Annotation

В данном учебном пособии курс коммерческого права изложен в соответствии с требованиями государственного образовательного стандарта по специальности 030900 «Юриспруденция». Помимо теоретических положений и догматического анализа действующего законодательства, автором освещены практические вопросы коммерческой деятельности и сложившиеся в правоприменительной практике правовые позиции по многим принципиальным аспектам действующего законодательства о торговой деятельности. Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2014 г. Издание ориентировано на студентов и преподавателей высших учебных заведений, а также практикующих юристов, предпринимателей и государственных служащих.

- И. А. Соболь

- Предисловие

- Часть 1

- Часть 2

- Часть 3

- Часть 4

- Рекомендуемая литература

- Указатель сокращений

- Примечания

И. А. Соболь

КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО

КУРС ЛЕКЦИЙ

Учебное пособие

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Предисловие

Коммерческое право – учебная дисциплина крайне актуальная для современной действительности, хотя бы потому, что целью своей ставит изучение теоретических и практических вопросов правового регулирования торговли (от лат. commercium – торговля), приобретшей в наши дни значение одного из флагманов формирования российского ВВП.

Торговля – одно из древнейших направлений предпринимательства, существо которого в течение всей истории становления и развития вплоть до наших дней определялось целью систематического получения прибыли от продажи товаров. Торговля, как отрасль генерации прибыли, с одной стороны, и сфера активной конкуренции, с другой, всегда находилась под пристальным вниманием государства. Одновременно именно в сфере торговли возникли такие важнейшие демократические институты, как саморегулирование и самоуправление, а также идеи корпоративного права. Правовое регулирование различных аспектов торговли шло по двум направлениям: «сверху» – путем установления правил государством, и «снизу» – путем выработки торговым сообществом обычаев и корпоративных (цеховых, гильдейских) норм. Все это делает коммерческое право одним из интереснейших предметов для изучения.

Читателям этого пособия оно может показаться в чем-то не похожим на другие издания по коммерческому праву. При разработке курса лекций, положенного в основу этого издания, мы исходили из представления о коммерческом праве в объективном смысле, как об элементе системы права, нацеленном на нормирование деятельности по приобретению и продаже товаров на их пути от изготовителя к потребителю, и в этом смысле коммерческое право, без сомнений, – комплексное явление. Такой подход потребовал положительно определить сферу правового регулирования коммерческого права и, в частности, обозначить наше мнение о том, включаются ли в предмет коммерческого права вопросы организации посредничества в торговле, аспекты внешней торговли, отношения в сфере розничной торговли товарами с гражданами-потребителями.

Нам представляется, что внешнеторговая деятельность является неотъемлемой частью коммерческой деятельности. Их объединяет настолько значительное количество общих черт, что соотнести их друг с другом можно как общее (коммерческая деятельность) и частное (внешнеторговая деятельность). Особенности внешнеторговой деятельности обусловлены нахождением коммерческих предприятий сторон внешнеторговых сделок в различных государствах и для юристов сводятся к проблеме преодоления коллизий между правопорядками различных стран, применимыми к отношениям сторон. Эту задачу призвано решать международное частное право. В свою очередь коммерческое право, по нашему убеждению, нацелено изучать торговлю, как систему общественных отношений, с содержательной стороны, и в этом смысле не имеет столь существенного значения, находятся ли коммерческие предприятия сторон в одном государстве или в разных.

Коммерческое право традиционно рассматривается как «право оптовой торговли» или право «торговых лиц», и из его предмета исключаются потребительские отношения в узком смысле этого слова (потребители – физические лица, приобретающие товары для личного, семейного, домашнего и иного подобно использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности). Между тем потребителями в широком смысле слова (лицо, приобретающее товар для использования, потребления его полезных свойств) являются и предприниматели, приобретающие широкий спектр товаров от сырья и топлива до канцелярских товаров и бытовой химии. Получается, что предприниматели, приобретающие товары для целей их использования в предпринимательской деятельности, вовлекаются в сферу изучения коммерческого права, а граждане-потребители остаются за пределами этой сферы.

В целом признавая обоснованность такого подхода, поскольку правовое положение граждан-потребителей отличается значительными особенностями, обусловленными необходимость защиты их интересов, как «слабой стороны», мы все же обращаемся к некоторым аспектам регулирования розничной торговли, но не с целью запутать читателя, а лишь для того, чтобы сформировать у него завершенное представление о цепочке движения товаров от изготовителей к потребителям (например, в теме 10).

В вопросе о посредничестве мы заняли позицию, по которой посредники, предлагающие к продаже те или иные товары, для покупателей выступают в качестве продавцов и в этом своем статусе безусловно осуществляют коммерческую деятельность и заключают торговые сделки. Основы правового статуса посредников-продавцов отражены в пособии (вопросы 5 и 6 темы 4).

Между тем вопросы организации посредничества, содержание «вертикальных соглашений» между изготовителем (его представителем) и посредником определяются общегражданскими договорами поручения, комиссии, агентирования и поставки (при условии, что покупатель приобретает товар для дальнейшей продажи, а не использования), и не обладают, на наш взгляд, значительной спецификой, по сравнению с посредничеством в иных сферах предпринимательства (а мы не имеем намерения дублировать вопросы, входящие в предмет предпринимательского права). Кроме того, в вопросе о критерии отнесения тех или иных договоров к числу посреднических до сих пор нет определенности, а углубляться в этот спор в пособии нам показалось не соответствующим его целям. Правда, отдельные аспекты вертикальных торговых соглашений все же были включены в этот курс: это вопросы определения границ товарного рынка (вопрос 4 темы 5) и характерное для вертикальных торговых соглашений условие об эксклюзивности (вопрос 2 темы 9).

При подготовке этого пособия, мы исходили из необходимости, во-первых, создать у читателя представление о разнообразии субъектов коммерческой деятельности и широчайшем круге источников правового регулирования коммерческих отношений, в системе которых роль судебной практики, обычаев и даже обыкновений (по сути не являющихся источниками права) как минимум сравнима со значением нормативных правовых актов. Во-вторых, мы надеемся, что ориентация нашего пособия на практические аспекты правового регулирования коммерческой деятельности будет оценена не только юристами, настоящими и будущими, но и всеми теми, кто интересуется проблемами правового регулирования торговли. В-третьих, мы старались излагать учебный материал, избегая излишней пространности, направляя читателя к более глубокому самостоятельному изучению отдельных вопросов регулирования коммерческой деятельности.

Часть 1

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА

Тема 1. Понятие коммерческого права

1. Понятие и место коммерческого права в системе российского права

Со времен римского частного права существует представление о делении всего массива правовых норм, в зависимости от того, к чьей пользе (интересу) они обращены, на сферы частного и публичного права. В Дигестах Юстиниана приводится суждение римского юриста Ульпиана: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц)»1.

В последнее время область частного права, как сфера регулирования отношений между равноправными субъектами (частными лицами) путем согласования их интересов, все чаще противопоставляется области права публичного. Сфера публично-правового регулирования отношений строится на неравенстве субъектов по принципу субординации или власти-подчинения. Со времен римского права известна фраза «Jus publicum privatorum pactis mutari non potest» (публичное право не может быть изменено соглашением частных лиц).

Сложившийся в теории права дуалистический подход исходит из разделения частного права на гражданское и торговое. Сторонники монистических воззрений, напротив, исходят из единства частного права, образованного сложно структурированным, регулирующим все многообразие частных отношений, гражданским правом.

Напомним, что дуалистический подход к частному праву, возникший в первую очередь для обоснования необходимости самостоятельных кодификаций торгового законодательства, в настоящее время в российском законодательстве не воплощен. В то же время в немецкой юридической теории, воспринявшей дуалистическую модель, торговое право рассматривается именно как часть частного права: или как специальное частное право торговых лиц и лиц, занимающихся доходным промыслом (К. В. Канарис^2), или как специальное частное право предпринимательского оборота, внешнее частное право предприятий (К. Шмидт)3. Так, К. Шмидт отмечает: «Торговое право традиционно определяется как особенное частное право коммерсантов. Об этом необходимо сказать две вещи: во-первых, торговое право является частью частного права… Во-вторых, торговое право это особенное частное право»4.

Коммерческое право хотя и обязано своим названием латинскому слову commercium (торговля), тем не менее не должно рассматриваться как синоним торгового права. Здесь свою роль сыграла история развития торгового права, возникшего как право торговцев, но впоследствии включавшего в свой предмет и прочие сферы предпринимательства. Торговому праву в большей степени соответствует современное понятие «предпринимательское право» или «хозяйственное право», если пользоваться терминологией советских юристов. В свою очередь коммерческое право имеет своей целью регулирование отношений в рамках лишь одного из направлений предпринимательства – торгово-посреднической деятельности.

Определяя место коммерческого права в системе права следует иметь в виду, что деление ее на области частного и публичного права и деление на отрасли (подотрасли, институты) суть разные попытки классификации всего многообразия правовых явлений. В их основе лежат разные критерии. Для частного и публичного права архаичный ульпиановский подход до сих пор остается предметом дискуссий: корректируется, дополняется или ставится под сомнение^5. Поэтому деление системы права на отрасли не совпадает с условными границами частного и публичного права.

Это обстоятельство по-разному оценивается в юридической литературе. В. Ф. Попондопуло, например, предположил, что отраслей права, включающих однородные нормы, всего две – это частное и публичное право, все остальное – это отрасли законодательства, которые «всегда носят комплексный характер, поскольку нормативные правовые акты, составляющие ее, включают в себя нормы разных отраслей права… Отраслей законодательства может быть сколько угодно много, вплоть до банно-прачечного законодательства, но такой отрасли права не существует»6. Это обстоятельство, учитывая усиление тенденции к конвергенции норм частного и публичного права, не способствует созданию определенности в вопросе о месте коммерческого права в системе российского права. Во многом именно поэтому в традиционной для стран романо-германской правовой семьи системе отраслей права, коммерческое право играет несколько чуждую роль, а некоторыми учеными отмечается его межотраслевой, или комплексный, характер (М. Ю. Челышев^7). При этом отмечается, что комплексный характер коммерческого права обусловлен тем, что оно является частью другого межотраслевого явления – предпринимательского права (Л. В. Андреева^8, В. С. Белых^9), как мы уже отмечали выше, наиболее соответствующего по предмету традиционному представлению о торговом праве.

Такая точка зрения становится доминирующей в российской юридической литературе, хотя есть и иные позиции. В частности, известна точка зрения Б. И. Пугинского, рассматривающего коммерческое право как «подотрасль гражданского права, ведь торговый оборот – это часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом»10. По мнению ряда исследователей, такой подход необоснованно сужает предмет коммерческого права, исключая из него отношения публично-правового характера, вследствие чего коммерческое право становится лишь повторением гражданского в части, связанной с торговлей. Сторонником отнесения коммерческого права к числу подотраслей гражданского права является и В. Ф. Попондопуло, который, наполняя понятие «коммерческое право» несколько иным содержанием, полагает возможным рассматривать его в качестве синонима понятия «предпринимательское право»11.

Поскольку в наши дни сфера регулирования коммерческого права испытывает значительное воздействие со стороны публичного права, нам представляется обоснованным понимать под коммерческим правом систему правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с организацией и осуществлением коммерческой деятельности, а также государственным регулированием и контролем за организацией и осуществлением коммерческой деятельности.

2. Предмет и метод коммерческого права

Предмет коммерческого права образуют общественные отношения, которые можно для целей условно объединить в следующие группы.

1. Общественные отношения, связанные с осуществлением коммерческой деятельности. Коммерческая деятельность является одним из древнейших направлений предпринимательской деятельности, объединяющим на современном этапе деятельность не только купцов (торговцев, коммерсантов), но и промышленников, аграрных товаропроизводителей и любых других лиц, предпринимательская либо профессиональная доходоприносящая деятельность которых включает в себя приобретение и/или продажу произведенного либо приобретенного товара. Исходя из понятия предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) коммерческую деятельность можно определить как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Этот подход следует логике рассмотрения коммерческой и торговой деятельности в качестве синонимов и исключает из сферы коммерческой деятельности довольно большие группы частноправовых отношений, связанных с организацией посредничества в торговле (речь идет именно об отношениях по построению структуры связей между товаропризводителем и посредником, имеющих организационную природу, а не о деятельности по продаже и приобретению товаров с участием посредников, которая, без сомнения, является торговой, а посредники – торговцами в отношениях с покупателем) и оказанием услуг, непосредственно содействующих торговле (перевозка, экспедиторские услуги, страхование, осуществление расчетов и др.). Такое представление о торговой деятельности разделяет Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», определяя ее как «вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров». Нам представляется, что именно такой подход является наиболее верным с позиций догмы права.

Однако в юридической литературе встречаются и иные точки зрения. Так, Б. И. Пугинский предлагает понимать торговую деятельность в широком смысле как «совокупность действий людей по продвижению товаров от изготовителей к потребителям»12. Е. А. Абросимова, также широко толкуя понятие торговой деятельности, предлагает понимать под ней «деятельность по реализации товара, предполагающая изменение принадлежащего собственнику капитала с товарной формы на денежную и, наоборот, переход права собственности на товар, которая включает в себя следующие процессы: 1) исследование рынка; 2) сбыт изготовителем производимого товара и приобретения его потребителем; 3) посредническую деятельность»13.

Отношения, связанные с осуществлением коммерческой деятельности, имеют частноправовую природу, характеризуются равенством юридических возможностей сторон, автономией их воли и соответственно диспозитивностью правового регулирования.

2. Общественные отношения, связанные с оказанием услуг, непосредственно содействующих торговле (перевозка, хранение, страхование и др.). Эти отношения имеют преимущественно частноправовую природу, однако нормы императивного характера встречаются здесь довольно часто. С ними, например, можно столкнуться в транспортных уставах и кодексах при определении размера ответственности перевозчика, в различных нормативных актах, регулирующих расчеты и др.

3. Общественные отношения, возникающие в связи с охраной нематериальных благ субъектов коммерческой и посреднической деятельности. Для регулирования этих отношений используется как диспозитивный, так и императивный методы.

4. Общественные отношения, связанные с организацией коммерческой деятельности. Обращаем внимание на то обстоятельство, что в отличие от предпринимательского права в эту группу не включаются так называемые корпоративные отношения, по крайней мере в традиционном понимании. Сюда можно отнести отношения в сфере организации торгов, учреждения организаторов торговли (товарных бирж, рынков, ярмарок и пр.). Для регулирования этих отношений также используется как диспозитивный, так и императивный методы.

5. Общественные отношения, связанные с государственным регулированием и контролем за организацией и осуществлением коммерческой, посреднической деятельности и непосредственно связанных с ними услуг.

Государственное регулирование коммерческой деятельности – это целенаправленное воздействие исполняющих государственные функции органов государства на общественные отношения, связанные с осуществлением торгово-посреднической деятельности путем установления правил ее организации и осуществления, а также контроля за их соблюдением в целях обеспечения стабильности торгового оборота и баланса интересов его участников.

Методы (основные направления) государственного регулирования отличаются разнообразием, поскольку государство в исторической ретроспективе всегда стремилось контролировать торговлю, а торговцы, в свою очередь, старались скрывать ее от государства. Все методы государственного регулирования в зависимости от типа воздействия можно разделить на прямые и косвенные, по сфере действия – на внутренние и внешние, по способу ограничения входа на рынок – на транспарентные и скрытые и др. Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» выделяет метод тарифного (метод государственного регулирования торговли товарами, состоящий в применении сборов и пошлин) регулирования и метод нетарифного регулирования (метод государственного регулирования торговли товарами, осуществляемый путем введения количественных ограничений и иных запретов и ограничений экономического характера). Мерами тарифного регулирования выступают налогообложение, установление сборов, установление и применение ввозных и вывозных таможенных пошлин, специальных защитных и антидемпинговых пошлин и т. д. Мерами нетарифного регулирования являются режимы статуса иностранных коммерсантов (национальный режим и режим наибольшего благоприятствования); запрет применения трансфертных цен и иных способов получения необоснованной налоговой выгоды; лицензирование; техническое регулирование; квотирование импорта; моратории и эмбарго; государственные преференции; государственное субсидирование процентных ставок по кредитам и др.

Контроль и надзор за осуществлением коммерческой деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и специальным законодательством об отдельных видах контроля (налоговым, таможенным, валютным и др.) посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также путем систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Для регулирования этих отношений применяется императивный метод, использование дозволений ограничено отдельными редкими случаями.

3. Принципы коммерческого права

Принципы коммерческого права можно определить как основополагающие правовые идеи, закрепленные в нормах права наиболее общего характера, определяющие основы регулирования входящих в предмет коммерческого права общественных отношений, оказывающие решающее воздействие на подходы и направления такого регулирования.

Не умаляя значение важнейших межотраслевых принципов права, таких как принцип верховенства закона, равенства всех перед законом и судом и др; ключевых принципов частного права, таких как принцип автономии воли, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, надлежащего исполнения обязательств, неприкосновенности собственности и др., полагаем за лучшее не повторяться и остановиться на специальных принципах коммерческого права.

1. Принцип свободы торгового договора (п. 1.1 Принципов УНИДРУА, ст. 426 ГК РФ) вытекает из важнейшего частноправового принципа автономии воли участников гражданского оборота. Это важнейший принцип торговли, уважаемый подавляющим большинством правопорядков. В целом его можно охарактеризовать как гарантированную законом незыблемую свободу коммерсанта выбирать контрагента, вступать или не вступать с ним в соглашение, а также определять исходя из собственных разумно понимаемых интересов условия такого соглашения.

При этом свобода договора может быть ограничена на товарных рынках с монопольной структурой (независимо от того, носит ли такая монополия естественный характер) правовыми режимами для иностранных коммерсантов и императивными нормами. Как отмечает К. Осакве, «в контексте договорного права свобода договора, будучи субъективным правом, предполагает возможность делать все, что не наносит вред другой стороне в договоре, основам правопорядка и нравственности или публичным интересам в целом»14.

Так, режим наибольшего благоприятствования (РНБ), нацеленный на защиту интересов национальных коммерсантов, предполагает, что любому иностранному коммерсанту предоставляется объем прав и обязанностей не меньший и не больший, чем любому другому иностранному коммерсанту. В частности, п. 1 ст. 1 ГАТТ ВТО устанавливает, что «в отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз, или в связи с ними, или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и вывозом, и в отношении всех вопросов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи III*, любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной любому товару, происходящему из или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и безусловно предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других договаривающихся сторон». Режим наибольшего благоприятствования служит обеспечению приоритета интересов национальных субъектов торгово-посреднической деятельности. В противовес РНБ существует национальный, наиболее лояльный для иностранных коммерсантов, поскольку он предполагает, что им предоставляются права и обязанности в объеме, сопоставимом с предоставляемым национальным коммерсантам. Эти ограничения справедливы не только для сферы международной торговли, но и, например, для поставок импортных товаров для государственных или муниципальных нужд.

Императивные нормы по общему правилу имеют приоритет перед соглашением сторон, поэтому ограничивают его свободу (ст. 1.4 Принципов УНИДРУА). Важно, что ограничения свободы договора допускаются в исключительных случаях и должны быть соразмерны целям таких ограничений. Излишние ограничения будут противоречить другому фундаментальному принципу частного права – принципу недопустимости произвольного вмешательства в частные дела (о свободе торгового договора см. вопрос 3 темы 6).

2. Принцип недопустимости вмешательства в частные дела коммерсантов. Сфера отношений коммерсантов с их покупателями и иными контрагентами в процессе осуществления торгово-посреднической деятельности, как мы уже говорили, относится к jus privatum. По общему правилу, органы государственной власти и местного самоуправления, их должностные лица а также частные физические и юридические лица не вправе вмешиваться в частные дела коммерсантов, при условии соответствия их деятельности закону. Лишь в исключительных случаях такое вмешательство будет считаться оправданным: (1) оно должно быть основано на действующем законе, (2) этот закон ограничивает права коммерсантов лишь в целях, указанных в п. 3 ст. 55 Конституции РФ (в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства). Как справедливо отмечается, «не допускается только произвольное вмешательство в частные дела. В тех случаях, когда частные интересы входят в противоречие с публичным интересом, гражданское законодательство допускает вмешательство в частные дела граждан и юридических лиц^15. В этих случаях в гражданское законодательство вкрапливаются публично-правовые элементы, без которых не может обойтись ни одно гражданское общество»16.

3. Принцип обязательности договора (п. 1.3 Принципов УНИДРУА) включает в себя сразу два важнейших «подпринципа»: во-первых, это принцип pacta sunt servanda (договор должен исполняться), предполагающий обязательность договора для его сторон. Этот принцип воплощен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Во-вторых, это принцип обязательности договора для всех третьих лиц. Из презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений следует, что, пока не доказано иное, условия заключенного договора считаются выражающими действительную волю сторон и достоверными. Например, для целей налогообложения всегда учитывается условие договора о цене, за исключением случаев намеренного завышения или занижения цены для уклонения от исполнения обязанностей налогоплательщика, в частности при трансфертном ценообразовании.

4. Принцип добросовестности и честной деловой практики (ст. 7 Венской Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., п. 1.7 Принципов УНИДРУА, п. 1.106 Принципов Европейского договорного права). Принцип добросовестности следует из древнеримских obligationes bonae fidei и впервые был легально закреплен в ФГК Наполеона 1804 г., ст. 1134 которого провозглашала, что «соглашения должны исполняться добросовестно». Принцип добросовестности был не чужд и социалистической системе хозяйствования (ст. 61, 152, 154, 155 ГК РСФСР 1964 г.). Впоследствии категория добросовестности проникла во все правовые семьи и была включена в источники международной унификации частного права и сборники обычаев.

Принцип добросовестности является одним из ключевых принципов регулирования отношений между коммерсантами. Как отмечает С. В. Сарбаш, «идея добросовестности и честной деловой практики превращается не просто в принцип, а в «принцип принципов», что, несмотря на известную степень тавтологичности, не снижает важное значение самой правовой мысли, а, напротив, скорее свидетельствует о более общем значении данного положения»17. Однако, поскольку категория доброй совести относится к морально-этической сфере и лишена требуемого правом формализма, не существует (да наверное и не может существовать) сколько-нибудь объективных критериев добросовестности.

В то же время и чистого субъективизма здесь быть не может. Критерии добросовестности опираются на поведение в сопоставимых условиях среднего профессионального торговца с положительной деловой репутацией. Отчасти неопределенность преодолевается законодательным закреплением презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

В самом общем виде добросовестность представляет собой использование субъектом предоставленных законом дозволений таким образом, чтобы кроме ожидаемых правовых последствий порождаемые им юридические факты не влекли бы при должной степени внимательности и осмотрительности с его стороны таких прямых или рефлексивных правовых эффектов для контрагента или третьих лиц, которые не соответствовали бы их юридически значимым интересам, а также запрет на злоупотребление правом. Мы не будем пытаться определить и объяснить добросовестность исчерпывающим образом, поскольку проявлений этого принципа в источниках коммерческого права и практике заключения и исполнения торговых договоров может встретиться бесчисленное количество. Одним из проявлений этого принципа можно, например, считать право покупателя получить достоверную информацию о товаре (Определение ВАС РФ от 1 августа 2013 г. № ВАС-2211/13 по делу № А65–15106/2012).

5. Принцип связанности сторон торгового договора обычаем и деловой практикой (ч. 1 ст. 9 Венской Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров», п. 1.9 Принципов УНИДРУА, п. 1.103 Принципов Европейского договорного права). Все фиксирующие этот принцип источники, практически копируя друг друга, устанавливают, что:

– стороны связаны практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях;

– стороны связаны обычаем, относительно которого они договорились;

– стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным.

В российской юридической литературе «практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях» именуется заведенным порядком. Так, Е. А. Суханов определяет его как «практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу»18. Заведенный порядок не обладает всеми признаками источника права, в частности не закрепляет норму права как общеобязательное правило поведения, сохраняя значение лишь при толковании договора (п. 2 ст. 431 ГК РФ).

Обычай, относительно которого стороны договорились, в российской цивилистике называется обыкновением. Различия в терминологии направлены на то, чтобы не приходило смешения с понятием обычая, как источника права. Обычай, как источник права, представляет собой форму выражения общеобязательных правил поведения, вошедших в привычку в силу их многократного повторения и широкого применения. В отличие от обычая обыкновение не устанавливает общеобязательных правил поведения. Для того чтобы оно стало обязательным для сторон, им следует прийти к соглашению о применении соответствующего обыкновения к сделкe. Отличия между обычаем и обыкновением весьма точно отметил Е. А. Суханов: «Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай – пробел в законе». Именно поэтому стороны по общему правилу связаны применимым к их отношениям обычаем, независимо от того, пришли ли они к соглашению об этом или нет (об обычаях, обыкновениях и заведенном порядке см. вопросы 4 и 5 темы 3). Однако в немецкой литературе можно встретить противоположную позицию^19.

Правовое значение принципов коммерческого права, кроме отмеченного выше, состоит в том, что при пробелах правового регулирования, которые невозможно восполнить применением по аналогии закона, регулирующего сходные отношения, для определения прав и обязанностей сторон частного правоотношения применяется аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК РФ), исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (то есть этих самых принципов). Таким образом, в исключительных случаях, наступление которых возможно хотя бы потому, что нормотворчество всегда минимум на шаг отстает от изменений общественных отношений, принципы коммерческого права могут играть роль квазиисточника права для регулирования частных отношений, входящих в его предмет.

Тема 2. Возникновение и развитие коммерческого права

1. Основные этапы развития коммерческого законодательства

Следуя мнению Г. Ф. Шершеневича, в истории становления коммерческого права можно выделить четыре основных этапа: римский, итальянский, французский и германский.

1. Римский период. Традиционно считается, что торговое право возникло в средневековье, поскольку «римляне по характеру своему не были склонны к торговым занятиям, их симпатии были на стороне земледелия первоначально, а потом путем постоянных победоносных войн они приобрели наклонность грабить покоренные народы и расплачиваться за ввозимые предметы роскоши данью последних, но не продуктами собственного труда»20. Однако именно римское право создало предпосылки для его возникновения. Среди них, согласно мнению Г. Ф. Шершеневича, можно выделить:

1) предоставление иностранным купцам права совершать торговые сделки, не связанные с политическими и семейными правами, приобретением земельных участков (commercium), и системы процессуальной защиты возникших из таких сделок прав (recuperatio);

2) учреждение должности praetor perigrinus и формулярного процесса;

3) рецепция новых видов торговых сделок из права римских колоний: «таков греческий обычай давать задатки при заключении купли-продажи и других договоров (arrha), родосский закон о выбрасываемых во время бури вещах (lex Rhodia de jactu), страхование товаров при перевозке морем (foenus nauticum)», – пишет Г. Ф. Шершеневич^21; (4) появление консенсуальных договоров: «торговый оборот нуждается в быстроте, в доверии – одного согласия достаточно для заключения договора», – отмечает автор^22; (5) появление первой системы права международной торговли, которым по сути стало право народов – jus gentium.

2. Итальянский период. Именно в средневековой Италии формировались основы торгового права. Города-государства Амальфи, Палермо, Мессина, а чуть позже Венеция, Генуя и Пиза вели весьма масштабную торговлю, используя все преимущества расположения на Средиземном море. Эта деятельность требовала нормирования, и уже в 12 веке стали появляться первые сборники обычаев, наиболее ранним из которых считается пизанский Ordo maris, а одним из наиболее распространенных и авторитетных в средневековом Средиземноморье стал Consulato del mare (Морской судебник).

Развитию торговли способствовали крестовые походы, позволившие итальянским государствам зарабатывать на перевозке и снабжении войск, и, кроме того, открывшие доступ к ремеслам и богатствам востока. Все это привело к тому, что практически все жители торговых городов стали заниматься торговлей. Впоследствии купцы стали объединяться в корпорации и со временем не осталось купцов, которые бы не состояли в какой-нибудь из них.

С появлением корпораций связан новый этап развития коммерческого права. Корпорация влияла на всю жизнь конкретного купца, оказывала ему поддержку, делила неудачи, играя, по замечанию Г. Ф. Шершеневича, роль «семьи». Поскольку все возникавшие споры в основном были связаны с торговлей, они также решались внутри «семьи». Разрешение таких споров осуществлялось консулами, которые избирались из числа членов корпорации не более чем на год, вследствие чего само разбирательство не отличалось формализмом и происходило в самые краткие сроки. Наиболее удачные решения записывались в книги (statuti de’mercanti), которые периодически пересматривались с целью устранения повторов и внутренних противоречий. Эти книги стали основой формирования обычного права корпораций.

В дальнейшем корпорации стали объединяться, формируя купеческое сословие торгового города. Различия сглаживались и из сборников обычаев и практики корпораций стало возникать общее для каждого торгового города право. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, «право это отличалось от общего, которым руководились вообще все жители города, не тем, что оно регулировало отношения, вытекающие из торговых сделок в противоположность другим отношениям, а тем, что ему подчинялись купцы в противоположность остальному населению»23, называя это «правом купцов» (jus mercatorum), но не торговым правом (jus mercaturae). На этом развитие торгового права в итальянских государствах остановилось, дальнейшим своим совершенствованием оно обязано иным государствам Европы, которые, впрочем, во многом заимствовали итальянские обычаи и учреждения. Роль средневековой Италии была окончательно подорвана к концу XV века. Это было связано со взятием турками Константинополя, обнаружением новых путей в Индию и великими географическими открытиями, вследствие которых на первый план вышли другие страны Европы.

3. Французский период. Абсолютизация государственной власти, приведшая к ослаблению роли феодалов и усилению роли церкви, значительно повлияла на дальнейшее регулирование торговли. Дороги стали безопаснее, города свободнее. Географический фактор (Франция располагалась между наиболее развитыми странами своего времени: Испанией и Итальянскими государствами на юге, Англией и Голландией на западе), а также централизация власти обусловили ее роль в дальнейшем развитии торгового права. При этом рецепция римского права, которому власть импонировала с идеологических позиций, усиление влияния канонического права привело к многочисленным противоречиям с торговым правом. В такой ситуации оно продолжало свое развитие. При этом, в отличие от Италии, заботу о торговле проявляла королевская власть. В 1533 был учрежден первый постоянный коммерческий суд в Париже, а в 1673 году был принят первый кодекс торгового права, получивший название Edit servant de reglement pour le commerce negocians et marchands, tant en gros, qu’en detail, или, короче, Ordonnance de commerce, ставший вместе с кодексом торгового права (Ordonnance de la marine), принятым в 1681 году, образцом на много лет.

Великая французская революция, окончательно утвердившая буржуазные ценности, предопределила необходимость изменений. Был разработан и в 1807 г. окончательно принят Французский торговый кодекс (торговый кодекс Наполеона), ставший самым совершенным и прогрессивным для своего времени. Его идеи в той или иной мере распространились по Европе, во-первых, из-за Наполеоновских войн, а во-вторых, из-за моды на все французское. При этом в самой Франции он действовал вплоть до конца двадцатого века.

4. Германский период. После революции 1848 года, объединения Германии в 1860 году было принято в 1860 году Германское торговое уложение (Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch)24, которое по Постановлению 22 апреля 1871 года стало общим законом для всей Германской империи. В Германии произошло разделение гражданского и торгового права. Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, «несомненные достоинства первого германского торгового уложения, к числу которых следует причислить возможно полное выделение частного торгового права от публичного, отделение материального права от формального, склонили тотчас общую симпатию на его сторону. Силой нравственного давления оно начало вытеснять влияние французского права»25.

5. Россия. Единство российского средневекового общества, отсутствие ожесточенной борьбы сословий за свободы и привилегии, неприятие торговли со стороны церкви, крепостничество, удаленность от морских берегов и географические условия вообще не способствовали развитию торговли и, следовательно, купеческого права. Российское общество объединялось против агрессии извне, и скорее это в большей степени обусловливало политику государства. Именно поэтому особые относящиеся к торговому промыслу правила, возникавшие в отдельных местностях, включались в общие законодательные памятники (Русскую правду, Псковскую судную грамоту). Торговлей занимались не только купцы, но и представители различных сословий, поэтому отдельное торговое законодательство не возникло. Новоторговый устав 1667 года не содержал собственно частноправовых норм, а предписания административно-финансового характера.

Идея единства частного права сохранилась в Своде законов Российской Империи, в законодательстве социалистического периода и в наше время. В Гражданском кодексе РФ не воплощена идея разделения частного права. Однако следует отметить, что, даже учитывая некоторую осторожность в отношении к России со стороны иностранных производителей, происходит стремительное развитие торговли. Преодоление советского запрета спекуляций, включение России в правовую сферу международной торговли (22 августа 2013 года Россия стала официальным членом ВТО, с 2001 года является членом ЕврАзЭС) лишь способствовало этому. Так, по результатам исследований рекрутинговых агентств, «специалист по продажам» в 2014 году признана самой популярной профессией в России.

2. Конвергенция частного и публичного права как тенденция новейшего периода развития коммерческого права

Слово «конвергенция», происшедшее от лат. convergo («сближаю»), принято понимать как процесс сближения. Такое сближение имеет место и между традиционно противопоставленными друг другу областями частного и публичного права, как реакция на происходящие изменения общественных отношений в сфере коммерции и развитие коммерческого оборота. Как отмечает Н. М. Коршунов, «определяющей и все более усиливающейся тенденцией мирового развития обоснованно признается конвергенция частного и публичного права, состоящая в проникновении частного права в сферу публичных отношений, а публичного права в сферу частных отношений»26.

Направления конвергенции весьма многообразны, их даже перечислить исчерпывающим образом крайне трудно. Это и установление императивных предписаний, повышающих степень правовой защищенности потребителей, и установление размеров ответственности перевозчиков за порчу или уничтожение груза, и установление пределов расчетов наличными по торговым договорам, и многое другое.

Как отмечают исследователи, конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики, но служит их взаимному обогащению и повышению эффективности правового регулирования. Процесс конвергенции частного и публичного права носит объективный, исторически закономерный характер.

3. Расширение договорной диспозитивности в коммерческом праве

Термин «диспозитивность» произошел от лат. слова dispositivus – распоряжающийся. О. А. Красавчиков предлагает понимать диспозитивность как юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права по собственному усмотрению^27. М. А. Знак полагает, что диспозитивность «можно определить как обеспеченную законом и осуществляемую в пределах права свободу лица выбирать разумный и соответствующий его интересам правомерный вариант поведения»28. Е. В. Князева считает, что «диспозитивность… есть законодательно закрепленная возможность участников… правоотношений осуществлять правосубъектность; самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения, совершать определенные юридические действия в процессе осуществления субъективных прав, предусмотренных… законодательством»29. Т. Н. Прохорко утверждает, что «диспозитивность следует определять как внутренне сформированную, заинтересованную направленность субъектов гражданских правоотношений инициативно приобретать и осуществлять по своему усмотрению гражданские права и обязанности»30. В договорном праве диспозитивность прежде всего воплощается в принципе свободы договора.

Диспозитивность российского договорного права давно подвергается критике, в особенности со стороны практикующих юристов. Так, А. Городисский отмечает, что «чрезмерно императивный подход к отношениям между предпринимателями и связанный с этим высокий риск признания сделок недействительными, а также отсутствие возможностей для реализации достигнутых договоренностей и эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения сегодня составляют, пожалуй, одну из самых серьезных проблем российского гражданского права»31. Отмечаемая несвобода российского договорного права ведет к нестабильности гражданского оборота. Как пишет А. Г. Карапетов, «одна из основных проблем отечественного гражданского права – патологическая нестабильность гражданского договорного оборота. Огромное количество сделок признается недействительными и незаключенными. Очень часто суды отказываются признавать действительность отдельных условий заключенных контрактов. Эта категория споров стала едва ли не самой распространенной. Более того, ответчики, к которым предъявляются иски за нарушение договора, зачастую не без успеха используют тактику оспаривания договора как основания иска, тем самым абсолютно недобросовестно уклоняясь от ответственности и освобождаясь от взятых на себя обязательств. Установка судей на строгий формальный контроль над сделками, воспринятая еще из советского права, только способствовала этой тенденции. Это абсолютно нехарактерно для развитых зарубежных правовых систем, максимально уважительно относящихся к свободе договора и силе заключенных контрактов. Между тем отсутствие уверенности в том, что суд придаст контракту принудительную силу, стало отличительной чертой российского права»32.

Вопрос об усилении диспозитивности предпринимательских договоров в последнее время остро встал в связи со вступившими в силу осенью 2013 и 2014 года и планируемыми далее изменениями Гражданского кодекса РФ. В п. 1 § 1 раздела V проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Проект), утвержденного Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации, указывается следующее: «К сожалению, сложившаяся практика применения института недействительности сделок в настоящее время свидетельствует о том, что правовое регулирование этого института в ГК РФ неудовлетворительно. Несовершенство законодательного регулирования недействительных сделок дает возможность недобросовестным лицам оспаривать в суде практически любую сделку, что по сути означает применение института недействительных сделок в противоречии с его подлинным назначением.

Чтобы не допустить дальнейшего разрушения стабильности гражданского оборота, законодательные реформы… должны быть направлены на сокращение легальных возможностей признавать сделки недействительными во всех случаях, когда недействительность… является неоправданной и явно несоразмерной характеру и последствиям допущенных при совершении сделки нарушений. При этом в первую очередь должны защищаться права и интересы добросовестных участников гражданских правоотношений»33.

Тем не менее изменения гражданского законодательства и судебной практики^34, происходящие и планируемые, свидетельствуют о попытках расширения договорной диспозитивности, особенно в коммерческих отношениях. В качестве шагов в этом направлении можно назвать отмену максимального срока действия доверенности, требования о простой письменной форме внешнеторговой сделки, разрешение залога всего имущества субъекта предпринимательской деятельности и др.

Тема 3. Источники (формы) коммерческого права

1. Конституция РФ в системе источников коммерческого права. Конституционные гарантии коммерческой деятельности

Конституция РФ, принятая относительно недавно, 12 декабря 1993 г., и закрепившая в качестве высшей ценности права и свободы человека и гражданина, включая экономические и социальные, гарантии рыночной экономики, стала настоящей политико-правовой основой для развития торговли. Ее значение для регулирования общественных отношений, входящих в предмет коммерческого права, состоит в закреплении следующих важнейших гарантий коммерческой деятельности.

