «опасного для жизни» // Кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Верховного суда РБ от 9 августа 2012 г. № 22-9905/12 [Электронный ресурс]. Официальный сайт Верховного суда РБ. URL: http://vs.bkr.sudrf.ru (дата обращения: 10.10.2012).

521 Пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел».

522 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 УК РФ, части второй федерального закона “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации”, федерального закона “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации” и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствии с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступления, в связи с жалобами граждан А. К. Айжанова, Ю. Н. Александрова и других» [Электронный ресурс]. Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru (дата обращения: 08.10.2012).

523 См.: Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Норма, 2004. С. 142.

524 Сразу же отметим рассогласованность языкового выражения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных предписаний: по УПК суд обязан «определить размер наказания», в то время как УК оперирует словосочетанием «срок или размер наказания», что обусловлено наличием в УК видов наказаний, исчисляемых определенными промежутками времени, для которых принято обозначение «срок», причем таких видов наказаний – абсолютное большинство.

525 Для сокращения объема текста далее для обозначения вынесения приговора с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, мы в основном используем термин «назначение наказания».

526 Российская газета. 1996. 22 мая.

527 Российская газета. 2007. 24 января.

528 Российская газета. 2009. 11 ноября.

529 Российская газета. 2005. 2 декабря.

530 Российская газета. 2006. 20 декабря.

531 Российская газета. 2011. 11 февраля.

532 Российская газета. 2012. 11 июля.

533 Подтверждением этому является, как минимум, содержание обзоров судебной практики Верховного Суда РФ и верховных судов в субъектах Федерации, в которых в разделе «ошибки в применении норм уголовного закона», как правило, выделяется подраздел «назначение наказания» (и/или «наказание»), составляющий весьма внушительный объем.

534 В рамках настоящего параграфа рассматриваются только указанные специальные правила, без обращения к правилам назначения наказания несовершеннолетним, которые по сути тоже являются специальными, но обусловлены спецификой возраста, в котором лицо совершило преступление.

535 Приводится дословно по УК. Хотя намерения законодателя в той языковой форме, как они выражены в ч. 4 ст. 62, остаются для нас неясными: о каком «сроке или размере наказания» здесь может идти речь, если соотносимость понижения связывается с единственным срочным наказанием – лишением свободы, не исчисляемым «или размером».

536 Разница с предыдущими правилами заключается в отсутствии указания на предусмотренность наказания статьей Особенной части УК.

537 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

538 Севастьянов А. П. Применение правил назначения наказания, установленных ст. ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ // Российский юридический журнал. 2012. № 2. С. 107–115.

539 Артеменко Н. Технологии назначения уголовного наказания: теоретические и правоприменительные проблемы // Уголовное право. 2010. № 3. С. 4.

540 См., напр.: постановление Президиума Верховного Суда РФ от 14 марта 2007 г. № 711-П06 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 1; постановление Президиума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2007 г. № 470-П07ПР // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 3; Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 мая 2012 г. № 5-О12-34 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 12 [Электронные ресурсы]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июля 2010 г. № 52-П10; надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 ноября 2008 г. № 86-Д08-36; кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 августа 2010 г. № 81-О10-93 [Электронные ресурсы]. Документы опубликованы не были. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 марта 2012 г. № 22-4051 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант»; определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 октября 2009 г., дело № 22-9785/2009 // Бюллетень судебной практики по уголовным делам Свердловского областного суда (четвертый квартал 2009 года) / Сайт Свердловского областного суда [Электронный ресурс]. URL: http://www.ekboblsud.ru (дата обращения: 17.02.2013); Определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 15 марта 2007 г. № 22-620 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант».

541 Ответ на вопрос 31 / Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 11 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

542 Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

543 См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: практическое пособие / Под ред. В. П. Верина. М., Юрайт-Издат, 2007. С. 294.

544 Собрание законодательства РФ. 2009. № 26. Ст. 3139.

545 Головизнин М. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: автореф. дис. … к. ю. н. М., 2012. С. 10.

546 Исключение составляют случаи судебного разбирательства в общем порядке, когда по уголовному делу установлено соблюдение всех условий и выполнение всех обязательств, предусмотренных в досудебном соглашении о сотрудничестве, однако суд в силу тех или иных оснований выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства (например, если содеянное подсудимым подлежит переквалификации и для этого требуется исследование собранных по делу доказательств) – п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве». Далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16.

547 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 ноября 2010 г. № 49-О10-157 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

548 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

549 УПК детально прописывает процедуру установления этого юридического факта, закрепляя: обязательность непосредственного изложения и подтверждения в судебном заседании государственным обвинителем содействия подсудимого следствию, разъяснения суду, в чем именно оно выразилось (п. 1 ч. 2 ст. 317^6, ч. 3 ст. 317^7); содержание и порядок исследования вопросов, связанных с оценкой судом значения сотрудничества с обвиняемым (ч. 4 ст. 317^7).

550 См. об этом: Звечаровский И. Юридическая природа досудебного соглашения о сотрудничестве // Законность. 2009. № 9 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

551 Несколько выходя за рамки обозначенного вопроса, отметим, что данный правовой институт, на наш взгляд, не бесспорен с многих позиций: это и возможность установления истины по делу, и справедливость уголовного судопроизводства, гарантии защиты прав потерпевших, гражданских истцов, да и самих подозреваемых и обвиняемых.

