Annotation

В монографии на основе обширного круга нормативных правовых актов, научной юридической литературы и судебно-арбитражной практики исследованы актуальные проблемы правового регулирования отношений в сфере государственного заказа в России и США. Рассмотрены вопросы развития российского законодательства о государственном заказе и федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков. Особое внимание уделено юридической природе государственного заказа и государственного контракта. В рамках исследования представлен анализ правового положения участников контрактных отношений, изучены основные способы закупок, проведен анализ моделей государственных контрактов в зависимости от правил ценообразования. Рассмотрены теоретические и практические проблемы, связанные с исполнением обязательств по государственным контрактам. Для специалистов в сфере публичных закупок, научных работников, государственных и муниципальных служащих, студентов, аспирантов, преподавателей вузов, а также для всех интересующихся публичными закупками.

- Ф. A. Тасалов

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- ВВЕДЕНИЕ

- Глава 1

- § 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу

- § 2. Государственный заказ: понятие и признаки

- § 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа

- Глава 2

- § 1. Основные способы размещения государственного заказа

- § 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия

- § 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы

- Cписок использованных источников

- I. Нормативные правовые акты

- II. Судебная практика

- III. Административная практика

- IV. Научная и учебная литература

- V. Акты, связанные с законопроектной деятельностью

- VI. Публикации в СМИ

- VII. Справочно-правовые системы и интернет-ресурсы

- Примечания

Ф. A. Тасалов

Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование

Mонография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

Монография Ф. А. Тасалова, молодого кандидата юридических наук, преподавателя кафедры гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), предлагаемая российскому читателю, представляет несомненный теоретический интерес и имеет очевидную практическую полезность.

Научных исследований на монографическом уровне, посвященных проблемам, связанным с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, до сих пор нет в российской цивилистике.

В настоящее время по различным аспектам указанной проблематики опубликовано немало работ. В последние годы издается большое количество книг и брошюр, публикуется множество статей в юридических журналах по проблемам регулирования отношений, связанных с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, но их смысл и содержание, за редким исключением, сводится к комментированию отдельных законоположений и судебно-арбитражной практики. В настоящее время правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые нельзя разрешить заглянув в очередной комментарий, для этого требуются серьезные теоретические познания, касающиеся истории развития соответствующих институтов, их места среди других гражданско-правовых категорий, понимания значения соответствующих правовых норм и возможных последствий их применения к регулируемым отношениям.

В этих условиях обращение Ф. А. Тасалова к сложным теоретическим проблемам, связанным с размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает внимания. Такой подход оказался продуктивным: на высоком теоретическом уровне дается анализ взглядов известных российских цивилистов советского и современного периодов по сложным дискуссионным вопросам указанной проблематики.

Особую ценность монографии придает сравнительно-правовой анализ законодательства РФ и США по иссследуемой теме, что позволило автору, используя опыт США, выявить пробелах в регулировании отношений по размещению и исполнению государственного заказа по праву РФ и предложить авторское видение и решение проблемы.

На основе обширного теоретического и практического материала, включая ранее не использованные в отечественной юридической литературе источники на английском языке, рассматриваются основные вопросы, которые автор ставит в своей книге: рассматриваются генезис правового регулирования отношений по государственному заказу, понятие и признаки государственного заказа, правовой статус лиц, участвующих в его размещении; проанализированы основные способы размещения государственного заказа, а также понятие, юридическая природа и условия государственного контракта, исследованы сложные вопросы теории и правоприменения, связанные с исполнением обязательств по государственному контракту в двух национально-правовых системах (РФ и США).

Поэтому предлагаемая российскому читателю работа представляет собой уникальное исследование, позволяющее читателю дать целостное представление о контрактной системе по праву РФ и США.

Значительное место в работе отводится концептуальному подходу (анализу отношений по размещению и исполнению государственного заказа), реализация которого в современных условиях означает применение интеграционного, предполагающего использование данных других наук метода, с помощью которого достигаются устранение фрагментарности и обеспечение системности исследования заявленной темы.

Такой методологический прием дал возможность автору при рассмотрении проблем по размещению и исполнению государственного заказа опираться на материал других отраслей знаний: логики, теории и истории права и государства, что, в свою очередь, позволило автору создать целостное представление о механизме правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа.

Ознакомление с настоящей работой показывает, что она выгодно отличается от многих публикаций по различным проблемам контрактной системы: автор отлично знает английский юридический язык, великолепно владеет научным инструментарием, демонстрируя хорошие знания классики не только российской, но и американской доктрины, а также основных законоположений США по анализируемой тематике.

В целом исследование Ф. А. Тасалова свидетельствует о том, что он обнаружил глубокие, фундаментальные знания в области изучаемой проблемы, умение анализировать и обобщать теоретический и фактический материал и на этом основании приходить к определенным выводам, имеющим научно-познавательное и практическое значение.

Помимо теоретического интереса и практической полезности, книга Ф. А. Тасалова примечательна еще по крайней мере в двух отношениях.

Прежде всего личностью самого автора. Мы не часто обращаем внимание на появление в нашей науке новых достойных имен, пока их обладатели не заявят о себе первой монографией. Для Филиппа Артемьевича это первая книга. Но все, кому пришлось общаться и сотрудничать с автором (я имею в виду коллег по кафедре, сотрудников Университета имени О. Е. Кутафина, наконец, студентов), знают его как грамотного юриста, хорошего специалиста и преподавателя.

Филипп Артемьевич окончил с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), досрочно окончил аспирантуру по кафедре гражданского и семейного права этого же университета с защитой кандидатской диссертации. За время учебы в аспирантуре он был удостоен премии Министерства образования и науки РФ для поддержки талантливой молодежи (приказ Министерства образования и науки РФ от 14 июня 2012 г. № 489); являлся стипендиатом Президента РФ в отношении аспирантов образовательных организаций, подведомственных Министерству образования и науки РФ (приказ Министерства образования и науки РФ от 15 октября 2013 г. № 1150); являлся обладателем дипломов за лучшие доклады на различных научно-практических конференциях, победителем конкурса «Аспирант года» МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Ф. А. Тасалов – один из лучших моих учеников!

Но не менее важно и другое.

Автор принадлежит к новому поколению отечественных цивилистов, вошедших в науку в начале XXI в. Это большая группа молодых ученых – главным образом выпускников Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, Санкт-Петербургского государственного университета, Российской школах частного права и др.

При различии предмета исследований в их работах много общего – уже первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому при исследовании частных научных проблем цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Книга Филиппа Артемьевича – хороший тому пример. Остается пожелать ему дальнейших творческих успехов и новых интересных публикаций! А российского читателя, открывающего книгу Ф. А. Тасалова, приглашаю в удивительный мир познания сложнейших проблем науки гражданского права.

Доктор юридических наук, профессор,

заведующая кафедрой гражданского и семейного права

Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Л. Ю. Василевская

ВВЕДЕНИЕ

Становление в Российской Федерации контрактной системы в сфере государственных закупок, связанное с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), обуславливает начало нового этапа реформы российского законодательства о государственных закупках.

В контексте традиционного значительного влияния государственного рынка на рыночную экономику России можно без преувеличения утверждать, что создание национальной контрактной системы в России является задачей, имеющей стратегическое значение. По экспертным оценкам, до 50 % всех средств российского федерального бюджета ежегодно расходуется в рамках государственных закупок^1.

В этой связи следует отметить, что развитие имущественных отношений в рамках рыночной экономики требует надлежащего правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа, выступающего одним из важнейших инструментов государственной политики Российской Федерации в сфере экономики.

Несмотря на предпринятые отечественным законодателем реформы законодательства о государственном заказе, начиная с 1992 г. обеспечить эффективное правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа российскому законодателю, на наш взгляд, не удалось.

Так, порядок заключения договора поставки для государственных нужд (§ 4 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее – ГК РФ, Кодекс) входит в прямое противоречие с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), не предусматривающими возможность заключения государственного контракта и договора поставки товаров в рамках сложной структуры договорных связей, предусмотренных ГК РФ, и не допускающими использование протокола разногласий по проекту государственного контракта в рамках всех способов размещения государственного заказа.

Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа – государственного заказчика и участника размещения заказа.

В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от участников документального подтверждения на предмет соответствия квалификационным требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.

Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.

Концептуально ошибочными представляются определение российским законодателем целей регулирования Закона № 94-ФЗ и ориентация законодательства о государственном заказе в целом на условия рынка, находящегося в состоянии совершенной, полной конкуренции между добросовестными участниками рынка, являющимися производителями или посредниками в отношении стандартной, однотипной продукции, сравнивать которую, как правило, можно только по единственному критерию цены.

Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.

На протяжении всего периода действия Закона № 94-ФЗ отсутствовала концепция развития отечественного законодательства о государственном заказе^2, многочисленные поправки в Закон № 94-ФЗ принимались без обсуждения с экспертным сообществом, законодателем не учитывались ключевые проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике в связи с применением положений Закона № 94-ФЗ.

В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и в целом отношений по размещению и исполнению государственного заказа.

Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в Законе № 44-ФЗ.

В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления бюджета США, за период с 2000 по 2010 г. расходы, затраченные на размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд долл. до 500 млрд долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд долл.3

Объем средств федерального бюджета США, ежегодно затрачиваемых в рамках федеральных государственных контрактов, по оценке экспертов, составляет 1/4 ВВП, а сами контракты охватывают до 90 % номенклатуры торгуемых товаров, работ и услуг; средняя численность лиц, выступающих поставщиками, подрядчиками по государственным контрактам в США, составляет около 200 тыс., 300 тыс. субподрядчиков и до 15 % всей рабочей силы странах, что существенным образом превышает показатели занятости в отраслях экономики США, работающих на экспорт в условиях глобализации XXI века^4.

Несмотря на распространенную в российской экономической науке точку зрения о существенном ограничении роли государства на Западе, включая США, теория и практика федеральной контрактной системы США свидетельствуют если не об обратном, то по крайней мере позволяют поставить тезис, постулируемый российскими экономистами, под сомнение.

Глава 1

Oсновы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ И США

§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу

Распад СССР и образование нового российского государства, упразднение административно-командной системы управления экономикой, разрыв устоявшихся экономических связей между регионами вследствие образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.

Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям начиная с 1992 г. должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон (п. 1)5. Вместе с тем Указ от 15 октября 1991 г. сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР (п. 2).

Одновременно с отменой централизованной системы планирования и распределения государственного заказа Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. устанавливал запрет на принудительное одностороннее сохранение хозяйственных связей по требованию покупателя, за исключением районов Крайнего Севера и приравненным к ним местностям (п. 1).

Во исполнение Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. было принято постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и утвержденного постановлением «Порядка материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» предприятия должны были самостоятельно определять баланс между потребностями и производственными программами на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения (п. 1)6.

Функции государственных заказчиков выполняли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, которые должны были размещать заказ на поставку продукции, согласовывать условия исполнения заказов и заключать контракт на выполнение заказа (п. 2).

В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. ответственность была установлена только для поставщика, который за недопоставку продукции должен был выплатить потребителю неустойку в размере 50 % от стоимости недопоставленной продукции вплоть до фактического исполнения обязательств, возместить убытки, а государственному заказчику было предоставлено право лишить поставщика льгот, которые были представлены в соответствии с условиями контракта (п. 11).

Повышенный размер неустойки был, скорее всего, заимствован разработчиками постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. из постановления Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления», в соответствии с которым поставщик должен был уплатить штраф в размере 50 % стоимости продукции за нарушение приоритетов и графиков отгрузки (п. 89), а по решению органа государственного арбитража за грубое нарушение обязательств размер неустойки мог быть повышен до 50 % (п. 101)7. Для сравнения: за недопоставку продукции поставщик, согласно постановлению Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8 % стоимости недопоставленной продукции (п. 68).

Неустойка в размере 8 % стоимости недопоставленной продукции была сохранена и в постановлении Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, которым было утверждено новое Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также установлены Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций^8.

В Положении «О поставках продукции производственно-технического назначения» размер штрафа за нарушение приоритетов разгрузки был снижен по сравнению с ранее действовавшим с 50 % до 20 % (п. 63). Отметим, что постановление Совета министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 было признано утратившим силу только с изданием постановления Правительства РФ № 532 от 30 мая 2012 г.9

В этой связи заслуживает поддержки точка зрения В. В. Витрянского, полагавшего, что даже после распада СССР законодатель с трудом преодолевал тенденцию 1970-1980-х гг., заключавшуюся в широком использовании законных неустоек, в которых законодатель видел «панацею от всех бед и средство для упорядочения экономических отношений»10.

Применительно к предусмотренным в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. мерам гражданско-правовой ответственности полагаем, что размер неустойки был необоснованно завышен. Серьезным недостатком было и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.

Первым законом, принятым в постсоветское время и регулировавшим сферу государственного заказа, стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее – Закон № 2859-1).

В преамбуле Закона № 2859-1 было закреплено положение о том, что Закон регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд^11.

Вместе с тем в Законе № 2859-1 отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч. 6 ст. 3).

В соответствии с Законом № 2859-1 под государственным контрактом понимался документ, определявший права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд (ч. 2 ст. 3). Стороны контракта могли его изменить либо расторгнуть только по согласованию между собой. Отбор поставщиков должен был проводиться «путем конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и иных мероприятий» (ч. 4 ст. 3).

По сравнению с постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в Законе РФ № 2859-1 нормы, посвященные гражданско-правовой ответственности, были изложены более подробно. Закон № 2859-1 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной государственного контракта обязательств, такая сторона была обязана возместить убытки, а также могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч. 1 ст. 5).

Положение о неустойке в размере 50 % недопоставленной продукции, взыскиваемой с поставщика в пользу покупателя, было заимствовано из постановления Совета министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и оставлено в Законе № 2859-1 без каких-либо изменений (п. 3 ст. 5).

Как отмечается в научной юридической литературе, нормы об ответственности, предусмотренные Законом № 2859-1, на практике не применялись, поскольку в Законе № 2859-1 был предусмотрен высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту^12.

Во исполнение Закона № 2859-1 было издано постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”»13. Именно постановление Правительства рФ от 27 августа 1992 г. окончательно закрепило отказ от централизованного распределения материально-технических ресурсов начиная с 1993 г., а не Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г., как иногда ошибочно отмечается в научной юридической литературе^14.

Значение постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. заключается и в том, что в нем впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов.

Согласно п. 7 постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г., государственные заказчики должных были обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. При этом ни Закон № 2859-1, ни постановление Правительства от 27 августа 1992 г. не содержали легальных определений понятий «торги», «тендер», «конкурс».

Основываясь на Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, каждый государственный заказчик самостоятельно определял условия конкурса и порядок его проведения, что уже изначально ставило участников размещения заказа в неравные условия. Не запрещалось проведение переговоров между государственным заказчиком и участниками конкурса, что должно было способствовать «развитию рыночных процессов и развитию конкуренции»15. Помимо конкурса допускалось проведение конкурсов в несколько этапов, а также закрытых переговоров.

В целях реализации Закона РФ № 2859-1 от 17 августа 1992 г. был издан Указ Президента РФ № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» – первый в истории постсоветской России нормативный правовой акт, содержавший термин «федеральная контрактная система»16.

На основе Указа было создано два акционерных общества – «Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» (для участия в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления) и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт» (для участия в государственных закупках зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения).

Предполагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства РФ и других заказчиков осуществлять отбор подрядчиков и заключать с ними контракты путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов^17.

Однако, как отмечает И.И. Смотрицкая, «опыт деятельности ФКК “Росконтракт” показал несовершенство механизма ее взаимодействия с государственными заказчиками и организациями, вошедшими в Федеральную контрактную систему. В итоге в 1994 г. было проведено реформирование Федеральной контрактной системы и ее приватизация»18.

Анализ нормативных правовых актов, принятых на первом этапе развития отечественного законодательства о государственном заказе (1991–1993 гг.), позволяет утверждать, что отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа не способствовала созданию целостного, непротиворечивого законодательства о государственном заказе.

В приведенных нормативных правовых актах рассматриваемого периода так и не нашла своего места продуманная модель отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не получил удовлетворительного решения вопрос о балансе прав, обязанностей и ответственности как поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и государственных заказчиков, отсутствовало регулирование отношений по планированию и исполнению государственного заказа.

Соглашаясь с мнением Л. В. Андреевой о том, что принятие Закона РФ № 2859-1 «имело большое значение для формирования новых принципов осуществления государственных закупок на добровольной и конкурсной основе»19, тем не менее полагаем, что основным недостатком Закона № 2859-1 была его декларативность.

Высказанная в научной юридической литературе точка зрения о том, что Закон № 2859-1 и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты так и не получили широкого применения по причине отсутствия четкого правового механизма реализации положений, свидетельствует о справедливости сделанного вывода о месте и роли Закона № 2859-1^20.

Период 1991–1993 гг. отличался и большим количеством неоправданных заимствований иностранной терминологии (тендер, тендерный комитет, контракт, оферент и т. д.), а также путаницей в самой терминологии (в названии Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. отдельно говорится о «продукции» и «товарах», несмотря на то, что продукция как раз и включает товары, работы и услуги); в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. используется не только традиционный термин «договор», но и вводится новый зарубежный аналог – «контракт» (п. 4, 11)).

Переход на договорную основу в рамках государственного заказа, осуществленный в течение октября – декабря 1991 г., представляется преждевременным по нескольким причинам.

Так, И. И. Смотрицкая справедливо полагает, что в период становления законодательства о государственном заказе «необходимых предпосылок для перехода от обязательного к договорному государственному заказу не существовало»21.

Другой причиной является то, что введение договорных начал регулирования в рамках отношений по размещению и исполнению государственного заказа осуществлялось в отсутствие нового гражданского законодательства, которое не могли заменить ни декларативный Закон № 2859-1, ни принятые в его развитие подзаконные нормативные правовые акты.

Очевидно, что в условиях «шоковой терапии цен», экономического кризиса и резкого спада производства, имевших место в России в 1990-е гг., уничтожение существовавших длительное время производственных связей между предприятиями, повсеместное введение договорных начал регулирования экономики в отсутствие нового гражданского законодательства способствовали не развитию имущественных отношений в рамках перехода к рыночной экономике, а создавали идеальные условия для произвола государственных заказчиков, бесконтрольного использования бюджетных средств, небывалого роста коррупции в сфере государственного заказа.

Упразднив систему планирования и централизованного распределения государственного заказа, новое российское государство не представило старой советской системе никакой альтернативы, ограничившись туманными фразами об экономической заинтересованности и ответственности сторон и продекларировав договор как основу рыночных отношений.

Иными словами, рассматриваемый период оказался временем упущенных возможностей, когда в сфере государственного заказа было заложено большинство из тех проблем, которые отечественному законодателю не удается решить и по настоящее время.

Принципиально другие задачи стояли перед американским законодателем в рассматриваемый период.

В 1960-1970-х гг. федеральное законодательство США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков воспринималось американским государством и обществом как причина перерасхода бюджетных средств, неэффективности и коррупции^22.

Так, по мнению американского профессора Дж. И. Шварца, «исторически федеральное законодательство США преимущественно было построено на критической оценке по вопросу способности должностных лиц государственного заказчика выполнять свои обязанности добросовестно и честно»23.

Отрицательные оценки законодательного регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа высказывались в американской научной литературе и в первой половине XX в.

Так, американским ученым Артуром Г. Томасом в работе «Принципы государственного приобретения» (1919 г.), в частности, указывалось, что «правительства в исторической ретроспективе показали свою неспособность выступать покупателями, за редкими исключениями. Поставщики жалуются на волокиту, которая препятствует участию в торгах, поставкам товаров и обеспечению оплаты счетов. Должностные лица правительства упрекают поставщиков в задержках между началом проведения торгов и временем, когда требуемые товары будут доступных для использования. Граждане, как правило, склонных считать, что государственный заказ по большей части основан на взяточничестве и лоббизме»24.

В 1969 г. Конгресс США учредил Комиссию по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг для изучения состояния законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков и выработки рекомендаций, направленных на обеспечение экономичности, эффективности и результативности законодательства применительно к федеральным органам исполнительной власти^25.

В 1972 г. Комиссия по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг представила Конгрессу США доклад, в котором отмечалось, что отсутствие единого федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков стало причиной появления «огромной массы нормативных правовых актов в сфере законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, не связанных между собой»26.

Среди рекомендаций Комиссии по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг содержалось предложение по консолидации правовых норм, регулирующих отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа на уровне федерального законодательства^27.

Непосредственная работа над законопроектом началась в 1979 г. и завершилась 19 сентября 1983 г., когда были опубликованы Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг (далее – Правила), вступившие в силу 1 октября 1984 г.

Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США и состоят из 53 частей. Правовые нормы, регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, закреплены в ч. 1-51 Правил, а в ч. 52–53 Правил установлены типовые формы извещений о проведении торгов, государственных контрактов и других документов, используемых при планировании, размещении и исполнении государственного заказа^28.

Правила регулируют отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, следовательно, содержат не только гражданско-правовые нормы, но также нормы финансового, административного и налогового права.

Сфера действия Правил охватывает федеральные органах исполнительной власти США, за исключением Федерального управления гражданской авиации США и Монетного двора США, которым Конгресс США предоставил самостоятельное право определения порядка размещения и исполнения государственного заказа^29.

Правила не распространяют свое действие на законодательные органы государственной власти и судебные органы США, которые самостоятельно устанавливают правила размещения и исполнения государственного заказа, а в отношении федеральных Правил вправе, но не обязаны ими руководствоваться.

Внесение изменений в Правила допускается не только путем принятия федерального закона Конгрессом США, его одобрения Сенатом США и подписания федерального закона Президентом США. В соответствии с Актом «Об административных процедурах» (1946 г.), уполномоченные федеральные органы исполнительной власти США в пределах своей компетенции вправе вносить изменения в федеральные законы путем принятия директив^30.

Согласно Акту «Об административных процедурах», условиями вступления в законную силу директивы являются: 1) публикация проекта директивы в федеральном регистре; 2) возможность для заинтересованных лиц направить предложения по проекту директивы; 3) публикация окончательной редакции директивы в федеральном регистре с кратким описанием оснований и целей директивы; 4) тридцатидневный период со дня публикации окончательной редакции директивы в федеральном регистре, по истечении которого директива вступает в законную силу^31.

Наряду с Правилами в США действуют и другие федеральные законы, прямо или косвенно регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа федеральными органами исполнительной власти.

Федеральными законами, непосредственно регулирующими отношения в сфере государственного заказа, являются Акт «О государственном заказе в вооруженных силах США» и Акт «О федеральной собственности и административных услугах», предусматривающие особенности планирования, размещения и исполнения государственного заказа в военных и гражданских федеральных органах исполнительной власти^32.

К федеральным законам, затрагивающим отдельные вопросы планирования, размещения и исполнения государственного заказа, можно отнести Акт «Покупайте американское», Акт «О разрешении трудовых споров», Акт «О рабочем времени и стандартах безопасности», Акт «Об оборонном производстве» и другие федеральные законы^33.

В соответствии с Правилами, целью федеральной контрактной системы (далее также – ФКС) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1. 102-2)34.

Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает следующие задачи: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по государственным контрактам или лиц, исполняющих обязательства по государственному контракту лучше, чем предусмотрено государственным контрактом; 4) сокращение административных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1. 102-2)35.

По мнению В. А. Федоровича, «ФКС США представляет собой главный и основной механизм государственного регулирования и программирования развития экономики, науки, техники, военного производства, материальной стабилизации производства, обеспечения темпов экономического роста и решения социальноэкономических проблем общества»36.

Как представляется, необходимо более подробно остановиться на задаче развития конкуренции, поскольку определение законодателем мер, направленных на обеспечение и ограничение конкуренции при размещении государственного заказа, влияет на качество исполнения государственного заказа.

Правила направлены на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения государственного заказа (§ 6. 000)37. При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на государственные контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государственного заказа^38.

Правила допускают ограничение конкуренции и случаи, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется.

Так, если государственный контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в государственном контракте должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6. 301)39.

Не могут являться обоснованием причин проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия, проблемы, связанные с финансированием (§ 6. 301)40.

Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер^41 не представил письменного обоснования, не удостоверил правильность и полноту обоснования и не получил одобрения вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6. 303)42.

Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень обязательных сведений, среди которых описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость, ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия, описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа, содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось, заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6. 303-2)43.

Американский законодатель поставил перечень разных должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в прямую зависимость от цены государственного контракта.

Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн долл. США требуется одобрение юрисконсульта; для контрактов свыше 12,5 млн долл. США, но не более 62,5 млн долл. США, а в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны, не более 85,5 млн долл. США обязательно одобрение руководителя процедуры размещения государственного заказа; при цене контракта свыше 62,5 млн долл. США (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны – свыше 85,5 млн долл. США) одобрение выдается старшим исполнительным директором государственного заказчика (§ 6. 304)44.

Соблюдение принципа конкуренции необязательно, когда товары или оказание услуг доступны только у единственного поставщика, исполнителя, или если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, когда товары или оказание услуг доступны у ограниченного числа поставщиков, исполнителей, либо только у одного поставщика, исполнителя и ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6. 302-1)45.

Товары или оказание услуг могут рассматриваться как доступные только у одного участника размещения государственного заказа, когда участник подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6. 302-1)46.

Обеспечение конкуренции не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении государственного контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками срочного заключения контрактов без конкурентного отбора поставщиков, исполнителей.

Так, срок государственных контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать, по общему правилу, одного года. В указанный срок контракта должно включаться время, необходимое для: 1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; 2) заключения государственным заказчиком нового государственного контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6. 302-2)47.

К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6. 302-3)48; 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6. 302-3)49; 3) необходимость создания и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6. 302-3)50; 4) развитие возможностей образовательных и иных бесприбыльных институтов^51 (§ 6. 302-3)52; 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающим обеспечение конкуренции (§ 6. 302-4)53; 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее 30 дней, предшествующих заключению государственного контракта (§ 6. 302-7)54.

Несмотря на ряд положений, сформулированных в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), в целом анализ главы 6 Правил позволяет утверждать, что американскому законодателю удалость обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.

Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль над обоснованностью действий контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.

Одной из актуальных проблем законодательного регулирования отношений в сфере государственного заказа в США в начале 1990-х гг. стала проблема баланса государственного регулирования и дерегулирования отношений в сфере государственного заказа.

Главной причиной критики американскими учеными Правил 1984 г. была чрезмерная законодательная регламентация отношений в сфере государственного заказа.

Так, по мнению американского ученого Ст. Келмана, законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков^55.

В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», опубликованной в 1990 г., Ст. Келман, характеризуя состояние федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в начале 1990-х гг., подчеркивал, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения»56.

Как отмечает профессор Дж. И. Шварц, «предложения Ст. Келмана означали большой риск не только в обеспечении публичного интереса в рамках закупочной деятельности американского государства, но и увеличивали риски главных бенефициаров государственных закупок – поставщиков»57. Тем не менее, несмотря на все риски, связанные с предложениями Ст. Келмана, в 1994 г. был принят Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (1994 г.) (далее также – Акт Келмана).

Как отмечается в американской научной литературе, Акт Келмана ознаменовал собой первую системную законодательную реформу федеральных Правил с момента их вступления в силу в 1984 г^58.

Акт Келмана предусматривал: 1) закрепление в Правилах понятия «микрозакупка», под которой понимается приобретение товаров или оказание услуг с использованием упрощенных способов размещения государственного заказа на общую сумму, не превышавшую, по общему правилу, 2500 тыс. долл. США (в настоящее время – 3000 тыс. долл. США. – Ф. Т) (§ 2. 101 Правил)59; 2) введение ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, изначально составлявшего 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 2. 101 Правил)60; 3) размещение государственного заказа исключительно у субъектов малого предпринимательства, если цена государственного контракта составляла более 2500 тыс. долл. США, но не более 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 3 000 тыс. долл. США и 150 тыс. долл. США соответственно – Ф.Т.) (§ 13. 003)61; 4) максимально возможное использование государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа, применение которых допускалось при цене государственного контракта, не превышавшей 100 тыс. долл. США (в настоящее время -150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 13. 002)62; 5) введение системах оценки опыта исполнения участником размещения государственного заказа обязательств по ранее заключенным и исполненным государственным контрактам и закрепление качества исполнения таких контрактов как критерия определения возможности заключения с участником размещения государственного заказа государственного контракта (§ 9. 103)63.

Введение упрощенных способов размещения государственного заказа, отсутствовавших в первой редакции Правил, было обусловлено необходимостью уменьшения административных издержек, повышения доли участия в государственном приобретении товаров, оказании услуг субъектов малого предпринимательства (включая коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более одному ветерану, ветеранам или ветеранам-инвалидам, коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более лицу или лицам, признанным социально и экономически неблагополучными, коммерческих юридических лиц, находящихся в местах с хронической безработицей) и обеспечением эффективного, экономного размещения и исполнения государственного заказа, а также устранения барьеров как для государственных заказчиков, так и для участников размещения государственного заказа (§ 13. 002)64.

В Акте Келмана к упрощенным способам размещения государственного заказа были отнесены правительственная платежная карта, задание на закупку (заказ) и рамочный договор.

Правительственная платежная карта выдается определенному должностному лицу государственного заказчика для приобретения и оплаты товаров или оплаты оказания услуг.

В соответствии с Правилами использование правительственной платежной карты возможно при осуществлении микрозакупки, платежей по контракту с согласия участника размещения государственного заказа или для получения товаров со склада, когда это предусмотрено контрактом (§ 13. 301)65.

Злоупотребления, связанные с использованием правительственных платежных карт, имевшие широкое распространение в США в конце 1990-х гг., были вызваны, по мнению Дж. И. Шварца, отсутствием надлежащей системы надзора за использованием карт и в целом не подрывали целей, для которых были созданы правительственные платежные карты^66.

Другим упрощенным способом размещения государственного заказа является задание на закупку (заказ). В соответствии с Правилами, задание на закупку, как правило, выдается на основе фиксированной цены и обязательно должно включать сведения о количестве товаров или содержании услуг, дату доставки товаров или оказания услуг, условия о проверке и приемке (§ 13. 302)67.

Выдача заказа может быть произведена без указания цены только в случаях, когда: 1) наличие фиксированной цены до выдачи заказа нецелесообразно; 2) размещается заказ на выполнение ремонтных работ в отношении оборудования, требующего разборки для определения характера и объема требуемого ремонта; 3) размещается заказ на поставку материалов, доступных только у единственного поставщика и для которых при размещении заказа определить цену не представляется возможным; 4) размещается заказ на поставку товаров или оказание услуг, цена которых неизвестна (§ 13. 302-1)68.

Согласно Правилам, рамочный договор направлен на удовлетворение предполагаемых повторяющихся потребностей государственных заказчиков в товарах или услугах путем формирования счетов на оплату и заключается до возникновения у государственного заказчика потребности в товарах или услугах (§ 13. 303-1)69.

Правила предусматривают, что условия рамочного договора определяются контрактным офицером – должностным лицом государственного заказчика, уполномоченным на определение условий рамочного договора, – без получения заявок от участников размещения государственного заказа и только тогда, когда участники размещения государственного заказа предпримут меры, обеспечивающие государственному заказчику максимальные скидки и выставление периодических счетов (фактурирование) (§ 13. 303-2)70.

Условиями, при наличии хотя бы одного из которых допускается заключение рамочных договоров, являются: 1) широкий ассортимент товаров или услуг, заказ на которые, как правило, был неоднократно размещен ранее, но по которым отсутствует информация о количестве, условиях доставки; 2) возможность избежать разработки документов для выдачи заказа; 3) потребность в постоянном снабжении одного или нескольких филиалов государственного заказчика, которые не имеют в силу закона права размещать государственный заказ другим способом (§ 13. 303-2)71.

При положительном решении вопроса о допустимости использования рамочного договора, контрактный офицер определяет лимиты закупаемой продукции или не устанавливает таких ограничений, рассматривает данные поставщиков, имеющих опыт исполнения обязательств по государственным контрактам, доказавший их надежность, предоставлявших качественные товары или услуги по стабильно низким ценам и исполнявших обязательства по государственным контрактам стоимостью, не превышающей ценовой порог применения упрощенных способов размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)72.

Количество субъектов рамочного договора на стороне участников размещения государственного заказа Правилами не ограничивается.

В целях обеспечения максимально возможной конкуренции рамочные договоры в отношении одинаковых товаров или услуг могут заключаться государственным заказчиком в лице контрактного офицера с несколькими участниками размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)73. Допускается заключение рамочных договоров с одним участником, в отношении которого ожидается неоднократное размещение государственного заказа в течение определенного периода (§ 13. 303-2)74.

Существенными условиями рамочного договора являются: 1) обязанность участника размещения государственного заказа поставить товары или оказать услуги по требованию контрактного офицера в течение определенного периода времени за ранее определенную цену; 2) положение о том, что государственный заказчик несет обязательства по рамочному договору только в объеме фактически поставленных товаров или оказанных услуг; 3) ограничение цены рамочного договора, предусмотренное контрактным офицером; 4) указание уполномоченных физических лиц на стороне государственного заказчика, имеющих право приобретать товары или получать услуги; 5) требование об обязательном наличии товарных квитанций и накладных на доставленное имущество в составе каждой поставки; 6) наличие счета-фактуры (§ 13. 303-3)75.

Направление контрактным офицером участнику рамочного договора уведомления о необходимости поставки товаров или оказания услуг, предусмотренных рамочным договором, является основанием для исполнения участником обязательств, предусмотренных рамочным договором (§ 13. 303-7)76.

Рамочный договор прекращает свое действие при достижении цены рамочного договора ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, по истечении срока действия, а также при надлежащем исполнении сторонами обязательств (§ 13. 303-7)77.

Как представляется, государственному заказчику в рамках российского законодательства о государственном заказе следует предоставить право заключения рамочных договоров^78 с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных договоров; 2) определения лимита в отношении количества заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т. п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого лица и установления минимального объема поставок для каждого участника, при уменьшении которого (т. е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора).

В контракты, заключаемые по итогам проведения упрощенных процедур размещения государственного заказа, контрактный офицер может включить условие о быстром платеже.

Быстрый платеж дает возможность поставщику получить оплату по контракту до проверки контрактным офицером поставки и приемки (только после чего, по общему правилу, допускается оплата).

Правила предусматривают, что механизм быстрого платежа может быть использован только тогда, когда поставщик направит заказчику счет, из которого следует, что данное лицо доставило товары до почтового отделения, транспорта общего пользования или места первоначальной приемки товаров контрактным офицером, а также принимает на себя обязательство по замене, ремонту или устранению недостатков в товарах, отсутствующих в месте назначения, поврежденных при транспортировке или не соответствующих условиям закупки (§ 13. 401)79.

Необходимость быстрого платежа становится очевидной при анализе условий, требуемых для применения такого специального механизма оплаты.

Так, по общему правилу, стоимость закупки с быстрым платежом не может превышать 30 тыс. долл. США, что объясняется необходимостью предварительной оплатах товаров и рисками, которые принимает на себя заказчик, допуская включение в контракт условия о быстром платеже.

Далее требуется, чтобы поставки проводились в разных географических пунктах с одновременным отсутствием возможности обеспечить связь между принимающими и оплачивающими подразделениями заказчика (что делает нецелесообразным оплату по контракту только после проверки поставки и приемки).

Следующим условием выступает правило о том, что право собственности на товары переходит к правительству в момент до ставки товара в почтовое отделение или в момент поступления товара в место назначения с использованием транспорта общего пользования.

Естественно, условие о быстром платеже не может быть включено в контракт, если поставщик не согласился на замену, ремонт, исправление недостатков в товарах, не доставленных до места назначения, не соответствующих условиям закупки или поврежденным при транспортировке.

Наконец, контрактный офицер должен иметь возможность убедиться в наличии у поставщика опыта надлежащего исполнения обязательств по контрактам с условием о быстром платеже, а также удостовериться в существовании надежной обратной связи с участником, в случае выявления недостатков в товарах (§ 13. 402)80.

Таким образом, реформа федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков 1994 г. способствовала учету потребностей государственных заказчиков за счет расширения способов размещения государственного заказа.

Возможность использования государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа существенно сократила временные затраты и финансовые издержки государственных заказчиков, возникавшие до введения в действие Акта Келмана в связи с необходимостью организации и проведения государственными заказчиками конкурсных торгов во всех случаях возникновения потребностей в товарах, оказании услуг.

Вместе с тем Акт Келмана предоставил широкие возможности для участия в размещении государственного заказа субъектам малого предпринимательства, что существенно расширило круг лиц, участвующих в размещении государственного заказа и способствовало повышению уровня конкуренции при размещении государственного заказа.

Российский законодатель, напротив, стремился в период разработки и вступления в законную силу Акта Келмана создать основу для развития законодательства о государственном заказе, поскольку детальное правовое регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа вплоть до вступления Закона № 94-ФЗ в силу 1 января 2006 г. отсутствовало.

Другими словами, в период с 1992 по 2005 г. в России на уровне федерального закона отсутствовала законодательная регламентация порядка организации и проведения торгов в сфере государственного заказа. Естественно, ни о каких упрощенных по сравнению с процедурой торгов способах размещения государственного заказа речи быть не могло.

Принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 г. ознаменовало собой начало второго этапа в развитии российского законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.).

13 декабря 1994 г. был принят действующий в настоящее время Федеральный закон № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 60-ФЗ), в связи с чем Закон РФ № 2859-1 был признан утратившим силу.

Как следует из преамбулы Закона № 60-ФЗ, данный нормативный правовой акт регулирует отношения по поставкам для федеральных государственных нужд.

В первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ под федеральными государственными нуждами понимались потребности РФ в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны и для реализации федеральных целевых программ (п. 1 ст. 1).

Одновременно с данным положением в п. 3 ст. 1 Закона № 60-ФЗ было закреплено правило о том, что потребности субъектов РФ в продукции определяются органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с общими принципами и положениями настоящего Федерального закона^81.

В этой связи необходимо отметить, что законодатель не раскрывает содержание общих принципов. Закон № 60-ФЗ по своему названию, сфере действия и кругу лиц, отнесенных в первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ к государственным заказчикам (федеральные органах исполнительной власти, федеральные казенные предприятия и государственные учреждения (абз. 2 п. 1 ст. 3), как представляется, не предполагает регулирование отношений по определению потребностей субъектов РФ.

Законодатель решил исключить из сферы действия данного Закона № 60-ФЗ отношения по выполнению работ и оказанию услуг для государственных нужд, что вряд ли является обоснованным.

В Законе № 60-ФЗ закреплено как общее правило, что Правительство РФ утверждает государственных заказчиков (п. 1 ст. 3). Из анализа приведенной нормы следует, что для того чтобы получить правовой статус государственного заказчика во всех случаях необхо – димо пройти процедуру согласования в Правительстве РФ.

Однако сформулированная законодателем общая норма в отношении всех государственных заказчиков применяется только в одном случае: в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» Правительство РФ утверждает государственных заказчиков при определении государственного оборонного заказа^82.

Закон № 94-ФЗ не предусматривает процедуры утверждения государственных заказчиков Правительством РФ.

По сравнению с Законом РФ № 2859-1 нормы об ответственности сторон государственного контракта в Законе № 60-ФЗ были изложены без каких-либо изменений.

Порядок осуществления закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд были утверждены действующим в настоящее время постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594^83, в связи с принятием которого постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» было признано утратившим силу.

Согласно п. 3 «Порядка закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд» закупки и поставки размещаются на основе конкурсного отбора путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов.

Несмотря на упоминание аукциона как способа размещения государственного заказа, постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 содержало правила проведения именно конкурсного отбора, а не аукциона.

В целом, по сравнению с постановлением Правительства РФ от 27 августа 1992 г. применительно к размещению и исполнению государственного заказа постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 не содержало каких-либо нововведений, за исключением включения условия об ответственности сторон государственного контракта как необходимого для признания государственного контракта заключенным.

В рассматриваемый период была принята часть первая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 1995 г. и закрепившая ряд норм, регулирующих порядок проведения торгов (ст. 447–449 ГК РФ). С 1 марта 1996 г. вступила в силу часть вторая ГК РФ, урегулировавшая отношения по поставке товаров для государственных нужд (§ 4 гл. 30), подрядным работам для государственных нужд (§ 5 гл. 37) и выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд (гл. 38).

Второй этап развития отечественного законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.), несмотря на вступление в силу Закона № 60-ФЗ, не привел к созданию законодательной основы развития российского законодательства о государственном заказе.

Период с 1997 по 2005 г. можно отнести к третьему этапу развития российского законодательства о государственном заказе.

Неудовлетворительное состояние законодательства обусловило принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и утверждение «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд»84.

По мнению С. В. Савиной, «Указ № 305 кардинально изменил всю систему закупок»85, и с данной позицией трудно не согласиться. Согласно п. 4, 5 Указа № 305 Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд было обязательным для муниципального, регионального и федерального уровней публичной власти, что было сделано впервые, поскольку до принятия Указа № 305 порядок размещения и исполнения государственного заказа на уровне субъектов РФ и муниципалитетов устанавливался ими самостоятельно. Утвержденное Указом № 305 Положение должно было действовать до принятия федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Отсутствие широкого применения конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг до принятия Указа № 305, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, было вызвано «отсутствием прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения»86.

Оценивая предусмотренный Указом № 305 порядок проведения предварительной квалификации, следует отметить, что Указ № 305 не предусматривал закрытый перечень документов, которые государственный заказчик мог требовать от участника, что означало возможность для государственного заказчика произвольно определять перечень таких документов.

Основным способом размещения государственного заказа считался открытый конкурс (п. 24 Положения). Помимо конкурса, Указ № 305 допускал в ряде случаев проведение запроса котировок, двухэтапных торгов, закрытого конкурса, специализированного закрытого конкурса и содержал закрытый перечень случаев размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), т. е. без проведения торгов (п. 25 Положения).

Только спустя два года после принятия Указа № 305 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон № 97-ФЗ)87.

Необходимо отметить, что в первой редакции законопроекта, внесенного Правительством РФ 18 июля 1997 г. в Государственную Думу, были закреплены совсем другие нормы, чем те, которые в конечном итоге появились в окончательной редакции.

Законопроект имел другое название («О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»), распространял свое действие на федеральный, региональный и муниципальный уровень, предусматривал способы обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, содержал регулирование всех способов закупок, предусмотренных Указом № 305, содержал отдельную главу по особенностям закупки услуг^88.

Несмотря на то, что законопроект разрабатывался на основе Указа № 305 в поступившем в Государственную Думу заключении Президента РФ от 12 ноября 1997 г. содержание проекта было подвергнуто жесткой критике.

В заключении отмечалось, что законопроект перегружен нормами, регулирующими порядок проведения торгов, правила которых должно было установить Правительство рФ (что впоследствии так и не было сделано). Отрицательную оценку в президентском заключении получило и закрепление в законопроекте перечня информации, которая должна была содержаться в конкурсной документации: содержание конкурсной документации должен был определять заказчик к каждым конкретным торгам (что способствовало произвольному определению содержания конкурсной документации, а, следовательно, влекло за собой и произвол в выборе государственным заказчиком требований к поставщикам), а не закон^89.

В итоге после того как Президент РФ наложил вето на принятый парламентом закон, Государственная Дума была вынуждена принять закон в редакции Президента РФ.

Закон № 97-Фз полностью исказил содержание и смысл Указа № 305. Так, Закон № 97-ФЗ не распространял свое действие на региональный и муниципальный уровень, регулировал порядок проведения только конкурса (другие способы размещения государственного заказа, установленные в Указе № 305, были исключены из сферы действия закона), допускал к участию в конкурсе только лиц, обладающих производственными мощностями, оборудованием и трудовыми ресурсами, тем самым существенно затруднив допуск к участию в размещении государственного заказа других лиц.

Не предусматривал Закон № 97-ФЗ способы обеспечения исполнения обязательств, неполно раскрывал перечень информации, которая должна была в обязательном порядке содержаться в конкурсной документации, а также не содержал перечня квалификационных требований к участникам (отсутствие задолженности по налогам и сборам, банкротства и т. п.).

Принятие Закона № 97-ФЗ сделало актуальным вопрос о соотношении норм указанного нормативного правового акта с положениями Указа № 305. Мнения по данной проблеме в научной литературе разделились.

Так, Г. А. Сухадольский полагает, что закупки для государственных нужд РФ путем проведения конкурса должен был регулировать Закон № 97-ФЗ, а положения Указа № 305 не применялись, если противоречили Закону № 97-ФЗ. В отношении других способов закупок Указ № 305 сохранял свое действие^90. Противоположной позиции придерживается К.В. Кичик, считающий, что с принятием Закона № 97-ФЗ Указ № 305 утратил силу^91.

Верховный Суд РФ в одном из определений 2002 г. указал, что «в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка из единственного источника и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов РФ и муниципальных образований»92.

Результатом принятия Закона № 97-ФЗ стало необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам, ограничение самостоятельности поставщиков, установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер, нарушения государственными заказчиками основных положений торгов и многие другие злоупотребления^93.

Таким образом, к началу XXI в. в России так и не было создано целостное законодательство о государственном заказе, что свидетельствовало, как отмечают Н. В. Нестерович и В. И. Смирнов, о необходимости «принятия нового закона о государственных закупках, устраняющего имевшиеся противоречия между целым рядом нормативных документов»94.

Период 1997–2005 гг., связанный с принятием третьего по счету закона о государственном заказе, так и не привел к решению системных проблем. Основной причиной провала третьей реформы государственного заказа являлось отсутствие единой государственной политики и концепции развития отечественного законодательства о государственном заказе.

Очевидно, что принятие вначале Указа № 305, а не закона было вызвано желанием разработчиков ускорить процесс реформирования, создать базу для развития законодательства о государственных закупках именно на основе указа Президента РФ, который, несмотря на подзаконный характер, действовал в российской действительности 1990-х гг. как акт, имеющий большую юридическую силу, чем закон (вспомним здесь термин, появившийся в доктрине именно в 1990-х гг., – «указное право»).

Разработка и принятие нового закона о государственных закупках заняли длительное время, и только 17 августа 2004 г. Правительством РФ был внесен в Государственную Думу проект закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»95.

Основным способом размещения заказа попрежнему оставался открытый конкурс, наряду с которым законопроект предусматривал и внеконкурсные способы – запрос котировок и размещение заказа у единственного исполнителя. В законопроекте также была предусмотрена в рамках отдельной главы процедура предварительной квалификации. Законопроект распространял свое действие на все уровни публичной власти и по своей концепции был возвратом к Указу № 305.

Однако история принятия этого закона повторила историю разработки Закона № 97-ФЗ. Между первым и вторым чтением проект закона был полностью переработан в связи с передачей полномочий в сфере контроля государственного заказа от Министерства экономики РФ к новой федеральной службе – ФАС России.

Именно в версии ФАС России и был принят 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ)96, вступивший в силу с 1 января 2006 г.

Принятие Закона № 94-ФЗ ознаменовало собой начало четвертого этапа развития законодательства РФ о государственном заказе (2006–2013 гг.).

Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.

Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).

Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.

В первой редакции Закона № 94-ФЗ учет специфики товаров, работ и услуг полностью отсутствовал. Только в 2007 г. в Закон 94-ФЗ была внесена глава 2.1 «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма», появился учет особенностей размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства^97.

В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков»98. Последними изменениями в Закон 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств^99.

Точки зрения о Законе № 94-ФЗ в научной юридической литературе представлены противоположными позициями.

По мнению Л. В. Андреевой, «Закон о размещении заказов, без преувеличения, можно сказать, имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах»100. К. В. Кичик, разделяя мнение Л. В. Андреевой, полагает, что «Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» бюджетных и внебюджетных средств»101.

Одним из критиков Закона 94-ФЗ является В. И. Смирнов, полагающий, что Закон № 94-ФЗ – «это закон о псевдоконкуренции, псевдоэкономии, псевдоборьбе с коррупцией»102. Авторы доклада «Система госзакупок: на пути к новому качеству», анализируя опыт применения Закона № 94-ФЗ, выявили ряд системных проблем, к числу которых были отнесены: 1) массовость нарушений процедур закона (в 2006 г. с нарушениями было проведено 80 % закупок, в 2008–2010 гг. этот показатель устойчиво составлял 60 %); 2) на стадии размещения заказа – невозможность поддерживать контакты с участником, добросовестно исполнившим обязательства по предыдущим контрактам, длительность процедур торгов, отсутствие антидемпинговых механизмов; 3) на стадии исполнения заказа – невозможность адаптации контракта к изменению внешних условий; высокие риски поставки товаров ненадлежащего качества; срыв установленных сроков поставки; ограниченный характер ответственности участника размещения заказа^103.

И. И. Смотрицкая, выражая свое несогласие с категоричной позицией В. И. Смирнова тем не менее выделяет ряд концептуальных недостатков Закона № 94-ФЗ: 1) отсутствие единой системы понятий и определений; 2) ориентация на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг; 3) декларативность целей закона^104.

Анализируя период 2006–2013 гг. можно считать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.

Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.

Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.

Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.

Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.

Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)»105.

По вопросу о том, каким должно быть дальнейшее развитие законодательства о государственном заказе после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в научной литературе сложились три точки зрения.

Л. В. Андреева считает, что «с принятием Закона о размещении заказов, необходимость в принятии единого федерального закона, как представляется отпала, а совершенствование регулирования в рассматриваемой сфере «должно быть направлено на устранение пробелов и существующих противоречий в нормативных правовых актах», включая разработку Федерального закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ^106. Такой же позиции придерживается Д. С. Торосян^107.

Отрицает необходимость разработки и принятия единого нормативного правового акта в сфере государственного заказа и А. В. Яровой, полагая, что «принятие единого комплексного акта, регулирующего поставку товаров для государственных нужд, неоправданно как в теоретическом, так и практическом аспектах, поскольку дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути совершенствования принятых специальных законов»108.

Однако представленная точка зрения не является господствующей в научной литературе.

По мнению Н. Н. Заботиной^109, К. В. Кичика^110, унификация законодательства о государственном заказе должна предполагать не только принятие нового федерального закона, но и включение в предмет его регулирования отраслевых особенностей закупаемой государством продукции с одновременным признанием утратившими силу отдельных федеральных законов («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве»).

Наконец, третья точка зрения высказана В. И. Смирновым и заключается в том, что необходимо разработать «цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ»111.

Приоритет был отдан руководством страны второй точке зрения, и в марте 2011 г. Министерством экономического развития РФ была подготовлена и представлена для общественного обсуждения концепция федерального закона «О федеральной контрактной системе».

Не ставя перед собой задачу подробного анализа указанного документа, поскольку большая часть нововведений, предусмотренных Концепцией, не вошла даже в первоначальную редакцию законопроекта «О федеральной контрактной системе», остановимся только на анализе понятия федеральной контрактной системы.

Авторы Концепции предложили понимать под ФКС «совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для государственных (муниципальных) нужд» (раздел 1 концепции)112.

Сформулированное разработчиками Концепции определение ФКС отличается неточностью, поскольку понятия нормы и правила являются синонимами, а «единый технологический цикл организации закупок» – слишком расплывчатая формулировка, не раскрывающая смысл понятия ФКС.

Справедливость указанного вывода подтверждается и анализом понятия ФКС, закрепленном в тексте законопроекта «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», внесенного 7 мая 2012 г. Правительством РФ в Государственную Думу^113.

В соответствии с п. 1 ст. 3 законопроекта под ФКС понимается «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона»114.

Исходя из приведенного определения, следует, что под системой можно понимать «комплекс мероприятий», что противоречит общепринятому значению термина «система», на что было указано в ряде заключений комитетов Государственной Думы на представленный Правительством РФ законопроект^115.

Наконец, совершенно другое понятие нашло свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»116 (далее – Закон № 44-ФЗ). В силу п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под контрактной системой понимается совокупность субъектов отношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, а также действий указанных лиц, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Анализ центрального понятия контрактной системы, вынесенного законодателем в название закона^117, показывает, что разработчики Концепции и закона, заимствовав понятие контрактной системы из американского законодательства (в котором определение ФКС отсутствует), не до конца отдавали себе отчет в том, что именно представляет собой контрактная система, каковы ее цель и задачи.

Закон № 44-ФЗ необходимо рассматривать как комплексный нормативный правовой акт, содержащий нормы как частного, так и публичного права, поскольку к сфере действия Закона № 44-ФЗ отнесена! отношения по планированию закупок, определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключению, исполнению контрактов, а также отношения по мониторингу, аудиту закупок и контролю за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе (ч. 1 ст. 1).

К целям Закона № 44-ФЗ законодатель отнес повышение эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечение гласности и прозрачности, предотвращение коррупции и иных злоупотреблений в сфере закупок (ч. 1 ст. 1). Определение законодателем целей Закона № 44-ФЗ, к сожалению, свелось к заимствованию целей регулирования из Закона № 94-ФЗ, за исключением результативности осуществления закупок.

Борьба с коррупцией и иными злоупотреблениями, несмотря на всю актуальность данных негативных явлений, не может рассматриваться как цель законодательства о контрактной системе, поскольку для предотвращения и борьбы с указанными явлениями существует уголовное законодательство и правоохранительная система.