1. Единство экономического пространства РФ, свободы перемещения товаров, услуг, финансовых средств и рабочей силы (ч. 1 ст. 8, 27, 37 Конституции РФ).

2. Свобода экономической деятельности, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

3. Поддержка конкуренции, запрещение монополизации и недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ).

4. Неприкосновенность и равенство возможностей правовой защиты частной собственности по сравнению с иными формами собственности (ч. 2 ст. 8, ст. 35, ст. 36 Конституции РФ).

5. Обязанность платить законно установленные налоги, включая запрет обратной силы закона, ухудшающего положение налогоплательщика (ст. 57 Конституции РФ).

6. Обязанность сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам (ст. 58 Конституции РФ), заботиться о сохранении исторического и культурного наследия (ч. 3 ст. 44 Конституции РФ).

7. Отнесение гражданского законодательства к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).

Кроме этого, Конституция РФ и конституционные законы закрепляют такие важные средства обеспечения указанных гарантий, как разделение властей (ст. 10 Конституции РФ), независимость судебной власти (ст. 10, 120 Конституции РФ), а также учреждает судебную систему и виды судопроизводства (ст. 118–128 Конституции РФ, ФКЗ «О судебной системе», ФКЗ «О Конституционном суде РФ», ФКЗ «О судах общей юрисдикции», Закон РФ «О статусе судей»), в том числе конституционное судопроизводство, обеспечивающее непосредственное действие Конституции.

2. Международные договоры и общепризнанные нормы международного права в системе источников коммерческого права

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 1 ст. 5 ФЗ «О международных договорах РФ» и ч. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Общепризнанные принципы (jus cogens) международного права, под которыми следует понимать «основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо» (абз. 4 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»), являются источником международного публичного права и касаются коммерческого права опосредованно.

Общепризнанные нормы международного права, каждая из которых понимается как «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного» (абз. 6 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»), обретают признание международного сообщества либо в силу их многократного повторения (обычные нормы), либо в силу соглашения об этом (нормы международных договоров).

В соответствии с подп. «а» п. 1 ст. 2 Венской Конвенции «О праве международных договоров» (1969) международный договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Согласно п. «а» ст. 2 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» под международным договором Российской Федерации надлежит понимать международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т. п.).

По поводу того, являются ли международные договоры формами собственно коммерческого права, также нет единства во мнениях. Представители «теории двойственности» исходят из того, что международный договор является таким же источником, регулирующим установление, изменение или прекращение прав и обязанностей частных лиц, как обычай и нормативный правовой акт постольку, поскольку он признается частью национальной правовой системы. Представители «теории трансформации» полагают, что создавать права и обязанности участников частноправовых отношений непосредственно международные договоры не могут, для этого необходимо сначала их «признать» – трансформировать в российскую правовую среду, например, путем его ратификации. В соответствии со ст. 6 ФЗ «О международных договорах РФ» согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем: (1) подписания договора; (2) обмена документами, образующими договор; (3) ратификации договора; (4) утверждения договора; (5) принятия договора; (6) присоединения к договору; (7) применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. При этом трансформация договора путем его ратификации требуется лишь в случаях, указанных в п. 1 ст. 15 ФЗ «О международных договорах РФ», а именно ратификации подлежат международные договоры РФ: (1) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом; (2) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина; (3) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации; (4) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности; (5) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации.

1. Международные договоры универсального действия

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (англ. General Agreement oN Tariffs and Trade, GATT, ГАТТ), являясь одним из базовых соглашений ВТО, было принято задолго до образования ВТО в 1947 г. в Женеве. ГАТТ регулирует не столько частноправовые отношения торговцев, сколько вопросы создания государствами-участниками рыночных условий для коммерсантов из других государств-участников. К числу провозглашаемых ГАТТ норм относятся: (1) предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении всех правил регулирования и формальностей в связи с ввозом и вывозом для всех государств-участников (ч. 1 ст. 1 ГАТТ); (2) предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении таможенных пошлин и сборов, налагаемых на ввоз и вывоз, а также на перевод за границу платежей за импорт и экспорт (ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 3, ст. 8 ГАТТ); (3) отказ от мер количественного регулирования и протекционизма (ч. 1, 5 ст. 3, ст. 11–14 ГАТТ); (4) отказ от политики субсидирования экспорта, демпинга и установление правил применения антидемпинговых и компенсационных пошлин (ст. 6, 16 ГАТТ); (5) свобода грузового транзита (ст. 5 ГАТТ); (6) доступность торговых правил для иностранных правительств и коммерсантов (ст. 10 ГАТТ).

Международная конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров (также известна как Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров), была принята в 1980 г. в Вене и стала, пожалуй, самым важным и авторитетным источником унифицированных норм в сфере международной торговли. Это притом, что Венская конвенция не претендует на исчерпывающее регулирование вопросов, связанных с международной куплей-продаже товаров. В частности, Конвенцией не регулируются вопросы о гарантии качества товаров, о неустойке, об основаниях и последствиях недействительности договора и некоторые другие. Сделано это сознательно с целью обеспечить гибкость Конвенции и, как следствие, универсальность. Как отмечает А. Г. Аксенов, «одна из причин широкого применения Конвенции… заключается в ее гибкости. Для этой цели разработчики Конвенции использовали различные средства, в частности применяли нейтральную терминологию, стремились обеспечить всеобщее соблюдение принципа добросовестности в международной торговле, установили правило, согласно которому следует использовать общие принципы, лежащие в основе Конвенции, для устранения любых пробелов в своде правил, устанавливаемых Конвенцией (ст. 7), а также признали обязательный характер согласованных или подразумеваемых обычаев и установившейся практики (ст. 9 Конвенции)»35.

Другим средством обеспечения гибкости Конвенции стало правило о применимости Конвенции к отношениям сторон того или иного договора купли-продажи. Подпункты «a», «b», п. 1, ст. 1 Конвенции устанавливают, что она применяется, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в разных государствах-участниках Конвенции, или когда коммерческие предприятия одного или обоих контрагентов расположены в государствах, не участвующих в Конвенции, но коллизионные нормы отсылают к праву государства-участника Конвенции.

При этом, как отмечают исследователи, «под коммерческим предприятием подразумевается не субъект права, а постоянное место осуществления деловых операций (основное место деятельности) как юридическим, так и физическим лицом. Таковым не всегда может являться место нахождения головной конторы юридического лица. Им также может быть признано место ведения предпринимательской деятельности его представительством или филиалом… Национальная принадлежность стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции (п. 3 ст. 1)»36.

Содержание Конвенции образует четыре части, при этом вторая и третья посвящены собственно договору купли-продажи. Вторая – порядку его заключения, третья – содержанию. Третья часть регулирует обязанность продавца по передаче товаров и документов, вопросы соответствия переданного товара договору и защиты прав покупателя при ненадлежащем исполнении продавцом своих обязательств, а также такие обязательства покупателя, как принятие товара и уплаты цены, вопросы защиты прав покупателя при ненадлежащем исполнении обязательств продавцом. Также конвенция освещает вопросы перехода рисков на товары, убытков и процентов, а также вопросы, связанные с освобождением от ответственности и последствиями расторжения договора.

Круг международных договоров, регулирующих те или иные вопросы коммерческого права, крайне многообразен. Так, в отношении расчетов известны Женевские вексельные конвенции 1930 г., Женевские чековые конвенции 1931 г., довольно многообразны соглашения в сфере перевозки. Вообще трудно себе представить сферу торговой или сопутствующей ей деятельности, лишенную конвенционного регулирования. Появление в рамках унификации коллизионных и материальных норм частного права такого количества международных соглашений, сборников обычаев и обыкновений сформировало концепцию lex mercatoria, исходящую из достаточности круга международных источников для непосредственного регулирования отношений участников международной торговли.

2. Международные договоры регионального действия

Соглашение стран СНГ «Об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников Содружества Независимых Государств» пример региональной унификации норм, регулирующих отношения в сфере купли-продажи товаров. Это относительно небольшой документ, состоящий из двух частей.

Первая часть закрепляет принцип свободы договора, подчеркивает его основополагающую роль при определении прав и обязанностей сторон при поставке товаров. Первая часть определяет, что Соглашение распространяется на отношения между субъектами хозяйствования (независимо от форм собственности) государств – участников Содружества по межгосударственным экономическим связям.

Вторая часть посвящена вопросам заключения, изменения и расторжения договоров. В соглашении отсутствуют диспозитивные нормы, определяющие обязанности сторон по договору, положения об исполнении обязательств, ответственности за их неисполнение и некоторые другие.

Из Соглашения следует, что оно носит временный характер и рассчитано на период перехода стран СНГ к рыночной системе хозяйствования. Исследователи отмечают слабую пригодность Соглашения к практическому применению (Б. И. Пугинский, А. Г. Аксенов).

В рамках Содружества Независимых Государств применяется Минская (Кишиневская) конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Она была принята в 1993 году в Минске и пересмотрена в 2002 году в Кишиневе. Для участников Кишиневской конвенции Минская прекратила действие. Однако для государств – участников Минской конвенции, не подписавших Кишиневскую (Туркменистан, Узбекистан), Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г. сохраняют силу. Эта конвенция унифицировала коллизионные нормы международного частного права, причем имущественным отношениям посвящены всего 5 статей, а к торговым отношениям применимы положения статей 40 (о праве применимом к форме доверенности) и 41 (о праве, применимом к сделке).

Договор СНГ о зоне свободной торговли, подписанный в Санкт-Петербурге 18 октября 2011 г., установил весьма важные рамки торговли на постсоветском пространстве, в частности провозгласил отмену количественных ограничений во взаимной торговле стран СНГ (ст. 3), в том числе при государственных закупках (ст. 6), национальный режим (ст. 5), свободу транзита товаров и транспортных средств по территории стран СНГ (ст. 7), а также право применения во взаимной торговле специальных защитных (ст. 8), компенсационных и антидемпинговых (ст. 9) мер и обязанность соблюдать технические (ст. 11) и санитарные требования (ст. 12). Кроме того, договор не исключает право любой из договаривающихся стран участвовать в таможенных союзах.

Договор о Евразийском экономическом союзе был заключен 29 мая 2014 г. в г. Астане. Этот договор учредил Евразийский экономический союз, утвердил систему его органов, наднациональное право, но для коммерческого права самым важным является провозглашение свободы перемещения товаров, работ, услуг и рабочей силы на едином таможенном пространстве, а также координацию политики государств-членов в сфере экономики. На момент подписания государствами – членами ЕАЭС стали Российская Федерация, Республика Беларусь и Республика Казахстан.

3. Нормативные правовые акты как источник коммерческого права

Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм (Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 14 июля 1999 г. № 217 «Об утверждении разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации»).

По юридической силе нормативные правовые акты классифицируются на законы, которые принимаются представительным органом власти – парламентом и имеют высшую юридическую силу, и подзаконные акты, принимаемые органами исполнительной власти на основании и во исполнение законов.

Поскольку предмет коммерческого права охватывает области частного и публичного права, система нормативных правовых актов, являющихся его источниками, отличается многообразием. В. Ф. Попондопуло определяет коммерческое законодательство как «совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность в части как ее осуществления, так и публичной организации»37. Ссылаясь на немецкую доктрину, автор предлагает выделять частное коммерческое право, которое составляют нормы права, регулирующие частные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и публичное коммерческое право, которое составляют нормы права, регулирующие отношения, возникающие в связи с государственным регулированием и контролем предпринимательской деятельности. При этом нужно иметь в виду, что Конституцией РФ гражданское законодательство относится к исключительному ведению РФ, а вопросы законодательства, относящегося к области публичного коммерческого права, – предмет исключительного ведения РФ или совместного ведению РФ и субъектов РФ.

Стержнем коммерческого законодательства является Гражданский кодекс РФ, состоящий из четырех частей. Его часто называют экономической конституцией, поскольку его положения получают развитие в специальных законах и подзаконных нормативных правовых актов, которые должны ему соответствовать (п. 2 ст. 3 ГК РФ), тем самым преодолевается доктринальное правило о приоритете специальной нормы перед общей при толковании, а ГК РФ приобретает чуть большую юридическую силу, чем специальные законы^38.

Первая часть ГК РФ была принята в 1994 году и посвящена общим вопросам гражданского права. В ней нашли отражение понятие предпринимательской деятельности, положения о субъектах коммерческой деятельности (индивидуальных предпринимателях, коммерческих и некоммерческих организациях), о сделках и коммерческом представительстве, о правах на вещи, особенностях заключения, изменения и прекращения договоров, исполнения, обеспечения исполнения обязательств с участием коммерсантов, а также ответственности за их неисполнение и др. Вторая часть, принятая в 1996 году, посвящена отдельным видам обязательств и устанавливает диспозитивные правила определения прав и обязанностей сторон торговых договоров, императивные запреты и предписания, подлежащие учету при согласовании условий договоров. Третья часть, принятая в 2001 году, содержит положения о международном частном праве, в первую очередь коллизионные нормы, имеющие непреложное значение для международной торговли. Четвертая часть, принятая в 2006 году, закрепляет правила создания и использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе в коммерческой деятельности.

К числу ключевых для коммерческого права законов можно отнести Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации», Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах», Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и некоторые другие.

Кроме того, сохраняют силу некоторые нормативные правовые акты СССР и РСФСР, регулирующие общественные отношения, входящие в предмет коммерческого права: письмо Минторга РСФСР от 21 мая 1987 г. № 085 «О нормах естественной убыли продовольственных товаров в торговле», приказ Минторга РСФСР от 22 февраля 1988 г. № 45 «Об утверждении норм естественной убыли свежих картофеля, овощей и плодов в городской и сельской розничной торговой сети и Инструкции по их применению» и некоторые другие.

4. Обычай как источник коммерческого права

На понятиях обычая, обыкновения и заведенного порядка мы в рамках данного вопроса останавливаться не будем, поскольку уже рассматривали их (см. вопрос 3 темы 1). Напомним только, что всеми признаками источника права обладает только обычай. Обычаи, регулирующие коммерческие отношения, именуют обычаями делового оборота. К признакам обычая делового оборота относятся следующие.

1. Совершенная ясность.

2. Единообразность. Обычай должен быть единственным признаваемым и широко применяемым на данной территории по данному вопросу.

3. Постоянный характер применения. Это правило поведения, сложившееся в силу многократности его повторения.

4. Общеизвестность. Обычай – правило широко применяемое. В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата РФ свидетельствует торговые обычаи, принятые в Российской Федерации.

5. Обязательность. Он связывает участников частноправовых отношений, даже если они не договорились об этом.

6. Независимость силы обычая от формы выражения. Обычай может быть задокументирован, так и не закреплен документально.

7. Применяется исключительно к сфере предпринимательской деятельности.

Пожалуй, наиболее известный обычай в рассматриваемой сфере – Принципы международных коммерческих договоров (более известные как Принципы УНИДРУА) 2010 г., которые в своей действующей редакции были утверждены Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 2011 году. Принципы УНИДРУА применяются к отношениям сторон независимо от соглашения об этом. Суды и арбитражи применяют Принципы УНИДРУА непосредственно. Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ неоднократно указывал, что характер обычаев делового оборота приобретают широко применяемые в международном коммерческом обороте правила толкования договоров, содержащиеся в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Сами принципы мы уже рассматривали в вопросе 3 темы 1 и останавливаться на них повторно полагаем излишним.

Наибольший интерес представляют неписанные обычаи. В. А. Белов на основании собственного опыта описал и систематизировал ряд таких обычаев. Все обычаи он объединил в группы: (1) торговые обычаи о форме сделки, (2) обычаи о цене товара, его количестве, качестве, таре и упаковке, (3) обычаи в области отгрузки (сдачи) и выгрузки (приемки) товара, (4) бремя исполнения обязательств, (5) последствия нарушения обязательств, (6) обычаи о сделках с участием посредников, (7) обычаи об уплате цены, (8) обычаи в сфере международных расчетов и кредитования. С обычаями, описанными В. А. Беловым, можно ознакомиться в его учебнике по международному торговому (коммерческому) праву и праву ВТО^39.

5. Обыкновения в системе источников коммерческого права

В российской юридической литературе к числу обычаев также относят Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС), изданные Международной торговой палатой и пересматриваемые каждые 10 лет. В настоящее время действует ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года. ИНКОТЕРМС содержит 4 группы торговых терминов: Е (EXW), F (FCA, FAS, FOB), C (CPT, CIP, CIF, CFR), D (DAF, DAT, DDP), распределяющих между продавцом и покупателем такие обязательства, как очистка товара для экспорта (вывоза), заключение договора с перевозчиком, погрузка товара на транспорт, страхование, таможенная очистка товара для импорта (ввоза), выгрузка, а также определяет момент исполнения обязанности передать товар. При этом согласно термину «E» на продавца возлагаются минимальные обязанности: он должен лишь предоставить товар в распоряжение покупателя в согласованном месте – обычно в помещении продавца. Термины группы «F» предписывают продавцу передать товар для перевозки в соответствии с указаниями покупателя. Термины группы «C» возлагают на продавца обязанность за свой счет заключить договор перевозки на обычных условиях. Термины группы «D» по своей природе отличаются от терминов группы «C», так как согласно терминам группы «D» продавец несет ответственность за прибытие товара в согласованное место или пункт назначения на границе или в стране импорта. На продавца возлагаются все риски и расходы по доставке товара до указанного места. Поэтому термины группы «D» означают договоры прибытия, а термины группы «C» – договоры отгрузки.

Следует отметить, что ИНКОТЕРМС применим только к договорам купли-продажи и только в том случае, если стороны об этом договорились, причем соглашение это должно содержать указание на конкретный торговый термин, место исполнения и редакцию ИНКОТЕРМС, применимую к договору. Из этого следует, что ИНКОТЕРМС собственно обычаем не является, а скорее может рассматриваться как обыкновение, восполняя пробелы соглашения продавца и покупателя. Несмотря на то, что ИНКОТЕРМС 2010 признаны обычаем Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2012 г. № 54-5, Президиум ВАС РФ подчеркнул, что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции ИНКОТЕРМС в том случае, если участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме (п. 2 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, утвержденного Информационным письмом от 16 февраля 1998 г. № 29; см. также Постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2009 г. № КГ-А40/8830-09).

Многие документы Международной торговой палаты являются обыкновениями, так же, как ИНКОТЕРМС, не имея обязательной силы. Например, в сфере международных расчетов известны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Правила для электронных аккредитивов, Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам, Правила международной практики резервных аккредитивов и др. Так, например, в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов (Публикация МТП № 600, 2007 г.) установлено, что они применяются, лишь когда «…в тексте аккредитива прямо указано, что он подчиняется настоящим Правилам» и, если «…аккредитив прямо не изменяет или не исключает их положений».

Российскими примерами обыкновений являются два известных документа советского периода – Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (ред. от 14 ноября 1974 г., с изм. от 22 октября 1997 г.) и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7). Они применяются также к отношениям сторон, когда это предусмотрено договором поставки (Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18).

6. Судебный прецедент в системе источников коммерческого права

В самом широком смысле прецедентом (от лат. praecedentis – предшествующий) считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь. Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права. Однако классическое представление о прецеденте возникло в Англии. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название common law (общее право).

Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi («суть решения») и obiter dictum («попутно сказанное»). Ratio decidendi содержит правовое обоснование наделения той или иной стороны соответствующим правом или возложения обязанности и, следовательно, имеет нормативную природу. Obiter dictum включает все попутные рассуждения, которые не касаются установления, изменения или прекращения прав и обязанностей субъектов права.

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в странах англо-саксонской правовой семьи. Хотя Россия принадлежит к романо-германской правовой семье, и у нас многие судебные акты имеют руководящее значение. Таким образом, отмечается своего рода проникновение и частичное смешение двух правовых систем.

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже давно является источником коммерческого права. Причем не только правовые нормы, но даже целые институты стали открытием судебной практики. К ним, в частности, относятся институт налоговой выгоды, признания права собственности отсутствующим и некоторые другие.

К числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены следующие:

1. Судебные акты Конституционного Суда РФ. При всем многообразии рычагов обеспечения верховенства Конституции РФ и федерального законодательства особое место в этом занимают решения Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер, непосредственное действие, общеобязательность и юридическая сила, позволяющая интерпретировать конституционные нормы и отменять действие актов федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, придают этим решениям высокий авторитет. Фактически решения Конституционного Суда – это конституционные нормы в их динамике.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. Негативное правотворчество проявляется в решениях о неконституционности нормативных актов либо их отдельных положений. Признание правового предписания неконституционным влечет утрату им юридической силы (ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Отменяя норму права, Конституционный Суд РФ осуществляет, по сути, правовое регулирование и создает новую норму. Позитивная правотворческая функция связана с выработкой Конституционным Судом РФ правовых позиций. Правовые позиции Конституционного Суда РФ представляют собой его отношение к определенным правовым проблемам, закрепленное в решениях. Это некие выводы, ставшие результатом анализа аргументов, толкования конституционных норм и норм отраслевого законодательства. Таким образом, это понятие крайне близко ratio decidendi.

Понятие «правовая позиция» законом не раскрывается, но упоминается, в частности в ст. 73 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ». Это понятие не совпадает по объему с решением суда, поскольку в нем могут быть высказаны правовые позиции как по одной, так и по нескольким значимым проблемам. Причем правовые позиции могут содержаться как в резолютивной части, так и в мотивировочной, а также не только в решениях, но и определениях суда. Так, в Определении от 7 октября 1997 г. № 88-О указано: «Правовые позиции, содержащие толкование конституционных норм либо выявляющее конституционный смысл закона, на которых основаны выводы Конституционного Суда РФ в резолютивной части его решений, обязательны для всех государственных органов и должностных лиц». Мотивировочная часть образует неразрывное единство с резолютивной, раскрывая конституционное содержание правовой нормы и сопоставляя ее с позицией законодателя. Поскольку источником таких позиций названы вообще решения Суда, обязательные правовые позиции могут содержаться в любых его постановлениях и определениях.

2. Нормативное толкование Пленумов и Президиумов Высшего арбитражного и Верховного Судов РФ. Высший арбитражный суд РФ, являясь высшим судебным органом, осуществлявшим правосудие путем разрешения экономических споров. Пленум ВАС РФ в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 13 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» был вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики, причем постановления Пленума ВАС РФ являются обязательными для всех арбитражных судов РФ (п. 2 ст. 13 ФКЗ «Об арбитражных судах РФ»). Аналогичное значение приобрели постановления Президиума ВАС РФ, хотя ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» об этом умалчивает. Однако в подп. 5 п. 3 ст. 311 АПК РФ в качестве одного из оснований пересмотра вступивших в законную силу судебных по новым обстоятельствам называет «определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства». Таким образом, изменение правовой позиции Президиума ВАС РФ порождает обязанность судов принимать ее во внимание. Так, решение судей, игнорирующих сформулированное правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело так или иначе будет рассмотрено в соответствии с указанием высшей судебной инстанции.

Однако в соответствии с Законом РФ о поправке к Конституции Российской Федерации от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации», вступившим в силу со дня его официального опубликования 6 февраля 2014 г., Высший арбитражный суд РФ упразднен и функции по выработке единообразной судебной практики по экономическим спорам будут переданы объединенному Верховному Суду РФ.

3. Негативную и позитивную правотворческую деятельность осуществляют и суды нижестоящих инстанций. Негативное правотворчество выражается в компетенции судов признавать недействующими полностью или в части нормативные правовые акты, при условии, что оспариваемый нормативный правовой акт или отдельные его положения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности или создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (гл. 23 АПК РФ). Позитивное – связано с принятием судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не раскрывается в иных источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права.

7. Иные источники коммерческого права

В. Ф. Попондопуло обращает внимание, что при определенных условиях источником коммерческого права может являться доктрина, «т. е. общепризнанный научный взгляд по поводу решения какого-либо правового вопроса»40. Исследователь ссылается на п. 1 ст. 14 АПК РФ, в соответствии с которым при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Позиция В. Ф. Попондопуло представляется спорной, поскольку в данной норме доктрина используется для установления содержания иностранного права, то есть толкования уже существующих норм, но не установления новых предписаний.

Тема 4. Субъекты коммерческого права

1. Понятие и виды субъектов коммерческого права

Субъекты коммерческого права – это организационно и имущественно самостоятельные лица, которые в силу присущих им признаков способны участвовать в отношениях, регулируемых коммерческим правом.

Среди субъектов коммерческого права по функциональному критерию можно выделить группы

1) субъектов торгово-посреднической деятельности,

2) субъектов деятельности, сопутствующей торговле,

3) субъектов регулирования коммерческой деятельности,

4) потребителей товаров.

Среди субъектов торгово-посреднической деятельности можно определить группы: (1) субъектов, обладающих правом собственности на реализуемые ими товары и (2) субъектов, не обладающих правом собственности на реализуемые ими товары. К субъектам деятельности, сопутствующей торговой, относятся: (1) организаторы торговли; (2) cубъекты транспортной деятельности (перевозчики, фрахтовщики, экспедиторы); (3) cтраховщики; (4) кредитные организации (при расчетах); (5) хранители. К числу субъектов регулятивно-контрольной деятельности можно отнести государственные органы, органы местного самоуправления и их должностных лиц. Группу потребителей в широком смысле этого слова составляют: (1) потребители для коммерческих нужд; (2) потребители для государственных нужд; (3) потребители для личных, семейных и иных подобных нужд.

Все эти лица так или иначе участвуют в отношениях, регулируемых коммерческим правом. Тем не менее коммерческое право как «право торговых лиц»41 требует рассмотрения вопросов правового положения главным образом субъектов торгово-посреднической деятельности.

2. Правоспособность субъектов торгово-посреднической деятельности

Способность иметь права и обязанности, необходимые для участия в коммерческом обороте и возможность их осуществлять и исполнять для субъектов торгово-посреднической деятельности не существуют по отдельности. Можно говорить о единой коммерческой праводееспособности (правосубъектности). Подтверждает это и одномоментность возникновения право- и дееспособности коммерсантов и одномоментность их прекращения. В соответствии с законом возникает она с момента государственной регистрации юридического лица либо физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Прекращается – в момент внесения в указанный реестр сведений о прекращении юридического лица (п. 3 ст. 49 ГК) либо о прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 22.3 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ).

При этом объем право- и дееспособности коммерсантов остается неизменным^42. В частности, ГК РФ содержит нормы об ограничении дееспособности только в отношении физических лиц и опять же не в связи с осуществлением коммерческой деятельности. Недееспособность или ограничение дееспособности коммерсанта – лишь проявление его недееспособности (ограниченной дееспособности) как физического лица. Специального закона, который бы определял объем правоспособности индивидуальных предпринимателей, в РФ нет. Но в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Коммерческая правосубъектность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, по общему правилу носит общий характер. В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Но не все коммерческие юридические лица обладают общей коммерческой правосубъектностью. Так, например, организации, занимающиеся видами торговли, на основании специального разрешения (лицензии) обладают специальной правосубъектностью (см. абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ), а кредитным организациям и страховым обществам специальным законодательством заниматься торговой деятельностью вообще запрещено.

Коммерческая правосубъектность некоммерческих организаций имеет ограниченный характер. Заниматься коммерческой деятельностью (как, впрочем, и любым иным видом предпринимательской деятельности) они вправе при соблюдении ряда условий:

1) можно осуществлять коммерческую деятельность, если это предусмотрено уставом;

2) коммерческую деятельность можно осуществлять лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям;

3) для осуществления коммерческой деятельности организация должна иметь достаточное для осуществления указанной деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью;

4) извлечение прибыли не является основной целью деятельности некоммерческой организации;

5) доходы от такой деятельности не распределяются между участниками даже корпоративной некоммерческой организации (п. 4 и 5 ст. 50, ст. 123.1 ГК).

Кроме того, некоторые виды некоммерческих организаций не обладают коммерческой правоспособностью вообще. К ним относятся объединения юридических лиц – ассоциации и союзы (ст. 123.8 ГК РФ).

К отношениям по осуществлению основной деятельности некоммерческих организаций, а также к другим отношениям с их участием, не относящимся к предмету гражданского законодательства, правила ГК не применяются, если законом или уставом некоммерческой организации не предусмотрено иное (п. 6 ст. 50 ГК). Однако помимо собственно участия в коммерции некоммерческие организации осуществляют деятельность, существенно влияющую на развитие экономики. Так, Е. А. Абросимова отмечает, что «такие некоммерческие организации, как биржи, торгово-промышленные палаты, ассоциации промышленников и предпринимателей, выполняют очень важную функцию формирования и развития товарного рынка в стране. Именно благодаря некоммерческим организациям в торговом обороте происходит становление цивилизованной структуры товарного рынка»43.

Вопрос о наличии коммерческой правосубъектности у публично-правовых образований иногда обсуждается в юридической литературе. Хотя доминирующей вполне обоснованно можно считать точку зрения о том, что обладать ей государство и подобные ему публично-правовые образования не могут^44, встречаются и иные мнения^45.

3. Разрешительный порядок осуществления коммерческой деятельности

Субъект коммерческой деятельности вправе осуществлять отдельные ее виды только после получения специального разрешения (лицензии) уполномоченного государственного органа, вступления в саморегулируемую организацию либо получения допуска к определенному виду деятельности.

Правовая основа лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности отличается разнообразием. Общие вопросы лицензирования определены ГК РФ и Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», который, впрочем, распространяется далеко не на все виды деятельности, подлежащие лицензированию. Требования о лицензировании отдельных видов деятельности устанавливаются также Федеральным законом от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», Законом РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах», Законом РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и др. Порядок лицензирования определяется Правительством РФ, так же как и требования к лицензиатам. Лицензирование отдельных видов деятельности возложено на органы власти субъектов РФ, а следовательно, и их нормативные правовые акты в этой сфере составляют правовую основу лицензирования.

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается.

К числу видов коммерческой деятельности, для осуществления которых требуется получение лицензии, относятся: реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (подп. 2 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); реализация защищенной от подделок полиграфической продукции (подп. 6 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); реализация вооружения и военной техники (подп. 8 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); торговля гражданским и служебным оружием и основными частями огнестрельного оружия (подп. 9 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); реализация боеприпасов (в том числе патронов к гражданскому и служебному оружию и составных частей патронов), пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с национальным стандартом (подп. 10 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (подп. 18 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); оборот спиртосодержащей продукции (ст. 18 ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции») и др.

К числу лицензируемых видов деятельности, сопутствующих коммерческой, относятся деятельность по перевозке грузов воздушным транспортом (подп. 23 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); по перевозке, погрузке и выгрузке опасных грузов (подп. 21, 26–28 п. 1 ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»); открытие и ведение банковских счетов, осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, выдача банковских гарантий (подп. 3, 4, 8, 9 ч. 2 ст. 5 и ст. 13 ФЗ «О банках и банковской деятельности); биржевая деятельность (ст. 26 ФЗ «Об организованных торгах) и др.

Правовыми последствиями признания того или иного вида деятельности подлежащим лицензированию являются:

1. Оценка факта осуществления такой деятельности без лицензии в качестве запрещенного правом (правонарушения) и применения мер публично-правовой ответственности: административной или уголовной (ст. 171 УК РФ – при условии причинения крупного ущерба либо извлечения крупного дохода от такой деятельности – более чем на один миллион рублей).

2. Оценка сделок, совершенных рамках осуществления лицензируемого вида деятельности без лицензии, в качестве недействительных (оспоримых) в связи с превышением пределов правоспособности. В. С. Ем отмечает, что «такие и им подобные сделки по общему правилу оспоримы, ибо признание их ничтожными означало бы освобождение недобросовестных юридических лиц, действующих без лицензии, от обязательств перед добросовестной стороной»46.

4. Уведомительный порядок осуществления коммерческой деятельности

Обязанность уведомить уполномоченный орган о начале осуществления отдельных видов деятельности возложена на коммерсантов ст. 8 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Порядок уведомления утвержден Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 584 «Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности».

В соответствии с подп. 4 и 5 п. 2 ст. 8 № 294-ФЗ к числу видов деятельности, о начале осуществления которых требуется уведомить уполномоченный орган, относятся (1) розничная торговля (за исключением розничной торговли товарами, оборот которых ограничен в соответствии с федеральными законами); (2) оптовая торговля (за исключением оптовой торговли товарами, оборот которых ограничен в соответствии с федеральными законами), то есть, по сути, любая торговая деятельность на внутреннем рынке РФ.

Уведомление о начале осуществления этих видов деятельности составляется по форме, утвержденной Правительством РФ и представляется в уполномоченный государственный орган, которым является Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) и ее территориальные органы, за исключением осуществления деятельности на территории, подлежащей обслуживанию Федеральным медико-биологическим агентством.

Уведомление предоставляется в уполномоченный орган государственного контроля (надзора) непосредственно либо через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг после государственной регистрации и постановки на учет в налоговом органе до начала фактического осуществления торговой деятельности. Указанное уведомление может быть представлено в форме электронного документа.

Нарушение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем установленного порядка представления уведомлений влечет административную ответственность по ст. 19.7.5–1 КоАП РФ как за непредставление такого уведомления (ч. 1), так и за предоставление уведомления, содержащего недостоверные сведения (ч. 2). Однако нарушение указанного порядка не влечет оспоримости совершенных сделок, поскольку не имеет места превышения пределов специальной правоспособности. Это обстоятельство служит критерием отнесения данной процедуры к числу уведомительных.

5. Субъекты, обладающие правом собственности на реализуемые товары

Функциональный критерий среди субъектов торгово-посреднической деятельности позволяет выделить группу субъектов, приобретающих право собственности на реализуемые ими товары. Вступая в отношения с контрагентом, они всегда действуют от своего имени и за свой счет, как следствие самостоятельно несут юридическую ответственность. Все права и обязанности по договору, заключенному с покупателем, возникают непосредственно у них.

Для некоторых схем посредничества характерно предоставление франшизы (комплексной предпринимательской лицензии на использование в торговле объектов интеллектуальной собственности) по договору франчайзинга (коммерческой концессии). Так, в соответствии со ст. 1027 ГК РФ по такому договору одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), а также деловой репутации или коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. Таким образом, коммерческая концессия порождает сопутствующие обязательства при вертикально организованных посреднических цепочках на базе договора поставки или иных договоров.

Как отмечают С. Н. Сосна и Е. Н. Васильева, «для торгового франчайзинга характерны «вертикальные» отношения, когда франчайзер, сосредоточивший в своих руках изготовление продукции, выступает в поле верхнего звена технологической цепочки, а группа франчайзи, занимающихся распределением или сбытом продукции, образует нижние звенья цепочки»47.

Весьма условные отличия между субъектами рассматриваемой категории можно свести к следующему:

Таблица 1

Критерий сравнения

Изготовитель

Производственно-коммерческая фирма

Торговый дом

Дистрибьютор

Дилер

Правосубъектность

Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель

Юридическое лицо

Юридическое лицо или группа взаимосвязанных юридических лиц

Юридическое лицо

Юридическое лицо

Значение

Продажа произведенной продукции

Продажа произведенной продукции

Выполнение торговых операций, вследствие диверсификации торговой и производственной деятельности

Выполнение операций по поставке товаров представляемого изготовителя (предприятия изготовителя) на определенной территории (как правило, речь идет о государстве)

Выполнение операций по поставке товаров представляемого изготовителя (предприятия изготовителя) на определенной территории (как правило, в местности с определенным количеством покупателей)

Вид торговой деятельности

Оптовая торговля

Оптовая торговля/ розничная торговля

Оптовая торговля/ розничная торговля

Оптовая торговля

Розничная торговля

Структура коммерческих правоотношений

Могут быть осложнены иностранным элементом

Не осложнены иностранным элементом

Не осложнены иностранным элементом

Осложнены иностранным элементом (когда Д. действует как покупатель)

Не осложнены иностранным элементом

Основной поставщик

–

–

Изготовитель

Изготовитель

Дистрибьютор

Наличие обязательств франчайзи

–

–

–

Как правило, имеет место

Как правило, имеет место

Наличие вертикальных соглашений о распределении товарного рынка

по территориальному принципу (условие об эксклюзивности)

–

–

–

Как правило, имеет место

Как правило, имеет место

Обязательство по предоставлению дополнительных услуг

–

–

Как правило, имеет место

Как правило,

не имеет места

Как правило, имеет место

Следует отметить, что представления об указанных в таблице субъектах сложились в практике торговой деятельности, но не получили нормативного закрепления в российском законодательстве. Поэтому все указанные отличия весьма относительны. Однако законом (ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ») установлены специальные нормы, касающиеся правового положения некоторых субъектов торговой деятельности.

Хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети. Закон определяет торговую сеть как совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (п. 8 ст. 2 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»). Закон провозглашает гарантии свободы торговой деятельности (п. 2 ст. 8 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»), но устанавливает случаи ограничения такой свободы посредством государственного вмешательства: (1) ограничение свободы ценообразования в отношении отдельных видов товаров, для которых федеральным законом установлено государственное регулирование цен, торговых надбавок (наценок) на них (п. 4 ст. 8 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»); (2) ограничение свободы ценообразования путем предоставления Правительству РФ права устанавливать на срок до 90 дней предельно допустимые розничные цены на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости при условии, что в течение 30 дней рост цен на них составит 30 и более процентов (п. 5 ст. 8 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»). Кроме того, на него возлагается обязанность «обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса» (п. 1 ст. 9 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»).

Такая же обязанность возложена и на хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров. Правовое положение этого субъекта тоже затронуто специальными нормами ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ». Так, законом ограничена свобода договора поставки продовольственных товаров в части: (1) срока предоставления кредита по договору (в случае если срок годности менее 10 дней, товары должны быть оплачены в течение 10 рабочих дней после поставки, если срок годности от 10 до 30 дней – в течение 30 календарных дней, а если срок годности свыше 30 дней – товары должны быть оплачены в течение 45 дней со дня поставки), при этом при просрочке в передаче документов на товар срок платежа отодвигается соразмерно времени просрочки поставщика; (2) ценообразования: законом установлен запрет на включение в цену договора поставки вознаграждений хозяйствующего субъекта – организатора торговой сети, за исключением указанных в законе (например, допускается включение в цену вознаграждения за приобретение определенного количества продовольственных товаров, не являющихся социально значимыми товарами первой необходимости); (3) перемены лиц в обязательстве путем уступки требования: законом установлен запрет включения в договор условия, допускающего перемену лиц в обязательстве, а также ответственность за несоблюдение такого запрета; (4) включения в договор поставки условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров: включать такие условия в договор поставки не допускается.