552 Пояснительная записка Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству к законопроекту № 485937-4 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (о введении особого порядка вынесения судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве)» [Электронный ресурс]. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/ (дата обращения: 12.02.2012).

553 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

554 При сходных обстоятельствах в части заключения и выполнения досудебного соглашения о сотрудничестве, а также видов преступлений, но при отсутствии отягчающих обстоятельств Шайхинурову Р. А., признанному виновным в совершении восемнадцати преступлений, в том числе в создании и руководстве преступным сообществом, наказание назначено с применением ч. 2 ст. 62 УК (см.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 11-О12-83 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»). Как видим, тем самым законодатель создал ситуацию, при которой доминирующая роль в назначении наказания придается не характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, их количеству, а обстоятельствам, отягчающим наказание.

555 Данный вывод сделан на основе дословной формулировки ч. 4 ст. 62 УК. Хотя в уголовно-правовой литературе высказывается и иное мнение, например, Е. Благов считает, что из ч. 4 ст. 62 УК вытекает требование наличия смягчающих обстоятельств, отраженных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствия отягчающих (см.: Благов Е. Назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право. 2010. № 3. С. 21–26).

556 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 1 ноября 2011 г. № 48-О11-105 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

557 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

558 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

559 Перечень приводится на момент рассмотрения уголовного дела Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ с учетом внесенных в приговор изменений.

560 «Малоубедительность» в данном контексте – это всего лишь прием сравнения, не означающий критику авторами решений судов как незаконных и несправедливых.

561 Определение Верховного Суда РФ от 30 ноября 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 1 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

562 Определение Верховного Суда РФ от 20 сентября 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

563 Кассационное определение Верховного Суда РФ от 7 декабря 2010 г. № 24-О10-21 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

564 См.: Головизнин М. В. Указ. соч. С. 11.

565 Определение от 6 октября 2011 г. № 78-Дп11-15 / Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2011 года [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

566 По буквальному смыслу явка с повинной признается обязательным условием применения правила, установленного ч. 2 ст. 62 УК, хотя это, видимо, не так, поскольку глава 40^1 УПК этого не требует, признавая достаточным лишь заключение и выполнение досудебного соглашения о сотрудничестве, в содержание которого явка с повинной не входит.

567 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 октября 2008 г. № 56-д08-35 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

568 Определение № 56-Д10-40 / Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7; Определение № 9-О11-16 / Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2011 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 10 [Электронные ресурсы]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

569 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 2011 г. № 55-Д11-9 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

570 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 апреля 2009 г. № 9-Д09-7 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

571 Барак Аарон. Судейское усмотрение. М.: НОРМА, 1999. С. 13. О судейском усмотрении см. также: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики: дис. … д. ю. н. М., 2012.

572 Определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. № 529-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Голотина Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации, пунктом 6 части первой статьи 73, статьей 252, пунктом 6 части первой статьи 299 и пунктом 3 статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

573 См., напр.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 сентября 2006 г. № 44-О06-86; Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 октября 2002 г. № 15-О02-26 [Электронные ресурсы]. Документы опубликованы не были. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

574 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 мая 2012 г. № 5-О12-34 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 12 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

575 Данная формулировка не означает, на наш взгляд, отход от вышеуказанного правила, так как здесь речь идет о признании судом отягчающим наказание обстоятельством причинение смерти 9 лицам, что, хотя и не было указано в обвинительном заключении в таком качестве, но нашло отражение при обосновании квалификации совершенных преступлений по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК.

576 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. № 47-О12-22 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

577 Предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК. Вторым основанием выступает отсутствие отягчающих обстоятельств.

578 Ответ на вопрос 31 / Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 11 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

579 Определение № 9-О10-66сп / Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2011 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 10 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

580 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 11-О12-83 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

581 См., напр.: Ежова Е. В. Особенности назначения наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Право и государство: теория и практика. 2013. № 1 (97). С. 76–79; Сумин А. А. Досудебное соглашение о сотрудничестве: все ли так гладко? // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 5–8; Дикарев И. С. Ограничение обжалования приговоров, постановленных в соответствии с требованиями глав 40 и 401 УПК РФ // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 9–12; Брусницын Л. В. Сотрудничество со следствием: какие трудности в реализации новых норм УПК РФ ожидают правоприменителя // Уголовный процесс. 2009. № 12. С. 13–18; Смирнов А. В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовный процесс. 2009. № 10. С. 7; Супрун С. В. Согласие потерпевшего – условие назначения уголовного дела, поступившего в суд с досудебным соглашением, к рассмотрению в особом порядке // Российский судья. 2010. № 9. С. 17; Колоколов Н. А. Назначение наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Российский судья. 2010. № 11. С. 34; Федосеева Е. Л. К вопросу о необходимости согласия потерпевшего на особый порядок судебного разбирательства в отношении лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве // Адвокат. 2012. № 6. С. 24; Бутенко Т., Петров М. Особый порядок судебного разбирательства: к вопросу о назначении наказания // Уголовное право. 2012. № 6. С. 66–68; Благов Е. Указ. соч. С. 21–26.