Представленная позиция отнюдь не означает отрицания необходимости развития антикоррупционных механизмов в Законе № 44-ФЗ и других нормативных правовых актах о контрактной системе. Напротив, такие механизмы нуждаются в постоянном совершенствовании. Обеспечение гласности, прозрачности также, как и борьба с коррупцией, не могут рассматриваться в качестве целей законодательства о контрактной системе.

Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами федеральной контрактной системы США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение понятий цели и задач, направленных на ее выполнение.

В этой связи, полагаем, что целью законодательства о государственном заказе в любом государстве может быть только своевременное получение государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.

Отдельно от целей регулирования в Законе № 44-ФЗ представлены цели осуществления закупок (ст. 13), к которым отнесены достижение целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными, муниципальными программами (п. 1 ст. 13), исполнение международных обязательств (п. 2 ст. 13) и обеспечение выполнения функций и полномочий органов публичной власти соответствующего уровня (п. 3 ст. 13).

Анализ содержания ст. 13 Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что используемое законодателем понятие «международные обязательства» в российском законодательстве не раскрыто, что оставляет самый широкий простор для трактовок. Вызывает сомнения и обоснованность одновременного использования законодателем понятий функций и полномочий, поскольку невозможно представить реализацию полномочий без осуществления соответствующей функции.

Отдельно стоит отметить, что среди субъектов, выполняющих в рамках закупок свои функции и полномочия (п. 3 ст. 13 Закона № 44-ФЗ), отсутствуют органы государственной власти, несмотря на то что к государственным заказчикам законодатель отнес, в частности, государственные органы и органы государственной власти (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Принципиальным отличием Закона № 44-ФЗ от Закона № 94-ФЗ, федерального законодательства США, является легальное закрепление принципов контрактной системы в сфере закупок. Остановимся на принципах профессионализма заказчика и обеспечения конкуренции, предусмотренных в Законе № 44-ФЗ.

При оценке содержания принципа профессионализма заказчика, установленного в ст. 9 Закона № 44-ФЗ, очевидно, что название статьи сформулировано некорректно и не совпадает с ее содержанием.

Так, речь должна идти о профессионализме должностных лиц заказчика, а не о профессионализме заказчика. Иначе говоря, понятие профессионализма применимо в отношении физических, должностных лиц, но не организации, включая заказчика.

Нелогичность в построении норм, составляющих содержание принципа профессионализма заказчика, проявляется и в том, что в ст. 9 Закона № 44-ФЗ речь идет не только о заказчике, но также о специализированной организации и контрольном органе, которые заказчиками не являются. Заслуживают критики разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика, предусмотренные в Законе № 44-ФЗ^118.

См. более подробно § 3 главы 1 настоящего исследования.

Тем не менее, внимание законодателя к проблеме профессионализма лиц, занимающихся размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает одобрения. В этой связи необходимо отметить, что Закон № 94-ФЗ в первой редакции не предусматривал требований к профессиональному уровню членов комиссий по размещению государственного заказа, что означало законодательно закрепленный отказ от создания профессионального сообщества в сфере государственного заказа.

Только в 2008 г. в Закон № 94-ФЗ были внесены изменения, предусматривавшие, что с 1 января 2009 г. в состав комиссии по размещению заказов должно быть включено не менее чем одно лицо, прошедшее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере государственного заказа, а с 1 января 2010 г. количество таких лиц должно было составить не менее двух (ч. 20 ст. 65)119.

Однако спустя всего лишь год в Закон № 94-ФЗ были внесены поправки, исключившие из ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ положение об обязательном наличии в составе комиссии по размещению заказов не менее двух лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации^120. Примечательно, что закон, отменивший постепенное распространение обязательности обучения на всех членов комиссий по размещению заказов, был направлен, исходя из своего названия, на совершенствование деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, в свою очередь, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из буквального толкования содержания ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно определить не только понятие конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей – другого определяющего, но не определенного в Законе № 44-ФЗ начала законодательства – принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.

Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции должен служить запрет совершения участниками контрактной системы «любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок» (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-Фз).

Показательно, что предусмотренный ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.

Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствованы законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)121.

Вместе с тем в ч. 1–3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ, содержатся составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.

В свою очередь, в Законе № 44-ФЗ определено, что нормы других федеральных законов, регулирующие отношения в сфере законодательства РФ о контрактной системе, должных соответствовать Закону № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2). Следовательно, нормах ст. 17 Закона № 135-ФЗ входят в прямое противоречие с положениями ст. 8 Закона № 44-ФЗ, в котором не предусмотрены составы нарушений по ограничению конкуренции.

В связи с рассматриваемыми вопросами важное значение имеет как проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, так и вопрос, связанный с содержанием понятия конкуренции, используемого в обеих отраслях российского законодательства.

Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также понятия конкуренции позволяет утверждать, что в Законе № 135-ФЗ основной акцент при конструировании законодателем понятия конкуренции делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на их последствиях в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Напротив, толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т. е. действий участников в процессе осуществления закупок.

Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К. А. Писенко, который при рассмотрении легального определения понятия конкуренции, предусмотренного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К. Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества – ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок^122.

Отличием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах (в терминах Закона № 44-Фз – необоснованное ограничение числа участников закупок), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе носит закрытый характер.

Почему разработчики Закона № 44-ФЗ рассматривают ограничение конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай незаконного ограничения числа участников закупок, в то время как в антимонопольном законе указанные составы определены, трудно поддается логическому объяснению.

Именно поэтому представляется необоснованным не только частичное дублирование общих норм Закона № 135-ФЗ в Законе № 44-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что в данном контексте речь не идет об отрицании существования тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.

Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 135-ФЗ и Закона № 44-ФЗ является имплементация положений

Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам в Закон № 44-ФЗ с последующей детализацией отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.

Например, известно, что судебно-арбитражная практика применения Закона № 94-ФЗ и нормы ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ показала, что выработать какие-либо устойчивые критерии наличия или отсутствия технологической и функциональной связи между продукцией, так и не удалось. Не решен этот вопрос и в Законе № 44-ФЗ.

Иллюстрацией может служить вопрос о правомерности включения заказчиком в один лот работ по разработке проектной документации и работ по строительству. Арбитражные суды не выработали единой позиции по данному вопросу.

По одному из дел суд пришел к выводу о том, что объединение заказчиком в один лот работ по строительству и разработке проектной документации является нарушением ч. 3 ст. 17 Закона № 135 и ограничивает круг участников, поскольку от участников требуется представить две лицензии на выполнение данного вида работ^123.

Рассматривая аналогичное дело и решая вопрос о правомерности включения в один лот работ по капитальному строительству и проектно-изыскательских работ, суд указал, что «действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен на мелкие части» и признал правомерность действий заказчика^124.

Позиция ФАС России по данному вопросу была изложена в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 и заключается в том, что объединение в один лот работ по строительству и подготовке проектной документации ограничивает количество участников, поскольку выполнение указанных работ является разными товарными рынками, является нарушением ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ и влечет выдачу предписания об аннулировании торгов^125.

Решением ВАС РФ от 3 июля 2012 г. письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 было признано недействующим, так как письмо содержало не разъяснения, а нормативные положения, отсутствующие в действующем законодательстве РФ о размещении заказов^126.

Возможным решением рассмотренной проблемы может служить определение в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня нарушений, ограничивающих конкуренцию при осуществлении закупок, с их детализацией в подзаконном нормативном правовом акте.

Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.

В отсутствие легально закрепленных принципов федеральной контрактной системы в американской юридической доктрине к принципам ФКС традиционно относят прозрачность, единство, конкуренцию, эффективность, удовлетворенность потребителя, равенство, снижение рисков и лучшее качество товаров, оказания услуг^127. По мнению профессора С. Скунера, базовыми принципами федеральной контрактной системы являются конкуренция, прозрачность и единство. Такого же мнения придерживаются Кристин Иттиг и Дрю Харкер^128.

С. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта. Принцип единства заключается в описании правил поведения при осуществлении контрактной деятельности. Прозрачность проявляется в открытой публикации нормативных правовых актов, регулирующих контрактную деятельность, свободном доступе к документации, содержащей требования к участникам, разъяснении участникам причин, по которым с ними не был заключен государственный контракт.

Таким образом, сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи федеральной контрактной системы США и как принципа в рамках контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе.

В этой связи следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме закрепления задачи, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил, выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые способы размещения государственного заказа в форме торгов – конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24).

Отдельное внимание в рамках Закона № 44-ФЗ законодатель уделил антидемпинговым мерам при проведении торгов (ст. 37), условиям банковской гарантии (ст. 45), особенностям исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов (ст. 94, 95).

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые субъекты отношений в сфере государственного заказа: контрактная служба, контрактный управляющий (ст. 38), руководитель организации заказчика, руководитель контрактной службы заказчика (ч. 22 ст. 34), эксперты, экспертные организации (ст. 41).

В рассматриваемый период развития законодательства РФ о государственном заказе в США были проведена! две реформы федеральных Правил приобретения товаров и оказания услуг.

Первая законодательная реформа была предпринята в 2008 г., когда в США был принят и вступил в силу Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений»129.

Акт предусмотрел создание федеральной информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В данной системе содержится информация обо всех гражданских, уголовных и административных делах по государственным контрактам, заключенным федеральными государственными заказчиками, результатом которых стало признание поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своей вины и/или вступивший в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в законную силу приговор, а также сведения за последние пять лет о расторжении государственных контрактов, признании поставщика (подрядчика, исполнителя) не соответствующим квалификационным требованиям в отношении любого поставщика (подрядчика, исполнителя), исполняющего обязательства по государственному контракту стоимостью 500 тыс. долл. США и более^130.

В соответствии с Актом «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» при заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации участника размещения государственного заказа и документировать, какая именно информация была получена из системы и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)131.

До введения федеральной информационной системы контрактные офицеры решали вопрос об объеме необходимой информации, которую требовалось предоставить участникам размещения государственного заказа для рассмотрения контрактным офицером вопроса об их соответствии квалификационным требованиям, по своему усмотрению, что приводило к росту количества жалоб участников размещения государственного заказа на действия контрактных офицеров^132.

31 мая 2011 г. в федеральные Правила Директивой № 2005-52 были внесены изменения, направленные на учет экологических требований при размещении и исполнении государственного заказа и ознаменовавшие собой вторую реформу Правил.

В соответствии с Директивой № 2005-52, в Правилах были закреплены новые понятия и определения: 1) размещение и исполнение государственного заказа в целях устойчивого развития – приобретение товаров или оказание услуг в целях создания и поддержания условий, способствующих гармоничному существованию человека и природы, а также выполнению социальных, экономических и других потребностей сегодняшних и будущих поколений (§ 2. 101)133; 2) предотвращение загрязнения окружающей средах – любые меры, направленные на защиту природных ресурсов путем их консервации, способствующие уменьшению производства загрязняющих веществ за счет повышения эффективности использования сырья, энергии, водных и других ресурсов (§ 2. 101)134; 3) источники возобновляемой энергии – источники, получаемые за счет солнечной, ветровой энергии, океана (течения, приливы и т. п.) (§ 2. 101)135.

Федеральные органы исполнительной власти в целях устойчивого развития обязаны устанавливать в 95 % государственных контрактов в отношении товаров или услуг требования энергоэффективности, экономного использования водных ресурсов, экологической предпочтительности (нетоксичные или менее токсичные товары), условие о производстве требуемых товаров из вторичного сырья или условие о приобретении товаров, не разрушающих озоновый слой (§ 23.103)136.

Таким образом, ключевые отличия в становлении российского законодательства и развитии федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков следует выделить по критериям предмета правового регулирования, сфере действия, юридической природе нормативных правовых актов и направлениям законодательных реформ.

Федеральные Правила приобретения товаров и оказания услуг с момента вступления в законную силу 1 октября 1984 г. охватывают отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, что позволяет рассматривать Правила как комплексный нормативный правовой акт.

В России отношения по планированию регулируются нормами бюджетного законодательства РФ, отношения по размещению и исполнению государственного заказа – антимонопольным, административным, бюджетным, гражданским законодательством РФ, а также законодательством рФ о размещении заказов, нормах которых закреплены в разных федеральных законах. Только с принятием Закона № 44-ФЗ можно говорить об общей черте указанного закона и Федеральных правил приобретения, заключающейся в комплексном характере данных нормативных правовых актов.

В США отсутствуют единые правила размещения и исполнения государственного заказа для всех уровней публичной власти: действие Свода федерального регулирования США распространяется только на федеральные органах исполнительной власти США (при определенных исключениях. – Ф. Т.), а размещение и исполнение государственного заказа на уровне штатов и муниципальных образований осуществляется по правилам, самостоятельно устанавливаемым органами публичной власти соответствующего уровня.

Напротив, Закон № 94-ФЗ, а также Закон № 44-ФЗ распространяют свое действие на все уровни публичной власти.

Отсутствует какое-либо совпадение по сфере действия между федеральными Правилами приобретения товаров и оказания услуг и действовавшими до вступления в законную силу Закона № 94-ФЗ другими российскими федеральными законами о государственном заказе: несмотря на то что Закон № 2859-1, Закон № 60-ФЗ и Закон № 97-ФЗ распространяли свое действие только на федеральный уровень публичной власти, в указанных нормативных правовых актах не были закреплены правила проведения торгов, заключения государственных контрактов и особенности исполнения обязательств по государственным контрактам.

Реформы законодательства о государственном заказе в России и законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в 2005–2011 гг. были направлены на достижение противоположных целей.

Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» 2008 г., принятый в США и направленный на совершенствование порядка определения квалификации участников размещения государственного заказа, не имеет общих черт с Законом № 94-ФЗ, который концептуально направлен против квалификационных требований и как таковой процедуры определения квалификации.

Наконец, реформа 2011 г., благодаря которой государственным заказчикам в США было предоставлено право устанавливать экологические требования к поставляемым товарам или оказываемым услугам, также имеет мало общего с Законом № 94-ФЗ, допускающим реализацию государственными заказчиками только требования энергоэффективности в рамках контрактов на энергосервис (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ).

§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки

В законодательстве периода существования СССР понятие государственного заказа принципиально отличалось от понятия государственного заказа в действующем российском законодательстве и толкований данного понятия, представленных в современной российской юридической науке.

Так, в соответствии с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденными Госстроем СССР, Госпланом СССР и Министерством финансов СССР 25 мая 1959 г. проектные и изыскательские работы должны были выполняться на основе наряда-заказа, выдаваемого Главным управлением министерства, ведомства проектной или изыскательской организации (п. 1)137.

Наряд-заказ имел типовую форму, установленную в форме № 3 Правил о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ (п. 8), и должен был содержать наименования сторон договора, указание на сроки, стоимость, источник финансирования требуемых работ с приложением задания на выполнение работ, а также адреса и реквизиты сторон.

В силу ст. 34 Закона СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» содержание договора, заключаемого на основании государственного заказа, должно соответствовать этому заказу^138. Аналогичная норма нашла свое отражение и в ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., в которой отдельно было указано, что содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта планирования народного хозяйства, определялось этим актом^139.

По сравнению с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ перечень сведений, подлежащих включению в наряд-заказ, был существенно расширен в Типовом положении о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ^140.

В Типовом положении было предусмотрено, что заказ выдавался заказчиком исполнителю по типовой форме (приложение № 3) и должен был содержать порядок сдачи и приемки выполненной работы по этапам и в целом, а также положения, предусматривающие ответственность за нарушение принятых обязательств (п. 10).

Несколько иначе подошел советский законодатель к понятию государственного заказа применительно к поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, особенности осуществления которых, были закреплены в постановлении Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления»141.

Несмотря на то, что в указанном нормативном правовом акте было прямо установлено, что договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции, как распределяемой, так и не распределяемой в плановом порядке (п. 3), содержание таких договоров определялось плановыми актами – планами прикрепления потребителей к изготовителям на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, планами прикрепления организаций материально-технического снабжения к изготовителям и потребителям на поставку продукции по длительным хозяйственным связям, а также планами поставок отдельных видов продукции (п. 7). В отношении продукции, не распределяемой в плановом порядке, поставщик не имел права уклониться от заключения договора на поставку продукции (п. 28).

Наряды выдавались организациями материально-технического снабжения поставщикам и покупателям при отсутствии между ними прямых длительных или длительных хозяйственных связей и должны были содержать сведения о поставщике, покупателе, количестве, ассортименте, сроках поставки продукции (п. 11). Наряд приобретал силу договора, если получившая его сторона не заявляла другой стороне в течение 10 дней со дня его получения требований о согласовании дополнительных условий наряда или не выражала свое несогласие с условиями наряда организации материально-технического снабжения, выдавшей наряд (п. 29).

Использование протокола разногласий при согласовании условий наряда было ограничено: получение стороной наряда протокола разногласий или подписанного с возражениями заказа и отказ такой стороны передать неурегулированные разногласия на рассмотрение арбитража в течение 20 дней со дня получения соответствующих документов влек автоматическое принятие условий другой стороны (п. 30). Более того, до разрешения разногласий в арбитраже поставщик не освобождался от обязанности поставить продукцию на условиях, согласованных с покупателем.

На продукцию, не распределяемую в плановом порядке, покупатели имели право направить заказ поставщику (п. 13), который, в свою очередь, направлял письменное подтверждение о принятии заказа покупателю, форма которого подлежала утверждению Госснабом СССР (п. 23).

Не изменилось содержание заказа и в новом Положении о поставках продукции производственно-технического назначения, Положении о поставках товаров народного потребления, которые были утверждены постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888^142.

Таким образом, в нормативных правовых актах советского периода государственный заказ рассматривался исключительно как документ (наряд, наряд-заказ, государственный заказ), который выдавался заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) по установленной типовой форме, содержал императивно определенные заказчиком условия исполнения обязательств и являлся основанием (юридическим фактом) для обязательного заключения между заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) договора на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг в рамках управленческих (вертикальных) отношений в сфере исполнительно-распорядительной деятельности государственного заказчика.

В этой связи заслуживает поддержки точка зрения М. И. Брагинского, отмечавшего, что «логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания»143.

Исходя из изложенного, можно утверждать, что государственный заказ в рамках советского законодательства по своей юридической природе являлся офертой и относился к категориям публичного, а не частного права.

Российское законодательство не содержит легального определения понятия государственного заказа, что стало причиной появления в научной юридической литературе различных точек зрения в отношении понятия и юридической природы государственного заказа.

Так, по мнению К. В. Кичика, государственный заказ представляет собой «конкретизированные потребности публичноправового образования (РФ, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте, удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащим необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд»144.

Рассматривая понятие государственного заказа через понятие государственных потребностей, В. Е. Белов, в отличие от К. В. Кичика, приходит к выводу о том, что государственный заказ «можно рассматривать как перечень товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) для федеральных государственных нужд либо нужд субъекта РФ»145. Такого же мнения придерживается Г. А. Сухадольский^146.

Понятие государственных нужд (потребностей) используется при определении государственного заказа и Л. В. Андреевой, полагающей, что под государственным заказом следует понимать «документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформулированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которого осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов»147.

В качестве документа, составляемого федеральным органом исполнительной власти и содержащего в отношении государственных заказчиков указание на необходимость заключения государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров, направленных на обеспечение нужд Российской Федерации в товарах, работах и услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета, предлагает понимать государственный заказ П. С. Тарабаев^148. Сходной позиции в отношении понятия государственного заказа как распорядительного документа придерживаются В. А. Щербаков^149, В. Г. Блинов^150, И. В. Кузнецова^151.

Соглашаясь с распространенной в научной юридической литературе точкой зрения о государственном заказе как распорядительном документе, В. А. Анисимов вместе с тем приходит к выводу о том, что государственный заказ выступает не только как административный акт, но и как юридический факт, с наступлением которого связывается возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей государственного заказчика по его размещению среди субъектов предпринимательской деятельности^152.

Представлена в научной юридической литературе и точка зрения о том, что государственный заказ необходимо рассматривать как «сложный, непрерывный процесс обеспечения государственных нужд путем привлечения внешних исполнителей на возмездной основе, состоящий из совокупности взаимосвязанных и последовательных этапов прогнозирования, планирования, формирования, размещения, исполнения и контроля»153.

Наконец, заказ (не только государственный) предлагается рассматривать в качестве вида оферты – предложения заказчика изготовить, поставить ему продукцию (товары), выполнить работы, оказать услуги с указанием сроков, объемов, количества, ассортимента, качества и других необходимых данных^154.

Отсутствует в научной юридической литературе какое-либо единство в отношении юридической природы государственного заказа.

Так, по мнению П. С. Тарабаева, категория государственного заказа является категорией публичного, а не частного права^155. Отрицает гражданско-правовую природу государственного заказа A. С. Тихомиров, утверждая, что «формирование и удовлетворение потребностей общества, выраженных в государственных и муниципальных нуждах, носит управленческий характер, а положения, имеющие административно-правовой характер, играют главенствующую роль в структуре института государственного и муниципального заказа»156.

Не раскрывая юридическую природу государственного заказа, B. Е. Белов полагает возможным рассматривать государственный заказ не как административно-правовую, а как экономическую категорию^157.

Таким образом, в современной научной юридической литературе под государственным заказом понимается распорядительный документ, перечень товаров, работ и услуг, юридический факт, процесс обеспечения государственных нужд, конкретизированные потребности публично-правового образования в товарах, работах и услугах, вид офертах, а в отношении юридической природах государственного заказа широко представлены точки зрения о том, что государственный заказ является категорией публичного права.

Как представляется, заслуживает поддержки точка зрения тех ученых, которые формулируют определение государственного заказа через понятие государственных нужд.

Так, согласно ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ в первоначальной редакции под государственными нуждами понимались обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами РФ или расходными обязательствами субъектов РФ за счет средств федерального бюджета или бюджета субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций РФ, либо потребности субъектов РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов РФ.

В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты РФ»158 ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ была дополнена указанием на полномочия РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.

Изменения, предусмотренные Законом № 218-ФЗ, были обусловлены необходимостью включения в состав государственных нужд потребностей государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых не только для осуществления функций РФ и субъектов РФ, но и для реализации соответствующих полномочий РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.

Следовательно, законодатель выделил в составе государственных нужд две группы потребностей: первая группа связана с обеспечением государственных нужд государственными заказчиками в целях исполнения возложенных на них публично-правовых обязательств, а вторая группа включает в себя обеспечение государственными заказчиками собственных нужд^159.

На объективное наличие такого деления справедливо указывает Е. А. Суханов, полагая, что договоры, заключаемые федеральными органами исполнительной власти с поставщиками «направлены на удовлетворение тех или иных общегосударственных нужд, а не конкретных нужд органов власти. Вместе с тем государственным заказчиком по поставке товаров для государственных нужд может стать и казенное предприятие или государственное учреждение как самостоятельное юридическое лицо, удовлетворяющее собственные нуждах в соответствующих товарах»160.

Соглашаясь в целом с позицией Е. А. Суханова, отметим, что федеральные органы исполнительной власти и другие государственные заказчики, а не только казенные предприятия и государственные учреждения могут удовлетворять собственные нуждах.

Оценивая изменение понятия государственных нужд, дополненных указанием на собственные нужды государственных заказчиков, следует поддержать точку зрения К. В. Кичика, полагающего, что с принятием Закона № 218-ФЗ «деление нужд на «государственные (муниципальные)» (в узком смысле слова) и собственные нужды заказчиков перестало иметь практическое значение»161, поскольку удовлетворение всех групп потребностей, включаемых в понятие государственных нужд, осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ, не предусматривающим каких-либо особых правил размещения и исполнения государственного заказа в зависимости от группах потребностей.

В рамках Закона № 44-ФЗ легальное определение государственных нужд отсутствует, но к одной из целей осуществления закупок законодатель отнес выполнение функций и полномочий государственных заказчиков (п. 3 ст. 13).

Следовательно, как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ, разграничение собственных нужд государственных заказчиков и нужд публично-правовых образований не проведено.

Поскольку понятие государственного заказа рассматривается многими учеными через понятие государственных нужд, то необходимо выделить признаки государственных нужд.

Так, по мнению А. Н. Борисова, Н. А. Краева, к признакам государственных нужд можно отнести источник обеспечения потребности, наличие субъекта потребности – «Российская Федерация как публично-правовое образование или государственный заказчик»162 и предмет потребности – «товары, работы, услуги, необходимые для осуществления функций и полномочий России, государственных заказчиков»163.

А. В. Демкина относит к признакам государственных нужд особый предмет закупок (товары, работы, услуги), перечень функций, реализацию которых требуется обеспечить, средства, за счет которых удовлетворяются потребности и субъект потребности (РФ, субъекты РФ, государственные заказчики)164.

Рассматривая признаки государственных нужд, А. В. Яровой выделяет особый признак, заключающийся в цели удовлетворения государственных нужд – осуществлении и защите того или иного государственного (общественного) интереса^165.

П. С. Тарабаев, анализируя понятие государственных нужд, приходит к выводу о том, что определяющим признаком государственных нужд является источник финансирования^166. Аналогичной точки зрения придерживается Г. А. Сухадольский^167.

Считаем, что заслуживает поддержки позиция тех ученых, которые выделяют только один признак государственных нужд – источник финансирования.

Обоснованность именно такой точки зрения, представленной в научной юридической литературе, подтверждается тем, что ни один из других предложенных авторами признаков государственных нужд в законодательстве РФ о размещении заказов не определен.

Так, по справедливому замечанию В. Е. Белова, несмотря на то что Закон № 60-ФЗ предусматривает, что федеральные государственные нужды и объемы их финансирования из федерального бюджета предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюджете на планируемый период (ч. 1 ст. 1), анализ федеральных законов о федеральном бюджете «свидетельствует об отсутствии конкретного перечня товаров (работ, услуг), необходимых для обеспечения государственных нужд, и объемов их финансирования»168.

Следовательно, товары, работы и услуги, на которые размещается государственный заказ, не могут рассматриваться как признак государственных нужд, а это, в свою очередь, означает, что определение государственного заказа через конкретизированные в правовом акте потребности публично-правовых образований в товарах, работах, услугах (К. В. Кичик) является некорректным, поскольку неясно, о каком именно правовом акте идет речь.

Указанный вывод представляется верным и в отношении определений государственного заказа, предлагаемых учеными, которые рассматривают государственный заказ как документ, в котором отражены соответствующие потребности (Л. В. Андреева, П. С. Тарабаев, И. В. Кузнецова, В. Г. Блинов, В. А. Щербаков).

Рассмотрение государственного заказа как вида оферты представляется недопустимым, поскольку противоречит п. 1, 2 ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которыми оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам и должна содержать существенные условия договора.

Как уже отмечалось, в советский период государственный заказ представлял собой не только документ, юридический факт, но и оферту, поскольку содержал все существенные условия договора и всегда был адресован конкретному поставщику (подрядчику, исполнителю).

В настоящее время законодательство РФ о размещении заказов не дает оснований для квалификации государственного заказа в качестве оферты, поскольку до подачи участником размещения заказа заявки на участие в торгах государственный заказ адресован неопределенному кругу лиц (указанный признак может сохраниться в случае, если не будет подано ни одной заявки) и не содержит всех существенных условий подлежащего заключению государственного контракта, поскольку условия государственного контракта определяются на основе объединения требований, установленных государственным заказчиком в документации о проведении торгов и заявке лица, предложившего наилучшие условия исполнения обязательств по государственному контракту (конкурс) либо предложившему наименьшую цену (открытый аукцион в электронной форме).

Понятия функций и полномочий РФ и субъектов РФ, используемые законодателем в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, в действующем российском законодательстве также не определены, что влечет невозможность определения функций и полномочий РФ и субъектов РФ как признака государственных нужд.

Заслуживает критики точка зрения А. В. Ярового, считающего возможным рассматривать понятие государственных нужд через категорию государственного (общественного) интереса, поскольку указанное понятие, как представляется, допускает самые широкие трактовки, в связи с чем введение данной категории вряд ли оправданно.

Переходя к действующему российскому законодательству на предмет анализа содержания понятия государственного заказа, необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие легального определения понятия государственного заказа, в действующем российском законодательстве предусмотрено понятие государственного оборонного заказа, под которым понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»)169.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 275-ФЗ в состав государственного заказа могут включаться различные виды работ и поставок.

Для отношений в сфере государственного оборонного заказа свойственно преобладание норм публичного права, поскольку Правительство РФ утверждает государственных заказчиков по государственному оборонному заказу (ч. 2 ст. 5 Закона № 275-ФЗ), государственный оборонный заказ является обязательным для принятия единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 6 ст. 6 Закона № 275-ФЗ), а в отношении важнейших видов материально-технических ресурсов устанавливаются квоты обязательных поставок (ч. 7 ст. 6 Закона № 275-ФЗ).

Таким образом, государственный оборонный заказ рассматривается законодателем одновременно как задание, обязательное для государственного заказчика, и как конкретные требуемые товары, работы или услуги.

Исходя из рассмотренных особенностей регулирования отношений по государственному оборонному заказу, можно сделать вывод о том, что государственный оборонный заказ является категорией публичного, а не частного права.

Понятие «задание» используется законодателем не только применительно к сфере государственного оборонного заказа.

Так, в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» установлено, что бюджетное учреждение осуществляет в соответствии с государственными (муниципальными) заданиями (далее – задания), деятельность, связанную с оказанием услуг, выполнением работ, относящимися к его основным видам деятельности за счет субсидий из соответствующего бюджета, а также вправе оказывать услуги, выполнять работы сверх установленного задания (ч. 3, 4, 6 ст. 9.2)170. Отдельно стоит подчеркнуть, что бюджетное учреждение не вправе отказаться от выполнения задания (ч. 3 ст. 9.2).

В силу ч. 1 ст. 69.2 Бюджетного кодекса РФ в состав задания включаются показатели, характеризующие качество и (или) объем (содержание) оказываемых государственных (муниципальных) услуг (выполняемых работ), порядок контроля за исполнением задания, требования к отчетности о выполнении задания^171.

Сопоставление содержания понятия государственного заказа (задания), использовавшегося в советский период, с понятием задания, устанавливаемого действующим российским законодательством в отношении бюджетного учреждения, позволяет утверждать, что между рассматриваемыми понятиями есть существенные отличия.

Во-первых, удовлетворение потребностей бюджетного учреждения в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения задания, осуществляется путем проведения торгов и заключения бюджетными учреждениями гражданско-правовых договоров в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, а не путем одностороннего определения бюджетным учреждением условий исполнения обязательств по гражданско-правовому договору.

Во-вторых, содержание задания в отношении бюджетного учреждения и задания (заказа), выдававшегося государственным заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) в советский период, принципиальным образом отличаются: если в первом случае в состав задания включаются только показатели качества, объема оказываемых услуг (выполняемых работ), то задание (заказ) в советский период содержал все существенные условия договора, подлежащего заключению в обязательном порядке.

Единственным общим признаком между рассматриваемыми понятиями может выступать обязательность выполнения государственного заказа (задания) лицом, которому такой государственный заказ (задание) адресовано.

Обращает на себя внимание тот факт, что применительно к отношениям по оказанию государственных услуг, законодатель использует формулу «задание (заказ)» (п. 3 ч. 2, п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»)172, а в отношении бюджетных учреждений легально закреплено только понятие задания.

Как представляется, указанное отличие в используемой законодателем терминологии обусловлено тем, что бюджетным учреждениям на выполнение задания выделяются субсидии, а в отношении казенных учреждений, оказывающих государственные услуги, на предоставление соответствующих услуг выделяются бюджетные средства.

Следовательно, понятие заказа законодатель прямо связывает с источником финансирования: при выделении бюджетных средств казенным учреждениям законодатель допускает использование понятия «заказ», в отношении других источников финансирования – только понятие «задание».

Вместе с тем сфера действия Закона № 94-ФЗ распространяется на бюджетные учреждения вне зависимости от источника финансового обеспечения бюджетного учреждения (субсидии, средства, полученные от приносящей доход деятельности), что входит в прямое противоречие с логикой законодателя, отраженной в Бюджетном кодексе РФ, Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Другими словами, бюджетные учреждения размещают государственный заказ, используя при этом субсидии или средства, полученные от приносящей доход деятельности, несмотря на то что в упомянутых нормативных правовых актах законодатель разграничивает понятия «заказ» и «задание» в зависимости от источника финансового обеспечения.

В этой связи представляется закономерной позиция законодателя о распространении сферы действия Закона № 44-ФЗ на бюджетные учреждения, которые используют при размещении и исполнении государственного заказа только субсидии (ч. 1 ст. 15). Однако неясным остается вопрос о том, какую из целей осуществления закупок должно преследовать бюджетное учреждение, осуществляющее закупки в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, поскольку ни одна из целей, предусмотренных в ст. 13 Закона № 44-ФЗ, не соответствует цели осуществления закупок бюджетным учреждением, использующим для этого субсидии.

В случае использования бюджетным учреждением для целей осуществления закупок средств, полученных от приносящей доход деятельности, бюджетное учреждение должно руководствоваться положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц»173 (далее – Закон № 223-ФЗ) (п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ).

В этой связи следует подчеркнуть, что, исходя из анализа ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, бюджетные учреждения не являются субъектами отношений, регулируемых указанным нормативным актом.

Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44-ФЗ отсутствует какая-либо классификация бюджетных учреждений в зависимости от объемов финансирования в виде субсидий и размеров средств от приносящей доход деятельности в целях определения правового режима осуществления закупок.

Речь идет о том, что законодатель не учитывает объективно существующую разницу в объемах финансирования, предоставляемого в виде субсидий, и размерами собственных средств между, например, федеральным государственным бюджетным учреждением и муниципальным учреждением: если в первом случае разработка и использование положения о закупке в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ может позволить учреждению эффективно использовать значительные собственные средства, то необходимость положения о закупках для муниципального учреждения, объем собственных средств которого часто является минимальным, вряд ли может быть оправданной.

Иными словами, введение законодателем двойного правового режима осуществления закупок бюджетными учреждениями без какой-либо градации указанных учреждений по объему финансовых средств приведет к большим неоправданным издержкам бюджетных учреждений.

Таким образом, источник финансирования (бюджетные средства) может быть выделен в качестве главного признака только в отношении государственных нужд.

Понятие заказа также содержится в ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов.

По мнению А. М. Эрделевского, принятие поставщиком заказа государственного заказчика выступает предпосылкой заключения государственного контракта и влечет обязательное заключение государственного контракта^174.

Другой точки зрения придерживается Н. И. Клейн, полагающая, что основанием для заключения государственного контракта может быть заказ государственного заказчика, принятый поставщиком, либо заявка поставщика, выигравшего конкурс «на основе свободного волеизъявления поставщика»175.

Из приведенного комментария следует, что Н. И. Клейн рассматривает государственный заказ как категорию публичного права, связанную с обязательностью заключения государственных контрактов, противоположностью которой является волеизъявление поставщика, выраженное в заявке, направленной государственному заказчику.

Как представляется, рассмотрение понятия государственного заказа с точки зрения публичного права и противопоставление государственного заказа принципам гражданского законодательства в отношении прежде всего свободах договора, является спорным.

Так, по мнению В. А. Щербакова, положения Закона № 94-ФЗ, предусматривающие возможность понуждения победителя к заключению государственного контракта, противоречат ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, так как нарушают принцип свободы договора^176.

Здесь необходимо пояснить, что речь идет о нормах Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми, если победитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском с требованием о понуждении победителя заключить контракт (ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41.12, ч. 7 ст. 47).

Правомерность данных положений Закона № 94-ФЗ обосновывает А. В. Демкина, ссылаясь на законодательство США, Канады, Японии, которое позволяет реализовывать понуждение к вступлению в договорные отношения^177.

Допустимым ограничением принципа свободы договора признается в научной юридической литературе режим обязательного заключения государственных контрактов, так как такие случаи закреплены в законе, направлены на обеспечение обороны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 2 ГК РФ)178.

Справедливой представляется позиция М. И. Брагинского, отмечавшего, что свобода договоров могла бы быть абсолютной только при условии, если бы сам Гражданский кодекс РФ и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм, и полагавшего, что к одной из целей ограничения свободы договоров можно отнести защиту интересов государства, выражающего интересы общества^179.

Нормативным подтверждением правоты высказанной автором позиции могут служить положения ГК РФ.

Согласно п. 5 ст. 528 ГК РФ, если сторона, для которой заключение государственного контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении этой сторонах заключить контракт.

Наконец, запрет на понуждение к заключению договора не является императивным, поскольку норма абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ предусматривает случаи, когда лицо добровольно принимает на себя обязательство заключить договор в обязательном порядке и предполагает возможность для законодателя установить в законе случаи обязательного заключения договора.

Необходимо отметить, что в научной юридической литературе не обсуждается содержательная часть ситуации, при которой победитель торгов уклоняется от заключения государственного контракта, а государственный заказчик обращается в суд с требованием принудительного заключения государственного контракта.

Причинами уклонения победителя торгов от заключения государственного контракта может быть и банкротство, и сокращение штата организации, и уменьшение производственных мощностей, а могут быть и умышленные действия.

Считаем, что даже в отсутствие умысла в действиях победителя, отказывающегося заключать государственный контракт, принудительное заключение государственного контракта вряд ли имеет смысл, поскольку обязательства по государственному контракту вряд ли будут надлежащим образом исполнены.

Другой законодательный подход к обязательности заключения государственного контракта нашел свое отражение в Законе № 44-ФЗ.

Так, согласно ч. 7 ст. 54 Закона № 44-ФЗ при уклонении заказчика от заключения контракта победитель конкурса либо лицо, заявке которого был присвоен второй номер, вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. Если от заключения контракта уклоняется победитель конкурса, электронного аукциона, то заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 4 ст. 54, ч. 14 ст. 70).

Из рассмотренных положений Закона № 44-ФЗ можно сделать вывод о том, что законодатель ставит возможность принудительного заключения контракта в зависимость от субъекта, уклоняющегося от заключения контракта.

Следовательно, при уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса, принудительное заключение контракта с таким заказчиком по решению суда, по мнению законодателя, будет способствовать надлежащему исполнению сторонами обязательств по контракту. Если имеет место уклонение победителя конкурса, электронного аукциона от заключения контракта с заказчиком, то принудительное заключение контракта с таким участником по решению суда не дает оснований для возможности надлежащего исполнения обязательств по контракту таким участником, в связи с чем заказчик лишен права требовать принудительного заключения контракта по решению суда.

Представляется, что позиция законодателя в отношении возможности принудительного заключения контрактов по решению суда, закрепленная в Законе № 44-ФЗ, не только противоречит п. 5 ст. 528 ГК РФ, но и не учитывает риски ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком по контракту, который по решению суда был обязан в принудительном порядке заключить контракт.

В этой связи полагаем, что вне зависимости от субъекта, уклоняющегося от заключения контракта, другой стороне отношений по размещению заказа должно быть предоставлено только право требовать возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения контракта.

В Законе № 94-ФЗ легальное определение понятия государственного заказа не установлено, но предусмотрено, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта (ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Законодатель не устанавливает времени начала размещения государственного заказа, но анализ норм Закона № 94-ФЗ позволяет утверждать, что началом размещения государственного заказа является день опубликования государственным заказчиком на официальном сайте РФ «О размещении информации о размещении заказов» извещения, документации о проведении торгов и проекта государственного контракта либо в случае размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) – день направления государственным заказчиком проекта государственного контракта поставщику (подрядчику, исполнителю).

Как представляется, государственный заказ в отличие от государственного оборонного заказа может рассматриваться в качестве гражданско-правовой категории.

В подтверждение обоснованности такого вывода могут служить положения главы 5 части первой ГК РФ, в силу которых органы государственной власти, действующие от имени соответствующих публично-правовых образований, приобретают своими действиями и осуществляют имущественные и личные неимущественные права и обязанности на равных началах с гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ).

Следует поддержать в данной связи точку зрения М. И. Брагинского, считающего, что на гражданские отношения с участием публично-правовых образований распространяются все начала гражданского законодательства, предусмотренные в ст. 1 ГК РФ^180.

Рассматривая содержание гражданско-правового принципа равенства в отношении публично-правовых образований, А. М. Эрделевский выделяет правовые гарантии реализации этого принципа, которые заключаются в том, что: 1) договор является основанием возникновения правоотношения, а не властное предписание органа государственной власти; 2) расторжение, изменение договора допускается по соглашению сторон, а не по одностороннему решению органа государственной власти; 3) государство несет предусмотренную гражданским законодательством ответственность за нарушения обязательств; 4) государство не имеет особого правового положения по сравнению с другими участниками гражданских правоотношений (по срокам исковой давности и т. п.)181.

Сопоставляя выявленные А.М. Эрделевским правовые гарантии реализации принципа равенства с гражданским законодательством и законодательством РФ о размещении заказов, необходимо отметить, что все указанные правовые гарантии в действующем законодательстве установлены.

Так, основанием возникновения договорного правоотношения между государственным заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является государственный контракт (ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Предусмотренная Законом № 44-ФЗ (ст. 95) возможность расторжения контракта в одностороннем порядке по заявлению заказчика существенно ограничена аналогичным правом поставщика (подрядчика, исполнителя) и правом поставщика (подрядчика, исполнителя) на устранение нарушений условия контракта в течение определенного в законе срока.

В случае просрочки исполнения обязательства по государственному контракту с виновной стороны, которой может являться как государственный заказчик, так и поставщик (подрядчик, исполнитель), взыскивается неустойка (ч. 9 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Допускаемые гражданским законодательством и законодательством РФ о размещении заказов случаи ограничения свободы договора, а также норма ч. 7 ст. 3 Закона № 60-ФЗ, в соответствии с которой Правительству РФ предоставлено право на введение в отношении казенных предприятий обязательного режима заключения государственных контрактов, не дают оснований для отрицания гражданско-правовой природы государственного заказа.

Ограничения принципа свободы договора в отношении государственных контрактов установлены в действующем законодательстве РФ в публичных интересах, а предоставленное Правительству РФ право на введение обязательного режима заключения государственных контрактов в отношении казенных предприятий не имеет отношения к государственному заказу, т. к. в отношении казенных предприятий действует Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (п. 1 ч. 2 ст. 1)182, а не положения Закона № 94-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ понятие размещения заказа заменено на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), которое представляет собой действия заказчиков, начиная с опубликования извещения и заканчивая заключением контрактов (п. 2 ст. 3).

По сравнению с Законом № 94-ФЗ, в Законе № 44-ФЗ установлено неизвестное Закону № 94-ФЗ понятие закупки, под которой понимаются действия заказчика по обеспечению государственных нужд, начинающиеся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающиеся исполнением обязательств сторонами контракта (п. 3 ст. 3).

Несмотря на отсутствие в Законе № 44-ФЗ легального определения понятия государственных нужд, тем не менее полагаем, что определение указанного понятия через потребности в товарах, работах или услугах, установленное в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-Фз, может быть распространено и на понятие государственных нужд, используемое в Законе № 44-ФЗ.

Анализ легального определения понятия закупки, установленного в Законе № 44-ФЗ, позволяет утверждать, что закупка по сравнению с определением поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является более широким понятием, охватывающим все действия заказчиков, имеющие целью обеспечение потребностей в товарах, работах или услугах.

Таким образом, государственный заказ представляет собой потребности публично-правовых образований, государственных заказчиков в товарах, результатах работ или оказании услуг. Указанные потребности должны быть формализованы в извещении, документации о проведении торгов и проекте государственного контракта либо только в проекте государственного контракта или в извещении и в проекте государственного контракта в случае заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Обеспечение потребностей в товарах, результатах работ или оказании услуг осуществляется на срочной и возмездной основе за счет бюджетных средств, либо внебюджетных источников финансирования путем проведения торгов либо иных способов в случаях, предусмотренных законом. Надлежащее исполнение сторонами обязательств по государственному контракту влечет удовлетворение соответствующих потребностей.

К признакам государственного заказа можно отнести: 1) срочность размещения и исполнения государственного заказа; 2) торги как основной способ размещения государственного заказа; 3) недопустимость одностороннего определения условий исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта; 4) запрет на принудительное исполнение государственного заказа в рамках государственного контракта за исключением случаев, предусмотренных законом; 5) возмездность исполнения государственного заказа в соответствии с условиями государственного контракта.

Срочность размещения и исполнения государственного заказа заключается в том, что все действия государственного заказчика с момента опубликования извещения, документации и проекта государственного контракта регламентированы по срокам.

Признак выделения торгов как основного способа размещения государственного заказа обусловлен нормой, установленной в ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которой во всех случаях размещение государственного заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом. Иными словами, законодатель устанавливает приоритет торгов над другими способами размещения государственного заказа. Приоритет торгов по сравнению с другими способами размещения заказа сохранен и в Законе № 44-ФЗ (ч. 2 ст. 48).

О недопустимости одностороннего определения условий исполнения государственного заказа свидетельствует ч. 3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, в которой установлено, что государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается государственный контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Не допускается одностороннее определение условий исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта и при заключении государственного контракта по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме, поскольку проект государственного контракта составляется путем включения цены государственного контракта, сведений о товаре, предложенных участником открытого аукциона, с которым заключается государственный контракт (ч. 2 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

В отношении случаев заключения государственным заказчиком государственных контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ), в отсутствие каких-либо специальных правил заключения таких государственных контрактов в рамках Закона № 94-ФЗ, действуют нормы главы 28 ГК РФ, которые не допускают обязательное заключение договора на условиях, установленных в оферте, без возможности для другой стороны направить новую оферту (ст. 443 ГК РФ) либо протокол разногласий к проекту договора (ст. 445 ГК РФ).

Возмездность исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта обусловлена положениями ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми обеспечение государственных нужд осуществляется за счет бюджетных средств, государственными заказчиками признается определенный круг субъектов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств, а государственные контракты заключаются в целях обеспечения государственных нужд.

Запрет на принудительное исполнение государственного заказа в рамках государственного контракта связан с рассмотренными особенностями реализации и ограничениями принципа свободы договора.

В отличие от российского законодательства законодательство США не содержит легального определения понятия государственного заказа.

Буквальное совпадение используемых американским законодателем понятий в рамках Федеральных правил приобретения товаров и оказания услуг с российским понятием государственного заказа наблюдается только в рамках упрощенных способов размещения государственного заказа, к одному из которых, как уже отмечалось, относится задание на закупку (заказ).

Вместо понятия государственного заказа в Правилах предусмотрено легальное понятие приобретения товаров, оказания услуг.

Так, в соответствии с § 2. 101 Правил, под приобретением (прокьюрементом) понимается покупка или аренда федеральным правительством и для федерального правительства за счет соответствующих средств по государственному контракту товаров или оказания услуг как в отношении существующих товаров или предоставляемых услуг, так и в отношении товаров или оказываемых услуг, которые должны быть созданы, предоставлены^183.

Завершение определения нужд государственного заказчика, включая описание требований, необходимых для обеспечения потребностей государственного заказчика, является началом процесса приобретения, который включает в себя опубликование извещения, проведение торгов или иных способов размещения государственного заказа, заключение, финансирование, исполнение и администрирование исполнения государственного контракта, а также реализацию технических и профессиональных функций, непосредственно связанных с процессом удовлетворения потребностей государственного заказчика (§ 2. 101)184.

Как отмечает Кейт М. Мэнуэль, каждое из понятий, используемых в Правилах, – «соответствующие средства», «товары», «услуги» – имеет специальное значение для целей Правил, прямо влияющее на определение сферы действия Правил^185.

К соответствующим средствам относятся средства, выплачиваемые Федеральным казначейством США и отнесенные к реализации полномочий государственных заказчиков, предусмотренных или полученных в результате принятия акта Конгрессом США, по принятию на себя обязательств и произведению платежей в специальных целях^186.

Под товарами понимается любое имущество, за исключением земельных участков и прав на земельные участки (§ 2. 101)187.

Оказание услуг американский законодатель рассматривает как процесс. Согласно Правилам, под сервисным государственным контрактом понимается контракт, определяющий длительность оказания услуг и требуемые затраты исполнителя, целью которого является выполнение определенной задачи, а не создание какого-либо объекта для последующей поставки (§ 37. 101)188.

К предмету сервисного государственного контракта могут относиться техническое обслуживание, выполнение работ по капитальному ремонту, реконструкции, услуги по транспортировке, архитектурно-технические работы и т. п. (§ 37. 101)189.

Вместе с понятием прокьюремента в Правилах закреплено достаточно схожее, но отличное от рассматриваемой категории понятие контрактации. В соответствии с Правилами под контрактацией понимаются покупка, аренда, лизинг или иные способы получения товаров или оказания услуг из негосударственных нефедеральных источников (§ 2. 101)190.

Контрактация включает в себя описание требуемых товаров или услуг, но не их определение, опубликование извещения, проведение торгов или иных способов размещения государственного заказа, подготовку и заключение государственных контрактов, а также все этапах администрирования исполнения государственных контрактов (§ 2. 101)191.

Логично утверждать, что из анализа приведенных легальных определений контрактации и прокьюремента следует, что понятие прокьюремента включает в себя процесс контрактации, поскольку сформулированное американским законодателем содержание процессов контрактации и приобретения почти полностью совпадает, за исключением лишь двух элементов, присутствующих в рамках прокьюремента, но отсутствующих в процессе контрактации, – финансирования и реализации профессиональных и технических функций, необходимых для удовлетворения нужд государственного заказчика.

Полагаем, что в рамках понятия приобретения ключевым признаком является источник финансирования, в то время как введение понятия контрактации позволило американскому законодателю подчеркнуть другой важный признак – приобретение товаров или оказание услуг из негосударственных нефедеральных источников.

Подтверждением справедливости сделанного вывода о соотношении понятий контрактации и прокьюремента может служить точка зрения В. А. Федоровича, полагающего, что контрактация представляет собой «рабочий термин, широко применяемый во внутриведомственной документации правительственных органов США»192.

Таким образом, анализ легального определения понятия приобретения в рамках Правил по законодательству США и понятия государственных нужд, установленного в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, позволяет утверждать, что американский законодатель не выделяет понятие государственных нужд, оперируя исключительно понятием нужд государственных заказчиков.

Другим существенным отличием может являться то, что процесс приобретения в США включает в себя покупку, аренду, лизинг и иные способы приобретения, в то время как в России размещение государственного заказа допускается только в отношении товаров, работ или услуг, отношения в сфере лизинга исключены из сферы действия российского законодательства о государственном заказе.

В рамках Закона № 44-ФЗ к поставке товара, выполнению работ или оказанию услуг как предмету государственного контракта приравнены приобретение недвижимого имущества и аренда имущества (п. 3 ч. 1 ст. 1).

До принятия Закона № 44-ФЗ на практике актуальным являлся вопрос о допустимости применения положений Закона № 94-ФЗ в отношении аренды помещений, где арендатором выступает государственный заказчик. Как указал ВАС РФ в одном из решений, «договор по предоставлению в аренду движимого имущества государственным (муниципальным) заказчикам будет являться предметом регулирования указанного выше Федерального закона (Закона № 94-ФЗ – Ф.Т.) при наличии следующих условий: если он заключается в интересах РФ, соответствующего субъекта РФ либо соответствующего муниципального образования; целью его заключения выступает удовлетворение государственных (муниципальных) нужд; финансирование указанных потребностей осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования»193.

Казалось бы, позиция ВАС РФ полностью соответствует приведенной нами выше аргументации и находит поддержку в решениях других арбитражных судов^194.

Однако есть и прямо противоположные решения арбитражных судов: по одному из дел суд пришел к выводу о том, что «Закон о размещении заказов предполагает использование понятия государственного контракта для обозначения группы договоров, предметом которых являются осуществление поставок, выполнение работ либо оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а следовательно, нормы данного Закона не распространяются на отношения по поводу совершения сделок, имеющих иную правовую природу, в частности при заключении договоров аренды»195.

Следует отметить, что противоположные мнения по вопросу отнесения арендных отношений к предмету регулирования Закона № 94-ФЗ представлены и в доктрине. Так, В. А. Карпов полагает, что арендные отношения подпадают под действие Закона № 94-ФЗ, аргументируя свою позицию ссылками на порядок применения бюджетной классификации в 2007–2008 гг., где расходы бюджетных учреждений в части арендной платы в соответствии с заключенными договорами аренды закреплены в подстатье 224 «Арендная плата за пользование имуществом», включенной в статью расходов 220 «Оплата работ, услуг»196.

Нам представляется обоснованной и верной точка зрения о том, что в силу самого названия Закона № 94-ФЗ, предполагающего три разновидности государственных контрактов – на поставку, выполнение работ и оказание услуг, – аренда не может быть предметом регулирования Закона, поскольку не является разновидностью возмездного оказания услуг как по своей юридической природе, так и по порядку расположения нормативного материала законодателем в ГК РФ, выделившим аренду и договор оказания услуг в отдельные главы (гл. 34, 39 ГК РФ)197.

Указанный вывод является справедливым и в отношении Закона № 44-ФЗ, поскольку, даже принимая во внимание формулировку п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, в законе отсутствуют какие-либо особенности заключения и исполнения обязательств по государственным контрактам, где заказчик выступает арендатором или покупателем недвижимого имущества.