Как видим, государственное регулирование в данной сфере направлено на обеспечение стабильности цен на продовольственные товары.

6. Субъекты торгово-посреднической деятельности, не обладающие правом собственности на реализуемые товары

Для группы субъектов торгово-посреднической деятельности, не обладающих правом собственности на реализуемые ими товары, наоборот, характерно, что в отношениях с контрагентом они всегда действуют за счет собственника товаров, а некоторые – и от его имени. К их числу относятся:

Представители (поверенные) – субъекты, которые на основании полномочий, следующих из договора поручения, агентирования или иного основания, заключают торговые договоры и совершают юридические действия от имени и за счет доверителя. При этом все права и обязанности по сделке возникают непосредственно у доверителя. Полномочия представителя могут быть определены договором поручения, выражены в доверенности либо явствовать из обстановки. Сделки, заключенные неуполномоченным лицом (не имеющим соответствующих полномочий или с превышением их пределов), не порождают для доверителя правовых последствий, если доверитель впоследствии не одобрит их.

Особое значение для торговли имеют коммерческие представители – это лица, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 184 ГК РФ). К числу таких представителей относятся брокеры, роль которых при участии в организованных торгах трудно переоценить. Для коммерческих представителей установлены специальные нормы, призванные обеспечить интересы представляемых ими лиц. Так, коммерческое представительство разных сторон в сделке допускается либо с согласия этих сторон, либо случаях, предусмотренных законом. Однако, если коммерческий представитель действует на организованных торгах, презюмируется, что представляемый согласен на одновременное представительство таким представителем другой стороны по сделке.

Комиссионеры – это субъекты, которые на основании договоров комиссии или агентирования заключают договоры от своего имени, но за счет комитента. При этом все права и обязанности по сделке возникают у комиссионера, даже если комитент был назван в сделке или совершил действия, направленные на ее исполнение.

Комиссионная торговля является одной из наиболее удобных форм освоения новых рынков сбыта, поскольку от комиссионера не требуется значительного капитала для приобретения товаров с целью их реализации. После реализации товаров комитенту возвращается их стоимость, за вычетом вознаграждения комиссионера.

В международной торговой практике широкое распространение получил такой вид комиссионного посредничества, как консигнация (от лат. consuignatio – подпись, письменное подтверждение), хотя в российском законодательстве он и не упоминается. По договору консигнации комитент (консигнант) передает товар на склад комиссионера (консигнатора), который обязан продать его от своего имени, но за счет консигнанта, к определенному сроку. Право собственности на товар на консигнационном складе остается за продавцом вплоть до продажи. По истечении срока не проданный консигнатором товар должен быть возвращен консигнанту, если договором не предусмотрено иное. Расчеты осуществляются по мере продажи товаров.

Агенты – это субъекты, которые совершают от своего имени или от имени принципала, но всегда за его счет, не только юридические, но фактические действия, что позволяет рассматривать агентирование в качестве наиболее универсальной формой посредничества. Г. Д. Сафиуллина отмечает, что термин «агентирование», возникший в английском общем праве, на своей родине «служит для обозначения любого случая юридического посредничества, то есть охватывает все виды представительских отношений»48. Статья 1 Конвенции «О праве, применимом к агентированию» (Гаага, 1978 г.) определяет, что в сферу ее действия включаются отношения международного характера, возникающие в случае, где лицо, агент, имеет полномочие действовать в интересах другого лица, принципала, при установлении отношений с третьим лицом. Таким образом, термином «агентирование» охватываются все известные формы посредничества. По этому же пути пошел российский законодатель. Глава 52 ГК РФ, урегулировавшая договор агентирования, предполагает возможность конструирования его по типу договора комиссии (если агент действует от своего имени) или по типу договора поручения (если агент действует от имени принципала). При этом к ним соответственно будут применяться положения ГК РФ о договоре комиссии либо о договоре поручения. Тем не менее исследователи (М. В. Кротов) отмечают, что «несмотря на использование моделей договоров поручения и комиссии, агентский договор является самостоятельным и не может рассматриваться в качестве разновидности указанных договоров. Предмет агентского договора составляет оказание посреднических услуг. Формулировка «юридические и иные действия» позволяет принципалу поручать агенту осуществление любых действий, в том числе по совершению сделки, принятию и передаче имущества, проверке условий выполнения договора и т. п.»49 Типичным примером торгового агента являются коммивояжеры, осуществляющие розничную торговлю непродовольственными товарами по образцам.

Маклеры^50 – это субъекты, которые в интересах сторон договора (или потенциальных сторон будущего договора) совершают фактические, а не юридические действия, способствующие установлению, изменению или прекращению (в том числе исполнению) их обязательств. Такие фактические действия могут быть связаны с поиском потенциальных контрагентов, сбором и обработкой информации о сделке, организацией переговоров и т. п. В российской юридической литературе дореволюционного периода отмечалось, что «маклер посредничает в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку – он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой… Его посредничество не есть даровая услуга, за нее он получает плату – куртаж»51. Это самое вознаграждение всегда связано с конкретной сделкой.

В отличие от иных посредников (за исключением, пожалуй, агента, который при осуществлении фактических посреднических действий, по сути, действует как маклер) маклеру не требуется полномочие от сторон (или стороны) по сделке. Германское торговое уложение (§ 93) особо отмечает это обстоятельство, признавая торговым маклером того, «кто в виде промысла в интересах других лиц, не имея от них на то основанного на договоре постоянного полномочия, берет на себя посредничество в договорах о приобретении либо отчуждении товаров или ценных бумаг, страхования, перевозке грузов, аренде судов либо прочих предметов торгового оборота»52.

7. Роль торговых служащих в коммерческой деятельности

Торговые служащие – это лица, находящиеся в трудовых отношениях с субъектами торгово-посреднической деятельности, трудовая функция которых связана с осуществлением такой деятельности. В отличие от российского гражданского законодательства, которое не содержит специальных норм о торговых служащих, Германское торговое уложение (§ 59) определяет их как «тех, кого в торговом промысле нанимают для выполнения торговых услуг за вознаграждение»53, при этом в отсутствие специального соглашения вид и объем таких услуг и размер вознаграждения определяются местным обычаем, а при его отсутствии – на основании принципа разумности. Г. Ф. Шершеневич в «Учебнике торгового права» предлагал понимать под ними (он использует термин «вспомогательный персонал») «всю совокупность лиц, которые под руководством предпринимателя посвящают свой труд данному торговому предприятию… Отсюда вытекает, что к вспомогательному персоналу не должны быть причисляемы те, кто хотя и содействует успеху предприятия, но не посвящают ему всецело своего труда, разделяя его с другими предприятиями…54 те сотрудники, которых деятельность не имеет коммерческого характера^55… те, кто служит купцу не по предприятию^56»57. Торговые служащие сами по себе не являются субъектами коммерческого права, поскольку в торговые отношения вступают не они, а те лица, с которыми они состоят в трудовых отношениях^58. Несмотря на то что российское гражданское законодательство не содержит специальных положений о торговых служащих, они играют весьма значительную роль в организации торговых отношений, заключении и исполнении договора и т. д., проявляющуюся как минимум в следующем.

1. Даже в отсутствие доверенности полномочия отдельных торговых служащих (закон указывает на продавца и кассира, впрочем, список не исчерпывающий) на заключение (а иногда и исполнение) торговых договоров следуют из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

2. Должник отвечает за действия своих работников, если они повлекли неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства (ст. 402 ГК РФ).

Таким образом, действия (бездействия) торговых служащих при определенных условиях играют роль юридических фактов, с которыми связывается установление, прекращение или изменение прав и обязанностей их работодателя, а также возложение на него юридической ответственности.

Такое положение вещей создает для субъектов коммерческой деятельности риск имущественных потерь, который усугубляется императивной нормой трудового законодательства об ограничении размера материальной ответственности работника пределами среднего месячного заработка, а также перечня случаев полной материальной ответственности работника.

Тема 5. Объекты коммерческого права

1. Понятие объектов коммерческого права

Исследователи наполняют понятие «объекты коммерческого права» различным содержанием. Так, Б. И. Пугинский полагает, что оно равнозначно понятию «товары». В. Ф. Попондопуло занимает позицию, в соответствии с которой объектами коммерческого права являются объекты гражданских прав, относящиеся к имуществу. О. А. Беляева считает, что товар, безусловно, является основным объектом коммерческого права, но также нельзя игнорировать и такие объекты, как деньги, ценные бумаги, права на средства индивидуализации товаров.

Действительно, объектами коммерческого права являются объекты гражданских прав, относящиеся к имуществу. Но не только они и не все они. Вообще, вопрос об объектах коммерческого права не самый однозначный. По нашему мнению, под объектами коммерческого права в субъективном смысле следует понимать материальные и нематериальные блага, права и обязанности субъектов в отношении которых возникают, изменяются или прекращаются в связи с осуществлением торгово-посреднической деятельности. Специфику отнесения тех или иных объектов гражданских прав к числу объектов коммерческого права мы рассмотрим далее.

2. Понятие и признаки товара

Понятие товара – пожалуй, основной категории коммерческого права – отличается неопределенностью. Помимо многочисленных подходов, которые можно встретить в юридической литературе, имеется несколько легальных определений товара, которые, впрочем, не тождественны. Среди них встречаются понятия товаров в широком смысле слова, которые более близки экономистам и игнорируют юридическую методологию и терминологию, в частности о нетождественности вещей и иных объектов гражданских прав. Для экономистов, чтобы считаться товаром, некое благо должно обладать тремя свойствами:

• меновой стоимостью;

• потребительной ценностью;

• способностью к обособлению за конкретным лицом и, как следствие, недоступностью вне акта обмена тому, кто нуждается в нем.

Наиболее широкий подход восприняли Федеральный закон «О защите конкуренции» (товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот) и Федеральный закон «О рекламе» (товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), понимая под товаром любой объект гражданских прав, предназначенный для реализации. Чуть более узкий подход демонстрирует НК РФ, в соответствии с которым товар – любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Здесь перечень объектов гражданских прав ограничивается лишь теми, которые относятся к имуществу, то есть из понятия исключаются работы и услуги. Еще чуть более узкого подхода придерживается Пленум ВС РФ, который в Постановлении от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» рекомендовал понимать под товаром вещь (вещи), определенную либо родовыми (числом, весом, мерой), либо индивидуальными признаками, предназначенную для продажи или иного введения в гражданский оборот.

Как отмечает Б. И. Пугинский, «товар традиционно определяют как продукт труда, произведенный для продажи. В рыночной экономике товаром в конечном счете является все, что может быть объектом возмездных сделок… Вместе с тем торговый оборот – это лишь один из участков имущественных отношений. В коммерческом праве термин «товар» имеет не всеобщее, а более узкое значение»59. Узкого подхода придерживается ФЗ «Об организованных торгах», в соответствии с которым товар – не изъятые из оборота вещи (за исключением ценных бумаг, иностранной валюты) определенного рода и качества, любого агрегатного состояния, а также ГОСТ Р 51303 «Торговля. Термины и определения», в соответствии с которым товар — любая вещь, не ограниченная в обороте, свободно отчуждаемая и переходящая от одного лица к другому по договору купли-продажи. Как видим, здесь отмечается, что товаром могут являться только вещи, исключая деньги и ценные бумаги, причем не изъятые из оборота. Однако и эти определения не учитывают всех исключений. Так, из категории вещей, относящихся к товарам, помимо указанного выше, со ссылкой на Венскую Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. (ст. 2), исключаются недвижимое имущество, включая суда водного и воздушного транспорта и энергию. В то же время ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» указанные объекты включает в понятие товара (п. 26 ст. 2).

Из изложенного следует, что понятие товара отличается непостоянством. Его содержание зависит от цели или контекста, в котором оно будет использоваться. Для целей изучения коммерческого права товар следует определить как не изъятую из оборота движимую вещь (за исключением денег и ценных бумаг), предназначенную для продажи или иного введения в оборот с целью получения прибыли.

3. Условия допуска к обороту отдельных категорий товаров

По общему правилу товары являются вещами не только не изъятыми, но и никак не ограниченными в обороте.

Для коммерческого права характерно установление ограничений на введение в оборот отдельных категорий товаров до момента подтверждения их соответствия обязательным требованиям. Такие ограничения не следует трактовать в качестве ограничений товаров в обороте в том смысле, которое придает этому термину гражданское право. Под вещами (объектами), ограниченными в обороте, принято понимать «виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению» (п. 2 ст. 129 ГК РФ).

Те условия, о которых далее пойдет речь, направлены на создание контролируемой государством системы гарантий соответствия отдельных групп товаров обязательным требованиям, которые распространяются автоматически на каждый экземпляр товара в группе. Именно с результатами оценки соответствия таких товаров обязательным требованиям в рамках процедур (1) государственной регистрации или (2) обязательного подтверждения соответствия связывается их допуск к обороту.

Государственная регистрация товаров – процедура допуска товара в обращение путем оценки и официального утверждения данных о его безопасности и эффективности, а также об условиях его производства и контроля качества, завершающаяся выдачей свидетельства о государственной регистрации и внесением в государственный реестр. Государственной регистрации подлежит следующее.

1. Медицинские изделия (п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

2. Лекарственные средства (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»). Лекарственными средствами признаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

3. Впервые внедряемые в производство и ранее не использовавшиеся химические, биологические вещества и изготовляемые на их основе препараты, потенциально опасные для человека (п. 1 ст. 43 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»).

4. Этиловый спирт и спиртосодержащие растворы из непищевого сырья, а также парфюмерно-косметическая продукция, в том числе ввозимая на территорию Российской Федерации, изготовляемая с применением этилового спирта из всех видов сырья, кроме пищевого, предназначенные для оборота на товарном рынке (Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1030 «О введении государственной регистрации этилового спирта и спиртосодержащих растворов из непищевого сырья»).

Подтверждение соответствия по ФЗ «О техническом регулировании» – это процедура документального удостоверения соответствия продукции или иных объектов, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров. Подтверждение соответствия осуществляется в обязательном порядке только в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами и только на соответствие требованиям технических регламентов, причем объектами могут выступать только товары, но не работы, услуги, процессы, и др. Подтверждение соответствия последних осуществляется в добровольной форме по инициативе заявителя, причем требованиям любого стандарта (международного, национального, отраслевого, стандарта организации и др.), сводам правил и условиям договора.

Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах (1) принятия декларации о соответствии (декларирование соответствия) и (2) обязательной сертификации.

В соответствии с п. 2 ст. 24 ФЗ «О техническом регулировании» при декларировании соответствия заявитель на основании собственных доказательств самостоятельно формирует доказательственные материалы в целях подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента. В качестве доказательственных материалов используются техническая документация, результаты собственных исследований (испытаний) и измерений и (или) другие документы, послужившие основанием для подтверждения соответствия продукции требованиям технического регламента, а также доказательства, полученные с помощью третьей стороны.

Обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации на основании результатов испытаний и исследований, проведенных независимыми испытательными лабораториями и центрами. Документы, подтверждающие соответствие товаров обязательным требованиям технических регламентов: декларация о соответствии и сертификат соответствия – имеют равную юридическую силу.

Исчерпывающий перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации и товаров, подлежащих обязательному декларированию соответствия, утвержден одноименным Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982.

Введение в оборот товаров, подлежащих государственной регистрации или подлежащих обязательному подтверждению соответствия, без такой регистрации либо в отсутствие документа, подтверждающего успешное прохождение процедуры обязательного подтверждения соответствия, не допускается и является правонарушением.

Помимо этого государство может устанавливать запреты на приобретение отдельных видов товаров. Например, Постановлением Правительства РФ от 7 августа 2014 г. № 778 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 6 августа 2014 г. № 560 “О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации”» введен запрет на ввоз в Российскую Федерацию сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых являются США, страны ЕС, Канада, Австралия и Королевство Норвегия, по утвержденному этим постановлением перечню сроком на один год.

Запреты могут ограничиваться определенными сферами. Так, Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2014 г. № 656 «Об установлении запрета на допуск отдельных видов товаров машиностроения, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», установлен такой запрет для транспортных средств, происходящих из иностранных государств. К их числу относятся и транспортные средства, произведенные в Таможенном союзе с использованием иностранных материалов и комплектующих, степень глубины переработки которых не соответствует требованиям указанного постановления и Соглашения Правительств государств – участников стран СНГ от 20 ноября 2009 г. «О Правилах определения страны происхождения товаров в СНГ». Подтверждением страны происхождения того или иного вида товаров может служить сертификат о происхождении товара или акт экспертизы, выдаваемый Торгово-промышленной палатой РФ.

4. Понятие и порядок определения товарного рынка

Товарный рынок, который в целом можно определить как сферу обращения взаимозаменяемых товаров, является одной из важнейших категорий в деле защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Установление событий и составов правонарушений в сфере защиты конкуренции начинается с определения границ товарного рынка. Легальные определения товарного рынка есть в НК РФ и ФЗ «О защите конкуренции». Пункт 5 ст. 40 НК РФ признает рынком товаров «сферу обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации». Пункт 4 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» определяет товарный рынок как сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок определения границ товарного рынка установлен приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – «Порядок»). При этом границы товарного рынка лежат в двух измерениях.

Продуктовые границы товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка происходит путем определения группы товаров, сравнимых по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении. Для этого необходимо выявление определяющих выбор потребителей свойств сравниваемого товара и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми. В качестве таких свойств п. 3.5 Порядка предписывает рассматривать (1) функциональное назначение товара, в том числе цель потребления и его потребительские свойства; (2) применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); (3) качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; (4) технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); (5) цену; (6) условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; (7) иные характеристики. Перечень не является исчерпывающим. Выявление потенциально взаимозаменяемых товаров производится на основании экспертных оценок, данных общероссийских классификаторов, а окончательное определение взаимозаменяемых товаров основывается исключительно на мнении потребителей. При этом потребитель понимается в широком смысле слова – как лицо, извлекающие полезные свойства из соответствующего товара.

Основным методом учета мнения потребителей для определения продуктовых границ товарного рынка является «тест гипотетического монополиста». Приобретателям предлагают ответить на вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5–10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?». По итогам обобщения их ответов определяется группа взаимозаменяемых товаров, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, при наличии в совокупности двух условий: (1) в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами; (2) произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара (п. 3.9 Порядка).

Географические границы товарного рынка. На основе доступных антимонопольному органу данных о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, подлежащий антимонопольному контролю, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара и о структуре товаропотока (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы), антимонопольным органом определяются предварительные географические границы товарного рынка. Окончательное определение географических границ товарного рынка происходит с помощью метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) или теста гипотетического монополиста, в том числе путем их сочетания. Тест гипотетического монополиста для определения географических границ товарного рынка предполагает обобщение ответов приобретателей на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5–10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?». При этом, если приобретатели высказались за приобретение товаров на другой территории и произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка, надлежит расширить географические границы товарного рынка за счет указанных территорий и повторить опрос. Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из следующих условий: (1) гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях); (2) гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене (п. 4.6 Порядка). Границы выявленной таким образом территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

5. Правовой режим денег

Деньги – это имущество особого рода, призванное служить эквивалентом любому товару по нарицательной стоимости. Деньги сами по себе не способны удовлетворить потребности человека – это задача товаров, работ и услуг, которые можно на них обменять. Стоимость денег нарицательна и никак не связана с расходами на их изготовление (себестоимостью). Именно поэтому печатание денег – это особая привилегия, которая остается монополией государства, в целях обеспечения правопорядка и социальной стабильности.

Наличные деньги являются движимыми, делимыми вещами, определяемыми родовыми признаками (монетами, банковскими и кредитными билетами). Безналичные деньги – обращенными к банку требованиями (имущественными правами) выдать владельцу счета соответствующее количество денег или перечислить их на другой счет.

Правовой режим денег определяет правило о расчетах по договорам между российскими контрагентами в национальной валюте РФ – рублях, а по внешнеторговым контрактам – в валюте, определенной контрактом. При этом иностранная валюта ограничена в обороте. Валютообменные операции являются банковскими и могут осуществляться кредитными организациями при наличии лицензии Банка России. Кроме того, в соответствии с указанием Банка России от 7 октября 2013 г. № 3073-У расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее – индивидуальный предприниматель), между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей либо эквивалентную сумму в иностранной валюте по курсу Банка России на дату проведения расчетов.

Этой же суммой ограничено право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей расходовать наличные денежные средства, поступившие в их кассы за проданные ими товары, выполненные ими работы и оказанные ими услуги, а также страховые премии на заработную плату, иные выплаты работникам (в том числе социального характера), стипендии, командировочные расходы, на оплату товаров (кроме ценных бумаг), работ, услуг, выплату за оплаченные ранее за наличный расчет и возвращенные товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, выплату страховых возмещений (страховых сумм) по договорам страхования физических лиц.

6. Правовой режим ценных бумаг

Понятие. В соответствии с п. 1 ст. 142 ГК РФ под ценными бумагами понимаются:

– документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги);

– обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии ГК РФ (бездокументарные ценные бумаги).

Из определения, приведенного в ГК РФ, следует некоторая неопределенность понятия ценной бумаги, которая усугубилась при появлении так называемых бездокументарных ценных бумаг. Из положений ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», несколько конкретизирующих норму ст. 142 ГК РФ, следует, что документарными будут считаться ценные бумаги, владелец которых устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо. Бездокументарными – ценные бумаги, владелец которых устанавливается на основании записи в реестре владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

Ценные бумаги на протяжении всей своей истории отличались строгой формальностью. До сих пор многие ценные бумаги могут существовать только в документарной форме (например, вексель, в силу ст. 4 ФЗ «О переводном и простом векселе»). Но даже бездокументарные ценные бумаги являются таковыми лишь постольку, постольку обладают названными законом реквизитами. Именно поэтому понятие ценной бумаги все больше сводится к позитивно-правовому аспекту, формируя представление о ней как о доказательстве наличия имущественного права, владение, осуществление и передача которого возможны только с соблюдением установленных законом правил и реквизитов. Другими словами, ценной бумагой с содержательной стороны становится некое имущественное право, названное законом в качестве таковой.

Виды. В зависимости от объема удостоверяемых ценной бумагой прав они классифицируются на эмиссионные (акции, облигации) и неэмиссионные (чеки, векселя и др.). Отличия эмиссионных ценных бумаг заключаются в том, что они (1) закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав; (2) размещаются выпусками; (3) имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения бумаги.

По способу обозначения собственника и передачи прав по ценной бумаге их разделяют на предъявительские, именные и ордерные. В предъявительской ценной бумаге собственник не указан, для осуществления подтверждаемых ей имущественных прав требуется ее предъявление, а для передачи другому лицу – достаточно просто вручить ее ему. Именная ценная бумага содержит указание на ее собственника, который только и может осуществлять удостоверенные ей права. Передать именную ценную бумагу можно посредством уступки права (цессии). В ордерной ценной бумаге собственник тоже указан, однако он вправе назначить своим приказом другое уполномоченное лицо. Передача прав по ордерной ценной бумаге осуществляется путем исполнения передаточной надписи – индоссамента.

В зависимости от содержания удостоверенного права выделяют денежные ценные бумаги (чек, вексель), товарные (коносамент, складские свидетельства) и корпоративные (акции). Денежные закрепляют право на получение у выдавшего их лица определенной в них суммы денег, товарные ценные бумаги подтверждают права на товары, а корпоративные – права на участие в управлении и распределении прибыли акционерных обществ.

Особое значение для коммерческого права имеют товарные ценные бумаги. Зачастую они заменяют собой в обороте товар как таковой. Рассмотрим их подробнее.

Коносамент (от фр. connaissement) – товаросопроводительный документ, содержащий условия договора морской перевозки груза, ценная бумага, удостоверяющая право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить его после завершения перевозки. Нормы о коносаменте содержатся в Конвенции «Об унификации некоторых правил о коносаменте» (Гаагские правила, Hague rules) 1924 г. и др., КТМ РФ. Коносамент выдается перевозчиком грузоотправителю после приема груза к перевозке, служит доказательством приема груза и удостоверяет факт заключения договора перевозки.

Коносамент относится к числу товарных неэмиссионных ценных бумаг и может быть именным, ордерным или предъявительским (ст. 146 КТМ РФ). Классическим является ордерный коносамент.

Существует довольно много разновидностей коносаментов. Например, сквозной коносамент, применяемый при смешанной перевозки, способствовал распространению коносамента за пределы сферы морской перевозки. Он выписывается в случаях, когда груз следует в пункт назначения с перегрузкой в промежуточном порту или на другой вид транспорта. Особенно распространен при контейнерных перевозках. Чистый коносамент – коносамент, который не содержит оговорок относительно качества или количества груза (в противовес ему существует «грязный» коносамент, содержащий подобные оговорки). Бортовой коносамент (п. 2 ст. 144 КТМ РФ) – коносамент, который помимо прочего подтверждает от имени перевозчика, что груз находится на борту судна. Есть и другие виды.

Складское свидетельство – это ценная бумага, подтверждающая заключение договора хранения и принятие товара на хранение на товарном складе. Обладатель складского свидетельства вправе получить товар со склада в указанный в свидетельстве срок или распорядиться им. По истечении указанного срока товар возвращается поклажедателю. Обязанность по оплате вознаграждения за хранение возлагается также на поклажедателя, а не на держателя свидетельства.

Различают два вида складских свидетельств (ст. 912 ГК РФ): простое складское свидетельство (ценная бумага на предъявителя, подтверждающая право получения товаров со склада) и двойное складское свидетельство (именная ценная бумага, которая состоит из двух частей: собственно складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), каждая из которых является ценной бумагой. Склад выдает товар лишь при предъявлении обеих частей свидетельства).

7. Режим прав на объекты интеллектуальной собственности

Интеллектуальная собственность в значении, которое придает этому термину ГК РФ (ст. 1225), это совокупность результатов творческого труда и оригинальных технических, конструкторских, организационных и т. д. решений, в том числе сорта растений и породы животных, которым предоставляется правовая охрана по типу легальной монополии, а также средства индивидуализации товаров, работ, услуг и хозяйствующих субъектов, приравненные к ним по правовому режиму. Этот подход российского законодателя к понятию «интеллектуальная собственность» отличается известной оригинальностью по сравнению с традиционным понятием, воплощенном в международных договорах. Так, в соответствии со ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967), под интеллектуальной собственностью следует понимать «права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионным передачам, изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». Таким образом, есть правовые основания интеллектуальной собственностью называть как сами результаты творческого (технического и т. д.) труда, так и права на них, что не может не создавать состояния некоторой правовой неопределенности.

Традиционно все объекты интеллектуальной собственности (или всю интеллектуальную собственность, если следовать ГК РФ) объединяют в следующие группы.

1. Литературная и художественная собственность, включающая произведения науки, литературы и искусства (объекты авторского права).

2. Исполнения, фонограммы, сообщения радио- и телепередач и другие объекты смежных прав.

3. Промышленная собственность, включающая технические и художественно-конструкторские решения (объекты патентного права), средства индивидуализации (товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров (в международной терминологии – географические указания), коммерческие обозначения, фирменные наименования) и защиту от недобросовестной конкуренции.

4. Новые (нетрадиционные) объекты интеллектуальной собственности, включая селекционные достижения (сорта растений и породы животных), секреты производства (ноу-хау), топологии интегральных микросхем.

С содержательной точки зрения интеллектуальную собственность группируют на результаты интеллектуальной деятельности (РИД) и средства индивидуализации (СИ). Объединяет их лишь подход к режиму прав на эти объекты, во всем прочем они принципиально различаются. Коммерческое право не касается регулирования РИД, но СИ товаров, их продавцов и изготовителей, имеющие для торговли огромное значение, не оставлены им без внимания.

Объект художественного, научного, литературного или технического творчества создается автором в первую очередь для самовыражения, развития науки, искусства, промышленного производства и т. д. Как отмечает С. А. Бабкин, «мотивы, заставляющие людей творить, могут быть самыми разными. Культура Древней Греции и Древнего Рима была необычайно богата, однако она развивалась в отсутствие даже зачатков права интеллектуальной собственности. Вряд ли если сейчас мы в одну минуту упраздним авторское право, на следующий день люди перестанут писать музыку, сочинять стихи и т. д. и т. п.»60. Х. Буйон по этому поводу предлагал «…вспомнить многие “произведения искусства”, которые никому не нужны»61.

Средствам индивидуализации для реализации их предназначения и обособления их за конкретным правообладателем необходим режим монополии, который может быть установлен только правовыми средствами. А. Л. Маковский со ссылкой на мнение И. А. Грингольца отметил: «Чтобы стать товаром, объект исключительного права должен быть недоступен вне акта обмена тому, кто нуждается в нем как в потребительской стоимости. Но по своей природе, будучи однажды сообщено людям, оно физически выходит из-под контроля правообладателя, дальнейшее его «присвоение» потребителями, если в эти отношения не вмешается право, окажется свободным»62. Легальная монополия на СИ предполагает предоставление управомоченному субъекту абсолютного по природе исключительного права использовать такое средство любым не запрещенным законом способом, а также установления запрета такого использования для всех третьих лиц. Использование предполагает применение таких обозначений на товарах, этикетках, упаковке, на бланках, счетах иной документации, предназначенной для введений товаров в оборот, в предложениях к продаже товаров (объявлениях, вывесках, рекламе) и другие не запрещенные законом способы, а для товарных знаков и наименований мест происхождения товаров специально оговорено использование в сети Интернет (в том числе в доменном имени).

Исключительное право признается имущественным правом, которым, в отличие от нематериального по природе средства индивидуализации, можно распорядиться (предоставить возможность использования по лицензии, уступить, заложить, передать в порядке универсального правопреемства). Именно исключительное право является тем объектом, который учитывается как имущественный актив, а не его предмет^63. Российскому законодательству известны следующие виды средств индивидуализации, используемые в торговле.

Товарный знак – обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак (ст. 1477 ГК РФ). Правообладатель вправе свободно распоряжаться исключительным правом на товарный знак, отчуждать его, передавать в порядке универсального правопреемства, закладывать, предоставлять лицензию на его использование.

Наименование места происхождения товара – обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 1516 ГК РФ). Распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара не допускается.

Фирменное наименование (фирма) – наименование, включающее указание на организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, являющегося коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое позволяет индивидуализировать ее среди других участников гражданского оборота. Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование не допускается.

Коммерческое обозначение – средство индивидуализации предприятия (имущественного комплекса, используемого в предпринимательской деятельности). Возможности по распоряжению коммерческим обозначением ограничены. Отчуждение его допускается только одновременно с продажей предприятия, а предоставление права использования – только по договору аренды предприятия или коммерческой концессии.

8. Нематериальные блага как объекты коммерческого права

Объекты гражданских прав неимущественной природы многими исследователями не относятся к сфере коммерческого правового регулирования потому, что обладать ими и осуществлять неимущественные права вправе только физические лица. Такова ситуация с неимущественными благами, указанными в ст. 150 ГК РФ. То же самое мы обнаруживаем в системе интеллектуальных прав – обладателем личных неимущественных прав всегда является физическое лицо, создавшее оригинальный объект собственным трудом – автор, изобретатель, селекционер и т. п. Средства индивидуализации, наиболее востребованные коммерческим правом res incorporales, не предусматривают специального режима личных неимущественных прав. Так, например, оригинальное наименование или товарный знак создаются физическим лицом, которое наделяется законом авторскими правами (при условии наличия требуемых критериев охраноспособности, конечно), и становится товарным знаком лишь после его государственной регистрации. У хозяйствующего же субъекта возникает лишь имущественное по природе исключительное право использовать такое средство индивидуализации любым законным способом и запрещать такое использование любым третьим лицам.

Несогласие с этой позицией вызывает режим двух объектов: фирменного наименования юридического лица и деловой репутации. Во-первых, они являются аналогом таких традиционных нематериальных благ физических лиц, как имя и доброе имя соответственно и не воплощены в какой бы то ни было материальной форме. Во-вторых, именно наименование (наряду с другими средствами индивидуализации) и деловая репутация формируют у потенциального приобретателя совокупность ожиданий и представлений о товаре, его качестве, свойствах и т. п., становясь ключевыми ценностями в конкурентном состязании, далеко не безразличном праву. В-третьих, так же как и все другие блага, они являются неотчуждаемыми и лишь охраняются правом от посягательств третьих лиц. И если в отношении фирменного наименования можно, сославшись на закон, попробовать контраргументировать это тем, что охраняется именно исключительное (имущественное) право на него (ст. 1474 ГК РФ), но установленный п. 2 этой же статьи запрет на распоряжение исключительным правом делает его имущественную природу лишь декларацией, химерой, лишенной реального содержания. Не может считаться имуществом то, что не может быть обменено на деньги или иное имущество (отсутствует меновая стоимость как основное экономическое свойство любого имущества).

Неимущественная природа деловой репутации коммерсантов неоднократно подтверждалась судебной практикой^64. Наиболее известным стало рассмотренное в 2004 г. арбитражным судом г. Москвы дело по иску Альфа-банка, отсудившего у редакции газеты «Коммерсант» более 300 млн руб. (впоследствии эта сумма была уменьшена в 10 раз) компенсации вреда за распространение не соответствующих действительности порочащих сведений – классический моральный вред в отношении физических лиц – в решении суда, впрочем, названный «репутационным»65.

Тема 6. Торговые договоры

1. Понятие и особенности торгового договора

Торговые договоры – это именно то явление, которое способствовало возникновению и развитию дуализму частного права, поскольку сделки, которые, осуществляя свой промысел, совершали торговцы, обладали выраженной спецификой, обусловленной целью их заключения. Цель систематического получения прибыли содержательно предопределяла права и обязанности коммерсантов, не востребованные в неторговом обороте. Тем не менее выделение среди гражданско-правовых договоров категории торговых имеет определенную долю условности, да и сами критерии их выделения продолжают оставаться дискуссионными.

В исторической ретроспективе сложилось два критерия выделения торговых сделок: объективный и субъективный. Объективный критерий был воспринят Французским торговым кодексом, который, как отмечает В. Ф. Попондопуло, в качестве основания для выделения торговых сделок указывал на «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки». В соответствии с таким подходом к выделению торговых сделок сделка является торговой независимо от того, кто ее совершает: предприниматель или лицо, не являющееся таковым. Более того, статус предпринимателя при таком подходе определяется торговым характером совершаемых лицом сделок: «Коммерсантом является лицо, которое совершает торговые сделки в процессе осуществления своей обычной деятельности»66. На основании субъективного критерия торговым признается договор, заключенный лицом, имеющим статус предпринимателя. Так, абз. 1 § 344 Германского торгового уложения устанавливает презумпцию того, что «осуществляемые коммерсантом сделки считаются, если не доказано иное, относящимися к его коммерческой деятельности»67.

В. Ф. Попондопуло, отмечая, что российское право традиционно исходило из субъективного критерия выделения торговых сделок, называет в качестве признаков торгового договора (1) участие предпринимателя хотя бы на одной стороне договора; (2) предпринимательскую цель заключения договора, то есть направленность на систематическое получение прибыли; (3) возмездность договора, ведь безвозмездные сделки не могут считаться торговыми, поскольку не преследуют цели извлечения прибыли^68.

Однако нам представляется это не совсем верным. По нашему мнению, возмездность договора – это следствие предпринимательской цели его заключения, не имеющее значения самостоятельного признака. Первый признак, выделенный на основании субъективного критерия, также вряд ли носит конститутивный характер. Дело в том, что осуществление торгового промысла лицом, не приобретшим в установленном законом порядке статус предпринимателя, порождает правовые последствия в виде (1) направленного на обеспечение стабильности оборота законодательного запрета (п. 4 ст. 23 ГК РФ) гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о государственной регистрации, ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем, и предоставления суду права применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; и (2) административной (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ) или уголовной ответственности (ст. 171 УК РФ) за незаконную предпринимательскую деятельность, под которой понимается осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица. В первом случае отсутствие статуса предпринимателя никак не влияет на статус договора, а во втором – для квалификации правонарушения в качестве незаконной предпринимательской деятельности требуется наличие объективной стороны, заключающейся в совершении деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, то есть совокупности торговых сделок. Следовательно, требование о регистрации лица в качестве предпринимателя не является признаком, поскольку не определяет сущность торгового договора в сравнении со смежными явлениями, а лишь условием признания коммерческой деятельности законной.

Таким образом, представляется обоснованным понимать под торговым договором соглашение сторон об установлении, изменении или прекращении взаимных прав и обязанностей в связи с осуществлением хотя бы одной из этих сторон коммерческой деятельности. Признаками торгового договора следует считать: (1) заключение договора хотя бы одной стороной в связи с осуществлением ей коммерческой деятельности (торгового промысла); (2) предпринимательская цель заключения договора, то есть направленность на систематическое получение прибыли.

2. Виды торговых договоров

В учебной литературе по коммерческому праву^69 получила распространение классификация торговых договоров с точки зрения их содержания на (1) реализационные, закрепляющие соглашение сторон о возмездной передаче товаров в собственность; (2) посреднические, закрепляющие соглашение о совершении одной стороной по поручению и в интересах другой сделки в отношении товаров с третьим лицом; (3) содействующие торговле, предметом которых является не товар, а работы и услуги по продвижению товаров от изготовителей к потребителям; (4) организационные, определяющие порядок создания и функционирования различных объединений коммерсантов и/или организации хозяйственных связей. Эта классификация представляется не совсем удачной, поскольку собственно торговыми договорами являются только отнесенные к первой группе. Однако другие предлагаемые классификации касаются гражданско-правовых договоров в целом и их теоретическая или практическая ценность для коммерческого права крайне сомнительна.

3. Свобода торгового договора

Принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) обеспечивает максимум возможностей для занятия коммерческой деятельностью, осуществляемой посредством заключения торговых договоров. Принцип свободы договора позволяет его сторонам своей волей и в своем разумно понимаемом интересе: (1) выбирать потенциального контрагента; (2) принимать решение заключить договор или воздержаться от его заключения; (3) выбирать вид заключаемого договора, как предусмотренный, так и не предусмотренный в нормативно-правовых актах; (4) определять условия договора (права и обязанности сторон).