582 См.: п. 13–15 постановления от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»; п. 14 постановления от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел»; п. 24 постановления от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве»; п. 42 постановления от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей».

583 См. об этом подробнее: Костылева Т. В. Специальные нормы смягчения наказания судом с участием присяжных заседателей // Российская юстиция. 2011. № 9. С. 47–49.

584 Некоторые авторы указывают на неполноту данной классификации и подразделяют все обстоятельства не на две группы, а на три и более. Например, Д. М. Сафронов считает, что все обстоятельства целесообразно классифицировать на констатирующие невиновность лица, нейтральные по отношению к данному вопросу либо оставляющие его открытым (см.: Сафронов Д. М. Обстоятельства, исключающие уголовное преследование: автореф. дис. … к. ю. н. Омск, 2003. С. 18, 19). А. А. Петуховский выделяет: основания, реабилитирующие лицо, в отношении которого принимается решение о прекращении уголовного дела; нереабилитирующие основания, влекущие в силу ряда причин освобождение лица от уголовной ответственности; основания, констатирующие невозможность повторного расследования деяний лиц, о которых компетентные государственные органы приняли решения, не отмененные в установленном законом порядке; иные основания, исключающие при наличии определенных условий уголовную ответственность лиц, не предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством (см.: Петуховский А. А. Окончание предварительного расследования составлением постановления о прекращении уголовного дела: лекция. М., 1994. С. 5, 6). П. Е. Кондратов разграничивает: реабилитирующие, нереабилитирующие основания, а также основания, свидетельствующие об отсутствии процессуальных условий (предпосылок) для продолжения предварительного следствия или дознания (см.: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. П. Божьева. М., 2002. С. 384). Другие же, напротив, оспаривают само основание данной классификации (см.: Куссмауль Р. Всякое прекращение уголовного дела – реабилитирует // Российская юстиция. 2000. № 9. С. 45).

585 См., напр.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб., 2004. С. 452–455; Белоусова Е. А. Прекращение уголовного преследования в стадии предварительного расследования: автореф. дис. … к. ю. н. СПб., 2004 [Электронный ресурс]. URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1152320 (дата обращения: 01.02.2013); Химичева Г. П. Досудебное производство по уголовным делам: концепция совершенствования уголовно-процессуальной деятельности. М., 2003. С. 237–244; Хабарова Е. А. Прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям: система оснований и гарантии прав участников процесса: автореф. дис. … к. ю. н. Екатеринбург, 2004. С. 14–17; Юнусов А. А. Теория и практика эффективной подготовки уголовного дела к судебному разбирательству (к разработке концепции). Казань, 2005. С. 235 и др.

586 См.: Хабарова Е. А. Указ. соч. С. 12. Об этом см. также: Сухарева Н. Д. Прекращение уголовного преследования на стадии предварительного расследования: автореф. дис. … к. ю. н. Иркутск, 2002. С. 21, 22.

587 Илюхина С. В. Прекращение уголовного дела и уголовного преследования в стадии предварительного расследования по основаниям, предусмотренным в ст. ст. 25, 28 УПК РФ: автореф. дис. … к. ю. н. Саранск, 2004. С. 15, 16.

588 Хабарова Е. А. Указ. соч. С. 13.

589 Такую классификацию выделяют, например: Н. Д. Сухарева, Э. И. Бордиловский, О. А. Галустьян, А. А. Юнусов и многие другие (см.: Сухарева Н. Д. Указ. соч. С. 9–12; Бордиловский Э. И. Галустьян О. А. Приостановление, возобновление, прекращение уголовного дела и окончание предварительного следствия с обвинительным заключением. М., 2005. С. 31–33; Юнусов А. А. Указ. соч. С. 234, 235).

590 Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 305.

591 Сафронов Д. М. Указ. соч. С. 8.

592 См.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Российская газета. 2004. 7 июня.

593 Юнусов А. А. Указ. соч. С. 231.

594 Сухарева Н. Д. Указ. соч. С. 9.

595 Там же. С. 9–10.

596 Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. С. 168; Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 267–274; Филин Д. В. Сущность и порядок принятия решения об освобождении лица от уголовной ответственности на Украине // Государство и право. 2002. № 12. С. 73; Ендольцева А. В. Институт освобождения от уголовной ответственности. М., 2004. С. 64–65; Пустовая И. Н. Прекращение уголовного дела в стадии предварительного расследования с освобождением лица от уголовной ответственности: автореф. дис. … к. ю. н. Челябинск, 2001 [Электронный ресурс]. URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1161345 (дата обращения: 21.02.2013); Юнусов А. А. Указ. соч. С. 232, 233.

597 Ендольцева А. В. Указ. соч. С. 65–66; Головко Л. В. Указ. соч. С. 280–284; Юнусов А. А. Указ. соч. С. 234.

598 Ендольцева А. В. Указ. соч. С. 67; Головко Л. В. Указ. соч. С. 274–279; Юнусов А. А. Указ. соч. С. 233, 234.

599 Юнусов А. А. Указ. соч. С. 232; Головко Л. В. Указ. соч. С. 257–267.