Отсутствует какое-либо совпадение между законодательством обеих стран и в отношении объектов гражданских прав.

В российском законодательстве легальное определение понятий товара, работы и услуги отсутствует, в то время как в США, в рамках Правил, такие определения установлены и полностью не совпадают с принятым пониманием товаров, работ и услуг в российской науке гражданского права, поскольку, как было отмечено, понятие услуг в рамках американского законодательства включает в себя понятие работ.

Отличия наблюдаются и в том, что в рамках Правил американский законодатель специально установил нормы, предусматривающие легальное определение понятия сервисного государственного контракта и устанавливающие открытый перечень видов услуг, работ, которые могут являться предметом соответствующего государственного контракта, в то время как российское гражданское законодательство, законодательство РФ о размещении заказов не содержат регулирования особенностей отношений в рамках государственных контрактов по оказанию услуг.

В отношении понятия контрактации следует отметить, что в отличие от законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в российском гражданском законодательстве понятие контрактации используется законодателем для обозначения договора контрактации (§ 5 гл. 30 ГК РФ), а не процесса обеспечения нужд государственных заказчиков.

Общим в понятии приобретения и государственных нужд может быть только источник финансирования – соответствующие средства, выделенные Федеральным казначейством США и бюджетные средства, используемые государственными заказчиками для обеспечения государственных и собственных нужд в России.

§ 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа

Российский законодатель сформулировал легальное определение понятия государственного заказчика путем перечисления круга субъектов, к которым отнесены государственные органы, включая органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ). Сходное понятие государственных заказчиков получило свое закрепление в Законе № 44-ФЗ, в котором иные получатели бюджетных средств были исключены из определения государственных заказчиков (п. 5 ст. 3).

В научной юридической литературе неоднократно высказывались обоснованные отрицательные оценки отсутствия легального определения понятия государственного заказчика в рамках § 4 гл. 30 ГК РФ, в то время как в рамках § 5 гл. 37 ГК РФ закреплен перечень лиц, относимых к государственным заказчикам (п. 2 ст. 764 ГК РФ), сходный с перечнем, установленным в Законе № 94-ФЗ (ч. 1 ст. 4)198.

Следовательно, к признакам, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к государственному заказчику, можно отнести участие субъекта в размещении заказов с использованием бюджетных средств или внебюджетных источников финансирования.

Обращает на себя внимание тот факт, что в понятии государственных нужд, закрепленном в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, отсутствует положение о том, от чьего имени государственные заказчики удовлетворяют государственные и собственные нужды, что не соответствует положениям ст. 125, 126 ГК РФ.

Исходя из анализа ст. 125, 126 ГК РФ следует, что органы государственной власти выступают в гражданском обороте от имени публично-правовых образований в рамках их компетенции. Следовательно, если орган государственной власти, являющийся в силу прямого указания закона государственным заказчиком (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ), размещает государственный заказ в рамках установленных полномочий, то орган государственной власти действует от имени публично-правового образования.

Вместе с тем если государственный заказчик размещает государственный заказ для удовлетворения собственных нужд, то, как представляется, государственный заказчик будет участвовать в гражданском обороте от своего имени как самостоятельное юридическое лицо.

На необходимость разграничения случаев участия в гражданском обороте публично-правовых образований в лице органов государственной власти и ситуаций, при которых орган государственной власти выступает в гражданском обороте как самостоятельное юридическое лицо, указывают Е. А. Суханов^199, Т. А. Терещенко^200.

Несмотря на предусмотренные в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ две группы потребностей в рамках государственных нужд, государственный контракт во всех случаях заключается государственным заказчиком от имени соответствующего публично-правового образования (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), с чем трудно согласиться, поскольку в случае удовлетворения собственных нужд государственный контракт должен заключаться государственным заказчиком с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) от своего имени, а не от имени публично-правового образования.

Не предусмотрены случаи заключения государственных контрактов от имени государственных заказчиков и в Законе № 44-ФЗ, в силу которого государственный контракт всегда заключается от имени публично-правового образования (п. 8 ст. 3).

Оценивания норму о том, что государственный контракт заключается государственным заказчиком от имени РФ или субъекта РФ (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), С. С. Шихова пришла к выводу о том, что отношения, возникающие между государственным заказчиком и публично-правовым образованием можно квалифицировать как представительство, что, в свою очередь, по мнению автора, противоречит гражданскому законодательству и является основанием для исключения словосочетания «от имени РФ, субъекта РФ» из ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ^201.

Полагаем, что представленная точка зрения ученого не может быть поддержана, поскольку формулировка ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ соответствует п. 1 ст. 125 ГК РФ, но требует дополнения в части учета случаев заключения государственными заказчиками государственных контрактов от своего имени в рамках обеспечения собственных нужд.

В Законе № 94-ФЗ предусмотрено, что под размещением заказов понимаются действия заказчиков по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними государственных контрактов (ст. 5).

Вместе с тем действия по размещению государственного заказа осуществляются не только заказчиком, но и комиссией по размещению заказов.

Полагаем, что законодателю не удалось разграничить полномочия государственного заказчика и комиссии по размещению заказов. Так, к исключительному ведению государственного заказчика отнесены опубликование извещения о проведении торгов (ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 41.5), изменение извещения о проведении торгов (ч. 4.1 ст. 21, ч. 3.1 ст. 33, ч. 5 ст. 41.5), изменение документации о проведении торгов (ч. 3 ст. 24, ч. 9 ст. 34, ч. 7 ст. 41.7), принятие решения об отказе от проведения торгов (ч. 5 ст. 21, ч. 4 ст. 34, ч. 6 ст. 41.5), разъяснение положений документации о проведении торгов (ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34, ч. 4 ст. 41.7).

Считаем, что все указанные действия, отнесенные к компетенции государственного заказчика, осуществляются не самим государственным заказчиком, а уполномоченным должностным лицом соответствующего государственного органа, органа государственной власти, к которому, как представляется, можно отнести члена комиссии по размещению заказов, которая создается по решению государственного заказчика до размещения извещения о проведении торгов (ч. 2 ст. 7 Закона № 94-ФЗ).

В Законе № 94-ФЗ предусмотрено, что протоколы, которые ведутся комиссией по размещению заказов при проведении торгов, должны быть подписаны членами комиссии, а также государственным заказчиком (ч. 8 ст. 26, ч. 2 ст. 27, ч. 10 ст. 28, ч. 3 ст. 36, ч. 7 ст. 37, ч. 6 ст. 41.9, ч. 8 ст. 41.11).

Очевидно, что, исходя из понятия государственного заказчика, сформулированного законодателем в ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ, протоколы подписываются не государственными заказчиками, а должностными лицами государственных заказчиков.

Указанный недостаток был устранен законодателем в рамках Закона № 44-ФЗ, поскольку протоколы проведения торгов составляются и подписываются членами комиссий по размещению заказов, а не заказчиками (ч. 12 ст. 53, ч. 8 ст. 69).

Вместе с тем в Законе № 44-ФЗ сохранены исключительные полномочия заказчиков по размещению заказа (опубликование извещения, внесение изменений в извещение и т. п.) и неудачное разграничение полномочий между заказчиком и комиссиями по размещению заказов, представленное в Законе № 94-ФЗ.

Правовое положение комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок) как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ не определено, поскольку законодатель не дает легального определения понятия комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок). Комиссии по размещению заказов действуют на не профессиональной основе, поскольку только один член комиссии должен пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов (ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).

Представленная в научной юридической литературе точка зрения С. В. Савиной в отношении конкурсной комиссии о том, что такая комиссия является «рабочим органом, но не самостоятельным субъектом правоотношений, ввиду того что конкурсная комиссия не является носителем субъективных прав и обязанностей, а также не может нести ответственности перед участниками конкурса»202, представляется спорной по нескольким причинам.

Во-первых, признание конкурсной комиссии рабочим органом не устраняет правовой неопределенности в вопросе о правовом положении комиссии, т. к. словосочетание «рабочий орган» не раскрывает правового положения комиссии.

Во-вторых, конкурсные, аукционные комиссии наделены не только рассмотренными обязанностями, но и выступают субъектами административной ответственности в лице своих членов в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ч. 2, 6–8, 13, 14 ст. 7. 30 КоАП РФ)203, а действия соответствующей комиссии могут быть предметом обжалования (ст. 57 Закона № 94-ФЗ).

Обращает на себя внимание некорректность переименования законодателем комиссии по размещению заказов в комиссию по осуществлению закупок в рамках Закона № 44-ФЗ.

Закупка завершается исполнением обязательств по контракту (п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего может последовать ошибочный вывод о том, что комиссия осуществляет определенные полномочия и после заключения контракта. Между тем на стадии исполнения обязательств по контракту полномочиями наделен заказчик, а не комиссия, в связи с чем правильно говорить о комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Помимо комиссии по осуществлению закупок, в Законе № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика по созданию контрактной службы в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика превышает 100 млн руб. (ч. 1 ст. 38) и право заказчика на создание контрактной службы, если годовой объем закупок составляет менее 100 млн руб. (ч. 2 ст. 38). При отсутствии у заказчика контрактной службы, когда годовой объем закупок не превышает 100 млн руб., заказчик обязан назначить контрактного управляющего – должностное лицо, ответственное за осуществление закупки (ч. 2 ст. 38).

К работникам контрактной службы, контрактному управляющему предъявляется требование наличия высшего профессионального или дополнительного профессионального образования в сфере закупок (ч. 6 ст. 38). В то же время, в состав комиссии по осуществлению закупок заказчик включает преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок (ч. 5 ст. 39).

Таким образом, вопреки установленному в Законе № 44-ФЗ принципу профессионализма заказчика (ст. 9), законодатель устанавливает принципиально разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика в зависимости от наличия или отсутствия контрактной службы в организации заказчика. Такой подход законодателя представляется ошибочным, поскольку требования к образовательному уровню лиц, осуществляющих закупки, как представляется, должных быть едиными.

Необходимо отметить, что полномочия контрактного управляющего, контрактной службы и комиссии по размещению заказов в Законе № 44-ФЗ не разграничены. Так, к полномочиям контрактного управляющего отнесено, в частности, обеспечение осуществления закупки, в том числе заключение контрактов (п. 4 ч. 4 ст. 38 Закона № 44-ФЗ). Приходится констатировать, что указанное полномочие, сформулированное законодателем наиболее общим образом, может быть отнесено и к функциям комиссии по осуществлению закупок.

В этой связи анализ положений Закона № 44-ФЗ о проведении конкурса, двухэтапного конкурса, конкурса с ограниченным участием и электронного аукциона показывает, что какие-либо конкретные полномочия контрактных управляющих при организации и проведении определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в законе не предусмотрены, в отличие от полномочий комиссии по осуществлению закупок и заказчиков.

Необходимо отметить, что в случае превышения совокупного годового объема закупок 100 млн руб., полномочия по размещению заказа будут одновременно осуществлять заказчик, контрактная служба и комиссия по осуществлению закупок. Если контрактная служба заказчиком не создается, тогда полномочия по размещению заказа осуществляют заказчик, контрактный управляющий и комиссия по осуществлению закупок.

Справедливость указанного вывода подтверждается тем, что в силу п. 12 ч. 1 ст. 50, п. 10 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ в состав документации о торгах в обязательном порядке включается информация о контрактной службе, контрактном управляющем.

Как представляется, отсутствие в Законе № 44-ФЗ разграничения полномочий между контрактной службой, контрактным управляющим и комиссией по осуществлению закупок будет препятствием для привлечения должностных лиц к ответственности за нарушение положений законодательства РФ о контрактной системе. Необходимо также отметить, что отказ законодателя от определения правил регулирования фактических отношений аффилированности и связанности между указанными лицами будет основанием для недобросовестных действий данных лиц.

К новым субъектам отношений по размещению заказов в Законе № 44-ФЗ относятся также руководитель заказчика и руководитель контрактной службы.

Полагаем, что введение указанных субъектов в Закон № 44-ФЗ было обусловлено необходимостью определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, а также экспертами и экспертными организациями (ч. 22 ст. 34, п. «в» ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем полномочия руководителей заказчика и руководителей контрактных служб в Законе № 44-ФЗ не определены.

В Законе № 94-ФЗ при проведении электронного аукциона предусмотрен особый субъект отношений по размещению государственного заказа – оператор электронной площадки (далее – оператор ЭП).

Оператором ЭП может быть любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, который владеет электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение электронных аукционов (ч. 2 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ).

1 июня 2009 г. распоряжением Правительства РФ № 755-р были определены три оператора ЭП для проведения открытых аукционов в электронной форме^204, которые должных были осуществлять функции по проведению электронных аукционов до отбора операторов Министерством экономического развития РФ.

После проведенного Министерством экономического развития РФ отбора в соответствии с приказом Министерства экономического развития РФ от 26 октября 2009 г. № 428 «Об утверждении порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме»205, к операторам, успешно прошедшим отбор, были отнесены юридические лица, определенные в закрытом режиме распоряжением Правительства РФ № 755-р, а также ООО «РТС-тендер» и ЗАО «ММВБ-Информационные технологии».

Следовательно, отбор операторов ЭП был осуществлен не путем проведения торгов в соответствии с Законом № 94-ФЗ, а по другой процедуре, не предусмотренной в Законе № 94-ФЗ, без заключения государственных контрактов.

Несмотря на допускаемую законодателем возможность участия в качестве оператора ЭП некоммерческих организаций, по результатам отбора были определены только коммерческие организации, целью которых, как известно, является систематическое извлечение прибыли, а не обеспечение государственных нужд.

Поскольку операторы ЭП, являясь коммерческими организациями, осуществляют функции по организации и проведению электронных аукционов не на основе государственного контракта, а по итогам проведенного Министерством экономического развития РФ отбора, то оплата осуществляемых операторами ЭП функций была возложена законодателем на участников электронных аукционов.

Операторы ЭП получают прибыль за счет денежных средств, списываемых со счета победителя в качестве платы за участие в электронном аукционе (ч. 17 ст. 41. 12), за счет лиц, уклонившихся от заключения государственного контракта (ч. 12 ст. 41. 12), а также за счет распоряжения денежными средствами участников в течение периода блокирования средств путем получения по договорам банковского счета процентов на суммах вкладов (ч. 10 ст. 41.8). Размер платах за участие в электронном аукционе был определен информационным сообщением Министерства экономического развития РФ, установившим, вопреки положениям Закона № 94-ФЗ, что плата должна взиматься только с победителей электронных аукционов^206. Информационное сообщение не было опубликовано, не имеет ни одного реквизита, а, следовательно, не отвечает признакам нормативного правового акта.

Анализ финансовых механизмов, закрепленных в главе 3.1 Закона № 94-ФЗ, позволяет объяснить причину, по которой наиболее ликвидные заказы на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства были переведены на электронные аукционах^207: чем выше начальная (максимальная) цена государственного контракта, тем выше и размер требуемого заказчиком от участника обеспечения заявки (поскольку размер обеспечения заявки связан в процентном соотношении с начальной ценой контракта), а следовательно, тем больше денежных средств оператор ЭП получает возможность блокировать в размере обеспечения заявки, бесконтрольно используя эти средства в течение проведения электронного аукциона.

По данным ФАС России, только за период с июля 2011 по июль 2012 г. размер доходов операторов ЭП от обеспечения заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме составил 550 млрд руб.208

Приведенные данные о прибыли операторов ЭП объясняют, почему изначально количество операторов ЭП было ограничено. Вызвано это было не столько сложностью осуществления контроля в отношении многочисленных операторов ЭП, а соображениями исключительно коммерческого характера: проведение электронных аукционов в сфере государственного заказа выгодно операторам ЭП только тогда, когда круг таких операторов ограничен. Очевидно, что если бы существовало 10–20 операторов ЭП, то обеспечить надлежащий уровень ликвидности денежных средств и соответствующую прибыль не удалось.

В рамках Закона № 44-ФЗ за операторами ЭП сохранено только право взимания платы с победителя электронного аукциона (ч. 6 ст. 59).

В отличие от Закона № 94-ФЗ, предусматривающего, что владельцем банковского счета, на котором размещаются денежные средства участников электронного аукциона, является участник электронного аукциона, в Законе № 44-ФЗ прямо предусмотрено, что владельцем счета является оператор ЭП (ч. 9 ст. 44).

Доходы оператора ЭП от размещения денежных средств участников электронных аукционов, полученные с момента блокирования денежных средств и до прекращения блокирования, должны быть выплачены оператором ЭП участнику электронного аукциона на основании договора, заключаемого оператором ЭП с участником закупки при проведении аккредитации (ч. 8 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Вместе тем указанная норма не распространяется на действующих операторов ЭП и будет применяться только в отношении операторов ЭП, которые пройдут новый отбор после вступления в силу Закона № 44-ФЗ (ч. 10 ст. 112).

Единственным отличием в порядке проведения аккредитации для участия в электронном аукционе в Законе № 44-ФЗ по сравнению с Законом № 94-ФЗ является то, что участнику не требуется предоставлять оператору ЭП заявление об открытии оператором ЭП счета участнику электронного аукциона: оператор, получивший от участника электронного аукциона документы для аккредитации, обязан указать в уведомлении участнику о принятом решении об аккредитации реквизитов счета для проведения операций по обеспечению заявок на участие в электронных аукционах (ч. 5 ст. 61 Закона № 44-ФЗ).

Обращает на себя внимание тот факт, что при проведении аккредитации в Законе № 44-ФЗ отсутствуют правила заключения договора между оператором ЭП и участником электронного аукциона, а также не установлены его существенные условия.

Вместе с тем анализ Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что непоименованный в гражданском законодательстве РФ договор между оператором электронной площадки и участником закупки при проведении аккредитации последнего служит правовой гарантией надлежащего исполнения оператором электронной площадки обязанности по своевременному возврату участнику электронного аукциона денежных средств, внесенных им в размере обеспечения заявки, и процентов, полученных от размещения указанных денежных средств в банке.

Возникающее на основании указанного договора обязательство является односторонним и выполняет обеспечительную функцию.

Односторонний характер обязательства заключается в том, что в силу договора праву участника электронного аукциона (кредитора) требовать исполнения обязательства от оператора электронной площадки (должника) корреспондирует обязанность последнего своевременно выплатить кредитору соответствующую денежную сумму.

Обеспечительная функция выражается в том, что в случае неисполнения оператором электронной площадки обязанности по возврату денежных средств участнику электронного аукциона, оператор электронной площадки и банк несут солидарную ответственность перед участником электронного аукциона.

К существенным условиям договора между оператором электронной площадки и участником закупки следует отнести условия: 1) о предмете, которым выступают действия оператора электронной площадки по выплате денежной суммы, внесенной участником электронного аукциона в качестве обеспечения заявки, и процентов от использования денежных средств по договору банковского счета; 2) о сроке, который следует признать равным сроку аккредитации участника закупки на электронной площадке; 3) о солидарной ответственности банка и оператора электронной площадки перед участником закупки за соблюдение срока возврата денежных средств и процентов, полученных в результате размещения денежных средств на банковском счете.

Полагаем, что договор, заключаемый между оператором ЭП и банком, по смыслу п. 1 ст. 430 ГК РФ является договором в пользу третьего лица (участника электронного аукциона), поскольку должник (банк) обязан в силу п. 1 ст. 852 ГК РФ произвести выплату процентов за пользование денежными средствами участнику электронного аукциона (ч. 8 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Возможность квалификации договора между банком и оператором ЭП в качестве договора об исполнении третьему лицу, как представляется, отсутствует, поскольку в рамках договора об исполнении третьему лицу указанное лицо не имеет самостоятельного права требования к должнику, в то время как оператор ЭП и банк несут солидарную ответственность перед участником электронного аукциона за соблюдение срока возврата денежных средств (ч. 11 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 94-ФЗ не определены правила отбора операторами ЭП банков и требования, предъявляемые к банкам, в которых операторы ЭП размещают денежные средства участников электронных аукционов в размере обеспечения заявок в течение периода блокирования. Закон № 44-ФЗ предусматривает только определение Правительством РФ требований финансовой устойчивости к банкам, перечня банков и условий договоров о ведении соответствующих счетов (ч. 10 ст. 44).

Вместе с тем, несмотря на установленные в Законе № 44-ФЗ правила определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, а также экспертами и экспертными организациями (ч. 22 ст. 34, п. «в» ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ), в отношении фактических отношений аффилированности между банками и операторами ЭП законодатель не счел нужным предусмотреть соответствующее регулирование, что можно рассматривать в качестве серьезного пробела в законодательстве РФ о контрактной системе.

Наличие фактических отношений аффилированности между операторами ЭП и банками при отсутствии в гражданском законодательстве понятия аффилированности и правил регулирования указанных отношений, обуславливает возможность недобросовестных действий указанных лиц.

Недобросовестные действия заключаются, в частности, в нарушении операторами ЭП сроков прекращения блокирования денежных средств участников электронных аукционов. Очевидно, что операторы ЭП и банки заинтересованы в максимально возможном сроке размещения денежных средств на банковских счетах.

Таким образом, обязанность по финансовому обеспечению удовлетворения государственных нужд в рамках электронных аукционов, в силу норм Закона № 94-ФЗ и положений Закона № 44-ФЗ, возложена в первую очередь на участников размещения заказа, в то время как очевидно, что финансирование обеспечения государственных нужд является обязанностью государственного заказчика, а не участника электронного аукциона.

Такая ситуация, по справедливому мнению О. А. Беляевой, «разрушает принципиальные основы торгов и госзаказа в частности»209. В этой связи следует отметить, что, в отличие от электронного аукциона, в отношении конкурса и аукциона Закон № 94-ФЗ предусматривает прямой запрет на взимание платы с участников за участие в торгах (ч. 3 ст. 20, ч. 4 ст. 32).

Анализ правового положения оператора ЭП по праву России позволяет утверждать, что указанное лицо не может рассматриваться в качестве субъекта отношений по размещению государственного заказа, поскольку взимает плату с участников электронных аукционов и осуществляет распоряжение их денежными средствами, внесенными в качестве обеспечения заявки, в течение срока блокирования денежных средств. Полномочия по организации и проведению электронных аукционов, предоставленные операторам ЭП, не соответствуют правовому положению операторов ЭП, которыми могут быть любые юридические лица или индивидуальные предприниматели.

Введение «фигуры» оператора ЭП в процедуру организации и проведения электронных аукционов способствовало тому, что при проведении электронных аукционов обеспечиваются не государственные нуждах, а потребности операторов ЭП в систематическом извлечении прибыли.

Как представляется, законодательное регулирование отношений по организации и проведению электронных аукционов не соответствует цели проведения торгов в сфере государственного заказа, заключающейся в отборе государственным заказчиком, а не оператором ЭП, лица, способного надлежащим образом исполнить обязательства по государственному контракту.

В соответствии со ст. 5 Закона № 94-ФЗ, под размещением заказов понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а не действия операторов ЭП.

Таким образом, де-факто операторы ЭП осуществляют действия, направленные на определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), но де-юре законодатель не рассматривает операторов ЭП как субъектов отношений по размещению заказов, что является еще одним аргументом в пользу вывода о том, что оператор ЭП является ненадлежащим субъектом отношений по размещению заказов.

Субъектом отношений по размещению государственного заказа также является заинтересованное лицо, определение которого в действующем законодательстве отсутствует.

К правам заинтересованного лица можно отнести право на обращение в суд с иском о признании размещения заказа (определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей) недействительным (ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, ст. 47 Закона № 44-ФЗ) и право требовать от заказчика предоставления конкурсной документации либо документации об аукционе (ч. 2 ст. 23, ч. 7 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 50 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, следует, что любое, даже малозначительное нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для признания размещения заказа недействительным. Не установлены какие-либо основания для обращения заинтересованного лица в суд с иском о признании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) недействительным и в Законе № 44-ФЗ (ст. 47).

Реализация права заинтересованного лица на обращение в суд иском о признании размещенного заказа недействительным ставится судами в зависимость от доказанности факта подачи таким лицом заявки на участие в торгах: если заинтересованное лицо не подавало заявки на участие в торгах, то правом на признание размещения заказа недействительным такое лицо не обладает^210.

Таким образом, заинтересованным лицом в судебно-арбитражной практике признается лицо, которое изъявило свою волю на заключение государственного контракта с заказчиком посредством направления заказчику заявки на участие в торгах.

Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что не любое нарушение, допущенное заказчиком на стадии размещения заказа, может служить основанием для удовлетворения судом иска заинтересованного лица о признании размещения заказа недействительным.

Так, по одному из рассмотренных дел, суд отметил, что только в случае совершения заказчиком нарушения, прямо влияющего на определение победителя торгов и находящегося в прямой причинно-следственной связи с нарушением прав и законных интересов заинтересованного лица, размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица^211.

Другим субъектом отношений по размещению заказов является специализированная организация – юридическое лицо, с которым заказчик по итогам проведения торгов в форме конкурса либо аукциона заключает государственный контракт на выполнение специализированной организацией функций по разработке документации о торгах, опубликованию извещения о торгах и выполнению иных функций, связанных с размещением заказа (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, п. 11 ст. 3, ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ).

Анализ положений Закона № 94-ФЗ позволяет отнести к иным функциям, осуществляемым специализированной организацией, опубликование:

1) документации о торгах (ч. 1 ст. 23);

2) разъяснений положений документации о торгах (ч. 2 ст. 24);

3) изменения извещения о торгах (ч. 4.1 ст. 21);

4) извещения об отказе от проведения торгов (ч. 5 ст. 21); 5) протоколов (ч. 8 ст. 26, ч. 2 ст. 27, ч. 11 ст. 28).

В рамках Закона № 44-ФЗ полномочия специализированной организации, как представляется, были необоснованно сокращены в пользу государственного заказчика. Так, в отличие от Закона № 94-ФЗ, в соответствии с Законом № 44-ФЗ опубликование изменения извещения (ч. 4 ст. 49), конкурсной документации (ч. 3 ст. 50), изменений конкурсной документации (ч. 6 ст. 50), разъяснений положений конкурсной документации (ч. 8 ст. 50), протоколов (ч. 7 ст. 52, ч. 12 ст. 53) является исключительной обязанностью заказчика. Между тем регистрация конвертов с заявками на участие в конкурсе может осуществляться как заказчиком, так и специализированной организацией (ч. 6 ст. 51). Не совсем ясно, какую цель преследует законодатель, разграничивая таким образом фактические действия между заказчиком и специализированной организацией.

Следовательно, законодатель, с одной стороны, в ч. 1 ст. 40 Закона № 44-ФЗ указал на иные полномочия специализированной организации, а с другой – почти все иные полномочия специализированной организации, установленные в Законе № 94-ФЗ, отнесены в рамках Закона № 44-Фз к исключительному ведению заказчика.

По нашему мнению, позиция законодателя в данном вопросе непоследовательна, способствует неясности в вопросе о полномочиях специализированной организации и может привести к росту судебных споров, связанных с неопределенностью правового положения специализированной организации.

Специализированная организация осуществляет функции от имени заказчика, права и обязанности в результате осуществления указанных функций возникают у заказчика. (ч. 3 ст. 6 Закона № 94-ФЗ, ч. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Заказчик несет солидарную ответственность перед участником закупки за причиненный такому участнику вред в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации (ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ).

Полагаем, что правило о солидарной ответственности заказчика сформулировано некорректно, поскольку из содержания нормы ч. 4 ст. 40 Закона № 44-ФЗ неясно, какой именно субъект помимо заказчика несет с заказчиком солидарную ответственность перед участником закупки.

Полагаем, что речь должна идти о солидарной ответственности заказчика и специализированной организации.

В силу п. 2 ст. 447 ГК РФ специализированная организация может выступать в качестве организатора торгов, действующего на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее от имени собственника либо от своего имени.

Следует подчеркнуть, что заказчик не является собственником вещи или обладателем имущественного права на нее, поскольку собственником вещи выступает участник закупки, который осуществляет поставку товара, выполнение работ или оказание услуг по государственному контракту.

По вопросу о юридической природе договора, заключаемого между специализированной организацией и заказчиком, господствующей в научной литературе точкой зрения является признание такого договора агентским, что заслуживает поддержки.

Так, по мнению С. В. Савиной, в данном случае речь идет об отдельном виде агентского договора, построенного по модели договора поручения с условием о солидарной ответственности принципала за действия агента^212. Поддерживают позицию о квалификации договора между заказчиком и специализированной организацией в качестве агентского договора Л. В. Андреева^213, М. Е. Кукла^214, Д. Ю. Борисов^215.

В качестве представительства рассматривает отношения между заказчиком и специализированной организацией А. В. Демкина, не указывая точно, в какую договорную форму облекается волеизъявление представляемого^216. О. А. Беляева полагает, что между заказчиком и организатором торгов (специализированной организацией) заключается агентский договор, являющийся по своей юридической природе договором об оказании услуг^217.

Исходя из анализа функций специализированной организации, можно сделать вывод о том, что предметом государственного контракта, заключаемого заказчиком со специализированной организацией, являются фактические, а не юридические действия специализированной организации по подготовке и проведению торгов. Именно по этой причине такой договор недопустимо квалифицировать в качестве договора поручения или договора комиссии, поскольку предметом договора поручения являются только юридические, а не фактические действия, а предметом договора комиссии выступают сделки (п. 1 ст. 971 ГК РФ, п. 1 ст. 990 ГК РФ).

В рамках Закона № 44-ФЗ, как представляется, следует закрепить положение о том, что специализированной организацией является коммерческое юридическое лицо, осуществляющее фактические действия по организации и проведению торгов на основе государственного контракта, заключенного с заказчиком по итогам торгов.

Новым субъектом отношений по исполнению государственного заказа в рамках Закона № 44-ФЗ являются эксперты и экспертные организации (далее – экспертах), под которыми понимаются физические лица, индивидуальные предприниматели, юридические лица, обладающие необходимыми знаниями и осуществляющими на основе договора с заказчиком или участником закупки изучение, оценку предмета экспертизы и подготовку экспертных заключений (п. 15 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Во всех случаях заказчик обязан провести экспертизу результатов, предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по государственному контракту как самостоятельно, так и с привлечением экспертов на основании государственных контрактов (ч. 3 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). При проведении конкурса заказчик вправе привлекать экспертов в целях обеспечения экспертной оценки конкурсной документации (ст. 58 Закона № 44-ФЗ).

В этой связи отсутствие в Законе № 44-ФЗ каких-либо ограничений, связанных с необходимостью проведения экспертизы результатов исполнения обязательств по контракту (по цене контракта в зависимости от специфики закупаемых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг), можно квалифицировать в качестве серьезного недостатка в законодательном регулировании, поскольку обязанность заказчика проводить экспертизу во всех случаях будет приводить к большим и неоправданным временным и денежным затратам заказчика.

Привлечение заказчиком экспертов обязательно в случаях закупки у единственного поставщика (ч. 4 ст. 94 Закона № 44-ФЗ). К таким случаям, в частности, отнесены: 1) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов, если исключительные права на такие произведения принадлежат одному лицу (п. 13 ч. 1 ст. 93); 2) закупка печатных изданий или электронных изданий определенных авторов у издателей, обладающих исключительными правами на использование таких изданий (п. 14 ч. 1 ст. 93); 3) контракты, заключенные заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае признания несостоявшимися конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона (п. 25 ч. 1 ст. 93).

Подчеркнем, что в указанных случаях трудно определить, что именно будет являться предметом экспертизы, поскольку не ясно, на основе каких критериев эксперты будут оценивать произведения литературы, искусства, печатные или электронные издания, закупка которых была осуществлена заказчиком.

Проведение экспертизы в указанных случаях будет нецелесообразным и потому, что заказчик будет вынужден нести как финансовые, так и временные затраты, поскольку для проведения экспертизы заказчику потребуется провести отбор экспертов путем проведения конкурса, заключить государственный контракт и оплатить оказанные экспертом услуги.

Обязательное привлечение заказчиком эксперта в отношении результатов контракта, заключенного заказчиком с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по итогам несостоявшихся процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), также представляется необоснованным.

Так, заказчик обязан получить согласование от соответствующего органа публичной власти в отношении решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Неясно, в чем будет заключаться такое согласование, если, например, на участие в конкурсе, двухэтапном конкурсе или электронном аукционе была подана только одна заявка, признанная конкурсной, аукционной комиссией соответствующей конкурсной, аукционной документации (п. 1 ч. 1 ст. 55, ч. 7 ст. 55, ч. 1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, в случае, предусмотренном в п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчику требуется не только пройти процедуру согласования для заключения контракта с единственным поставщиком, но и при истечении срока действия контракта необходимо организовать и провести конкурс для отбора экспертной организации в целях проведения независимой оценки результатов исполнения обязательств по такому контракту.

Продолжая логику законодателя, можно предположить, что, возможно, на конкурс по отбору экспертной организации будет подана только одна заявка, после чего заказчику придется повторно проходить процедуру согласования для получения разрешения на заключение контракта с экспертом, экспертной организацией.

По смыслу ст. 94 Закона № 44-ФЗ приемочная комиссия, осуществляющая приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги либо результатов отдельного этапа исполнения контракта, при принятии решения о приемке или об отказе в приемке в случае привлечения заказчиком эксперта должна учитывать предложения экспертов (ч. 7 ст. 94).

Следовательно, чтобы получить экспертное заключение, носящее рекомендательный характер, заказчику нужно оплатить услуги экспертов за счет бюджетных средств по государственному контракту, заключенному по итогам конкурса.

Можно полагать, что использование заказчиком бюджетных средств в целях получения экспертного заключения, носящего рекомендательный характер, вряд ли будет обоснованным и эффективным.

Таким образом, правовое положение экспертов в Законе № 44-ФЗ свидетельствует о том, что эксперты будут привлекаться заказчиками только в случаях обязательного проведения экспертизы независимым от заказчика лицом, поскольку заказчик заинтересован в самостоятельном проведении экспертизы в целях экономии бюджетных средств и времени, имея далеко не всегда недобросовестные намерения.

Существенным недостатком правового регулирования отношений с участием экспертов является отсутствие сроков, порядка проведения экспертизы, указания на уполномоченных лиц заказчика, которые вправе проводить экспертизу, и рекомендательный характер экспертного заключения при принятии приемочной комиссией решения о приемке или об отказе в приемке.

Отдельно стоит обратить внимание на то, что обязанность проведения заказчиком экспертизы во всех случаях (ч. 3 ст. 94-ФЗ) полностью не учитывает особенностей закупок, осуществляемых заказчиками на постоянной основе в целях обеспечения текущей деятельности. Речь идет, например, о поставках продуктов питания, осуществляемых еженедельно. Вопрос о том, как именно заказчику проводить экспертизу в таких случаях, в Законе № 44-ФЗ не решен.

Как представляется, обязанность или право заказчика привлекать экспертов для оценки конкурсной документации, результатов исполнения обязательств по государственному контракту должны быть поставлены в зависимость от категории государственных нужд (собственные нужда: или государственные нужды) и ценовых параметров.

При экспертизе конкурсной документации право или обязанность заказчика привлечь экспертов должны зависеть от начальной (максимальной) цены контракта, для экспертизы результатов по контрактам таким критерием должна выступать цена контракта. При этом ценовые параметры, при превышении которых требуется провести экспертизу, в рамках обеспечения собственных нужд должны быть существенно ниже, чем такие же показатели при обеспечении государственных нужд, что позволит снизить количество злоупотреблений, допускаемых заказчиками в рамках обеспечения собственных нужд.

В соответствии с Правилами приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков США под федеральными государственными заказчиками понимаются федеральные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законодательством правом самостоятельной хозяйственной деятельности, заключающимся в проведении торгов, заключении, администрировании и расторжении государственных контрактов^218.

Исполнение обязанностей по организации, проведению торгов, заключению, администрированию, расторжению государственных контрактов возлагается на специальных должностных лиц – контрактных офицеров, общая численность которых в составе государственного аппарата федерального правительства США составляет около 80 тыс. человек^219.

Под контрактным офицером в рамках Правил понимается должностное лицо, наделенное полномочиями на заключение, администрирование исполнения и расторжение государственных контрактов от имени федерального правительства (§ 2. 101)220.

Согласно Правилам, осуществление полномочий по заключению, администрированию исполнения и расторжению государственных контрактов может осуществляться как одним контрактным офицером, так и несколькими должностными лицами (могут выделяться контрактные офицеры, ответственные за администрирование исполнения государственных контрактов, а также контрактные офицеры, ответственные за расторжение государственных контрактов) (§ 2. 101)221.

Помимо контрактных офицеров, в Правилах предусмотрено понятие представителя контрактного офицера – государственного служащего, назначенного и уполномоченного в письменном виде контрактным офицером для выполнения специальных технических и административных функций (§ 2. 101)222.

Как отмечает В. А. Федорович, только контрактному офицеру предоставлено право «обязывать федеральное правительство США, то есть государство-заказчика, оплачивать федеральные контракты из средств федерального бюджета, и «ни одному другому лицу в государственном аппарате управления США, будь это глава федерального ведомства, министр, директор администрации или агентства, если он не является государственным представителем (контактным офицером. – Ф. Т.) категорически не разрешается подписывать федеральный контракт и обязывать государство-заказчика оплачивать расходы по нему из средств федеральной казны»223.

Анализ Свода федерального регулирования США позволяет отнести к основным полномочиям контрактных офицеров на стадии организации и проведения торгов: 1) подготовку приглашений к участию в торгах и проектов государственных контрактов (§ 14. 201-1)224; 2) документирование составленных приглашений и полученных заявок (§ 14. 204)225; 3) личное и публичное вскрытие конвертов с заявками при наступлении срока для вскрытия конвертов с заявками (§ 14. 402.1)226; 4) отклонение заявок в случаях и в порядке, предусмотренными Правилами (§ 14. 404)227; 5) заключение государственного контракта (§ 14. 408)228.

В отношении основных полномочий контрактного офицера на стадии исполнения обязательств по государственному контракту можно выделить: 1) обязанность по информированию юрисконсульта государственного заказчика о поступившим от поставщика, исполнителя уведомления о начале процедур банкротства (§ 42. 902)229; 2) право на одобрение либо отказ в одобрении в отношении правопреемников поставщика, исполнителя по государственному контракту, а также в случаях изменения поставщиком, исполнителем фирменного наименования (§ 42. 1204)230; 3) право на расторжение государственного контракта в досудебном порядке (§ 49. 101)231.

Следовательно, контрактные офицеры наделены в силу прямого указания закона как правом на осуществление фактических действий (подготовка приглашений к участию в торгах и т. п.), так и правом на осуществление юридически значимых действий (заключение контракта и т. п.).

Отдельно в Правилах изложены полномочия руководителя организации государственного заказчика, к которым, в частности, отнесены: 1) право на отказ в одобрении отказа участника от заявки на участие в торгах после вскрытия конвертов с заявками (§ 14. 407-3)232; 2) право на отказ от проведения торгов (§ 14. 404-1)233; 3) право на отстранение лица от участия в торгах либо приостановление его участия в торгах при обстоятельствах, указанных в Правилах (§ 9. 402)234.

В рамках Правил выделяется понятие контрактной команды, в которую включаются все участники процесса приобретения, включая контрактных офицеров, представителей контрактных офицеров, потребителей товаров, услуг, а также поставщиков, исполнителей по государственным контрактам (§ 1. 101)235.

Главной задачей каждого члена контрактной команды является проявление личной инициативы, исходя из принципа разумности в целях получения лучшего по качеству товара или услуги, удовлетворяющей потребностям потребителя (§ 1. 101)236.

Значение контрактной команды заключается в том, что: 1) члены команды, представляющие интересы Правительства, должны быть уполномочены на принятие решений в рамках процесса приобретения в соответствии со своей компетенцией, включая проведение торгов и администрирование государственных контрактов (§ 1. 102-4)237; 2) Правительство принимает на себя обязательства по подготовке, повышению квалификации и реализации других мер, направленных на поддержку и улучшение знаний, навыков и способностей в отношении всех членов команды, представляющих интересы Правительства (§ 1. 102-4)238; 3) поставщикам и исполнителям рекомендуется предпринимать меры по подготовке, повышению квалификации для участия в процессе приобретения (§ 1. 102-4)239; 4) если способы отбора поставщиков, исполнителей или устоявшаяся практика соответствуют интересам Правительства, не предусмотрены Правилами, но и не запрещены Правилами или другими федеральными законами, члены команды, представляющей интересы Правительства, не должны считать, что такие способы проведения торгов или устоявшаяся практика запрещены (§ 1. 102-4)240.

Понятие контрактной команды было введено американским законодателем с целью определения круга субъектов отношений по приобретению, объединенных общей целью и открытым взаимодействием по вопросам достижения цели федеральной контрактной системы в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков – своевременного получения лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1. 102-2)241.

Иными словами, контрактная команда рассматривается в рамках Свода федерального регулирования США не как юридическое лицо, а как совокупность физических, юридических и должностных лиц, участвующих в процессе приобретения, объединенных необходимостью достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, об оказании услуг.

Как уже ранее отмечалось, в Законе № 44-ФЗ закреплено понятие контрактной системы в сфере закупок, под которой понимается совокупность участников контрактной системы, а также действий указанных лиц (п. 1 ст. 3). В этой связи полагаем, что отсутствие среди участников контрактной системы в сфере закупок экспертов является неоправданным.

Таким образом, между понятием контрактной команды и контрактной системы имеется сходство, заключающееся в общем для законодателей обоих государств подходе к определению указанных понятий через перечисление круга лиц, являющихся субъектами отношений в сфере государственного заказа, приобретения товаров, оказания услуг для нужд заказчиков.

Следовательно, в отличие от российского законодательства о государственным заказе, в рамках Свода федерального регулирования США к государственным заказчикам относятся не любые получатели бюджетных средств, участвующие в размещении государственного заказа, а только федеральные органах исполнительной власти.

Другим отличием в правовом положении государственных заказчиков в обоих государствах является то, что федеральный государственный заказчик в США выступает субъектом отношений по приобретению через контрактных офицеров, а не самостоятельно, как это имеет место в рамках российского законодательства о государственном заказе, в рамках которого предусмотрены определенные полномочия государственного заказчика.

Неизвестно федеральному законодательству США о приобретении понятие комиссии по размещению заказов и разграничение полномочий между государственным заказчиком и комиссией по размещению заказов. Вместе с тем полномочия руководителя организации государственного заказчика и контрактных офицеров в рамках Свода федерального регулирования США разграничены.

Полагаем, что в рамках законодательства РФ о контрактной системе в случае создания контрактной службы юридически значимые действия должен осуществлять руководитель контрактной службы (утверждение документации о торгах, проекта государственного контракта, изменение условий торгов, подписание протоколов, заключение государственного контракта).

Считаем, что при наличии контрактной службы в организации заказчика не требуется создание параллельно с контрактной службой комиссии по осуществлению закупок. Фактические действия, которые осуществляет комиссия по осуществлению закупок, в таком случае должных осуществляться должностными лицами контрактной службы. Если контрактная служба не создана, то контрактный управляющий должен осуществлять юридические действия, а к компетенции комиссии по осуществлению закупок можно отнести как фактические, так и юридические действия.

В отношении полномочий руководителя организации заказчика следует предусмотреть обязательность рассмотрения и утверждения указанным лицом подготовленной руководителем контрактной службы или контрактным управляющим документации о торгах, проекта контракта, предлагаемых изменений условий торгов, если начальная (максимальная) цена государственного контракта превышает показатель, который должен быть ниже в рамках обеспечения собственных нужд, чем аналогичный показатель при обеспечении государственных нужд.

Результатом рассмотрения руководителем организации заказчика документов, представленных руководителем контрактной службы, может быть утверждение либо отказ в утверждении документации, проекта контракта, изменений условий проведения торгов.

Соответствующее решение руководителя организации заказчика должно быть опубликовано в открытом доступе в сети «Интернет», а в законодательстве РФ предусмотрена ответственность руководителя организации заказчика за утверждение документации, проекта контракта, изменения условий торгов, не соответствующих законодательству РФ.

К фактическим действиям комиссии следует отнести: 1) опубликование извещения, документации о торгах; 2) разъяснение положений документации; 3) принятие, регистрацию заявок (при проведении конкурса) или получение первой и второй части заявки (при проведении электронного аукциона); 4) составление и опубликование протоколов.

В отношении юридически значимых действий комиссии полагаем, что к таким действиям можно отнести совместное с контрактным управляющим подписание протоколов в процессе проведения торгов, рассмотрение и оценку заявок на участие в конкурсе, рассмотрение первой и второй части заявки при проведении электронного аукциона.

Важной законодательной мерой, направленной на недопущение злоупотреблений со стороны заказчиков, может служить установление в Законе № 44-Фз правил определения отношений аффилированности между: 1) руководителем контрактной службы и должностными лицами контрактной службы и членами комиссии по осуществлению закупок; 2) контрактным управляющим и членами комиссии по осуществлению закупок; 3) руководителем организации заказчика и руководителем контрактной службы, должностными лицами контрактной службы; 4) руководителем организации заказчика и контрактным управляющим, членами комиссии по осуществлению закупок.

Все лица, осуществляющие размещение заказа, должны иметь высшее профессиональное образование в сфере закупок, что будет соответствовать закрепленному в Законе № 44-ФЗ принципу профессионализма заказчика (ст. 9).

Переходя к анализу правового положения участников размещения заказа, следует отметить, что в первоначальной редакции Закона № 94-ФЗ под участниками размещения заказа понимались лица, претендующие на заключение государственного контракта, к которым были отнесены юридические лица независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 8).

После вступления в силу Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»242 формулировка о том, что под участником размещения заказа понимается лицо, претендующее на заключение государственного контракта, была исключена.

В Законе № 44-ФЗ (п. 4 ст. 3) получило закрепление понятие участника закупки, аналогичное понятию участника размещения заказа, предусмотренному в Законе № 94-ФЗ.

Изменение легального определения участников размещения заказа в Законе № 94-ФЗ было вызвано тем, что до исключения законодателем слов «лицо, претендующее на заключение контракта», суды придерживались позиции, согласно которой статус претендента участнику размещения заказа при обжаловании действий (бездействий) заказчика нужно было подтвердить, доказывая наличие действительной воли на заключение контракта (представить подтверждение направления заявки, запроса о разъяснении документации и т. п.)243 Недоказанность данных обстоятельств влекла отказ в удовлетворении жалобы^244.

В ряде случаев суд отказывал участнику размещения заказа в его праве на обжалование даже при предоставлении им подтверждения о направлении запроса заказчику о разъяснении документации, поскольку единственным критерием отнесения к участнику размещения заказа суд считал направление участником в адрес заказчика заявки^245. Налицо явные противоречия в решениях, вынесенных одним и тем же судом по сходным делам.

Позиция ФАС России диаметрально противоположна такой трактовке судами понятия «участник размещения заказа» и сводится к тому, что любое лицо, даже не принимавшее какого-либо участия в торгах, вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика.

Полагаем, что установленное законодателем определение участников размещения заказа путем перечисления указанных в нем лиц относится, конечно, не к участникам, а к потенциально возможному кругу лиц, которые потенциально, возможно, когда-то примут участие в размещении государственного заказа.

Изложенный вывод подтверждается и судебно-арбитражной практикой: в одном из решений суд указал, что исходя из нормы ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ не следует, что участником размещения заказа является обязательно то лицо, которое подало заявку на участие, из чего следует, что речь идет о потенциальных поставщиках, подрядчиках, исполнителях^246.

Исходя из рассмотренных позиций судов и ФАС России по вопросу о праве участников размещения заказа обжаловать действия (бездействия) заказчиков можно было предположить, что изменения ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ повлекут постепенное изменение судебно-арбитражной практики, поскольку участником размещения заказа теперь считается любое лицо – при обжаловании действий (бездействий) заказчика участнику размещения заказа не требуется по смыслу ч. 1. ст. 8 Закона № 94-ФЗ предоставлять доказательства наличия действительной воли, направленной на заключение контракта с заказчиком.

Вместе с тем изменения, предусмотренные Федеральным законом от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ, не повлияли на судебноарбитражную практику, поскольку и после вступления в силу Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ арбитражные суды, рассматривая требования участников размещения заказа о признании недействительным размещения заказа, требуют предъявления участниками размещения заказа доказательств, свидетельствующих о наличии действительной воли на заключение государственного контракта, а при отсутствии таких доказательств, отказывают в удовлетворении соответствующих требований^247.

Не находит поддержки позиция ФАС России в отношении участника размещения заказа и в научной юридической литературе, поскольку большинство ученых придерживается мнения о том, что лицо приобретает правовое положение участника размещения заказа с момента волеизъявления, направленного на заключение государственного контракта^248.

На наш взгляд, позиция законодателя, отраженная в ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, неоправданна, поскольку предоставление неограниченному кругу лиц возможности обжаловать действия заказчика вместе с закрепленным в Законе № 94-ФЗ правом отозвать жалобу (ч. 1 ст. 61), напрямую означает возможность подачи неограниченного числа жалоб от неограниченного числа участников размещения заказа, часто не принимающих участия в размещении заказа и действующих не всегда добросовестно.

Подача жалобы участником на заказчика влечет проведение внеплановой проверки заказчика (ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ) и, как правило, приостановление размещения заказа на срок рассмотрения жалобы (ч. 4 ст. 60 Закона № 94-ФЗ). Срок рассмотрения жалобы составляет пять рабочих дней (ч. 3 ст. 60), что часто является причиной формального рассмотрения жалоб и нарушений установленного срока должностными лицами ФАС России.

При этом, несмотря на официальную позицию ФАС России о том, что постоянный рост количества жалоб участников в отношении действий (бездействия) заказчиков (с 2500 тыс. жалоб в 2006 г. до 27 000 тыс. жалоб в 2009 г.) «объясняется повышением эффективности защиты прав участников размещения заказа»249, должностные лица ФАС России признают, что во многих случаях участники, не имеющие интереса в восстановлении прав, подают формальные жалобы, не содержащие обоснования приведенных в жалобах фактов, и требуют выплаты заказчиком денежных средств за отзыв жалобы (в среднем это 2 % от начальной (максимальной) цены государственного контракта) или вынуждают заказчика повторно объявить победителя на более выгодных для него условиях^250.

Отдельно стоит подчеркнуть, что в законодательстве не установлена ответственность участников размещения заказа за подачу жалоб, признанных необоснованными.

Порядок обжалования лицами действий (бездействия) заказчиков в США принципиальным образом отличается от механизма, предусмотренного российским законодательством.

Так, субъектом обжалования может быть потенциальный поставщик или оферент, имеющий прямой экономический интерес к закупке^251. Уполномоченным государственным органом по рассмотрению жалоб является Счетная палата США, которая рассматривает поступившие жалобы в течение 100 календарных дней^252. Согласно официальным данным Счетной палатах США, установленный срок для рассмотрения жалоб должностными лицами никогда не нарушается^253.

Подача лицом жалобы на действия (бездействие) заказчика может повлечь приостановление размещения заказа либо отсрочку в заключении контракта или исполнении обязательств по контракту^254.

Согласно Акту «Об обеспечении конкуренции в рамках контрактации», в случае поступления в Счетную палату США жалобы на действия (бездействие) заказчика, указанное лицо вправе не приостанавливать исполнение обязательств по контракту только в исключительных случаях при наличии срочных и убедительных обстоятельств, когда исполнение обязательств по контракту является приоритетным в обеспечении государственных интересов США^255. Официальные данные государственной статистики США за 2012 г. показывают, что заказчики воспользовались правом не приостанавливать исполнение обязательств по контракту только в 33 случаях, составляющих всего 2 % от общего количества жалоб^256.

Показательно, что в сравнении с российскими официальными статистическими данными по количеству жалоб, аналогичный показатель в США более чем в десять раз ниже: в течение 2012 г. Счетная палата США получила 2,475 жалобы^257. При этом в среднем начиная с 2001 г. Счетная палата США выносит решения по 22 % поступивших жалоб, только 21 % из которых поддерживаются контрольным органом^258. В целом в течение 2001–2012 гг. приблизительно только 4 % жалоб были поддержаны Счетной палатой США^259.

Вместе с понятием участника размещения заказа законодатель предусмотрел в рамках Закона № 94-ФЗ понятие участника конкурса, аукциона, открытого аукциона в электронной форме.

В отношении участников конкурсов, аукционов, открытых аукционов в электронной форме следует отметить, что все указанные лица приобретают права и обязанности участников соответствующих способов размещения государственного заказа со дня принятия конкурсной либо аукционной комиссией решения, оформляемого протоколом, о допуске участника к торгам и признании участника размещения заказа участником соответственно конкурса, аукциона либо открытого аукциона в электронной форме.

Применительно к электронному аукциону участником такого аукциона может быть только лицо, которое прошло процедуру аккредитации на электронной площадке (ч. 1 ст. 41.8) и было допущено аукционной комиссией до участия в электронном аукционе по итогам рассмотрения первой части заявки (ч. 6 ст. 41.9), а не любое лицо, как предусмотрено в ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ.

В этой связи справедливым будет вывод о том, что определение участника размещения заказа, установленное в ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, противоречит закрепленному в Законе № 94-ФЗ правовому положению участника электронного аукциона, который приобретает статус участника только после получения аккредитации на электронной площадке и положительного решения аукционной комиссией вопроса о допуске такого лица к участию в электронном аукционе.