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела гарантирует свободу договора, но не делает ее абсолютной. Автономия воли сторон подлежит законодательному ограничению путем установления императивных норм и случаев заключения договора в обязательном порядке.

Императивные нормы. В общем виде мы касались императивных норм при описании принципов коммерческого права (см. вопрос 3 темы 1). Признаки императивных норм определены Пленумом ВАС РФ в Постановлении «О свободе договора и ее пределах» от 14 марта 2014 г. № 16. Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной при наличии одного из следующих условий: (1) такая норма содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила, либо когда норма такого запрета не содержит, но (2) такой запрет подразумевается исходя из целей законодательного регулирования для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

Императивные нормы, как следует из указанных признаков, исключают возможность сторон прийти к соглашению об установлении иного правила, чем предусмотрено императивной нормой, а в отношении нормы, императивность которой подразумевается, исключается возможность устранения соглашением прав и обязанностей сторон, которые исходя из существа обязательства и целей законодательного регулирования направлены на обеспечение баланса интересов сторон, однако формы и порядок использования таких прав или исполнения обязанностей могут быть изменены договором. В качестве примера Пленум ВАС РФ ссылается на норму п. 1 ст. 463 ГК РФ, признавая недопустимым возможность соглашением сторон исключить право покупателя требовать прекращения договора купли-продажи, когда продавец отказывается передать ему проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон, однако Пленум ВАС РФ не усмотрел препятствий для установления судебного порядка расторжения договора вместо предусмотренного права на односторонний отказ от исполнения.

Все императивные нормы, имеющие как частную, так и публичную природу, включаются в такой ограничивающий свободу договора институт, который в международном частном праве получил название «публичный порядок». Еще ФГК Наполеона 1804 г. в ст. 2 упоминал, что «законы, касающиеся публичного порядка и добрых нравов, не могут быть нарушены частными соглашениями». Публичный порядок трудно определить исчерпывающим образом. В самом общем виде это «устои правовой системы, коренные интересы общества и государства, основы морали» (Е. М. Кондратьева). В. Ф. Попондопуло считает, что это «основные принципы, характеризующие политический, экономический и социальный строй страны, которые закреплены в основных законах (конституциях) этих стран»70. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 15 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» отмечено, что «публичный порядок Российской Федерации основан на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью» (п. 2 Обзора практики).

Как отмечает М. М. Богуславский, «понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность – основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению»71.

ГК РФ использует термин «публичный порядок» в отношении внешнеторговых сделок (ст. 1193). В отношении «обычных» торговых сделок, не осложненных иностранным элементом, ГК РФ (ст. 169) применяется понятие «основы правопорядка и нравственности». В случае противоречия этим ценностям сделка (так называемая антисоциальная сделка) ничтожна. Правовая позиция, изложенная в Определении КС РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О сводится к тому, что «понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК РФ указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т. е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит – заведомо и очевидно для участников гражданского оборота – основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий»72.

В некоторых случаях нарушение предписаний императивных норм влечет и публично-правовые последствия. Так, п. 2 ст. 14.8 КоАП РФ предусмотрена ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей (с наказанием в виде штрафа а должностных лиц в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей).

Заключение договора в обязательном порядке. Случаи, когда заключение договора для одной из сторон договора обязательно, исчерпывающе определены законом. В соответствии со ст. 421 ГК РФ «понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством». К их числу относятся (1) обязательность заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ); (2) обязательность заключения договора с победителем торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ); а к случаям, когда законом допускается возможность добровольно принять на себя обязательство заключить договор в обязательном порядке – (3) институт предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Публичный договор ГК РФ определяет как договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Как видим, одним из признаков публичного договора является то, что его стороной, исполнение которой имеет решающее значение для договора, выступает коммерческая организация (или индивидуальный предприниматель, приравненный к ней по правовому статусу – прим.). Другим важным признаком является то, что это договор, заключаемый акцептом публичной оферты. Долгое время вообще отрицалась возможность публичной оферты, как противоречащей относительной природе обязательственных отношений. Так, Р. О. Халфина писала: «По нашему мнению, направленность определенному лицу – обязательный признак офферты. Предложение, сделанное неопределенному лицу, не может рассматриваться как офферта, поскольку здесь еще не установлен один из существенных элементов договора – его сторона»73. Иную позицию занимали И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц, утверждавшие, что «из этого не следует, чтобы этой другой стороной, к которой направляется предложение, было всегда точно определенное лицо… даже при так называемом публичном предложении к моменту заключения договора личность второй стороны выясняется, и договор заключается, следовательно, с определенным лицом. Поэтому предложения заключить договор (офферты), обращаемые к неопределенному лицу, следует признать допустимыми»74. Несмотря на догматические противоречия, институт публичного договора был признан торговой практикой и стал одной из важных гарантий прав покупателей при приобретении товаров массового спроса. Установленные им для коммерсанта ограничения свободы договора сводятся к (1) запрету уклонения от заключения договора на изложенных условиях с любым, кто обратится, при наличии такой возможности (п. 3 ст. 426 ГК РФ); (2) запрету оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора (ч. 2 п. 1 ст. 426 ГК РФ); (3) обязанности по установлению одинаковых условий договора для всех потребителей (скорее всего, термин «потребитель» здесь приводится в широком смысле), за исключением предусмотренных законом случаев.

Заключение договора по итогам торгов. Торги – способ заключения договора, предполагающий состязание потенциальных контрагентов, предлагающих лучшие условия договора с учетом собственных разумно понимаемых интересов.

В зависимости от доступности участия различают открытые торги, к участию в которых допускаются все желающие, и закрытые торги, к участию в которых допускается ограниченное число отобранных участников. В зависимости от инициативы проведения различают добровольные торги, организуемые продавцом, его представителем или организатором торгов в интересах продавца, и принудительные, проводимые для реализации имущества с целью обращения на него взыскания. По институциональному критерию выделяют регулярные (организованные) и нерегулярные торги.

Правила организации и проведения регулярных торгов определены ФЗ «Об организованных торгах». По форме проведения различают конкурсы, где победителем становится участник, предложивший наилучшие условия договора, и аукционы, где победителем становится участник, предложивший наилучшую цену. В зависимости от формы проведения торгов (ГК РФ называет две формы: конкурс и аукцион) отличается порядок определения такого лица – выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Хотя в ГК РФ упоминается только так называемый английский аукцион – торги на повышение цены, широкое распространение получил так называемый голландский аукцион – торги на понижение цены, особенно в сфере поставок для государственных и муниципальных нужд. Такие предусмотренные ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» способы определения поставщика, как запрос котировок (ст. 72 ФЗ «О контрактной системе…») и запрос предложений (ст. 83 ФЗ «О контрактной системе…»), хотя и не названы в качестве видов торгов, по сути являются особыми разновидностями, первый – аукциона, а второй – конкурса.

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ организатор торгов обязан заключить договор с выигравшим их лицом. Уклонение организатора торгов от заключения договора с победителем порождает уже упоминавшиеся последствия в виде права такого победителя обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и потребовать возмещения убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Предварительный договор. В соответствии со ст. 429 ГК РФ обязательным для стороны предварительного договора является заключение основного договора по требованию другой стороны предварительного договора, при условии, что (1) основной договор заключается на условиях, предусмотренных предварительным, (2) требование стороны о заключении основного договора направлено в течение предусмотренного предварительным договором срока для заключения основного договора.

В случаях когда для одной из сторон заключение договора является обязательным, для нее наступает ряд правовых последствий: (1) если она необоснованно уклоняется от его заключения, потенциальный контрагент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и возмещении убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ); (2) если она необоснованно уклоняется от его заключения, то может быть привлечена к административной ответственности; (3) обязанность направить оференту извещение об акцепте, отказе от акцепта или акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. При этом оферент вправе передать такие разногласия на рассмотрение суда (так называемые преддоговорные споры), но только по истечении указанного срока (п. 1 ст. 445 ГК РФ).

В некоторых случаях необоснованный отказ от заключения договора порождает более тяжкие последствия и, соответственно, влечет более суровое наказание. К таким случаям относятся расцениваемые антимонопольным законодательством РФ в качестве монополистической деятельности экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке (подп. 5 п. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»), от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством, а также картельные (антиконкурентные) соглашения хозяйствующих субъектов, которые могут привести к этому (подп. 5 п. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»). За совершение таких деяний КоАП РФ предусматривает административное наказание в виде штрафов, исчисляемых в процентном отношении к выручке правонарушителя (ст. 14.31 и 14.32 КоАП РФ).

4. Заключение торговых договоров

По догматическому правилу, нашедшему свое закрепление в п. 1 ст. 432 и ст. 433 ГК РФ, договор считается заключенным, если сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям, путем акцепта оферты и в момент такого акцепта, если по характеру обязательства для заключения договора не требуется передачи имущества либо государственной регистрации договора.

Существенными являются условия (1) о предмете договора; (2) названные в нормативных правовых актах в качестве существенных для договоров данного вида; и (3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Условие о предмете договора будет считаться согласованным, если указаны признаки, позволяющие его идентифицировать и обособить за субъектом права (см. тему 7).

Вторую группу составляет условия, названные в нормативных правовых актах, но которые нельзя восполнить диспозитивными нормами закона или, если соответствующим нормативным правовым актом установлен запрет на применение к данному договору диспозитивных норм. Так, например, предусмотренные ст. 424 ГК РФ правила определения цены не применяются к договору розничной купли-продажи.

Третья группа существенных условий абстрактна до неопределенности. Е. А. Крашенинников и Ю. В. Байгушева полагают, что «условия, которые предложила согласовать одна из сторон, являются существенными, если без их согласования она не заключила бы договор»75, а, например, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский полагают, что выделять «обычные» или «случайные» условия договора, традиционно противопоставляемые существенным, не имеет никакого смысла, поскольку все условия, изложенные в оферте, прямой или встречной, а также в протоколе разногласий являются существенными^76.

Требуемая форма соглашения. Закон (158 ГК РФ) называет две формы договоров: устную и письменную (простую и квалифицированную). Торговые сделки за редким исключением подлежат заключению в письменной форме в силу нормы ст. 161 ГК РФ. В соответствии с ней должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами. Внешнеторговая сделка в силу Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» может быть совершена как в устной форме, так и в письменной, однако в России долгое время действовала сверхимперативная норма о недействительности внешнеторговой сделки, совершенной устно. До сих пор таможенное оформление перемещаемых через границу таможенного союза товаров в отсутствие письменного договора представляется крайне затруднительным на практике.

Договор в письменной форме может быть заключен (1) путем составления одного документа, выражающего его содержание и подписанного его сторонами или их представителями (п. 1 ст. 159, п. 2 ст. 434 ГК РФ); (2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ); (3) кроме того, письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (оферта) принято путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора – так называемых конклюдентных действий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, совершение платежа и т. п.) (п. 4 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).

По общему правилу несоблюдение простой письменной формы договора влечет запрет ссылаться на свидетельские показания в доказательство заключения договора и его условий, который, впрочем, не исключает возможности представлять иные (письменные, вещественные и др.) доказательства в случае спора (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Иные последствия несоблюдения требований к форме договора должны быть прямо установлены законом или соглашением сторон.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ законом или соглашением сторон с несоблюдением требований к форме сделки может связываться недействительность соглашения (см. ст. 331, 339, 362, 940, 1028 ГК РФ и др.). А, например, п. 2 и 3 ст. 433 ГК РФ устанавливают, что, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Между тем представляется, что речь здесь идет о юридическом составе (совокупности юридических фактов). В теории юридических фактов традиционно выделяются две самостоятельные подгруппы юридических фактов-деяний: (1) сделки (по ст. 153 ГК РФ: действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей), (2) административные акты (действия уполномоченных государственных органов и/или должностных лиц, направленные на придание публичной достоверности частноправовым фактам). Одним из таких фактов для реальных договоров является достижение соглашения (собственно сделка), другим – передача вещи (traditio), которая может рассматриваться как сделка, поскольку состоит в совершении действий, направленных на прекращение исполнением обязательства одной из сторон. Для договоров, подлежащих государственной регистрации, в юридический состав помимо совершения сделки включается административный акт государственной регистрации^77.

Заключение договора путем обмена документами. Традиционным для договорного права долгое время был подход о разделении порядка заключения договора на заключение договора «между присутствующими» и «между отсутствующими лицами». Стремительное развитие коммуникаций в ХХ веке вызвало необходимость поиска соответствующих юридических решений проблемы совершения сделок при значительной удаленности контрагентов, одним из которых стал способ заключения договоров посредством обмена документами. Для того чтобы договор считался заключенным, содержание документов и сам процесс обмена должны соответствовать ряду условий: (1) документ, содержащий оферту, должен явно и недвусмысленно выражать волю оферента заключить договор и содержать все его существенные условия; (2) документ, являющийся акцептом, должен недвусмысленно выражать согласие со всеми условиями договора, отраженными в оферте, в противном случае документ, направленной в ответ на оферту, либо не будет считаться акцептом, либо, если потенциальный акцептант настаивает на изменении условий договора в оферте, будет считаться встречной офертой; (3) акцепт оферты должен быть направлен в срок, установленный для акцепта; (4) из документов должно очевидно следовать, что они исходят от сторон по договору.

Наибольшие риски признания договора незаключенным создает четвертое условие. При обмене почтовыми отправлениями или сообщениями по телеграфу эти риски минимальны, но при использовании телефонной или электронной связи в реалиях российской практики они велики настолько, что ставят под сомнение достижение экономической цели сделки. Специальное законодательство об информации, в частности, норма п. 4 ст. 11 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» как обмен документами в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, рассматривает обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон. Эта норма активно применяется арбитражными судами при оценке доказательств обмена электронными сообщениями в целях заключения договора^78. Из-за нераспространенности электронных подписей это правоположение существенно ограничивает возможности электронного документооборота.

Попытки преодолеть это препятствие предпринимаются. В частности, 27 апреля 2012 г. в рамках реализации концепции развития гражданского законодательства ГД ФС РФ приняла в первом чтении проект федерального закона № 47538-6, одним из положений которого вносятся изменения в ст. 434 ГК РФ, призванные уравнять электронный документ с бумажным, независимо от того, подписан он электронной подписью или нет. Условием является возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Однако несовершенство формулировок проекта закона пока не позволило передать его на рассмотрение во втором чтении, его разделили на части и принимают блоками. До настоящего времени изменения в ст. 434 ГК РФ не внесены, но продолжают применяться сложившиеся на практике способы определения того, что документ исходит от стороны по договору: это заведенный порядок отношений сторон по договору и соглашение о способе отправления и получения документов^79.

Противоположным образом эта проблема решается в зарубежной и международной торговой практике. Так, в ФРГ судами оценивается в качестве акцепта оферты обмен документами по электронной почте, при условии, что стороны договора могут быть идентифицированы. В сфере международной торговли В. А. Белов указывает на существование небезынтересного обычая делового оборота по этому вопросу: «Договор купли-продажи, заключенный по итогам организованных (в т. ч. биржевых) торгов, а также дистанционно (в т. ч. в сети Интернет) считается заключенным в надлежащей форме, если его стороны обменялись такими документами (сообщениями), которые приняты для этой цели в практике организатора торгов, при посредстве которого была совершена сделка или были сгенерированы автоматически по запросу пользователей средств телекоммуникационной связи». В. А. Белов на основании этого обычая констатирует 3 презумпции: «(1) сам факт специальной стандартизации и формализации сообщений, которыми обмениваются участники организованных торгов, свидетельствует о том, что такой обмен не случаен, но направлен именно на заключение и (или) исполнение определенной сделки; (2) сообщение, направленное посредством телекоммуникационной связи, предполагается исходящим от лица, к которому приурочен определенный IP-адрес; (3) самый факт направления электронного сообщения юридического содержания свидетельствует о намерении его отправителя создать соответствующие правовые последствия»80.

Особенности заключения договора конклюдентными действиями. В этом случае акцепт оферты осуществляется в момент начала исполнения предусмотренных офертой условий договора. Однако есть несколько условий признания письменной формы соблюденной, одно из важнейших – письменная форма оферты. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский определили следующую совокупность условий: «Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора… Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта… В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте. В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной»81. Возникает вопрос, будет ли договор рассматриваться в качестве заключенного в письменной форме при условии направления оферты по электронной почте? Очевидно, что нет. Хотя в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» требования к содержащему оферту электронному документу на случай заключения договора конклюдентными действиями специально не урегулирован, полагаем, что требование о подписании оферты электронной подписью может применяться по аналогии. Такое толкование представляется наиболее соответствующим букве закона.

В соответствии с п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок»82. Комментируя эту позицию Пленумов высших судов, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский весьма обоснованно предлагают разграничивать две ситуации: «Первая – совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая – адресат оферты только приступил к исполнению. Последний случай не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК, и по этой причине, очевидно, требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому в случае спора ссылки адресата оферты в подтверждение возникновения договора только на то обстоятельство, что он приступил к исполнению (поставщик начал изготовление заказанного товара, подрядчик завез механизмы на стройплощадку и т. п.), недостаточно для признания договора заключенным»83. Неоднозначность п. 4 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ создает существенный риск признания договора незаключенным и не способствует стабильности коммерческого оборота.

Заключение договора при дистанционном способе продажи. При продаже товаров дистанционном способом, т. е. на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении договора (п. 2 ст. 497 ГК РФ, ст. 26.1 Закона РФ «О защите прав потребителей», Правила продажи товаров дистанционным способом, утв. Постановлением Правительства РФ № 612 от 27 сентября 2007 г.), договор считается заключенным «с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар» (п. 20 Правил продажи товаров дистанционным способом). Если первое из указанного особенных вопросов не вызывает, то второе – с момента получения продавцом сообщения покупателя о намерении приобрести товар, отличается неопределенностью. При этом такое сообщение имеет характер акцепта по итогам ознакомления с предложенным продавцом описанием товара, признаваемым (если оно обращено к неограниченному кругу лиц) публичной офертой (п. 12, 13 Правил продажи товаров дистанционным способом). Специальных требований к сообщению покупателя о намерении приобрести товар не предъявляется. Более того, из п. 5 ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» и п. 31 Правил следует, что такое сообщение может быть совершено в любой форме, способной служить доказательством в гражданском процессе. В практике дистанционной торговли, особенно в так называемых интернет-магазинах, используют так называемые click-wrap соглашения, то есть соглашения, заключаемые при помощи клика мышью по выводимой на экран ЭВМ гиперссылки в подтверждение согласия покупателя купить представленный в описании товар за названную продавцом цену и на указанных им условиях передачи. Для уведомлений же используется электронная почта. При этом электронная подпись на практике не применяется. В ФРГ такой способ заключения договора признается судебной практикой, при условии, что сторона смогла доказать факт заключения договора и его условия. Если же характеризовать риски российской дистанционной торговой практики в части заключения договора, то для продавца они весьма значительны, как с точки зрения доказывания самого факта заключения договора и его условий, так и действительности сведений о потенциальном покупателе.

5. Изменение и расторжение торговых договоров

Из принципа обязательности договора (см. вопрос 3 темы 1) следует недопустимость его одностороннего изменения либо отказа от исполнения договора на условиях, определенных соглашением сторон (ст. 310 ГК РФ). По общему правилу, установленному ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями такого обязательства. Изъятия могут быть установлены законом, а в отношении обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, – еще и договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 ГК РФ).

Таким образом, изменение или расторжение договора допускается (1) по соглашению сторон; (2) в случаях, предусмотренных законом; (3) в случаях, предусмотренных договором, заключенным в связи с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности.

Основание и порядок изменения или расторжения договора по соглашению сторон. Изменение договора по соглашению сторон допускается законом (п. 1 ст. 450 ГК РФ), при условии, что соглашение об изменении договора совершено в той же форме, что и договор. Здесь справедливы правила о форме достижения соглашения, о которых мы говорили выше. При этом по аналогии применяется п. 3 ст. 434 ГК РФ: в ситуации, когда при исполнении заключенного в письменной форме договора одна из сторон совершила действия по его исполнению на иных условиях, чем предусмотрено договором, а другая сторона приняла такое исполнение, договор может считаться измененным «конклюдентными» действиями сторон. Такой подход в судебной практике довольно распространен^84, хотя подобные действия по изменению договора вряд ли можно безоговорочно признать конклюдентными в классическом понимании.

Основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке, предусмотренные законом. Как уже говорилось, основания изменения договора в одностороннем порядке могут быть предусмотрены законом, а в отношении договора, заключаемого в связи с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, – договором. Законом в частности предусмотрены следующие основания изменения договора.

1. Существенное нарушение договора одной из сторон (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Нарушение договора признается существенным, если оно влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В некоторых случаях это абстрактное условие конкретизируется специальными нормами. Например, существенным нарушением требований к качеству товара п. 2 ст. 475 ГК РФ и преамбула Закона РФ «О защите прав потребителей» признают неустранимые недостатки, недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки. Как правило, это обстоятельство рассматривается как основание для отказа от исполнения договора и его расторжения по инициативе потерпевшей стороны, однако в п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» отчасти прослеживается мысль о возможности дополнения договора отсутствовавшими в нем условиями об ответственности за просрочку оплаты, если бы истец представил доказательства систематического нарушения порядка и сроков оплаты ответчиком.

2. Существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Как справедливо отмечает И. Б. Миронов, «существенное изменение обстоятельств может послужить основанием как для расторжения, так и для изменения договора. Для реализации требований о расторжении или изменении договора необходимо одновременное наличие четырех условий: во-первых, стороны не могли предвидеть наступления таких обстоятельств; во-вторых, стороны были не в силах их преодолеть; в-третьих, исполнение договора при таких обстоятельствах стало крайне невыгодным хотя бы для одной из сторон и, в-четвертых, обычай делового оборота или существо договора не предполагают освобождения заинтересованной стороны от несения риска ответственности вследствие изменившихся обстоятельств»85.

По общему правилу существенное изменение обстоятельств влечет расторжение договора. Изменение договора является исключением и допускается в случае, если соблюдению интересов сторон расторжение договора не способствует, о чем свидетельствует наличие хотя бы одного из следующих дополнительных условий: (1) решение вопроса путем расторжения договора противоречит общественным интересам; (2) расторжение договора повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

3. Несправедливость условий договора присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ). Пункт 1 ст. 428 ГК РФ определяет договор присоединения как договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Очевидно, что сторона, неспособная никак повлиять на формирование условий договора и реализующая своей волей лишь возможность принять договор на предложенных условиях или отказаться от его заключения, является слабой. С целью обеспечения юридически значимых интересов присоединившейся стороны п. 2 ст. 428 ГК РФ закрепляет ее право потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Важно, что эта возможность допускается при условии соответствия таких несправедливых условий закону, то есть при отсутствии оснований недействительности (ничтожности) сделки и выступает дополнительной мерой обеспечения стабильности оборота. Пункт 3 ст. 428 ГК РФ, правда, делает оговорку: подобное требование присоединившейся к договору стороны не подлежит удовлетворению, если его заключение связано с осуществлением ей предпринимательской деятельности, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор (последняя оговорка практически лишена смысла). Однако Пленум ВАС РФ пунктом 9 Постановления от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» по сути изменил это правило. Пленум констатировал наличие у судов права применять положения ст. 428 ГК РФ и при разрешении споров, возникающих из договоров, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, «в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора)». Кроме того, Пленум ВАС РФ рекомендовал судам толковать условия договора в пользу контрагента стороны, подготовившей проект договора или формулировку соответствующего условия, которой, пока не доказано иное, считается сторона, являющаяся профессионалом в соответствующей сфере (п. 10–11).

4. Отказ от договора (его исполнения). В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора^86, другими словами, основанием расторжения. При этом судебная практика исходит из различия понятий «расторжение (изменение) договора по требованию одной из сторон» (п. 2 ст. 450 ГК РФ) и «расторжение (изменение) договора в силу одностороннего отказа одной из сторон от его исполнения» (п. 3 ст. 450 ГК РФ). В первом случае договор может быть изменен или расторгнут только по решению суда, во втором – во внесудебном порядке.

Основания отказа от договора (его исполнения) могут быть определены законом или договором. Законные основания установлены специальными нормами ГК РФ об отдельных видах договоров. Так, право на отказ от исполнения договора купли-продажи возникает в связи с нарушением своих обязательств продавцом, например в случае отказа передать товар (п. 1 ст. 463 ГК РФ), существенного нарушения требований к качеству товара (п. 2 ст. 475 ГК РФ), неисполнения требования доукомплектовать некомплектный товар в разумный срок (п. 2 ст. 480 ГК РФ); или покупателем, например, при неисполнении обязанности принять товар (п. 3 ст. 484 ГК РФ) и др.

Изменение договора также может быть обусловлено различного рода нарушениями обязательств: например, при нарушении требований к качеству товара покупатель вправе потребовать соразмерного уменьшения цены некачественного товара, недостатки которого не были оговорены продавцом (п. 1 ст. 503 ГК РФ).

Порядок изменения или расторжения договора по основаниям, предусмотренным законом. Процедура изменения или расторжения договора по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК РФ) при возникновении оснований, предусмотренных законом, в соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ распадается на два этапа: досудебный и судебный. При этом для получения права на обращение в суд с соответствующим требованием необходим следующий юридический состав: (1) направление другой стороне договора предложения изменить или расторгнуть договор (если предложение будет принято, договор будет считаться измененным или расторгнутым по соглашению сторон); (2) получение отказа другой стороны на изменение или расторжение договора либо неполучение ответа в срок, установленный в предложении, законом либо договором, а если он не установлен – в тридцатидневный срок. М. В. Брагинский и В. В. Витрянский отмечают сходство этого правила, с заключением договора в обязательном порядке, вследствие чего «пропуск соответствующего срока приобретает сходство с последствиями аналогичных ситуаций в случаях обязательного заключения договора»87.

При отказе одной из сторон от договора (его исполнения) в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ, договор считается расторгнутым или измененным с момента заявления о таком отказе, во внесудебном порядке.

Изменение или расторжение договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным договором. В торговые договоры включаются оговорки о возможности его одностороннего изменения или расторжения по различным причинам, как объективным (изменением конъюнктуры рынка, мировых цен, кросс-курсов иностранных валют, возникновением обстоятельств непреодолимой силы и т. п.), так и по субъективным (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств другой стороной, действия третьих лиц и др.). Изменения могут касаться цены, сроков поставки, количества, ассортимента товаров, способа их передачи и др.

Важное значение для обеспечения стабильности отношений сторон договора при изменении тех или иных обстоятельств после его заключения, существенных и не существенных, имеют особые «стабилизационные» условия договора – оговорки.

Практика договорной работы исходит из того, что оговорка сама по себе должна быть сконструирована таким образом, чтобы, во-первых, явно и недвусмысленно определять юридические факты, с наступлением (прекращением) которых связывается изменение или расторжение договора, во-вторых – порядок изменения или расторжения договора (судебный с обязанностью соблюдения досудебного порядка либо без таковой или внесудебный), в-третьих, содержать указание на то, что право стороны на расторжение или изменение договора является безусловным, то есть не зависит от согласия другой стороны, необходимости предварительного одобрения с ее стороны и иных подобных условий^88.

В практике устоялись определенные типы оговорок. Первую группу составляют адаптационные оговорки – условия договора, «которые автоматически приводятся в действие в случае изменения обстоятельств и представляют собой инструмент внутри договорного приведения контракта в соответствие с изменившимися обстоятельствами»89. К их числу относят (1) валютные оговорки (во внешнеторговой деятельности – условия договора, направленные на страхование сторон от риска понижения курса валюты платежа между моментом заключения договора и моментом оплаты), (2) товарно-ценовые оговорки (эскалаторная оговорка (оговорка о скользящих ценах); индексная оговорка – условие, по которому суммы платежа изменяются пропорционально изменению цен за период с даты подписания до момента исполнения обязательства, и другие условия, нацеленные на страхование от инфляционных рисков), (3) стабилизационная оговорка (условие, подлежащее согласованию с целью защиты правового положения сторон договора в случае последующего изменения законодательства). Вторую группу составляют условия об изменении договора при существенном изменении обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора, в силу которого для одной из них исполнение становится неприемлемым. К ним относятся (1) оговорки о затруднениях и (2) оговорки о форс-мажоре. Отличия между ними состоят в том, что в то время, как «форс-мажорные оговорки включают в себя обстоятельства, определяющие невозможность исполнения и предусматривающие прекращение договора, то оговорки о затруднениях имеют целью сохранение контракта за счет его адаптации к изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение»90. Некоторые оговорки будут затронуты далее при рассмотрении условий договора купли-продажи.

Последствия изменения или расторжения договора. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а при его расторжении – прекращаются с момента заключения соответствующего соглашения (если основанием изменения или расторжения договора является соглашение сторон), вступления в силу решения суда об изменении или расторжении договора (если имели место предусмотренные законом основания изменения или расторжения договора), либо наступление события (совершения действия), определенного договором, предусматривающим возможность его изменения или расторжения в одностороннем внесудебном порядке в связи с наступлением такого события или действия. При расторжении обязательства сторон прекращаются, а при изменении – действуют в измененном виде и не имеют обратной силы, не затрагивают обязательств, возникших у сторон из договора до такого момента. Как отметили М. В. Брагинский и В. В. Витрянский, «независимо от того, идет ли речь о расторжении договора или о его изменении, соответствующие последствия наступают лишь на будущее время»91. Соглашением о расторжении или изменении договора, правда, может быть предусмотрено, что его действие распространяется и на предшествующие его заключению отношения сторон.

6. Ответственность за нарушение торговых договоров

Состав гражданского правонарушения, как система условий, необходимых и достаточных для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства, отличается в зависимости от вида ответственности, подлежащего применению. Однако общим является условие о том, что субъекты предпринимательской деятельности несут ответственность независимо от вины. В соответствии с п. 1 ст. 403 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом такие обстоятельства должны быть объективно чрезвычайны и не предотвратимы. Законом в качестве них не рассматриваются нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Это условие носит диспозитивный характер, но может быть изменено лишь с учетом предписаний императивных норм. Например, соглашением сторон может быть предусмотрена ответственность предпринимателя за вину, но не может быть исключен вид или ограничена мера ответственности, установленная законом (п. 2 ст. 400 ГК РФ).

Применение гражданской ответственности ограничивается требованиями разумности и справедливости, исходя из того, что ее целью является, в первую очередь, восстановление имущественного права, а не наказание или пресечение противоправного поведения. Как справедливо отметил В. Ф. Попондопуло, «потерпевшему от правонарушения предпринимателю в принципе безразлично, наказан его обидчик или нет, ему гораздо важнее получить компенсацию потерь, вызванных нарушением обязательства, восстановить свой оборот»92. В связи с этим отмечается компенсаторный характер гражданской ответственности, а наиболее соответствующим такой цели видом ответственности является возмещение убытков (абз. 8 ч. 1 ст. 12, ст. 15, ст. 393 ГК РФ). Под убытками понимаются (1) расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, (2) утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), (3) неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 1 ст. 15 ГК РФ убытки подлежат возмещению в полном объеме, однако законом или договором может быть предусмотрена возможность возмещения убытков в меньшем размере. При этом соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК).

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 618 разъяснено, что «при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены».

Возмещение убытков на практике встречается с множеством трудностей, поскольку это единственный вид гражданско-правовой ответственности, применение которого связывается с наличием так называемого материального состава правонарушения, объективная сторона которого характеризуется не только противоправным поведением (действием или бездействием по неисполнению или ненадлежащему исполнению договорного обязательства), но и последствиями в виде причинения имущественного ущерба и утраты прибыли, на которую разумно рассчитывал потерпевший, а также причинно-следственной связи между ними. Причем в силу предусмотренной процессуальным законодательством обязанности обосновать свои требования или возражения относимыми и допустимыми доказательствами, потерпевшей стороне необходимо доказать не только факт причинения ущерба, но и его размер, что зачастую не под силу. Попытки решить эту проблему предприняты в проекте федерального закона № 47538-6, предусматривающего дополнение ст. 393 ГК РФ пунктом 5, закрепляющим право суда установить размер подлежащих возмещению убытков с разумной степенью достоверности, а если это невозможно – исходя из принципа справедливости и соразмерности с учетом обстоятельств дела (это по сути продолжение п. 7.4.3 Принципов УНИДРУА). Пока закон не принят, ВАС РФ рекомендовал применять этот подход к возмещению убытков (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица») в сфере ответственности органов юридического лица.

Тем не менее на современном этапе возмещение убытков в торговой практике отходит на второй план, уступая место тем видам ответственности, которые обусловлены «формальными» составами правонарушения, объективная сторона которых характеризуется лишь противоправным поведением (действиями или бездействием по неисполнению или ненадлежащему исполнению договорных обязательств). К их числу относят (1) уплату неустойки; (2) уплату процентов за пользование чужими денежными средствами; (3) потерю задатка или уплату его в двойном размере.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка (штраф, пеня) представляет собой денежную сумму, установленную договором или законом и выплачиваемую стороной, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательства по договору. По способу исчисления различают штраф и пеню. Штраф – это единовременная денежная выплата за допущенное нарушение. Пеня – это денежная сумма, подлежащая уплате должником по ставке за единицу времени (час, день, месяц или иной период), исходя из продолжительности просрочки исполнения обязательства. В зависимости от сочетания с возмещением убытков (ст. 394 ГК РФ) различают зачетную (когда кредитор вправе требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой), штрафную (когда кредитор вправе требовать возмещения убытков в полном объеме сверх неустойки), исключительную (когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков) и альтернативную (когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки) неустойки. По общему правилу неустойка считается зачетной (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Неустойка может быть взыскана при условии, что это предусмотрено законом (законная неустойка) или соглашением сторон (договорная неустойка). Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме (ч. 1 ст. 331 ГК РФ). Правоприменительная практика в качестве существенных условий такого соглашения рассматривает (1) указание на основание применения, (2) ставку пени за единицу времени или размер штрафа, (3) порядок исчисления срока начисления неустойки (включая момент начала и окончания срока).

Другим видом ответственности является возложение обязанности по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица (ст. 395 ГК РФ). В отличие от неустойки этот вид ответственности применим при неисполнении только денежного обязательства.

По закону размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. В соответствии с абз. 2 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» в качестве такой ставки рассматривается ставка рефинансирования ЦБ РФ. Однако это возможно изменится. В сентябре 2013 года ЦБ РФ перешел на иную систему кредитования кредитных организаций, рефинансирование уступило место сделкам РЕПО и ставка рефинансирования стала утрачивать свое значение индикатора стоимости кредита. Вместо нее ЦБ РФ ввел ключевую ставку, равную процентной ставке по сделкам РЕПО сроком на 1 неделю (примерно 5,5 %).

Проценты подлежат взысканию по день надлежащего исполнения обусловленного договором денежного обязательства или его части, если законом или договором не определен более короткий срок (п. 3 ст. 395 ГК РФ). Взыскание процентов по отношению к возмещению убытков носит зачетный характер, то есть, если убытки, причиненные кредитору, превышают сумму процентов, кредитор вправе потребовать возмещения убытков в части, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

Задаток, то есть денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения, при неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства стороной, давшей задаток, остается у другой стороны, а при неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства стороной, получившей задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Применение этого вида ответственности обуславливается соглашением сторон, которое должно быть совершено в письменном виде (п. 2 ст. 380 ГК РФ) и из которого должно недвусмысленно следовать, что подлежащая уплате сумма является задатком. В соответствии с п. 3 ст. 380 ГК РФ в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о письменной форме соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Принудительное применение указанных видов ответственности осуществляется судами по правилам гражданского судопроизводства. Поскольку и неустойка, проценты за пользование денежными средствами (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами») и задаток (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 8 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации») все же являются правовосстановительными мерами, направленными на компенсацию имущественных потерь, суд вправе уменьшить их (ст. 333 ГК РФ) в случае, если они не соразмерны последствиям нарушения обязательства^93.

Часть 2

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ТОРГОВЫМ ДОГОВОРАМ

Тема 7. Определение товара в договоре

1. Условие о товаре в предмете договора купли-продажи

Условие о предмете является существенным для любого договора, как поименованного, так и не поименованного в ГК РФ. Условие о предмете определяет или устанавливает порядок определения объекта, по поводу которого возникают обязательства сторон договора, а также его полезные свойства (качество), количество и иные требования. Таким образом, беспредметных договоров существовать не может, и кроме того, именно условие о предмете определяет тип договора и его правовую основу.

Приведенное выше утверждение требует упомянуть широко распространившийся в торговой практике институт так называемого рамочного договора, по сути являющегося беспредметным. Рамочный договор определяет общие условия будущего взаимодействия сторон, но при этом не может быть охарактеризован в качестве предварительного (точнее, заключенного предварительного), поскольку в нем как минимум не согласовано существенное условие о предмете будущего договора. Как правило, стороны делают оговорку о согласовании этого условия в подлежащем заключению в будущем приложении к договору. В рамочном договоре могут отсутствовать и иные существенные условия, например, о сроке в рамочном договоре поставки, но отсутствие соглашения по условию о предмете является его характерной чертой. Именно поэтому рамочный договор исходя из положений действующего законодательства РФ не может считаться договором как таковым. Правовые риски, связанные с заключением рамочного договора, существенны – судебная практика традиционно и вполне законно признает рамочный договор не заключенным, пока стороны не придут к соглашению о предмете^94.

Востребованность рамочных договоров деловой практикой, с одной стороны, и отсутствие каких-либо правовых гарантий исполнения обязательств сторон такого договора предопределили законодательные попытки разрешения этого противоречия. В частности, проект ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 47538-6, предполагает дополнение ГК РФ ст. 429.1 ГК РФ о рамочных договорах (договорах с открытыми условиями). В соответствии с проектом под рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Кроме того, установлена обязательность применения общих условий рамочного договора к отношениям сторон, не урегулированным отдельным договором. Даже если пренебречь тем обстоятельством, что до настоящего времени закон не принят, а проект разделен на части, подлежащие принятию по отдельности, рамочный договор в редакции проекта не может претендовать на то, чтобы считаться договором в том смысле, какой придает этому термину догма права, и, соответственно, именовать его договором следует с большой долей условности и лишь в качестве дани традиции, сложившейся в деловой практике.