600 Приложение к «Информационному бюллетеню». 1996. № 10. Далее – МУПК.

601 Так, например, О. А. Картохина предлагает существующий перечень оснований, закрепленных в ст. ст. 24 и 27 УПК РФ, объединить лишь в основания прекращения уголовного преследования и разделить их по следующим группам: 1) обстоятельства, исключающие уголовное преследование (двух видов: материально-правовые и процессуальные); 2) обстоятельства, позволяющие освободить от уголовного преследования; и 3) обстоятельства, позволяющие не осуществлять уголовное преследование (Картохина О. А. Начало и прекращение уголовного преследования следователями органов внутренних дел: автореф. дис. … к. ю. н. СПб., 2003 [Электронный ресурс]. URL: http://www.kalinovsky-k.narod.ru/b/avtoref/kartoh.htm (дата обращения 21.02.2013)).

602 Ендольцева А. В. Указ. соч. С. 17.

603 Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362.

604 Под «налоговыми преступлениями» традиционно (как в силу теоретических взглядов, так и с точки зрения содержания постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления») понимается перечень из 4 преступлений, предусмотренных ст. ст. 198–199^2 УК РФ.

605 Статья 28^1 УПК РФ введена Федеральным законом от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ).

606 Трунцевский Ю. В., Петросян О. Ш. Экономические и финансовые преступления. М., 2008. С. 50.

607 Трунцевский Ю. В., Петросян О. Ш. Указ. соч. С. 50.

608 Александров А. Прекращение уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах (ст. 28^1 УПК) // Уголовное право. 2010. № 2. С. 97–101.

609 Хабаров А. В., Хабарова Е. А. Применение специального основания освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления // Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях: материалы Международной науч. – практ. конференции. Вып. 7. Ч. 1. Тюмень, 2010. С. 244.

610 См., напр.: Крылов Е. И вновь гуманизация? // ЭЖ-Юрист. 2012. № 7. С. 4.

611 Кострова М. Б. Освобождение от уголовной ответственности по делам о налоговых преступлениях: новая терминология или новое основание? // Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2012: мат-лы XIV Международной научно-практической конференции с элементами научной школы (юридический факультет Южно-Уральского государственного университета, 30–31 марта 2012 г.). Ч. 2. Челябинск: Цицеро, 2012. С. 283.

612 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 3. С. 18–23.

613 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 7–15.

614 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 4. С. 2–10.

615 Загвоздкин Н. Н. Теория и практика совершенствования выявления и расследования преступлений в сфере налогообложения: автореф. дис. … к. ю. н. Краснодар, 2009. С. 8.

616 См., напр.: Скробов Б. В. Роль налоговых органов в выявлении признаков налоговых преступлений // Налоги. 2007. № 1; Мясников О. А. Полномочия правоохранительных органов в налоговой сфере существенно сужены // Налоговый вестник. 2009. № 6 [Электронные ресурсы]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

617 Подобная идея вызывала крайнее неодобрение как ученых, так и практиков. См., напр.: Курченко В. В. Обязательно ли решение налогового органа для возбуждения дела о налоговом преступлении? // Уголовный процесс. 2010. № 8. С. 33–34.

618 Сайт Государственной Думы РФ [Электронный ресурс]. URL: http://www.duma.gov.ru (дата обращения: 01.11.2009).

619 Пояснительные записки к статистическим отчетам о работе арбитражных судов Российской Федерации за 2005–2010 гг. // Сайт Высшего Арбитражного Суда РФ [Электронный ресурс]. URL: http://www.arbitr.ru/news/totals/ (дата обращения: 15.08.2012).

620 Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 137; 171–172.

621 Исключение составляет ст. 94, которая входит в главу 14 УК «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» раздела V «Уголовная ответственность несовершеннолетних». Но все нормативные предписания, по воле законодателя закрепленные в разделе V УК РФ, являются, по нашему представлению, субсидиарными, то есть дополняющими основные институты Общей части уголовного закона особенностями регулирования уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних.

622 Васильева Е. Г. Правовые и теоретические проблемы прекращения уголовного преследования и производства по уголовному делу. М., 2006. С. 170–171.

623 Предписание о постановлении оправдательного приговора нами далее не рассматривается ввиду явной редакционной ошибки. Постановление оправдательного приговора в отношении лица, совершившего преступление, – нонсенс с точки зрения как уголовного, так и уголовно-процессуального права.

624 См., напр.: Зиновьев А. С. К проблеме вынесения приговора без назначения наказания // Российский судья. 2006. № 9. С. 26; Фаргиев И. А. О сроках давности уголовного преследования // Российский судья. 2006. № 9. С. 24.

625 См., напр.: Хабарова Е. А. Некоторые аспекты прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям // Российский юридический журнал. 2002. № 4. С. 101; Ендольцева А. В. Институт освобождения от уголовной ответственности: проблемы и пути их решения. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 132.

626 См., напр.: Курченко В., Прошляков А. Давность уголовного преследования: коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства // Уголовное право. 2006. № 3. С. 131–132.