Правовое положение участников размещения заказа также определяется квалификационными требованиями, предъявляемыми заказчиками к участникам размещения заказа.

Закон № 94-ФЗ концептуально направлен против возможности установления государственным заказчиком квалификационных требований к участникам размещения заказа, поскольку инструмент квалификации рассматривается законодателем исключительно как способствующий созданию заказчиком препятствий к участию в размещении государственного заказа.

В силу ч. 3.2 ст. 25, ч. 2.1 ст. 35 Закона № 94-ФЗ, участникам размещения заказа достаточно продекларировать свои возможности выполнить условия государственного контракта, чтобы получить право на участие в процедурах размещения заказа, а заказчик вправе направить запросы в компетентные органы, чтобы проверить достоверность представленных участником сведений (ч. 3 ст. 12).

Следовательно, проверка заказчиком участника размещения заказа на предмет соответствия квалификационным требованиям является только правом, а не обязанностью заказчика.

Только в отношении требований, предъявляемых законодательством РФ к поставщикам, исполнителям, подрядчикам Закон № 94-ФЗ допускает предоставление участниками копий документов, подтверждающих соответствие участника установленным требованиям (подп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 25, подп. «б» п. 3 ч. 2 ст. 35, п. 2 ч. 6 ст. 41.8).

Представляется, что рассмотренная нами модель требований к участникам размещения заказа не препятствует в допуска к государственному заказу недобросовестных участников.

На практике заказчик лишен возможности проверить достоверность декларируемых участниками сведений. Установленный десятидневный срок для ответа на запрос заказчика при проверке декларируемых участниками сведений компетентными органами не соблюдается^260.

Поскольку требование отсутствия информации об участнике в реестре недобросовестных поставщиков является необязательным, заказчик может и не устанавливать такого требования.

Кроме того, реестр недобросовестных поставщиков не содержит сведений об учредителе юридического лица, что позволяет юридическим лицам с другим наименованием, но с тем же самым учредителем, юридическое лицо которого было ранее включено в реестр недобросовестных поставщиков, участвовать в размещении заказа.

Отдельно необходимо отметить, что помимо требований к участникам размещения государственного заказа, предусмотренным в ст. 11 Закона № 94-ФЗ, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»261 в ч. 2 ст. 18 предусматривает возможность предъявления заказчиками к участникам требований финансовой устойчивости и платежеспособности при отборе финансовых организаций, который должен проводиться в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ.

Однако Закон № 94-ФЗ не предусматривает возможности установления требований к участникам размещения государственного заказа, отличающихся от требований, содержащихся в ст. 11 Закона № 94-ФЗ (ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ), что свидетельствует о рассогласованности норм антимонопольного законодательства РФ и норм законодательства РФ о размещении заказов. Справедливым указанное замечание является и в отношении соотношения ч. 2 ст. 18 Закона № 135 с ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Квалификационные требования относятся только к торгам, под которыми, согласно Закону № 94-ФЗ, понимается аукцион, открытый аукцион в электронной форме и конкурс (п. 1 ч. 1 ст. 10).

Следовательно, при проведении запроса котировок и размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не имеет права предъявлять предусмотренные действующим законодательством минимальные квалификационные требования к участникам размещения заказа, так как указанные требования заказчик обязан предъявлять к участникам размещения заказа только при проведении торгов.

Другими словами, законодатель ставит требования, предъявляемые заказчиком к участникам размещения заказа, в зависимость от способа размещения заказа, что представляется ошибочным, поскольку требования к участникам размещения заказа должны быть едиными вне зависимости от способа размещения заказа.

Реализованная в Законе № 94-ФЗ концепция о недопустимости установления квалификационных требований к участникам размещения заказа на практике приводит к массовым случаям отравления детей в дошкольных учреждениях из-за поставляемых некачественных продуктов компаниями, не имеющими опыта выполнения аналогичных государственных контрактов и не соответствующих предъявляемым законодательством РФ требованиям^262. Строительные работы, заказ на выполнение которых должен размещаться путем проведения электронного аукциона, где критерием определения победителя является наименьшая цена, а не квалификация и опыт выполнения работ, часто выполняются со срывом сроков сдачи объектов в эксплуатацию^263. Не редкими стали случаи и отказа подрядчиков от выполнения работ^264.

Очевидно, российское законодательство о размещении заказов, лишив заказчика возможности предъявлять квалификационные требования к участникам размещения заказов, вместо борьбы с коррупцией оказалось направленным против государственного заказчика, в результате чего государство за счет налогоплательщиков закупает все самое дешевое и некачественное у компаний, о которых часто известно только то, что они предложили наименьшую цену, что, конечно же, является «новым словом» в мировой практике.

Справедливым будет и утверждение о том, что отсутствие квалификационных требований служит стимулом для заказчиков руководствоваться простым принципом, противоречащим развитию какой-либо конкуренции, – «лучше отдать контракт своей компании, зная, что контракт будет исполнен, чем компании, о которой нет никакой достоверной информации».

Многие из отмеченных недостатков Закона № 94-ФЗ в части квалификационных требований были устранены в Законе № 44-ФЗ. Так, в силу ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан устанавливать единые требования к участникам закупки вне зависимости от способа закупки, к которым отнесены, в частности: отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (включая информацию об учредителях) (ч. 1 п. 6 ст. 31), обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (ч. 1 п. 8 ст. 31), отсутствие у участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (ч. 1 п. 7 ст. 31).

В Законе № 44-ФЗ также предусмотрено право Правительства РФ установить дополнительные квалификационные требования к участникам закупки и перечень подтверждающих соответствие указанным требованиям документов, а именно наличие: 1) финансовых ресурсов; 2) опыта работы по предмету контракта, деловой репутации; 3) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов; 4) необходимого количества специалистов (ч. 2, 3 ст. 31).

Вместе с тем, комиссия по осуществлению закупок вправе, но не обязана проверять соответствие участников закупок единым требованиям отсутствия ликвидации, приостановления деятельности, недоимок по налогам, сборам, судимости и наличия у участника закупки исключительных прав (ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Комиссия обязана осуществить проверку только в отношении требования отсутствия информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, правомочности лица заключить контракт и требований, предъявляемых к поставщикам (подрядчикам, исполнителям) (ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Так же как и в Законе № 94-ФЗ, в рамках Закона № 44-ФЗ не допускается возложение комиссией по осуществлению закупок обязанностей на участников закупки подтверждать соответствие квалификационным требованиям (ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), за исключением случаев установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупки (ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, несмотря на предусмотренную в Законе № 44-ФЗ обязанность заказчика предъявлять к участникам закупки единые требования, обязанность комиссии по осуществлению закупок по проверке соответствия участника закупки на предмет соответствия участника закупки всем единым требованиям в Законе № 44-ФЗ не предусмотрена.

Одновременно с указанным законодательным пробелом в Законе № 44-ФЗ предусмотрено положение о том, что требования к участникам закупки предъявляются в равной мере ко всем участникам закупки (ч. 7 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Однако в Законе № 44-ФЗ не предусмотрен запрет в отношении юридически значимых действий комиссии по осуществлению закупок, заключающихся в проверке одних участников закупки на предмет их соответствия всем квалификационным требованиям (п. 1–8 ч. 1 ст. 31), а в отношении других участников закупки – проверке только на предмет соответствия отдельным квалификационным требованиям (п. 1, 2, 6 ч. 1 ст. 31) в рамках одной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Особое значение такой законодательный недостаток приобретает в свете наделения заказчика обязанностью принять решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту в случае установления заказчиком несоответствия участника закупки требованиям документации о закупке или предоставления участником закупки недостоверных сведений о своем соответствии требованиям заказчика (ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Следовательно, заказчик вправе осуществлять проверку участника на предмет его соответствия единым требованиям, подтверждение которых участник осуществляет в форме декларирования, не только в период определения поставщиков, но и на этапе исполнения обязательств по контракту (особенно, если заказчик не заинтересован в исполнении обязательств определенным поставщиком).

Например, к таким требованиям (соответствие которым участник подтверждает в форме декларирования. – Ф. Т.) относится отсутствие у участника закупки недоимки по налогам и сборам (п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-Фз). При этом участник признается соответствующим указанному требованию при подаче заявления об обжаловании недоимки, решение по которому на дату подачи заявки не принято (п. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Однако решение может быть принято не в пользу участника закупки и после заключения контракта, что будет являться основанием для заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту.

В этой связи представляется необходимым закрепление в Законе № 44-ФЗ положения об обязанности комиссии по осуществлению закупок осуществлять проверку участников закупки на предмет их соответствия всем квалификационным требованиям на стадии определения поставщиков с сохранением права заказчика на осуществление проверки исполнителя по контракту на предмет соответствия требованиям, предусмотренным п. 3–5, 7, 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Положения ст. 31 и ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ позволяют утверждать, что в российское законодательство вводятся отдельные элементы института заверения об обстоятельствах, более известных как indemnities (обязательства возмещения убытков). Содержание этого института получило свое закрепление и в Проекте новой редакции ГК рФ^265.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 431.2 Проекта изменений ГК РФ сторона, которая при заключении договора предоставила контрагенту недостоверные сведения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Ложными сведениями о таких обстоятельствах в контексте положений ст. 31, ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ является информация о соответствии участника закупки единым требованиям.

Напротив, в Законе № 44-ФЗ не предусмотрено право стороны требовать возмещения убытков, причиненных контрагентом вследствие представленных им недостоверных сведений, но закреплено право другой стороны – недобросовестного лица – требовать возмещения ущерба (ч. 23 ст. 95 Закона № 44-ФЗ), которое, в свою очередь, не установлено в ст. 431.2 Проекта изменений ГК РФ.

Потенциально существующая проблема соотношения ст. 431.2 Проекта изменений ГК РФ и ст. 95 Закона № 44-ФЗ может быть решена исходя из приоритета норм Кодекса в отношении положений Закона № 44-Фз (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Подтверждением обоснованности такого вывода может служить прямая ссылка законодателя на гражданское законодательство, регулирующее отношения по одностороннему отказу стороны от исполнения обязательств по контракту (ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Законодательным пробелом в определении единых требований к участникам закупки является отсутствие сведений о физических лицах в реестре недобросовестных поставщиков (п. 6 ч. 1 ст. 31), что позволит недобросовестным физическим лицам неоднократно участвовать в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Следует также подчеркнуть неудачное заимствование разработчиками Закона № 44-ФЗ понятия «правомочность участника закупки заключать контракт» из Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г. (п. «c» ч. 2 ст. 9)266, поскольку ясность в вопросе о том, какими документами участник закупки должен подтверждать свою правомочность, отсутствует.

Некорректным представляется предоставление комиссии по осуществлению закупок права проверять соответствие участника закупки требованию отсутствия судимости (ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ) и декларирования участником закупки своего соответствия указанному требованию без предъявления участником закупки подтверждающих документов комиссии по осуществлению закупок (подп. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ).

В действующем российском законодательстве отсутствует механизм реализации права комиссии по осуществлению закупок по проверке отсутствия судимости в отношении участника закупки.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»267 для обработки персональных данных лица требуется согласие субъекта персональных данных. Аналогичное положение закреплено и в Административном регламенте МВД РФ «По предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования», утвержденному Приказом МВД РФ от 7 ноября 2011 г. № 1121 (п. 2.3)268. В случае обращения в МВД РФ государственных или муниципальных органов с запросом о выдаче справки о наличии (отсутствии) судимости, орган публичной власти должен, в частности, представить заверенное письменное согласие гражданина на обработку его данных (п. 23.2 Регламента). Между тем декларирование участником закупки отсутствия судимости таким согласием не является.

В рамках федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков выделяются понятия потенциальных поставщиков, исполнителей и оферентов.

Так, в соответствии с § 2. 101 Правил под оферентом понимается лицо, направившее в адрес государственного заказчика заявку на участие в процедурах размещения государственного заказа (§ 2. 101)269.

К правам оферента в рамках проведения торгов можно отнести: 1) право на подачу заявки (§ 14. 302)270; 2) право на изменение заявки (§ 14. 303)271; 3) право на отзыв заявки (§ 14. 303)272; 4) право на присутствие при вскрытии конвертов с заявками (§ 14. 402.1)273; 5) право на исправление ошибок, обнаруженных в заявке после вскрытия конверта с заявкой, но до заключения государственного контракта по просьбе контрактного офицера (§ 14. 407.1)274.

Обязанности оферента заключаются в: 1) составлении заявки на участие в процедурах размещения государственного заказа в строгом соответствии с правилами составления заявки, изложенными в извещении (§ 14. 301)275; 2) направлении заявки государственному заказчику в срок таким образом, что государственный заказчик получит заявку не позднее дня вскрытия конвертов с заявками (§ 14. 302)276; 3) изменении либо отзыве заявки в рамках сроков, предусмотренных для соответствующих действий в извещении (§ 14. 304)277; 4) предоставлении в составе заявки документа об обеспечении исполнения обязательств, если такое требование предусмотрено в извещении (§ 14. 402.2)278.

Легальное определение потенциальных поставщиков, исполнителей Свод федерального регулирования США не содержит, однако федеральные Правила приобретения предусматривают ряд обязанностей в отношении указанных лиц.

Согласно § 4. 1102 Правил потенциальные поставщики, исполнители до заключения государственного контракта должны пройти процедуру регистрации в федеральном регистре поставщиков, исполнителей^279. При этом контрактные офицеры обязаны провести проверку наличия соответствующей информации об оференте в федеральном регистре с момента получения заявки от оферента (§ 4. 1103)280.

Федеральный регистр включает в себя общую информацию о юридическом лице, сведения об организационно-правовой форме юридического лица, видах поставляемых товаров, оказываемых услуг, информацию о финансовом состоянии, включая данные о платежеспособности потенциального поставщика, исполнителя (оферента)281.

Таким образом, можно утверждать, что используемые американским законодателем понятия оферента и потенциальных поставщиков, исполнителей, применительно к федеральному регистру, являются синонимичными, поскольку обязанность контрактного офицера по проверке сведений о поставщике, исполнителе, возникает с момента подачи таким лицом заявки.

Вместе с тем Правила не содержат запрета для прохождения процедуры регистрации в федеральном регистре в отношении потенциальных поставщиков, исполнителей, которые не подавали заявки, но планируют в дальнейшем принять участие в торгах. В данном случае понятия оферента и потенциальных поставщиков, исполнителей, разумеется, будут различными.

Другой важнейшей обязанностью потенциальных поставщиков, исполнителей является подтверждение своей способности исполнить обязательства по государственному контракту в рамках квалификационных требований, предъявляемых государственными заказчиками к потенциальным поставщикам, исполнителям.

Анализ федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков позволяет утверждать, что предъявление государственным заказчиком квалификационных требований к потенциальным поставщикам, исполнителям является не исключением, а общим правилом.

Вопросы, связанные с квалификацией потенциальных поставщиков, исполнителей, получили детальное регулирование в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков.

Одним из важнейших положений о квалификационных требованиях в рамках Правил является норма, в соответствии с которой приобретение осуществляется, а государственные контракты заключаются только с потенциальными поставщиками, исполнителями, соответствующими квалификационным требованиям (§ 9. 103)282. Не допускается заключение государственных контрактов до тех пор, пока контрактный офицер не примет положительного заключения о соответствии потенциального поставщика, исполнителя квалификационным требованиям (§ 9. 103)283.

Следовательно, Свод федерального регулирования США не допускает заключения государственных контрактов с лицами, не обладающими надлежащей квалификацией^284.

Для получения положительного заключения о соответствии квалификационным требованиям потенциальный поставщик, исполнитель должен (общие требования): 1) иметь адекватные финансовые ресурсы, необходимые для исполнения обязательств по государственному контракту либо возможность их получить; 2) быть способным исполнить требуемые или предполагаемые графики поставки или исполнения обязательств по государственному контракту в целом, принимая во внимание все существующие коммерческие и государственные обязательства; 3) иметь опыт надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам; 4) обладать опытом надлежащего ведения дел с точки зрения честности и этических норм; 5) иметь необходимую организацию, систему бухгалтерского учета и оперативного контроля, опыт, технические навыки или возможность их получить; 6) иметь необходимое производство, здания, сооружения и техническое оборудование; 7) иметь право на заключение государственного контракта в соответствии с другими нормативными правовыми актами (§ 9. 104-1)285.

Оценка финансовых ресурсов обычно включает в себя определение соотношения имущества лица и принятых на себя лицом обязательств, уставного капитала, прогноза движения денежной наличности, кредитоспособности, рентабельности и ликвидности активов^286. Информация о финансовых ресурсах должна быть получена контрактным офицером или обновлена в текущем периоде, с тем, чтобы быть наиболее актуальной к дате заключения государственного контракта (§ 9. 105-1)287.

В отношении графиков исполнения обязательств по государственному контракту учитывается последнее по времени изменение местонахождения потенциального поставщика, исполнителя, наличие трудовых споров, проблем с поставками по текущим государственным контрактам, способность потенциального поставщика, исполнителя доказать контрактному офицеру соответствие субподрядчиков квалификационным требованиям^288.

Потенциальный поставщик, исполнитель не может соответствовать квалификационным требованиям, если имеет неудовлетворительный опыт исполнения обязательств по государственным контрактам, если только контрактный офицер не установит, что обстоятельства были полностью вне контроля лица или лицо предприняло меры по устранению выявленных недостатков (§ 9. 104-3)289.

Невыполнение требований по качеству рассматривается в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков как серьезный признак неудовлетворительного исполнения обязательств по государственному контракту (§ 9. 104-3)290.

При заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа (свыше 150 тыс. долл. – Ф. Т.) контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации потенциального поставщика, исполнителя, и документировать, какая именно информация была получена и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)291.

Опыт надлежащего ведения дел включает в себя отсутствие возбужденных в отношении потенциального поставщика, исполнителя уголовных дел, судимости, оснований для приостановления участия лица в размещении государственного заказа^292.

Неспособность потенциального поставщика, исполнителя внедрять необходимые программы или процедуры, например, по контролю качества, а также недостаток опыта могут служить основаниями для признания лица не соответствующим требованию наличия необходимой организации, системы бухгалтерского учета и оперативного контроля, опыта, технических навыков или возможностей по их получению^293.

В целях проверки соответствия участника требованиям наличия финансовых ресурсов, производства, технического оборудования, внутренней организации, включая систему бухгалтерского учета и оперативного контроля, опыта контрактный офицер обязан требовать от участников надлежащего подтверждения, свидетельствующего об их способности получить соответствующие ресурсы (§ 9. 104-3)294.

Таким подтверждением является соглашение, заключаемое между контрактным офицером и потенциальным поставщиком, исполнителем не позднее даты заключения государственного контракта и предусматривающее обязательство потенциального поставщика, исполнителя арендовать, купить или иным образом приобрести требуемые сооружения, оборудование, другие ресурсы или нанять соответствующий персонал (§ 9. 104-3)295.

Решение вопроса о соответствии лица квалификационным требованиям является предметом широкого усмотрения контрактного офицера.

Именно поэтому жалобы потенциальных поставщиков, исполнителей на решения контрактных офицеров о соответствии лиц квалификационным требованиям рассматриваются в административном или в судебном порядке крайне редко, когда имеются сведения о нарушении контрактным офицером правил предъявления к потенциальным поставщикам, исполнителям требований и доказательства необоснованного отказа контрактным офицером в рассмотрении представленных сведений потенциальным поставщиком, исполнителем, либо иных нарушений контрактным офицером действующего законодательства США^296.

Специальные требования могут быть установлены контрактным офицером для конкретной закупки (закупок) в извещении и должны применяться ко всем участникам.

Для систематизации информации о квалификации потенциальных поставщиков, исполнителей, Правила предусматривают реестр квалифицированных участников и реестр квалифицированных производителей, которые прошли проверку и тесты своей продукции и выполнили все квалификационные требования (§ 9. 201)297.

Предъявление квалификационных требований должно быть подтверждено в письменной форме руководителем организации государственного заказчика и должно содержать: 1) обоснование необходимости квалификационных требований и проверки на соответствие данным требованиям до заключения государственного контракта; 2) оценку вероятных затрат на проверку и тестирование продукции, которые понесет потенциальный поставщик, исполнитель, чтобы получить статус квалифицированного лица; 3) все требования к потенциальному поставщику, исполнителю либо его продукции, которые в наименьшей степени препятствуют достижению цели приобретения (§ 9. 202)298.

Несмотря на устоявшиеся традиционные связи между американскими государственными заказчиками и участниками, Правила запрещают контрактному офицеру отказывать потенциальному поставщику, исполнителю в проверке и тестировании его продукции только потому, что потенциальный поставщик, исполнитель не был ранее включен в квалифицированный реестр, если такое лицо готово доказать соответствие квалификационным требованиям либо выполнить их до даты заключения государственного контракта (§ 9. 202)299.

Первое тестирование может быть целесообразным, когда: 1) потенциальный поставщик, исполнитель ранее не поставлял продукцию федеральному правительству; 2) потенциальный поставщик, исполнитель поставлял продукцию федеральному правительству, но производство было прекращено в течение длительного периода, либо были допущены изменения в производстве или в продукции, закупленной по предыдущему государственному контракту, либо были обнаружены недостатки в течение ее жизненного цикла; 3) это требуется промышленными стандартами; 4) продукция описана через технические характеристики (§ 9. 303)300.

Следовательно, Правила, основанные на квалификации участников размещения государственного заказа, не препятствуют в допуске к государственному заказу новых лиц и не ограничивают конкуренцию на торгах.

Помимо квалификационных реестров, Правила предусматривают реестр исключенных лиц. В данный реестр подлежат включению сведения о лицах: 1) отстраненных от участия в размещении и исполнении государственного заказа; 2) предложенных к отстранению; 3) деятельность которых приостановлена (§ 9. 404)301.

Наличие информации в реестре исключенных лиц влечет для оферентов отказ контрактного офицера от заключения с ними государственных контрактов, прекращение согласования перечня субподрядчиков, отказ от запросов о получении заявок. Проверку реестра исключенных лиц проводит контрактный офицер после вскрытия заявок от участников (§ 9. 405)302.

Ответственным за отстранение участника является контрактный офицер, в полномочия которого входит решение вопроса о том, в интересах федерального правительства или нет отстранить лицо от участия в государственном заказе.

Основаниями отстранения оферента от размещения государственного заказа являются:

– признание виновным по приговору суда или по судебному решению по гражданскому делу за: 1) совершение мошенничества или уголовного преступления, связанного с получением, попыткой получить либо исполнить обязательства по государственному контракту или субконтракту; 2) нарушение федеральных или государственных антимонопольных законов в отношении предоставления заявок; 3) хищение, кражу, подделку документов, подкуп, фальсификацию либо уничтожение документов, предоставление ложной информации, уклонение от уплаты налогов, нарушение федерального налогового законодательства или получение похищенного имущества; 4) любые иные правонарушения, свидетельствующие о недостатке честности и чистоты в ведении дел, которые прямо влияют на текущие возможности государственного поставщика, подрядчика;

– наличие веских доказательств: 1) серьезных нарушений условий государственного контракта или субконтракта (умышленное невыполнение условий одного или более государственных контрактов либо сведения о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по одному или более государственным контрактам); 2) нарушений Закона США «Без наркотиков на рабочем месте»; 3) просрочки платежей в федеральный бюджет в сумме, превышающей 3 тыс. долл. США; 4) нарушений, связанных с заключением, исполнением, расторжением государственного контракта или субконтракта, имевших место в период до трех лет после последнего платежа по государственному контракту (конфликт интересов, мошенничество, подкуп, значительные переплаты по государственному контракту) (§ 9. 406-2)303.

Отстранение допускается на срок, соответствующий серьезности выявленного в деятельности участника нарушения. По общему правилу, срок отстранения не может превышать трех лет. Срок может быть сокращен или объем ограничений в правах может быть уменьшен контрактным офицером по запросу оферента, содержащему доказательства обнаружения новых вещественных доказательств, отмены обвинительного приговора или решения суда по гражданскому делу, добросовестных перемен в управлении и владении, устранения других причин, послуживших основанием для отстранения, других условий, которые контрактный офицер сочтет уместными (§ 9. 406-4)304.

Приостановление участия лица в государственном заказе также проводится контрактным офицером, решающим данный вопрос прежде всего в публичном интересе, и только потом в интересе правительства, как это имеет место при отстранении. Под приостановлением понимаются действия контрактного офицера на основе достаточных доказательств, осуществляемые до завершения расследования или судебных разбирательств, когда было установлено, что это необходимо в интересах федерального правительства (§ 9. 407-1)305.

Для приостановления необходимо наличие достаточных доказательств в подозрении лица в совершении тех же правонарушений, что и при решении вопроса об отстранении.

Срок приостановления устанавливается до завершения расследования или судебного разбирательства. Если в течение 12 месяцев после уведомления контрактным офицером участника о приостановлении судебные разбирательства или расследования не будут инициированы, то по общему правилу приостановление должно быть отменено, если только помощник Генерального прокурора США не потребует продления срока приостановления до шести месяцев. В любом случае, срок приостановления не может превышать 18 месяцев (§ 9. 407-4)306.

Таким образом, правовое положение участников размещения заказа в США и в России принципиальным образом отличается.

В федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков разграничиваются понятия оферента и потенциального поставщика, исполнителя.

Если оферентом является лицо, участвующее в процедурах размещения государственного заказа, то потенциальный характер поставщиков, исполнителей при условии наличия у соответствующих лиц воли на заключение государственного контракта с контрактным офицером влечет за собой возникновение у данных лиц обязанности по регистрации в федеральном регистре и подтверждения своей способности исполнить обязательства по контракту.

В отличие от Свода федерального регулирования США, в российском законодательстве о государственном заказе под участником размещения заказа, исходя из судебно-арбитражной практики, обусловленной отсутствием в Федеральном законе № 94-ФЗ единой системы понятий и определений, понимается: 1) любое лицо; 2) лицо, подавшее заявку; 3) лицо, подавшее запрос о разъяснении документации; 4) лицо, допущенное к участию в размещении заказа.

Очевидно, что российский законодатель неоправданно объединил в одном понятии три разные категории лиц: речь идет о потенциальных участниках, о претендентах, обязательным критерием определения которых должен служить факт подачи заявки на участие в размещении заказа и об участниках торгов, т. е. лицах, допущенных заказчиком к процедуре размещения заказа.

В рамках Свода федерального регулирования США не получило закрепления деление лиц, участвующих в торгах, на участников размещения заказа, участников торгов и заинтересованных лиц, как это имеет место в российском законодательстве о государственном заказе.

В этой связи следует отметить, что принципиальным отличием в правовом положении участников торгов в США и РФ является то, что характерное для российского законодательства о государственном заказе деление лиц на участников размещения заказа и участников торгов, которое определяется на основе решения комиссии по размещению заказов вопроса о допуске (отказе в допуске) лица к участию в торгах и соответствующие различия в правах и обязанностях между участниками размещения заказа и участниками торгов, в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков не получило своего отражения.

Как представляется, подход американского законодателя к вопросу о правовом положении лиц, участвующих в торгах, способствует наличию правовой определенности в отношении прав и обязанностей указанных лиц, в то время как в рамках российского законодательства о государственном заказе такая определенность отсутствует.

В соответствии с российским законодательством о государственном заказе доказывание соответствия участника размещения заказа квалификационным требованиям возложено на заказчика.

Совершенно иначе к вопросу квалификационных требований подходит американский законодатель, поскольку именно потенциальный поставщик, исполнитель должен доказать контрактному офицеру соответствие квалификационным требованиям путем предоставления перечня документов, требуемого контрактным офицером.

Представляется, что квалификационные требования к участникам размещения заказа должны быть дифференцированы в зависимости от двух критериев – специфики требуемых товаров, работ, услуг и начальной (максимальной) цены контракта.

Американская законодательная модель квалификационных требований не может быть полностью заимствована в российское законодательство, поскольку в рамках Правил не предусмотрен перечень конкретных документов, которые заказчик вправе требовать от участника торгов в целях проверки способности лица исполнить обязательства по контракту.

Глава 2

Размещение и исполнение государственного заказа в РФ И США

§ 1. Основные способы размещения государственного заказа

Приоритетным способом размещения государственного заказа в России является открытый аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Подтверждением обоснованности сделанного вывода могут служить нормы Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми предусмотрен запрет на проведение конкурса, если товары, работах, услуги включены в аукционный перечень (ч. 4 ст. 10), утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р^307, из чего, по логике, следует вывод о том, что если товары, работы, услуги не включены в этот перечень, то заказчик вправе принять решение о проведении конкурса.

С таким выводом трудно согласиться, поскольку Закон № 94-ФЗ предусматривает, что даже если товары, работы, услуги не включены в аукционный перечень, заказчик обязан размещать заказ исключительно путем проведения электронного аукциона (ч. 4.2 ст. 10).

Важно отметить, что с 1 января 2011 г. все заказчики обязаны проводить электронный аукцион, а положения гл. 3 Закона № 94-ФЗ, регулирующей порядок проведения «молоточного» аукциона, применяются только к правилам электронного аукциона, но сам «молоточный» аукцион проводить не допускается (ч. 39, 40 ст. 65). При этом гл. 3 Закона № 94-ФЗ не отменена, что служит очередным примером неудачной юридической техники.

Законодатель допускает проведение конкурса в отношении выполнения научно-исследовательских и ряда иных работ, предусмотренных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, предусматривающей возможность изменения объема работ не более чем на 10 %, если это предусмотрено конкурсной (выделено мной. – Ф. Т.) документацией. Указание законодателем именно на конкурсную документацию служит косвенным подтверждением правомерности размещения заказа в случаях, перечисленных в ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

Следовательно, в ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ и в Распоряжении Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р речь идет об аукционе, а не об электронном аукционе, а из содержания ч. 4.2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ следует, что законодатель имеет в виду именно электронный аукцион.

Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, большое количество дел рассматривается судами в связи с проблемой определения заказчиком способа размещения заказа.

Так, по одному из рассмотренных дел, арбитражный суд согласился с доводами ФАС России о том, что заказчик вместо того, чтобы провести электронный аукцион по капитальному ремонту, провел аукцион^308. В другом деле заказчик осуществил размещение заказа путем проведения аукциона при закупке жилых помещений, что также было признано судом нарушением Закона № 94-ФЗ, поскольку размещение заказа должно было проводиться путем открытого аукциона в электронной форме^309.

Законодатель предусмотрел, что критериями допустимости проведения аукциона являются возможность сравнивать продукцию только по цене, наличие функционирующего рынка и продукции, создаваемой не по конкретным заявкам заказчика (ч. 4 ст. 10).

Приходится констатировать, что указанные критерии, заимствованные из Указа № 305 (данные критерии применялись в Указе № 305 в отношении запроса котировок), были сведены на нет, поскольку независимо от того, включены товары, работы, услуги в аукционный перечень или нет, заказчик обязан проводить электронный аукцион, если только законодатель прямо не указывает на возможность проведения конкурса.

В аукционный перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р, включены многие виды работ, товаров и услуг, которые не могут сравниваться только по критерию цены.

Так, А. А. Поваляев, рассматривая обоснованность включения в аукционный перечень услуг по доставке грузов в малозаселенных районах Охотского, Берингова побережья, приходит к правильному выводу о том, что доставка «представляет собой интерес исключительно для государства, и невозможно представить себе функционирующий рынок коммерческих морских перевозок между военно-морскими базами Приморья и Камчатки»310.

Отдельно стоит подчеркнуть, что для лиц, осуществляющих размещение заказов в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц»311, перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденный постановлением Правительства рФ от 21 июня 2012 г. № 616^312, существенно отличается от перечня, принятого для реализации положений Закона № 94-ФЗ: в перечень включены действительно только те товары и услуги (работ в перечне, несмотря на его название, нет), сравнивать которые можно только по цене, которые составляют функционирующий рынок и имеются в наличии.

Можно утверждать, что отличия между рассмотренными перечнями не оправданы, так как речь в обоих случаях идет о размещении заказа в электронной форме, прежде всего в форме электронного аукциона.

Принципиально иначе по сравнению с Законом № 94-ФЗ подошел законодатель к вопросу о выборе заказчиком способа размещения заказа в рамках Закона № 44-ФЗ.

Так, в Законе № 44-ФЗ установлен приоритет открытого конкурса, поскольку заказчик во всех случаях должен осуществлять закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев обязательного проведения заказчиком закупки другими способами (ч. 2 ст. 48).

Правительством РФ будет утвержден новый аукционный перечень товаров, работ, услуг, при наличии потребности в которых заказчик будет обязан проводить электронный аукцион (ч. 2 ст. 59). Важно отметить, что законодатель установил два критерия, которые требуются в совокупности для включения товаров, работ или услуг в новый аукционный перечень: 1) наличие возможности точно и подробно определить объект закупки; 2) количественная и денежная оценка как критерий определения победителя (ч. 2 ст. 59).

Как представляется, указанные критерии были заимствованы законодателем из Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г., который наряду с указанными критериями предусматривает также критерий наличия конкурентного рынка поставщиков (п. «b» ч. 1 ст. 31)313.

В этой связи необходимо отметить, что критерий наличия возможности для подробного и точного определения заказчиком объекта закупки носит субъективный характер и зависит от профессионализма должностных лиц заказчика и их добросовестности, а наличие конкурентного рынка поставщиков является обязательным условием возможности проведения любых торгов, включая торги в форме электронного аукциона.

Важно подчеркнуть, что, в отличие от Закона № 94-ФЗ, в соответствии с Законом № 44-ФЗ заказчик наделен правом, а не обязанностью по проведению электронного аукциона, если соответствующие товары, работы или услуги не будут включены в аукционный перечень (ч. 3 ст. 59).

Все способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в Законе № 44-ФЗ разделены на конкурентные (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) и закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1, 2 ст. 24).

В силу ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором ЭП на сайте в сети «Интернет».

Приходится констатировать, что определение открытого аукциона в электронной форме таковым не является, поскольку не содержит указания на порядок определения победителя данной формы торгов, в отличие от определений аукциона и конкурса, закрепленных в Законе № 94-ФЗ.

Единственным признаком электронного аукциона, исходя из ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ, является то, что аукцион проводится оператором ЭП.

Введение «фигуры» оператора ЭП привело к отчуждению определенных функций государственного заказчика в пользу оператора ЭП при проведении электронных аукционов.

Так, процедура аккредитации участников электронного аукциона осуществляется оператором ЭП без проверки достоверности предоставленных лицами документов для получения аккредитации без участия заказчика (ч. 11 ст. 41.3 Закона № 94-ФЗ).

Меры ответственности за предоставление недостоверных сведений при проведении аккредитации в отношении участников электронных аукционов в законодательстве не установлены, несмотря на то что норма об ответственности в Законе № 94-ФЗ предусмотрена (ч. 11 ст. 41.3 Закона № 94-ФЗ). Следовательно, процедура аккредитации носит формальный характер и означает допуск к участию в электронных аукционах в сфере государственных закупок любых лиц, многие из которых действуют не всегда добросовестно.

Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ предусмотрена обязанность оператора ЭП по перечислению на счет заказчика денежных средств в размере обеспечения заявки участника, в отношении вторых частей трех заявок которого в течение одного квартала на одной электронной площадке были установлены факты несоответствия заявки требованиям документации об электронном аукционе (ч. 14 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ).

Таким образом, полномочия оператора ЭП по применению мер ответственности к участникам электронных аукционов в Законе № 94-ФЗ предусмотрены, но при проведении аккредитации такие полномочия у операторов ЭП отсутствуют, ответственность за допуск к участию в электронных аукционах недобросовестных лиц не несет ни оператор ЭП, ни недобросовестные участники электронных аукционов.

Отчуждение функций заказчика в пользу оператора ЭП проявляется и в том, что заявки на участие в электронном аукционе направляются участниками оператору ЭП, а не заказчику (ч. 9 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ). До завершения торга на электронной площадке в отношении заказчика обеспечивается анонимность сведений об участниках электронного аукциона, в то время как оператор ЭП обладает всей идентифицирующей участника электронного аукциона информацией с момента поступления оператору ЭП заявки (ч. 19 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ). Наконец, торг, заключающийся в подаче участниками электронного аукциона ценовых предложений, проходит на сайте оператора ЭП без участия заказчика (ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Действительно, заказчик при проведении электронного аукциона не принимает непосредственного участия в торге, поскольку торг происходит на электронной площадке. Однако ключевые полномочия, а следовательно, и возможность злоупотребления ими, были оставлены заказчику – рассмотрение первых и вторых частей заявок, определение победителя и заключение с ним государственного контракта.

Коррупционные риски, связанные с действиями заказчиков, таким образом, исключить не удалось, поскольку невозможно полностью отстранить заказчика от проведения торгов в сфере государственных закупок.

Напротив, введение нового субъекта отношений по размещению заказа в лице оператора ЭП способствовало увеличению рисков, связанных с коррупцией.

Например, оператор ЭП, получивший заявки от участников, может до начала проведения электронного аукциона передать заказчику или участнику электронного аукциона информацию о поступивших заявках, раскрыть содержание вторых частей заявок, идентифицирующих участников размещения заказа.

Анонимность сведений об участниках электронного аукциона не исключает возможности для сговора заказчика и участника размещения заказа.

Так, до проведения электронного аукциона заказчик может согласовать с участником размещения заказа параметры первой части заявки, в которой, согласно ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ, не должно быть информации, позволяющей заказчику определить конкретного участника: участник определяет с заказчиком определенные косвенные признаки (опечатка, лишние слова и т. п.), по которым заказчик идентифицирует участника и будет иметь возможность допустить только одного участника по первой части заявки и заключить с таким участником контракт по начальной цене.

Введение электронного аукциона в качестве основного способа размещения заказа способствовало появлению проблем, подтверждением чего является судебно-арбитражная практика.

Так, по одному из рассмотренных дел, арбитражный суд согласился с доводом аукционной комиссии о том, что невозможность открыть электронный документ, представленный участником размещения заказа, является основанием для признания документа отсутствующим, т. е. не представленным^314.

Достаточное количество дел рассматривается арбитражными судами и ФАС России в связи с нарушениями, выявляемыми в деятельности операторов ЭП.

Операторы ЭП нередко переносят сроки проведения электронных аукционов, мотивируя свои действия техническими сбоями в работе, что признается административной практикой ФАС России^315 и судебно-арбитражной практикой,316 нарушением положений Закона № 94-ФЗ в части необходимости обеспечения оператором ЭП непрерывности проведения электронных аукционов.

Арбитражным судам не удалось выработать единой позиции по вопросу о правомерности включения заказчиком в документацию, проект контракта и контракт условий привлечения участником соисполнителей к исполнению контракта. Одни суды допускают включение такого условия в контракт, мотивируя свою позицию ссылками как на положение ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ, так и на положения п. 1 ст. 706 ГК РФ, позволяющие заказчику включать такое условие в контракт^317.

Несколько иначе (в плане аргументации) подошел к решению рассматриваемого вопроса Президиум ВАС РФ, указав, что требование о выполнении работ без привлечения субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, в связи с чем включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит Закону № 94-ФЗ^318.

Позиция Президиума ВАС РФ не всегда находит поддержки у арбитражных судов. Рассматривая правомерность включения заказчиком в контракт условия о запрете привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, суд счел, что заказчик тем самым установил требования к участникам размещения заказа о наличии у них собственных производственных мощностей, оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, что является прямым нарушением части 2.1 ст. 34 Федерального закона № 94-ФЗ^319. Незаконным признается судами и требование заказчика к участникам размещения заказа о получении разрешения (согласования) на право привлечения субподрядчиков^320.

Другой актуальной проблемой является использование протокола разногласий при проведении торгов. ГК РФ предусматривает, что при заключении контракта сторона вправе направить другой стороне протокол разногласий и подписанный проект контракта (п. 2 ст. 528 ГК РФ).

Как Закон № 94-ФЗ, так и Закон № 44-ФЗ допускают наличие протокола разногласий только при проведении электронного аукциона, когда в протоколе разногласий участник аукциона обязан указать положения проекта контракта, не соответствующие извещению, документации, заявке о проведении электронного аукциона этого участника размещения заказа (ч. 4.1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). В отношении других способов размещения заказа Закон № 94-ФЗ и Закон № 44-ФЗ не содержат положений, позволяющих применить п. 2 ст. 528 ГК РФ. Отсюда возникают противоположные судебные решения.

Одни арбитражные суды исходят из того, что участник размещения заказа признается уклонившимся от подписания контракта и подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков вне зависимости от наличия или отсутствия вины в его действиях, если вместо подписанного проекта контракта, заключаемого по итогам проведения открытого конкурса, он направляет заказчику проект разногласий. Такой же позиции придерживается и административная практика ФАС России^321.

Другие суды, напротив, считают, что участник вправе направить протокол разногласий, устраняющий незаконно установленные заказчиком требования к участнику; это означает отсутствие вины в действиях такого участника и невозможность включения его в реестр недобросовестных поставщиков^322.

Именно с наличием либо отсутствием вины у участника размещения заказа, умысла в его действиях, суды часто связывают возможность или невозможность признания его уклонившимся от заключения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков. Такая позиция заслуживает поддержки и является примером реализации арбитражными судами принципа добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленного в п. 3 ст. 1 ГК РФ^323.

Вместе с тем, как показывает судебно-арбитражная практика, в протоколе разногласий иногда допускается изменение и цены контракта, и сроков поставки товаров, что, по нашему мнению, девальвирует смысл торгов, позволяя участнику размещения заказа произвольно менять условия контракта вне зависимости от поданной им ранее заявки и положений документации^324.

С учетом того, что электронный аукцион является основным способом размещения заказа, критерием определения победителя в котором является наименьшая цена, актуальной проблемой стало отсутствие в Законе № 94-ФЗ антидемпинговых механизмов.

Участник размещения заказа в процессе проведения электронного аукциона может предложить любую цену, меньшую, чем начальная (максимальная) цена, установленная заказчиком, а это, в свою очередь, означает, что участник, предложивший наименьшую цену, может отказаться от заключения контракта и передать право на заключение контракта участнику, занявшему второе место.

В соответствии с Законом № 44-ФЗ, если при проведении аукциона либо конкурса начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн руб. и участник закупки предложил цену контракта на 25 и более процентов ниже, чем начальная цена, то контракт заключается только в случае предоставления таким участником закупки заказчику обеспечения исполнения контракта, превышающего в 1,5 раза размер обеспечения, предусмотренного аукционной либо конкурсной документацией (ч. 1 ст. 37).

Если начальная (максимальная) цена составляет 15 млн руб. и менее, то Закон № 44-ФЗ предоставляет участнику закупки, предложившему цену контракта на 25 и более процентов ниже, выбор: либо участник предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в таком же повышенном размере, либо направляет заказчику документы, свидетельствующие о добросовестности такого участника в составе заявки на участие в конкурсе или вместе с подписанным проектом контракта по итогам электронного аукциона (ч. 2 ст. 37).

Подтверждением добросовестности участника закупки являются сведения о надлежащем исполнении трех контрактов в течение не менее года до даты подачи заявки или информация об исполнении четырех и более контрактов, 75 процентов которых должно быть исполнено без взыскания с участника неустойки (штрафов, пени), с учетом требования о том, что цена одного из контрактов должна составлять не менее 20 процентов цены, по которой участник закупки предлагает заключить контракт (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).

Представляется, что используемая законодателем формулировка «в течение не менее года до даты подачи заявки» позволяет утверждать, что участнику закупки следует представить комиссии по осуществлению закупок информацию о контрактах, исполненных за пределами годичного срока, отсчитывать который следует от дня, предшествующего дате подачи заявки. Иначе говоря, участник может предоставить сведения о контрактах, исполненных за любой период, но за рамками одного года до даты подачи заявки.

В данном вопросе более логичной выглядит позиция законодателя, отраженная в ч. 2.5 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которой учитывались контракты, исполненные за последние три года, предшествовавших дате окончания срока подачи заявок.

Анализ содержания ст. 37 Закона № 44-ФЗ делает закономерным вопрос, допускается ли при определении добросовестности участника закупки учет не только государственных контрактов, но и договоров, исполнение обязательств по которым осуществлялось в условиях частного, а не государственного рынка, т. е. без участия государства.

В этой связи следует отметить, что ссылка на реестр контрактов, содержащаяся в ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что применительно к оценке добросовестности участника закупки речь может идти только о государственных контрактах.

Показательно, что разработчики Закона № 44-ФЗ при определении антидемпинговых мер взяли за основу крайне низкий показатель начальной (максимальной) цены в 15 млн руб., а также отказались от использования критерия аналогичности по предмету выполненных ранее государственных контрактов для оценки добросовестности участника закупки, который, пусть и весьма ограниченно, но использовался при определении соответствия участника размещения заказа квалификационным требованиям в рамках Закона № 94-ФЗ (ч. 2.1, 2.3 ст. 11).

Это означает, что в подавляющем большинстве случаев, например размещения заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заказчик для борьбы с демпингом сможет использовать только механизм повышенного обеспечения исполнения контракта, но не требовать от участника закупки подтверждения своей добросовестности в рамках сведений о государственных контрактах, обязательства по которым были надлежащим образом исполнены.

Решение проблемах демпинга на торгах в Законе № 44-ФЗ нельзя признать оптимальным, поскольку отсутствие в антидемпинговом механизме критерия аналогичности по предмету выполненных ранее государственных контрактов вместе с отказом законодателя от установления среди единых квалификационных требований положения об опыте надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), существенно повысит риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам недобросовестными поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Такой вывод представляется справедливым даже с учетом возможности установления Правительством РФ дополнительного требования к участникам закупки в виде опыта работах, связанного с предметом контракта (п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Законодатель, как представляется, также не учел, что сроки заключения контракта и предоставления победителем вместе с контрактом документа об обеспечении исполнения контракта в повышенном размере не соответствуют срокам рассмотрения банками заявки участника закупки на выдачу банковской гарантии.

Так, победитель электронного аукциона, предложивший цену контракта на 25 и более процентов ниже, чем начальная (максимальная) цена контракта, сможет обратиться в банк с заявлением о выдаче банковской гарантии только со дня опубликования заказчиком на сайте оператора ЭП протокола подведения итогов электронного аукциона, в котором участник электронного аукциона будет указан в качестве победителя.

Далее, в течение пяти дней со дня размещения такого протокола заказчик обязан разместить в единой информационной системе проект контракта без подписи (ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ), а победитель электронного аукциона обязан в течение пяти дней со дня размещения проекта контракта заказчиком разместить в единой информационной системе подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (ч. 3 ст. 70).

Таким образом, максимальный срок для получения победителем электронного аукциона банковской гарантии в повышенном размере по сравнению с требованиями документации электронного аукциона составляет десять дней. Между тем средний срок рассмотрения банками заявлений о выдаче банковской гарантии составляет не менее трех недель.

Следовательно, если по независящим от победителя электронного аукциона обстоятельствам указанное лицо не сможет предоставить заказчику документ об обеспечении исполнения контракта в повышенном размере, то такое лицо будет признано уклонившимся от заключения контракта (ч. 12 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).

В этой связи необходимо установить на уровне закона, а не банковских правил срок рассмотрения банками заявления лица, участвующего в размещении заказа, о выдаче банковской гарантии, который не должен превышать срока предоставления победителем электронного аукциона заказчику документа об обеспечении исполнения контракта.

Порядок проведения электронного аукциона свидетельствует о том, что возможности для заказчика уменьшить риски неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту победителем электронного аукциона являются минимальными.

Так, в первой части заявки участник электронного аукциона должен выразить свое согласие с требованиями, установленными заказчиком в документации об электронном аукционе (ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ). Соответствие первой части заявки требованиям документации об электронном аукционе является основанием для допуска заказчиком лица до участия в торге на сайте оператора ЭП (ч. 3 ст. 41.9).

Следовательно, к участию в торге на сайте оператора ЭП заказчиком допускаются лица, в отношении которых заказчик не обладает идентифицирующей таких лиц информацией и не осуществляет проверку соответствия участника закупки квалификационным требованиям. В этой связи стоит подчеркнуть, что процедура аккредитации при организации оператором ЭП электронных аукционов также проводится без проверки соответствия участника закупки квалификационным требованиям.

По итогам проведения торга оператор ЭП направляет заказчику вторые части заявок участников электронного аукциона, минимальные предложения которых по цене контракта ранжированы оператором ЭП по мере убывания (ч. 19 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Только в отношении содержания второй части заявки законодатель возлагает обязанность на участника электронного аукциона раскрыть свое фирменное наименование и другие идентифицирующие участника электронного аукциона сведения, а также обязанность по предоставлению заказчику копий документов, подтверждающих соответствие участника требованиям, установленным заказчиком в документации об электронном аукционе в соответствии со ст. 11 Закона № 94-ФЗ (ч. 6 ст. 41. 8).

Таким образом, электронный аукцион, единственным критерием определения победителя в котором является наименьшая цена, не только не учитывает специфики закупаемой продукции, но и полностью исключает право заказчика на проверку соответствия участника закупки квалификационным требованиям.

В рамках Закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона заказчик обязан предъявлять единые и дополнительные квалификационные требования к участникам электронного аукциона (ч. 1 ст. 59).

В случае установления Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупки обязанность подтверждения соответствия указанным требованиям, в отличие от единых требований, возлагается на участника закупки (ч. 8 ст. 31): участник обязан представить заказчику копии документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям в рамках второй части заявки (п. 2 ч. 5 ст. 66).

В рамках Закона № 44-ФЗ общий срок рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок участников электронного аукциона по сравнению с Законом № 94-ФЗ сокращен в два раза – с шести календарных дней до трех рабочих дней (ч. 5 ст. 69). Следовательно, при наличии у аукционной комиссии сомнений в достоверности представленных участниками документов комиссия не будет иметь возможности проверить достоверность документов участника электронного аукциона на предмет их соответствия дополнительным требованиям.

В научной юридической литературе представлены разные, иногда противоположные точки зрения по вопросу об эффективности электронных аукционов.

Одним из критиков модели электронного аукциона является В. И. Смирнов, полагающий, что гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ «допускает на электронный аукцион всех желающих, что особенно привлекательно для неквалифицированных участников»325, а из всех проблем, имеющих место при проведении торгов, электронные аукционы снимают только одну – физическое присутствие участника на территории заказчика при проведении торгов^326.

Противоположной позиции придерживается С. А. Бордунова, считающая, что «во многих странах система электронных торгов доказала свою эффективность, благодаря чему расход бюджетных средств на госзакупки в Бразилии сократился на 20 процентов, в Италии – на 30 процентов, а в Колумбии – на 47 процентов»327. Положительно оценивает электронную торговлю и в частности электронные аукционах, В. А. Щербаков^328.

Как представляется, выводы об эффективности электронных аукционов С. А. Бордуновой и В. А. Щербакова не подтверждаются зарубежным опытом организации размещения государственного заказа, не учитывают многочисленных проблем, возникающих в судебно-арбитражной практике в связи с проведением электронных аукционов и не соответствуют официальным данным государственной статистики.

Заслуживает поддержки точка зрения К. В. Кичика о том, что аукцион, в том числе электронный аукцион, не нашел широкого применения за рубежом^329.

О неэффективности электронного аукциона свидетельствуют и официальные данные Росстата. Так, по данным статистического ведомства за 2011 г. (январь – сентябрь) из 259 170 проведенных электронных аукционов 122 532 аукциона было признано несостоявшимися, было заключено 233 999 государственных контрактов. На электронных торговых площадках Татарстана и Москвы в 2010 г. 68 процентов контрактов было заключено по результатам несостоявшихся аукционов, т. е. по начальной цене и только 32 процента – по состоявшимся. На площадке Сбербанка результаты лучше: 38 процентов контрактов заключено в результате состоявшихся аукционов^330.

Таким образом, большая часть контрактов заключается по несостоявшимся конкурентным процедурам и фактически начальным условиям, т. е. без эффекта конкуренции, без эффекта торга.

Вместе с тем нельзя не отметить, что электронный аукцион имеет ряд положительных свойств, которые заключаются в экономии времени и издержек, уменьшении возможностей для субъективной оценки заказчиком заявок участников, устранению многочисленных злоупотреблений со стороны заказчиков при проведении аукционов, в основе которых лежал бумажный документооборот, формальное соблюдение правил которого позволяло заказчику не допускать до участия в аукционе лиц, в участии которых заказчик не был заинтересован.

Как представляется, в рамках совершенствования порядка проведения открытых аукционов в электронной форме необходимо:

1) заменить операторов электронных площадок на единого оператора электронной площадки в лице государственного унитарного предприятия; 2) ввести депонирование денежных средств участников электронных аукционов на счете, открытом в Федеральном казначействе; 3) в случаях уклонения участника электронного аукциона от заключения государственного контракта и признания его победителем, предусмотреть механизм безакцептного списания денежных средств со счета, открытого участнику электронного аукциона в Федеральном казначействе в размере обеспечения заявки; 4) установить ответственность оператора электронной площадки в виде штрафов, размер которых следует определять в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене государственного контракта.