Требования к условию о предмете. Принцип правовой определенности требует, чтобы указание на предмет в договоре было конкретным настолько, что сторона, которая по договору указанный предмет (в данном случае вещь) должна получить взамен встречного предоставления, вправе рассчитывать, что другая сторона, действуя разумно и добросовестно, сможет его предоставить, и он будет пригоден для целей, преследуемых стороной, дающей встречное предоставление. Для этого (1) требуется назвать сам предмет или порядок его определения, (2) определить его количество, (3) требования к качеству (потребительским свойствам, техническим и эстетическим характеристикам), (4) требования к комплектности, (5) к упаковке или таре, обеспечивающей его безопасность и сохранность, (6) указать документы, необходимые для его использования по назначению, и (7) гарантировать отсутствие прав на него у третьих лиц.

2. Указание на предмет договора купли-продажи товаров

Указание на предмет подчиняется различным правилам в зависимости от свойств конкретной вещи. Указание на индивидуально-определенную вещь требует перечисления уникальных признаков, выделяющих ее из числа сходных с ней, с тем чтобы с несомненной точностью идентифицировать именно ее. Если же предметом являются вещи определенного рода или вида, достаточным является указание родовых признаков такой вещи (вещей). Причем родовые признаки должны характеризовать вещь достаточно определенно^95, иначе договор будет рамочным со всеми вытекающими рисками. В. А. Белов отмечает: «Не может существовать обязательства “поставки товаров народного потребления”, “отгрузки продукции такого-то завода”, “закупки сельскохозяйственной продукции” и т. п. Как правило, участники обязательства имеют в виду, что более точное согласование вопроса об объекте обязательства они осуществят позднее. Но в таком случае и обязательство возникнет позднее; во всяком случае – не ранее, чем с момента согласования наименования подлежащих передаче вещей»96. При этом предмет договора могут составлять группы разных вещей, объединенных по таким признакам. В этом случае предполагается передача вещей в ассортименте.

Ассортимент (фр. assortiment от assortir – подбирать, сортировать) исходя из нормы п. 1 ст. 467 ГК РФ можно определить как определение групп вещей в результате их классификации по тем или иным родовым признаками (видам, моделям, размерам, цветам). В силу обычая при реализации продукции металлургического производства используется термин «сортамент».

Судебная практика, демонстрируя отсутствие единообразия, рассматривает условие об ассортименте не в качестве части условия о предмете, а как самостоятельное условие договора, причем то как существенное^97, то как несущественное^98, обосновывая последнее предусмотренным п. 2 ст. 467 ГК РФ правом продавца передать покупателю товар в ассортименте, исходя из тех потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора при условии, что ассортимент не определен, а из существа обязательства следует необходимость передать товар в ассортименте.

С фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения продавцом обязанности передать товары в ассортименте (в случае передачи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, либо передачи товаров с нарушением условия об ассортименте наряду с товарами в ассортименте, соответствующем договору) связывается возникновение у покупателя права по своему усмотрению (1) отказаться от товаров (части), не соответствующих условию об ассортименте и их оплаты (а если они оплачены – о возврате уплаченной денежной суммы), либо (2) отказаться от всех переданных товаров, как соответствующих, так и не соответствующих условию об ассортименте, (3) потребовать замены товаров, не соответствующих условию об ассортименте, либо (4) принять товары, не соответствующие условию об ассортименте, но при этом возникает обязанность покупателя оплатить их по цене, подлежащей согласованию с продавцом, а если он уклоняется от такого согласования в разумный срок, то по рыночной цене. Причем в соответствии с п. 4 ст. 468 ГК РФ товар считается принятым еще и в случае молчания покупателя (если он в разумный срок не сообщит продавцу о своем отказе от таких товаров). В дополнение к этому в судебной практике можно найти и такие последствия нарушения условия об ассортименте, как (5) возложение на продавца обязанности забрать товар^99 и (6) возникновения у покупателя права требовать расторжения договора в одностороннем порядке на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ^100.

3. Количество

Количество товаров определяется по соглашению (1) о единицах измерения и (2) об их числе, мере или весе либо порядке их определения. Договор купли-продажи, не позволяющий определить количество подлежащего передаче товара, считается не заключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ).

Количество характеризует предмет договора купли-продажи числом, мерой, весом подлежащих передаче вещей в определенных законом, обычаем, договором, здравым смыслом, исходя из природы вещи единицах измерения. Так, например, по обычаю международной торговли подлежащая поставке нефть измеряется баррелями^101, а ртуть – бутылями^102. Существуют примеры из судебной практики, когда условие о количестве признается не согласованным, а договор – не заключенным из-за несоответствия единиц измерения природе товара: в одном из дел хрустальная посуда по договору измерялась тоннами^103.

Допускаются любые способы определения числа, меры или веса товаров, в числе которых можно назвать: (1) определение точного количества товаров, подлежащих передаче, в единицах измерения; (2) определение точного количества товаров, подлежащих передаче, в единицах измерения с оговоркой о возможном отклонения фактического количества товара при поставке в большую и/или меньшую сторону на согласованное сторонами количество, как правило, в процентном отношении к определенному договором количеству; (3) определение количества товаров, подлежащих передаче в диапазоне с установлением минимального и максимального пределов количества; (4) определение общей цены подлежащих передаче товаров и цены за одну единицу измерения и др. Возможность установления правил определения количества закреплена в ст. 465 ГК РФ, а для внешнеторговых сделок – в п. 1 ст. 14 Венской конвенции 1980 г.

Последствием нарушения условия о количестве товаров является возникновение у покупателя различных прав и обязанностей, в зависимости от того, каким образом было нарушено условие о количестве. При поставке товара в количестве меньшем, чем определено договором, покупатель вправе по своему усмотрению (1) принять переданный товар в меньшем количестве; (2) отказаться от переданного товара и его оплаты, а если товар оплачен – возврата уплаченной за него денежной суммы; (3) потребовать передать недостающее количество товара. При этом в судебной практике встречаются случаи ограничения последнего из перечисленных правомочий. В частности, если договором предусмотрена частичная предоплата товара, то покупатель вправе требовать передачи недостающего количества товара только в той части, за которую внесена предоплата^104. Также существует позиция судов о том, что такое требование покупателя не подлежит удовлетворению, если указанный товар у поставщика отсутствует^105.

При передаче товаров в большем количестве, чем определено договором, покупатель обязан известить об этом продавца, и если продавец не распорядится товаром в разумный срок, то покупатель приобретает право принять товар и соответствующую обязанность оплатить его по определенной договором цене, если иная цена не определена соглашением сторон.

Однако не любой случай передачи товара в количестве, не соответствующем договору, можно считать нарушением условия о количестве.

Во-первых, существуют товары, физико-химические или биологические свойства которых меняются таким образом, что передать их в том же количестве, что было отгружено, не представляется возможным, поскольку при перевозке и хранении происходит так называемая естественная убыль. К естественной убыли относят усушку, раструску, распыл, утечку, розлив, таяние и др.

Во-вторых, в международной торговле существует небезынтересный обычай, который в описании В. А. Белова устанавливает норму о том, что «фактическое количество товара, определяемого мерой или весом и прибывшего морем, обычно считается соответствующим условию договора, если оно отклоняется от предусмотренного договором в ту или другую сторону не более, чем на 10 %»106, за исключением отдельных категорий товаров. Причем в отличие от естественной убыли превышение или снижение количества против определенного договором допускается как случайно, так и вполне сознательно, например, с целью оптимизировать исполнение нескольких однородных обязательств, очистить склады и т. д.

4. Качество

Качество товаров можно определить как совокупность их полезных свойств, технических и эстетических характеристик и признаков, обусловливающих их способность сообразно своему назначению удовлетворять потребительские потребности.

Требования к качеству товаров по степени обязательности их для сторон договора купли-продажи можно классифицировать на общие (распространяются на всех субъектов права), обязательные (распространяются на субъектов, заключающих договор в качестве продавца в рамках осуществления предпринимательской деятельности) и повышенные (принимаемые на себя продавцом добровольно по соглашению с покупателем).

Общие требования к качеству товара распространяются на всех субъектов, вступающих в отношения купли-продажи, независимо от того, осуществляют ли они предпринимательскую деятельность или совершают разовую сделку. Эти общие требования применяются как общее правило, в том числе, если договором не предусмотрено никаких повышенных требований к качеству. В дополнение законом установлена презумпция отсутствия недостатков товара на момент его передачи, которые, впрочем, могут быть оговорены продавцом. Закон не называет порядка совершения продавцом подобной оговорки, однако представляется, что она должна быть сделана до заключения договора и включена в договор. Если недостатки имеют место, но не были оговорены продавцом, то условие договора о качестве будет считаться нарушенным (п. 1 ст. 475 ГК РФ, п. 1 ст. 593 ГК РФ).

При этом универсального определения понятия «недостаток» закон не содержит. Из определения, приведенного, например, в Законе РФ «О защите прав потребителей», следует, что недостаток – это любое несоответствие условию договора о качестве (в том числе общим или обязательным требованиям, применяемым к отношениям сторон независимо от упоминания о них в договоре). К числу общих требований к качеству товара относится следующее.

1. Пригодность товара для целей, для которых товары такого рода обычно используются в течение разумного срока (абз. 1 п. 2 ст. 469 ГК РФ, п. 1. ст. 470 ГК РФ), а если при заключении договора продавец был поставлен в известность о конкретных целях приобретения товара, то товар должен быть пригоден для использования в соответствии с этими целями (абз. 2 п. 2 ст. 469 ГК РФ). В некоторых случаях закон предписывает устанавливать и доводить до сведения покупателя срок, в течение которого товар может быть использован в соответствии с такими целями. В отношении потребляемых товаров это срок годности, а в отношении непотребляемых – срок службы (ст. 472, 473 ГК РФ, ст. 5 Закона РФ «О защите прав потребителей», ст. 16 ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»).

2. Соответствие товара образцу или описанию при соответствующем способе продажи товара (п. 3 ст. 469 ГК РФ).

Обязательные требования к качеству товаров для коммерсантов устанавливаются техническими регламентами. Обязательными они, правда, называются с известной долей условности, поскольку обязательны не для всех, а лишь для продавцов, осуществляющих предпринимательскую деятельность (п. 4 ст. 469 ГК РФ). Установление обязательных требований является одним из направлений технического регулирования. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О техническом регулировании» технический регламент определяется как документ, который принят международным договором Российской Федерации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования. Соответствие товаров обязательным требованиям, как мы уже упоминали выше (см. вопрос 3 темы 5), подтверждается в обязательном порядке в форме обязательной сертификации или декларирования соответствия и удостоверяется соответствующим сертификатом или декларацией соответствия.

Повышенные требования к качеству товаров могут устанавливаться сторонами произвольно либо путем ссылки на стандарты. Стандартизация, понимаемая как деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышение конкурентоспособности продукции, работ или услуг, наряду с разработкой технических регламентов, весьма значительное направление технического регулирования. В соответствии с ФЗ «О техническом регулировании» под стандартом понимается документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Все стандарты применяются исключительно на добровольной основе.

По содержанию стандарты классифицируются на (1) основополагающие; (2) на продукцию; (3) на услуги; (4) на процессы; (5) на методы контроля; (6) на термины и определения. К товарам применимы стандарты на продукцию, которые могут содержать общие требования к группам однородной продукции (стандарты общих технических условий) или к конкретной продукции (стандарты технических условий). Стандарты по общему правилу включают следующие разделы: классификация, основные параметры и (или) размеры; общие технические требования; правила приемки; маркировка, упаковка, транспортирование, хранение. Как правило, требования к качеству и безопасности товара устанавливаются разделом «общие технические требования». Добровольность применения стандартов позволяет делать оговорки и отступления, например, о применении лишь части условий стандарта или о применении части условий с учетом оговорок, содержащихся в договоре. В этом смысле стандарты приобретают значение деловых обыкновений.

В зависимости от сферы действия различают следующие виды стандартов, применимые к товарам: (1) национальный стандарт (обозначается аббревиатурой ГОСТ) – стандарт, утвержденный национальным органом Российской Федерации по стандартизации (им в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 294 «О федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии» является Росстандарт); (2) предварительный национальный стандарт – стандарт, утвержденный Росстандартом, но срок действия которого ограничен; (3) международные стандарты (стандарты, принятые международной организацией), региональные стандарты (стандарты, принятые региональной организацией по стандартизации), стандарты иностранных государств (стандарты, принятые органом по стандартизации иностранных государств), зарегистрированные в Федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов, а также их надлежащим образом заверенные переводы, принятые на учет Росстандартом; (4) отраслевой стандарт (аббревиатура ОСТ) – стандарт, предусматривающий требования к продукции отдельной отрасли. Эти стандарты утверждаются органами исполнительной власти, ведающими соответствующей отраслью. Они не включены в классификацию стандартов с 2012 года и не упоминаются в ФЗ «О техническом регулировании», но ряд таких стандартов имеется, так же как и правовая основа для их применения. Например, в соответствии с п. 14 ст. 4 ФЗ «О банках и банковской деятельности» Банк России утверждает отраслевые стандарты бухучета для кредитных организаций; (5) стандарт организации (аббревиатура – СТО), который для достижения целей стандартизации вправе разрабатывать коммерческие и некоммерческие организации. Порядок их разработки и принятия установлен ГОСТ Р 1.4-2004 «Стандарты организаций. Общие положения».

Последствием нарушения требований к качеству товаров является возможность применения покупателем по своему выбору таких способов защиты прав, как (1) понуждение к исполнению обязательства в натуре путем безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок (абз. 3 п. 1 ст. 475 ГК РФ); (2) возмещение убытков, а именно расходов покупателя на устранение недостатков товара; (3) одностороннее изменение договора путем соразмерного уменьшения определенной договором покупной цены. В случае если нарушение требований к качеству носит существенный характер, покупатель вправе использовать такие способы защиты, как (4) понуждение к исполнению в натуре путем передачи товара соответствующего требованиям к качеству (замены) или (5) одностороннее расторжение договора вследствие отказа от его исполнения с возвратом уплаченной за товар денежной суммы. Кроме того, покупатель вправе (6) потребовать возмещения всех прочих убытков, причиненных ему нарушением требований к качеству товаров.

В сфере розничной торговли (ст. 503 ГК РФ, ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей») все шесть перечисленных способов защиты гражданских прав могут быть использованы по усмотрению покупателя при обнаружении любых недостатков товара, а в отношении особой категории товаров – технически сложных, перечень которых утверждается Правительством РФ, – право на замену товара и отказ от исполнения договора также применяются как исключение, но в расширенном перечне случаев: не только в связи с обнаружением существенного недостатка, но и при наступлении иных юридических фактов (нарушение сроков устранения недостатков товара, невозможностью использовать товар более чем 30 дней в совокупности в течение каждого года гарантийного срока).

5. Особые естественные свойства товара

Особые естественные свойства некоторых товаров оказывают существенное значение на заключение и исполнение договора. Так, если покупатель не знал и не мог знать о наличии таких свойств, то возникают серьезные риски неисполнения договора, поскольку все особые свойства товара требуют особого с ним обращения, естественно увеличивающего издержки.

К числу таких свойств можно отнести тяжеловесность товара (превышение веса товара допустимой нагрузки на транспортное средство при перевозке), крупные габариты товара (превышение размеров товара по сравнению с допустимыми для перевозки), скорую порчу (обусловленное физико-химическими, биологическими и иными естественными причинами свойство товара, требующее специальных условий перевозки, хранения и реализации в строго регламентированные сроки, за пределами которых утрачиваются его полезные свойства и/или безопасность), но самым важным и далеко не всегда предсказуемым, безусловно, является свойство опасности товара.

Опасность товара. Характеристика товара в качестве опасного имеет существенное значение для его участия в обороте. Возможности торговли опасными товарами, как правило, ограничены, причем не только по кругу продавцов (например, требованием о лицензировании подобной торговой деятельности) и покупателей (например, требованием о продаже потребителям товаров, соответствующих требованиям безопасности), но и перевозчиков и хранителей.

Понятие «опасный товар» законом не используется, зато используется его антоним – «безопасный товар», а также термин «опасный груз». Между тем представляется, что и для первого и для второго термина понятие опасности является конститутивным и оба они являются производными от этого остающегося за скобками понятия. В первом случае, чтобы понять, какой товар является безопасным, нужно определить факторы его опасности и в зависимости от их наличия либо отсутствия выделить товар в группу безопасных. Во втором случае сперва вещь приобретает свойства товара, становится объектом сделки (как правило, договора купли-продажи или подряда) и лишь потом грузом.

Системное толкование преамбулы к Закону РФ «О защите прав потребителей», п. 1 ст. 86 КВВТ РФ, абз. 7 ст. 2 УЖДТ, абз. 10 ст. 1 ФЗ от 24 июля 1998 г. № 127-ФЗ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» позволяет опасным считать товар, который в силу присущих ему физико-химических, биологических и иных естественных свойств способен создать угрозу жизни людей, риск причинения вреда здоровью людей и окружающей среде с превышением допустимого уровня, а также вред имуществу (повредить или уничтожить его).

Опасные товары требуют особых правил погрузки и выгрузки, перевозки, хранения, утилизации и применения, поэтому опасные грузы маркируются соответствующим обозначением. Нарушение ограничений оборота опасных грузов, включая правила обращения с ним, порождает обязанность нарушителя возместить причиненный вред (убытки, моральный вред, ущерб окружающей среде и т. п.).

При этом нарушение правил обращения с товаром, приведшее к причинению вреда, носит самостоятельный характер и не порождает последствий, связанных с нарушением условия о качестве.

6. Комплектность и комплект товаров

Обязанность продавца передать покупателю товар, соответствующий условиям договора, обычаям делового оборота и обычно предъявляемым требованиям о комплектности или комплект товаров установлена ст. 478–480 ГК РФ. При этом закон разграничивает понятия комплекта (определенного набора товаров, объединенных общим назначением) и комплектности. Понятие комплектности в ГК РФ не расшифровывается, и в судебной практике выработался подход к нему «от противного». То есть комплектным будет считаться товар, не отвечающий следующим признакам некомплектности: (1) товар передан с соблюдением условий договора об ассортименте, качестве и количестве; (2) в товаре отсутствуют комплектующие, узлы или детали, которые определены договором (например, вал станка) или требуются исходя из его назначения и здравого смысла (например, сиденье стула)107 (3) отсутствующие элементы входят в конструкцию и самостоятельного значения не имеют (иначе следует говорить о неисполнении обязанности передать принадлежности к товару, последствия чего предусмотрены ст. 464 ГК РФ).

Последствием нарушения условия о комплектности или комплекте товаров является право покупателя по собственному усмотрению заявить требования (1) об исполнении договора в натуре путем укомплектования товара в разумный срок или (2) изменения договора путем соразмерного уменьшения покупной цены, а если продавец не выполнил указанные требования покупателя в разумный срок, то требований (3) об исполнении договора в натуре путем замены некомплектного товара на комплектный или (4)) об отказе от исполнения договора и возврате уплаченной денежной суммы (ст. 480 ГК РФ).

7. Тара и упаковка

Упаковка в широком смысле слова понимается как средство, обеспечивающее сохранность, безопасность и защиту товаров от повреждений при хранении, перевозке и совершении иных операций, связанных с их оборотом. В этом значении категория «тара» (изделие (ящик, бочка и т. п.), обеспечивающее сохранность товара при перевозке и хранении) включается в понятие упаковки как видовое понятие в родовое. Отличие же тары и упаковки в узком смысле состоит в том, что упаковка включает не только специальные устройства (изделия), но и материалы и, кроме того, рассчитана на однократное применение. Тара же как правило является многоразовой (оборотной). Соответственно, стоимость упаковки включается в цену товара, а тары – нет, и покупатель обязан возвратить оборотную тару продавцу.

Вопросы безопасности и сохранности товаров при перевозке и хранении существенно влияют на возможность наступления предпринимательского риска, поэтому важны для коммерсантов. ГК РФ устанавливает общее правило о передаче товара затаренным (упакованным), за исключением товара, который по своему характеру не требует упаковки. Иное может быть определено законом или соглашением сторон. При этом общим требованием закона к таре (упаковке) является упаковка товара обычным для такого товара способом либо способом, обеспечивающим сохранность товара такого рода при обычном способе его транспортировки и хранения (п. 2 ст. 481 ГК РФ). При этом продавец не будет нести ответственности, если тара (упаковка) не будет обеспечивать сохранность товаров при их хранении или перевозке способом, который для таких товаров обычно не используется^108. На субъектов, осуществляющих продажу товаров в рамках осуществления предпринимательской деятельности, так же как в отношении качества товара, распространяются обязательные требования к таре (п. 3 ст. 481 ГК РФ). Договором могут быть установлены иные (повышенные) требования к таре, при отсутствии которых применяются общие и обязательные требования.

Нарушение условия о таре (упаковке) товара, выразившееся в передаче товара без тары (упаковки) или в таре (упаковке), не соответствующей указанным требованиям, предоставляет покупателю право требовать надлежащего исполнения договора продавцом, а именно затарить (упаковать) товар либо заменить ненадлежащую тару (упаковку) (п. 1 ст. 482 ГК РФ). Вместо этих требований покупатель вправе предъявить к продавцу требования, вытекающие из передачи товара ненадлежащего качества (п. 2 ст. 482 ГК РФ).

8. Документы, относящиеся к товару

По общему правилу, предусмотренному п. 2 ст. 456 ГК РФ, продавец одновременно с передачей товара обязан передать покупателю его принадлежности и относящиеся к нему документы. Перечень таких документов определяется нормативными правовыми актами или договором. В качестве примеров в указанной норме перечислены такие документы, как технический паспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации. Перечень этот, естественно, не является исчерпывающим.

Документы, относящиеся к товару, настолько важны, что в судебной практике даже можно было встретить безусловно ошибочную позицию, в соответствии с которой товаром понимали подлежащую передаче по договору вещь, ее принадлежности и документы на нее^109. Важность исполнения обязанности передать принадлежности и документы подтверждается и серьезными правовыми последствиями неисполнения: покупатель вправе назначить продавцу разумный срок для их передачи, в случае пропуска которого покупатель вправе отказаться от исполнения договора (ст. 464 ГК РФ).

Перечень относящихся к товару документов, подлежащих передаче покупателю, целесообразно определить соглашением сторон, поскольку закон не называет ни перечня таких документов, ни порядка его определения. В судебной практике сложилась позиция, что относящимися к товару являются документы, без которых его использование с обычной для таких товаров целью невозможно^110. Причем из этого списка исключаются такие документы, как счет-фактура^111, документы, подтверждающие законность перемещения иностранного товара через таможенную границу Российской Федерации и уплату таможенных платежей^112, но включаются, например, документы, подтверждающие согласие владельца права на товарный знак на введение товара под этим товарным знаком в оборот на территории РФ^113.

9. Права третьих лиц на товар

Продавец обязан передать покупателю товар, свободный от любых прав третьих лиц, за исключением случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц (п. 1 ст. 460 ГК РФ). Обременяющие товар любые вещные права, а также право залога и аренды, о которых покупатель не имел возможности знать, создают риск утраты вещи путем ее изъятия управомоченным лицом. При этом покупателю достаточно заверения о том, что товар не обременен правами третьих лиц.

Неисполнение этого условия предоставляет добросовестному покупателю право по его усмотрению (1) требовать изменения договора путем уменьшения покупной цены, или (2) расторжения договора купли-продажи, а если товар был изъят у покупателя третьим лицом (3) возместить причиненные убытки (ст. 460–461 ГК РФ).

Однако, кроме откровенно криминальных случаев продажи чужого имущества без согласия титульного владельца, в торговой практике могут сложиться ситуации продажи товаров, обремененных правами третьих лиц, обусловленные особенностями производственного или торгового процесса, которые тем не менее нельзя оценить никак иначе, чем нарушение рассматриваемого требования. Так, например, если при изготовлении сложного товара путем переработки материалов срок оплаты таких материалов наступает после срока передачи и оплаты готового товара, то может сложиться ситуация, когда на использованные материалы действует залог в силу закона (п. 5 ст. 488 ГК РФ).

Тема 8. Условия договора о передаче и оплате товара

1. Условие о порядке передачи товара

Обязанность продавца передать товар (ст. 456 ГК РФ) является ключевой для договора купли-продажи, а ее исполнение – решающим в том смысле, которое придается этому п. 2 ст. 1211 ГК РФ.

Срок исполнения этой обязанности, по общему правилу, не является существенным условием договора купли-продажи, поскольку при отсутствии соглашения сторон о таком сроке в силу п. 1 ст. 457 ГК РФ применению подлежат правила ст. 314 ГК РФ. Однако для некоторых разновидностей договора купли-продажи, в частности договора поставки, выступающего основной правовой формой оптовой торговли, условие о сроке исполнения обязанности передать товар (сроке поставки) является существенным (ст. 506 ГК РФ). Однако в соответствии с правовой позицией ВАС РФ и в этом случае к отношениям сторон могут применяться положения ст. 314 ГК РФ. Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» в случаях, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки товара и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями, при разрешении споров необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 Кодекса (ст. 457). Правило о разумном сроке поставки при отсутствии соглашения сторон широко применяется к отношениям по поставке^114, что не позволяет однозначно рассматривать данное условие в качестве существенного. Хотя существуют и прямо противоположные позиции судов^115.

Определение срока передачи товара. Срок может определяться (1) периодом времени, в течение которого обязательство должно быть исполнено, в этом случае обязательство подлежит исполнению в любой момент в пределах этого срока с учетом правил ст. 191–193 ГК РФ; (2) календарной датой. В этом случае обязательство подлежит исполнению в указанную дату. При этом договор может быть заключен с условием о его исполнении к строго определенному сроку, для чего в договор должна быть включена оговорка о том, что при нарушении этого срока покупатель утрачивает интерес к договору. Просрочка продавца по такому договору требует получения согласия покупателя на исполнение за пределами определенного договором срока (п. 2 ст. 457 ГК РФ). В соответствии с п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», по такому договору уведомления покупателем поставщика об отказе принять просроченные товары не требуется; (3) указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, отраженной в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» свойством неизбежности наступления обладает такое событие, которое не зависит от воли и действий сторон. Несмотря на то что такой способ чрезвычайно распространен в деловой практике, поскольку зачастую моменты оплаты и поставки не совпадают и сторонам представляется вполне справедливым и разумным ставить исполнение одной из этих обязанностей в зависимость от исполнения другой, судебной практикой он признан «ненадежным», в связи с чем создает риск признания условия о сроке передачи не согласованным. Как отметил С. В. Сарбаш, «если событие не обладает качеством неизбежности наступления, то такое положение в договоре не может определять срока договора», – при этом автор отмечает, что таким свойством обычно не обладают любые события, являющиеся результатом исполнения одной из сторон, в частности такие, как составление в будущем акта выполненных работ, идентификация товаров, достижение соглашения с какой-либо третьей стороной и др.)116. Судебная практика также не отличается единообразием и в одних случаях^117 идет по пути признания этого условия согласованным, а в других – несогласованным. Причем последним эффективно пользуются недобросовестные контрагенты. Как отмечает В. В. Витрянский, «вопрос о признании договора незаключенным в связи с отсутствием в нем какого-либо из существенных условий в реальной жизни поднимается обычно недобросовестной стороной договора в ответ на вполне обоснованные попытки добросовестной стороны заставить контрагента исполнять свои обязательства должным образом либо применить к нему установленные меры ответственности»118. В качестве важного шага по преодолению этой практики можно отметить правовую позицию ВАС РФ, отраженную в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165, которым установлена важная презумпция: «Если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии – в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными»119; (4) в разумный срок (ст. 457 и 314 ГК РФ). В случаях когда суды считали возможным применение к отношениям сторон ст. 314 ГК РФ о разумном сроке поставки при отсутствии соглашения сторон о таком сроке, они принимали во внимание, в частности, такое обстоятельство, как нахождение продавца и покупателя в одной местности^120.

Досрочное исполнение без согласия на это другой стороны по общему правилу не допускается для субъектов, осуществляющих такое исполнение в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 315 ГК РФ).

Момент исполнения обязанности передать товар определяется в зависимости от избранного сторонами порядка исполнения продавцом обязанности передать товар: (1) при предоставлении товаров в распоряжение покупателя (выборке) в месте нахождения продавца, обязанность передать товар считается исполненной при наличии в совокупности двух условий: к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте (идентифицирован, упакован и маркирован), и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче (абз. 3 п. 1 ст. 458, ст. 515 ГК РФ). При этом, если покупатель вправе осуществить выборку товара не раньше, чем оплатит его, то до момента оплаты товар не считается предоставленным в распоряжение покупателя^121; (2) при доставке товаров покупателю или указанному им лицу обязанность передать товар считается исполненной в момент вручения товара соответствующему лицу (абз. 2 п. 1 ст. 458, ст. 510 ГК РФ). Получатель товара, отличный от покупателя, может быть, в частности, определен отгрузочной разнарядкой (ст. 509 ГК РФ). При отсутствии соглашения о виде транспорта, право выбора транспорта принадлежит продавцу; (3) если условие о выборке или доставке товаров сторонами не согласовано, то обязанность продавца передать товар считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю (п. 2 с. 458 ГК РФ). Этот порядок применяется в качестве общего правила, если соглашением не установлено иное, в том числе если из договора не вытекает обязанность по передаче товара иным способом. Иное правило в качестве общего может быть установлено нормативными правовыми актами: таким, например, является требование доставки товаров покупателю при продаже дистанционным способом.

Важно отметить, что ГК РФ, определяя в качестве общего правила именно такой способ (и момент) исполнения обязанности передать товар, следует одному из важнейших международных торговых обычаев – тот, кто к чему-либо обязан, выполняет это сам, на свой страх, риск и за свой счет. Оценить авторитет этого обычая можно по ИНКОТЕРМС, для которого он является общим правилом. В. А. Белов отмечает коренные причины этого так: «К чему обязан продавец? К передаче товара. Кому? Покупателю, а если покупатель находится в месте ином, чем продавец – то это его проблемы. В этом случае товар может быть передан либо покупателю (самостоятельно вывозящему товар), либо третьему лицу – перевозчику – нанимаемому именно для перевозки товара. Нанимаемому за чей счет? За счет покупателя. Почему именно его? Потому что передачу товара не следует отождествлять с его перевозкой (доставкой): к передаче товар продавец обязан, к перевозке (доставке) – по общему правилу нет»122.

Доказательствами исполнения обязанности передать товар могут служить различные документы: товарные и транспортные накладные, экспедиторские документы, приемо-сдаточные акты, коносаменты, в исключительных случаях – односторонние документы, переписка сторон, свидетельские показания. Для каждого способа передачи такие доказательства свои, однако доказательства, имеющие пороки (не соответствующие по форме или содержанию требованиям нормативных актов и соглашения сторон, подписанные лишь одной из сторон, подписанные неуполномоченным лицом и др.), хотя и часто встречаются в практике, создают для стороны, проявившей небрежное к ним отношение либо допустившей его от другой стороны, существенные риски неисполнения договора контрагентом, поддерживаемые крайней сомнительностью перспективы понудить его к надлежащему исполнению обязательств принудительно.

Последствием неисполнения обязанности передать товар является возникновение у покупателя права отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возмещения убытков и выплаты неустойки, если она предусмотрена договором (ст. 463 ГК РФ). Неисполнение обязанности передать покупателю принадлежности и документы, относящиеся к товару, предоставляет покупателю право назначить продавцу разумный срок, а если обязательство не исполнено до его истечения – право отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором (ст. 464 ГК РФ).

2. Условие о порядке принятия товара

В соответствии с п. 1 ст. 484 ГК РФ покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора купли-продажи. Принятие товаров, таким образом, предполагает проверку того, насколько добросовестно продавцом соблюдены требования к товару и исполнена обязанность его передать. Эта цель обеспечивается рядом процедур контроля соблюдения всех доступных для этого требований к определению товара (его ассортимента), его количеству, качеству, комплектности (комплекту), документам, относящимся к товару. Закон эти процедуры не регламентирует, ограничиваясь указанием на то, что покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара (п. 2 ст. 484, ст. 513 ГК РФ). Поэтому покупатель, стремящийся получить товар, соответствующий договору, настаивает на включении в договор описания таких процедур.

Проверка поставленного товара, его наименования (ассортимента), сохранности, качества, комплектности, а также качества тары (упаковки). При принятии товара проверка соответствия переданного товара указанным требованиям договора производится, как правило, по внешним признакам на основании сопроводительных документов.

Проверяется транспорт и режим перевозки на соответствие договору, наличие пломб и необходимых креплений, способ укладки груза и иные определенные сторонами меры обеспечения сохранности товаров. При обнаружении несоответствий составляется коммерческий акт или акт общей формы на специальных бланках, утвержденных соответствующим министерством, в порядке и сроки, определенные транспортным законодательством.

Устанавливается наличие (или отсутствие) так называемых явных недостатков, т. е. недостатков, доступных для обнаружения при обычных способах приемки. Скрытые недостатки выявляются в процессе использования и при обычных способах приемки не могут быть обнаружены, поэтому продавцы и/или изготовители на случай их возникновения в пределах определенного срока с момента покупки могут принять на себя обязательства по их безвозмездному устранению (подробнее о гарантийных обязательствах см. вопрос 3).

Обычными способами приемки, как правило, считаются такие, которые не требуют применения специальной техники и инструментов контроля (например, визуальный осмотр, сопоставление с образцом (эталоном) и др.), но не исключаются и способы инструментального контроля качества. Так, например, в соответствии с обычаем «качество товаров, определенных мерой или весом проверяется посредством лабораторного анализа проб»123. Также обычные способы приемки могут определяться обыкновениями, содержащимися в рекомендательных актах (стандартах, инструкциях и др.) при наличии соглашения сторон о применении соответствующих обыкновений к их отношениям.

Так, ГОСТ Р 20566-75 «Ткани и штучные изделия текстильные. Правила приемки и метод отбора проб» качество тканей по физико-математическим и химическим характеристикам определяет по среднеарифметическим результатам испытаний по каждому из показателей, по итогам отбора проб (отрезков). По ГОСТ Р 51136 «Стекла защитные многослойные. Общие технические условия» условием приемки товаров является удовлетворительный результат приемо-сдаточных испытаний, включающих контроль пороков внешнего вида (визуально при рассеянном дневном свете при помощи линейки), испытания на тепло- и морозостойкость, влагостойкость (проводятся на специальном оборудовании – климатической камере при температуре от +60 до –40 градусов), испытания на светостойкость (в закрытой камере с ртутной лампой высокого давления), контроль светопропускания (при помощи фотометра), контроль оптических искажений (на специальной установке), испытание на пулестойкость (в тире), на ударостойкость (на специальном оборудовании, обеспечивающем воздействие на образец свободно падающего стального шара с определенной высоты) и др. Покупатель должен обеспечить проверку качества товаров именно таким образом, как определено стандартами, и при отказе от товара обосновать это соответствующими протоколами испытаний.

Обыкновения, касающиеся процедуры приемки товара по качеству и комплектности, а также качеству тары (упаковки), предусмотрены Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7 (далее – Инструкция П-7). Она применяется к отношениям сторон, если это предусмотрено договором (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»). Включение порядка приемки, предусмотренного Инструкцией, в договор формализует процесс приемки и может влечь для покупателя, не исполнившего требования Инструкции, последствия в виде отказа в удовлетворении обоснованных требований по качеству товара.

Если иное не предусмотрено договором или обязательными правилами приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя (п. 5, 7 Инструкции П-7). При получении товара от транспортной организации, покупатель (получатель) обязан проверить, обеспечена ли сохранность груза при перевозке, в частности, наличие и исправность пломб отправителя, состояние транспортных средств и исправность тары, соответствие груза и маркировки транспортным документам, проверить соблюдение правил перевозки (температурный режим, укладка и др.) и потребовать составление акта или проставления отметки на товарно-транспортной накладной (п. 3, 4 Инструкции П-7).

Инструкция определяет сроки приемки товаров по качеству и комплектности: при иногородней поставке – 20 дней (скоропортящаяся продукция – 24 часа) после выдачи транспортной организацией или поступления на склад, при одногородней поставке – 10 дней (скоропортящаяся продукция – 24 часа). Более длительные сроки приемки предусмотрены для районов досрочного завоза (Крайнего Севера, отдаленных районов). Торговые организации вправе также актировать обнаруженные производственные недостатки при подготовке товаров к продаже, независимо от проведенных проверок (п. 8 Инструкции П-7).

При обнаружении скрытых недостатков (таких, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверки и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения – абз. 5 п. 9 Инструкции П-7), должен быть составлен акт о скрытых недостатках в течение 5 дней с момента их обнаружения. Скрытые недостатки подлежат обнаружению в течение четырех месяцев со дня поступления на склад, а если в отношении товаров установлен гарантийный срок – в пределах такого срока. Если начало течения гарантийного срока определяется моментом продажи товара в розницу, акт о скрытых недостатках может быть составлен в период хранения таких товаров, независимо от даты поступления его на склад (п. 9 Инструкции П-7).

Одновременно с приемкой продукции по качеству производится проверка комплектности и соответствия тары, упаковки, маркировки требованиям стандартов, обязательных правил и договора (п. 11 Инструкции П-7).

Приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами, обязательными правилами и договором, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, удостоверение о качестве и др.). При отсутствии таких документов приемка не приостанавливается, но составляется акт о фактическом качестве и комплектности поступившей продукции с указанием, какие документы отсутствуют.

Выборочная проверка качества продукции с распространением ее результатов на всю партию допускается, когда это предусмотрено стандартами, обязательными правилами, договором (п. 15 Инструкции П-7). Такая проверка происходит путем отбора проб или образцов. Эта процедура обязательна, если предусмотрена договором, стандартом или обязательными правилами. О таком отборе составляется акт, требования к содержанию которого определены п. 27 Инструкции П-7. Из отобранных образцов (проб) один остается у грузополучателя, второй направляется изготовителю (отправителю), дополнительные образцы (пробы) направляются на анализ или испытание в лаборатории и научно-исследовательские институты (п. 28 Инструкции П-7), о чем делается отметка в акте отбора проб. Отобранные образцы (пробы) должны храниться в соответствующих условиях до завершения проверки или разрешения спора о качестве по существу.