627 Из них 19 решений были опубликованы в «Бюллетене Верховного Суда РФ», 98 решений опубликовано не было (источниками информации выступили справочно-правовые системы «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также официальный сайт Верховного Суда РФ www.supcourt.ru).

628 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

629 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2007. № 2. С. 63–66.

630 Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 292-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дьячковой Ольги Геннадьевны на нарушение ее конституционных прав частью восьмой статьи 302 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 4. С. 70.

631 Уголовное уложение 1903 года // Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 9: Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций / Отв. ред. тома О. И. Чистяков. М.: Юрид. лит-ра, 1994. С. 275–320.

632 УК РСФСР 1960 года // Источники права / Сост. Р. Л. Хачатуров. Вып. 18. Серия «Юриспруденция». Тольятти: вУиТ, 2002. С. 94–229.

633 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года в переиздании 1885 года // Волков В. В. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (издания 1885 г.). СПб.: Издание книжного магазина «Законоведение», 1914. 1464 с.

634 Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 года // Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 8: Судебная реформа / Отв. ред. тома Б. В. Виленский. М.: Юрид. лит-ра, 1991. С. 395–419.

635 УК РСФСР 1926 года // Источники права / Сост. Р. Л. Хачатуров. Вып. 18. Серия «Юриспруденция». Тольятти: вУиТ, 2002. С. 50–93.

636 Свод законов Российской империи, повелением гос. имп. Николая Павловича составленный. СПб.: Тип. Второго отд-ния Собств. е. и. в. канцелярии, 1832. Т. 15. 383 с.

637 Свод законов Российской империи, повелением гос. имп. Николая Павловича составленный. СПб.: Второго отд-ния Собств. е. и. в. канцелярии, 1842. Т. 15. 416 с.

638 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года // Российское законодательство Х – ХХ веков: в 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 6: Законодательство первой половины ХIХ века / Отв. ред. тома О. И. Чистяков. М.: Юрид. лит-ра, 1988. С. 174–309.

639 УК РСФСР 1922 года // Источники права / Сост. Р. Л. Хачатуров. Вып. 18. Серия «Юриспруденция». Тольятти: вУиТ, 2002. С. 12–49.

640 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. II. СПб., 1902 / Тула: Автограф, 2001. С. 470.

641 Там же. С. 635.

642 Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М.: Издательство Московского университета, 1967. С. 33.

643 Смольников В. Е. Давность в уголовном праве. М.: «Юрид. лит.», 1973. С. 27–28.

644 Лобанова Л. В. Юридическая природа и процессуальные вопросы освобождения от уголовной ответственности: дис. … к. ю. н. Ярославль, 1986. С. 67, 68, 87, 92. См. об этом также: Молодцов А. С., Лобанова Л. В. Освобождение от уголовной ответственности как комплексный институт уголовного и уголовно-процессуального права // Вопросы взаимосвязи уголовного права и процесса. Межвузовский тематический сборник научных трудов. Калинин, 1988. С. 65.

645 См., напр.: Сухарева Н. Д. Прекращение уголовного преследования на стадии предварительного расследования: дис. … к. ю. н. Иркутск, 2002. С. 46; Ендольцева А. В. Указ. соч. С. 189, 191; Орлов Д. В. Давность привлечения к уголовной ответственности по уголовному праву России: автореф. дис. … к. ю. н. М., 2008. С. 9; Орлов Д. В. Теоретико-практические проблемы уголовно-правовой давности: Монография. Владимир: Издательство ВГПУ, 2007. С. 180; Лобанова Л. В. Освобождение от уголовной ответственности как «комплексный» институт уголовного и уголовно-процессуального права // Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства Российской Федерации: Сборник тезисов докладов и сообщений научно-практической конференции. Саратов, 2002. С. 11–12.

646 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 635.

647 Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. Второе исправленное и дополненное издание. СПб.: Скоропечатня Ю. О. Шрейера, 1871. С. 283.

648 Лиеде А. А. О единстве и полноте уголовно-процессуального кодекса // Советское государство и право. 1958. № 11. С. 98.

649 Есипов В. В. Очерк русского уголовного права. Часть Общая. Преступление и преступники. Наказания и наказуемые. Варшава: Тип. Варшавского учебного округа, 1894. С. 340.

650 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 473.

651 Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 472–473; Есипов В. В. Указ. соч. С. 340–341; Яневич-Яневский К. Об уголовной давности, в особенности по русскому праву // Юридические записки. Т. 5. СПб., 1862. С. 32; Саблер В. О значении давности в уголовном праве. М., 1872. С. 4; Пионтковский А. А. Об уголовной давности. Пробная лекция, читанная 10-го апреля 1891 г. в Императорском Новороссийском Университете. Одесса: Типография «Одесского листка», 1891 / Пионтковский А. А. Избранные труды. Т. I. Казань: Казанский государственный университет имени В. И. Ульянова-Ленина, 2004. С. 11; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1910; СПб.: «Альфа», 1996. С. 110; Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев: Типо-литография И. И. Чоколова, 1903. С. 334–335.

652 Есипов В. В. Указ. соч. С. 340–341.

653 Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 110.

654 См. об этом: Кострова М. Б. Применение норм о давности уголовной ответственности органами внутренних дел: дис. … к. ю. н. М., 1992. С. 21.