Полагаем, что законодателю в рамках Закона № 44-ФЗ следует определиться и предусмотреть механизм использования протокола разногласий для всех способов размещения заказа или отказаться от данного механизма, оставив его только при размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как представляется, заказчик не должен иметь возможность ограничивать право участника привлекать к исполнению обязательств по контракту субподрядчиков, поскольку специфика определенных работ, прежде всего работ по строительству, не позволяет, как правило, выполнять соответствующие работы исключительно иждивением одного подрядчика. Вместе с тем заказчик должен иметь право требовать от участника торгов предоставления в составе заявки перечня субподрядных организаций с возможностью определения объема работ, услуг или количества товаров, которые должен соответственно выполнить или поставить лично участник, с которым заключается государственный контракт.

Сформулированное предложение позволит исключить случаи, когда работы передаются победителем, с которым заключен контракт, субподрядным организациям, не имеющим надлежащей квалификации, из-за чего работах не выполняются или выполняются с крайне низким качеством и со срывом сроков завершения работ.

Другим способом размещения государственного заказа в России является конкурс, позволяющий, в отличие от аукциона, определять победителя не только по единственному критерию наименьшей цены.

Согласно ч. 1 ст. 20 Закона № 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый номер.

Следовательно, одним из принципиальных различий между электронным аукционом и конкурсом является критерий определения победителя: при проведении электронного аукциона – наименьшая цена, в рамках конкурса – цена и другие критерии оценки заявок (качество, срок гарантии качества, потребительские свойства и т. п.).

Главным недостатком законодательного регулирования порядка проведения конкурса, отраженного в Законе № 94-ФЗ, является чрезмерная детализация действий как заказчика, так и участника, искусственная усложненность процедуры конкурса и наличие большого количества формальных требований.

Так, из нормах ч. 3.3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ следует, что отсутствие, например прошивки в заявке, может рассматриваться как основание для отказа заказчика участнику в допуске к участию в конкурсе, а отсутствие нумерации – нет. Как представляется, норма ч. 3.3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ используется заказчиками как повод для отстранения от участия в конкурсе лиц, в участии которых в конкурсе заказчик не заинтересован.

Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о многочисленных случаях, когда заказчики отказывают лицам в участии в конкурсе по формальным причинам, ссылаясь на ч. 3.3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ.

По одному из рассмотренных дел арбитражным судом кассационной инстанции было установлено, что заказчик неправомерно отказал лицу в допуске к участию в конкурсе только на том основании, что печать юридического лица и росчерк подписи директора общества расположены на незначительном удалении от удостоверительной надписи на заявке на участие в конкурсе^331.

В другом деле было установлено, что заказчик отказал лицу в допуске к участию в конкурсе, мотивировав отказ повреждением прошивки тома заявки, что также было признано арбитражным судом кассационной инстанции не соответствующим положениям Закона № 94-ФЗ^332.

Отсутствие печати участника на каждой странице заявки не было признано арбитражным судом кассационной инстанции достаточным основанием для отказа заказчиком в допуске участника, поскольку суд счел, что участник оформил заявку на участие в конкурсе, скрепив печатью заявку на месте прошивки в конце заявки, в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ^333.

По другому делу арбитражный суд кассационной инстанции не согласился с доводами арбитражного суда первой инстанции о том, что решение об отказе в допуске к участию в конкурсе на основе отсутствия нумерации и описи в составе заявки при отсутствии других нарушений в оформлении заявки носит формальный характер, и отменил решение нижестоящего арбитражного суда как незаконное, посчитав такие нарушения существенными^334.

Противоположное такой позиции решение вынес другой арбитражный суд кассационной инстанции, посчитавший незаконными и необоснованными доводы ФАС России о том, что отсутствие описи входящих документов в составе каждого из девяти томов заявки является нарушением требований Закона № 94-ФЗ, поскольку «формальное несоответствие заявки требованиям конкурсной документации не может являться основанием для отказа в допуске к участию в торгах, если допущенные ошибки носят исключительно технический характер»335.

Толкование ч. 1, 2 ст. 25 Закона № 94-ФЗ позволяет прийти к выводу о том, что заказчик обязан определить форму заявки на участие в конкурсе в конкурсной документации.

Однако такой вывод далеко не всегда находит свое подтверждение в решениях арбитражных судов, часто трактующих положения ч. 1, 2 ст. 25 Закона № 94-ФЗ, как запрещающие заказчику ограничивать возможность выбора участником формах заявки установлением требования о форме заявки в составе конкурсной документации^336.

Не отличается единообразием судебно-арбитражная практика и в отношении вопроса о декларировании соответствия участником требованиям, предусмотренным п. 2–4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Анализ п. 10 ч. 4 ст. 22, ч. 3.2 ст. 25 Закона № 94-ФЗ позволяет утверждать, что заказчик обязан предусмотреть в конкурсной документации требования к участникам, установленные в ст. 11 Закона № 94-ФЗ, а участник обязан в составе заявки предъявить в произвольной форме декларацию соответствия установленным требованиям, указанным в п. 2–4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Другая точка зрения изложена в Определении ВАС РФ от 12 апреля 2012 г. № ВАС 4253/12. Суд пришел к выводу о том, что «соответствие участника конкурса требованиям, предусмотренным п. 2–4 ч. 1 ст. 11 данного Закона, декларируется в силу закона, обязанность прописывать такое условие в конкурсной документации на организаторов торгов не возложена»337.

Встречаются решения арбитражных судов, в которых подтверждается законность установления заказчиком в конкурсной документации обязанности предоставления участником документов, подтверждающих соответствие участника требованиям п. 2–4 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ, в то время как Закон № 94-ФЗ содержит только механизм декларирования^338.

Искусственное усложнение порядка проведения конкурса в рамках Закона № 94-ФЗ проявляется и в том, что на конкурсную комиссию законодателем возложена обязанность по составлению в рамках одного конкурса трех протоколов – протокола вскрытия конвертов с заявками (ч. 8 ст. 26), протокола рассмотрения заявок (ч. 2 ст. 27) и протокола оценки и сопоставления заявок (ч. 10 ст. 28).

Очевидно, что необходимость в составлении конкурсной комиссией такого количества документов помимо иных функций, которые комиссия обязана осуществлять, отсутствует. Именно по этой причине, как представляется, законодатель предусмотрел в Законе № 44-ФЗ при проведении открытого конкурса только два протокола – протокол вскрытия конвертов с заявками и протокол рассмотрения и оценки заявок (ч. 7 ст. 52, ч. 4 ст. 53).

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в протоколе рассмотрения заявок комиссия решает вопрос о допуске участника размещения заказа или об отказе в допуске к участию в конкурсе, а оценка и сопоставление осуществляются комиссией только в отношении заявок лиц, допущенных до участия в конкурсе.

Напротив, в Законе № 44-ФЗ законодатель предусмотрел, что вопрос о соответствии заявки требованиям конкурсной документации и оценке заявок решается конкурсной комиссией в рамках одного документа – протокола рассмотрения и оценки заявок.

Содержащийся в законодательстве РФ о размещении заказов порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе представляется непоследовательным.

Так, помимо конкурсной документации при оценке и сопоставлении заявок государственный заказчик должен руководствоваться дублирующими друг друга правилами, закрепленными в ст. 28 Закона № 94-ФЗ и в постановлении Правительства от 10 сентября 2009 г. № 722 «Об утверждении правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков»339 (далее – Правила оценки).

Законодателю не удалось закрепить общие правила оценки в Законе № 94-ФЗ, оставив детали порядка проведения оценки заявок на участие в конкурсе в рамках подзаконного нормативного правового акта.

Например, значимость критериев «функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара», а также «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» не может по общему правилу превышать 20 процентов (ч. 6 ст. 28 Закона № 94-ФЗ), а из содержания Правил оценки следует, что значимость приведенных критериев не может быть больше 20 процентов не только в их совокупности, но и в отдельности (п. 10 Правил оценки).

В этой связи из содержания ч. 4 ст. 28 Закона № 94-ФЗ остается неясным, какое предельное значение может иметь критерий цены: только из содержания Правил оценки можно узнать, что государственный заказчик обязан использовать не менее двух критериев, одним из которых должна быть обязательно цена, значимость которой не может быть менее 35 процентов (п. 6 Правил оценки). Почему в первом случае законодатель счел нужным закрепить соответствующие положения в законе, а во втором случае – в подзаконном акте – трудно поддается объяснению. Отметим также, что приоритет критерия цены при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе существенно сокращает возможности для государственного заказчика оценить заявки на участие по другим критериям.

Дублируется в Законе № 94-ФЗ и в Правилах оценки критерии оценки заявок, сформулированные крайне неудачно. По непонятным причинам заказчик может предъявлять участнику квалификационные требования – наличие опыта выполнения работ, оказания услуг, производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов – только при размещении заказа на выполнение работ или оказание услуг, но не в случае, когда речь идет о поставках товаров (ч. 4.1 ст. 28 Закона № 94-ФЗ).

Поскольку перечень квалификационных требований не является закрытым, а сами квалификационные требования в Законе № 94-ФЗ не детализированы, это создает идеальные условия для произвольного установления заказчиком квалификационных требований к участникам конкурса, поскольку каждый заказчик трактует понятия трудовых, финансовых ресурсов, производственных мощностей, наличия опыта, технологического оборудования исходя из своих собственных представлений.

Подчеркнем, что жалоба участника на действия конкурсной комиссии в части оценки и сопоставления заявок по критериям «функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара», а также «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» не подлежит рассмотрению, поскольку указанные критерии носят субъективный характер (ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ).

Несмотря на указанный существенный недостаток Закона № 94-ФЗ, в Законе № 44-ФЗ критерий оценки заявки по квалификации участников закупки также не детализирован (п. 4 ч. 1 ст. 32), в то время как в отношении дополнительных квалификационных требований в Законе № 44-ФЗ прямо предусмотрено определение Правительством РФ перечня документов, подтверждающих соответствие участника закупки указанным требованиям (ч. 3 ст. 31).

Новыми способами размещения заказа в Законе № 44-ФЗ являются конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс.

К участникам конкурса с ограниченным участием заказчиком одновременно предъявляются единые и дополнительные квалификационные требования, победитель определяется среди участников, прошедших предквалификационный отбор (ч. 1 ст. 56 Закона № 44-ФЗ).

Отметим, что проведение указанной процедуры будет возможным только при наличии установленных Правительством РФ дополнительных требований к участникам закупки, которые в настоящее время не определены.

Обращает на себя внимание тот факт, что в Законе № 44-ФЗ предусмотрено право, а не обязанность Правительства РФ по установлению дополнительных требований к участникам конкурсов с ограниченным участием (ч. 2 ст. 31). Следовательно, законодатель ставит возможность проведения конкурса с ограниченным участием в прямую зависимость от реализации Правительством РФ права по установлению дополнительных требований, что представляет собой пример коллизии между нормами Закона № 44-ФЗ.

Критерием возможности проведения конкурса с ограниченным участием является техническая, технологическая сложность товаров, инновационный, высокотехнологичный или специализированный характер товаров, оказания услуг, выполнения работ, которые могут быть поставлены, оказаны или выполнены только лицами, обладающими надлежащей квалификацией (ч. 2 ст. 56).

Перечень отнесения товаров, работ, услуг к указанным критериям будет определен Правительством РФ (ч. 2 ст. 56).

Иначе сформулированы критерии допустимости проведения конкурса с ограниченным участием в Типовом законе ЮНСИ-ТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г., в соответствии с которым заказчик вправе использовать указанный способ, если:

1) объект закупок имеется у ограниченного числа лиц по причине его высокой сложности или специализированного характера;

2) когда время и расходы, необходимые для рассмотрения большого количества заявок будут несоизмеримы со стоимостью объекта закупок (п. «a», «b» ч. 1 ст. 29).

Полагаем, что критерий соотношения издержек заказчика при проведении торгов и стоимости объекта закупки не может быть положен в основу проведения конкурса с ограниченным участием, поскольку носит субъективный характер, не позволяющий установить какие-либо объективные признаки для определения наличия или отсутствия такого условия.

В отличие от конкурса с ограниченным участием, двухэтапный конкурс позволяет заказчику предъявлять участнику закупки единые требования или единые и дополнительные требования (ч. 1 ст. 57 Закона № 44-ФЗ).

Законодатель определил два признака, при наличии которых заказчик вправе провести двухэтапный конкурс: 1) невозможность из – начально точно определить объект закупки; 2) необходимость заключения контракта на выполнение научных исследований, проектных работ, поставку инновационной и высокотехнологичной продукции и в ряде иных случаев (ч. 2 ст. 57).

На первом этапе двухэтапного конкурса участники закупки направляют заказчику заявки без указания цены контракта, комиссия проводит обсуждение полученных предложений с участниками закупки (ч. 5 ст. 57). На втором этапе конкурса участники первого этапа подают окончательные заявки с предлагаемой ценой контракта с учетом уточненных конкурсной комиссией условий закупки после первого этапа (ч. 12 ст. 57).

В случае установления заказчиком дополнительных требований к участникам закупки конкурсной комиссией на первом этапе проводится предквалификационный отбор по правилам, предусмотренным для проведения конкурса с ограниченным участием (ч. 3 ст. 57).

Таким образом, первый этап двухэтапного конкурса, срок проведения которого не может превышать 20 календарных дней с даты вскрытия конвертов с заявками (ч. 6 ст. 57), может включать в себя не только рассмотрение и обсуждение комиссией предложений участников, но и проведение предквалификационного отбора. Полагаем, что указанный срок не соответствует срокам проведения предквалификационного отбора.

Так, предквалификационный отбор должен быть завершен комиссией не позднее 10 рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками (ч. 7 ст. 56); в течение трех рабочих дней комиссией должен быть опубликован в единой информационной системе протокол предквалификационного отбора (ч. 8 ст. 56); результаты предквалификационного отбора могут быть обжалованы участником закупки в течение 10 дней с даты опубликования указанного протокола в контрольный орган в сфере закупок (ч. 8 ст. 56). Необходимо также добавить, что срок рассмотрения жалобы составляет пять рабочих дней с даты поступления жалобы (ч. 3 ст. 106), а контрольный орган наделен правом приостановить закупку на срок рассмотрения жалобы (ч. 7 ст. 106).

Следовательно, максимальный срок проведения предквалификационного отбора составляет 13 рабочих дней без учета выходных, праздничных дней, поскольку речь не идет о календарных днях.

Можно утверждать, что в течение 20 календарных дней конкурсная комиссия сможет провести только предквалификационный отбор. Очевидно, что предусмотренный законодателем срок для проведения первого этапа двухэтапного конкурса не будет соблюдаться в случае приостановления осуществления закупки контрольным органом по жалобе участника закупки.

Не решен законодателем и вопрос о допустимости проведения конкурсной комиссией переговоров с участниками закупки, прошедшими предквалификационный отбор при наличии жалоб, поступивших в контрольный орган в сфере закупок от лиц, не прошедших такого отбора.

Анализ положений ст. 57 Закона № 44-ФЗ позволяет прийти к выводу о том, что конкурсная комиссия проводит обсуждение поступивших предложений от участников, подавших первоначальные заявки (ч. 5 ст. 57).

Однако обязанность заказчика по проведению предквалификационного отбора при установлении к участникам закупки дополнительных требований означает, что такое обсуждение должно проводиться только с участниками, прошедшими отбор, и соответственно норма ч. 5 ст. 57 Закона № 44-ФЗ должна содержать указание на такую возможность. В противном случае неясно, обязана ли комиссия провести обсуждение, а только затем отбор, либо наоборот.

По мнению Г. А. Сухадольского, двухэтапный конкурс является «оптимальным способом закупки интеллектуальных услуг, услуг по проектированию различных объектов, особенно когда отсутствует сложившийся рынок продукции, имеются трудности в определении предмета закупки и его технических характеристик»340.

Другого мнения придерживается С. В. Савина, полагающая, что двухэтапный конкурс направлен на ограничение количества участников, поскольку на втором этапе конкурса принимают участие только лица, принявшие участие в проведении его первого этапа^341.

Полагаем, что порядок проведения двухэтапного конкурса не соответствует в части сроков порядку проведения предквалифика-ционного отбора при проведении конкурса с ограниченным участием.

Обращает на себя внимание и тот факт, что порядок проведения переговоров на первом этапе двухэтапного конкурса регламентирован крайне схематично и не предусматривает права участника первого этапа конкурса на обжалование результатов первого этапа конкурса, содержащихся в протоколе первого этапа, в случае искажения конкурсной комиссией предложений участников конкурса в отношении объекта закупки с целью недобросовестного изменения условий закупки на втором этапе конкурса.

В отличие от срока проведения первого этапа двухэтапного конкурса, в отношении второго этапа в Законе № 44-ФЗ не установлен срок, в течение которого комиссия предлагает участникам первого этапа конкурса представить свои окончательные предложения, а также не определена форма, в которой комиссия обязана сделать указанное предложение. Не предусмотрена в Законе № 44-ФЗ и форма отказа участника первого этапа от участия во втором этапе конкурса.

Рассмотрим теперь особенности проведения электронных аукционов, конкурсных торгов и переговоров в рамках федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков.

Одним из существенных отличий Свода федерального регулирования США от российского законодательства о государственном заказе является то, что государственный заказчик в США имеет право выбора способа размещения государственного заказа не только в отношении способов, предусмотренных федеральным законодательством США, но и в отношении не предусмотренных законом, но и не запрещенных способов.

Подтверждением справедливости сделанного вывода может служить § 1.102-4 Правил, в соответствии с которым если в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков не установлено или не запрещено использование заказчиком того или иного способа размещения заказа, то заказчик не ограничен в выборе способов размещения заказа^342.

Обратный (реверсивный) электронный аукцион в Своде федерального регулирования США получил распространение начиная с 1997 г., когда из Титула 48 Свода федерального регулирования США был исключен запрет на использование аукционов.

Несмотря на отсутствие в Правилах норм, регулирующих отношения по проведению обратных электронных аукционов, государственные заказчики вправе проводить обратные электронные аукционах.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что обратные электронные аукционах в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков не рассматриваются как самостоятельный способ приобретения, а являются только частью процесса приобретения^343, поскольку обратные электронные аукционы проводятся для определения победителя по итогам проведения переговоров (самостоятельный способ размещения государственного заказа), упрощенных способов размещения государственного заказа и при закупке коммерческой продукции, под которой понимается любая продукция, находящаяся в свободном обращении и широко используемая на рынках для целей, не связанных с целями правительства США (§ 2.101)344.

Отметим, что, в отличие от России, в США не существует закрытого перечня продукции, которую можно закупать только путем проведения обратного электронного аукциона.

Понятие коммерческой продукции в рамках Правил сформулировано, как видно, наиболее общим образом, поэтому на практике заказчики в США закупают путем проведения обратных электронных аукционов не только простые товары, сопоставимые только по цене, но и более сложную продукцию.

Так, например, Управление по охране окружающей среды США в 2007 г. закупило путем проведения обратного электронного аукциона лабораторное оборудование и комплектующие к нему изделия, в отношении которых изначально ошибочно предполагалось, что данная продукция доступна только у ограниченного круга поставщиков^345.

В США нашли свое применение два вида обратного электронного аукциона. Первая модель проведения обратного электронного аукциона заключается в том, что обратный электронный аукцион проводится независимым от заказчика провайдером (физическим либо юридическим лицом), в обязанности которого входят разработка технических условий проведения обратного электронного аукциона, аккредитация участников размещения заказа, проверка способности лиц использовать программное обеспечение и проведение обратного электронного аукциона.

Вторая модель заключается в том, что заказчик вправе провести обратный электронный аукцион с использованием сервера независимого провайдера, но на своей компьютерной технике. В таком случае провайдер обеспечивает описание используемого программного обеспечения, организует службу поддержки и обучение с использованием сети Интернет, а на заказчика возлагаются все функции, которые осуществляет провайдер при использовании первой модели обратного электронного аукциона.

Отбор независимого провайдера проводится заказчиком путем составления описания требуемых услуг с критериями оценки заявок участников, устных или письменных опросов участников по вопросам, связанным с требуемыми услугами, оценки поступивших предложений от участников и уведомления победителя и иных лиц о результатах отбора^346.

К правилам проведения обратного электронного аукциона обоих видов в отношении заказчика относятся: 1) участие в формате реального времени; 2) право приглашать к участию конкретных лиц; 3) право исключить идентифицирующую участников информацию таким образом, что только заказчик будет иметь такие сведения (анонимность участников); 4) право доступа к информации об участнике; 5) возможность связаться с участниками при технических сбоях; 6) сравнение заявок и определение победителя^347.

В отношении участников наиболее важными условиями являются сохранение анонимности, обновление статуса заявки в режиме реального времени и установление средствами программного обеспечения ценового порога, ниже которого участник не вправе подавать заявку^348.

Контрактные офицеры М. Е. Шалев и С. Асбджоренсен относят к преимуществам обратных электронных аукционов экономию бюджетных средств (от 5 процентов до 30 процентов по сравнению с другими способами размещения заказа), возможность получить лучший результат за короткое время и уменьшение непосредственных контактов между заказчиком и участником, обеспечивающее прозрачность процедуры^349.

Главным недостатком обратных электронных аукционов американские контрактные офицеры считают использование критерия наименьшей предложенной цены как критерия отбора победителя, что не позволяет учитывать качество, опыт выполнения контрактов, вследствие чего многие лица отказываются от участия в обратных электронных аукционах^350.

Таким образом, в отличие от российской модели электронного аукциона, в США независимо от вида обратного электронного аукциона заказчик всегда имеет возможность контролировать порядок проведения обратного электронного аукциона. Заказчик также вправе получить информацию об участниках, плата с лиц за участие в обратном электронном аукционе не взимается, поскольку услуги независимого провайдера оплачиваются заказчиком в рамках заключенного контракта по итогам отбора независимого провайдера.

Существенными отличиями между российским законодательством о государственном заказе и федеральным законодательством США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков являются право выбора заказчиком вида обратного электронного аукциона и соответственно возможность проведения обратного электронного аукциона самостоятельно либо передача этой функции независимому провайдеру, а также ограниченный характер применения обратных электронных аукционов.

Отсутствие в федеральных Правилах США норм о порядке проведения обратных электронных аукционов свидетельствует о том, что, с одной стороны, американский законодатель отдает приоритет конкурсным торгам и двухступенчатым конкурсным торгам, а с другой – сохраняет за каждым федеральным заказчиком свободу выбора способа размещения заказа с обязательным соблюдением Правил, включая обратные электронные аукционы.

Конкурсные торги и двухступенчатые конкурсные торги, регулированию которых посвящена часть 14 Титула 48 Свода федерального регулирования США, являются основными способами размещения государственного заказа в США.

Конкурсные торги состоят из подготовки, публикации извещения о торгах, приема, оценки заявок и заключения государственного контракта (§ 14. 101)351. Как видно, основные этапах проведения конкурсных торгов совпадают с порядком проведения конкурсов в России.

В целях упрощения процесса подготовки извещения о торгах и контракта контрактным офицерам предписывается обязательное использование универсальной типовой формы контракта, состоящей из четырех разделов.

Исключения составляют случаи, когда требуется выполнение строительных работ, капитального ремонта судов, поставки продовольствия, когда в отношении определенных товаров или услуг в силу прямого указания закона требуется подготовка специальных форм контрактов, предусмотренных законодательством (§ 14. 201)352.

Первый раздел универсальной типовой формы контракта содержит информацию, которую контрактному офицеру требуется включить в извещение, краткое описание товаров или услуг, дополнительные к краткому описанию спецификации, условия об упаковке и маркировке, правила проверки, приемки, контроля качества и надежности, описание требований к времени, месту и способу поставки или исполнения, а также специальные требования к государственному контракту (§ 14. 201-1)353.

Во втором разделе излагаются условия контракта, если данные условия не требуется включить в другой раздел. Третий раздел должен содержать документах, образцы, необходимые при проведении закупки. В последнем, четвертом разделе содержатся правила оценки заявок участников с точки зрения неценовых факторов, положения, в силу которых участники должных представить сертификатах, образцы и иные документах (§ 14. 201-1)354.

Рассмотрим в качестве примера содержание первого раздела универсальной типовой формы контракта, а именно извещения.

Извещение должно содержать правила: 1) внесения изменений в извещение и уведомления об этом участников; 2) требующие достоверности данных, указанных участником в заявке и указание на ответственность за предоставление ложных сведений^355; 3) оформления заявок; 4) разъяснения условий торгов; 5) изменения заявки, ее позднего предоставления, а также отказа участника от заявки; 6) определения победителя; 7) указывающие на место исполнения контракта, если участник намерен использовать для исполнения контракта объекты, находящиеся по другому адресу, чем адрес участника, указанный в заявке; 8) устанавливающие срок принятия заявок, включая, если это требуется, по мнению контрактного офицера, минимальный срок принятия заявок; 9) подачи и рассмотрения образцов продукции в составе заявки; 10) предоставления и содержания инструкций о предлагаемых товарах или услугах (§ 14. 201-6)356.

Обращает на себя внимание тот факт, что все содержание извещения уже сформулировано американским законодателем в виде типовых форм, и контрактному офицеру нужно лишь использовать формы для включения их в извещение, что позволяет избежать ненужных временных затрат и возможных ошибок.

Например, если речь идет о порядке изменения извещения о проведении торгов и уведомления об этом участников, то типовая форма выглядит следующим образом:

«Изменение извещения о проведении торгов.

(a) Если в извещение внесены изменения, все условия, которые не были изменены, остаются неизменными.

(b) Участники должны подтвердить получение любых изменений в извещении путем (1) подписания и возвращения измененного извещения, (2) подтверждения номера и даты изменения в отведенном для этой цели месте в форме получения заявок, (3) письма или телеграммы, (4) факсимиле, если в извещении допускается предоставление факсимильных заявок. Правительство обязано получить подтверждение от участника в месте и в то время, которое предусмотрено для получения заявок» (§ 52. 214-3)357.

К неценовым факторам, которые могут быть использованы в качестве критериев оценки заявок участников, относятся: 1) возможные расходы и задержки, вызванные трудностями в транспортировке, проведением проверки, а также местонахождением товаров; 2) изменения, которые требует внести в извещение о проведении торгов участник, если такие действия участника не влекут отказа в рассмотрении его заявки; 3) федеральные, региональные и местные налоги; 4) место производства товаров; 5) преимущества и недостатки для правительства, которые могут быть вызваны одновременным заключением нескольких государственных контрактов по итогам размещения государственного заказа (§ 14. 201-8)358.

Не обошел вниманием американский законодатель и вопрос о времени подачи заявок. Срок для подачи заявок, по общему правилу, не может быть менее 30 календарных дней и определяется контрактным офицером исходя из учета сложности требований, степени срочности, предполагаемого объема работ для передачи на субконтракт, географического местонахождения участников и достаточности времени, как для передачи извещения, так и для направления заявки (§ 14. 202-1)359.

Правила предписывают, что полученные заявки до срока их вскрытия должны быть защищены и храниться в безопасном месте (§ 14. 401)360. Специальный контрактный офицер, уполномоченный на вскрытие заявок, при наступлении времени вскрытия информирует об этом присутствующих, лично и публично открывает все заявки, полученные до истечения срока предоставления заявок, если это возможно, зачитывает содержание заявки присутствующим лицам и документирует заявки (§ 14. 402-1)361.

После вскрытия заявок контрактный офицер проверяет их содержание на предмет выявления ошибок. При обнаружении в заявке очевидных ошибок контрактный офицер требует от участника проверки его заявки (§ 14. 402-1)362.

Согласно Правилам, к очевидным ошибкам относятся явная неправильная расстановка запятых, отделяющих целое число от дроби, неверное определение размера скидки (например, 1 процент за 10 дней, 20 процентов за 20 дней, 5 процентов за 30 дней) и т. п. (§ 14. 4 07-2)363.

Исправление ошибок в заявке проводится путем прикрепления к оригиналу заявки подтверждения от участника и копии подтверждения к копии заявки (§ 14. 407-2)364.

Выявление ошибок в заявке после заключения контракта может повлечь для участника серьезные юридические последствия. Устранение ошибок в данном случае может быть сделано путем изменения условий контракта, если это соответствует интересам правительства и не меняет основных требований, изложенных в спецификациях (§ 14. 407-4)365.

Контрактный офицер вправе принять решение о расторжении контракта или его изменении путем удаления из контракта положений с ошибками или увеличения цены, если исправленная цена не превышает цены, указанной в заявке, следующей после предложения победителя (§ 14. 407-4)366.

При этом для принятия таких решений контрактный офицер должен иметь доказательства, что ошибка была допущена как участником, так и контрактным офицером или иметь подтверждение, что ошибка была допущена только участником, заранее предупредившим контрактного офицера о возможных ошибках (§ 14. 407-4)367.

Закон № 94-ФЗ, а также Закон № 44-ФЗ не предусматривают возможности для участника размещения заказа исправить ошибки в заявке после вскрытия конвертов с заявками, что, в свою очередь, дает заказчику возможность на основании обнаруженной в заявке ошибки отказать участнику в допуске к участию в конкурсе.

Общим, как для федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков, так и для российского законодательства о государственном заказе, является положение о том, что участник, подавший заявку, вправе внести в нее изменения или отказаться от нее до наступления срока вскрытия заявок. Любые изменения или отмена заявки признаются недействительными, если получены государственным заказчиком после истечения срока приема заявок.

Отличие же заключается в том, что Титул 48 Свода федерального регулирования США допускает возможность внесения участником изменений в заявку после истечения установленного для этого срока, если данные изменения способствуют улучшению изложенных в заявке предложений для правительства: скорректированная таким образом заявка подлежит рассмотрению в любое время и может быть принята (§ 14. 304)368.

Отдельно необходимо остановиться на случаях отклонения заявок. Заявка отклоняется, если не соответствует основным требованиям извещения, свидетельствует о невозможности участника выполнить графики поставок или их приемлемую замену, указанную в извещении, содержит положения, изменяющие требования, содержащиеся в извещении или ограничивающие ответственность участника перед правительством^369.

Необходимо подчеркнуть, что право участника отказаться от заявки на стадии после вскрытия заявок и права на отказ от заявки на этапе до вскрытия заявок в рамках Свода федерального регулирования США принципиальным образом отличаются.

Разница заключается в том, что при обнаружении ошибок после вскрытия заявок до заключения контракта, когда участник в ответ на просьбу контрактного офицера проверить заявку направляет просьбу об одобрении контрактным офицером отказа от нее, руководитель организации государственного заказчика может отказать участнику в таком одобрении.

Правила предоставляют такое право руководителю организации государственного заказчика в случае, если заявка как с исправлениями, так и без них содержит наименьшее предложение по цене, существуют доказательства, свидетельствующие об ошибке, и участник просит одобрения в отказе от заявки, а не в исправлении ошибок (§ 14. 407-3)370.

Следовательно, право на отказ от заявки после вскрытия заявок ограничено возможностью руководителя организации государственного заказчика не принимать во внимание волеизъявление участника об отказе от заявки, предложение которого наиболее полным образом удовлетворяет потребности государственного заказчика.

Напротив, Закон № 94-ФЗ не предоставляет участнику права отказаться от заявки после вскрытия конвертов с заявками, и, если участник откажется от дальнейшего участия в конкурсе, а его заявка будет признана лучшей, заказчик может признать его уклонившимся от заключения контракта.

Российское законодательство о государственном заказе предоставляет заказчику право отказаться от проведения конкурса только до вскрытия конвертов с заявками не позднее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе (ч. 5 ст. 21 Закона № 94-ФЗ). При этом заказчик не обязан обосновывать причины отказа от проведения конкурса, а также не возмещает участникам фактически понесенные расходы на подготовку поданной заявки.

В рамках Закона № 44-ФЗ срок для отказа заказчика от определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) увеличен и может быть осуществлен не позднее, чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок (ч. 1 ст. 36).

Нововведением является норма, предоставляющая заказчику право на отказ от проведения закупки после истечения срока, предусмотренного в ч. 1 ст. 36 Закона № 44-ФЗ, но до заключения контракта при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ч. 2 ст. 36). Как представляется, указанная норма является излишней, поскольку ст. 416 ГК РФ предусматривает необходимое регулирование для таких случаев.

Отказ заказчиков от проведения торгов как до истечения срока приема заявок, так и после вскрытия заявок, но до заключения контракта, рассматривается в Своде федерального регулирования США как исключительное и по большей части нежелательное действие заказчика.

В случае отказа заказчика от проведения торгов до истечения срока приема заявок такой отказ допускается только в публичном интересе, когда у заказчика отпала потребность в товарах или услугах или требуемые изменения в извещении будут иметь такой характер, что целесообразнее подготовить новое извещение (§ 14. 209)371.

Очевидным результатом отказа будет проведение новой процедуры закупки, но это будет означать дополнительные затраты правительства, потерю времени.

Учет рисков и затрат, связанных с организацией и проведением новой процедуры закупки, обусловил предоставление руководителю организации заказчика права завершить отмененные конкурсные торги проведением переговоров.

Отсутствие заявок от лиц, способных исполнить обязательства по контракту, наличие заявок, поданных несамостоятельно, а в результате сговора или недобросовестных действий участников, а также заявок с необоснованными ценовыми предложениями или заявки, обоснованность цены которой контрактный офицер не может определить, могут служить основаниями для проведения переговоров.

В данном случае для проведения переговоров руководитель организации заказчика обязан направить каждому участнику конкурсных торгов, способному исполнить обязательства по контракту, уведомление о проведении переговоров и дать возможность принять участие в переговорах и заключить контракт с участником, предложившим в результате переговоров наименьшую цену (§ 14. 404-1)372.

Переговоры как способ размещения государственного заказа в США могут быть как конкурентными, так и неконкурентными.

Главной чертой неконкурентных переговоров выступает необходимость проведения закупки у единственного участника, обуславливающая потребность в простых по содержанию запросах предложений, без критериев оценки и объемных инструкций по подготовке заявки (§ 15. 002)373.

Конкурентные переговоры, напротив, служат цели развития полной и открытой конкуренции, но в отличие от процедур конкурсных торгов направлены на упрощение процедур извещения, оценки и принятия решения о присуждении контракта (§ 15. 002)374.

В зависимости от конкретных обстоятельств, потребностей заказчика, в рамках федеральной контрактной системы США используются две разные модели проведения переговоров.

Первая модель переговоров позволяет определить победителя, не руководствуясь исключительно критериями наименьшей предложенной цены или наилучших технических свойств, что позволяет заказчику найти разумный компромисс между ценовыми факторами, планируемыми издержками и неценовыми критериями, делающий возможным одобрение не только заявок с наименьшими ценами (модель выбора оптимального соотношения) (§ 15. 101-1)4.

Вторая модель основывается на заключении контрактов на основе наилучших технических предложений и наименьшей цены.

До получения заявок от участников, в соответствии с Правилами, заказчикам рекомендуется обмениваться информацией с потенциальными участниками с тем, чтобы лучше понять соотношение требований заказчика с возможностями отдельных отраслей экономики, дать возможность участникам заранее определиться, смогут ли они удовлетворить потребности заказчика и как именно, а также способствовать созданию условий, повышающих возможности заказчика закупать качественные товары или услуги (§ 15. 201)375.

К способам обмена информацией относятся, например, публичные слушания, конференции с участием представителей малого бизнеса и отдельных отраслей экономики, исследования рынка, запросы о получении информации, запросы о получении предложений.

При подготовке извещений и проектов контрактов контрактный офицер, так же как и в случае проведения конкурсных торгов, обязан руководствоваться универсальной типовой формой контракта, совпадающей по своей структуре с типовой формой контракта, используемой при проведении конкурсных торгов (§ 15. 204-1)376.

Критериями оценки заявки участника должны быть: 1) цена или планируемые издержки; 2) качество, оцениваемое по одному или нескольким критериям, включающим опыт выполнения контрактов (обязательное требование при закупках, превышающих ценовой порог проведения упрощенных процедур), соответствие требованиям извещения, квалификация персонала, управленческий потенциал; 3) степень участия коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 процент и более лицу или лицам, признанным социально и экономически не благополучными, при закупке на сумму от 650 тыс. долл. США (для строительства – от 1,5 млн долл.) (§ 15. 304)377.

Оценка опыта выполнения контрактов как критерий отличается от предусмотренной ч. 9 Титула 48 Свода федерального регулирования США, процедуры проверки квалификации поставщика, исполнителя.

Так, извещение должно содержать правила оценки опыта выполнения контрактов, включая оценку предложений участников, не обладающих таким опытом, положения, позволяющие участникам представить информацию о текущих выполняемых (или выполненных) федеральных, региональных, местных или коммерческих контрактах, отвечающих требованиям, предъявляемым заказчиком (§ 15. 305)378.

Отдельно необходимо отметить, что заявки лиц, не имеющих опыта выполнения контрактов, не могут быть оценены контрактным офицером ни положительно, ни отрицательно по критерию опыта выполнения контрактов.

Оценка может производиться с использованием любого рейтингового метода, либо комбинации методов, таких как, например, порядковое ранжирование.

Применительно к модели выбора оптимального соотношения в извещение в обязательном порядке должна включаться оценка способности каждого участника выполнить технические требования и количественный рейтинг вместе с описанием каждого технического предложения с использованием критериев оценки.

По результатам переговоров контракт может быть заключен как без проведения обсуждений его основных условий, так и с обсуждениями, когда речь идет о составлении конкурентного рейтинга полученных заявок.

В первом случае проведение каких-либо обсуждений после получения контрактным офицером заявок от участников не допускается, но участники имеют право направить в адрес заказчика запросы, уточняющие содержание требований заказчика или устранить незначительные ошибки или опечатки (§ 15. 306)379. Однако вместе с правом участника переговоров на изменение условий заявки в целях устранения ошибок в Правилах установлен прямой запрет в отношении действий участников переговоров, направленных на существенное изменение технических или ценовых элементов предложений и (или) иным способом пересматривающих условия заявок (§ 15. 306)380.

Во втором случае для составления конкурентного рейтинга переговоры проводятся между заказчиком и ограниченным кругом участников.

Имеются в виду лица, вопрос о включении или исключении которых из конкурентного рейтинга еще не решен, а также лица, которые не могут быть включены в конкурентный рейтинг по причинам отрицательных сведений об их опыте выполнения контрактов (данным лицам предоставляется возможность дать пояснения об имеющейся в отношении них отрицательной информации о выполнении контрактов).

Переговоры могут проводиться также в целях улучшения понимания заказчиком предъявляемых требований, упрощения процедур оценки заявок, уточнения отдельных вопросов, влияющих на принятие решения о включении либо об отказе во включении заявки участника в конкурентный рейтинг.

Конкурентный рейтинг заявок составляется контрактным офицером на основе оценки каждого предложения с использованием всех оценочных критериев путем включения в него заявок, имеющих наиболее высокий рейтинг. Количество заявок с наиболее высоким рейтингом может быть уменьшено контрактным офицером в целях обеспечения наиболее эффективной конкуренции, если о таком праве контрактного офицера было указано в извещении (§ 15. 306)381.

Пересмотр заявки участником может иметь место при проведении всех видов переговоров (как конкурентных, так и неконкурентных) путем проведения обсуждений после того, как заявка участника была включена в конкурентный рейтинг. Переговоры по пересмотру заявки могут включать в себя торг, заключающийся в убеждении, изменении позиций, взаимных уступках, в отношении цены, графиков поставок, технических требований, типа контракта и других условий предполагаемого контракта (§ 15. 306)382.

Если обсуждение по пересмотру заявки ведется в рамках процедуры конкурентных переговоров, то контрактный офицер обязан провести такое обсуждение с каждым участником, чья заявка была включена в конкурентный рейтинг для того, чтобы в максимальной степени способствовать получению заказчиком лучшего соотношения, основанному на требованиях и критериях оценки, содержащихся в извещении (§ 15. 306)383.

Одним из наиболее важных вопросов, получивших подробную регламентацию в Правилах, является определение справедливой и обоснованной цены контракта, заключаемого по итогам проведения переговоров. Особое значение приобретают правила ценообразования в отношении контрактов, заключаемых по итогам неконкурентных переговоров с единственным поставщиком, поскольку именно в данном случае существуют большие риски злоупотреблений со стороны заказчиков.

По общему правилу, контрактный офицер запрашивает от участников переговоров обоснование предлагаемой цены до заключения контракта по итогам переговоров или субконтракта любого уровня, или изменения условий контракта, заключенного по итогам переговоров, если сумма контракта равна или превышает 700 тыс. долл. США (§ 15. 403-4)384.

Исключение составляют случаи размещения заказов на сумму, не превышающую ценового порога проведения упрощенных процедур закупок; заключение контрактов по регулируемым государством ценам; согласование цен на основе добросовестной ценовой конкуренции (§ 15. 403-1)385.

Чтобы иметь представление о характере упомянутых исключений, остановимся вкратце на характеристике добросовестной ценовой конкуренции.

Добросовестная ценовая конкуренция может иметь место при наличии определенных условий.

Во-первых, требуется, чтобы два и более участника, способных исполнить обязательства по контракту, независимо друг от друга направили заявки, удовлетворяющие требованиям заказчика при условии, что контракт будет заключен исходя из лучшего соотношения, и нет доказательств, подтверждающих, что цена одного из участников является необоснованной.

Во-вторых, выполненный анализ цен свидетельствует о том, что предложенная цена может считаться обоснованной в сравнении с текущими или предыдущими ценами на аналогичную продукцию с учетом изменений рыночных, экономических условий, количества или сроков и условий контрактов, заключенных ранее в результате добросовестной ценовой конкуренции.

Наконец, наличие добросовестной ценовой конкуренции признается в случаях, когда заказчик обоснованно ожидал на основании исследования рынка или другой оценке, что два и более участника, способных исполнить обязательства по контракту, независимо друг от друга направят предложения по цене в ответ на требования, изложенные в извещении, несмотря на то что была получена только одна заявка от лица, способного исполнить обязательства по контракту, и контрактный офицер, основываясь на анализе заявки, может обоснованно заключить, что заявка была подана участником из расчета на конкуренцию, а цена, представленная в заявке, признана обоснованной и одобрена вышестоящим над контрактным офицером должностным лицом (§ 15. 403-1)386.

Контракт по итогам переговоров заключается путем направления контрактным офицером согласованного контракта или уведомления о заключении контракта победителю (§ 15. 504)387.

Законодательная модель переговоров отличается достаточной гибкостью, обеспеченной возможностью проведения консультаций до начала проведения переговоров, во время составления конкурентного рейтинга заявок с ограниченным кругом участников, а также после составления конкурентного рейтинга заявок, когда участнику, чья заявка была включена в рейтинг, предоставляется право изменить положения заявки.

Отсутствие жестких сроков проведения переговоров вместе с широкими возможностями согласования выгодных для обеих сторон переговоров условий будущего контракта и подробно разработанным порядком определения обоснованности цены контракта позволяют заказчику в максимальной степени учитывать специфику закупаемой продукции, находить приемлемый баланс между ценовыми и неценовыми критериями определения победителя.

Правила, определяющие порядок определения цены контракта, заключаемого по итогам проведения переговоров, направлены на создание условий, не позволяющих заказчикам и поставщикам произвольно определять цену контракта с целью осуществления коррупционных действий.

Важно подчеркнуть, что в Правилах установлен механизм определения добросовестной ценовой конкуренции, а контроль над действиями контрактных офицеров со сторонах вышестоящих должностных лиц создает дополнительные гарантии по недопущению возможных злоупотреблений со сторонах контрактных офицеров.

Показательно, что применительно к рассматриваемым вопросам ценообразования в сфере государственного заказа в российской практике наблюдается большое количество нарушений при определении начальной и итоговой цен контракта не только в случаях размещения заказа у единственного поставщика, но и при проведении торгов.

Как отмечается в одной из аналитических записок Счетной палатах РФ, в настоящее время отсутствует даже «возможность анализа достижения рыночного равновесия на государственном рынке и, как следствие, государственные заказчики закупают однотипную продукцию по различным ценам, что не обеспечивает создание на государственном рынке единого экономического пространства, способствует развитию недобросовестной конкуренции и затрудняет оценку эффективности использования бюджетных средств»388.

Другими словами, отсутствие правил ценообразования в сфере государственного заказа служит одной из причин коррупции, когда начальная (максимальная) цена завышается государственным заказчиком в несколько раз с тем, чтобы заключить государственный контракт по завышенной цене, а разницу между ценой контракта и средствами, которые участник реально потратит в рамках исполнения принятых на себя обязательств по государственному контракту (фактические издержки), разделить между должностными лицами государственного заказчика и участником^389. Отсюда и случаи, когда одна и та же продукция закупается в разных субъектах РФ по завышенным ценам, отличающимся от рыночных цен в несколько раз.

Заключительной стадией проведения конкурсных торгов в США является заключение контракта. Контрактный офицер направляет письменное или электронное уведомление победителю в течение срока принятия заявок, который способен исполнить обязательства по контракту и чья заявка в соответствии с извещением признана наиболее подходящей для правительства с точки зрения критериев цены и неценовых факторов (§ 14. 408-1)390.

В соответствии с Правилами контракт конституируется из одобрения заявки победителя и документа о заключении контракта, включающего в себя все условия извещения о проведении конкурсных торгов, принятых дополнений и изменений, внесенных в заявку участником (§ 14. 408-1)391.

Если две и более заявки равных во всех показателях, то контракт заключается в первую очередь с субъектом малого предпринимательства в местностях, где наблюдается избыток рабочей силы, затем – с другим субъектом малого предпринимательства и только после этого с остальными лицами (§ 14. 408-6)392.

Применение данного правила может привести к повторению ситуации, когда две и более заявки равны по своим характеристикам, поэтому в Своде федерального регулирования США предусмотрена для такого случая жеребьевка, на которой, если позволяет время, могут присутствовать участники и не менее трех свидетелей (§ 14. 408-6)393.

Как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ в отношении заявок, содержащих одинаковые условия исполнения контракта, законодателем предусмотрен приоритет заявки, поступившей ранее других заявок (ч. 8 ст. 28 Закона № 94-ФЗ, ч. 7 ст. 53 Закона № 44-ФЗ). Аналогичные правила закреплены и в законодательстве РФ о приватизации при проведении торгов^394.

По мнению Дж. И. Шварца, «конкурсные торги позволяют избежать неэффективного использования бюджетных средств, коррупции, но, с другой стороны, проведение конкурсных торгов может привести к поведению государственного заказчика, которое может быть определено пословицей «Умен на пенни, да глуп на фунт» – приобретению недорогих товаров или услуг, но низкого качества»395.

Переходя к рассмотрению особенностей организации и проведения двухступенчатых конкурсных торгов в США, следует подчеркнуть, что указанные торги представляют собой «комбинацию конкурентных процедур, направленных на получение выгоды от конкурсных торгов, когда отсутствуют соответствующие спецификации» (§ 14. 501)396.

Цель, которую преследует американский законодатель, конструируя процедуру двухступенчатых конкурсных торгов, заключается в развитии достаточно подробных и нечрезмерно ограничительных требований правительства, включая полный пакет технической информации с тем, чтобы использовать эти сведения в последующих конкурсных торгах.

На первом этапе проводится запрос предложений, принятие, оценка заявок и по необходимости обсуждение технического предложения. Вопросы, связанные с ценообразованием, не рассматриваются. Задача правительства на данном этапе состоит в том, чтобы определить приемлемость предлагаемых товаров или услуг (§ 14. 501)397.

Второй этап заключается в принятии ценовых предложений от участников, предложивших приемлемые технические условия на первом этапе. Процедуры оценки и заключения государственных контрактов идентичны процедурам, проводимым в рамках конкурсных торгов (§ 14. 501)398.

Условиями проведения двухступенчатых торгов, которые должны быть представлены в совокупности, являются: 1) доступные спецификации неопределенные или неполные; 2) определенные критерии для оценки технических предложений; 3) участие более чем одного лица, способного исполнить контракт; 4) достаточное количество времени на проведение этой процедуры; 5) использование контрактов с твердыми ценами или контрактах с фиксированными ценами с их коррекцией (§ 14. 502)399.

Механизм двухступенчатых торгов позволяет правительству эффективно решать проблему отсутствия достаточных исходных данных для формирования в извещении полного перечня требований, носящих прежде всего технический характер.

Наряду с конкурсными торгами и электронным аукционом в США находит свое применение и другой способ размещения государственного заказа, неизвестный российскому законодательству.

В соответствии с Правилами государственные заказчики вправе осуществлять приобретение необходимых товаров, оказание услуг, которые имеются в наличии у других государственных заказчиков (далее – межведомственное приобретение. – Ф. Т.) (§ 17. 5)400.

Межведомственное приобретение означает процедуру, по которой государственный заказчик напрямую закупает товары или оказание услуг у другого государственного заказчика либо приобретение осуществляется государственным заказчиком от имени и за счет другого государственного заказчика, включая заключение и администрирование исполнения государственного контракта (§ 2. 101)401.

Как отмечает Кейт М. Мэнуэль, впервые в федеральном законодательстве США понятие и условия межведомственного приобретения были закреплены Актом «Об экономической реформе» 1932 г., когда Конгресс США счел необходимым введение межведомственного приобретения в целях экономии бюджетных средств путем распространения правил о межведомственном приобретении на заключенные государственные контракты между государственными заказчиками и поставщиками, исполнителями^402.

В соответствии с Актом «Об экономической реформе» 1932 г., действующим в настоящее время, для осуществления межведомственного приобретения требуются: 1) наличие необходимых средств у государственного заказчика, испытывающего потребность в товарах, услугах; 2) решение руководителя организации государственного заказчика о том, что межведомственное приобретение будет в лучших интересах США; 3) наличие необходимых товаров, оказываемых услуг у другого государственного заказчика; 4) решение руководителя организации государственного заказчика о том, что требуемые товары, оказание услуг не могут быть приобретены удобным способом либо дешевле в рамках государственного контракта с поставщиком, исполнителем^403.

Очевидно, что изначально сформулированные американским законодателем условия допустимости использования межведомственного приобретения, оставляли государственным заказчикам широкие возможности для применения данной процедуры по своему усмотрению.

В этой связи в соответствии с Актом Келмана 1994 г. в отношении государственных заказчиков был введен запрет на использование процедуры межведомственного приобретения в целях обхода закона, предусматривающего правила использования соответствующих средств на цели приобретения, и установлено правило, согласно которому не допускается приобретение государственным заказчиком определенных товаров, оказания услуг с превышением полномочий (§ 17. 502)404.

Межведомственное приобретение осуществляется между запрашивающим государственным заказчиком и обслуживающим государственным заказчиком на основе межведомственных государственных контрактов, под которыми понимаются контракты, заключаемые на основе извещений о потребности в товарах, оказании услуг, подготовленными запрашивающими государственными заказчиками и направленными обслуживающим государственным заказчикам (§ 2. 101)405.

В извещение о потребности в товарах, услугах включается описание требуемых товаров, оказываемых услуг, порядок их доставки, оказания, указание на источник финансового обеспечения, условие о платеже и указание на полномочия, на основе которых выдается извещение (§ 17. 503)406.

Межведомственное приобретение должно осуществляться в рамках действующего государственного контракта, заключенного обслуживающим государственным заказчиком с поставщиком, исполнителем, до получения обслуживающим государственным заказчиком от запрашивающего государственного заказчика извещения о потребности в товарах, оказании услуг, одинаковых либо сходных с товарами, услугами, являющимися объектами исполняемого государственного контракта (§ 17. 503)407.

Обслуживающий государственный заказчик должен обладать способностью заключить межведомственный государственный контракт по товарам, услугам, которые недоступных запрашивающему государственному заказчику либо должен быть наделен полномочиями в силу закона на приобретение требуемых товаров, оказания услуг запрашивающим государственным заказчиком, выступая от имени и в интересах запрашивающего государственного заказчика (§ 17. 503)408.

К способам оплаты товаров, услуг запрашивающим государственным заказчиком, право выбора между которыми предоставлено обслуживающему государственному заказчику, в Акте «Об экономической реформе» 1932 г. отнесены авансовые платежи или возмещение расходов, которые могут осуществляться единовременно либо в рассрочку^409.

Как представляется, институт межведомственного приобретения не следует в каком-либо виде заимствовать в российское законодательство, поскольку это может привести к росту нарушений со стороны заказчиков. Важно подчеркнуть и тот факт, что введение института межведомственного приобретения в американское законодательство было вызвано необходимостью жесткой экономии бюджетных средств в условиях финансового кризиса в США в начале 1930-х гг., в то время как в России исторические условия, аналогичные условиям США начала 1930-х гг., отсутствуют.

Законодательное регулирование проведения конкурсных торгов и двухступенчатых конкурсных торгов в федеральном контрактном праве США свидетельствует о гибкой модели торгов и стремлении американского государства в лице заказчиков получить товары, работы или услуги наилучшего качества, по приемлемой цене и с учетом неценовых факторов.

В отличие от российского законодательства Правила, действующие в США, не предусматривают оформление большого количества документов при проведении конкурсов (извещение, конкурсная документация, проект контракта, заявка, протокол вскрытия заявок, протокол рассмотрения заявок, протокол оценки и сопоставления заявок, государственный контракт), а оперируют только необходимыми документами, такими как извещение, заявка, уведомление о признании победителем либо уведомление об отказе в признании победителем и контракт.