В случае обнаружения несоответствия качества, комплектности, маркировки, тары или упаковки получатель обязан (1) приостановить дальнейшую приемку; (2) составить акт с указанием количества осмотренной продукции и характера выявленных дефектов, (3) обеспечить хранение продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукций, (4) вызвать для участия в продолжении приемки представителя отправителя при одногородней поставке, а при иногородней – если обязательность вызова представителя предусмотрена договором. Уведомление о вызове представителя по содержанию должно соответствовать требованиям п. 17 Инструкции П-7 и направлено в порядке и сроки, предусмотренном п. 18 Инструкции П-7. Инструкция устанавливает сроки явки такого представителя (п. 19 Инструкции П-7), в случае нарушения которых (а также в случаях, когда вызов не является обязательным) приемка продукции должна осуществляться представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции производственно-технического назначения, а приемка товаров – экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем такой инспекции по качеству, а при их отсутствии в месте нахождения покупателя или их неявки по вызову: с участием компетентного представителя другого предприятия, либо с участием компетентного представителя общественности предприятия-получателя из числа лиц, утвержденных решением профкома этого предприятия, либо – односторонне предприятием-получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции (п. 20 Инструкции П-7). Очевидно, что соблюсти эту процедуру в наше время практически не представляется возможным.

Завершается приемка в соответствии с Инструкцией составлением в день окончания такой приемки акта о фактическом качестве и комплектности полученной продукции, требования к содержанию которого определены п. 29 Инструкции П-7 (20 пунктов, включая заключение о характере выявленных дефектов и причине их возникновения). Акт подписывается всеми участниками приемки, но может содержать оговорки о несогласии с содержанием акта, причем перед подписью должно быть указано, что подписанты несут ответственность за соответствие сведений, изложенных в акте действительности. При возникновении разногласий о качестве требуется пригласить эксперта бюро товарных экспертиз. К акту должны быть приложены документы, определенные п. 31 Инструкции П-7 (7 групп документов). Акт, устанавливающий ненадлежащее качество или некомплектность товаров, подлежит утверждению руководителем получателя товара (п. 32 Инструкции П-7).

При проверке переданного товара по количеству в числе обычных действий по принятию товара покупатель (получатель) проверяет условия его перевозки, наличие и состояние пломб, тары и упаковки и только после этого – количество единиц товаров, грузовых мест либо меру, вес на соответствие договору и сопроводительным документам.

На практике зачастую вместо регламентации процедуры принятия товара по количеству стороны ссылаются на положения Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. № П-6 (далее – Инструкция П-6). Процедура принятия товара в целом похожа на уже рассмотренную процедуру принятия товара по качеству. Приемка продукции у перевозчика осуществляется на основании сопроводительных документов, а при отсутствии каких-либо из них составляется акт о фактическом наличии продукции (п. 12 Инструкции П-6). По общему правилу вес проверяется нетто. При невозможности перевески продукции без тары определение веса нетто производится путем проверки веса брутто в момент получения продукции и веса тары после освобождения ее из-под продукции. Результаты проверки оформляются актами (п. 14 Инструкции П-6). Обнаружение несоответствия количества фактически полученного товара договору и сопроводительной документации (недопоставка) фиксируется актом о недостаче (п. 16 Инструкции П-6), требования к содержанию которого определены п. 25 Инструкции П-6. Он утверждается руководителем получателя товара (п. 26 Инструкции П-6), и к нему так же, как и в случае с актом о фактическом качестве и комплектности, должен прилагаться пакет документов, определенный п. 27 Инструкции П-6 (копии сопроводительных документов, упаковочные ярлыки и пр.). Продавцу (отправителю) или транспортной организации направляется претензия о недостаче, являющаяся основанием для проведения служебной проверки (п. 29, 30 Инструкции П-6).

Для современной судебной практики характерно, что нарушение предписанных Инструкциями процедур, сроков их осуществления, неисполнение требований к форме и содержанию предусмотренных ими документов (актов, уведомлений), при условии, что стороны договора пришли к соглашению об их применении, влечет отказ в удовлетворении требований покупателя по качеству и комплектности^124.

Обнаружение несоответствий при принятии товара. При обнаружении несоответствий при принятии товара покупатель обязан:

1. Уведомить продавца о ненадлежащем исполнении договора. В соответствии с п. 1 ст. 483 ГК РФ и п. 2 ст. 513 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара. По договору поставки он должен сделать это незамедлительно и в письменной форме. Последствиями неисполнения указанной обязанности являются (1) право продавца отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, не соответствующего условиям договора купли-продажи о качестве или об ассортименте, об устранении недостатков товара, о доукомплектовании товара или о замене некомплектного товара комплектным, о затаривании и (или) об упаковке товара либо о замене ненадлежащей тары и (или) упаковки товара, если продавец докажет, что невыполнение покупателем обязанности по уведомлению повлекло невозможность удовлетворить его требования или несоизмеримые расходы продавца по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора (п. 2 ст. 283 ГК РФ); (2) при определенных условиях – удостоверение факта надлежащего исполнения продавцом обязанности передать товар^125.

2. Уведомить покупателя об отказе от товара и приеме его на ответственное хранение по договору поставки. При наличии определенных законом или договором оснований для отказа от переданного продавцом товара, покупатель обязан незамедлительно уведомить об этом и принять товар на ответственное хранение (п. 514 ГК РФ). Покупатель вправе реализовать товар и передать выручку поставщику, за вычетом собственных расходов, если поставщик не вывезет его или не распорядится им в разумный срок.

Выработанные судебной практикой позиции о последствиях ненадлежащего исполнения этой обязанности толкуют закон не в пользу покупателя. Так, извещение поставщика о принятии товара на ответственное хранение, направленное спустя длительное время, не влечет правовых последствий, предусмотренных ст. 514 ГК РФ^126, а приемка товара без уведомления поставщика о его принятии на ответственное хранение означает принятие товара покупателем без возражений и необходимость его оплатить^127.

Принятие товаров покупателем. Принятие товаров (исполнение обязанности принять товар) покупателем является юридическим фактом, который нельзя путать с передачей (отгрузкой товаров продавцом, исполнением обязанности передать товар), несмотря на то, что доказательства передачи и принятия товаров, как правило, фиксируют одни и те же документы: акт приема-передачи, товарная накладная, транспортная накладная, коносамент и т. д.

До принятия товаров покупателем исполнение договора купли-продажи не окончено, поскольку при обнаружении несоответствий покупатель вправе отказаться от товара и потребовать от продавца надлежащего исполнения, хотя обязанность по передаче была исполнена, иначе бы было невозможно установить несоответствия. Просто была исполнена ненадлежащим образом. Принятие исполнения продавца в этом смысле выступает финалом процедуры продажи товара.

С принятием товара покупателем связывается ряд правовых последствий: (1) удостоверение факта надлежащего исполнения продавцом обязанности передать товар, если иное не установлено при его принятии; (2) погашение требования покупателя передать товар; (3) необходимость оплаты товара.

Последствия неисполнения обязанности принять товар. В случае неисполнения обязанности принять товар, в том числе путем необоснованного уклонения или отказа от принятия товара (1) продавец может понудить к этому покупателя в судебном порядке (п. 3 ст. 484 ГК РФ, п. 4 ст. 514 ГК РФ)128; (2) продавец может отказаться от исполнения договора (п. 3 ст. 484 ГК РФ) и (3) потребовать возместить причиненные необоснованным отказом от принятия товара убытки^129.

3. Условие о гарантии качества

В юридической литературе можно отыскать множество определений гарантии качества. Так, М. Г. Розенберг определяет ее как «ручательство продавца за отсутствие в товаре в момент его передачи недостатков, снижающих его стоимость или пригодность для целей, предусмотренных в договоре»130, В. П. Мозолин – как «обещание продавца (изготовителя) поддерживать в товаре надлежащее качество в пределах гарантийного срока, а при его понижении – устранять недостатки проданного товара, обнаруженные в течение времени действия гарантии, с целью восстановления заданного в нем качества»131. Установление гарантии качества товара является правом, а не обязанностью продавца или изготовителя товара, соответственно условия гарантии определяются, руководствуясь принципом автономии воли. Цель соглашения о гарантии качества состоит с придании правовой определенности ряду таких важных вопросов, как принятие продавцом или изготовителем на себя обязательств, вытекающих из заявления о соответствующем качестве товара, продолжительность и порядок исчисления гарантийного срока, условия досрочного прекращения гарантии, ограничения и исключения из гарантии, а также в вопросе о том, распространяется ли гарантия на все составляющие части товара либо ограничивается или исключается для отдельных комплектующих.

Начало течения гарантийного срока может определяться моментом заключения договора, моментом передачи товара покупателю (общее правило п.1 ст. 470 ГК РФ), моментом получения (принятия) товара, моментом продажи (передачи) товара третьему лицу и т. д. Продолжительность гарантийного срока определяется в соответствии с общими положениями ГК РФ о сроках и закрепляется соглашением сторон. Течение гарантийного срока приостанавливается (п. 2 ст. 471 ГК РФ) на время устранения недостатков товара по гарантии. Прекращение гарантийных обязательств связывается с истечением гарантийного срока, который в связи с этим можно охарактеризовать как пресекательный, либо наступлением определенных договором обстоятельств, не позволяющих сохранить их в силе (например, нарушение правил хранения или использования товара). Одновременно гарантийное обязательство продавца сохраняет силу при прекращении (в том числе расторжении) договора купли-продажи, если иное не определено соглашением сторон (абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора»).

По общему правилу обязательство продавца по гарантии ограничивается недостатками товара, которые возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. При этом в течение гарантийного срока бремя доказывания того, что продавец за недостатки товара не отвечает (что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы) лежит на продавце.

Если договором купли-продажи гарантия на товар не установлена, продавец обязан передать товар, соответствующий по качеству согласованным сторонами требованиям в пределах разумного срока (п. 1 ст. 470 ГК РФ). В юридической литературе это положение часто именуется законной гарантией качества товара. При этом бремя доказывания того, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента, лежит на покупателе (п. 1 ст. 476 ГК РФ). «Разумность» срока отличается неопределенностью и ставится в зависимость от усмотрения суда (с учетом свойств товара, способов его обычного использования и др.).

4. Условие о цене товара

Цена определяет меновую стоимость товаров в денежном выражении и складывается из себестоимости и торговой наценки. Себестоимость включает постоянные (расходы на заработную плату, коммунальные расходы и пр.) и переменные (расходы на приобретение сырья, материалов и комплектующих) издержки предпринимателя. Наценка устанавливается с целью получения прибыли (маржи), как разницы между выручкой от продажи (доходом) и себестоимостью (расходами).

Виды цен. По порядку формирования цены разделяют на свободные (рыночные) и регулируемые. По общему правилу цены определяются свободно на основании соглашения сторон (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Регулируемые цены устанавливаются законом в исключительных случаях за счет ограничения государством предельных размеров торговых наценок (путем установления тарифов, расценок, ставок и др.) либо контроля обоснованности себестоимости (абз. 2 п. 1 ст. 424 ГК РФ).

В соответствии с подп. 3 п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору о ЕАЭС) государственное ценовое регулирование – это установление органами государственной власти и органами местного самоуправления государств-членов цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), максимальных или минимальных цен (тарифов), максимальных или минимальных надбавок к ценам (тарифам) в порядке, установленном законодательством государств-членов.

Государственное регулирование цен применяется на товарных рынках в состоянии естественной монополии (например, на тепловую энергию – ст. 7–12 ФЗ «О теплоснабжении», воду – ст. 31–34 ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» и др.). На иных товарных рынках оно допускается (1) в исключительных случаях, к которым относятся в том числе чрезвычайные ситуации, стихийные бедствия, соображения национальной безопасности, при условии, что возникшие проблемы невозможно решить способом, имеющим меньшие негативные последствия для состояния конкуренции (п. 81 Протокола); (2) в качестве временной меры – на отдельные виды социально значимых товаров на отдельных территориях на определенный срок в порядке, предусмотренном законодательством государств-членов. Общий срок применения такой меры по одному виду социально значимого товара на отдельной территории не может превышать 90 календарных дней в течение 1 года (п. 82 Протокола). При этом государственное ценовое регулирование не допускается и решение о его введении может быть отменено Комиссией ЕАЭС, если оно может привести к ограничению конкуренции, в том числе созданию барьеров для входа на рынок или сокращению на таком рынке числа хозяйствующих субъектов (п. 87 Протокола). Регулирование цен путем контроля обоснованности затрат и нормы прибыли предусмотрен для товаров, подлежащих поставке по государственному оборонному заказу, перечень которых утвержден Правительством РФ (ст. 9–11 ФЗ «О государственном оборонном заказе»).

Перечень товаров, цены на которые на внутреннем рынке РФ подлежат государственному регулированию, утвержден Постановлением Правительства РФ от 7 мая 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». Он включает, например, алмазное сырье и драгоценные камни, протезно-ортопедические изделия и некоторые другие.

Соглашение сторон о цене на товары, не подпадающей под государственное регулирование (свободная цена), также подвержено контролю со стороны государства. Например, установление соглашением взаимозависимых лиц цен (трансфертных цен), заведомо завышенных или заниженных с целью получения налоговой выгоды, рассматривается в качестве налогового правонарушения. Раздел 14.4 НК РФ устанавливает необходимость уведомления налогового органа о совершении сделок между взамозависимыми лицами (контролируемых сделок) и проведении налогового контроля. Если будет установлено, что соглашением сторон установлены цены, преследующие получение необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган, не оспаривая условия договора о цене, вправе, используя методы, предусмотренные гл. 14.3 НК РФ, определить для целей налогообложения иную цену и использовать именно ее в качестве базы для исчисления налога.

Условие о цене в силу ст. 424 ГК РФ не является существенным условием договора, если иное не определено законом. Так, существенным условие о цене является для договоров розничной купли-продажи (п. 1 ст. 500 ГК РФ), договоров купли-продажи товаров в рассрочку (абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК РФ), договоров поставки для государственных нужд (ч. 1 ст. 532 ГК РФ), и некоторых других разновидностей договора купли-продажи объектов, не относящихся к категории товаров (энергии, недвижимости, имущественных комплексов).

Во всех остальных случаях при отсутствии соглашения сторон о цене и порядке ее определения применяются рыночная цена, то есть цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 3 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» под рыночной ценой понимается наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

По соглашению сторон цена может быть определена в твердой сумме, либо может быть установлен порядок определения цены. В договорах с отсроченным исполнением обычно применяют следующие способы определения цены.

1. Примерная цена – цена, определяемая в договоре с оговоркой о возможности ее изменения продавцом в одностороннем порядке в заранее установленном процентном отношении к определенной договором цене.

2. Подвижная цена – цена, которая подлежит изменению в связи с изменением тех или иных рыночных показателей. В договоре определяется цена, а также показатели, в зависимости от которых она изменяется: инфляция, ставка рефинансирования, размер прожиточного минимума или минимальной оплаты труда и др.

3. Скользящая цена – цена, которая подлежит изменению в связи с изменением размера затрат, включаемых в себестоимость товаров (мировых цен, цен материалов и сырья, например при изменении курса валюты, по которой они оплачиваются, или изменении цены поставщиком и др.).

4. Цена с последующей фиксацией – цена, подлежащая установлению в будущем в определенное время в определенном месте, как правило, в месте и в период исполнения договора. М. Г. Розенберг, отмечая риски подобного соглашения о цене, полагает, что «такая договоренность означает не то, что сторонами заключен контракт, а лишь то, что ими выражено намерение заключить контракт в будущем»132.

5. Цена, определяемая по итогам торгов, – наименьшая цена, определенная на основании состязания предложений продавцов, или наивысшая по итогам состязания покупателей. К им относятся аукционные, конкурсные, биржевые цены и т. д.

6. Цена со скидкой. В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ допускается изменение цены договора после его заключения в случаях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке. Скидки устанавливаются при совершении покупателем действий в интересах продавца, как правило в процентном отношении к цене товара, однако они могут определяться нарастающим итогом и в твердой сумме. Соглашением сторон может быть предусмотрено применение скидок за количество приобретенного товара, за приобретение сезонного товара или товара с прошедшим годом изготовления, за лояльность и иные. Правда, в некоторых случаях возможность применения скидок ограничивается законом. Например, в отношении продовольственных товаров такое ограничение установлено п. 4 ст. 9 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в части снижения цены за приобретение определенного количества таких товаров организатором торговой сети. Также не допускается изменение цен, определенных по итогам торгов.

5. Условие о расчетах

Расчет (исполнение денежного обязательства) является важнейшим встречным предоставлением против передачи товара, получение которого, по сути, и является целью, ради которой коммерсант вступил в договор. Правовой режим расчетов устанавливается ГК РФ, НК РФ, рядом федеральных законов, среди которых наиболее важными являются ФЗ «О переводном и простом векселе», ФЗ «О банках и банковской деятельности» и ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», а также подзаконными актами Правительства РФ и Банка России.

Валюта платежа

В соответствии со ст. 140, 317 ГК РФ расчеты на территории Российской Федерации осуществляются в рублях. Расчеты с использованием иностранной валюты между сторонами договора купли-продажи допускаются только по внешнеторговым контрактам, а расчеты в иностранной валюте между резидентами за редкими исключениями запрещены (ст. 6, 9 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»).

В случае когда во внешнеторговом контракте валюта, в которой определена цена товара (валюта контракта), и валюта, в которой надлежит совершать платеж (валюта платежа), разные, в контракт включаются оговорки, направленные на снижение коммерческих рисков из-за изменения курсов этих валют по отношению друг к другу.

Порядок расчетов

1. По общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара. Иной порядок может быть определен законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и вытекать из существа обязательства. Неопределенность фразы «непосредственно до или после передачи товара» пытался устранить ВАС РФ, указав, что срок оплаты в таком случае должен быть максимально приближен к моменту передачи товара покупателю^133, а в случае, если расчеты производятся в безналичной форме, понятие «непосредственно» определяется с учетом срока, который необходим для осуществления соответствующей банковской операции, исчисляя со дня, следующего за днем получения товара покупателем. Предельный срок не должен превышать двух операционных дней в пределах одного субъекта Российской Федерации и пяти операционных дней в пределах Российской Федерации (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»). Такой способ оплаты для торговой практики неудобен. Как правило, моменты передачи, получения и оплаты товара разорваны во времени и чаще востребованы соглашения о предварительной оплате товара или оплате его в кредит.

2. Предварительная оплата товара (аванс) предполагает, что расчеты за товар производятся до его передачи покупателю в размере полной стоимости товара (полная предоплата) или ее части (частичная предоплата). Срок внесения предоплаты определяется договором, в противном случае срок внесения предоплаты определяется по правилам ст. 314 ГК РФ (в разумный) срок^134.

Условие о предоплате является важной гарантией для продавца, поскольку п. 2 ст. 487 ГК РФ установлено, что при неисполнении покупателем обязанности по предоплате товара применяются правила, предусмотренные ст. 328 ГК РФ, пункт 2 которой в свою очередь предусматривает право продавца приостановить передачу товара или отказаться от исполнения обязательства в связи с непредоставлением покупателем обусловленного договором исполнения обязательства по внесению предоплаты, либо если оно произведено не в полном объеме^135.

Продавец, передавший покупателю товар, не дождавшись предоплаты, не утрачивает права требовать оплаты товара (п. 3 ст. 328 ГК РФ), однако при этом следует отметить отсутствие единообразия правоприменительной практики по вопросу об уплате процентов: в одних случаях суды право требовать уплаты процентов признают (причем сумма процентов определяется не с момента, когда покупатель должен был внести предоплату, а с момента принятия товара)136, в других – нет^137.

3. Оплата товара в кредит, то есть через определенное время после его передачи покупателю, наоборот, в большей степени отвечает интересам покупателя. Срок кредита (в практике обычно именуемый отсрочкой платежа) определяется договором, а если он договором не предусмотрен – по правилам ст. 314 ГК РФ.

Попытки поставить срок кредита в зависимость от исполнения каких-либо обязательств покупателем довольно рискованны. Так, если срок расчетов ставится в зависимость от реализации товаров третьим лицам, суд может (1) признать условие об оплате товара в кредит согласованным, срок кредита – несогласованным и обязать покупателя оплатить товар в порядке, предусмотренном ст. 314 ГК РФ (в разумный срок)138, (2) признать условие об оплате товара в кредит не согласованным, условия о сроке кредита – не согласованными и обязать покупателя оплатить товары в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 486 ГК РФ (непосредственно до или после передачи товара)139, (3) признать условие о сроке кредита согласованным и, как следствие, отсутствие обязанности оплатить нереализованный товар^140. Однако при этом суды учитывали такие обстоятельства, как наличие у покупателя права вернуть нереализованный товар, момент перехода права собственности на товар и сложившуюся практику отношений сторон.

Договором могут быть предусмотрены проценты за пользование кредитом, которые являются платой за кредит, а не мерой юридической ответственности (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2002 г. № 331/01). При этом установлена презумпция, что проценты, которые начисляются на сумму, соответствующую цене товара, со дня его передачи продавцом и до дня его оплаты (если иное не установлено договором), являются платой за коммерческий кредит (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»).

По общему правилу, установленному п. 2 ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан уплатить цену товара полностью, однако договором может быть предусмотрена рассрочка оплаты. Причем существенными условиями договора о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа считаются помимо прочих цена товара, порядок, сроки и размеры платежей.

Наиболее важным последствием продажи товаров в кредит, призванным гарантировать интересы продавца, является возникновение у него права залога на такой товар в силу закона (п. 5 ст. 488 ГК РФ) в обеспечение обязанности по оплате товара, если иное не определено соглашением сторон.

Формы расчетов. В соответствии со ст. 861 ГК РФ расчеты осуществляются в наличной и безналичной формах. При этом расчеты лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, производятся по общему правилу в безналичной форме, возможность наличных расчетов для них ограничена законом. Предельные суммы расчетов наличными для таких лиц определены Указанием Банка России от 7 октября 2013 г. № 3073-У «Об осуществлении наличных расчетов» (см. вопрос 5 темы 5). Безналичные расчеты допускаются без ограничений и в соответствии с п. 1 ст. 862 ГК РФ могут осуществляться (1) платежными поручениями, (2) чеками, (3) по инкассо, (4) по аккредитиву, (5) а также в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

1. Расчеты платежными поручениями. В соответствии с п. 1 ст. 863 ГК РФ при расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, определенный законом или обычаем. Условиями исполнения банком поручения является соответствие этого поручения требованиям Банка России и наличие на счете плательщика необходимых средств.

В случае если форма расчетов по торговому договору не согласована, платеж должен быть совершен в безналичной форме платежным поручением на расчетный счет поставщика в сроки, установленные Центральным банком РФ для расчетных операций (ст. 516 ГК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»).

2. Расчеты чеками. В соответствии с п. 1 ст. 877 ГК РФ чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. Чек безотзывный и, как любая ценная бумага, строго формальный документ, выдача которого сама по себе не погашает обязательство, во исполнение которого он выдан. Условиями оплаты чека являются (1) соответствие его требованиям к форме и содержанию, (2) предъявление к оплате в срок, (3) наличие необходимых средств на счете чекодателя. Расчеты чеком, так же как и платежным поручением, не ставятся в зависимость от исполнения обязанности передать или принять товар.

Представляется, что расчеты чеками к собственно формам расчетов можно отнести с некоторой долей условности, поскольку чек, являясь ценной бумагой, в большей степени играет роль гарантии платежа чекодержателю. Подтверждает это и норма п. 1 ст. 882 ГК РФ, определяющая, что оплата чека осуществляется путем исполнения инкассового поручения (ст. 875 ГК РФ), после предъявления его к платежу в банк (инкассирования).

3. Расчеты по инкассо. В силу п. 1 ст. 874 ГК РФ при расчетах по инкассо банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Получатель платежа обращается в обслуживающий его банк (банк-эмитент) с поручением о получении от плательщика платежа или акцепта платежа. Банк-эмитент, получивший поручение клиента, вправе привлекать для его выполнения иной банк (исполняющий банк). Как правило, это банк, обслуживающий плательщика. Исполняющий банк проверяет наличие требуемых по договору документов и проверяет их по внешним признакам на соответствие инкассовому поручению. В случае обнаружения несоответствий, которые не были устранены, исполняющий банк вправе вернуть поручение без исполнения. Если недостатков не обнаружено, инкассированные суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком банку-эмитенту, который обязан зачислить их на счет получателя платежа.

4. Расчеты по аккредитиву. В силу п. 1 ст. 867 ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель.

Исполнение аккредитива происходит в обратном порядке по сравнению с инкассо. Плательщик (покупатель) обращается в банк-эмитент с заявлением об открытии аккредитива, после чего банк-эмитент в зависимости от вида аккредитива уведомляет исполняющий банк и совершает необходимые для исполнения аккредитива действия в отношении денежных средств. Аккредитивы бывают покрытые (депонированные), по условиям которых банк-эмитент при их открытии обязан перечислить сумму аккредитива со счета плательщика в распоряжение исполняющего банка, и непокрытые (гарантированные), по которым исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива со счета банка-эмитента. Кроме того, различают отзывные (которые могут быть изменены или отменены банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств) и безотзывные аккредитивы (для их отмены или изменения требуется получить согласие получателя).

После исполнения договора продавцом (получателем средств) он представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие исполнение, в объеме, определенном договором и заявлением об открытии аккредитива. Исполняющий банк проверяет эти документы на соответствие условиям аккредитива по внешним признакам. При обнаружении их несоответствия банк вправе отказать в принятии таких документов к оплате. Если же несоответствий не обнаружено, исполняющий банк перечисляет сумму аккредитива на счет получателя средств.

Открытие аккредитива платежом не является, поэтому нарушение покупателем сроков его открытия само по себе не влечет последствий, которые наступают при просрочке оплаты товара (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. № 39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов»), однако продавец может воспользоваться правами, предусмотренными п. 2, 3 ст. 328 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. № 9924/11 по делу № А40-62274/09-7-471).

Соглашение о расчетах по аккредитиву автономно. Недействительность договора, в оплату которого открыт аккредитив, не влечет недействительности обязательств банков по аккредитиву (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. № 39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов»).

5. Иные формы расчетов.

5.1. Пункт 1 ст. 862 ГК РФ называет формы безналичных расчетов, при этом не определяется этот перечень закрытым. В торговой практике в качестве средства платежа используется вексель, однако можно ли считать такой способ исполнения обязательства формой расчетов? Согласно ст. 815 ГК РФ вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в нем плательщика (переводной вексель) уплатить по наступлении срока определенную сумму денег держателю. Вексель является ценной бумагой, причем всегда документарной и строго формальной. Как ценная бумага, вексель не может считаться деньгами и, соответственно, средством платежа, однако на практике сложился иной подход: использование векселей в безналичных расчетах закону не противоречит^141. На наш взгляд, такая практика ошибочна: в случае с выдачей векселя происходит не исполнение денежного обязательства (расчет), а новация обязательства в заемное, которое в свою очередь также надлежит исполнить.

5.2. В судебной практике сложился подход о том, что оплата товаров может быть произведена путем «встречной передачи имущества, если такая возможность предусмотрена договором»142, причем действия покупателя по передаче имущества вместо денег не могут рассматриваться в качестве предоставления отступного^143. Правда, более рациональный подход сводится к признанию подобных сделок меной^144, впрочем, в практике он не доминирует.

Последствия нарушения обязанности оплатить товар. Если в нарушение договора покупатель отказывается оплатить товар, продавец вправе по своему выбору: (1) потребовать оплаты товара (п. 4 ст. 486 ГК РФ); (2) потребовать уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ (п. 3 ст. 486 ГК РФ); (3) отказаться от исполнения договора (п. 4 ст. 486 ГК РФ), в том числе потребовать возврата сумму предварительной оплаты, если такой порядок оплаты был предусмотрен договором (п. 3 ст. 487 ГК РФ). Правда, в силу п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки или его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Кроме того, в силу п. 2 ст. 489 ГК РФ нельзя отказаться от исполнения договора купли-продажи товаров в рассрочку, когда сумма платежей, полученных от покупателя, составляет половину цены товара; (4) приостановить передачу иных подлежащих передаче по договору товаров наряду с неоплаченными (п. 5 ст. 486 ГК РФ).

Тема 9. Организационные и служебные условия договора

1. Соглашение о конфиденциальности

Недобросовестной деловой практикой признается вступление в переговоры или их продолжение без намерения достичь соглашения с другой стороной, а с целью получить доступ к конфиденциальной информации (п. 2.1.15 Принципов УНИДРУА). Обычаем установлено правило о соблюдении режима информации, переданной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров, независимо от того, заключен ли впоследствии договор (п. 2.1.16 Принципов УНИДРУА). В соответствии с подп. 7 ч. 2 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» под конфиденциальностью информации понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.

Помимо законного режима конфиденциальности сведений под страхом установленного законом наказания (коммерческой, банковской, налоговой, врачебной, личной и семейной тайны, тайны корреспонденции, персональных данных и др.), принцип свободы договора допускает включение в торговые договоры обязательств сторон по обеспечению режима конфиденциальности, поскольку ограничение доступа к информации является безусловным правом владельца такой информации (подп. 1 п. 3 ст. 6 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»). Исключение составляет информация, ограничение доступа к которой не допускается законом (п. 4 ст. 8 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне»).

Представляется, что для соглашения о конфиденциальности существенное значение имеют (1) условия определения конфиденциальной информации (или перечень такой информации). Сторона, разгласившая информацию, не может быть привлечена к ответственности при условии, что при всей должной степени внимательности и осмотрительности не могла знать об установлении в отношении нее режима конфиденциальности; (2) режим конфиденциальности такой информации, то есть совокупность запретов, прав и обязанностей сторон по обеспечению режима конфиденциальности; (3) срок обеспечения режима конфиденциальности; (4) указание на способы защиты прав, подлежащие применению к нарушителю режима конфиденциальности, поскольку применение института возмещения убытков (абз. 10 ст. 12, ст. 15 ГК РФ) в этом случае малоперспективно. Как отмечает Р. В. Северин, «при нарушении условия о конфиденциальности стороны часто лишены необходимой доказательственной базы и поэтому предпочитают использовать в основном такие виды ответственности, как неустойка или компенсация, вместо возмещения убытков, размер которых они заранее определили в договоре, либо отказываются при отсутствии доказательств от взыскания убытков»145.

Неэффективны и меры публично-правовой ответственности. В соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ за разглашение конфиденциальной информации установлено незначительное наказание в виде административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей. Впрочем, материалы практики, свидетельствующие о применении этой нормы, так же как и ст. 183 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность незаконное за собирание и разглашение коммерческой, налоговой и банковской тайны, найти не удалось.

2. Соглашение об эксклюзивности

В современной торговой практике широко применяются соглашения между товаропроизводителем и посредником, предполагающие закрепление исключительного (эксклюзивного) положения последнего. В частности, Б. И. Пугинский отметил появление и распространение «договоров, в которых обязательство купли-продажи дополняется условиями об исключительном характере отношений сторон», – в соответствии с которыми «покупатель принимает на себя обязанность приобретать определенные товары только у своего продавца и не приобретать такие товары от других продавцов. В свою очередь продавец обязуется не продавать соответствующие товары в данном регионе другим покупателям»146.

Условие об эксклюзивности предполагает предоставление посреднику исключительного права заключать договоры о продаже поставляемых ему товаропроизводителем товаров в географической местности, где такой посредник осуществляет свою деятельность (как правило, она определяется договором), обеспечиваемого запретом назначить иного посредника и/или самостоятельно осуществлять продажи таких товаров на указанной территории. Аналогичное обязательство приобретать такие и/или взаимозаменяемые товары только у данного товаропроизводителя может быть предусмотрено и для посредника.

Допустимость включения соглашения об эксклюзивности в торговые договоры обосновывается принципом свободы договора и подтверждается судебной практикой^147. Причем оспаривание такого соглашения, как ограничивающего правоспособность одной из сторон договора, на наш взгляд, не имеет перспективы. Как справедливо отмечает А. И. Бычков, ссылаясь на позицию Президиума ВАС РФ в отношении схожих условий кредитного договора (п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147), «принятое в результате предоставления эксклюзивного права обязательство не заключать аналогичные договоры с третьими лицами не может рассматриваться как ограничение правоспособности коммерсанта. Автономия его воли в этом случае не нарушается, поскольку обязательство он принимает на себя добровольно. Само же ограничение имеет временный характер, оно действует в пределах срока соответствующего договора»148.

Однако, поскольку соглашение об эксклюзивности предполагает распределение товарных рынков по территориальному принципу и тем самым включается в категорию «вертикальных соглашений», его применение ограничивается законодательством о защите конкуренции, но только в случае, если такое соглашение приобретает признаки картеля (то есть ограничивающего конкуренцию). Арбитражные суды при разрешении подобных споров отмечали, что включение в дистрибьюторские договоры условий об ограничении территории продаж товара само по себе не предоставляет любому из дистрибьюторов возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения данного товара на территории, закрепленной за данным дистрибьютором^149. Кроме того, предоставление исключительного права продажи товаров одному лицу ограничивается правилами о публичном договоре и, соответственно, не допускается для субъектов коммерческой деятельности, которые в силу положений нормативных правовых актов обязаны заключить соответствующий договор на равных условиях с каждым, кто к ним обратится.

Содержание соглашения об эксклюзивности, а также вид и мера ответственности за его нарушение зависит от усмотрения его сторон. Основным способом защиты прав при этом выступает институт возмещения убытков и штрафной неустойки.

3. Соглашение о порядке разрешения споров

Это условие включается в договор для решения ряда задач, среди которых установление досудебных процедур разрешения споров, выбор оптимальной формы разрешения спора, в том числе альтернативной, изменение установленных законом правил территориальной подсудности, оптимизация издержек, связанных с рассмотрением в суде вытекающего из договора спора, и др.

Обязательный досудебный претензионный порядок. Иск подлежит возвращению (п.1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, ст. 129 АПК РФ) или оставлению без рассмотрения, если он предъявлен до истечения установленного срока ответа на претензию и получения этого ответа или если истец нарушил претензионный порядок на основании ст. 222 ГПК РФ, ст. 148 АПК РФ. Обязательный претензионный порядок устанавливается законом (в сфере торговли таких норм почти нет, за исключением, пожалуй, перевозки: ст. 797 ГК РФ, ст. 124 ВК РФ, ст. 161 КВВТ РФ, ст. 120 УЖДТ, ст. 39 УАТ и др.), а также может быть предусмотрен договором.

Соглашение о досудебном претензионном порядке довольно распространено в торговой практике, поскольку способно пресекать злоупотребления одной из сторон. Огромное количество нарушений договоров, особенно допущенных неумышленно, могут быть устранены без обращения в суд и, соответственно, судебных издержек.

Соглашение о территориальной подсудности (ст. 35 АПК РФ, ст. 32 ГПК РФ). Территориальная подсудность может быть изменена по соглашению сторон до принятия судом заявления к производству. По общему правилу споры подсудны суду по месту жительства (нахождения) ответчика, однако соглашением сторон это правило может быть изменено, например на подсудность споров по месту нахождения истца или конкретному суду.

Не допускается изменение соглашением сторон исключительной подсудности (ст. 30 ГПК РФ), а также определение подсудности спора суду иного звена (инстанции).

Соглашение о подсудности или третейское соглашение, заключенные в виде оговорки в договоре, по общему правилу рассматриваются независимо от других условий договора, поэтому тот факт, что содержащий оговорку договор является незаключенным, сам по себе не означает незаключенность соглашения о подсудности или третейского соглашения (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»).

Третейское (арбитражное) соглашение. Оно представляет собой соглашение о передаче споров по договору на рассмотрение негосударственного третейского суда или арбитража. В соответствии с п. 1 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в РФ» спор может быть передан на рассмотрение третейского суда только при наличии такого соглашения.

Третейское соглашение может быть заключено в любой момент, даже если спор находится на рассмотрении суда, но до принятия им решения по делу. Заключается оно в письменной форме (п. 1 ст. 7 ФЗ «О третейских судах в РФ») как в виде отдельного соглашения, так и условия договора, правил организованных торгов и др.

Традиционно третейские суды могут образовываться для деятельности на постоянной основе и для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) (п. 1 ст. 3 ФЗ «О третейских судах в РФ»). Процедура рассмотрения споров постоянными третейскими судами определяется их регламентом, которые признаются по общему правилу частью третейского соглашения (п. 3 ст. 7 ФЗ «О третейских судах в РФ»), а судов ad hoc – самим третейским соглашением.

Третейское соглашение может быть средством злоупотреблений, когда включение его в договор преследует цель изъятия спора из юрисдикции государственного суда и передачи его подконтрольному третейскому, но может и, наоборот, служить цели объективного разбирательства, лишенного традиционных для государственных судов стереотипов, например в целях борьбы с поддерживаемым правоприменительной практикой так называемым потребительским экстремизмом.

Включение третейского соглашения в договор с потребителем скорее запрещено, чем разрешено. С одной стороны, в соответствии с абз. 6 ст. 222 ГПК РФ соглашение сторон о передаче спора на рассмотрение и разрешение третейского суда является основанием для оставления судом первой инстанции заявления без рассмотрения при условии, что от ответчика до начала рассмотрения дела по существу поступит возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в данном суде. С другой, ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей» гарантирует защиту прав потребителей судом (хотя третейский суд тоже суд), а п. 1 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» определяет, что договор, ущемляющий права потребителей по сравнению с предусмотренными законом, недействителен.

Высшие суды также не обошли этот вопрос вниманием, но категорического ответа на поставленный вопрос не дали. Позиция Верховного суда РФ сводится к тому, что оно может быть включено в договор, но только после возникновения спора и при наличии прямого волеизъявления потребителя, то есть если он, руководствуясь соглашением, обратился в третейский суд. Другими словами, третейское соглашение не мешает потребителю обратиться в государственный суд (п. 1 раздела «Судебная практика по гражданским делам» Обзора судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2011 года), а, по мнению ВАС РФ, для предпринимателя, включившего такое соглашение в договор с потребителем, наступает административная ответственность за включение в договор условий, нарушающих права потребителей по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2013 г. № 3364/13 по делу № А65-15588/2012). Позиция ВС РФ, таким образом, как ни странно, более лояльна предпринимателям, чем позиция ВАС РФ.