655 Герцензон А. А. Уголовное право. Часть Общая. Учебное пособие для слушателей ВЮА. М.: Издание РИО ВЮА, 1948. С. 266.

656 См.: Ткачевский Ю. М. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 191; Наумов А. В. Российское уголовное право: курс лекций: в 3 т. Т. 1. Общая часть. М.: волтерс Клувер, 2007. С. 614; Никулин С. И. Освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности // Российское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М.: Спарк, 2000. С. 37.

657 Орлов Д. В. Давность привлечения… Автореф. дис. … С. 9.

658 Приводится по: Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 12.

659 См.: Яневич-Яневский К. Указ. соч. С. 79; Саблер В. Указ. соч. С. 30; Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 12.

660 См. об этом подробнее: Догадайло Е. Ю. Формы проявления времени в правовой системе // Право и политика. 2007. № 6 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

661 См. об этом подробнее: Сагитдинова З. И. Институт давности преступления по уголовному праву России: история и современность: дис. … к. ю. н. Уфа, 2011. С. 204.

662 Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под общ. ред. Л. И. Скворцова. М.: «ОНИКС 21 век»: «Мир и Образование», 2003. С. 148.

663 Следует обратить внимание на то, что в п. 3 ч. 2 ст. 229, а также в ч. 1 и 2 ст. 239 УПК законодатель говорит о таком решении, как «прекращение уголовного дела», а в ч. 3 этой же статьи уже о «прекращении уголовного дела или уголовного преследования».

664 Юркевич Н. К. вопросу о характере деятельности судьи при прекращении уголовного дела в предварительном следствии // Уголовное право. 2003. № 4. С. 82.

665 Юнусов А. А. Теория и практика эффективной подготовки уголовного дела к судебному разбирательству (к разработке концепции). Казань, 2005. С. 243.

666 Балакшин В., Балакшин В. Проблемы возбуждения уголовных дел частного обвинения // Уголовное право. 2006. № 2. С. 81.

667 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5. С. 10.

668 Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант. Платформа F1».

669 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 2006 г. № 47-005-86. Документ опубликован не был [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант. Платформа F1».

670 См. об этом подробнее: Сагитдинова З. И. Указ. соч. С. 14–16.

671 См.: Перевалов В. Д. Теоретические аспекты соотношения материального и процессуального права // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (17–18 апреля 2003 года). Ч. 1. Екатеринбург, 2004. С. 11–12; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 15.

672 Еникеев З. Д. Принципы применения мер пресечения по уголовным делам. Уфа, 1997. С. 10.

673 См.: Батанов А. Н., Друзин А. И., Рагулина А. В., Чучаев А. И. Принудительные меры медицинского характера в уголовном праве России. Приложения 3–4. Ульяновск, 2002. С. 116–142.

674 В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ «при производстве о применении принудительных мер медицинского характера судам следует учитывать положения международных актов, практику Европейского суда по правам человека». См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 г. № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс», 2012.

675 См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1998. С. 21; Уголовное право России. Т. 1 / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 13; Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 27; Здравомыслов Б. В. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 20.

676 См.: Прокофьева С. М. Гуманистические начала уголовного судопроизводства: автореф. дис. … к. ю. н. СПб., 1999. С. 7–8.

677 См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1998. С. 20; Игнатов А. Н. Уголовное право: понятие, предмет и система // Уголовное право России. Т. 1 / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 1999. С. 11; Кленова Т. В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1. С. 56; Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004. С. 145; Он же. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право. 1997. № 2. С. 99.

678 См.: Кузнецова Н. Ф. Принципы уголовного законодательства // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 70–71. См. также: Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004. С. 152.

679 Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве (фрагменты) // Правоведение. 1992. № 3. С. 94. Это созвучно требованиям, содержащимся в международных актах.

680 Обеспечение охраны чести, достоинства, жизни и здоровья лиц, участвующих в производстве следственных действий, конкретизируется в нормах уголовно-процессуального законодательства (ст. ст. 173, 179, 181, 182, 183, 184, 241 УПК РФ и др.).

681 В специальной литературе высказываются и иные мнения. Так, Д. В. Татьянин полагает, что ошибка в определении вида принудительных мер медицинского характера не может выступать в качестве основания для реабилитации, так как сам факт применения соответствовал действующему законодательству. См.: Татьянин Д. В. Реабилитация в уголовном процессе России (понятие, виды, основания). М., 2007. С. 115–116.

682 См.: Аширова Л. М. Проблемы реализации принципа справедливости в уголовном процессе. М., 2007. С. 62–63, 65.

683 Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004. С. 78.

684 См.: Азаров В. А. Новая платформа свободной оценки доказательств в уголовном процессе // Современные проблемы взаимодействия материального и процессуального права России: теория и практика. Екатеринбург, 2004. С. 371–375; Петрухин И. Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в свете нового УПК РФ // Прокурорская практика. 2002. № 1–2. С. 117–123; Еникеев З. Д. Задачи и принципы уголовного процесса в свете проблем борьбы с преступностью // Актуальные вопросы уголовного процесса современной России: Межвузовский сборник научных трудов. Уфа, 2003. С. 7–9.

685 См.: Смирнов А. В. Принципы уголовного судопроизводства: учеб. пособие. СПб., 2002. С. 49.