Не предусматривает Свод федерального регулирования США значимости ценовых и неценовых факторов (критериев) оценки заявок участников, позволяя заказчикам устанавливать системы оценки заявок в зависимости от специфики закупаемых товаров, работ или услуг.

Преимуществом федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков, выгодно ее отличающим от российского законодательства о государственном заказе, может служить большое количество разработанных типовых форм – начиная от типовой формы извещения о проведении конкурса и заканчивая типовыми формами контрактов.

Полагаем, что разработка и внедрение таких форм в рамках российского законодательства о государственном заказе позволит избежать большого количества ошибок, будет способствовать сокращению временных затрат государственных заказчиков и в целом положительно отразится на качестве размещения и исполнения государственного заказа.

Двухступенчатые торги направлены в Своде федерального регулирования США на учет объективно существующих случаев, когда заказчик не имеет возможности изначально определить все требования к исполнению обязательств по контракту в связи с недостатком информации, уникальностью продукции, которую требуется закупить и по ряду других причин.

Формальный принцип определения победителя при равенстве условий, предложенных участниками конкурса, по критерию времени подачи заявки в российском законодательстве о государственном заказе может быть заменен по аналогии с федеральными Правилами приобретения товаров, оказании услуг правилом о заключении контрактов в таких случаях в первую очередь с производителями, затем с субъектами малого предпринимательства, а при их отсутствии – с лицами, зарегистрированными на территории дотационного субъекта РФ и осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории дотационного субъекта РФ в течение не менее чем трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе.

Рассмотренные проблемы проведения конкурсов в России, возникающие в судебно-арбитражной практике и связанные с многочисленными злоупотреблениями со сторонах заказчиков, позволяют предложить замену конкурсов всех видов на конкурсы в электронной форме.

Введение законодателем в рамках Закона № 44-ФЗ новых видов конкурса – конкурса с ограниченным участием и двухэтапного конкурса – заслуживает отрицательной оценки, поскольку главными недостатками законодательного регулирования отношений, связанных с организацией и проведением указанных видов конкурсов, являются схематичность, большое количество пробелов (расхождение сроков проведения первого этапа двухэтапного конкурса со сроками предквалификационного отбора, отсутствие сроков, формы направления комиссией предложений участникам первого этапа представить окончательные предложения, неясность в вопросе о допустимости продолжения двухэтапного конкурса при подаче участником закупки жалобы на действия (бездействие) заказчика и т. п.) и тот факт, что в основе конкурсных процедур лежит бумажный документооборот, являющийся основной для многочисленных злоупотреблений со сторонах заказчиков.

Как представляется, заказчику должно быть предоставлено право устанавливать в конкурсной документации сроки рассмотрения заявок на участие в конкурсе в диапазоне от 20 до 50 дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе в зависимости от предмета контракта, поскольку рассмотреть заявки, содержание которых часто составляет несколько томов, надлежащим образом в течение 20 дней, предусмотренных ч. 1 ст. 27 Закона № 94-ФЗ, часто не представляется возможным.

Из критериев оценки заявки на участие в конкурсе «функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара» и «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» должно быть исключено право заказчика произвольно оценивать деловую репутацию участников размещения заказа, так как данный критерий не может быть детализирован.

Под деловой репутацией могли бы пониматься данные об участнике размещения заказа, закрепленные в реестрах квалифицированных исполнителей или производителей, содержащих информацию об опыте выполнения такими участниками контрактов. Оценивать деловую репутацию заказчик, как представляется, может только в том случае, если все участники конкурса, подавшие заявку на участие, были включены в квалификационные реестры.

Приведенные критерии должны быть сформулированы в законе в виде закрытого перечня и использоваться не только при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, но и на поставку товаров.

Подтверждением квалификации может служить баланс участника или договор арендах, заключенный на срок, необходимый для исполнения контракта.

При установлении заказчиком требования опыта выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров участник будет обязан представить сведения об исполненных государственных контрактах или гражданско-правовых договорах по аналогичным товарам, работам или услугам за последние два года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе в форме:

1) акта сдачи-приемки работ как минимум по одному государственному контракту или по одному гражданско-правовому договору на выполнение работ; 2) акта приемки товаров как минимум по двум государственным контрактам или по двум гражданско-правовым договорам на поставку товаров; 3) акта приемки услуг как минимум по одному государственному контракту или по одному гражданско-правовому договору на оказание услуг.

Если участник ранее исполнял обязательства по государственным контрактам, то в составе заявки ему потребуется только указать в произвольной форме данную информацию (документы предоставлять не потребуется), проверить которую заказчик будет иметь возможность в реестре квалифицированных исполнителей или производителей, размещенном в сети «Интернет».

Предложения по детализации критериев качества и квалификации позволят участникам конкурсов обжаловать результаты оценки конкурсной комиссии по данным критериям.

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе, предусмотренный Законом № 94-ФЗ, не должен дублировать положения об оценке заявок, установленные Правилами оценки.

Полагаем, что положения Свода федерального регулирования США о праве участника изменить условия заявки в сторону их улучшения после вскрытия заявок в российских условиях применяться не может, поскольку участники, изменяя условия заявки, будут подавать фактически новую заявку, что приведет к затягиванию проведения конкурса и злоупотреблениям со стороны государственных заказчиков и участников.

Недопустимо имплементировать в отечественное законодательство и норму Правил приобретения товаров, оказания услуг о праве заказчика отказаться от проведения конкурсных торгов после вскрытия заявок.

Вместе с тем положение Правил о том, что заказчик обязан обосновывать причины отказа от проведения конкурсных торгов после вскрытия заявок может быть имплементировано в Закон № 44-ФЗ в виде обязанности заказчика, отказавшегося от проведения конкурса до вскрытия заявок, публично обосновать причины отказа и возместить участникам фактически понесенные расходы на подготовку поданной заявки на участие в конкурсе.

Рассмотренные проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике при проведении конкурсов, показывают, как детальное законодательное регулирование порядка проведения конкурса, направленное на борьбу со злоупотреблениями со стороны заказчиков, приводит к совершенно противоположным результатам, а именно: к использованию заказчиками формальных требований законодателя для допуска «своих» лиц к участию в конкурсе и отказа другим лицам в допуске к участию в конкурсе.

Очевидно, что законодательная формализация, не имеющая прямого отношения к определению лица, способного исполнить обязательства по контракту на лучших условиях, затрудняет проведение конкурсов и служит препятствием в участии в конкурсе добросовестных лиц.

§ 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия

Вопрос о юридической природе государственного контракта в российской научной юридической литературе является дискуссионным.

Ряд исследователей полагают возможным рассматривать государственный контракт с точки зрения его публично-правовой природы как административно-правовой акт, лежащий в основе административного механизма регулирования государственного заказа^410, и аргументируют тезис о том, что нормы административного права имеют главенствующее положение по отношению гражданско-правовым нормам, регулирующим отношения на стадии размещения и исполнения государственного заказа^411.

Большинство авторов не поддерживают приведенную позицию представителей науки административного права и считают государственный контракт гражданско-правовым договором^412.

Многие исследователи, разделяющие точку зрения о гражданско-правовой юридической природе государственного контракта, придерживаются позиции о комплексном характере государственного контракта, сочетающего как частноправовые, так и публичные элементы, но по-разному подходят к вопросу об особенностях государственного контракта, отличающих его от гражданско-правового договора.

Так, Н. И. Клейн рассматривает в качестве специфических особенностей государственного контракта наличие государственных заказчиков, оплату товаров за счет средств бюджета или внебюджетных источников финансирования, особую цель в виде удовлетворения государственных нужд^413. К указанным признакам государственного контракта И. И. Смотрицкая добавляет наличие специальных органов контроля процедур заключения и выполнения государственных контрактов^414.

Несколько иначе подходит к анализу особенностей государственного контракта В. В. Ерин, подчеркивающий, что к административно-правовым элементам, включаемым в контракт, относятся специальный субъектный состав в лице государственных заказчиков, особый порядок заключения контрактов, определения их условий, возможность надзора за выполнением контракта, наличие цели в виде удовлетворения государственных нужд и использование бюджетных средств, внебюджетных источников финансирования^415.

Противоположной позиции придерживается В. Г. Блинов, считающий, что «административные элементы проявляются не в заключении и содержании государственных контрактов, а в процессе формирования и размещения заказов на поставку товаров для государственных нужд»416.

Комплексную юридическую природу государственного контракта подчеркивает в своей научной работе К. В. Кичик^417.

Наконец, в научной юридической литературе представлена точка зрения о том, что государственный контракт является сугубо гражданско-правовым договором и не обладает свойствами, позволяющими охарактеризовать его комплексно-правовую юридическую природу^418.

Исходя из анализа действующего законодательства, можно утверждать, что к особенностям, отличающим государственный контракт от гражданско-правового договора, можно отнести:

1) особый субъектный состав в лице государственных заказчиков; 2) использование бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования исполнения обязательств по контракту; 3) наличие цели, заключающейся в удовлетворении нужд РФ, субъектов РФ, а также нужд заказчиков; 4) первоначальное определение условий контракта в проекте контракта заказчиком, а не участником размещения заказа; 5) невозможность заключения контракта по цене выше, чем начальная (максимальная) цена, определенная заказчиком; 6) приоритет формы торгов как способа выбора заказчиком контрагента над заключением контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без проведения торгов; 7) запрет на изменение цены контракта в ходе его исполнения; 8) публичность заключения и исполнения обязательств по контракту; 9) наличие существенных условий контракта, установленных в законе.

Таким образом, следует согласиться с теми авторами, кто считает, что, несмотря на гражданско-правовую юридическую природу, контракт имеет ряд особенностей, не позволяющих полностью отождествлять контракт с гражданско-правовым договором.

Комплексный характер контракта позволяет Л. В. Андреевой квалифицировать контракт в качестве предпринимательского договора^419. В качестве института предпринимательского права рассматривает государственный контракт В.В. Ванин^420.

А. В. Яровой^421, П. С. Тарабаев^422 подчеркивают непредпринимательский характер государственного контракта, поскольку заказчик не преследует цели извлечения прибегли, такую цель преследует только исполнитель (поставщик, подрядчик).

Разные точки зрения, представленные в научной юридической литературе по данному вопросу, вызваны отсутствием единого понимания в науке предпринимательского права юридической природы предпринимательского договора.

Так, Е. П. Губин полагает, что наличие хотя бы на одной стороне договора коммерческой организации или индивидуального предпринимателя дают возможность рассматривать такой договор как предпринимательский^423.

С. С. Занковский при определении юридической природы предпринимательского договора придерживается иной трактовки субъектного критерия, заключающейся в том, что предпринимательским договором может быть только такой договор, в котором обе стороны будут представлены коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями^424.

Исходя из субъектного критерия, выделенных специфических признаков государственного контракта, можно утверждать, что государственный контракт не отвечает признакам предпринимательского договора.

Обращает на себя внимание точка зрения ученых, считающих, что контракт представляет собой универсальную договорную форму, в рамках которой опосредуются имущественные отношения по поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг для государственных нужд, из чего следует вывод о том, что в главе 28 ГК РФ необходимо закрепить понятие государственного контракта и особенности его заключения^425.

Действующее законодательство содержит различные легальные определения государственного контракта, при этом общее определение государственного контракта закреплено в Законе № 94-ФЗ, а определения видов государственных контрактов получили свое отражение в ГК РФ. Полагаем, что общее определение государственного контракта следует закрепить в части первой ГК РФ, а не в рамках Закона № 94-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени РФ, субъекта РФ в целях обеспечения государственных нужд. Аналогичное легальное определение контракта закреплено в Законе № 44-ФЗ (п. 8 ст. 3).

Из приведенного определения следует, что признаками государственного контракта являются особый субъект в лице государственного заказчика, заключение контракта от имени РФ или субъекта РФ и специальная цель, заключающаяся в удовлетворении государственных нужд.

В этой связи можно констатировать, что закрепленное в ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ определение государственного контракта является неполным, поскольку не содержит существенных условий данной договорной конструкции и не предусматривает, как уже отмечалось, что контракты в целях обеспечения государственных нужд должны заключаться заказчиками от имени РФ или субъекта РФ, а контракты, направленные на обеспечение собственных нужд заказчиков, заказчикам следует заключать от своего имени.

В силу ст. 526 ГК РФ по государственному контракту на поставку товаров поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Контракт и договор поставки товаров для государственных нужд рассматриваются как основания для поставки товаров для государственных нужд (п. 1 ст. 525 ГК РФ).

Легальное определение, установленное в ст. 526 ГК РФ, а также п. 1 ст. 525 ГК рФ, не соответствует нормам Закона № 94-ФЗ. Сложная структура договорных связей, предусмотренная § 4 главы 30 ГК РФ и предполагающая возможность заключения договора на поставку товаров для государственных нужд между определенным заказчиком, покупателем и поставщиком (исполнителем), не предусмотрена Законом № 94-ФЗ. В Законе № 94-ФЗ, как и в Законе № 44-ФЗ, допускается заключение контракта только между заказчиком и участником без участия каких-либо покупателей или получателей и без применения извещений о прикреплении и отгрузочных разнарядок.

Можно утверждать, что действующее законодательство применительно к отношениям в сфере поставки товаров для государственных нужд содержит три не связанных между собой договорных конструкции: государственный контракт, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор поставки товаров для государственных нужд.

Представляется, что указанное законодательное регулирование свидетельствует о рассогласованности норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ.

Рассмотренный подход законодателя к определению государственного контракта позволяет согласиться с предложением авторов, считающих необходимым закрепить в рамках главы 28 ГК РФ положения, посвященные государственному контракту.

Однако в данной связи речь должна идти о государственном контракте как о типе договора, имеющего свои разновидности (поставка, оказание услуг, подряд), а не о как универсальной договорной форме.

Как представляется, под государственным контрактом можно понимать договор, заключаемый заказчиком от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (в рамках обеспечения государственных нужд) либо от имени заказчика (в рамках обеспечения собственных нужд заказчика). Контракт заключается заказчиком с лицом, определенным по итогам торгов либо в ином порядке, установленном законом, в силу которого лицо обязуется выполнить работы, поставить товары или оказать услуги, а заказчик обязуется принять поставленные товары, оказанные услуги или выполненные работы и оплатить их за счет бюджетных средств либо внебюджетных источников финансирования.

Вместе с тем необходимо отметить, что в Законе № 94-ФЗ и в Законе № 44-ФЗ допускаются случаи проведения электронного аукциона, когда в рамках торга начальная (максимальная) цена падает до нуля и затем начинает расти, в результате чего заключаемый контракт предусматривает обязанность победителя электронного аукциона выплатить определенную сумму заказчику (ч. 18 ст. 41. 10 Закона № 94-ФЗ, ч. 23 ст. 68 Закона № 44-ФЗ).

Учет предусмотренной законодателем специфики может выражаться в закреплении нормы о том, что в случаях и в порядке, предусмотренных законом, обязанность по оплате может быть возложена на лицо, определенное по итогам торгов в форме электронного аукциона.

В отношении юридической природы государственного контракта можно считать, что такой контракт является возмездным, двусторонним и консенсуальным. Каких-либо принципиальных разночтений по данному вопросу в научной юридической литературе не существует.

Иначе обстоит дело с вопросом определения существенных условий государственного контракта.

По мнению В. В. Витрянского, с позицией которого следует согласиться, включение законодателем в определение любого договора существенных условий позволяет рассматривать такие условия как видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства (природы договора) и исходя из анализа п. 1 ст. 432 ГК РФ, к таким условиям ученый относит: 1) условие о предмете договора; 2) условие, необходимое для данного вида договора; 3) условия, названные в законе или в иных правовых актах как существенные для договоров данного вида; 4) все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение^426. Приведенная классификация находит поддержку у Е. А. Суханова^427, М. В. Карпова^428.

Другой позиции придерживается О.Н. Садиков, включающий условие о предмете договора в группу условий, которые названы в законе или в иных правовых актах как существенные условия^429.

Как представляется, позиция О. Н. Садикова недостаточно логична, поскольку, если исходить из логики ученого, то получается, что все условия, указанные в п. 1 ст. 432 ГК РФ, можно охарактеризовать как условия, предусмотренные в законе, что, безусловно, соответствует действительности, но не влечет возможности для отказа от выделения предмета договора в качестве отдельного существенного условия любого договора.

Трудно согласиться с точкой зрения Н. И. Соловяненко о том, что в отношении существенных условий договора «традиционно считается необходимым достижение соглашения по трем следующим условиям: о предмете, цене и сроке договора»430.

Как представляется, законодатель не случайно не стал указывать в п. 1 ст. 432 ГК РФ на условия о цене и о сроке договора в качестве существенных условий договора. Речь идет, разумеется, не только о наличии безвозмездных договоров, но и о том, что условие о цене подразумевается в отношении любого возмездного договора, сторонами которого являются коммерческие организации или индивидуальные предприниматели^431, а условие о сроке договора, если закон не содержит указания на такой срок, согласуется сторонами на преддоговорном этапе.

Безусловно, требования п. 1 ст. 432 ГК РФ распространяются не только на гражданско-правовые договоры, но и на государственные контракты.

Закон № 60-ФЗ не содержит легального определения государственного контракта, но предусматривает, что контракт определяет права и обязанности заказчика и поставщика, регулирует отношения между сторонами контракта на стадии его выполнения и может предусматривать условие о контроле заказчика за выполнением работ без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность поставщика (ч. 3 ст. 3 Закона № 60-ФЗ).

В принятом во исполнение Закона № 60-ФЗ Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, утвержденным постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 (п. 12), определено, что к существенным условиям государственного контракта относятся: 1) предмет контракта; 2) цена; 3) срок исполнения контракта; 4) права, обязанности и ответственность сторон.

Приведенные положения Закона № 60-ФЗ и Порядка подготовки и заключения государственных контрактов сформулированы не совсем корректно, так как очевидно, что любой договор подразумевает определение прав и обязанностей сторон, что прямо следует из легального определения договора, закрепленного в п. 1 ст. 420 ГК РФ.

Формулировка о том, что контракт регулирует отношения сторон на стадии его исполнения, как представляется, не несет смысловой нагрузки. Понятие оперативно-хозяйственной деятельности поставщика законодателем не раскрыто, как и не установлены критерии вмешательства в такую деятельность, из чего следует вывод о неудачно сформулированной законодателем норме.

Ответственность сторон как существенное условие контракта также не может рассматриваться в качестве существенного условия контракта, поскольку глава 25 ГК РФ содержит императивные нормы (п. 1 ст. 393, 398, 402, 405, 406), отсутствие которых в контракте не может рассматриваться как отсутствие соглашения по существенному условию контракта, влекущее квалификацию такого контракта как незаключенного договора.

Обоснованность такой позиции подтверждается точкой зрения М. И. Брагинского, справедливо указывающего, что «к какому бы результату в соглашении между собой стороны ни пришли и что бы ни было ими включено в договор, все равно будет действовать положение, закрепленное в императивной норме»432.

Условие о контроле заказчика за выполнением работ, выделяемое В. В. Ериным в качестве существенного условия контракта^433, не должно рассматриваться как административно-правовой элемент контракта.

Подтверждением верности сделанного вывода может служить то, что условие о контроле выполнения работ может включаться и в гражданско-правовые договоры (например, право заказчика проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, п. 1 ст. 715 ГК РФ).

Анализ положений Закона № 94-ФЗ позволяет отнести к существенным условиям контракта: 1) условие о цене (ч. 4.1. ст. 9); 2) условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ч. 10 ст. 9); 3) условие о приемке заказчиком товаров, работ или услуг (ч. 12 ст. 9); 4) условие о сроке исполнения обязательств (п. 4 ч. 4 ст. 22, п. 7 ч. 4 ст. 41 6).

К указанным существенным условиям контракта в Законе № 44-ФЗ законодатель также отнес: 1) условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (ч. 13 ст. 34); 2) условие о порядке и сроках оформления результатов приемки (ч. 13 ст. 34); 3) обязанность участника закупки предоставить заказчику сведения о своих выгодоприобретателях в случае превышения начальной (максимальной) ценой контракта размера, установленного Правительством РФ (ч. 19 ст. 34); 4) условие о банковском сопровождении контракта (ч. 26 ст. 34).

Нововведения, предусмотренные законодателем в отношении условий контракта в Законе № 44-ФЗ, как видно, сформулированы не совсем корректно.

Так, из анализа ч. 26 ст. 34 и ст. 35 Закона № 44-ФЗ остается неясным, в чем именно будет заключаться банковское сопровождение контракта. Исходя из ч. 3 ст. 35 Закона № 44-ФЗ, возможно, законодатель имел в виду, что в определенных Правительством РФ и другими субъектами (ч. 2 ст. 35) случаях, расчеты по государственным контрактам следует осуществлять не в произвольно определенном поставщиком банке, а в кредитной организации, отобранной в соответствии с правилами, которые должно определить Правительство РФ.

Показатель начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого участник закупки обязан предоставить заказчику сведения о своих выгодоприобретателях, составляет 1 млрд руб. в рамках обеспечения федеральных государственных нужд и 100 млн руб. при обеспечении нужд субъекта РФ и муниципальных нужд^434.

Очевидно, что установленные показатели начальной (максимальной) цены делают закономерным вывод о том, что норма ч. 19 ст. 34 Закона № 44-ФЗ не будет применяться в отношении большинства заключаемых контрактов, что представляется неоправданным ограничением в использовании рассматриваемого условия контракта. Более того, показатели начальной (максимальной) цены не только необоснованно завышены, но и их градация, не предусматривающая каких-либо отличий в определении размера начальной (максимальной) цены в отношении обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд, означает отказ от учета специфики закупок, осуществляемых на уровне муниципальных образований.

По мнению П. С. Тарабаева, отсутствие в контракте условия о приемке не может рассматриваться как основание для признания контракта незаключенным, поскольку приемка представляет собой самостоятельную гражданско-правовую сделку^435.

Автор также обоснованно подвергает сомнению и наличие в Законе № 94-ФЗ в качестве существенного условия контракта положения об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, поскольку в отношении ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) действует императивная норма п. 1 ст. 393 ГК РФ, предусматривающая обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, вне зависимости от того, согласовано ли было такое условие в контракте или нет^436.

Таким образом, П. С. Тарабаев в части соотношения договорных условий и императивных норм Кодекса соглашается с приведенной аргументацией М. И. Брагинского.

В отношении контрактов, заключаемых на сумму, не превышающую 100 тыс. руб., контрактов, предметом которых является, например, закупка лекарственных препаратов, Закон № 44-ФЗ допускает заключение таких контрактов в устной форме (ч. 15 ст. 34). При этом условие об ответственности, о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках приемки, оформления результатов приемки могут не включаться в такие контракты (ч. 15 ст. 34).

Приведенные нововведения входят в прямое противоречие с положениями п. 1 ч. 1 ст. 161 ГК РФ, предусматривающей обязательную письменную форму для сделок между юридическими лицами и гражданами. Одновременно с указанной коллизией положения ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ вступают в прямое противоречие с п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, предусматривающим, что контракт по закупке лекарственных препаратов должен быть размещен в единой информационной системе.

Закономерный вопрос о том, как контракт может быть размещен в виде документа, если он был заключен в устной форме, к сожалению, законодателем остается нерешенным.

Таким образом, законодатель, изначально преследовавший, как представляется, цель упрощения правового регулирования по контрактам с небольшой стоимостью, создал правовое регулирование, не соответствующее нормам Кодекса и повлекшее внутренние коллизии между нормами Закона № 44-ФЗ.

Как представляется, законодателю в рамках Закона № 44-ФЗ следует отказаться от возложения на стороны контракта обязанности по включению в контракт существенных условий, определенных законодателем в императивных нормах, поскольку действие существенных условий, сформулированных указанным образом, не зависит от включения или невключения таких условий сторонами в контракт.

Американский законодатель сформулировал достаточно лаконичное определение государственного контракта, в силу которого, контракт – взаимное обязывающее правоотношение, по которому продавец обязан предоставить товары или услуги, а покупатель обязан их оплатить (§ 2. 101 Правил)437.

Под условием государственного контракта в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков понимается положение, используемое в государственном контракте или в извещении и в государственном контракте и применяющееся после заключения государственного контракта или до заключения государственного контракта соответственно (§ 2. 101)438.

Следовательно, контракты в США включают в себя условия извещения о проведении торгов, являющегося составной частью универсальной типовой формах государственного контракта, и непосредственно условия самого государственного контракта, в то время как в Российской Федерации извещение и проект государственного контракта представляют собой разные документы, а под условиями государственного контракта подразумеваются исключительно условия договора, заключаемого по итогам торгов, а не условия, содержащиеся в извещении о проведении торгов.

Все условия государственного контракта в рамках Правил можно разделить на две группах.

Первую группу условий государственного контракта составляют положения, которые контрактный офицер должен включить в извещение и в государственный контракт, стоимость которого превышает 150 тыс. долл. США.

К таким условиям Титул 48 Свода федерального регулирования США, в частности, относит: 1) условие о праве руководителя организации заказчика на расторжение контракта или отмену извещения при получении информации о нарушении исполнителем контракта или любым должностным лицом заказчика, участвующим в закупках, запрета на получение предложения будущего трудоустройства, денег, иного имущественного предоставления, незаконного раскрытия информации об участниках закупок (§ 52.203-8); 2) условие о праве руководителя организации заказчика отменить начало работ по контракту, направив письменное уведомление исполнителю о том, что руководитель организации заказчика определил, что лицо предложило либо дало взятку любому должностному лицу заказчика и имело намерение путем взятки получить право на заключение контракта с сохранением права такого лица на пересмотр указанных фактов компетентным судом (§ 52.203-3); 3) условие о квалификационных требованиях, предъявляемых контрактными офицерами к участникам (§ 52.209-1); 4) форму уведомления исполнителем руководителя организации заказчика при установлении руководителем организации заказчика требований к исполнителю в части обязанности исполнителя информировать руководителя организации заказчика о возможных или реальных трудовых спорах, которые могут повлиять или влияют на надлежащее исполнение обязательств по контракту (§ 52.222-1); 5) условие о запрете для генерального подрядчика и субподрядчика требовать или разрешать работникам выполнять работу более 40 часов в течение трудовой недели, если только таким работникам не выплачивается как минимум полтора размера базовой ставки оплаты труда за каждый час свыше 40 часов (§ 52.222-4); 6) условие об энергоэффективности в отношении энергоемкой продукции (§ 52.223-15); 7) условие о мерах по уменьшению количества отходов (переработка, предотвращение образования отходов, уменьшение количества отходов), которые должен определить и реализовать исполнитель по всем действиям и объектам, предусмотренным контрактом (§ 52.223-10)439.

Вторая группа условий представлена положениями, которые могут быть включены контрактным офицером в контракт в зависимости от специфики предмета государственного контракта.

Так, речь может идти об условиях контрактов в части доступа к секретной информации (§ 52.204-2), объектам, находящимся в федеральной собственности или к федеральным информационным системам (§ 52.204-9), в связи с использованием опасных материалов (§ 52.223-3)2.

Общей чертой обеих групп условий контрактов является то, что условия сформулированы американским законодателем в виде типовых форм, а от контрактного офицера лишь требуется установить необходимость включения в контракт условия, предусмотренного в типовой форме, и заполнить такую форму, исходя из конкретной информации о закупке.

Таким образом, типовые формы условий контракта позволяют существенно экономить время, исключать возможности ошибок в тексте контракта и произвольного применения таких условий заказчиками.

Следует отметить, что исходя из предусмотренных федеральным законодательством США условий контрактов, следует, что контракт в рамках Свода федерального регулирования США представляет собой главный инструмент, посредством которого американское государство регулирует отношения на рынке труда, устанавливая: 1) дополнительные гарантии трудовых прав работников; 2) меры, направленные на сокращение безработицы, стимулирование роста производительности труда; 3) экологические требования, способствующие улучшению окружающей средах; 4) меры по борьбе с коррупцией в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд заказчиков.

В отличие от американского законодателя российскому законодателю, как представляется, не удалось сформулировать надлежащим образом существенные условия государственных контрактов.

Существенное значение для достижения цели федеральной контрактной системы США имеют вопросы ценообразования в рамках государственных контрактов. Подробная типология контрактов, получившая свое закрепление в Федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, основана на использовании различных моделей ценообразования и в силу прямого указания закона, необходима «для обеспечения гибкости в процессе закупки большого ассортимента товаров или разнообразных услуг, требуемых заказчиками» (§ 16. 101)440.

Контракты в рамках Правил разделены на две группах: контракты с фиксированными ценами и контрактах с возмещением издержек. Отдельно в Правилах выделяются поощрительные контракты^441.

К наиболее распространенному на практике типу контрактов в США в зависимости от ценообразования относится контракт с фиксированной ценой.

Контракты с фиксированными ценами представлены следующими видами:

1) контракты с твердо фиксируемыми ценами;

2) контракты с фиксированными ценами и их коррекцией;

3) контракты с фиксированными ценами и их последующим пересмотром;

4) контракты с фиксированными максимальными ценами и их последующим пересмотром.

Контракты, заключаемые по итогам конкурсных торгов, могут быть только контрактами с твердыми ценами или контрактами с фиксированными ценами и их коррекцией. По итогам проведения переговоров могут быть заключены контракты любых типов или комбинации типов. Следовательно, американский законодатель прямо связывает способ размещения государственного заказа с типом контракта по модели ценообразования.

Выбор контрактным офицером вида контракта связывается Правилами с определением цены контракта, с тем, чтобы обеспечить участнику разумный риск и стимулировать участника к экономичному и эффективному выполнению контракта (§ 16. 103)442.

Контрактный офицер обязан документально обосновать выбор вида контракта. Процесс обоснования включает в себя: 1) объяснение, почему именно выбранный вид контракта необходимо использовать для удовлетворения нужд заказчика; 2) обсуждение дополнительных рисков правительства и обременения, связанных с управлением выбранным типом контракта; 3) обсуждение размера необходимых ресурсов правительства для заключения и администрирования исполнения обязательств по определенному виду контракта (§ 16. 103)443.

К условиям, определяющим выбор того или иного вида контракта, относятся: 1) конкуренция цен; 2) анализ цен и планируемых издержек; 3) вид и степень сложности требуемых работ или услуг; 4) период исполнения или длительность производственного цикла; 5) техническая и финансовая квалификация участника; 6) соответствие участника стандартам системы бухгалтерского учета при заключении любого иного контракта, чем контракт твердо фиксированных цен; 7) объем работ или услуг, передаваемых на субконтракт; 8) предшествующая история закупок с повторяющимися требованиями в отношении одного и того же участника (§ 16. 104)444.

Как следует из самого названия, контракт с твердо фиксированной ценой не предполагает какого-либо изменения цены контракта в ходе его исполнения. Данный вид контракта означает максимальные риски и полную ответственность исполнителя за все издержки, прибыль или убытки.

Контракты с твердо фиксированными ценами широко используются, когда контрактный офицер изначально может определить справедливость и обоснованность цены контракта, например, когда есть добросовестная ценовая конкуренция, имеются подтвержденные ценовые сравнения по стоимости ранее закупленных на конкурентной основе аналогичных товаров или оказанных услуг, факторы неопределенности на стадии исполнения могут быть заранее идентифицированы, а их влияние на цену контракта может быть предварительно рассчитано (§ 16. 202-2)445.

Серьезные сомнения в стабильности условий рынка и условий труда, которые будут иметь место в течение срока исполнения обязательств по контракту и непредвиденные обстоятельства, которые возможно было бы предусмотреть при определении цены контракта, и необходимость учета таких обстоятельств в контракте, обусловили использование контрактов с фиксированными ценами и их коррекцией как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения цены (§ 16. 203-2)446.

Коррекция цен может быть основана на данных о текущих ценах, индексах стоимости производственных затрат и материалов, фактических затрат труда и материалов (§ 16. 203-1)447.

Другим видом контрактов с фиксированными ценами является контракт с фиксированной ценой и ее последующим пересмотром. Фиксированная цена в данном виде контракта устанавливается только для начального периода исполнения контракта, а последующий пересмотр цены на остальные этапы исполнения контракта должен быть проведен в заранее установленные сроки в течение периода исполнения контракта (§ 16. 205-1)448.

Начальный период должен быть в максимально возможной степени длительным, а последующие периоды пересмотра цены не могут быть менее 12 месяцев (§ 16. 205-2)449.

Примером использования контракта с фиксированной ценой и ее последующим пересмотром может служить размещение в промышленности крупномасштабного заказа на гражданскую или военную технику серийного производства, когда стороны принимают его на первую партию изделий^450.

Контракт с фиксированной максимальной ценой и ее последующим пересмотром предполагает определение предельной цены контракта с возможностью ее изменения только после исполнения сторонами обязательств по контракту (§ 16. 206-1)451.

Правила предписывают использование данного вида контракта с фиксированными ценами при размещении заказа на выполнение исследовательских работ, сумма которого составляет 150 тыс. долл. США или менее указанной величины, когда изначально невозможно определить твердо фиксированную цену контракта, установлен короткий срок исполнения и применение других видов контрактов фиксированных цен нецелесообразно (§ 16. 206-2)452.

В отношении контрактов с возмещением издержек американский законодатель предусмотрел три следующие разновидности таких контрактов:

1) контракт с оплатой фактических издержек;

2) контракт с распределением издержек;

3) контракт с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением.

Контракты с возмещением издержек предполагают выплату поставщику, исполнителю заранее определенной стоимости понесенных им издержек с установлением общей стоимости и предельного значения стоимости, выйти за которое поставщик, исполнитель не может без специального одобрения контрактного офицера (§ 16. 301-1)453.

Условиями использования контрактов с возмещением издержек выступают, во-первых, обстоятельства, которые не позволяют заказчику определить свои требования так, чтобы использовать контракты с фиксированными ценами и, во-вторых, неопределенность в вопросе исполнения обязательств по контракту, делающая невозможным определение цены в соответствии с требованиями контрактов с фиксированными ценами (§ 16. 301-2)454. Иначе говоря, использование контрактов с возмещением издержек носит субсидиарный характер по отношению к применению контрактов с твердыми ценами.

Разновидностью контрактов с возмещением издержек выступает контракт с оплатой фактических издержек, когда исполнителю по контракту оплачиваются фактически понесенные им затраты на выполнение контракта без выплаты какого-либо вознаграждения. Такие контракты выполняются бесприбыльными институтами (§ 16. 302)455.

Контракт с распределением издержек предполагает, что поставщик, исполнитель, не получает вознаграждения, а его издержки оплачиваются только в заранее согласованной части (§ 16. 303)456.

При исполнении обязательств по контракту с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением заранее определенный размер вознаграждения может быть пересмотрен в результате изменений в выполняемых работах по контракту (§ 16. 306)457.

Правила содержат два способа описания требований для контрактов с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением. Первый способ заключается в указании контрактным офицером точной цели и описании конечного требуемого продукта с принятием поставщиком, исполнителем обязательства завершить работу и выполнить поставку ее результата заказчику. Второй способ предполагает описание контрактным офицером требований в самом общем виде и принятие поставщиком, исполнителем обязательства затратить заранее определенный уровень усилий для выполнения работ в установленный срок (§ 16. 306)458.

Приоритет первого способа над вторым очевиден из-за различий в обязательствах, принимаемых поставщиком, исполнителем, и в ситуациях, когда у заказчика изначально есть возможность достаточно точно описать свои требования.

Таким образом, типология контрактов в федеральной контрактной системе США построена на основе экономических показателей (цена контракта, планируемые издержки, фактические издержки и т. п.), сочетающихся с учетом специфики закупаемой продукции, ее стоимости, особенностей, связанных с составом участников.

Российское законодательство о размещении заказов, если использовать американскую правовую терминологию, содержит только один тип контрактов – контракты с фиксированными ценами – и только две разновидности указанного типа контрактов – контрактах твердых цен и контракты с фиксированными ценами и их коррекцией.

Такой подход российского законодателя не только не учитывает специфики закупаемой продукции, но и игнорирует важнейшие экономические категории, лежащие в основе ценообразования, – планируемые издержки, реальные издержки, нормы плановой прибыли, нормы реальной прибыли.

Как отмечает И. И. Смотрицкая, использование государственных контрактов с твердыми ценами «не дает возможности подрядчикам «накручивать» издержки и является для государства наиболее удобным инструментом хозяйствования, если он основан на точном прогнозе рыночной конъюнктуры и высокой надежности экономических расчетов исполнителей»459.

Иллюстрацией несовместимости контракта с твердыми ценами со спецификой закупаемой продукции может служить следующий пример.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может быть изменена в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе № 94-ФЗ случаев, что не соответствует нормам ГК РФ.

Так, согласно ч. 7.2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, при размещении заказа на выполнение работ по строительству начальная (максимальная) цена контракта определяется на весь срок выполнения таких работ.

Данное положение вступает в прямое противоречие с положениями ст. 744 ГК РФ, которая предусматривает право заказчика изменить стоимость работ не более чем на 10 процентов указанной в смете общей стоимости строительства (что оправдано, с учетом специфики строительной отрасли). Суды допускают возможность заключения дополнительного соглашения на основании ст. 744 ГК РФ, т. е. фактически обосновывают возможность изменения цены контракта по соглашению сторон^460.

Требование об обязательности твердой цены, направленное на предотвращение коррупции при размещении заказов на строительство, приводит к вынужденному завышению заказчиком начальной (максимальной) цены, а также ставит заказчика в положение, когда при определении начальной (максимальной) цены необходимо определить конъюнктуру рынка, ожидаемые изменения цен на строительные материалы, колебания валютного курса на весь срок строительства, что, конечно же, невозможно.

Как представляется, в российском законодательстве должны найти свое отражение разновидности контрактов с фиксированными ценами и контракты с возмещением издержек, используемые в Своде федерального регулирования США.

Показательно, что российский законодатель в рамках ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрел не только традиционные контракты с твердыми ценами, но также контракты с ориентировочным значением цены и контрактах с формулой цены и ее максимальным значением.

Важной и необходимой мерой представляется разработка типовых форм государственных контрактов.

§ 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы

Закон № 94-ФЗ предусматривает два способа обеспечения исполнения обязательств участника размещения заказа – безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией или передачу заказчику в залог денежных средств, в том числе в виде вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12). Сходные нормы получили закрепление и в Законе № 44-ФЗ (ч. 3 ст. 96).

Предоставление участником размещения заказа заказчику обеспечения исполнения контракта (точнее – обеспечения исполнения обязательств по контракту. – Ф. Т.) рассматривается законодателем как обязательное условие заключения контракта (ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 38, ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

При этом установление заказчиком требования к участнику размещения заказа о предоставлении обеспечения исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ).

Таким образом, Закон № 94-ФЗ допускает отсутствие обеспечения исполнения обязательств по контракту, что может привести к случаям неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту при отсутствии у заказчика возможности воспользоваться способами обеспечения исполнения обязательств, что вряд ли может быть оправданным.

Другая крайность нашла свое отражение в Законе № 44-ФЗ, в соответствии с которым предъявление заказчиком требования обеспечения исполнения обязательств контракта всегда является обязательным, за исключением определенных в Законе № 44-ФЗ случаев размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), когда заказчик вправе, но не обязан устанавливать указанное требование (ч. 1, 2 ст. 96).

Например, заказчик не обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту, предусматривающему поставку культурных ценностей, закупку лекарственных препаратов на сумму не более 200 тыс. руб. (ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Напротив, при размещении заказа у единственного поставщика в рамках контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение культурно-просветительных и тому подобных мероприятий, заказчик обязан предусмотреть требование обеспечения исполнения обязательств по контракту (ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Из приведенных примеров следует парадоксальный вывод о том, что в решении вопроса о создании максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств, между охраной здоровья граждан в рамках лекарственного обеспечения и продажей билетов на зрелищные мероприятия законодатель отдает приоритет последнему.

Показательно и то, что за исключением закупок до 100 тыс. руб. и закупок, предусмотренных пп. 5, 28 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-Фз, при превышении цены контракта показателя в 100 тыс. руб. заказчик обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Ценовой порог в 100 тыс. руб. является крайне низким. Следствием такого подхода законодателя станут дополнительные издержки поставщиков, которые по контрактам с небольшой стоимостью, многие из которых заключаются в отношении поставок простых, каталожных товаров, потребность в которых заказчики испытывают постоянно, каждахй раз при заключении контрактов с небольшой стоимостью будут обязаны предоставлять заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту.

Естественно, в рассматриваемых случаях поставщики будут использовать в качестве обеспечения внесение денежных средств на счет заказчика, а не банковскую гарантию, чтобы сократить свои издержки.

Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательств по контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта (п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34, п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ, ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика.

Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона, помимо внесения платах оператору ЭП за участие в электронном аукционе, обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту, размер которого определяется в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта.

Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15–30 процентов, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта.

Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещения заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемого обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта.

Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размера обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков.

Законодатель ограничил круг гарантов по банковской гарантии только банками и иными кредитными организациями, исключив из этого перечня страховые организации, предусмотренные в ст. 368 ГК РФ.

Такое решение было вызвано тем, что участие страховых организаций в выдаче банковских гарантий приводило к отсутствию возможности у заказчика получить какую-либо денежную сумму по банковской гарантии, выданной страховой организацией, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по контракту: страховая организация, руководствуясь п. 1 ст. 963 ГК РФ, отказывала в выплате заказчику страхового возмещения, поскольку страховая организация освобождается от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя.

По этой же причине из Закона № 94-ФЗ было исключено страхование ответственности по контракту как способ обеспечения исполнения контракта, хотя сделано это было только спустя четыре года после вступления Закона № 94-ФЗ в силу^461.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по вине исполнителя по контракту в принципе не может рассматриваться как страховой случай, так как согласно ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ», под страховым случаем понимается «совершившееся событие»462 (выделенной мной. – Ф. Т.), исключающее умысел страхователя.

Тем не менее в судебно-арбитражной практике встречаются решения арбитражных судов, допускающих выдачу участнику размещения заказа банковской гарантии страховой организацией, поскольку ст. 368 ГК РФ это допускает^463, что является очередным подтверждением рассогласованности норм ГК РФ и Закона № 94-ФЗ.

Исключено из способов обеспечения исполнения обязательств по контрактам и поручительство, поскольку, с одной стороны, Закон № 94-ФЗ предъявлял высокие требования к финансовому положению поручителя, а с другой стороны, у заказчика не было возможности проверить подлинность договора поручительства^464.

Как справедливо отмечает О. А. Беляева, другой проблемой является то, что «существующая в банках процедура оформления банковских гарантий в пользу бенефициара по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита», а многие российские банки «фактически не исполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий»465.

Действительно, как уже отмечалось, не только срок предоставления обеспечения исполнения контракта в повышенном размере (как антидемпинговая мера) и срок выдачи банковской гарантии не совпадают, но также расходятся общие сроки оформления банковской гарантии и сроки, предусмотренные Законом № 94-ФЗ и Законом № 44-ФЗ для заключения контракта и предоставления участником вместе с проектом контракта обеспечения исполнения контракта в размере, установленном документацией о торгах.

Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет 10 дней, в течение которых участник обязан предоставить проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные электронной цифровой подписью (ч. 2–4 ст. 41.12). Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты предоставления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели^466.

Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом.

Из этого следует, что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт.

Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом № 94-ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту.

Как показывает административная практика ФАС России, просрочка победителя торгов в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту в установленный срок, даже на один день, ведет к признанию победителя торгов уклонившимся от заключения контракта и влечет включение сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года^467.

Вместе с тем судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что формальное нарушение победителем сроков направления заказчику документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту не может служить основанием для включения информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если не доказано, что лицо умышленно уклонялось от заключения контракта, т. е. действовало недобросовестно.

Так, по одному из рассмотренных дел арбитражный суд установил, что просрочка в исполнении обязанности направить заказчику документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту возникла по независящим от победителя торгов обстоятельствам, выразившихся в том, что отсутствовали члены кредитной комиссии банка, в связи с чем решение о выдаче банковской гарантии было принято на день позже^468; по другому делу причиной просрочки победителя торгов стал доказанный в арбитражном суде факт невозможности использовать электронно-цифровую подпись для подписания документа об обеспечении исполнения обязательств по контракту ввиду отсутствия интернет-соединения^469.

Полагаем, что подход арбитражных судов, направленный на защиту предпринимателей, заслуживает поддержки, а формализм ФАС России в решении вопроса о включении сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков искажает идею реестра недобросовестных поставщиков, в который должны включаться сведения не о добросовестных участниках, допустивших незначительную просрочку по независящим от них обстоятельствам, а о лицах, намеренно уклоняющихся от заключения контрактов и допускающих иные умышленные нарушения требований действующего законодательства РФ о размещении заказов.

Таким образом, как при рассмотрении вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков на основании просрочки исполнения участником обязанности предоставить заказчику документ об обеспечении, так и при рассмотрении арбитражными судами вопроса о правомерности включения сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков при предоставлении участником заказчику протокола разногласий арбитражные суды последовательно реализуют принцип добросовестности.

По данным Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве за 2011 г. до 80 процентов выданных банковских гарантий в сфере государственного заказа являются фальшивыми^470.

О масштабах фальсификаций банковских гарантий свидетельствует судебно-арбитражная практика, когда арбитражные суды констатируют в решениях, что участники размещения заказа предоставляли заказчикам поддельные банковские гарантии, которые банки не выдавали^471.

Именно экономическая невыгодность получения банковской гарантии в рамках действующего законодательства является одной из причин массовой фальсификации банковских гарантий участниками размещения заказа и развития рынка посредников, предлагающих участникам размещения заказа за вознаграждение оформить банковскую гарантию в короткие сроки.

Другой актуальной в судебно-арбитражной практике проблемой использования банковских гарантий является отсутствие в ГК РФ четкого указания на то, что срок действия банковской гарантии должен быть не менее срока действия контракта, в обеспечение обязательств по которому банковская гарантия выдана.

Достаточно часто заказчики в документации о торгах указывают, что срок действия банковской гарантии должен не только охватывать срок действия контракта, но и гарантийные сроки.

Арбитражные суды не усматривают в таких положениях документации о торгах нарушений Закона № 94-ФЗ^472, хотя Закон № 94-ФЗ не допускает включение в документацию о торгах таких требований, а Кодекс не содержит требования о том, чтобы срок действия банковской гарантии обязательно совпадал или даже превышал срок исполнения обязательств по контракту.

Из определения ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. прямо следует, что банковская гарантия признается ненадлежащим обеспечением, если не покрывает полностью срока действия контракта^473.

Тем не менее принятие таких судебных решений, идущих в разрез с действующим гражданским законодательством, накладывается на противоположные выводы, содержащиеся в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

В указанном акте ВАС РФ недвусмысленно указал на то, что «ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией» и что «банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства»474.

В рамках Закона № 44-ФЗ законодатель определил, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96) и счел необходимым указать существенные условия банковской гарантии (ч. 2, 3 ст. 45).

В качестве одного из таких условий в Законе № 44-ФЗ предусмотрено отлагательное условие, по которому в случае, если банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения контракта, то заключается договор предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (п. 6 ч. 2 ст. 45).

Толкование указанной нормах приводит к выводу о том, что заключение контракта рассматривается законодателем как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии. Вместе с тем, как уже отмечалось, обеспечение исполнения контракта должно быть предоставлено участником закупки вместе с подписанным проектом контракта, а не после заключения контракта (ч. 3 ст. 54, ч. 3 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).

Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44-ФЗ упоминается договор предоставления банковской гарантии, в то время как известно, что выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку, а договор имеет место только между принципалом и гарантом, в рамках которого устанавливается размер вознаграждения гаранта, права и обязанности принципала и гаранта^475. Необходимо также отметить, что вступление в силу банковской гарантии не может быть поставлено в зависимость от какого-либо условия, поскольку гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК РФ).

К условию банковской гарантии в Законе № 44-ФЗ отнесено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при неисполнении гарантом требования заказчика об уплате денежной суммы в течение пяти рабочих дней (ч. 3 ст. 45).

В отношении указанного условия следует отметить, что в Проекте новой редакции ГК РФ срок рассмотрения гарантом требований бенефициара составляет пять дней (п. 2 ст. 375 в редакции Проекта изменений ГК РФ) и гарант наделен правом приостановления платежа до семи дней при наличии оснований, указанных в Проекте новой редакции ГК РФ (п. 2 ст. 376 в редакции Проекта изменений ГК РФ)476.

Следовательно, срок исполнения обязанности гарантом по выплате денежной суммы заказчику, предусмотренный в Законе № 44-ФЗ, не соответствует срокам, предусмотренным в Проекте изменений ГК РФ.

Следует также отметить, что в действующем законодательстве РФ не предусмотрен механизм бесспорного списания денежных средств со счета гаранта по требованию бенефициара.

В федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков выделяется общее понятие обеспечения.

Согласно Правилам, под обеспечением понимается «документ, подписанный участником конкурсных торгов или исполнителем по государственному контракту (принципалом) и гарантом или несколькими лицами на стороне гаранта в целях обеспечения исполнения обязательств принципала перед третьим лицом (кредитором или правительством), определенным в документе» (§ 28. 001)477. Если принципал не исполняет обязательства, обеспечение гарантирует платеж в определенной сумме в части покрытия любого ущерба, понесенного кредитором^478.

В соответствии с Правилами, выделяется шесть видов обеспечения: 1) гарантия предоплаты, обеспечивающая исполнение обязательств исполнителем в отношении авансовых платежей (сходна с гарантией возврата платежей, предусмотренной Унифицированными правилами договорных гарантий); 2) годовая тендерная гарантия, предоставленная участником конкурсных торгов в качестве тендерной гарантии в отношении всех заявок, требующих обеспечения, в течение конкретного финансового года (за исключением заявок, поданных на участие в конкурсных торгах на право заключения контракта на выполнение работ по строительству); 3) годовая гарантия исполнения, предоставленная исполнителем по государственному контракту, обеспечивающая исполнение обязательств по контрактам, требующим обеспечения и заключенным в течение конкретного финансового года (за исключением контрактов на выполнение работ по строительству); 4) гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств по государственному контракту в части соблюдения норм патентного права; 5) гарантия оплаты, обеспечивающая платежи лицам, поставляющим материалы, обеспечивающим трудовыми ресурсами, требующимися по условиям контракта; 6) гарантия исполнения обязательств по контракту (§ 28. 001)479.

Тендерная гарантия не требуется, если предусмотрено предоставление гарантии исполнения обязательств и гарантии оплаты и речь идет о контрактах на выполнение работ по строительству (§ 28.101-1)480.

Руководитель организации государственного заказчика вправе принять решение о том, что предоставление тендерной гарантии не требуется в интересах правительства в отношении специальной закупки (приобретение товаров, услуг у единственного поставщика, исполнителя, срочное приобретение, вызванное чрезвычайными обстоятельствами), если установлено требование гарантии исполнения обязательств или требование о гарантии исполнения обязательств и гарантии оплатах (§ 28.101-1)481.

Как правило, гарантия исполнения обязательств по контракту и гарантия оплаты не требуются контрактными офицерами, если только речь не идет о контрактах на выполнение работ по строительству. Однако из этого правила есть определенные исключения.

Так, гарантия исполнения обязательств по контракту может быть потребована контрактным офицером от участника конкурсных торгов, если стоимость контракта превышает 150 тыс. долл. США, с целью защиты интересов правительства, когда: 1) правительство передает для исполнения контракта исполнителю государственную собственность; 2) исполнитель продает свое имущество или находится в процессе слияния с другим лицом, и правительство после одобрения соглашения о правопреемстве требует гарантий финансовой устойчивости правопреемника; 3) выполняются контракты на выполнение работ по демонтажу, сносу, переоборудованию; 4) произведены существенные выплаты по факту выполненных промежуточных работ до начала поставок готовой продукции (§ 28.103-2)482.

Гарантия оплаты может требоваться только в том случае, если требуется гарантия исполнения обязательств по контракту (§ 28.103-3)483, т. е. использование гарантии оплатах прямо ставится американским законодателем в зависимость от возможности использования гарантии исполнения обязательств по контракту.

Обеспечение должно быть предоставлено исполнителем до получения от заказчика извещения о необходимости приступить к исполнению обязательств по контракту (§ 28.103-1)484.

Каких-либо сроков предоставления участником торгов заказчику обеспечения, незначительное нарушение которых могло бы повлечь негативные последствия для участника торгов, американский законодатель, в отличие от российского законодателя, не устанавливает, ограничиваясь формулированием нормы общего характера.

В рамках федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков закреплены механизмы страхования, в то время как в российском законодательстве о государственном заказе, как уже отмечалось, страхование не применяется.

Правительство США требует от любого исполнителя страховать риски за счет собственного покрытия или приобретения исполнителем страхового покрытия с условием о том, что прекращение страхования или изменение существенных условий страхования, затрагивающих интересы правительства не вступают в силу до тех пор, пока страховщик или исполнитель по государственному контракту не уведомит об этом в письменной форме контрактного офицера (§ 28.301, § 28.302)485.

Очевидно, что действующее в России законодательное регулирование отношений по обеспечению исполнения обязательств по государственным контрактам выгодно недобросовестным участникам размещения заказа, недобросовестным заказчикам, посредникам и банкам, но не добросовестным лицам и государству в целом.