Этот же вопрос был предметом рассмотрения КС РФ. В Определении от 4 октября 2012 г. № 1831-О «По запросу Приморского районного суда города Санкт-Петербурга о проверке конституционности абзаца шестого статьи 222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 16, пунктов 1 и 2 статьи 17 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» и пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» КС РФ назвал третейское разбирательство общепризнанным в современном правовом обществе способом разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора (п. 2), и призвал не рассматривать третейское соглашение само по себе в качестве нарушения прав потребителя, а напротив, как расширяющее возможности разрешения споров в сфере гражданского оборота, но при рассмотрении ходатайства об оставлении судом иска потребителя без рассмотрения (абз. 6 ст. 222 ГПК РФ) из-за наличия третейского соглашения суды «не могут ограничиваться установлением только формальных условий применения норм гражданского законодательства и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств. В частности, суд должен проверить соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом на предмет его действительности, утраты силы и возможности исполнения». Вместе с тем в качестве оснований недействительности третейского соглашения КС РФ указал на наличие положений, могущих ограничить доступ потребителя к правосудию из-за установленного между сторонами распределения связанных с разрешением спора в третейском суде расходов, существенно увеличивающего его материальные затраты, а также в связи с возможным нарушением принципов законности, независимости и беспристрастности при создании и формировании конкретного третейского суда, на рассмотрение которого подлежит передаче дело. КС РФ предписал судам отказывать в удовлетворении ходатайства при наличии указанных оснований, независимо от наличия к моменту рассмотрения ходатайства решения суда о применении последствий недействительности такого соглашения. Учитывая, что при обращении в третейский суд сборы в среднем выше, чем госпошлина, а в силу п. 3 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей» последние освобождены от уплаты госпошлины, эта позиция КС РФ скорее не в пользу предпринимателей.

Причины этого вполне понятны. По общему правилу решение третейского суда может быть оспорено в компетентном государственном суде в течение 3 месяцев с момента получения решения третейского суда. Однако третейским соглашением может быть предусмотрено, что оно является окончательным (ст. 40 ФЗ «О третейских судах в РФ»). Во втором случае решение третейского суда может быть отменено государственным судом только при наличии предусмотренных законом оснований: если сторона докажет, что (1) третейское соглашение является недействительным; (2) решение вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением; (3) состав третейского суда не соответствовал закону; (4) сторона, против которой принято решение, не была должном образом уведомлена; (5) рассмотренный спор в силу закона не мог быть предметом третейского разбирательства или (6) решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (ст. 42 ФЗ «О третейских судах в РФ»).

Исполнение решений третейского суда осуществляется добровольно. По заявлению одной из сторон выдача исполнительного суда на принудительное исполнение осуществляется компетентным государственным судом. Разница между решением суда и третейского суда проявляется еще и в том, что в целях доказывания в арбитражном процессе факты, на которых основано решение третейского суда, нельзя приравнивать к обстоятельствам, установленным арбитражным судом (которые не требуют доказывания в рамках другого арбитражного спора, потому что уже считаются установленными судом) (постановление Президиума ВАС РФ от 11 февраля 2014 г. № 15554/13 по делу № А40-116181/2012).

Соглашение о применении процедуры медиации. Еще одним механизмом разрешения споров о праве является медиация – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (п. 2 ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, которое должно быть заключено в письменной форме и должно включать сведения о предмете спора, о медиаторе, о порядке проведения процедуры и об условиях участия сторон в расходах, связанных с медиацией (ст. 8 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»). Соглашение может быть заключено как до возникновения спора, так и после его возникновения в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» соглашение о применении процедуры медиации, заключенное до возникновения спора или споров, именуется медиативной оговоркой. При наличии в договоре медиативной оговорки передача спора на рассмотрение третейского суда не допускается (п. 5 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в РФ»).

Целью медиативной процедуры является заключение медиативного соглашения, которое совершается в письменной форме и должно включать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Медиативное соглашение подлежит добровольному исполнению. В случае если медиативное соглашение достигнуто после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, оно может быть утверждено в качестве мирового соглашения. Если же оно достигнуто без передачи спора в суд, то к нему применяются правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда (ст. 12 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»).

Тема 10. Особенности продажи отдельных видов товаров

1. Правовая основа и значение для изучения коммерческого права

Торговля отдельными видами товаров обуславливает возникновение у сторон договора купли-продажи особых прав и обязанностей. Их правовую основу составляют Закон РФ «О защите прав потребителей», Правила продажи товаров по образцам, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 г. № 918, Правила продажи товаров дистанционным способом, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. № 612, Правила продажи отдельных видов товаров, утв. Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55, и др.

Эти особенности установлены в первую очередь для обеспечения юридически значимых интересов потребителей – физических лиц, приобретающих товары для личного, семейного, домашнего и иного подобного использования. И хотя их рассмотрение в настоящем пособии не вполне соответствует обоснованно доминирующему взгляду на коммерческое право как на право оптовой торговли, без этого представление о цепочке движения товаров от изготовителей к потребителям будет неполным. Как справедливо отметил Б. И. Пугинский, «объективная необходимость рассмотрения этих вопросов обусловливается их пограничным положением с проблематикой коммерческого права, важностью учета прав потребителей не только на всех стадиях продвижения товара, но даже в процессе его производства»150. Осознавая такую необходимость, полагаем возможным уделить этим вопросам немного внимания.

Итак, предоставление упомянутых нами особых прав и возложение обязанностей связано с организацией предложения товаров к продаже и акцепта его покупателем, когда он лишен возможности осмотреть и проверить (примерить) его до заключения договора, то есть по сути приобретает «кота в мешке» (продажа товаров по образцам и дистанционным способом), а также с приобретением товаров определенного типа.

2. Особенности, обусловленные способом акцепта предложения о продаже товара

При продаже товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении договора (дистанционным способом) помимо особенностей заключения договора, рассмотренных в вопросе 4 темы 6, на продавца возлагаются некоторые дополнительные обязанности, а также определяются способы и порядок исполнения его стандартных обязанностей.

1. Информационные обязанности продавца. В рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (ФЗ «О рекламе»). В момент доставки товара продавец обязан довести до сведения покупателя в письменной форме следующую информацию (для импортных товаров – на русском языке): (1) наименование технического регламента или иное обозначение, установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара; (2) сведения об основных потребительских свойствах товара (работ, услуг), а в отношении продуктов питания – сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генно-инженерно-модифицированных организмов), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях; (3) цена в рублях и условия приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг); (4) сведения о гарантийном сроке, если он установлен; (5) правила и условия эффективного и безопасного использования товаров; (6) сведения о сроке службы или сроке годности товаров, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества покупателя или становятся непригодными для использования по назначению; (7) место нахождения (адрес), фирменное наименование (наименование) изготовителя (продавца), место нахождения (адрес) организации (организаций), уполномоченной изготовителем (продавцом) на принятие претензий от покупателей и производящей ремонт и техническое обслуживание товара, для импортного товара – наименование страны происхождения товара; (8) сведения об обязательном подтверждении соответствия товаров (услуг) обязательным требованиям, обеспечивающим их безопасность для жизни, здоровья покупателя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу покупателя в соответствии с законодательством Российской Федерации; (9) сведения о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг); (10) сведения о конкретном лице, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информация о нем, если это имеет значение исходя из характера работы (услуги); (11) информация об энергетической эффективности товаров, в отношении которых требование о наличии такой информации определено в соответствии с законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности (п. 9 Правил продажи товаров дистанционном способом), а также (12) о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества в письменной форме в момент доставки товара (п. 21 Правил продажи товаров дистанционным способом).

2. Обязанность продавца передать товар. В случае если договор заключен с условием о доставке товара покупателю, продавец обязан в установленный договором срок доставить товар в место, указанное покупателем, а если место доставки товара покупателем не указано, то в место его жительства. Для доставки товаров в место, указанное покупателем, продавец может использовать услуги третьих лиц (с обязательным информированием об этом покупателя). При этом товар должен быть выдан покупателю, а при его отсутствии – любому лицу, предъявившему доказательство заключения договора купли-продажи (п. 26 Правил продажи товаров дистанционным способом).

Продавец обязан передать товар покупателю в порядке и сроки, которые установлены в договоре. Обязательство, не исполненное в разумный срок, продавец должен выполнить в 7-дневный срок со дня предъявления покупателем требования о его исполнении (п. 23 Правил продажи товаров дистанционным). Для договора, предусматривающего обязанность покупателя оплатить товар до передачи товара, условие о сроке передачи признается существенным.

При оплате товаров покупателем в безналичной форме или продаже товаров в кредит (за исключением оплаты с использованием банковских платежных карт) продавец помимо выдачи кассового или товарного чека либо если их выдача не представляется возможной обязан подтвердить передачу товара путем составления накладной или акта сдачи-приемки товара (п. 20 Правил продажи товаров дистанционным способом).

3. Право покупателя отказаться от товара надлежащего качества. Покупатель вправе отказаться от товара надлежащего качества без указания оснований для такого отказа (1) в любое время до передачи товара; (2) в течение 7 дней после передачи; (3) в течение 3 месяцев с момента передачи, если информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент доставки товара (п. 21 Правил продажи товаров дистанционным способом). Условием возврата товара является сохранение товарного вида, его потребительских свойств и документа, подтверждающего приобретение товара. При этом неважно, был ли товар в употреблении и сохранены ли упаковка, пломбы или фабричные ярлыки. Продавец вправе не возвращать деньги только при условии, что не выполнено требование о сохранении товарного вида, кроме того, покупатель не вправе отказаться от товара надлежащего качества, имеющего индивидуально-определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.

При отказе покупателя от товара продавец должен возвратить ему сумму, уплаченную покупателем в соответствии с договором, за исключением расходов продавца на доставку от покупателя возвращенного товара, не позднее чем через 10 дней с даты предъявления покупателем соответствующего требования (п. 21 Правил продажи товаров дистанционным способом). При возврате покупателем товара надлежащего качества составляются накладная или акт о возврате товара. Отказ или уклонение продавца от составления накладной или акта не лишают покупателя права требовать возврата товара и (или) возврата суммы, уплаченной покупателем в соответствии с договором (п. 33 Правил продажи товаров дистанционным способом).

Широко распространена продажа товаров по договору, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа по образцам). Помимо информационных обязанностей, сходных с уже рассмотренными выше, на продавца возлагаются следующие обязанности:

1. Обязанность выставить образцы товаров в месте продажи в витринах, прилавках, стендах и пр., оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами (п. 14 Правил продажи товаров по образцам).

2. Обязанность доставить товар покупателю путем пересылки или перевозки по указанному им адресу, а если такой адрес не указан – по месту его жительства, если договором не предусмотрена передача товара покупателю в месте продажи (п. 23–26, 28–29 Правил продажи товаров по образцам). Эта обязанность может быть исполнена за дополнительную плату.

3. Обязанность по установке, подключению, наладке и пуску в эксплуатацию отдельных технически сложных товаров, на которые в соответствии с технической и эксплуатационной документацией установлено запрещение на самостоятельное выполнение этих процедур покупателем, а также обязательный инструктаж о правилах пользования товарами силами сервисных служб продавца или других организаций, с которыми продавец имеет договоры на техническое обслуживание реализуемых им товаров в срок, не превышающий 7 календарных дней с момента доставки товаров (п. 27 Правил продажи товаров по образцам).

4. Обязанность обеспечить соответствие качества товара образцу и информации, предоставленной покупателю при заключении договора (п. 30 Правил продажи товаров по образцам).

Покупатель вправе отказаться от товара надлежащего качества в любой момент до его передачи (п. 22 Правил продажи товаров по образцам), а также при отказе продавца передать товар с правом требовать возмещения убытков, причиненных покупателю отказом, а если оплата за товар была внесена до его передачи – выплаты неустойки в размере 0,5 % суммы предварительной оплаты за каждый день просрочки (п. 34 Правил продажи товаров по образцам).

3. Особенности, обусловленные предметом договора

Особые права и обязанности продавцов установлены Правилами продажи отдельных видов товаров, утв. Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 55 по каждому из указанных в Правилах товаров. Ниже приводятся те из них, которые касаются наиболее популярных товаров.

При продаже продовольственных товаров продавец обязан: (1) до их подачи в торговый зал освободить товары от тары, оберточных и увязочных материалов; (2) удалить загрязненные поверхности или части товаров; (3) провести проверку качества товаров по внешним признакам, наличия необходимой документации и провести их отбраковку и сортировку, а при реализации на продовольственных рынках – провести ветеринарно-санитарную экспертизу и получить ветеринарное свидетельство установленного образца (п. 33 Правил), (4) определять цену товаров, реализуемых в развес по весу нетто (п. 36 Правил). Кроме того, для продавцов установлены запреты: (1) фасовать товары с короткими сроками годности в объеме большем, чем объем их реализации за день торговли (п. 34 Правил); (2) взимать плату за упаковку расфасованных товаров (п. 35 Правил). Кроме того, продавцу предоставляется право (1) по просьбе покупателя продать ему гастрономические товары в нарезанном виде (п. 37 Правил) и (2) продавать в местах торговли продовольственными товарами сопутствующие непродовольственные и оказывать услуги общественного питания без ухудшения качества и безопасности продовольственных товаров и условий их продажи (п. 38 Правил).

При продаже текстильных, трикотажных, швейных и меховых товаров и обуви продавец обязан: (1) провести их предпродажную подготовку до подачи в торговый зал, которая включает распаковку, рассортировку и осмотр товара; проверку качества товара (по внешним признакам) и наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе; при необходимости чистку и отутюживание изделий и их мелкий ремонт (п. 39 Правил); (2) группировать товары по видам, моделям, ростам и выставить их (или их образцы) для продажи в торговом зале, причем товары для мужчин, женщин и детей должны быть размещены в торговом зале отдельно (п. 40 Правил); (3) обеспечить условия для примерки товаров, оборудовать торговый зал примерочными кабинами (п. 42 Правил); (4) обеспечить возможность отмеривания тканей путем наложения жесткого стандартного метра на ткань, лежащую на столе без складок (п. 43 Правил); (5) передать товары (ткани, одежду, обувь) покупателю в упакованном виде без взимания за упаковку дополнительной платы (п. 45 Правил).

При продаже технически сложных товаров бытового назначения продавец обязан (1) до подачи в торговый зал провести предпродажную подготовку, которая включает: распаковку товара, удаление заводской смазки, пыли, стружек; осмотр товара; проверку комплектности, качества изделия, наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе; при необходимости сборку изделия и его наладку (п. 47 Правил); (2) разместить образцы предлагаемых к продаже товаров в торговом зале в собранном действующем состоянии с ярлыками, содержащими информацию о товаре (п. 48–49 Правил); (3) по требованию покупателя проверить в его присутствии качество, комплектность товаров, наличие принадлежностей и документов (п. 50 Правил); (4) осуществить сборку и (или) установку (подключение) на дому у покупателя технически сложного товара, самостоятельная сборка и (или) подключение которого покупателем в соответствии с обязательными требованиями или технической документацией, прилагаемой к товару (технический паспорт, инструкция по эксплуатации), не допускается. Если стоимость сборки и (или) установки товара включена в его стоимость, то указанные работы должны выполняться продавцом или соответствующей организацией бесплатно (п. 52 Правил).

При продаже автомобилей, мототехники, прицепов и номерных агрегатов к ним продавец обязан (1) обеспечить свободный доступ покупателя в место демонстрации товара (п. 58 Правил); (2) провести предпродажную подготовку, объем которой определяется изготовителем товаров, и сделать отметку об этом в сервисной книжке или заменяющем ее документе (п. 57 Правил); (3) проверить в присутствии покупателя качество предпродажной подготовки при передаче товара (п. 60 Правил); (4) передать вместе с товаром установленные изготовителем комплект принадлежностей и документы, в том числе сервисная книжка или иной заменяющий ее документ, а также документ, удостоверяющий право собственности на транспортное средство или номерной агрегат, для их государственной регистрации.

Продажа изделий из драгоценных металлов и их сплавов с использованием драгоценных камней допускается только при наличии на этих изделиях оттисков государственных пробирных клейм Российской Федерации, а также оттисков именников изготовителей (для изделий российского производства), а продажа ограненных бриллиантов, изготовленных из природных алмазов, и ограненных изумрудов осуществляется только при наличии сертификата на каждый камень или набор (партию) продаваемых камней (п. 61 Правил). Продавец таких изделий обязан (1) до подачи в торговый зал провести их предпродажную подготовку, которая включает осмотр и разбраковку изделий; проверку наличия на них оттисков государственного пробирного клейма Российской Федерации и именника изготовителя (для изделий российского производства) или сертификатов, а также сохранности пломб и ярлыков; сортировку по размерам (п. 63 Правил); (2) выставить изделия для продажи в торговом зале, сгруппировав их по их назначению с опломбированными ярлыками с указанием наименования изделия и его изготовителя, вида драгоценного металла, артикула, пробы, массы, вида и характеристики вставок из драгоценных камней, цены изделия (цены за 1 грамм изделия без вставок из драгоценных камней и при необходимости – из серебра) (п. 64 Правил); (3) предусмотреть индивидуальную упаковку для каждого изделия (п. 65 Правил); (4) по требованию покупателя произвести взвешивание изделия (п. 67 Правил).

Правила предусматривают подобные обязанности для многих видов товаров, среди которых мебель, строительные материалы, оружие и патроны к нему, экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для ЭВМ, пестицидов и ядохимикатов, товаров бытовой химии, лекарственных препаратов и др. Как видим, общим для всех товаров является правило о предоставлении покупателю исчерпывающей информацию о товаре, его полезных свойствах, качестве и безопасности, с целью обеспечения оптимального выбора товара покупателем; о проведении продавцом предпродажной подготовки, вид и объем которой обусловлен природой товара; упаковки и проверки товара при его передаче в присутствии покупателя. Все нормы, содержащие рассмотренные обязательства и запреты, для продавца императивны, а их нарушение влечет ответственность, как гражданскую, так и административную.

Часть 3

ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ СОДЕЙСТВИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Тема 11. Правовые формы деятельности по организации торговли

1. Общие вопросы регулирования деятельности по организации торговли

Субъекты, осуществляющие деятельность по организации торговли, сами по себе в торговые отношения с контрагентами не вступают и договоров по продаже товаров не заключают. Их роль сводится к созданию условий и необходимых организационных предпосылок, обеспечивающих продавцам и покупателям возможность торговать друг с другом. Именно поэтому к числу таких субъектов не относят хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Доступ к организованной торговле осуществляется на основании договора аренды торговых мест (для участия в торговле на ярмарках, оптовых и розничных рынках) или договора об оказании услуг по проведению организованных торгов (для участия в организованных торгах). Особое значение имеет организационная деятельность по формированию оптового рынка посредством организованных торгов – торгов, проводимых на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров (биржевых торгов).

В соответствии со ст. 3 ФЗ «Об организованных торгах» по договору об оказании услуг по проведению организованных торгов организатор торговли обязуется в соответствии с правилами торгов регулярно (систематически) оказывать услуги по проведению организованных торгов, а участники торгов обязуются оплачивать указанные услуги. Такой договор является консенсуальным, двусторонне обязывающим, по общему правилу возмездным (оплата услуг не осуществляется лишь в случаях, указанных законом) и заключается путем присоединения к условиям, которые предусмотрены правилами организованных торгов, подлежащими регистрации в Банке России.

2. Биржевая торговля

Рассуждая о происхождении слова «биржа», В. С. Ем и Н. Г. Козлова делают различные предположения: «от латинского слова bursa, которым в Древнем Риме именовали кожаный мешок для хранения денег и драгоценностей; от названия площади в Древней Греции, служившей местом для биржевых собраний; от фамилии владельца отеля в городе Брюгге (Нидерланды), где регулярно собирались местные коммерсанты»151. Утративший силу Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» (утратил силу в связи с принятием ФЗ «Об организованных торгах») определял товарную биржу как организацию с правами юридического лица, которая формирует оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам. В ФЗ «Об организованных торгах» понятие товарной биржи не раскрывается. Статья 9 ФЗ «Об организованных торгах» ограничивается лишь утверждением о том, что биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи. Следовательно, можно констатировать отсутствие легального определения.

Товарная биржа – это профессиональный торговый посредник особого рода. Биржа не занимается продажей товаров, более того, ей это запрещено. Ее задача состоит в создании условий для заключения договоров по продаже товаров на оптимальных условиях, в первую очередь организационных и правовых. Как отмечают В. С. Ем и Н. Г. Козлова, биржевая деятельность – это «деятельность по предоставлению услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с товаром между участниками биржевой торговли»152.

Биржей может являться только акционерное общество, при этом его фирменное наименование должно включать слово «биржа». Для осуществления биржевой деятельности требуется лицензия Банка России (выдается без ограничения срока действия).

Товарная биржа не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций и некоторыми другими видами деятельности, определенными в п. 3, 4 ст. 5 и п. 5 ст. 9 ФЗ «Об организованных торгах». Товарная биржа принимает Правила биржевой торговли – локальный правовой акт, определяющий перечень биржевых товаров, требования к участникам биржевых торгов, порядок проведения биржевых торгов, порядок разрешения споров и др.

В ходе биржевых торгов участники могут заключать договоры купли-продажи биржевого товара (биржевые сделки), а также договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является биржевой товар. В ходе биржевых торгов могут совершаться простые, форвардные, фьючерсные и опционные биржевые сделки.

Простые биржевые сделки – это сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара; форвардные сделки – сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки; фьючерсные сделки – сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара; опционные сделки – сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара^153.

Предметом простых и форвардных биржевых сделок является реальный товар, т. е. вещи, имеющиеся в наличии. По сроку исполнения обязательств простые сделки в отношении реального товара являются кассовыми (с немедленным исполнением), а форвардные сделки – срочными (с отсроченным сроком исполнения обязательств).

Предметом фьючерсных и опционных сделок являются имущественные права, при этом предмет фьючерсных сделок – стандартные (фьючерсные) контракты, а предмет опционных сделок – права на будущую передачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного (фьючерсного) контракта; такие права называются в биржевой торговле также опционными контрактами (или опционами).

3. Ярмарка как форма организованной торговли

Ярмарка – это форма торговли, организуемая в установленном месте и на установленный срок с предоставлением торговых мест с целью продажи товаров на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров купли-продажи цен^154. Организаторами ярмарки могут выступать органы государственной власти, местного самоуправления, юридические лица и индивидуальные предприниматели (п. 1 ст. 11 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»). Организатор ярмарки разрабатывает, публикует в СМИ и размещает на своем сайте в сети Интернет план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней, а также режим ее работы, порядок предоставления мест для продажи товаров на ярмарке. Эти места предоставляются юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также гражданам (в том числе гражданам – главам крестьянских (фермерских) хозяйств, членам таких хозяйств, гражданам, ведущим личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством). Размер платы за предоставление торговых мест, а также за оказание услуг, связанных с обеспечением торговли, определяется по усмотрению организатора ярмарки с учетом необходимости компенсации затрат на организацию ярмарки и продажи товаров на ней.

4. Оптовые продовольственные рынки

По свидетельству исследователей, оптовые рынки рассматриваются в качестве самостоятельных субъектов права, однако предпринимаются попытки по устранению этой ошибки. В частности, ст. 4 проекта ФЗ № 537919-5 «Об оптовых сельскохозяйственных рынках» определяет оптовый сельскохозяйственный рынок следующим образом: «торговый объект в виде имущественного комплекса с собственной инфраструктурой, оснащенный оборудованием, предназначенный и используемый для осуществления деятельности по оптовому обороту сельскохозяйственной продукции, в том числе хранения, выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей, контроля за качеством сельскохозяйственной продукции и проведения денежных расчетов при продаже оптовых партий товара».

Как отмечает Е. Н. Абросимова, «оптовые продовольственные рынки, как свидетельствует зарубежный опыт, призваны служить основным каналом сбыта товаров сельхозпроизводителями и обеспечения торговых организаций и иных крупных покупателей для последующего удовлетворения нужд населения и переработки»155. Однако до настоящего времени единственным нормативным актом федерального уровня в этой сфере остаются Примерные правила торговли на оптовом продовольственном рынке, утвержденные 1 декабря 1994 г. Приказом Минсельхозпрода России № 292 и Роскомторга № 95.

Продажа товаров осуществляется посредством оптовых торгов, публично проводящихся в торговом зале, по товарам, допущенным к реализации, во время, в месте и порядке, предусмотренном Правилами. Торговые места могут предоставляться продавцам в долгосрочную или краткосрочную аренду, либо разово с подневной оплатой стоимости места или специальной рыночной пошлины, определяемой дифференцированно по разным видам товаров в процентном отношении к обороту. Договоры, заключаемые на оптовом рынке, являются публичными. На оптовом рынке заключаются договоры купли-продажи с реальным товаром. В целях упрощения оптовых торгов и ускорения оборота путем оперативного обобщения результатов совершаемых сделок и информирования торгового зала о текущем состоянии конъюнктуры рынка и динамике цен на товары на оптовом рынке производится регистрация объемов реализации отдельных товаров. Для выполнения этой задачи на оптовом рынке действует специальная система информационного обслуживания, систематически отслеживающая итоги текущих оптовых торгов и обобщающая их по истечении каждого дня торговли. К продаже на оптовом рынке допускаются товары, прошедшие проверку их качества. Доставлять в товарные секции и помещения для временного хранения товары, не прошедшие проверку качества, запрещается. Качество товаров должно соответствовать требованиям действующих национальных стандартов РФ и подтверждаться сертификатами качества. Обязанностью администрации оптового рынка является создание и поддержание в работоспособном состоянии службы весоизмерительных и других приборов.

5. Розничные рынки

Пункт 2 ст. 3 ФЗ «О розничных рынках и внесении изменений в ТК РФ» определяет розничный рынок как имущественный комплекс, предназначенный для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на основе свободно определяемых непосредственно при заключении договоров розничной купли-продажи и договоров бытового подряда цен и имеющий в своем составе торговые места.

Рынки подразделяются на универсальные и специализированные. Универсальный рынок – розничный рынок, на котором менее восьмидесяти процентов торговых мест от их общего количества предназначено для осуществления продажи товаров одного класса, определяемого в соответствии с номенклатурой товаров, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере торговли; специализированный рынок – розничный рынок, на котором восемьдесят и более процентов торговых мест от их общего количества предназначено для осуществления продажи товаров одного класса, определяемого в соответствии с номенклатурой товаров, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере торговли.

Организатором торговли здесь выступает управляющая компания – юридическое лицо, которому принадлежит рынок, которое состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Рынок может быть организован юридическим лицом, которое зарегистрировано в установленном законодательством Российской Федерации порядке и которому принадлежат объект или объекты недвижимости, расположенные на территории, в пределах которой предполагается организация рынка, на основании разрешения, выданного в установленном Правительством Российской Федерации порядке органом местного самоуправления, определенным законом субъекта Российской Федерации.

Рынок организуется в соответствии с планом, предусматривающим организацию рынков на территории субъекта Российской Федерации и утвержденным органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с архитектурными, градостроительными и строительными нормами и правилами, с проектами планировки и благоустройства территории субъекта Российской Федерации и территории муниципального образования и с учетом потребностей субъекта Российской Федерации в рынках того или иного типа. Потребности субъекта Российской Федерации в рынках того или иного типа определяются исходя из необходимости обеспечения населения муниципальных образований, находящихся в пределах территории данного субъекта Российской Федерации, теми или иными товарами. Планом должны предусматриваться места расположения предполагаемых рынков, их количество и типы.

Тема 12. Перевозка грузов

1. Понятие, виды и правовая основа перевозки

Перевозка грузов, как транспортно-временное перемещение товаров^156, является одной из важнейших операций в процессе движения товаров от изготовителей к потребителям. В зависимости от видов транспорта, используемых для перевозки, различают следующие перевозки.

1. Железнодорожные перевозки. Правовой основой железнодорожных перевозок являются Конвенция о международных перевозках по железной дороге (КОТИФ) (г. Берн, 1980 г.), Соглашение о международном грузовом сообщении (СМГС) 1951 г., ГК РФ (гл. 40), ФЗ от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта» (далее – УЖДТ) и др.

2. Автомобильные перевозки. Правовой основой автомобильных перевозок являются Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ/CMR) (Женева, 1956 г.), Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (Конвенция МДП) (Женева, 1975 г.), ГК РФ (гл. 40), ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» (далее – «УАТ»), Федеральный закон «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения», Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2011 г. № 272 «Об утверждении Правил перевозок грузов автомобильным транспортом» и др.

3. Воздушные перевозки. Здесь правовую основу составляют Конвенция о международной гражданской авиации (Чикаго, 1944 г.), Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшава, 1929 г.), ГК РФ (гл. 40), ВК РФ и др.

4. Морские перевозки. Перевозки грузов морем насчитывают столетия и по праву считаются старейшими. Попытки регулирования морских перевозок, предпринимавшиеся в исторической ретроспективе, привели к тому, что правовая основа морских перевозок отличается наибольшим разнообразием. В настоящее время можно говорить о формировании в рамках торгового права обладающего значительной спецификой комплексного института морского права. Итак, помимо многочисленных обычаев, как писанных, так и неписанных, правовую основу международных перевозок составляют Конвенция ООН «О морской перевозке грузов» (Гамбург, 1978 г.) – Гамбургские правила; Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Брюссель, 1924 г.) – Гаагские правила – и дополнительный протокол к ней 1968 г., расширивший применение Гаагских правил к любому коносаменту – Правила Висби; Йорк-Антверпенские правила 1890 г. и др. На национальном уровне важнейшими источниками являются ГК РФ (гл. 40) и КТМ РФ.

5. Перевозки внутренним водным транспортом. Международно-правовая основа сформирована Будапештской конвенцией о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (КПГВ) (Будапешт, 2001 г.), Конвенцией о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом (КГПОГ) (Женева, 1989 г.) и др. На уровне РФ регулирование этих отношений осуществляется ГК РФ и КВВТ РФ.

6. Смешанные перевозки. Важнейшими и наиболее авторитетными на международном уровне правового регулирования смешанных перевозок можно считать Конвенцию ООН «О международных смешанных перевозках грузов (Женева, 1980), а также Правила ЮНКТАД/МТП для документов смешанных перевозок (публикация МТП № 481, 1995).

Использование еще одного вида транспорта – трубопроводного – не рассматривается в качестве перевозки, поскольку сам транспорт не перемещается вместе с грузом.

Общей чертой правового регулирования перевозок является запрет на осуществление внутренних перевозок иностранными предпринимателями (ст. 23.1 КВВТ РФ, ст. 63 ВК РФ, ст. 7 ФЗ «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка из выполнения» и др.), который оценен ВАС РФ в Постановлении Президиума от 15 мая 2002 г. № 9079/01 в качестве изъятия из общепринятого правового режима для иностранных перевозчиков (п. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях»).

2. Общая характеристика договора перевозки груза

Понятие договора перевозки содержится в п. 1 ст. 785 ГК РФ, а также транспортных уставах и кодексах (ст. 25 УЖДТ, ст. 18 УАТ, ст. 103 ВК РФ, ст. 67 КВВТ РФ) и с незначительными расхождениями сводится к тому, что договором перевозки груза является соглашение, по которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения (порт, станцию и т. п.) и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Договор перевозки груза является возмездным (за перевозку уплачивается провозная плата) и двустороннеобязывающим. Договор перевозки может иметь конструкцию договора в пользу третьего лица, когда отправитель и получатель груза – разные лица.

Договор перевозки груза относится к числу реальных. Как отмечает Т. Е. Абова, «под договором перевозки ГК понимает реальный договор перевозки, то есть заключаемый путем вручения груза отправителем перевозчику»157. Реальным характером договора оправдана форма его заключения. В соответствии с п. 2 ст. 785 ГК РФ заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом). На железнодорожном транспорте в соответствии со ст. 25 УЖДТ таким документом является транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании квитанция о приеме груза, на автомобильном – транспортная накладная, при морской перевозке – коносамент, а при воздушной перевозке – авиагрузовая накладная.

Существенными условиями договора перевозки груза являются (1) условие о предмете и (2) срок перевозки.

Основными обязанностями перевозчика являются: (1) в определенный договором срок подать пригодный для перевозки данного вида груза транспорт под погрузку; (2) обеспечить сохранность груза при перевозке, (3) доставить груз в место назначения в определенный договором срок и известить об этом получателя груза, (4) выдать груз получателю, указанному в транспортном документе, в месте назначения; (5) выполнить вспомогательные операции с грузом (погрузка, выгрузка, перегрузка и др.), если они определены соглашением сторон. Основными правами перевозчика являются: (1) право требовать платы за перевозку груза (провозной платы, фрахта и др.) в определенный договором срок, (2) право удерживать груз в обеспечение исполнения отправителем обязанности по оплате провозной платы и иных платежей, (3) право требовать от получателя принять груз в месте назначения после получения им платы за перевозку груза и иных причитающихся перевозчику платежей.

3. Общая характеристика договора фрахтования

Договор фрахтования (чартер) представляет собой соглашение, по которому одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров или багажа (ч. 1 ст. 787 ГК РФ). Договор фрахтования не является разновидностью договора перевозки. Е. А. Суханов и многие другие исследователи считают его разновидностью договора аренды транспортных средств. Как отмечает Т. Е. Абова, «если по договору перевозки перевозчик обязуется перевезти в пункт назначения груз или пассажира и его багаж, не обусловливая свою обязанность предоставлением определенного транспортного средства, то смысл договора фрахтования состоит прежде всего в предоставлении за плату всей или части вместимости одного или нескольких транспортных средств для перевозки грузов, пассажиров и багажа»158. В. А. Белов, соглашаясь с этим утверждением в отношении договора фрахтования на время (тайм-чартера), все прочие виды чартера считает смешанным договором, сочетающим элементы перевозки и имущественного найма^159.

Договор фрахтования возник в практике морской торговли, но несмотря на свое «морское» происхождение, широко используется для транспортировки грузов почти всеми видами транспорта (гл. X и XI КТМ РФ, ст. 97 КВВТ РФ, ст. 104 ВК РФ, ст. 18 УАТ).

Договор фрахтования является возмездным (плата за предоставление вместимости называется фрахтом, отсюда и название договора), двусторонне обязывающим и, в отличие от договора перевозки, консенсуальным.

Часть 2 ст. 787 ГК РФ по вопросам заключения и формы договора отсылает к транспортным уставам и кодексам. Например, ст. 120 КТМ РФ в качестве существенных условий договора называет (1) наименования сторон, (2) название судна, (3) указание на род и вид груза, (4) размер фрахта, (5) наименование места погрузки груза и (6) наименование места назначения или направления судна, соглашение по которым должно быть достигнуто в письменной форме (ст. 201, 214 КТМ РФ).

4. Договор об организации перевозок

В соответствии со ст. 798 ГК РФ перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок, по которым перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец – предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Возможность заключения таких договоров закреплена для железнодорожных, морских перевозок и перевозок внутренним водным транспортом (ст. 10 УЖДТ, ст. 118 КТМ РФ, ст. 68 КВВТ РФ). Договоры об организации перевозок являются консенсуальными, возмездными и двусторонне обязывающими.

При этом договоры об организации перевозок не являются рамочными (договорами с открытыми условиями), поскольку для его заключения требуется достичь соглашения по таким существенным условиям, как (1) объемы, (2) сроки, (3) условия предоставления транспортных средств, (4) условия предъявления грузов к перевозке, (5) порядок расчетов, иные условия организации перевозки (ч. 2 ст. 798 ГК РФ). Однако договор об организации перевозок является основанием для заключения договора перевозки соответствующей партии груза, а его условия считаются включенными в договор перевозки, если стороны не пришли к соглашению об ином, что отчасти роднит его с рамочным договором.

Также не следует путать договор об организации перевозок с договором транспортной экспедиции, поскольку последний не является договором перевозки, а лишь предполагает оказание услуг, связанных с перевозкой, включая заключение от имени клиента договора перевозки (ст. 801 ГК РФ).

5. Договор транспортной экспедиции

Правовое регулирование транспортно-экспедиционной деятельности осуществляется гл. 41 ГК РФ, ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» и иными нормативными правовыми актами. По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента – грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза (ст. 801 ГК РФ). К числу таких услуг ГК РФ относит: (1) организацию перевозки груза транспортом и по маршруту, избранным экспедитором или клиентом, (2) заключение от имени клиента или от своего имени договора перевозки груза, (3) обеспечить отправку и получение груза, (4) обеспечить получение требующихся для экспорта или импорта документов, (5) обеспечить выполнение таможенных формальностей, (6) проверить количество и состояние груза, (7) осуществить погрузку и выгрузку груза, (8) уплатить пошлины, сборы и иные расходы, возлагаемые на клиента, (9) хранить груз, (10) получить его в пункте назначения и др.

Договор транспортной экспедиции является консенсуальным, возмездным и двусторонне обязывающим. Договор считается заключенным с момента достижения в письменной (п. 1 ст. 802 ГК РФ) форме соглашения о предмете договора, являющемся единственным существенным условием договора.

Основные обязанности экспедитора: (1) оказать услуги в соответствии с договором транспортной экспедиции, (2) уведомить клиента о допущенных отступлениях от его указаний с течение суток или в срок, как только такое уведомление стало возможным, (3) принять груз к перевозке и выдать клиенту экспедиторский документ (поручение экспедитору или экспедиторскую расписку), а также оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции от имени клиента на основании выданной им доверенности, (4) отвечать за сохранность груза до его выдачи получателю. Экспедитор вправе (1) требовать оплаты экспедиторских услуг, (2) не приступать к исполнению услуг до момента предоставления необходимой информации клиентом, (3) требовать выдачи доверенности, если это необходимо для исполнения обусловленных договором обязательств экспедитора, (4) привлекать к исполнению обязанностей экспедитора третьих лиц, (5) отказаться от исполнения договора транспортной экспедиции в одностороннем порядке, уведомив об этом клиента в разумный срок с уплатой штрафа в размере 10 % суммы понесенных клиентом затрат.