686 См.: Элькинд П. С. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых. М., 1959. С. 80–81.

687 Б. А. Протченко считал, что для решения вопроса об открытом или закрытом судебном заседании судье необходимо предварительно консультироваться с врачами-психиатрами, так как на психику больного при участии в судебном заседании может оказать неблагоприятное воздействие большая аудитория. С этим соглашаются Т. А. Михайлова, Л. Г. Татьянина (см.: Протченко Б. А. Принудительные меры медицинского характера. М., 1976. С. 36–37; Михайлова Т. А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера: методическое пособие. М., 1987. С. 41; Татьянина Л. Г. Рассмотрение уголовного дела в суде в отношении лиц, имеющих психические недостатки. Ижевск, 2003. С. 119); Буфетова М. Ш. Производство о применении принудительных мер медицинского характера: автореф. дис. … к. ю. н. Иркутск, 2004. С. 19.

688 См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. С. 494; Овчинникова А. П. Сущность и назначение принудительных мер медицинского характера. М., 1977. С. 22; Мищенко Е. В. Процессуально-правовое регулирование принудительных мер медицинского характера: дис. … к. ю. н. Оренбург, 1999. С. 137–138.

689 См.: п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 г. № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс», 2012.

690 «Применить» – значит осуществить на деле, на практике, «назначить» – наметить, установить, определить. См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 382, 594.

691 См.: Шакаров Э. Т. Принудительные меры медицинского характера по делам о невменяемых: автореф. дис. … к. ю. н. Ташкент, 1989. С. 14.

692 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 208.

693 См.: Колмаков П. А. Проблемы правового регулирования принудительных мер медицинского характера: дис. … д. ю. н. СПб., 2000. С. 24; Спасенников Б. А. Принудительные меры медицинского характера (теория, уголовно-правовое регулирование, практика): дис. … д. ю. н. М., 2004. С. 49; Исмагулова А. Т. Основания применения принудительных мер медицинского характера: пробелы уголовного законодательства Российской Федерации и Республики Казахстан // Вестник Челябинского государственного ун-та. 2012. № 1 (25). Право. Вып. 31. С. 67.

694 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М., 2002. С. 168.

695 См.: Назаренко Г. В. Принудительные меры медицинского характера: учеб. пособие. М., 2003. С. 49.

696 См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 207.

697 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 463, 839. Аналогичен логический и философский смысл этих понятий. Если основание – явление (причина), с необходимостью порождающее другое (следствие), то условие – явление, которое необходимо для наступления другого, но само по себе его не вызывает. См.: Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1986. С. 345.

698 См.: Зелинская Н. А. Принудительные меры медицинского характера // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М., 2001. С. 493–494, 498.

699 Фактор – существенное обстоятельство в каком-нибудь процессе, явлении. См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 847.

700 См.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 2000. С. 469.

701 См.: Голоднюк М. Н. Развитие российского законодательства о принудительных мерах медицинского характера // Вестн. МГУ. Сер. 11. «Право». 1999. № 1. С. 58.

702 Игонин А. Л., Клименко Т. В., Пищикова Л. Е., Холопик О. В., Карабулькин В. Н. Аналитический обзор практики проведения недобровольного лечения больных с наркологическими заболеваниями. М., 2001. С. 13.

703 Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 10. Ст. 1162.

704 См. подробнее: Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М.: Междунар. отношения, 2002. С. 285–289.

705 Шишков С. Об ограниченной (уменьшенной) вменяемости // Российская юстиция. 1995. № 2. С. 21.

706 Педофилы и педофилия в зеркале прессы [Электронный ресурс]. URL: http://bl-antidot.info/935.html (дата обращения: 30.11.2012).

707 Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право современных зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии): учеб. пособие. М.: Зерцало, 1997. С. 284.

708 Осторожно: педофилы! // MR7 – Новости Петербурга, 15.02.2008 [Электронный ресурс]. URL: http://www.mr7.ru/articles/3268/ (дата обращения: 30.11.2012).

709 См.: Заключение Общественной палаты Российской Федерации по результатам общественной экспертизы на проект федерального закона № 577813-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» [Электронный ресурс]. URL: oprf.ru›files/dokument2011/zakl577813-5deti.doc (дата обращения: 30.11.2012).

710 См.: Борисова М. И. Новое основание применения принудительных мер медицинского характера [Электронный ресурс]. URL: http://sociosphera.ucoz.ru/publ/konferencii_2012/prava_i_svobody_cheloveka_problemy_realizacii_obespechenija_i_zashhity/novoe_osnovanie_primenenija_prinuditelnykh_mer_medicinskogo_kharaktera/91-1-0-1995 (дата обращения: 30.11.2012).

711 См.: материал из Википедии – свободной энциклопедии [Электронный ресурс]. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki/%CF%E5%E4%EE%F4%E8%EB%E8%FF (дата обращения: 30.11.2012).

712 В Канаде педофилию хотят признать сексуальной ориентацией // Newsland. 15.03.2011 [Электронный ресурс]. URL: http://newsland.com/news/detail/id/655084/ (дата обращения: 30.11.2012).