В качестве мер по решению рассмотренных проблем можно предложить следующее: 1) установление единых сроков рассмотрения и принятия банками решений о выдаче банковских гарантий и сроков предоставления банковских гарантий участником закупки заказчику при заключении контракта на уровне закона, а не банковских правил; 2) определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту в процентном соотношении к цене контракта, а не к начальной (максимальной) цене контракта, за исключением случаев заключения контрактов по начальной (максимальной) цене; 3) предоставление заказчику права требовать от участника закупки предоставления банковской гарантии, охватывающей не только срок исполнения государственного контракта, но и гарантийный срок.

В этой связи новая редакция ст. 368 ГК РФ Проекта изменений ГК РФ, допускающая выдачу независимой гарантии любым лицом с распространением норм о договоре поручительства на отношения по независимой гарантии, выданной лицом, не являющимся коммерческой организацией, представляются недопустимыми для отношений в сфере государственного заказа^486.

Использование независимых гарантий в сфере государственного заказа создаст все условия для отсутствия возможности осуществления заказчиком какого-либо контроля и проверки подлинности выданных независимых гарантий, а значит, приведет к росту злоупотреблений в рассматриваемой сфере.

Специальные нормы закреплены в Законе № 94-ФЗ в отношении неустойки. Подход законодателя к определению размера законной неустойки сводится к тому, что за просрочку исполнения обязательства заказчиком размер неустойки составляет 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, а за просрочку исполнителя размер неустойки должен быть не менее 1/300 ставки рефинансирования цБ РФ (ч. 9, 11 ст. 9 Закона № 94-Фз).

Анализ положений Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что прямая зависимость размера неустойки от ставки рефинансирования ЦБ РФ была сохранена только в отношении пени, в то время как размер штрафа должен быть установлен в контракте в порядке, определенном Правительством РФ (ч. 5, 7, 8 ст. 34).

Законодатель установил, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком размер пени определяется в контракте в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммах (ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

В отношении просрочки исполнения, допущенной поставщиком (подрядчиком, исполнителем), размер пени должен составлять не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств (ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Полагаем, что размер законной неустойки, предусмотренной как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ, не способствует эффективной защите прав участников и заказчиков и не учитывает специфику закупаемой государством продукции.

Определение размера законной неустойки в зависимости от ставки рефинансирования ЦБ РФ в случае просрочки исполнителя означает одинаковый размер ответственности исполнителя, допустившего, к примеру, просрочку поставки канцелярских принадлежностей, и исполнителя, сорвавшего сроки завоза горючесмазочных материалов в районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностей или поставившего заказчику бракованное медицинское оборудование.

Между тем следует обратиться к опыту СССР, а именно: к Положению о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденному постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, в рамках которого размер неустойки был связан в процентном соотношении со стоимостью недопоставленной продукции.

Так, в соответствии с п. 57 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения за просрочку поставки или недопоставку продукции поставщик был обязан уплатить покупателю неустойку в размере 8 процентов стоимости не поставленной в срок продукции по отдельным наименованиям номенклатуры (ассортимента); за просрочку поставки или недопоставку сельскохозяйственной продукции взыскивалась неустойка в размере четырех процентов стоимости не поставленной в срок продукции^487.

В Положении о поставках товаров народного потребления размер неустойки был дифференцирован в зависимости от специфики поставляемых товаров и условий поставки: согласно п. 49 Положения, просрочка поставки или недопоставка товаров влекла обязанность поставщика уплатить покупателю неустойку в размере четырех процентов, а по ювелирным изделиям и часам из драгоценных металлов – 1,5 процента стоимости не поставленных в срок товаров по отдельным наименованиям ассортимента, за просрочку поставки или недопоставку товаров покупателям, находящимся в других союзных республиках, районах Крайнего Севера и иных районах, досрочного завоза, неустойка взыскивалась в полуторном размере^488.

Считаем, что в отношении товаров, поставки которых имеют стратегическое значение (например, поставка горюче-смазочных материалов в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности), выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства размер неустойки должен определяться в процентном соотношении к размеру стоимости недопоставленной продукции, невыполненных работ соответственно.

За поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, не соответствующих требованиям технических регламентов, неустойка должна взыскиваться заказчиком с поставщика в процентном соотношении к стоимости товаров, работ или услуг, что будет обеспечивать качество выполняемых по контрактам работ, поставляемых товаров и оказываемых услуг.

Правила определения размера законной неустойки, предусмотренные в Законе № 44-Фз, в отношении просрочки исполнения поставщиком, как представляется, будут приводить к возникновению судебных споров между сторонами контракта в отношении правильности определения заказчиком размера пени.

Как представляется, причиной возникновения таких споров будет то, что Закон № 44-Фз не предусматривает правил уменьшения цены контракта пропорционально объему фактически исполненных поставщиком обязательств для цели определения размера пени.

Понятие объема фактически исполненных обязательств, закрепленное в Законе № 44-ФЗ, является абстрактным и не определено. В частности, исходя из понятия объема, фактически исполненных лицом обязательств, неясно, идет ли речь в данном случае о принятых заказчиком результатах по итогам проведения приемки или же речь идет только о фактическом исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принятых на себя обязательств по контракту.

Закон № 94-ФЗ в процессе исполнения обязательств по контракту не допускает перемену поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев правопреемства вследствие реорганизации в форме преобразования, слияния или присоединения (ч. 6.1 ст. 9). Аналогичная норма закреплена в Законе № 44-ФЗ (ч. 5 ст. 95).

Таким образом, законодатель не учитывает риски, связанные не только с правопреемством исполнителя по контракту, но и ситуации, когда в процессе исполнения обязательств по контракту исполнитель признается решением арбитражного суда банкротом.

Совершенно иначе к решению обозначенных проблем подходит американский законодатель.

Так, в целях снижения рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрактов Правила содержат положения, направленные на защиту интересов правительства от случаев банкротства исполнителей.

Необходимость такого регулирования становится очевидной, если учесть, что в США только за период с 1990 по 1997 г. более 80 тыс. подрядчиков (исполнителей по государственным контрактам) были признаны банкротами, оставив незавершенными строительные работы по государственным контрактам на сумму более 21 млрд долл. США^489.

Исполнитель в случае начала процедур банкротства обязан не позднее пяти дней после объявления о банкротстве, служащим основанием начала процедур банкротства, в письменном виде уведомить об этом контрактного офицера, осуществляющего контроль исполнения контракта (§ 42. 902)490.

После получения уведомления о процедурах банкротства исполнителя контрактный офицер обязан незамедлительно направить соответствующее уведомление юрисконсульту организации государственного заказчика, определить размер исковых требований правительства к исполнителю, предпринять необходимые действия по охране государственной собственности и финансовых интересов правительства (§ 42. 902)491.

Правила действий исполнителя при банкротстве должны быть включены контрактным офицером в извещение и контракт, стоимость которого превышает ценовой порог проведения упрощенных способов размещения государственного заказа (§ 42. 903)492.

Отдельное внимание американский законодатель уделяет одобрению правительством правопреемников исполнителя, изменения его фирменного наименования и заключению соглашений о правопреемстве.

Для заключения соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования исполнитель направляет письменный запрос об одобрении соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования контрактному офицеру, без которого переход прав и обязанностей по контракту, изменение фирменного наименования не допускаются.

К запросу прикладываются три подписанных копии предлагаемого соглашения о правопреемстве или предлагаемого соглашения об изменении фирменного наименования, а также по одной копии документов, содержащих: 1) описание предполагаемой сделки; 2) перечень всех затрагиваемых соглашениями контрактов первоначального исполнителя с правительством по состоянию на дату продажи имущества, включая номер, тип контракта, общую стоимость контракта, приблизительные показатели невыплаченных сумм; 3) доказательство способности правопреемника исполнить контракт (§ 42. 1204)493.

Контрактный офицер проверяет запрос исполнителя, замечания или возражения, поступившие в течение 30 дней после получения запроса, уведомляет о запросе исполнителя Управление контроля исполнения контрактов и решает, в интересах правительства признать правопреемником исполнителя предлагаемое лицо или нет, руководствуясь полученными сведениями от Управления контроля исполнения контрактов, информацией о способности правопреемника исполнить контракт и любыми данными, исходя из которых возможность правопреемника исполнить контракт ставится под вопрос (§ 42. 1203)494.

В результате рассмотрения запроса исполнителя может быть принято решение об одобрении соглашения о правопреемстве или об отказе в одобрении.

Применительно к одобрению контрактный офицер направляет одну подписанную копию соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования исполнителю и правопреемнику, а другую копию оставляет в материалах дела по контракту (§ 42. 1203)495.

В отношении случаев отказа в одобрении, когда контрактный офицер сочтет, что одобрение соглашения о правопреемстве не в интересах правительства, обязательства по контракту должен выполнять первоначальный исполнитель с учетом права правительства на расторжение контракта по умолчанию (§ 42. 1204)496.

По общему правилу Свод федерального регулирования США запрещает передачу выполнения контракта исполнителем третьему лицу. Вместе с тем в случаях, когда к третьему лицу переходит все имущество исполнителя либо определенная часть имущества, требуемая для исполнения контракта, контрактный офицер может в интересах правительства признать третье лицо правопреемником исполнителя (§ 42. 1204)497.

Не требуется заключение соглашения о правопреемстве при изменении состава участников юридического лица исполнителя в результате купли-продажи акций при сохранении исполнителя как стороны по контракту, обладающей контролем использования имущества и исполняющей обязательства по контракту (§ 42. 1204)498.

В действующем российском законодательстве о государственном заказе можно было бы предусмотреть обязанность должника уведомить заказчика при наличии признаков банкротства в день подачи заявления в арбитражный суд о признании банкротом, поскольку Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не предусматривает срока уведомления должником кредиторов, лишь указывая на такую обязанность (ч. 4 ст. 37)499.

Предложенная мера позволит заказчику расторгнуть в одностороннем порядке контракт с таким лицом и заключить контракт с лицом, участвовавшим в торгах, но не признанным победителем с его согласия в части невыполненных по контракту работ, непоставленных товаров, неоказанных услуг.

Введение согласования заказчиком реорганизации исполнителя соответствует действующему законодательству (п. 3 ст. 57 ГК РФ) и должно быть предусмотрено в Законе № 44-ФЗ для контрактов, цена которых будет превышать значение, определенное Правительством РФ.

В отношении случаев реорганизации исполнителя необходимо, чтобы исполнитель предоставлял заказчику на согласование данные о других юридических лицах, участвующих в процедуре слияния, сведения о юридическом лице, к которому юридическое лицо присоединяется, при присоединении двух и более лиц к юридическому лицу – информацию о таких лицах.

К сведениям о юридических лицах, участвующих в реорганизации, можно отнести: копию передаточного акта, копию договоров слияния или присоединения, копию решения о реорганизации в форме преобразования, копии документов об отсутствии задолженности по начисленным налогам, сборам, иным обязательным платежам, копии документов, подтверждающих, что в отношении юридических лиц не применено административное наказание в виде административного приостановления деятельности, копии документов, подтверждающих отсутствие судимости у руководителей, главных бухгалтеров, заместителей главного бухгалтера, копии документов, подтверждающие квалификацию юридического лица.

Актуальным для российского законодательства остается вопрос о регулировании отношений по приемке результатов исполнения обязательств по контрактам.

В судебно-арбитражной практике достаточно часто встречаются случаи отказа заказчиков оплачивать надлежащее исполнение обязательств поставщиками даже при наличии подписанного сторонами контракта акта приемки^500. Распространенным нарушением со стороны заказчиков является необоснованный отказ от подписания акта приемки и отказ от оплаты работ, выполненных поставщиками^501. К другим нередко встречающимся на практике случаям нарушений заказчиками порядка приемки, которые представляют собой уголовные преступления, относятся вымогательство денежных средств от поставщиков за подписание акта приемки^502, подписание акта приемки и оплата ненадлежащим образом выполненных работ^503.

Несмотря на всю важность законодательного регулирования отношений по приемке, в Законе № 44-ФЗ нормы, посвященные приемке, изложены законодателем крайне фрагментарно и небрежно, а регулирование в целом представляется неудачным.

Так, Закон № 44-ФЗ предоставляет право заказчику на создание приемочной комиссии (ч. 6 ст. 94) (речь должна идти о комиссии по приемке. – Ф. Т.), однако не содержит перечень случаев, когда приемочная комиссия должна создаваться заказчиком в обязательном порядке. Руководствуясь нормой ч. 6 ст. 94 Закона № 44-ФЗ можно провести приемку, например, построенного по контракту объекта капитального строительства, без создания комиссии по приемке, т. е. единолично, что существенным образом увеличивает риски, связанные с недобросовестными действиями аффилированных заказчиков и поставщиков на стадии приемки.

Из содержания ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ следует, что документ о приемке подписывается заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии – подписывается членами комиссии и утверждается заказчиком.

Однако документ о приемке может подписать или утвердить должностное лицо, специально уполномоченное заказчиком, но не сам заказчик, поскольку заказчик является государственным органом (органом государственной власти) (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего следует вывод о некорректном определении законодателем субъекта правоотношений в лице заказчика.

Толкование рассматриваемой нормах ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ приводит к выводу о том, что документ о приемке должен подписать только заказчик. Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, приемка должна быть оформлена актом, подписанным обеими сторонами контракта.

Несоответствие результатов исполнения обязательств по контракту условиям контракта не всегда может служить для заказчика основанием для отказа в приемке. Критериями, при наличии которых заказчик «вправе не отказывать в приемке» поставщику (ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ), являются отсутствие препятствий в осуществлении приемки и устранение поставщиком выявленных несоответствий.

Логично предположить, что если поставщик устранит выявленные заказчиком недостатки, то в принципе не может существовать какого-либо несоответствия между условиями контракта и результатом исполнения обязательств по контракту, которое тем не менее не создает препятствий для приемки.

Именно поэтому критерии допустимости проведения приемки, сформулированные законодателем в ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, не могут применяться в совокупности, так как являются взаимоисключающими.

Единственным критерием правомерности осуществления приемки может быть устранение поставщиком выявленных заказчиком нарушений, но и здесь отсутствует какая-либо правовая определенность в вопросе о сроке устранения нарушений, допущенных поставщиком.

Расплывчатость формулировок ч. 8 ст. 94 Закона № 44-ФЗ вместе с наделением заказчика правом «не отказывать в приемке» приведет к росту злоупотреблений со стороны заказчиков на стадии приемки, поскольку порядок устранения нарушений поставщиком в Законе № 44-ФЗ не определен.

Отрицательной оценки заслуживает и общая норма Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которой порядок и сроки приемки должны быть определены в контракте (ч. 7 ст. 94), что также создает основания для нарушений заказчиками порядка приемки, поскольку правила о проведении приемки в Законе № 44-ФЗ сформулированы фрагментарно.

В отсутствие норм, регулирующих отношения по приемке на уровне закона, заказчикам и поставщикам приходится руководствоваться нормативными правовыми актами советского периода, действие которых распространяется на отношения по исполнению обязательств по контрактам только в случае, если стороны контракта согласовали применение указанных актов^504.

Речь идет об Инструкции «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству»505 (далее – Инструкция о приемке по качеству) и Инструкции «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству»506 (далее – Инструкция о приемке по количеству).

Несмотря на объективно существующее несоответствие советских нормативных актов о приемке потребностям современного гражданского оборота, тем не менее определенные положения данных актов выгодно их отличают от норм Закона № 44-ФЗ о приемке.

Так, в соответствии с п. 13 Инструкции о приемке по качеству, приемка проводится руководителем предприятия-получателя или его заместителем в соответствии с компетенцией указанных лиц, а не самим предприятием (заказчиком по аналогии с ч. 7 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

В отношении случаев отсутствия представителей инспекции по качеству в местонахождении предприятия-получателя в Инструкции, в частности, предусматривалась проверка по качеству, выполнять которую были обязаны компетентные представители общественности предприятия-получателя (подп. «б» п. 20 Инструкции).

Показательно, что в Инструкции содержится прямой запрет в отношении отдельных категорий лиц на участие в проверке по качеству в качестве представителей общественности предприятия (руководитель предприятия, его заместитель, работники отдела технического контроля, товароведы, осуществляющие учет, хранение, приемку и отпуск материальных ценностей и т. д.) (п. 22 Инструкции). Вместе с тем в Законе № 44-ФЗ какие-либо требования к порядку определения лиц, осуществляющих приемку и связанные с указанной деятельностью ограничения, не предусмотрены.

Регламентированы в обеих инструкциях и сроки приемки продукции (п. 6 Инструкции о приемке по качеству, п. 9 Инструкции о приемке по количеству), в то время как указанные сроки в Законе № 44-ФЗ отсутствуют.

Отсутствие надлежащего правового регулирования отношений на стадии приемки делает очевидным необходимость определения в законе порядка и сроков осуществления приемки в зависимости от специфики товаров, работ и услуг, введение перечня лиц, которые не вправе осуществлять приемку, определение закрытого перечня случаев обязательного создания комиссии по приемке.

Немаловажной проблемой, остро стоящей на практике, является запрет на одностороннее расторжение контракта и возможность расторгнуть контракт только по соглашению сторон либо в судебном порядке (ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

В очередной раз приходится констатировать, что нормы Закона № 94-ФЗ входят в прямое противоречие с нормами ГК РФ, допускающими в определенных случаях одностороннее расторжение договора (ст. 450, 451, 534, 715 ГК РФ).

Для заказчика запрет на одностороннее расторжение контракта означает: 1) недопустимость изменения условий в случае обнаружения ошибок по условиям контракта (например, цены) на стадии направления проекта контракта победителю; 2) невозможность учета возникающих в ходе исполнения контракта потребностей и адаптации контракта к изменившимся условиям его реализации; 3) невозможность изменить цену контракта в случае сокращения лимитов бюджетных обязательств в текущем финансовом году.

В отношении поставщика можно отметить, что законодательство РФ о размещении заказов не учитывает случаи, когда поставляемая продукция снята с производства в ходе исполнения контракта и ситуации, когда требуется изменить условия исполнения обязательств по контракту вследствие изменившихся обстоятельств (конъюнктуры рынка, производственных мощностей и т. п.).

Арбитражные суды поставлены законодателем в ситуацию вынужденного выбора между конкурирующими нормами ГК РФ и Закона № 94-ФЗ: одни суды мотивируют свои решения, ссылаясь на нормы ГК РФ, другие на нормах Закона № 94-ФЗ.

Так, арбитражный суд, исходя из формулировки ч. 1 ст. 2 Закона № 94-ФЗ о том, что законодательство о размещении заказов «основывается на положениях ГК РФ», указал, что «если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков» (ст. 715 ГК РФ), а следовательно, включение в государственный контракт условия об одностороннем расторжении контракта по инициативе государственного заказчика правомерно^507.

Рассматривая аналогичное дело, другой суд, трактуя положения ст. 715, 717 ГК РФ в их взаимосвязи с положениями Закона № 94-ФЗ, установил, что одностороннее расторжение контракта недопустимо, так как нарушает положения ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ^508.

Позицию о возможности одностороннего расторжения государственного контракта обосновано поддерживает и ВАС РФ, мотивируя ее тем, что расторжение контракта осуществляется по основаниям, предусмотренным ГК РФ: например, при исполнении договора страхования здоровья страхователь на основании п. 1 ст. 450 ГК, ст. 958 ГК РФ вправе отказаться от исполнения договора страхования^509.

В одном из решений Президиум ВАС РФ, рассматривая вопрос о коллизии между нормой п. 2 ст. 715 ГК РФ и положением ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, прямо указал на то, что в отношении регулирования отношений по подрядным работам для государственных и муниципальных нужд приоритет остается за нормами Гражданского кодекса, а следовательно, при доказанности обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 715 ГК РФ, односторонний отказ заказчика от исполнения обязательств по контракту правомерен^510. Аналогичная аргументация находит свое отражение и в решениях нижестоящих арбитражных судов^511.

Можно выделить и более радикальную позицию арбитражных судов, заключающуюся в том, что Закон № 94-ФЗ не регулирует отношения, связанные с односторонним отказом от исполнения контракта и не запрещает включать в государственный контракт условие о праве заказчика в одностороннем порядке расторгнуть контракт^512.

Необходимость решения указанных проблем, возникающих в судебно-арбитражной практике, обусловила предоставление законодателем заказчику права на односторонний отказ от исполнения контракта в рамках Закона № 44-ФЗ (ч. 14 ст. 34).

Наличие в контракте условия о праве заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта, в свою очередь, позволяет отказаться от исполнения контракта и поставщику (подрядчику, исполнителю) (ч. 9, 19 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Соответственно, если заказчик не включит такое условие в контракт, то обе стороны контракта лишаются права на односторонний отказ от исполнения контракта.

Установление законодателем условия контракта об одностороннем отказе от его исполнения в виде диспозитивной нормы, допускающей односторонний отказ как заказчика, так и поставщика (подрядчика, исполнителя) входит в прямое противоречие с абз. 3 п. 3 ст. 450 ГК РФ в редакции Проекта изменений ГК РФ^513.

В редакции Проекта изменений ГК РФ (абз. 3 п. 3 ст. 450 ГК РФ) предусмотрено право на односторонний отказ от исполнения договора в отношении стороны, не осуществляющей предпринимательскую деятельность, если не все стороны договора осуществляют предпринимательскую деятельность. В указанном случае такой стороной всегда является заказчик, но не поставщик (подрядчик, исполнитель), которым такое право предоставлено быть не может в силу императивной нормах абз. 3 п. 3 ст. 450 ГК РФ Проекта изменений ГК РФ.

Закон № 44-ФЗ предусматривает, что контракт считается расторгнутым в одностороннем порядке через 10 дней с даты уведомления стороной контракта, принявшей такое решение, другой сторонах (ч. 13, 21 ст. 95). При этом в случае если в течение 10 дней стороной, к которой предъявлено требование об одностороннем расторжении контракта, будут устранены нарушения условий контракта, то другая сторона обязана отменить не вступившее в силу решение о расторжении контракта (ч. 14, 22 ст. 95).

Анализ указанных норм не позволяет определить юридическую судьбу контракта в случае, когда в течение 10 дней должник устранил нарушения условий контракта, а кредитор не отменил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как представляется, в таком случае контракт сохраняет силу для сторон, а отказ заказчика от принятия должником надлежащего исполнения после устранения должником нарушений условий контракта вследствие вступления решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств будет означать просрочку кредитора (п. 1 ст. 406 ГК РФ). Вместе с тем существенным пробелом в Законе № 44-ФЗ представляется отсутствие правил, регулирующих отношения между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части формы и порядка устранения нарушений условий контракта.

Федеральное законодательство США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков в части регулирования отношений по расторжению контракта, изменению его условий представляется более гибким по сравнению с российским законодательством.

Порядок расторжения контракта закреплен в главе 49 Титула 48 Свода федерального регулирования США.

Расторжение контракта по инициативе контрактного офицера, как частичное, так и полное, осуществляемое по умолчанию или по удобству, возможно только в интересах правительства и, как правило, предполагает, заключение между исполнителем и контрактным офицером соглашения о взаиморасчетах (§ 49. 101)514.

Извещение о расторжении контракта составляется контрактным офицером в письменной форме, должно содержать ссылку на условие контракта, допускающее расторжение, дату вступления в силу расторжения контракта и меры, которые должен предпринять исполнитель, для минимизации влияния расторжения контракта на количество занятых работников (§ 49. 102)515.

Согласованием условий соглашения о взаиморасчетах после направления контрактным офицером письменного уведомления исполнителю о расторжении контракта занимается контрактный офицер по расторжению контрактов.

В обязанности контрактного офицера по расторжению контрактов входит: 1) проверка предложений исполнителя по условиям соглашения о взаиморасчетах; 2) незамедлительное проведение переговоров по условиям соглашения о взаиморасчетах с исполнителем и заключение такого соглашения; 3) юридическая консультация по условиям контракта, привлечение специалистов организации государственного заказчика для согласования неурегулированных вопросов в отношении соглашения о взаиморасчетах (§ 49. 105)516.

Как правило, условия соглашения о взаиморасчетах, предлагаемые исполнителем, основываются на результатах проведенной исполнителем инвентаризации, включающей сведения о покупной цене или себестоимости сырья, материалов и другой требуемой для выполнения контракта продукции, а также информацию о технических, начальных и управленческих расходах (§ 49. 206-2)517.

Предложения исполнителя по суммам взаиморасчетов, составляющих или превышающих 100 тыс. долл. США, подлежат проверке отделом аудита организации государственного заказчика, предложения по суммам менее 100 тыс. долл. США могут быть проверены отделом аудита (§ 49. 107)518.

Между расторжением контракта по удобству и расторжением по умолчанию по инициативе правительства есть существенные отличия.

Расторжение контракта с твердой ценой по удобству предполагает, что исполнителю компенсируется выполненная работа и затраты на приготовление к исполнению контракта в случае частичного расторжения контракта, включая учет разумной прибыли исполнителя (§ 49. 201)519.

Оценка разумной прибыли исполнителя не предполагает учет контрактным офицером по расторжению контракта ожидаемой прибыли и косвенных убытков исполнителя.

Определение разумной прибыли должно основываться на следующих показателях исполнителя: 1) размер и сложность выполненной работы по сравнению с размером и сложностью работах по контракту в целом; 2) инженерные работах, производственное планирование, специальные исследования; 3) эффективность работы, включая наличие продукции, отвечающей требованиям качества и количества, уменьшение издержек, экономичное использование материалов, рабочей силы, помещений; 4) источники материалов и сложность производственных методов; 5) норма прибыли, которую планировал получить исполнитель за выполнение контракта; 6) норма прибегли, которую стороны согласовали при заключении контракта в процессе переговоров; 7) характер и сложность выполнения работ по субконтракту; 8) объемы и источники собственных средств; 9) взаимодействие с правительством, другими исполнителями по вопросам технической поддержки (§ 49. 202)520.

Иначе подошел американский законодатель к модели расторжения контракта по умолчанию по инициативе правительства.

Так, основаниями расторжения контракта с твердыми ценами по умолчанию являются: 1) нарушение исполнителем сроков поставок товаров, или оказания услуг; 2) неспособность исполнителя выполнить любые иные условия контракта; 3) невозможность исполнителя надлежащим образом исполнять обязательства по контракту, увеличивающая риск неисполнения контракта в целом (§ 49. 402-1)521.

Реализация права контрактного офицера на расторжение контракта с твердой ценой по умолчанию означает снятие с государственного заказчика какой-либо ответственности за понесенные исполнителем расходы в отношении непоставленных товаров или неоказанных услуг и право государственного заказчика требовать от исполнителя возврата произведенных платежей. Заказчик вправе в соответствии с условиями контракта требовать от исполнителя поставки товаров и перехода на них права государственной собственности (§ 49. 402-2)522.

Тем не менее расторжение контракта с твердыми ценами по умолчанию не означает, что заказчик не осуществляет выплат исполнителю. Правила обязывают заказчика оплатить исполнителю завершенные поставки и стоимость производственных материалов, приобретенных заказчиком на основании условий контракта о расторжении по умолчанию (§ 49. 402-2)523.

Вместо расторжения контракта с твердыми ценами по умолчанию контрактный офицер может в интересах правительства: 1) разрешить исполнителю, его поручителю или гаранту выполнение контракта на пересмотренных условиях графиков поставок; 2) допустить исполнение обязательств по контракту исполнителем с привлечением средств субподрядчиков; 3) санкционировать заключение соглашения между исполнителем и третьим лицом, если права правительства будут надлежащим образом защищены; 4) исполнить соглашение о прекращении контракта, если у правительства отсутствует потребность в товарах или услугах, а исполнитель не обязан возместить правительству убытки (§ 49. 402-4)524.

Регулированию порядка внесения изменений в условия контрактов посвящена глава 43 Титула 48 Свода федерального регулирования США.

Изменение условий контракта может быть двусторонним, предполагающим подписание дополнительного соглашения к контракту между контрактным офицером и исполнителем, и односторонним по решению контрактного офицера при необходимости внесения в условия контракта поправок, не затрагивающих права и обязанности сторон, издания распоряжения о внесении изменений (§ 43. 103)525.

После исполнения контракта контрактный офицер составляет отчет об оценке выполненного исполнителем контракта, если его стоимость превышает ценовой порог проведения упрощенных процедур закупок (§ 42. 1502)526.

Отчет об оценке составляется на основе данных контрактного офицера и при необходимости сведений, полученных от конечных потребителей товаров или услуг. Отчет направляется контрактным офицером в максимально кратчайшие сроки после его составления исполнителю, которому дается возможность в течение минимум 30 дней представить пояснения, опровержения или дополнительную информацию.

Руководитель организации государственного заказчика обеспечивает рассмотрение разногласий по отчету об оценке между исполнителем и вышестоящим по отношению к контрактному офицеру должностным лицом. Окончательное решение по отчету об оценке принимает руководитель организации государственного заказчика (§ 42. 1503)527.

Отчет об оценке исполнения лицом контракта рассматривается в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков как документ, содержащий конфиденциальную информацию, доступную только государственным служащим организации государственного заказчика и лицу, в отношении которого отчет был составлен (§ 42. 1503)528.

Таким образом, анализ правового регулирования отношений по изменению, расторжению государственных контрактов в России и США позволяет предложить в рамках Закона № 44-ФЗ: 1) закрепить порядок заключения соглашения о взаиморасчетах между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае расторжения контракта с определением показателей суммы взаиморасчетов, при достижении которой заказчик будет обязан провести независимый аудит соглашения о взаиморасчетах, либо предусмотреть обязательное включение в контракт условия о взаиморасчетах в случае расторжения контракта; 2) предоставить заказчику право внесения изменений в условия контракта в одностороннем порядке, носящих технический характер и не затрагивающих права и обязанности сторон.

Cписок использованных источников

I. Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12. 1993) // Собрание законодательства. 2009. № 4. Ст. 445.

2. Гражданский кодекс РФ (часть первая) // Собрание законодательства. 1994. № 32. Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) // Собрание законодательства. 1996. № 5. Ст. 410.

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях // Собрание законодательства. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

5. Бюджетный кодекс РФ // Собрание законодательства. 1998. № 31. Ст. 3823.

6. Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» // Российская газета. 30.06.1992. № 148.

7. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РФ» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.

8. Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» // Собрание законодательства РФ. 1994. № 34. Ст. 3540.

9. Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // Собрание законодательства. 1996. № 3. Ст. 145.

10. Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 19. Ст. 2302.

II. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 4. Ст. 251.

12. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

13. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.

14. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

15. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» // Собрание законодательства. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3451.

16. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 31. Ст. 4015.

17. Федеральный закон от 30 декабря 2008 № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты РФ // Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 16.

18. Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48. Ст. 5711.

19. Федеральный закон от 25 ноября 2009 г. № 273-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.2 Федерального закона «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48. Ст. 5723.

20. Федеральный закон от 27 декабря 2009 г. № 365-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6441.

21. Федеральный закон от 8 мая 2010 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 19. Ст. 2291.

22. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4179.

23. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4209.

24. Федеральный закон от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства рФ. 2011. № 17. Ст. 2320.

25. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. I). Ст. 4571.

26. Федеральный закон от 20 июля 2012 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства рФ. 2012. № 30. Ст. 4173.

27. Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» // СЗ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7600.

28. Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой ГК РФ» // Российская газета. № 3. 2013.

29. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства. 2013. № 14. Ст. 1652.

30. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках от 1 июля 2011 г. // Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли.

31. Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 24.10.1991. № 43. Ст. 1392.

32. Указ Президента РФ от 7 августа 1992 г. № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» // Собрание актов Президента и Правительства рФ. 1992. № 6. Ст. 321.

33. Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» // Собрание законодательства рФ. 1997. № 15. Ст. 1756.

34. Постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

35. Постановление Правительства РФ от 10 августа 1992 г. № 565 «О реализации Указа Президента РФ «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 6. Ст. 387.

36. Постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 9. Ст. 613.

37. Постановление Правительства РФ от 14 августа 1993 г. № 812 «Об утверждении Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 34. Ст. 3189.

38. Постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 «О реализации Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 28. Ст. 2669.

39. Постановление Правительства от 10 сентября 2009 г. № 722 «Об утверждении правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 38. Ст. 4477.

40. Приказ Министерства экономического развития РФ от 26 октября 2009 г. № 428 «Об утверждении порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 23. Ст. 2852.

41. Постановление Правительства РФ от 30 мая 2012 г. № 532 «О признании недействующими на территории Российской Федерации отдельных нормативных правовых актов СССР и о признании утратившими силу отдельных нормативных правовых актов СССР» // Собрание законодательства. 2012. № 24. Ст. 3177.

42. Постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. № 616 «Об утверждении перечня товаров, работ, услуг, закупках которых осуществляется в электронной форме» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 26. Ст. 3533.

43. Постановление Правительства РФ от 4 сентября 2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 37. Ст. 4695.

44. Приказ МВД РФ от 7 ноября 2011 г. № 1121 «Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования» // Российская газета. 2012. № 2.

45. Распоряжение Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. № 236-р «О перечне товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 9. Ст. 884.

46. Распоряжение Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 755-р «Об определении операторов для проведения открытых аукционов в электронной форме» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 23. Ст. 2852.

47. Распоряжение Правительства РФ от 30 июня 2010 г. № 1101-р «Об утверждении Программы Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 года» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 28. Ст. 3720.

48. Распоряжение Госкомимущества РФ № 660-р и Госстроя РФ № 18-7 от 13 апреля 1993 г. «Об утверждении положения о подрядных торгах в РФ» // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. № 8. 1993.

49. Унифицированные правила по договорным гарантиям // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

50. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

51. Правила о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденными Госстроем СССР, Госпланом СССР и Министерством финансов СССР 25 мая 1959 г. // Справочник по законодательству для работников жилищно-коммунального хозяйства. М., 1964.

52. Закон СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» // Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст. 525.

53. Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15 июня 1965 г. № П-6) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2.

54. Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2.

55. Постановление Государственного комитета Совета Министров СССР по науке и технике от 5 августа 1969 г. № 360 «Об утверждении Типового положения о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

56. Постановление Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления» // СП СССР. 1981. № 9-10. Ст. 62.

57. Постановление Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, Положения о поставках товаров народного потребления и Основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций» // Свод законов СССР. Т. 5. С. 123.

58. Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

59. Clean Contracting Act of 2008, P. L. 110–417, § 871–873, 122 Stat. 4555-58 (Oct. 14, 2008).

60. Competition in Contracting Act // 31 U. S. C. § 3556.

II. Судебная практика

61. Определение Верховного Суда РФ от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

62. Определение ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. по делу № 16057/07 // http://kad.arbitr.ru/.

63. Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 // http://kad.arbitr.ru/

64. Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 9382/11// http://kad.arbitr.ru/.

65. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» // Вестник ВАС РФ. № 9. 1996.

66. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (п. 14) // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

67. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 5.

68. Определение ВАС РФ от 12 апреля 2012 г. № ВАС 4253/12 // http:// kad.arbitr.ru/

69. Определение ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. по делу № ВАС-16311/12 // http://kad.arbitr.ru/

70. Решение ВАС РФ от 25 апреля 2011 г. № ВАС-2237/11// http://kad. arbitr.ru/

71. Решение ВАС РФ от 3 июля 2012 г. № ВАС-4065/12 «О признании недействующим письма ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 «О разъяснении Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

72. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2009 г. по делу № КА-А40/2789-09 // http://kad.arbitr.ru/

73. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2009 г. № КГ-А40/7155-09 по делу № А40-80573/08-89-663// http://kad.arbitr.ru/

74. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2010 г. по делу № А40-119135/09-148-708 // http://kad. arbitr.ru/

75. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2010 г. по делу № А40-119151/09-92-704 // http://kad.arbitr.ru/

76. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2010 г. № КА-А40/11145-10 по делу № А40-146538/09-153-934 // http://kad.arbitr.ru/

77. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2010 г. № КА-А40/12951-10 по делу № А40-53295/10-153-290 // http://kad.arbitr.ru/

78. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2010 г. по делу № А40-146537/09-152-1094 // http:// kad.arbitr.ru

79. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2011 г. по делу № А40-68268/10-147-201 // http://kad. arbitr.ru

80. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2011 г. по делу № А40-79764/10-119-441 // http://kad.arbitr.ru

81. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2011 г. по делу № А40-127669/10-84-811 // http://kad. arbitr.ru/

82. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2011 г. по делу № А40-143988/10-154-950 // http://kad. arbitr.ru/

83. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2011 г. по делу № А40-35286/10-55-255 // http://kad. arbitr.ru/

84. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2011 г. по делу № А40-41222/11-53-356 // http://kad.arbitr.ru/

85. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2011 г. по делу № А40-139520/10-29-1180 // http://kad. arbitr.ru/

86. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2012 г. по делу № А40-62627/11-62-554 // http://kad.arbitr.ru/

87. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 марта 2012 г. по делу № А41-6985/11 // http://kad.arbitr.ru/

88. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2012 г. по делу № А 40-126564/11-93-1138 // http://kad. arbitr.ru/

89. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 сентября 2012 г. по делу № А 40-5524/12-149-52 // http://kad. arbitr.ru/

90. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2012 г. по делу № А 40-113203/11-149-731 // http:// kad.arbitr.ru/

91. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2012 г. по делу № А40-13058/12-92-103 // http://kad. arbitr.ru/

92. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 октября 2012 г. по делу № А 40-104904/11-25-686 //http://kad. arbitr.ru/

93. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2012 г. по делу № А40-29120/12-84-285 // http://kad. arbitr.ru/

94. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2013 г. по делу № А40-132106/12-29-1317 // http://kad. arbitr.ru/

95. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 марта 2010 г. по делу № А07-10220/2009 // http://kad.arbitr.ru

96. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 августа 2010 г. по делу № Ф09 6666/10-С1 // http://kad.arbitr.ru

97. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 августа 2011 г. по делу № А07-18853/2010 // http://kad.arbitr.ru

98. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 декабря 2011 г. по делу № А07-7568/2011 // http://kad.arbitr.ru/

99. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 июня 2012 г. по делу № А60-37623/2011 // http://kad.arbitr.ru

100. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 октября 2012 г. по делу № Ф09-8516/12// http://kad.arbitr.ru/

101. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2010 г. по делу № А61-1687/2009 // http:// kad.arbitr.ru/

102. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А32-25285/2010 // http://kad. arbitr.ru/

103. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 сентября 2011 г. по делу № А18-248/2011 // http:// kad.arbitr.ru/

104. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 августа 2013 г. по делу № А32-35551/2012 // http:// kad.arbitr.ru/

105. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 октября 2009 г. по делу № А28-3869/2009-86/27 // http:// kad.arbitr.ru/

106. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 сентября 2010 г. по делу № А28-4364/2010 // http://kad. arbitr.ru/

107. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 мая 2013 г. по делу № А39-2943/2012 // http://kad.arbitr.ru/

108. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 января 2010 г. по делу № А72-4998/2009 // http://kad.arbitr.ru/

109. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 апреля 2010 г. по делу № А55-13277/2009 // http://kad.arbitr.ru/

110. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 мая 2010 г. по делу № А57-10514/2009 // http://kad.arbitr.ru/

111. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 мая 2010 г. по делу № А06-6611/2009 // http://kad.arbitr.ru/

112. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А06-7873/2009 // http://kad.arbitr.ru/

113. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А06-6805/2010 // http://kad.arbitr.ru/

114. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 июля 2011 г. по делу № А57 9000/2010 // http://kad.arbitr.ru/

115. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 5 марта 2008 г. по делу № А 10-2909/07-Ф02-9540/07 // http://kad.arbitr.ru/

116. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 мая 2012 г. по делу № А74-2946/2011 // http://kad. arbitr.ru/

117. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 апреля 2011 г. по делу № А58-4284/2010 // http:// kad.arbitr.ru/

118. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 ноября 2009 г. по делу № А66-825/2009 // http://kad.arbitr.ru/

119. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 апреля 2012 г. по делу № А56-6288/2011 // http://kad.arbitr.ru/

120. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 июля 2012 г. по делу № А42-8256/2011 // http://kad.arbitr.ru/

121. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 марта 2011 г. по делу № А70-7869/2010 // http://kad. arbitr.ru/

122. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 июня 2011 г. по делу № А59-3672/2010 // http://kad.arbitr.ru/

123. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 сентября 2011 г. по делу № Ф03-4060/2011 // http://kad. arbitr.ru/

124. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21 июня 2013 г. по делу № А23-3638/2012 // http://kad.arbitr.ru/

125. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2012 г. по делу N А40-80517/11-147-695// http://kad.arbitr.ru/

126. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. по делу № 09АП-16462/2008-ГК// http://kad.arbitr.ru/

127. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2010 г. по делу № А40-119356/09-148-711 // http://kad.arbitr.ru/

128. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. по делу № А40-136226/10-119-870// http://kad.arbitr.ru/.

129. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. по делу № А40-73536/10-147-284// http://kad. arbitr.ru/.

130. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. по делу № А79-12574/2009 // http://kad.arbitr.ru/

131. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2009 г. по делу № А55-13277/2009 // http://kad.arbitr.ru/

132. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. по делу № А56-32234/2010 // http://kad.arbitr.ru/

133. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. по делу № А52-3113/2010 // http://kad.arbitr.ru/

134. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2011 г. по делу № А70-11611/2010 // http://kad.arbitr.ru/

135. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. по делу № А31-7608/2009 // http://kad.arbitr.ru/

136. Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 августа 2008 г. по делу № А15-1005/2008 // http://kad.arbitr.ru/

137. Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 17 ноября 2008 г. по делу № А02-889/2008 // http://kad.arbitr.ru/

138. Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 2 февраля 2009 г. № А59-859/2008 // http://kad.arbitr.ru/

139. Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2009 г. по делу № А55-13277/2009 // http://kad.arbitr.ru/

140. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 августа 2012 г. по делу № А40-73320/12-148-693 // http://kad.arbitr.ru/

III. Административная практика

141. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 29 сентября 2010 г. по делу № 213/10 РНП // http:// fas.gov.ru/

142. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 7 октября 2010 г. по делу № 14-РНП-04-10 // http:// fas.gov.ru/

143. Постановление ФАС России от 22 сентября 2010 г. по делу № К-295/10/АК413-10 // http://fas.gov.ru/

144. Постановление ФАС России от 28 сентября 2010 г. по делу № К-201/10/АК370-10Э // http:// fas.gov.ru/

145. Постановление ФАС России от 12 января 2011 г. по делу № П-75/ 10/АК613-10э // http:// fas.gov.ru/

IV. Научная и учебная литература

146. Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. 2-е изд., перараб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 302.

147. Анисимов В. А.. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Е. М. Тужилова-Орданская. Краснодар, 2011. 180 с.

148. Барсуков Ю. Госконтрактам придали систему // КоммерсантЪ. № 42 (5073) от 13.03.2013.

149. Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма, 2011.

150. Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011.

151. Беляева О. А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Волтерс Клувер, 2010.

152. Беляева О. А.. Электронные аукционы по размещению государственных заказов: совершенствование правового регулирования // Журнал российского права. 2011. № 7.

153. Блинов В. Г. Правовое регулирование частных и публичных отношений при поставке товаров для государственных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Ц. И. Цыбуленко. Казань, 2009.

154. Бордунова С. А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. М. Г. Масевич. М., 2011.

155. Борисов А. Н., Краев Н. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». М.: Деловой двор, 2008.

156. Борисов Д. Ю. Гражданско-правовая регламентация торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. А. И. Гончаров. Волгоград, 2010. С. 200.

157. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: общие положения. 3-е изд., стер. М.: Статут, 2009.

158. Ванин В. В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: Теория и практика: дис. _ доктора юрид. наук / науч. рук. С. А. Зинченко. Ростов н/Д, 2007.

159. Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008.

160. Галанов В. А. Государственные закупки и конкуренция / В.А. Галанов, О. А. Гришина, С. Р. Шибаев. М.: ИНФРА-М, 2010.

161. Гражданское право: учеб. в 3 т. / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009.

162. Гребенщикова Я. Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Научные труды Российской академии юридических наук. Выпуск 2: в 2 т. Т. 2. М.: Юрист, 2002.

163. Демкина А. В. Государственные и муниципальные закупки: проблемы применения гражданско-правовых санкций. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.

164. Ерин В. В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд: на основе государственных контрактов: дис… канд. юрид. наук / науч. рук. А. Г. Первушин. М., 2011.

165. Ершова И. В. Предпринимательское право. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ИД «Юриспруденция», 2006.

166. Ефимова Л. Г. Рамочные (организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006.

167. Заботина Н. Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. П. М. Филиппов. Волгоград, 2006.

168. Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: пост. комментарий гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010.

169. Зарубин А… С. Основания возникновения и защита прав участников размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. О. А. Кузнецова. М., 2012.

170. Каранатова Л. Г. Иностранные модели управления государственными заказами: вопросы теории и практики // Управленческое консультирование. 2011. № 1. С. 145–160.

171. Карпов В. А.. Актуальные проблемы применения законодательства РФ о размещении заказов для государственных нужд // Юридический мир. 2008. № 2.

172. Кикавец В. В. Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. К. А. Писенко. М., 2010.

173. Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012.

174. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2006.

175. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2005.

176. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2007.

177. Кузнецова И. В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. 2-е изд., перараб. и доп. М.: Гос. ун-т – Высшая школа экономики, 2010.

178. Кукла М. Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. И. С. Мухамедшин. М., 2007.

179. Курц Н. А. Некоторые аспекты концепции совершенствования законодательства о закупках товаров для государственных и муниципальных нужд // Право и законодательство. 2011. № 4 (78).

180. Лисица В. Н. О размещении государственного и муниципального заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме // Административное право. 2011. № 2.

181. Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.: Норма, 2004.

182. Нестерович Н. В., Смирнов В. И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд. М.: Инфра-М, 2000.

183. Организация государственных и муниципальных закупок: учеб. /под ред. О. С. Белокрыловой. Ростов н/Д: Наука-Спектр, 2007.

184. Писенко К. А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: курс лекций. / К. А. Писенко, И. А. Цинделиани, Б. Г. Бадмаев; под ред. С. В. Запольского. М.: Статут, 2010.

185. Пискунов А. А. Аналитическая записка по результатам экспертноаналитического мероприятия «Комплексный анализ эффективности функционирования существующей системы закупок для государственных нужд» // Бюллетень Счетной палаты РФ. 2009. № 3 (135).

186. Поваляев А. А. Морская перевозка грузов для государственных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. А. С. Шевченко. Владивосток, 2009.

187. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского / Подготовлен для системы «Консультант Плюс». 2007.

188. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012.

189. Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006.

190. Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003.

191. Российское гражданское право: учеб. в 2 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011.

192. Савельев А. Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. 2008. № 7.

193. Савина С. В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. В. Андреева. М., 2007.

194. Система госзакупок: на пути к новому качеству / докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А. А. Яковлев. М.: Гос. ун-т – Высшая школа экономики, 2010.

195. Смирнов В. И. Первоочередная необходимость нового закона о размещении заказов для нужд заказчиков в своде законов о ФКС // Государственные и муниципальные закупки – 2011: сб. докладов. М.: ИД «Юриспруденция», 2012.

196. Смирнов В. И. Федеральная контрактная система с электронным аукционом в нагрузку или новый закон об общественных закупках? // Государственные и муниципальные закупки – 2010: сб. докладов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011.

197. Смотрицкая И. И. Экономика государственных закупок. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2009.

198. Смотрицкая И. И. Трансформация системы государственных закупок в российской экономике: автореф. дис. д-ра экон. наук / М., 2009.

199. Строганова Д. А.. Обжалование. Право и злоупотребление им // Государственные и муниципальные закупки – 2010: сб. докладов. М., 2011.

200. Сухадольский Г. А.. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004.

201. Суханов Е. А.. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3.

202. Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. В. А. Бублик. Екатеринбург, 2008.

203. Тихомиров А. С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: дис. _ канд. юрид. наук / науч. рук. И. Ш. Килясханов. М., 2009.

204. Торосян Д. С. Гражданско-правовые основы регулирования подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. В. Щенникова. Ростов н/Д, 2009.

205. Точилин Р. Пределы полномочий заказчика при размещении государственного и муниципального заказов // Право и экономика. М.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2008. № 6.

206. Федоров А. А. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. 2010. № 4.

207. Федорович В. А. Федеральная контрактная система: механизм регулирования государственного хозяйствования / В. А. Федорович, А. П. Патрон, В. П. Заварухин; Ин-т США и Канады: РАН. М.: Наука, 2010.

208. Цариковский А. Ю. Результаты проверок Федеральной антимонопольной службой соблюдения законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки – 2010: сб. докладов. М., 2011.

209. Черемухин С. А. Содержательные аспекты совершенствования контрактной деятельности государства на современном этапе хозяйствования // Социально-экономические явления и процессы. 2010. № 1 (017).

210. Шевченко Л. И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. д-ра юрид. наук / науч. рук. И. В. Федоров. Томск, 2001.

211. Шитова И. И. Некоторые аспекты ответственности госзаказчика за нарушение правил, регламентирующих порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. № 8.

212. Шихова С. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. А. В. Милохова. М., 2011.

213. Шумилов А.. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. № 6.

214. Щеверова М. П. Правовое регулирование отношений с участием субъектов малого предпринимательства в поставках товаров для государственных, муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Ф. Н. Михайлов. М., 2011.

215. Щербаков В. А.. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Т. Е. Абова. М., 2009.

216. Яровой А… В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. О. Красавчикова. Екатеринбург, 2005.

217. Яровой А… В. Некоторые проблемы исполнения обязательств по обеспечению государственных и муниципальных нужд // Академический юридический журнал. 2010. № 3 (41).

218. Яруллин С. М. История возникновения и развития государственного заказа в России // История государства и права. 2010. № 20.

219. Best Practices for Collecting and Using Current and Past Performance Information // Office of Federal Procurement Policy, Office of Management and Budget, Executive Office of the President. 2000. http://www. whitehouse.gov/omb/best_practice_re_past_perf

220. Bid Protests at GAO: A Descriptive Guide // United States Government Accountability Office. 9th ed. 2009.

221. D. Drabkin, Khi V. Thai. U.S. Government Procurement: Structure, Process and Current Issues. http://www.toronto.ca/inquiry/inquiry_site/cd/gg/ add_pdf/77/Procurement/Electronic_Documents/US_Jurisdictions/Fed_ Govt_Issues.pdf

222. Halchin L. Elanie. Overview of the Federal Procurement Process and Resources // Congressional Research Service. 2012.

223. Halchin L. Elanie. Transforming Government Acquisition Systems: Overview and Selected Issues // Congressional Research Service. 2013.

224. Harker D., Ittig K. The International Comparative Legal Guide To: Public Procurement. L.: Global Legal Group Ltd. L., 2009.

225. Highlights of Agency Competition Initiatives for Fiscal Year 2007 // Office of Federal Procurement Policy. http://www.whitehouse.gov

226. Improving the Way the Government Buys. Getting the Best Value for our Taxpayers // Office of Management and Budget. July 2011. www. whitehouse.gov//improving-the-way-government-buys.pdf

227. Kelman St. Procurement and Public Management. Washington (DC): AEI Press, 1990.

228. Kelman St. Remaking Federal Procurement. The John F. Kennedy School Of Government. Working paper № 3.

229. Khi V. Thai. Public Procurement Re-examined // Public Contract L. J. 2001. № 1.

230. Manuel M. Kate, Yeh T. Brian. Interagency Contracting: An Overview of Federal Procurement and Appropriations Law // Congressional Research Service. 2010.

231. Manuel M. Kate. Responsibility Determinations Under the Federal Acquisition Regulation: Legal Standards and Procedures // Congressional Research Service. 2013.

232. Manuel M. Kate, Halchin L. Elanie. Environmental Considerations in Federal Procurement: An Overview of the Legal Authorities and Their Implementation // Congressional Research Service. 2013.

233. Ohno T., Harada Y. A Comparison of Tendering and Contracting Systems for Public Works between Japan, The United States and EU Countries // Government Auditing Rev. 2006. Vol. 13.

234. Perlman A. Lani. Guarding The Government’s Coffers: The Need For Competition Requirements to Safeguard Federal Government Procurement // Fordham L. Rev. 2007. Vol. 75.

235. Pigo G., Thai V. Khi. The Economics of Public Procurement. N.Y.: PALGRAVE MACMILLAN, 2007.

236. Principles of Federal Appropriations Law. Vol. 1, 3d ed. Washington (DC), 2004.

237. Report of the Acquisition Advisory Panel to the Office of Federal Procurement Policy and the United States Congress. January 2007.

238. Schooner S.L. Desiderata: Objectives For A System Of Government Contract Law // Pub. Proc. L. Rev. 2002. № 11.

239. Schooner S.L. Federal Contracting and Acquisition: Progress, Challenges, and the Road Ahead // SSRN eLibrary. 2010. http://ssrn.com/ abstract=1542830

240. Schooner S.L., Gordon D.I., Clark J.L. Public Procurement Systems: Unpacking Stakeholder Aspirations and Expectations // SSRN eLibrary. 2008. http://ssrn.com/paper=1133234

241. Schooner S.L., Yukins R. Christopher. Public Procurement: Focus on people, Value for Money and Systemic Integrity, Not Protectionism // SSRN eLibrary. http://ssrn.com/abstract=1356170

242. Schwartz I. J. Regulation and Deregulation in Public Procurement Law Reform in the United States // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida: PrAcademics Press, 2007.