713 См.: Холмс Д. Анормальная психология. СПб., 2003. С. 200–202.

714 См.: Ткаченко А. А., Шишков С. Н. Судебно-психиатрическая экспертиза по определению расстройств сексуальных предпочтений в свете Федерального закона от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних»: информационное письмо. М.: ФГБУ «ГНЦССП им. В. П. Сербского». Минздравсоцразвития России, 2012. С. 5.

715 Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 10. Ст. 1162.

716 См.: Ткаченко А. А., Шишков С. Н. Указ. соч. С. 5.

717 См.: заключение Общественной палаты Российской Федерации по результатам общественной экспертизы на проект федерального закона № 577813-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» [Электронный ресурс]. URL: oprf.ru›files/dokument2011/zakl577813-5deti.doc (дата обращения: 30.11.2012).

718 См.: Ткаченко А. А., Шишков С. Н. Указ. соч. С. 5.

719 См.: Вопросы взаимосвязи уголовного права и процесса: Межвузовский тематический сборник научных трудов. Кол. авт. Калинин, 1988. С. 4.

720 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М., 2004. С. 692; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб., 2004. С. 667.

721 См.: пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 г. № 6 «О практике применения судами принудительных мер медицинского характера» [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс»; определение Верховного Суда РФ от 4 июля 2006 г. 11-дп06-66 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

722 См.: Мальцев М. М., Котов В. П. Опасные действия психически больных. М., 1995. С. 41.

723 Можно резюмировать, что согласно уголовно-процессуальному закону принудительные меры медицинского характера применяются к лицам, совершившим деяния лишь средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие.

724 См.: Божьев В. П. К вопросу о соотношении норм Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 9. С. 102; Он же. Пятилетие Уголовно-процессуального кодекса // Законность. 2007. № 1. С. 8–9. Об этом также см.: Якубов А. Е. Некоторые вопросы соотношения Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РФ // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2003. № 2. С. 40–41.

725 Российская газета. 2004. 7 июля.

726 См.: Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Екатеринбург, 1997. С. 35.

727 Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 738.

728 Назаренко Г. В. Принудительные меры медицинского характера: учеб. пособие. М., 2003. С. 50.

729 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. И. Л. Петрухин. М., 2004. С. 615.

730 Шишков С. Н. Предмет судебной психиатрии // Сов. государство и право. 1990. № 11. С. 35.

731 Некоторые авторы выделяют юридический (тяжесть совершенного общественно опасного деяния, поведение больного до и после его совершения, социально-психологические установки лица и т. п.) и медицинский (клиническая форма психического заболевания, его глубина и сложность, динамика протекания болезни и т. п.) критерий общественной опасности лица. См.: Батанов А. Н., Друзин А. И., Рагулина А. В., Чучаев А. И. Указ. соч. С. 73.

732 Шишков С. Н. Правовые аспекты применения принудительных мер медицинского характера // Принудительное лечение в системе профилактики общественно опасных действий психически больных. М., 1987. С. 10–12.

733 См.: Мальцев В. В. Категория «общественно опасное поведение» и ее уголовно-правовое значение // Государство и право. 1995. № 9. С. 55; Мальцев М. М., Котов В. П. Указ. соч. 256 с.; Проблемы судебно-психиатрической профилактики (сб. научных трудов) / Под ред. Т. Б. Дмитриевой. М., 1994. 207 с.; Денисов М. Ф. Вероятностное прогнозирование повторных общественно опасных действий психически больных: автореф. дис. … к. м. н. М., 1994. 22 с.; Агрессия и психическое здоровье / Под ред. Т. Б. Дмитриевой и Б. В. Шостаковича. СПб., 2002. 464 с.; Юрьева Л. Н. Принудительное лечение больных шизофренией, совершивших общественно опасные действия: автореф. дис. … д. м. н. М., 1992. С. 14; Аномальное сексуальное поведение / Под ред. А. А. Ткаченко, Г. Е. Введенского. СПб., 2003. С. 61–62 и др.

734 См.: Денисов М. Ф. Указ. соч. С. 15, 19. Автором разработана прогностическая таблица, где среди параметров названы: отмечалось ли деликвентное поведение в подростковом возрасте, наличие судимостей, отношение к труду в период правонарушения, состав правонарушения, семейное положение.

735 Коллизии представляют собой расхождение содержания (столкновение) двух или более формально действующих нормативных актов, изданных по одному и тому же вопросу. Здесь приводится наиболее простое определение (см.: Энциклопедический юридический словарь. М.: Инфра-М, 1999. С. 138), хотя в общей теории права и отраслевых науках определение понятия коллизии и ее соотношения с конкуренцией является весьма дискуссионным (см. об этом подробнее, напр.: Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды): Монография. М.: РАП, Волтерс Клувер, 2010; Незнамова З. А. Коллизии в уголовном праве: дис. … д. ю. н. Екатеринбург, 1995; Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. М.: Издательство «Щит-М», 1999. С. 5–11).

Table of Contents

ВЗАИМОСВЯЗЬ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА МОНОГРАФИЯ Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента М. Б. Костровой

Информация о книге

ПРЕДИСЛОВИЕ

Глава I ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

Глава II ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОСВЯЗИ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Примечания