243. Schwartz M., Manuel M. Kate, Martinez P. Lucy. GAO Bid Protests: Trends and Analysis // Congressional Research Service. 2013.

244. Shalev E. Moshe, Asbjorensen S. Electronic Reverse Auction and the Public Sector: Factors of Success // Public Contract L. J. 2010. № 10.

245. The Federal Acquisition Regulation (FAR): Answers to Frequently Asked Questions / Manuel M. Kate, Halchin L. Elanie, Lunder K. Erika, Christensen D. Michelle. CRS Report for Congress. 2012.

246. Thomas G. Arthur. Principles Of Government Purchasing. L., N.Y: The Institute For Government Research, 1919.

247. User’s Guide Reverse Auction // U.S. General Services Administration. http://www.gsa.gov/portal/category/100000

V. Акты, связанные с законопроектной деятельностью

248. Законопроект «О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд». Регистрационный номер законопроекта 97052247-2. http://asozd2.duma.gov.ru

249. Заключение Президента РФ от 12 ноября 1997 г. «На проект Федерального закона «О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд». http://asozd2.duma.gov.ru

250. Законопроект «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Регистрационный номер законопроекта № 84971-4. http:// asozd2.duma.gov.ru

251. Информационное сообщение Министерства экономического развития Российской Федерации «О завершении экспертизы операторов электронных площадок» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

252. Письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 «О разъяснении Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства» // Администратор образования. 2011. № 14.

253. Концепция проекта Федерального закона «О федеральной контрактной системе». http://www.economy.gov.ru

254. Законопроект «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». Регистрационный номер законопроекта 68702-6. http://asozd2.duma.gov.ru

255. Заключение Комитета Государственной Думы по промышленности по проекту Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». http://asozd2.duma.gov.ru

256. Заключение Комитета Государственной Думы по земельным отношениям и строительству по проекту Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». http://asozd2.duma.gov.ru

VI. Публикации в СМИ

257. Мальцева Л. Отравились по контракту // Российская газета. Экономика УРФО. № 5688. http://www.rg.ru/2012/01/26/reg-urfo/skandal.html

258. Холопова Л. В Петербурге детей кормили просроченными продуктами // Комсомольская правда. http://spb.kp.ru/online/news/897884/

259. Кукол Е., Пуля И., Смольякова Т. Госзакупка скисла // Российская газета. Федеральный вып. № 5644 (268). http://www.rg.ru/2011/11/29/ goszakupki.html

260. Цинклер Е. Завершено следствие по делу о недобросовестной закупке томографов в Вологодской области // Российская газета. 05.08.2011. http://www.rg.ru/2011/08/05/tomograf-anons.html

261. Строители концертного зала в Ярославле выплатят властям 100 млн руб. // РИА Новости. http://ria.ru/justice/20110428/369162523.html

262. Приговор замначальнику службы тыла МВД Татарстана, осужденному за взятку, вступил в силу // РИА Новости. Приволжский округ. http://volga.ria.ru/incidents/20110614/81982993.html

263. Интервью с руководителем Федерального дорожного агентства «Росавтодор» А. Чабуниным // Dura Lex. http://echo.msk.ru/programs/ lex/780888-echo/

264. Самолеты купили по космическим ценам. Возбуждено дело о закупке техники для ульяновского авиаучилища // Коммерсант-Online, 19.09.2011. http://www.kommersant.ru/doc/1776695

265. Уголовное дело: стоимость сайта для Минтранса завышена в десятки раз // CNews бизнес, 14.14.2012. http://biz.cnews.ru/news/top/index. shtml?2012/12/14/512796

266. В Новосибирской области заместитель главы городской администрации подозревается в приготовлении к получению взятки // Следственный комитет РФ. Официальный сайт. http://sledcom.ru/ news/168550.html

267. Арестован вице-губернатор Курганской области // Московский комсомолец. http://www.mk.ru/social/news/2011/06/21/599131-arestovan-vitsegubernator-kurganskoy-oblasti.html

VII. Справочно-правовые системы и интернет-ресурсы

268. Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

269. Справочно-правовая система «Гарант».

270. http://www.duma.gov.ru – официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

271. http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru – официальный сайт Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству.

272. http://arbitr.ru/ – официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ.

273. http://www.gks.ru/metod/torg.html – официальный сайт Федеральной службы государственной статистики.

274. http://www.economy.gov.ru – официальный сайт Министерства экономического развития РФ.

275. http://www.fas.gov.ru/ – официальный сайт ФАС России.

276. http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html – официальный сайт Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

277. http://www.consultant.ru – сайт компании «Консультант Плюс».

278. http://www.garant.ru – сайт компании «Гарант».

279. http://www.whitehouse.gov – официальный сайт Белого дома США.

280. http://www.uncitral.org/ – официальный сайт Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли.

Примечания

<< 1 >> См.: Смотрицкая И. И. Трансформация системы государственных закупок в российской экономике: автореф. дис. д-ра экон. наук. М., 2009. С. 4.

<< 2 >> См.: Курц Н. А. Некоторые аспекты концепции совершенствования законодательства о закупках товаров для государственных и муниципальных нужд // Право и законодательство. 2011. № 4 (78). С. 167.

<< 3 >> См.: Improving the Way the Government Buys. Getting the Best Value for our Taxpayers // Office of Management and Budget. July 2011. www.whitehouse.gov/ /improving-the-way-government-buys.pdf. (дата обращения: 19 авг. 2013 г.).

<< 4 >> См.: Пискунов А. А., Иванов И. Д. Предисловие ко второму изданию. Федорович В. А. Федеральная контрактная система: механизм регулирования государственного хозяйствования / В. А. Федорович, А. П. Патрон, В. П. Заварухин; Ин-т США и Канады РАН. М.: Наука, 2010. С. 7.

<< 5 >> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 24.10.1991. № 43. Ст. 1392.

<< 6 >> Постановление Совета Министров РСФСР от 23 окт. 1991 г. «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году» // СПС «Консультант Плюс».

<< 7 >> СП СССР. 1981. № 9-10. Ст. 62.

<< 8 >> Свод законов СССР. Т. 5. С. 123.

<< 9 >> Собрание законодательства РФ. 2012. № 24. Ст. 3177.

<< 10 >> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2009. С. 491.

<< 11 >> Российская газета. 30.06.1992. № 148.

<< 12 >> См. напр.: Яруллин С. М. История возникновения и развития государственного заказа в России // История государства и права. 2010. № 20. С. 26–29; Борисов Д. Ю. Гражданско-правовая регламентация торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: дис. канд. юр. наук / науч. рук. А. И. Гончаров. Волгоград, 2010. С. 21.

<< 13 >> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 9. Ст. 613.

<< 14 >> См.: Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма, 2011. С. 64.

<< 15 >> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 9. Ст. 613.

<< 16 >> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 6. Ст. 321.

<< 17 >> Постановление Правительства РФ от 10 августа 1992 г. № 565 «О реализации Указа Президента РФ “О мерах по формированию федеральной контрактной системы”» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 6. Ст. 387.

<< 18 >> См.: Смотрицкая И. И. Экономика государственных закупок. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2009. С. 84–85.

<< 19 >> См.: Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 15.

<< 20 >> См. напр.: Яруллин С. М. Указ. соч. С. 26–29; Борисов Д. Ю. Указ. соч. С. 21.

<< 21 >> См.: Смотрицкая И.И. Указ. соч. С. 81.

<< 22 >> См.: Report of the Acquisition Advisory Panel to the Office of Federal Procurement Policy and the United States Congress. January 2007. P. 47. http://host.159-142-151-52.gsa.govcomp/aap/24102_GSA.pdf

<< 23 >> См.: Schwartz I. J. Regulation and Deregulation in Public Procurement Law Reform in the United States // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida: PrAcademics Press, 2007. P. 179.

<< 24 >> См.: Thomas G. Arthur. Principles Of Government Purchasing. L., N.Y: The Institute For Government Research, 1919. P. 5.

<< 25 >> См.: Pub. L. No. 91-129, 83. Stat. 269 (1969).

<< 26 >> См.: Comm’n on Gov’t Procurement, Report of the Commission on Government Procurement, Vol. 1, at 33 (1972).

<< 27 >> См.: Report of the Acquisition Advisory Panel to the Office of Federal Procurement Policy and the United States Congress. January 2007. P. 48. http://host.159-142-151-52.gsa.govcomp/aap/24102_GSA.pdf

<< 28 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 29 >> См.: The Federal Acquisition Regulation (FAR): Answers to Frequently Asked Questions / Manuel M. Kate, Halchin L. Elanie, Lunder K. Erika, Christensen D. Michelle. CrS Report for Congress. 2012. P. 3.

<< 30 >> 5 U.S.C. § 553.

<< 31 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 32 >> См.: The Federal Acquisition Regulation (FAR): Answers to Frequently Asked Questions / Manuel M. Kate, Halchin L. Elanie, Lunder K. Erika, Christensen D. Michelle. CrS Report for Congress. 2012. P. 15.

<< 33 >> Ibid.

<< 34 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 35 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 36 >> См.: Федорович В. А.. Федеральная контрактная система: механизм регулирования государственного хозяйствования / В. А. Федорович, А. П. Патрон, В. П. Заварухин; Ин-т США и Канады РАН. М.: Наука, 2010. С. 1027.

<< 37 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 38 >> Об упрощенных способах размещения государственного заказа в США см. главу 2 настоящего исследования.

<< 39 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 40 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 41 >> Правовое положение контрактных офицеров рассмотрено в § 3 главы 1 настоящего исследования

<< 42 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 43 >> Ibid.

<< 44 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 45 >> Ibid.

<< 46 >> Ibid.

<< 47 >> Ibid.

<< 48 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 49 >> Ibid.

<< 50 >> Ibid.

<< 51 >> Под бесприбыльными институтами в федеральном контрактном праве США традиционно понимаются университеты, государственные научные центры, лаборатории, выступающие поставщиками в сферах высоких технологий, программ НИОКР.

<< 52 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 53 >> Ibid.

<< 54 >> Ibid.

<< 55 >> См.: Schwartz I. J. Op. cit. P. 182.

<< 56 >> См.: Kelman St. Procurement and Public Management. Washington (DC): AEI Press, 1990. P. 5.

<< 57 >> См.: Schwartz I. J. Op. cit. P. 178.

<< 58 >> См.: Report of the Acquisition Advisory Panel to the Office of Federal Procurement Policy and the United States Congress. January 2007. P. 54. http:// host.159-142-151-52.gsa.gov.comp/aap/24102_GSA.pdf

<< 59 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 60 >> Ibid.

<< 61 >> Ibid.

<< 62 >> Ibid.

<< 63 >> Ibid. Содержание указанного нововведения будет рассмотрено в § 3 главы 1 настоящего исследования.

<< 64 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 65 >> Ibid.

<< 66 >> См.: Schwartz I. J. Op. cit. P. 185.

<< 67 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 68 >> Ibid.

<< 69 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 70 >> Ibid.

<< 71 >> Ibid.

<< 72 >> Ibid.

<< 73 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 74 >> Ibid.

<< 75 >> Ibid.

<< 76 >> Ibid.

<< 77 >> Ibid.

<< 78 >> См. подробнее о рамочном договоре по российскому праву: Ефимова Л. Г. Рамочные (организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006. 104 с.

<< 79 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 80 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 81 >> Собрание законодательства РФ. 1994. № 34. Ст. 3540.

<< 82 >> Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7600.

<< 83 >> Собрание законодательства РФ. 1995. № 28. Ст. 2669.

<< 84 >> Собрание законодательства РФ. 1997. № 15. Ст. 1756.

<< 85 >> См.: Савина С. В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. В. Андреева. М., 2007. С. 34.

<< 86 >> См.: Гребенщикова Я. Б. Развитие нормативно-правовой базы проведения закупок продукции для муниципальных нужд в России // Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 2: в 2 т. Т. 2. М.: Юрист, 2002. С. 38.

<< 87 >> Собрание законодательства РФ. 1999. № 19. Ст. 2302.

<< 88 >> См.: законопроект «О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд». Регистрационный номер законопроекта № 97052247-2. http://asozd2.duma.gov.ru. Дата обращения: 13.07.2012.

<< 89 >> См.: заключение Президента РФ от 12 ноября 1997 «На проект Федерального закона «О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд». http://asozd2.duma.gov.ru. Дата обращения: 13 июля 2012.

<< 90 >> См.: Сухадольский Г. А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 42.

<< 91 >> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012. С. 67.

<< 92 >> См.: Определение Верховного Суда РФ от 20 декабря 2002 г. № 51-Г02-55 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

<< 93 >> См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 126.

<< 94 >> См.: Нестерович Н. В., Смирнов В. И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд. М.: Инфра-М, 2000. С. 39.

<< 95 >> См.: законопроект «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Регистрационный номер законопроекта № 84971-4. http://asozd2.duma.gov.ru. Дата обращения: 19 июля 2012 г.

<< 96 >> Собрание законодательства РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.

<< 97 >> См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 31. Ст. 4015.

<< 98 >> См.: Федеральный закон от 23 нояб. 2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48. Ст. 5711.

<< 99 >> См.: Федеральный закон от 20 июля 2012 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 30. Ст. 4173.

<< 100 >> См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 5.

<< 101 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 71.

<< 102 >> См.: Смирнов В. И. Первоочередная необходимость нового закона о размещении заказов для нужд заказчиков в своде законов о ФКС // Государственные и муниципальные закупки – 2011: сб. докладов. М.: ИД «Юриспруденция», 2012. С. 429.

<< 103 >> См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству // докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А. А. Яковлев. М.: Гос. ун-т – Высшая школа экономики, 2010. С. 6–10.

<< 104 >> См.: Смотрицкая И. И. Указ. соч. С. 97–99.

<< 105 >> См.: распоряжение Правительства РФ от 30 июня 2010 г. № 1101-р «Об утверждении Программы Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 года» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 28. Ст. 3720.

<< 106 >> См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 46.

<< 107 >> См.: Торосян Д. С. Гражданско-правовые основы регулирования подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. В. Щенникова. Ростов н/Д, 2009. С. 9.

<< 108 >> См.: Яровой А. В. Поставка товаров для государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / А. В. Яровой; науч. рук. Л. О. Красавчикова. Екатеринбург, 2005. С. 12.

<< 109 >> См.: Заботина Н. Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. П. М. Филиппов. Волгоград, 2006. С. 15.

<< 110 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 12.

<< 111 >> См.: Смирнов В. И. Федеральная контрактная система с электронным аукционом в нагрузку или новый закон об общественных закупках? // Государственные и муниципальные закупки – 2010: сб. докладов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 398.

<< 112 >> См.: концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе». http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/reggovpurchase/ system/doc20110317_06. Дата обращения 17 сент. 2011 г.

<< 113 >> См.: законопроект № 68702-6 «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». http://asozd2.duma.gov.ru. Дата обращения 12 июля 2012 г.

<< 114 >> Там же.

<< 115 >> См.: заключение комитета Государственной Думы по промышленности по проекту федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг»; Заключение комитета Государственной Думы по земельным отношениям и строительству по проекту федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». http://asozd2.duma.gov.ru. Дата обращения 28 июля 2012 г.

<< 116 >> Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

<< 117 >> Обращает на себя некорректность названия Закона № 44-ФЗ, поскольку закупать можно выполнение работ, оказание услуг, но не сами работы или услуги.

<< 118 >> См. более подробно § 3 главы 1 настоящего исследования.

<< 119 >> См.: Федеральный закон от 30 дек. 2008 г. № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”» и отдельные законодательные акты РФ // Собрание законодательства РФ. 2009. № 1. Ст. 16.

<< 120 >> См.: Федеральный закон от 27 дек. 2009 г. № 365-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6441.

<< 121 >> Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

<< 122 >> См.: Писенко К. А.. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: курс лекций / К. А. Писенко, И. А. Цинделиани, Б. Г. Бадмаев; под ред. С. В. Запольского. М.: Статут, 2010. С. 40.

<< 123 >> См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 июня 2011 г. по делу № А59-3672/2010 // http://kad.arbitr.ru

<< 124 >> См.: постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 дек. 2010 г. по делу № А52-3113/2010 // http://kad.arbitr.ru

<< 125 >> См.: Письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 «О разъяснении Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства» // Администратор образования. 2011. № 14.

<< 126 >> См.: решение ВАС РФ от 3 июля 2012 г. № ВАС-4065/12 «О признании недействующим письма ФАС России от 23 мая 2011 № ИА/19712 “О разъяснении Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

<< 127 >> См.: Schooner S. L. Desiderata: Objectives For A System Of Government Contract Law // Pub. Proc. L. Rev. 2002. № 11. P. 103.

<< 128 >> См.: Harker D., Ittig K. The International Comparative Legal Guide To: Public Procurement. L.: Global Legal Group Ltd. P. 233.

<< 129 >> См.: Clean Contracting Act of 2008, P. L. 110–417, § 871–873, 122 Stat. 4555-58 (Oct. 14, 2008).

<< 130 >> См.: Clean Contracting Act of 2008, P. L. 110–417, § 871–873, 122 Stat. 4555-58 (Oct. 14, 2008).

<< 131 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 132 >> См.: Best Practices for Collecting and Using Current and Past Performance Information // Office of Federal Procurement Policy, Office of Management and Budget, Executive Office of the President. 2000. http://www.whitehouse.gov/omb/ best_practice_re_past_perf.

<< 133 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 134 >> Ibid.

<< 135 >> Ibid.

<< 136 >> Ibid.

<< 137 >> Справочник по законодательству для работников жилищно-коммунального хозяйства. М., 1964.

<< 138 >> Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст. 525.

<< 139 >> Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

<< 140 >> Постановление Государственного комитета Совета Министров СССР по науке и технике от 5 августа 1969 г. № 360 // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

<< 141 >> СП СССР. 1981. № 9-10. Ст. 62.

<< 142 >> Свод законов СССР. Т. 5. С. 123.

<< 143 >> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 154.

<< 144 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 28–29.

<< 145 >> См.: Белов В. Е. Указ. соч. С. 140.

<< 146 >> См.: Сухадольский Г. А. Указ. соч. С. 39.

<< 147 >> См.: Адреева Л. В. Указ. соч. С. 77.

<< 148 >> См.: Тарабаев П. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. В. А. Бублик. Екатеринбург, 2008. С. 13.

<< 149 >> См.: Щербаков В. А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Т. Е. Абова. М., 2009. С. 15.

<< 150 >> См.: Блинов В. Г. Правовое регулирование частных и публичных отношений при поставке товаров для государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Ц. И. Цыбуленко. Казань, 2009. С. 7.

<< 151 >> См.: Кузнецова И. В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. 2-е изд., перараб. и доп. М.: Гос. ун-т. – Высшая школа экономики, 2010. С. 17.

<< 152 >> См.: Анисимов В. А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Е. М. Тужилова-Орданская. Краснодар, 2011. С. 8.

<< 153 >> См.: Кикавец В. В. Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. К. А. Писенко. М., 2010. С. 16.

<< 154 >> См.: Большой юридический словарь. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. Я. Сухарева. М.: ИНФРА-М, 2008. С. 231.

<< 155 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч.

<< 156 >> См.: Тихомиров А. С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. И. Ш. Килясханов. М., 2009. С. 10.

<< 157 >> См.: Белов В. Е. Указ. соч. С. 140.

<< 158 >> Собрание законодательства РФ. 2007. № 31. Ст. 4015.

<< 159 >> К данной категории, например, можно отнести размещение государственного заказа на выполнение работ по текущему или капитальному ремонту зданий, оказание услуг питания, поставку канцелярских и иных товаров, используемых в текущей деятельности государственным заказчиком.

<< 160 >> См.: Суханов Е. А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 118–119.

<< 161 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 53.

<< 162 >> См.: Борисов А. Н., Краев Н. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». М.: Деловой двор, 2008. С. 15.

<< 163 >> Там же.

<< 164 >> См.: Демкина А. В. Государственные и муниципальные закупки: проблемы применения гражданско-правовых санкций. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 22, 27, 30–31.

<< 165 >> См.: Яровой А. В. Поставка товаров для государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. Л. О. Красавчикова. Екатеринбург, 2005. С. 16–17.

<< 166 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 9.

<< 167 >> См.: Сухадольский Г. А. Указ. соч. С. 39.

<< 168 >> См.: Белов В. Е. Указ. соч. С. 119.

<< 169 >> Собрание законодательства РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7600.

<< 170 >> Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 145

<< 171 >> Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.

<< 172 >> Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4179.

<< 173 >> Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. I). Ст. 4571.

<< 174 >> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2007. С. 37.

<< 175 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 94. (автор комментария к ст. 525–540 ГК РФ Н. И. Клейн).

<< 176 >> См.: Щербаков В. А. Указ. соч. С. 24–25.

<< 177 >> См.: Демкина А. В. Указ соч. С. 207.

<< 178 >> См.: Ерин В. В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд: на основе государственных контрактов: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. А. Г. Первушин. М., 2011. С. 10; Заботина Н. Н. Указ. соч. С. 20; Блинов В. Г. Указ. соч. С. 19.

<< 179 >> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 159.

<< 180 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 227. (автор комментария к гл. 5 ГК РФ М. И. Брагинский).

<< 181 >> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». 2007. С. 209.

<< 182 >> Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. I). Ст. 4571.

<< 183 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 184 >> Ibid.

<< 185 >> The Federal Acquisition Regulation (FAR): Answers to Frequently Asked Questions / Manuel M. Kate, Halchin L. Elanie, Lunder K. Erika, Christensen D. Michelle. CrS Report for Congress. P. 3–4.

<< 186 >> См.: Principles of Federal Appropriations Law. Vol. 1, 3d ed. Washington (DC), 2004. P. 2–5.

<< 187 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 188 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 189 >> Ibid.

<< 190 >> Ibid.

<< 191 >> Ibid.

<< 192 >> См.: Федорович В. А. Указ. соч. С. 1010.

<< 193 >> См.: Решение ВАС РФ от 25 апреля 2011 г. по делу № ВАС-2237/11// http://kad.arbitr.ru/

<< 194 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 26 авг. 2009 г. № КГ-А40/7155-09 по делу № А40-80573/08-89-663.

<< 195 >> См.: постановление ФАС Поволжского округа от 18 янв. 2010 г. по делу № А72-4998/2009.

<< 196 >> См.: Карпов В. А. Актуальные проблемы применения законодательства РФ о размещении заказов для государственных нужд // Юридический мир. 2008. № 2. С. 28.

<< 197 >> См.: Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 33.

<< 198 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 81; Борисов А. Н., Краев Н. А.. Указ. соч. С. 20.

<< 199 >> См.: Российское гражданское право: учеб. в 2 т. Т. I. М.: Статут, 2011. С. 290. (автор гл. 6 Е. А. Суханов).

<< 200 >> См.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1. / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2009. С. 356 (автор гл. 10 Т. А. Терещенко).

<< 201 >> См.: Шихова С. С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. канд. юр. наук / науч. рук. А. В. Милохова. М., 2011. С. 11–12.

<< 202 >> См.: Савина С. В. Указ. соч. С. 84.

<< 203 >> Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

<< 204 >> Собрание законодательства РФ. 2009. № 23. Ст. 2852

<< 205 >> Российская газета. 2009. № 208.

<< 206 >> См.: информационное сообщение Министерства экономического развития Российской Федерации «О завершении экспертизы операторов электронных площадок» // СПС «КонсультантПлюс».

<< 207 >> См.: Федеральный закон от 25 ноября 2009 г. № 273-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.2 Федерального закона «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 48. Ст. 5723.

<< 208 >> См.: Барсуков Ю. Госконтрактам придали систему // КоммерсантЪ. № 42 (5073). 13.03.2013.

<< 209 >> См.: Беляева О. А. Электронные аукционы по размещению государственных заказов: совершенствование правового регулирования // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 19.

<< 210 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 30 сент. 2010 г. № КА-А40/11145-10 по делу № А40-146538/09-153-934; постановление ФАС Московского округа от 22 окт. 2010 г. № КА-А40/12951-10 по делу № А40-53295/10-153-290 // http://kad.arbitr.ru/

<< 211 >> См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апр. 2011 г. по делу № А58-4284/2010 // http://kad.arbitr.ru/

<< 212 >> См.: Савина С. В. Указ. соч. С. 98.

<< 213 >> См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 115.

<< 214 >> См.: Кукла М. Е. Заключение договора на торгах: автореф. дис. … канд. юрид. наук / науч. рук. И. С. Мухамедшин. М., 2007. С. 10.

<< 215 >> См.: Борисов Д. Ю. Указ. соч. С. 20.

<< 216 >> См.: Демкина А. В. Указ. соч. С. 12.

<< 217 >> См.: Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 152.

<< 218 >> См.: Федорович В. А. Указ. соч. С. 1010.

<< 219 >> См.: Федорович В. А. Указ. соч. С. 1013.

<< 220 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 221 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 222 >> Ibid.

<< 223 >> См.: Федорович В. А. Указ. соч. С. 1012.

<< 224 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 225 >> Ibid.

<< 226 >> Ibid.

<< 227 >> Ibid.

<< 228 >> Ibid.

<< 229 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 230 >> Ibid.

<< 231 >> Ibid.

<< 232 >> Ibid.

<< 233 >> Ibid.

<< 234 >> Ibid.

<< 235 >> Ibid.

<< 236 >> Ibid.

<< 237 >> Ibid.

<< 238 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 239 >> Ibid.

<< 240 >> Ibid.

<< 241 >> Ibid.

<< 242 >> Собрание законодательства РФ. 2011. № 17. Ст. 2320.

<< 243 >> См.: постановление ФАС Уральского округа от 17 марта 2010 г. по делу № А07-10220/2009// http://kad.arbitr.ru

<< 244 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 15 марта 2011 г. по делу № А40-68268/10-147-201; постановление ФАС Московского округа от 23 марта 2011 г. по делу № А40-79764/10-119-441 // http://kad.arbitr.ru

<< 245 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 21 декабря 2010 г. по делу № А40-146537/09-152-1094 // http://kad.arbitr.ru

<< 246 >> См.: постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. по делу N А79-12574/2009 // http://kad.arbitr.ru

<< 247 >> См.: постановление ФАС Уральского округа от 15 авг. 2011 г. по делу № А07-18853/2010; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20 сент. 2011 г. по делу № А18-248/2011; постановление ФАС Московского округа от 3 окт. 2011 г. по делу № А40-143988/10-154-950; постановление ФАС Уральского округа от 7 июня 2012 г. по делу № А60-37623/2011 // http:// kad.arbitr.ru.

<< 248 >> См.: Борисов А. Н., Краев Н. А. Указ. соч. С. 31; Андреева Л. В. Указ. соч. С. 120; Демкина А. В. Указ. соч. С. 131; Кичик К. В. Указ. соч. С. 113–114; Шумилов А. Кого можно считать участником размещения заказа? // Корпоративный юрист. 2007. № 6. С. 39; Савельев А… Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. 2008. № 7. С. 69.

<< 249 >> См.: Цариковский А. Ю. Результаты проверок Федеральной антимонопольной службой соблюдения законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2010: сб. докладов. М., 2011. С. 88–89.

<< 250 >> См.: Строганова Д. А.. Обжалование. Право и злоупотребление им // Государственные и муниципальные закупки-2010: сб. докладов. М., 2011. С. 78.

<< 251 >> 4 C.F.R. § 21.0(a)(1).

<< 252 >> 31 U.S.C. § 3554(a)(1).

<< 253 >> См.: Schwartz M., Manuel M. Kate, Martinez P. Lucy. GAO Bid Protests: Trends and Analysis // Congressional Research Service. 2013. P. 14.

<< 254 >> 31 U.S.C. § 3556.

<< 255 >> 31 U.S.C. § 3553(c)(1) & (d)(3).

<< 256 >> См.: Schwartz M., Manuel M. Kate, Martinez P. Lucy. Op. cit. P. 14.

<< 257 >> Ibid. P. 3.

<< 258 >> Ibid. P. 5.

<< 259 >> Ibid.

<< 260 >> См.: Шитова И. И. Некоторые аспекты ответственности госзаказчика за нарушение правил, регламентирующих порядок размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. № 8. С. 37–41.

<< 261 >> Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

<< 262 >> См.: Мальцева Л. Отравились по контракту // Российская газета. Экономика УРФО. № 5688. http://www.rg.ru/2012/01/26/reg-urfo/skandal.html; Холопова Л. В Петербурге детей кормили просроченными продуктами // Комсомольская правда. http://spb.kp.ru/online/news/897884/; Кукол Е., Пуля И., Смольякова Т. Госзакупка скисла // Российская газета. Федеральный выпуск № 5644 (268). http://www.rg.ru/2011/11/29/goszakupki.html. Дата обращения: 19 янв. 2012 г.

<< 263 >> Строители концертного зала в Ярославле выплатят властям 100 млн руб. // Риановости. http://ria.ru/justice/20110428/369162523.html. Дата обращения: 19 янв. 2012 г.

<< 264 >> Компания, выигравшая открытый аукцион в электронной форме на ремонт части федеральной дороги Москва – Санкт-Петербург (трасса М50), бросила работы, в результате чего заказчику пришлось обращаться в арбитражный суд и участвовать в длительном судебном разбирательстве, в то время как ремонт дороги так и не был начат. См.: интервью с руководителем Федерального дорожного агентства «Росавтодор» А. Чабуниным // Dura Lex. http://echo.msk. ru/programs/lex/780888-echo/. Дата обращения: 19 янв. 2012 г.

<< 265 >> Текст законопроекта № 47538-6 (во втором чтении). 17 сент. 2012 г. См.: Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/ site.xp/050049124054053054.html

<< 266 >> См.: Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/procurement_ infrastructure/2011Model.html

<< 267 >> Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.

<< 268 >> Российская газета. 2012. № 2.

<< 269 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 270 >> Ibid.

<< 271 >> Ibid.

<< 272 >> Ibid.

<< 273 >> Ibid.

<< 274 >> Ibid.

<< 275 >> Ibid.

<< 276 >> Ibid.

<< 277 >> Ibid.

<< 278 >> Ibid.

<< 279 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 280 >> Ibid.

<< 281 >> См.: CCR – Central Contractor Registration. General Information. http:// www.fs.fed.us/fire/contracting/ccr/ccr_general_info.pdf

<< 282 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 283 >> Ibid.

<< 284 >> Детальное правовое регулирование отношений, связанных с квалификационными требованиями, предъявляемыми заказчиками к поставщикам, свойственно и для права ЕС. Подр. см.: Тасалов Ф.А. Квалификация участников размещения государственного заказа: зарубежный и российский опыт // Закон. 2012. № 8. С. 110–119.

<< 285 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 286 >> См.: Manuel M. Kate. Responsibility Determinations Under the Federal Acquisition Regulation: Legal Standards and Procedures // Congressional Research Service. 2013. P. 6.

<< 287 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 288 >> См.: Manuel M. Kate. Responsibility Determinations Under the Federal Acquisition Regulation: Legal Standards and Procedures // Congressional Research Service. 2013. P. 6.

<< 289 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 290 >> Ibid.

<< 291 >> Ibid.

<< 292 >> См.: Manuel M. Kate. Responsibility Determinations Under the Federal Acquisition Regulation: Legal Standards and Procedures // Congressional Research Service. 2013. P. 7.

<< 293 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 294 >> Ibid.

<< 295 >> Ibid.

<< 296 >> См.: Bid Protests at GAO: A Descriptive Guide // United States Government Accountability Office. 9*** ed. – 2009. P. 39.

<< 297 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 298 >> Ibid.

<< 299 >> Ibid.

<< 300 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 301 >> Ibid.

<< 302 >> Ibid.

<< 303 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 304 >> Ibid.

<< 305 >> Ibid.

<< 306 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 307 >> Собрание законодательства РФ. 2008. № 9. Ст. 884.

<< 308 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 2 сент. 2011 г. по делу № А40-127669/10-84-811 // http://kad.arbitr.ru/

<< 309 >> См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. по делу № А40-136226/10-119-870 // http://kad.arbitr.ru/.

<< 310 >> См.: Поваляев А. А. Морская перевозка грузов для государственных нужд: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. А. С. Шевченко. Владивосток, 2009. С. 13.

<< 311 >> Собрание законодательства РФ. 2011. № 30 (ч. I). Ст. 4571.

<< 312 >> Собрание законодательства РФ. 2012. № 26. Ст. 3533.

<< 313 >> См.: Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/procurement_ infrastructure/2011Model.html

<< 314 >> См.: постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2011 г. по делу № А70-11611/2010 // http://kad.arbitr.ru/

<< 315 >> См.: постановление ФАС России от 22 сент. 2010 г. по делу № К-295/10/ АК413-10; постановление ФАС России от 28 сент. 2010 г. по делу № К-201/10/ АК370-10Э; постановление ФАС России от 12 янв. 2011 г. по делу № П-75/10/ АК613-10э // http://fas.gov.ru/

<< 316 >> См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 янв. 2012 г. по делу № А40-80517/11-147-695// http://kad.arbitr.ru/

<< 317 >> См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 окт. 2009 г. по делу № А28-3869/2009-86/27; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 сент. 2010 г. по делу № А28-4364/2010 // http://kad.arbitr.ru/

<< 318 >> См.: постановление Президиума вАс РФ от 28 дек. 2010 г. № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 // http://kad.arbitr.ru/

<< 319 >> См.: постановление ФАС Поволожского округа от 11 мая 2010 г. по делу № А06-6611/2009 // http://kad.arbitr.ru/

<< 320 >> См.: постановления ФАС Московского округа от 26 июля 2010 г. по делу № А40-119135/09-148-708; от 28 июля 2010 г. по делу № А40-119151/ 09-92-704; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апр. 2010 г. по делу № А40-119356/09-148-711 // http://kad.arbitr.ru/

<< 321 >> См., напр.: решение Арбитражного суда Самарской области от 15 окт. 2009 г. по делу № А55-13277/2009; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 дек. 2009 г. по делу № А55-13277/2009; постановление ФАС Поволжского округа от 12 апр. 2010 г. по делу № А55-13277/2009 // http://kad.arbitr.ru/

В указанных актах суды поддержали решение комиссии Управления ФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участнике, предоставившем вместо подписанного проекта контракта протокол разногласий.

<< 322 >> См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 7 мая 2010 г. по делу № А57-10514/2009 // http://kad.arbitr.ru/

<< 323 >> См.: Федеральный закон от 30 дек. 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой ГК РФ» // Российская газета. № 3. 2013.

<< 324 >> См., напр.: постановление ФАС Поволжского округа от 7 сент. 2010 г. по делу № а06-7873/2009 // http://kad.arbitr.ru/

<< 325 >> См.: Смирнов В. И. Федеральная контрактная система с электронным аукционом в нагрузку или новый закон об общественных закупках? // Государственные и муниципальные закупки – 2010: сб. докладов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 397.

<< 326 >> См.: Там же.

<< 327 >> См.: Бордунова С. А.. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук / науч. рук. М. Г. Масевич. М., 2011. С. 104.

<< 328 >> См.: Щербаков В. А.. Указ. соч. С. 22.

<< 329 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 195.

<< 330 >> См.: Результаты проведения торгов и других способов размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд за январь – сентябрь 2011 г. Федеральная служба государственной статистики. http://www.gks.ru/metod/torg.html

<< 331 >> См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 мая 2012 г. по делу № А74-2946/2011// http://kad.arbitr.ru/

<< 332 >> См.: постановление ФаС Северо-Западного округа от 26 июля 2012 г. по делу № А42-8256/2011// http://kad.arbitr.ru/

<< 333 >> См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 марта 2011 г. по делу № А70-7869/2010// http://kad.arbitr.ru/

<< 334 >> См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 марта 2008 г. по делу № А 10-2909/07-Ф02-9540/07// http://kad.arbitr.ru/

<< 335 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 10 окт. 2012 г. по делу № А40-13058/12-92-103// http://kad.arbitr.ru/

<< 336 >> См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 дек. 2010 г. по делу № А40-73536/10-147-284; решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 авг. 2012 г. по делу № А40-73320/12-148-693 // http://kad.arbitr.ru/

<< 337 >> См.: определение ВАС РФ от 12 апр. 2012 г. № ВАС 4253/12 // http://kad. arbitr.ru/

<< 338 >> См.: постановление ФАС Уральского округа от 30 авг. 2010 г. по делу № Ф09 6666/10-С1; постановление ФАС Поволжского округа от 7 июля 2011 г. по делу № А57 9000/2010// http://kad.arbitr.ru/

<< 339 >> Собрание законодательства РФ. 2009. № 38. Ст. 4477.

<< 340 >> См.: Сухадольский Г. А. Указ. соч. С. 59.

<< 341 >> См.: Савина С. В. Указ. соч. С. 173.

<< 342 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 343 >> См.: User’s Guide Reverse Auction // U.S. General Services Administration. P. 5. http://www.gsa.gov/portal/category/100 000.

<< 344 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 345 >> См.: Highlights of Agency Competition Initiatives for Fiscal Year 2007 // Office of Federal Procurement Policy. P. 3. http://www.whitehouse.gov

<< 346 >> См.: User’s Guide Reverse Auction // U.S. General Services Administration. P. 5. http://www.gsa.gov/portal/category/100000

<< 347 >> Ibid.

<< 348 >> См.: User’s Guide Reverse Auction // U.S. General Services Administration. P. 8. http://www.gsa.gov/portal/category/100000

<< 349 >> См.: Shalev E. Moshe, Asbjorensen S. Electronic Reverse Auction and the Public Sector: Factors of Success // Public Contract L. J. 2010. № 10. P. 430–431.

<< 350 >> См.: Shalev E. Moshe, Asbjorensen S. Op. cit. P. 431.

<< 351 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 352 >> Ibid.

<< 353 >> Ibid.

<< 354 >> Ibid.

<< 355 >> Согласно Титулу 18, § 1001 Свода федерального регулирования США за умышленное предоставление ложных сведений, фальсификацию, сокрытие существенных фактов от любой ветви государственной власти США применяется уголовное наказание в виде штрафа и лишения свободы на срок до пяти лет.

<< 356 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 357 >> Ibid.

<< 358 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 359 >> Ibid.

<< 360 >> Ibid.

<< 361 >> Ibid.

<< 362 >> Ibid.

<< 363 >> Ibid.

<< 364 >> Ibid.

<< 365 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 366 >> Ibid.

<< 367 >> Ibid.

<< 368 >> Ibid.

<< 369 >> Напр., заявка должна быть отклонена, когда участник не согласен с возможностью будущих изменений (увеличение расходов, если все возможные расходы не могут быть определены изначально), не может определить цену, полагая, что цена должна определяться на момент поставки, ограничивает права правительства по контракту, определяет цену, но ставит ее в зависимость от цен, действующих на момент поставки (§ 14. 404-2).

<< 370 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 371 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 372 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 373 >> Ibid.

<< 374 >> Ibid.

<< 375 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 376 >> Ibid.

<< 377 >> Ibid.

<< 378 >> Ibid.

<< 379 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 380 >> Ibid.

<< 381 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 382 >> Ibid.

<< 383 >> Ibid.

<< 384 >> Ibid.

<< 385 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 386 >> Ibid.

<< 387 >> Ibid.

<< 388 >> См.: Пискунов А. А. Аналитическая записка по результатам экспертноаналитического мероприятия «Комплексный анализ эффективности функционирования существующей системы закупок для государственных нужд» // Бюллетень Счетной палаты РФ. 2009. № 3. С. 162.

<< 389 >> Так, Ульяновское высшее авиационное училище гражданской авиации в 2009 г. по результатам конкурса на поставку шести самолетов сервисного центра, двух тренажеров и учебно-методического комплекса заключило государственный контракт, предусматривающий стоимость каждого самолета в размере 50 млн руб. Вместе с тем, как было установлено контролирующими органами, максимальная рыночная стоимость одного самолета на момент заключения контракта составляла 22 млн 766 тыс. руб. Таким образом, цена контракта была завышена на 163,4 млн руб. См.: Коммерсант-Online, 19 сент. 2011 г. http://www.kommersant.ru/doc/1776695. Дата обращения: 17 дек. 2012 г.; по другому делу контролирующими органами было установлено, что Министерством транспорта РФ в 2011 г. был заключен государственный контракт по выполнению работ в рамках комплексной программы обеспечения безопасности населения на транспорте стоимостью 108,6 млн руб., предусматривавший создание сайта в сети «Интернет» по разъяснительной работе, размещение наружной рекламы на транспортных средствах и объектах транспортной инфраструктуры. Фактическая стоимость сайта составила 2,26 млн руб. См.: CNews бизнес, 14.14.2012. http://biz.cnews.ru/news/top/index.shtml?2012/12/14/512796. Дата обращения: 17 дек. 2012 г.; в рамках другого дела было установлено, что департамент здравоохранения Вологодской области в 2009 г. заключил контракт на поставку двух томографов иностранного производства общей стоимостью 68,8 млн руб. По результатам проверки было установлено, что цена контракта была завышена на 18 млн руб. и превысила не только среднерыночную стоимость томографов, но и цены производителя. См.: Цинклер Е. Завершено следствие по делу о недобросовестной закупке томографов в Вологодской области // Российская газета. 5 авг. 2011 г. http://www.rg.ru/2011/08/05/tomograf-anons.html. Дата обращения: 19 дек. 2012 г.

<< 390 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 391 >> Ibid.

<< 392 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 393 >> Ibid.

<< 394 >> Так, согласно ч. 3 ст. 18 Федерального закона от 21 дек. 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», при равенстве двух и более предложений о цене государственного или муниципального имущества на аукционе, закрытом по форме подачи предложения о цене, победителем признается тот участник, чья заявка была подана раньше других заявок. См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 4. Ст. 251.

<< 395 >> См.: Schwartz I. J. Op. cit. P. 181.

<< 396 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 397 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 398 >> Ibid.

<< 399 >> Ibid.

<< 400 >> Ibid.

<< 401 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 402 >> См.: Manuel M. Kate, Yeh T. Brian. Interagency Contracting: An Overview of Federal Procurement and Appropriations Law // Congressional Research Service. 2010. P. 6.

<< 403 >> 15 U.S.C. § 1535(a)(1)-(4).

<< 404 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 405 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 406 >> Ibid.

<< 407 >> Ibid.

<< 408 >> Ibid.

<< 409 >> 31 U.S.C. § 1535(b).

<< 410 >> См.: Кикавец В. В. Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. К. А. Писенко. М., 2010. С. 11.

<< 411 >> См.: Тихомиров А. С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. канд. юрид. наук / науч. рук. И. Ш. Килясханов. М., 2009. С. 10.

<< 412 >> См.: Ерин В. В. Указ. соч. С. 20; Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 6; Шихова С. С. Указ. соч. С. 18; Поваляев А.А. Указ. соч. С. 10; Яровой А. В. Указ. соч. С. 8.

<< 413 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 92 (автор комментария к ст. 525–540 ГК РФ Н. И. Клейн).

<< 414 >> См.: Смотрицкая И. И. Указ. соч. С. 148.

<< 415 >> См.: Ерин В. В. Указ. соч. С. 20–21.

<< 416 >> См.: Блинов В. Г. Указ. соч. С. 17.

<< 417 >> См.: Кичик К. В. Указ. соч. С. 230–231.

<< 418 >> См.: Заботина Н. Н. Указ. соч. С. 6.

<< 419 >> См.: Андреева Л. В. Указ. соч. С. 211.

<< 420 >> См.: Ванин В. В. Указ. соч. С. 11.

<< 421 >> См.: Яровой А. В. Указ. соч. С. 9.

<< 422 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 12.

<< 423 >> См.: Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. С. 912.

<< 424 >> См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 239.

<< 425 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 6; Шихова С. С. Указ. соч. С. 12; Яровой А… В. Указ. соч. С. 9—10; Андреева Л. В. Указ. соч. С. 212.

<< 426 >> См.: Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 105–107.

<< 427 >> См.: Российское гражданское право: учеб.: в 2 т. Т. II: Обязательственное право. М.: Статут, 2011. С. 148 (автор § 3 гл. 31 Е. А. Суханов).

<< 428 >> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.: Норма, 2004. С. 545 (автор комментария к ст. 432–446 ГК РФ М. В. Карпов).

<< 429 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О. Н. Садикова. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 614 (автор комментария к ст. 432–444 ГК РФ О. Н. Садиков).

<< 430 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 559 (автор комментария к гл. 28 ГК РФ Н. И. Соловяненко).

<< 431 >> См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» (п. 54) // Вестник ВАС РФ. № 9. 1996.

<< 432 >> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 299.

<< 433 >>См.: Ерин В.В. Указ. соч. С. 20–21.

<< 434 >> См.: постановление Правительства РФ от 4 сент. 2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 37. Ст. 4695.

<< 435 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 20.

<< 436 >> См.: Тарабаев П. С. Указ. соч. С. 21–22.

<< 437 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 438 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 439 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 440 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 441 >> Помимо указанной типологии, в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, услуг для нужд государственных заказчиков содержится отдельное регулирование в отношении контрактов с неопределенным временем исполнения или количеством требуемой продукции, контрактов с оплатой стоимости затраченного времени и материалов, контрактов с оплатой рабочего времени, контрактов, предусматривающих наличие письменной договоренности о начале работ до оформления контракта. В рамках настоящего параграфа рассматриваются два наиболее распространенных типа государственных контрактов – контракты с фиксированными ценами и контракты с возмещением издержек.

<< 442 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 443 >> Ibid.

<< 444 >> Ibid.

<< 445 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 446 >> Ibid.

<< 447 >> Ibid.

<< 448 >> Ibid.

<< 449 >> Ibid.

<< 450 >> См.: Федорович В. А. Указ. соч. С. 287.

<< 451 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 452 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 453 >> Ibid.

<< 454 >> Ibid.

<< 455 >> Ibid.

<< 456 >> Ibid.

<< 457 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 458 >> Ibid.

<< 459 >> См.: Смотрицкая И. И. Указ. соч. С. 150.

<< 460 >> См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А32-25285/2010 // http://kad.arbitr.ru/

<< 461 >> См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ» // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4209.

<< 462 >> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.

<< 463 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 15 окт. 2012 г. по делу № А 40-104904/11-25-686//http://kad.arbitr.ru/

<< 464 >> См.: Федеральный закон от 20 июля 2012 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 30. Ст. 4173.

<< 465 >> См.: Беляева О. А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 232.

<< 466 >> См.: условия выдачи банковских гарантий Росгосстрах Банком. Росгосстрах Банк. http://rgsbank.ru/corporate/guarantees/

<< 467 >> См.: решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 29 сент. 2010 г. по делу № 213/10 РНП; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 7 окт. 2010 г. по делу № 14-РНП-04-10.

<< 468 >> См.: постановление ФАС Поволжского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А06-6805/2010// http://kad.arbitr.ru/

<< 469 >> См.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 сент. 2011 г. по делу № Ф03-4060/2011// http://kad.arbitr.ru/

<< 470 >> См.: Тендеры завалили фальшивыми банковскими гарантиями. 22 авг. 2011 г. Федеральная антимонопольная служба России. http://www.fas.gov.ru/ fas-in-press/fas-in-press_33010.html

<< 471 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 24 сент. 2012 г. по делу № А 40-113203/11-149-731; постановление ФАС Московского округа от 9 авг. 2012 г. по делу № А 40-126564/11-93-1138; постановление ФАС Московского округа от 10 сент. 2012 г. по делу № А 40-5524/12-149-52; постановление ФАС Уральского округа от 29 окт. 2012 г. по делу № Ф09-8516/12// http://kad.arbitr.ru/

<< 472 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 22 окт. 2012 г. по делу № А40-29120/12-84-285; постановление ФАС Уральского округа от 16 дек. 2011 г. по делу № А07-7568/2011// http://kad.arbitr.ru/

<< 473 >> См.: определение ВаС РФ от 12 декабря 2012 г. по делу № ВАС-16311/12// http://kad.arbitr.ru/

<< 474 >> См.: Вестник ВАС РФ. № 5. 2012.

<< 475 >> См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: пост. комментарий к главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 192.

<< 476 >> Текст законопроекта № 47538-6 (во втором чтении). 17 сент. 2012 г. См.: Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/ site.xp/050049124054053054.html

<< 477 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 478 >> Ibid.

<< 479 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 480 >> Ibid.

<< 481 >> Ibid.

<< 482 >> Ibid.

<< 483 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 484 >> Ibid.

<< 485 >> Ibid.

<< 486 >> Текст законопроекта № 47538-6 (во втором чтении). 17 сент. 2012 г. См.: Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/ site.xp/050049124054053054.html

<< 487 >> Свод законов СССР. Т. 5. С. 123.

<< 488 >> Там же.

<< 489 >> См.: Pigo G., Thai V. Khi. The Economics of Public Procurement. N. Y.: PALGRAVE MACMILLAN, 2007. P. 11–12.

<< 490 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 491 >> Ibid.

<< 492 >> Ibid.

<< 493 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 494 >> Ibid.

<< 495 >> Ibid.

<< 496 >> Ibid.

<< 497 >> Ibid.

<< 498 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 499 >> Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

<< 500 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 7 окт. 2011 г. по делу № А40-35286/10-55-255; постановление ФАС Московского округа от 12 дек. 2011 г. по делу № А40-41222/11-53-356; постановление ФаС Московского округа от 29 дек. 2011 г. по делу № А40-139520/10-29-1180; постановление ФАС Московского округа от 21 марта 2012 г. по делу № А41-6985/11; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 мая 2013 г. по делу № А39-2943/2012; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 авг. 2013 г. по делу № А32-35551/2012 // http://kad.arbitr.ru/

<< 501 >> См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 февр. 2013 г. по делу № А27-11326/2012; постановление ФАС Московского округа от 7 авг. 2013 г. по делу № А40-132106/12-29-1317// http:// kad.arbitr.ru/

<< 502 >> См.: В Новосибирской области заместитель главы городской администрации подозревается в приготовлении к получению взятки // Следственный комитет РФ. Официальный сайт. http://sledcom.ru/news/168550.html. Дата обращения: 4 авг. 2013 г.; приговор зам. начальника службы тыла МВД Татарстана, осужденному за взятку, вступил в силу // РИА Новости. Приволжский округ. http://volga.ria.ru/incidents/20110614/81982993.html. Дата обращения: 9 июля 2013 г.

<< 503 >> См.: Арестован вице-губернатор Курганской области // Московский комсомолец. http://www.mk.ru/social/news/2011/06/21/599131-arestovan-vitsegubernator-kurganskoy-oblasti.html. Дата обращения: 9 июля 2013 г.

<< 504 >> См.: постановление Пленума ВАС РФ от 22 окт. 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (п. 14) // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

<< 505 >> См.: постановление Госарбитража при Совете Министров СССР от 25 апр. 1966 г. № П-7 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2.

<< 506 >> См.: постановление Госарбитража при Совете Министров СССР от 15 июня 1965 г. № П-6 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. № 2.

<< 507 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 15 апр. 2009 г. по делу № КА-А40/2789-09 // http://kad.arbitr.ru/

<< 508 >> См.: постановление ФаС Северо-Западного округа от 27 нояб. 2009 г. по делу № А66-825/2009// http://kad.arbitr.ru/

<< 509 >> См.: определение ВАС РФ от 18 дек. 2007 г. по делу № 16057/07// http:// kad.arbitr.ru/

<< 510 >> См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25 окт. 2011 г. № 9382/11// http://kad.arbitr.ru/

<< 511 >> См.: постановление ФАС Московского округа от 6 марта 2012 г. по делу № А40-62627/11-62-554; постановление ФАС Северо-Западного округа от 6 апр. 2012 г. по делу № А56-6288/2011; постановление ФАС Центрального округа от 21 июня 2013 г. по делу № А23-3638/2012// http://kad.arbitr.ru/

<< 512 >> См.: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 дек. 2010 г. по делу N А56-32234/2010// http://kad.arbitr.ru/

<< 513 >> Текст законопроекта № 47538-6 (во втором чтении). 17.09.2012. См.: Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/ site.xp/050049124054053054.html

<< 514 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 515 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 516 >> Ibid.

<< 517 >> Ibid.

<< 518 >> Ibid.

<< 519 >> Ibid.

<< 520 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 521 >> Ibid.

<< 522 >> Ibid.

<< 523 >> Ibid.

<< 524 >> См.: Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.

<< 525 >> Ibid.

<< 526 >> Ibid.

<< 527 >> Ibid.

<< 528 >> Ibid.

Table of Contents

Ф. A. Тасалов Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование Mонография

ПРЕДИСЛОВИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1 Oсновы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ И США

§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу

§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки

§ 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа

Глава 2 Размещение и исполнение государственного заказа в РФ И США

§ 1. Основные способы размещения государственного заказа

§ 2. Государственный контракт: понятие, юридическая природа и условия

§ 3. Исполнение обязательств по государственному контракту: теоретические и практические проблемы

Cписок использованных источников

I. Нормативные правовые акты

II. Судебная практика

III. Административная практика

IV. Научная и учебная литература

V. Акты, связанные с законопроектной деятельностью

VI. Публикации в СМИ

VII. Справочно-правовые системы и интернет-ресурсы

Примечания