Тема 13. Хранение товаров

1. Понятие и общая характеристика договора хранения

Договор хранения является особой разновидностью договора оказания услуг, известной еще римскому частному праву (depositum). В наши дни он также широко востребован, поскольку в современной торговой практике хранение – важный этап движения товаров от изготовителей к потребителям. Правовую основу хранения в РФ составляют гл. 47 ГК РФ и ряд специальных федеральных законов.

В соответствии со ст. 886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Договор хранения заключается в письменной форме. Исключения из этого правила предусмотрены для договора хранения между гражданами (п. 1 ст. 887 ГК РФ) и к торговым договорам не применяются. Договор хранения может быть заключен путем включения соответствующего соглашения в сложный договор купли-продажи, комиссии или перевозки. В этом случае к обязательствам сторон в части хранения будут применяться положения гл. 47 ГК РФ.

Хранителем, по общему правилу, может быть любое лицо, однако по некоторым разновидностям договора хранения хранителем могут выступать только профессиональные хранители, для которых хранение является предпринимательской деятельностью (хранение на товарном складе), а в некоторых случаях имеющие специальное разрешение (хранение химических, взрывчатых веществ и др.).

По общему правилу договор хранения реальный (п. 1 ст. 886 ГК РФ), однако если хранителем по договору является профессиональный хранитель, допускается заключение консенсуального договора хранения (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Договор хранения может быть как возмездным, так и безвозмездным, за исключением случаев, когда договор заключен с профессиональным хранителем.

К числу существенных условий договора хранения относится (1) условие о предмете, определение которого в целом соответствует правилам, рассмотренным в теме 7, (2) условие о сроке исполнения обязательства передать и принять вещь на хранение (п. 2 ст. 886 ГК РФ). Цена не является существенным условием договора, и при отсутствии соответствующего соглашения сторон определяется по п. 3 ст. 424 ГК РФ. Не является существенным и условие о стоимости вещей, которое, однако, имеет важное значение при определении размера ответственности хранителя при утрате, недостаче или повреждении переданных на хранение вещей.

Договор является двустороннеобязывающим. Основные обязанности хранителя: (1) обязанность принять вещь на хранение; (2) обеспечить сохранность вещи; (3) возвратить вещь. Основные права: (1) право требовать у поклажедателя уплаты вознаграждения за хранения (если договор хранения возмездный) и возмещения расходов, связанных с хранением вещи; (2) требовать забрать вещь обратно по окончании срока хранения.

Законом установлены два правовых режима хранения: с индивидуализацией товара и смешением его с другими (обезличиванием). И хотя во втором случае имеются сомнения относительно того, насколько конструкция договора хранения соответствует правам и обязанностям сторон (высказывались мнения в пользу договора займа или общей долевой собственности на обезличенный товар), стоит согласиться с мнением о том, что для хранителя вещь, переданная на хранение с обезличиванием, «остается все равно “чужой”. Соответственно, учет таких вещей ведется отдельно от прочего имущества хранителя со всеми вытекающими отсюда последствиями»160.

2. Хранение на товарном складе

В соответствии с п. 1 ст. 907 ГК РФ по договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности.

Особенностями этой разновидности договора хранения являются (1) возможность участия в нем в качестве хранителя организации, осуществляющей в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги (профессионального хранителя); (2) удостоверение заключения договора в письменной форме складскими документами: складской квитанцией, простым или двойным складским свидетельствами, причем два последних являются ценными бумагами (см. вопрос 6 темы 5). Причем складская квитанция используется, когда поклажедатель не имеет намерения распоряжаться товаром на складе. Договор с товарным складом общего пользования признается публичным (ст. 908 ГК РФ).

3. Ответственное хранение товаров

В соответствии со ст. 906 ГК РФ правила гл. 47 ГК РФ применяются к обязательствам по ответственному хранению. Наиболее распространенным основанием ответственного хранения является отказ поставщика от товара при наличии оснований для этого (ст. 514 ГК РФ). Отказавшийся от товара покупатель обязан принять товар на ответственное хранение без заключения договора хранения и незамедлительно уведомить об этом поставщика.

Отмечается, что «когда нормы о хранении включаются в состав посвященного ему института основного договора, эти нормы пользуются приоритетом по отношению к тем, которые составляют содержание гл. 47 ГК («Хранение»)… cтатья [514 ГК РФ – прим.] содержит существенные отличия от норм гл. 47 ГК главным образом в отношении прав, обязанностей, ответственности хранителя – …покупателя (получателя) или поставщика»161. Главным отличием является право покупателя (грузополучателя) распорядиться принятым на ответственное хранение товаром, если продавец не вывезет его или не распорядится им сам в разумный срок.

Изложенное выше относится только к ответственному хранению товаров. Например, режим ответственного хранения, установленный ФЗ «О государственном материальном резерве», имеет принципиально иное содержание.

Транспортному законодательству известны и иные способы хранения невостребованного товара. Так, ст. 159 КТМ РФ закрепляет право перевозчика сдать груз на хранение на склад или в иное надежное место за счет и на риск управомоченного распоряжаться грузом лица с уведомлением об этом отправителя или фрахтователя, а также получателя, когда он известен перевозчику, в случае если для перевозки груза предоставлено не все судно и в порту выгрузки получатель не востребовал груз или отказался от него либо так задержал его прием, что груз не мог быть выгружен в установленное время. Сходные положения есть в КВВТ РФ (п. 2 ст. 79, п. 4 ст. 109).

Тема 14. Страхование в коммерческой деятельности

1. Имущественное страхование и его виды

Правовую основу страхования составляют ГК РФ (в особенности гл. 48), Закон РФ «Об организации страхового дела в РФ», а также ряд специальных законов, посвященных отдельным видам страхования. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ» страхование – отношения по защите интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков. Как видим, институт страхования направлен на защиту юридически значимых интересов, из числа которых наиболее важными для коммерческой деятельности представляются имущественные интересы и, соответственно, имущественное страхование.

Имущественное страхование осуществляется на основании договора. Договор имущественного страхования является двусторонним, возмездным и реальным, поскольку считается заключенным с момента уплаты страховой премии. Сторонами этого договора являются страховщик, которым может выступать юридическое лицо, получившее лицензию Банка России на право осуществления страховой деятельности (абз. 2 п. 2 ст. 4.1, п. 1 ст. 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ»), и страхователь, которым в данном случае может выступать субъект торгово-посреднической деятельности.

Существенными условиями договора имущественного страхования являются условия: (1) о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ); (2) об имуществе либо имущественном интересе, являющемся объектом страхования; (3) о характере события, c наступлением которого связывается страховое возмещение; (4) о размере страховой суммы (существенность этого условия дискуссионна из-за реального характера договора страхования); 5) о сроке действия договора (п. 1 ст. 942 ГК РФ), соглашение по которым должно быть достигнуто в письменной форме, под страхом недействительности договора (п. 1 ст. 940 ГК РФ). Помимо обычных способов соблюдения простой письменной формы договора допускается его заключение путем выдачи страхового полиса, подписанного страховщиком (п. 2 ст. 940 ГК РФ). Условия договора могут содержаться в стандартных правилах страхования соответствующего вида, разработанных и утвержденных страховщиком либо объединением страховщиков. Обычно договор страхования является договором присоединения.

В зависимости от интереса, подлежащего страхованию, договоры имущественного страхования разделяют на (1) договоры страхования имущества; (2) договоры страхования гражданской ответственности; (3) договоры страхования предпринимательского риска.

2. Страхование имущества

Страхование имущества направлено на защиту «интереса в сохранении имущества» (п. 1 ст. 930 ГК РФ) от риска его утраты (гибели), недостачи или повреждения. Это может быть интерес в сохранении собственного имущества, либо интерес в сохранении чужого имущества, предоставленного страхователю по договору. При этом, как справедливо отметил Ю. Б. Фогельсон, «интерес лица, ответственного за утрату или повреждение вверенного ему чужого имущества, состоит в том, чтобы не возмещать убытки, вызванные утратой или повреждением имущества. Иными словами, интерес ответственного лица не в самом имуществе, за которое он отвечает, а в том, чтобы не платить за него. Этот интерес является интересом в сохранении своих денег, а не чужого имущества. Для страхования этого интереса предназначен специальный вид страхования ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ)», – следовательно, делает вывод автор: «Пользователь имущества на основании договора с его собственником может заключать договор страхования этого имущества в свою пользу, однако выплата должна быть ему произведена только в том случае, если она пойдет на восстановление поврежденного имущества»162.

В торговой практике востребованы в первую очередь договоры страхования груза и договоры страхования товара, переданного на хранение, а в сфере сопутствующих обязательств по перевозке – страхование транспортных средств (судов, ж/д и автотранспорта).

Страхование товаров, переданных на хранение, хоть и допускается судебной практикой^163, редко соответствует интересу собственника имущества (страхование чревато расходами по уплате страховой премии, а договор хранения и без того возлагает ответственность за сохранность вещи на хранителя). Скорее, оно в интересах хранителя. Однако для хранителя это риск гражданской ответственности, возможность страхования которого законом не предусмотрена. Да и, как верно отметил Ю. Б. Фогельсон, «если склад сгорит или его затопит во время наводнения, справедливо ли будет, что возмещение стоимости вещи получит хранитель, а не тот, кто сдал ее на хранение»164.

Страхование грузов подвержено той же логике, что, впрочем, не повлияло отрицательно на его широкое применение. Страхование груза будет разновидностью страхования имущества, если выгодоприобретателем по соответствующему договору будет лицо, заинтересованное в восстановлении поврежденного имущества, а не в том, чтобы не возмещать вред, причиненный ему.

Наряду со страхованием фрахта страхование имущества (груза и судна) выступает одним из видов морского страхования, которому своим развитием во многом обязано страхование как таковое. В соответствии со ст. 246 КТМ РФ по договору морского страхования страховщик обязуется за обусловленную плату (страховую премию) при наступлении предусмотренных договором морского страхования опасностей или случайностей, которым подвергается объект страхования (страхового случая), возместить страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен такой договор (выгодоприобретателю), понесенные убытки. Круг выгодоприобретателей по договору морского страхования не ограничен: в соответствии со ст. 253 КТМ РФ договор морского страхования может быть заключен страхователем в свою пользу или в пользу приобретателя, а если имя выгодоприобретателя не указано в договоре – страховщик выдает страховой полис на предъявителя.

Статья 39 ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» и ст. 120 ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» упоминают о договоре страхования груза, закрепляя за страховщиком, выплатившим возмещение, право обратиться в досудебном порядке с претензией к перевозчику.

Обязанность по страхованию имущества может быть предусмотрена договором, в том числе обыкновением, о применении которого согласились стороны. Так, два термина ИНКОТЕРМС 2010: CIF и CIP предусматривают обязательство продавца предоставить минимальное страхование груза при перевозке морем (CIF) или иным транспортом (CIP).

В то же время в соответствии со ст. 134 ВК РФ и п. 5 ст. 121 КВВТ РФ риски утраты или повреждения груза подлежат страхованию по договору страхования ответственности, поскольку страхованием обеспечивается интерес не отправителя или получателя груза, а перевозчика, для которого сохранность груза важна лишь потому, что он ответственен за него во время перевозки.

3. Страхование гражданской ответственности

Весьма точно суть страхования ответственности описал Ю. Б. Фогельсон: «Страхователь, заключая договор страхования своей ответственности, приобретает себе страховую защиту на случай возможного наступления ответственности», – поскольку, если «риск – это возможное причинение вреда, то риск ответственности – это возможное причинение вреда при возложении ответственности. Следовательно, при страховании ответственности осуществляется защита интереса лица, риск ответственности которого застрахован. Выплата же производится не тому лицу, интерес которого защищается, а потерпевшему. Разумеется, интерес потерпевшего также оказывается удовлетворенным, но не потому, что ему оказана услуга, а потому, что содержанием услуги, оказываемой ответственному лицу, является удовлетворение интереса потерпевшего»165.

В то время как страхование деликтной ответственности допускается, страхование ответственности по договору ограничивается лишь случаями, специально указанными в законе (ст. 932 ГК РФ). В сфере торговли удалось найти лишь пару оснований и то только обязательствам, содействующим торговле: гражданская ответственность перевозчика за утрату или повреждение груза (ст. 134 ВК РФ и п. 5 ст. 121 КВВТ РФ), гражданская ответственность организаторов торговли за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед участниками торгов (п. 15 ст. 5 ФЗ «Об организованных торгах»). И даже в этих весьма редких случаях застрахован может быть только риск ответственности самого страхователя (п. 2 ст. 932 ГК РФ). Все эти запреты имеют целью недопущение «откупиться от ответственности за виновное нарушение договора путем уплаты страховой премии»166.

Однако на практике суды, применяя (а точнее, не применяя) п. 1 ст. 932 ГК РФ, contra legem иногда признают силу договоров страхования договорной ответственности, если считают это справедливым^167.

4. Страхование предпринимательского риска

В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ под предпринимательским риском понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Между договором страхования ответственности и договором страхования предпринимательского риска есть ряд отличий: (1) страхователем по договору предпринимательского риска может быть только субъект предпринимательской деятельности; (2) при страховании предпринимательского риска возмещением покрываются убытки, причиненные страхователю (выгодоприобретателю) третьими лицами или по независящим от него обстоятельствам, а при страховании ответственности – убытки, причиненные страхователем, в том числе виновно. Однако определение предпринимательского риска через категорию убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), возмещение которых является традиционным видом гражданско-правовой ответственности, зачастую создает практические трудности квалификации конкретного договора страхования. Как отмечает Ю. Б. Фогельсон, «поскольку никто не запрещает страховать имущество (ответственность) от любых рисков, в том числе от тех, от которых страхуется предпринимательский риск, то ясно, что в некоторых случаях у страхователя появляется выбор: страховать свой интерес по договору страхования предпринимательского риска или по договору страхования имущества (ответственности)»168. Этим пользуются для страхования гражданской ответственности по договору в тех случаях, когда это не предусмотрено законом. Маскировка договора страхования гражданской ответственности по договору стало, таким образом, средством обхода законодательного запрета.

Часть 4

КОНТРОЛЬ ЗА ОРГАНИЗАЦИЕЙ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЗАЩИТА ПРАВ КОММЕРСАНТОВ

Тема 15. Государственный контроль за осуществлением коммерческой деятельности

1. Понятие и правовые формы государственного контроля (надзора) и муниципального контроля

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» государственный контроль (надзор) – деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также – юридические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее – обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

В это понятие не включаются (п. 3.1 ст. 1 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»): (1) контроль за осуществлением иностранных инвестиций; (2) государственный контроль за экономической концентрацией; (3) контроль и надзор в финансово-бюджетной сфере; (4) налоговый контроль; (5) валютный контроль; (6) таможенный контроль; (7) государственный портовый контроль; (8) контроль за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды; (9) контроль на финансовых рынках; (10) банковский надзор; (11) страховой надзор; (12) надзор в национальной платежной системе; (13) государственный контроль за осуществлением клиринговой деятельности; (14) государственный контроль за осуществлением деятельности по проведению организованных торгов; (15) контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов; (16) контроль за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; (17) пограничный, санитарно-карантинный, ветеринарный, карантинный фитосанитарный и транспортный контроль в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации; (18) контроль за соблюдением требований законодательства об антитеррористической защищенности объектов.

Государственный контроль осуществляется путем проведения проверок, под которыми понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами (п. 6 ст. 2 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

По порядку назначения все проверки классифицируются на плановые и внеплановые. Предметом плановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также соответствие сведений, содержащихся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, обязательным требованиям. Плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями и утверждаемых прокуратурой ежегодных планов. Плановые проверки проводятся не чаще, чем один раз в три года (ст. 9 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда. Основанием для проведения внеплановой проверки является: (1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами; (2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений физических или юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах правонарушений; (3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям (ст. 10 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

По порядку проведения проверки классифицируют на документарные и выездные. Предметом документарной проверки являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности и документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля (ст. 11 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

Предметом выездной проверки являются содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя сведения, а также соответствие их работников, состояние используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств, производимые и реализуемые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем товары (выполняемая работа, предоставляемые услуги) и принимаемые ими меры по исполнению обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами. Выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности, в случае если при документарной проверке не представляется возможным достичь целей государственного контроля (ст. 12 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

По итогам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, в котором фиксируются выявленные нарушения. В случае несогласия с фактами, выводами, предложениями, изложенными в акте проверки, либо с выданным предписанием об устранении выявленных нарушений в течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки проверяемое лицо вправе представить в соответствующие орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля в письменной форме возражения в отношении акта проверки (п. 12 ст. 16 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

При выявлении нарушений должностные лица органа государственного контроля (надзора) обязаны (1) выдать предписание об устранении выявленных нарушений; (2) принять меры по контролю за устранением выявленных нарушений, их предупреждению, предотвращению возможного причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обеспечению безопасности государства, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, вплоть до временного запрета деятельности юридического лица, его филиала, представительства, структурного подразделения, индивидуального предпринимателя в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, отзыва продукции, представляющей опасность для жизни, здоровья граждан и для окружающей среды, из оборота; (3) принять меры по привлечению лиц, допустивших правонарушения, к ответственности (ст. 17 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

2. Понятие и правовые формы налогового контроля

Правовую основу налогового контроля составляет гл. 14 НК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ. Органами налогового контроля являются инспекции ФНС РФ. Правовыми формами налогового контроля являются проверки.

Целью проверок является установление соответствия действительности сведений, изложенных в налоговой декларации, выявление недоимок, фактов получения необоснованной налоговой выгоды и иных случаев уклонения от уплаты налогов, а также обоснованность применения налоговых льгот и вычетов.

По порядку проведения налоговые проверки разделяют на камеральные и выездные (ст. 87 НК РФ). Камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа (п. 1 ст. 88 НК РФ). Выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа (п. 1 ст. 89 НК РФ). В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 4 ст. 89 НК РФ). Налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев, установленных НК РФ (п. 5 ст. 89 НК РФ).

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации);

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (п. 1 ст. 100 НК РФ), который в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (п. 5 ст. 100 НК РФ).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (п. 6 ст. 100 НК РФ). Выявленные и зафиксированные в акте факты нарушения налогового законодательства являются основанием для возбуждения дела о налоговом правонарушении и привлечения к налоговой ответственности.

3. Понятие и правовые формы таможенного контроля

Правовую основу таможенного контроля составляет раздел 3 ТК ТС. В соответствии с подп. 31 п. 1 ТК ТС таможенный контроль – совокупность мер, осуществляемых таможенными органами, в том числе с использованием системы управления рисками, в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства таможенного союза и законодательства государств – членов таможенного союза. Органами таможенного контроля являются таможенные органы.

В соответствии с п. 2 ст. 95 ТК ТС таможенный контроль проводится должностными лицами таможенных органов в отношении:

1) товаров, в том числе транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу и (или) подлежащих декларированию в соответствии с настоящим Кодексом;

2) таможенной декларации, документов и сведений о товарах, представление которых предусмотрено в соответствии с таможенным законодательством таможенного союза;

3) деятельности лиц, связанной с перемещением товаров через таможенную границу, оказанием услуг в сфере таможенного дела, а также осуществляемой в рамках отдельных таможенных процедур;

4) лиц, пересекающих таможенную границу.

Текущий таможенный контроль осуществляется при таможенном оформлении, в том числе при пересечении таможенной границы (пограничный таможенный контроль), в течение срока действия льготных таможенных режимов и др. Последующий таможенный контроль осуществляется в течение 3 лет после выпуска товаров в обращение в части обоснованности применения льгот при таможенном оформлении.

Основными направлениями таможенного контроля является установление соответствия сведений, указанных в таможенной декларации, действительности, а также соблюдение декларантами правил льготных таможенных режимов и обоснованности применения льгот (освобождения от уплаты таможенных пошлин и/или косвенных налогов полностью или в части).

В соответствии со ст. 110 ТК ТС формами таможенного контроля являются: (1) проверка документов и сведений; (2) устный опрос; (3) получение объяснений; (4) таможенное наблюдение; (5) таможенный осмотр; (6) таможенный досмотр; (7) личный таможенный досмотр; (8) проверка маркировки товаров специальными марками, наличия на них идентификационных знаков; (9) таможенный осмотр помещений и территорий; (10) учет товаров, находящихся под таможенным контролем; (11) проверка системы учета товаров и отчетности; (12) таможенная проверка.

Таможенная проверка проводится в форме камеральной или выездной проверки (п. 7 ст. 122 ТК ТС). В соответствии со ст. 131 ТК ТС камеральная таможенная проверка осуществляется по месту нахождения таможенного органа без выезда к проверяемому лицу, а также без оформления предписания (акта о назначении проверки) путем изучения и анализа сведений, содержащихся в таможенных декларациях, коммерческих, транспортных (перевозочных) и иных документах, представленных проверяемым лицом, сведений контролирующих государственных органов государств – членов таможенного союза, а также других документов и сведений, имеющихся у таможенных органов, о деятельности указанных лиц. Камеральные таможенные проверки осуществляются без ограничений периодичности их проведения.

Выездная таможенная проверка может быть плановой или внеплановой и проводится таможенным органом с выездом в место нахождения юридического лица, место осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) в место фактического осуществления их деятельности (ст. 132 ТК ТС).

Основаниями для назначения внеплановых выездных таможенных проверок являются: (1) данные, полученные в результате анализа информации, содержащейся в базах данных таможенных органов и органов государственного контроля (надзора) государств – членов таможенного союза, свидетельствующие о возможном нарушении таможенного законодательства таможенного союза и государств-членов; (2) данные, свидетельствующие о возможном нарушении требований таможенного законодательства таможенного союза и государств-членов; (3) заявление лица, в том числе осуществляющего деятельность в сфере таможенного дела, на получение статуса уполномоченного экономического оператора; (4) необходимость проведения встречной выездной таможенной проверки; (5) обращение (запрос) компетентного органа иностранного государства о проведении проверки лица, совершавшего внешнеэкономические сделки с иностранной организацией; (6) иные основания, предусмотренные законодательством государств – членов таможенного союза.

Плановые выездные таможенные проверки проводятся не чаще 1 (одного) раза в год в отношении одного и того же проверяемого лица (п. 7 ст. 132 ТК ТС).

4. Понятие и правовые формы валютного контроля

Валютный контроль – это вид государственного финансового контроля (наряду с налоговым и таможенным контролем), представляющий собой совокупность мер, направленных на выявление нарушений валютного законодательства РФ.

Правовую основу валютного контроля составляет ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Органами валютного контроля является ЦБ РФ, в части осуществления валютных операций кредитными организациями, и Федеральная служба финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор) (п. 1 Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утв. Постановлением Правительства РФ от 4 февраля 2014 г. № 77 «О Федеральной службе финансово-бюджетного надзора») – в части осуществления валютных операций прочими резидентами и нерезидентами РФ.

Валютный контроль, в сущности, представляет собой контроль за исполнением обязанностей, которые валютное законодательство возлагает на субъектов коммерческой деятельности, являющихся российскими резидентами. В соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 1 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» из числа лиц, обладающих коммерческой правоспособностью, к резидентам относятся (1) физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, постоянно проживающих в иностранном государстве не менее одного года, в том числе имеющих выданный уполномоченным государственным органом соответствующего иностранного государства вид на жительство, либо временно пребывающих в иностранном государстве не менее одного года на основании рабочей визы или учебной визы со сроком действия не менее одного года или на основании совокупности таких виз с общим сроком действия не менее одного года; (2) постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства; (3) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации; (4) находящиеся за пределами территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные подразделения резидентов.

К числу основных обязанностей резидентов относятся:

1) обязанность вести в установленном порядке учет и составлять отчетность по проводимым валютным операциям, обеспечивая сохранность соответствующих документов и материалов, в том числе путем составления паспорта сделки. Паспорт сделки подлежит оформлению при наличии следующих условий: (1) заключение договора с нерезидентом, (2) договор предусматривает осуществление валютных операций (в том числе в валюте РФ), связанных с расчетами, (3) сумма обязательств по этому договору равна или превышает эквивалент 50 тыс. долл. США по курсу ЦБ РФ на дату заключения договора (п. 5.1–5.2 Инструкция Банка России от 4 июня 2012 г. № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением»);

2) обязанность по репатриации валютной выручки, то есть (1) по получению от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; (2) по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные в Российскую Федерацию (неполученные на территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. Эта обязанность должна быть исполнена в течение предусмотренного договором (контрактом) срока, который рассматривается в качестве срока валютного контроля. Нарушение этой обязанности влечет довольно серьезное, даже несоразмерное, наказание: административный штраф в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках (ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ), а если деяние совершено в крупном размере – предусмотрено уголовное наказание (ст. 193 УК РФ).

Тема 16. Защита прав коммерсантов

1. Способы и формы защиты прав коммерсантов

Субъективные права и охраняемые законом интересы субъектов коммерческой деятельности подлежат правовой охране. Нарушение этих прав влечет применение способов их защиты и восстановления в такой правовой форме, которая окажется для этого наиболее эффективной.

В. В. Витрянский определяет способы защиты гражданских прав как предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права^169. Примерный перечень способов защиты и восстановления гражданских прав определен в ст. 12 ГК РФ. К ним относятся: (1) признание права; (2) реституция – восстановление положения, существовавшего до нарушения права, (3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; (4) признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; (5) признание недействительным решения собрания; (6) признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; (7) самозащита права; (8) присуждение к исполнению обязанности в натуре; (9) возмещение убытков; (10) взыскание неустойки; (11) компенсация морального вреда; (12) прекращение или изменение правоотношения; (13) неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, и иные.

Защита прав может также осуществляться путем признания права собственности отсутствующим, признания недействительным (недействующим) нормативного правового акта (гл. 24 ГПК РФ, гл. 23 АПК РФ), признания решений, действий (бездействия) незаконными (гл. 25 ГПК РФ, гл. 24 АПК РФ), оспаривания совершенных нотариальный действий или отказа в их совершении (гл. 37 ГПК РФ), установления фактов, имеющих юридическое значение (гл. 28 ГПК РФ, гл. 27 АПК РФ), обращения в государственные органы с обращением: предложением, жалобой или заявлением (ст. 33 Конституции РФ), и др.

Право не подлежит защите, даже если для этого имеются все формальные основания, но оно осуществляется (либо если к государству обращена просьба содействовать его осуществлению принудительно) исключительно с намерением причинить вред другому лицу, в обход закона с противоправной целью, а также заведомо недобросовестно (злоупотребление правом) (ст. 10 ГК РФ).

Защита прав осуществляется в двух формах: юрисдикционной, предполагающей обращение к государственным органам (судебной и административной), и неюрисдикционной. В. В. Дунаев предлагает понимать форму защиты гражданских прав как «воздействие, основанное на норме права или договоре, протекающее либо в рамках правовой процедуры либо без нее, направленное на предупреждение, пресечение нарушения прав и их восстановление, осуществляемое специальным юрисдикционным органом либо самим правообладателем»170, Е. А. Суханов – как определенный процессуальный или процедурный порядок применения способов защиты гражданских прав^171.

2. Неюрисдикционная форма защиты прав

Неюрисдикционная форма охватывает любые процедуры защиты прав, реализуемые коммерсантами без обращения к государственным органам. К их числу можно отнести следующие.

1. Самозащита прав. Как справедливо полагает В. А. Попондопуло, «под самозащитой прав понимается совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его прав и интересов»172. В соответствии с ч. 2 ст. 14 ГК РФ способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

В качестве форм самозащиты в юридической литературе обычно указываются необходимая оборона (ст. 1066 ГК РФ) и крайняя необходимость (ст. 1067 ГК РФ)173, отказ от принятия ненадлежащего исполнения, аннулирование плательщиком отзывного аккредитива^174 и др.

2. Объединения предпринимателей. Субъекты коммерческой деятельности вправе объединяться для защиты своих прав в некоммерческие организации – общественные объединения, ассоциации и союзы.

Такие объединения, как общероссийская общественная организация «Российский союз промышленников и предпринимателей», общероссийская общественная организация «Деловая Россия» и общероссийская общественная организация «Опора России», осуществляют деятельность по содействию защите прав коммерсантов, относящихся соответственно к крупному (РСПП), среднему (ДР) и малому (ОР) предпринимательству.

Торгово-промышленные палаты в силу закона (п. 1 ст. 1 ФЗ «О Торгово-промышленных палатах в РФ») также признаются объединением предпринимателей

Общероссийское объединение работодателей РСПП оказывает содействие в защите прав работодателей и ведении коллективных переговоров, участвует в Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений в соответствии с ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений».

При подобных объединениях часто создаются органы альтернативного урегулирования споров, такие как третейские суды и арбитражи, службы медиации, а также центры общественных процедур, экспертные и научно-консультативные советы.

3. Саморегулирование. Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил (п. 1 ст. 2 ФЗ «О саморегулируемых организациях»). Саморегулирование предполагает выработку правил поведения корпоративной природы и контроль за их соблюдением объединением предпринимателей той или иной отрасли или специальности и в этом смысле чем-то напоминает средневековые цеха и гильдии. Для этого создаются саморегулируемые организации (CРО) – некоммерческие организации, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида.

Как правило, такие организации создаются в организационно-правовой форме некоммерческих партнерств и участие в них является добровольным. Случаи обязательного участия в саморегулируемых организациях устанавливаются законом как альтернатива лицензированию: ГрК РФ – для осуществления строительной, проектной и изыскательской деятельности; ст. 15 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» – для осуществления оценочной деятельности; ст. 20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» – для осуществления деятельности арбитражного управляющего; ст. 4 ФЗ «Об аудиторской деятельности» – для аудиторской деятельности; и т. д. Предполагается, что стандарты, выработанные профессионалами для себя, заменят лицензионные требования, корпоративный контроль – лицензионный, а компенсационные фонды выполнят функцию страхования рисков клиентов этих лиц. Роднит обязательное членство в саморегулируемой организации с лицензированием еще и то, что он рассматривается в качестве основания возникновения специальной правоспособности, а свидетельство СРО о допуске к определенному виду работ – в качестве специального разрешения (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Однако для допуска к коммерческой деятельности требования об обязательном членстве в СРО не предусмотрено. Тем не менее добровольное саморегулирование применяется и в торгово-посреднической сфере.

4. Юридическая помощь адвоката. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (п.1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Адвокатская деятельность не является предпринимательской (п. 2 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В соответствии с п. 2 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат вправе давать консультации, справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме, а также представлять доверителя во всех случаях нарушения или оспаривания его прав с целью их защиты путем оказания юридической помощи. Предмет поручения каждый раз определяется соглашением об оказании юридической помощи (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

5. Нотариат обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (п. 1 ст. 1 Основ законодательства РФ «О нотариате»), направленных на удостоверение прав и фактов, имеющих юридическое значение. Нотариусы совершают ряд насущных для торговой практики действий по свидетельствованию верности копий и переводов документов, подлинности подписи под документом, удостоверяют время предъявления документов, принимают в депозит деньги и ценные бумаги, совершают протесты векселей, морские протесты, предъявляют чеки к платежу, свидетельствуют неоплату чеков и т. д.

Вклад перечисленных институтов в дело защиты прав субъектов торговой деятельности весьма значителен. Это подтверждает разнообразие, востребованность и широкое распространение неюрисдикционных форм защиты прав предпринимателей.

3. Защита прав коммерсантов в административном порядке и на основании обращений в органы надзора

Административный порядок защиты прав предполагает осуществление административных процедур органами исполнительной власти, местного самоуправления и их должностными лицами на основании обращений заявителей по вопросам, относящимся к их компетенции, а также обращений о нарушении прав заявителей решениями, действиями (бездействием) нижестоящим органом исполнительной власти, местного самоуправления или должностным лицом. В административном порядке могут быть обжалованы постановления должностных лиц по делам об административном нарушении (подп. 3 п. 1 ст. 30.1 КоАП РФ).

Таким образом, административный порядок защиты прав охватывает и сферу обеспечения правопорядка в вверенной тому или иному органу исполнительной власти (по общему правилу надзорные полномочия в системе федеральных органов исполнительной власти осуществляют федеральные службы) сфере надзора за соблюдением законов частными лицами, и сферу обеспечения законности решений, действий (бездействий) подчиненных органов и лиц. Надзорная компетенция определяется положениями об этих органах, утверждаемыми постановлениями Правительства РФ, административными регламентами.

Кроме того, защита прав осуществляется прокуратурой в рамках осуществления надзора за законностью, в том числе по обращениям, поступившим в органы прокуратуры (ст. 10 ФЗ «О прокуратуре РФ»). Надзорная компетенция прокуратуры имеет общий характер и не ограничивается отдельными сферами, если только они не подведомственны специальным прокуратурам (военной, транспортной, природоохранной и др.). При установлении нарушений закона по итогам рассмотрения обращений прокурор принимает акты прокурорского реагирования: (1) протест на противоречащий закону правовой акт, (2) представление об устранении нарушений закона, (3) постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, а также может вынести (4) предостережение о недопустимости нарушения закона.

Органами общей компетенции также является Уполномоченный по защите прав предпринимателей при Президенте РФ, а также уполномоченные по защите прав предпринимателей в субъектах РФ. В соответствии с п. 2 ст. 1 ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в РФ» уполномоченный и его рабочий аппарат являются государственным органом с правом юридического лица, обеспечивающим гарантии государственной защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности и соблюдения указанных прав органами государственной власти, органами местного самоуправления и должностными лицами. Уполномоченный рассматривает жалобы субъектов предпринимательской деятельности и по результатам такого рассмотрения должен: (1) разъяснить заявителю вопросы, касающиеся его прав и законных интересов, в том числе форм и способов их защиты, предусмотренных законодательством Российской Федерации; (2) передать жалобу в орган государственной власти, орган местного самоуправления или должностному лицу, к компетенции которых относится разрешение жалобы по существу; (3) направить в орган государственной власти, орган местного самоуправления или должностному лицу, в решениях или действиях (бездействии) которых усматривается нарушение прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, заключение с указанием мер по восстановлению прав и соблюдению законных интересов указанных субъектов; (4) обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов (за исключением органов прокуратуры, Следственного комитета Российской Федерации, органов судебной власти), органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц; (5) обратиться в суд с иском о защите прав и законных интересов других лиц, в том числе групп лиц, являющихся субъектами предпринимательской деятельности; (6) обжаловать вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые в отношении заявителя; (7) направить в органы государственной власти, органы местного самоуправления, иные органы, организации, наделенные федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, обращение о привлечении лиц, виновных в нарушении прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности.

4. Защита прав коммерсантов в судебном порядке

Гарантии судебной защиты прав провозглашены Конституцией РФ (ст. 46) и закреплены в гражданском (ст. 11 ГК РФ) и прочем отраслевом законодательстве. Суды, реализуя судебную власть путем отправления правосудия (п. 1 ст. 118 Конституции РФ), обладают исключительным правом принимать правоприменительные акты высшей силы, не подлежащие отмене, изменению или переоценке другими государственными органами, а только вышестоящим судом. В связи с этим судебная форма защиты представляется наиболее ценной.

Особое значение для судебной защиты прав коммерсантов имеет деятельность арбитражных судов, которые осуществляют правосудие путем разрешения экономических споров, рассмотрения дел, связанных с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности и иных дел, отнесенных к их компетенции законом (ст. 4 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ», ст. 27–33 АПК РФ). Кроме этого, как уже упоминалось (см. тему 3), непреложна роль арбитражных судов в формировании прецедентов и актов толкования гражданского, корпоративного, налогового законодательства и т. д.

Функцию защиты прав субъектов коммерческой деятельности исполняют и суды общей юрисдикции.

Судам общей юрисдикции подведомственны такие категории споров, как (1) гражданские споры, вытекающие из договоров, одной стороной которых является гражданин, а другой – субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность (например, о защите прав потребителей); (2) трудовые споры; (3) дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, а также о признании недействующими нормативных правовых актов, влияющих на права субъектов предпринимательской деятельности и другие дела, за исключением тех, которые отнесены к подведомственности арбитражных судов.

Верховный суд РФ в силу ФКЗ «О судебной системе РФ», ФКЗ «О судах общей юрисдикции в РФ» и п. 1 ст. 2 ФКЗ «О верховном суде РФ» не входит в систему судов общей юрисдикции и, возвышаясь на обеими системами, является высшим судебным органом по гражданским делам, делам по разрешению экономических споров, административным и иным делам, подсудным судам, рассматривая их в качестве суда надзорной инстанции, а также в пределах своей компетенции в качестве суда апелляционной и кассационной инстанций.

Конституционный Суд РФ осуществляет защиту прав коммерсантов, отправляя правосудие путем (1) проверки соответствия Конституции федеральных законов, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций и уставов субъектов РФ, международных договоров; (2) по жалобам граждан и запросам судов проверяет конституционность закона примененного или подлежащего применению в конкретном деле (ст. 125 Конституции РФ, ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), действует непосредственно, окончательно и обжалованию не подлежит (ч. 1 и 2 ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). В соответствии с п. 6 ст. 125 Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. В соответствии с ч. 5 ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» позиция Конституционного Суда РФ относительно того, соответствует ли Конституции РФ смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда РФ, в том числе в постановлении по делу о проверке по жалобе на нарушение конституционных прав и свобод граждан конституционности закона, примененного в конкретном деле, или о проверке по запросу суда конституционности закона, подлежащего применению в конкретном деле, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда РФ.

Рекомендуемая литература

Классическая литература

1. Азаревич Д. Очерки по торговому праву. Выпуск 1. Варшава: Типография Варшавского учебного округа, 1897. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/39927/read

2. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть: лекции, читанные в московском университете профессором Ю. С. Гамбаровым. М., 1897–1898. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/30956

3. Гордон А. О. Практические работы по гражданскому праву. СПб.: Типо-литография Ю. Я. Римана, 1905. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/27308

4. Гордон М. В. Дух законов торговых. Харьков: Юридическое издательство НКЮ УССР, 1924. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/25050

5. Каминка А. И. Очерки торгового права. Выпуск 1. СПб.: Издание Юридического книжного склада «ПРАВО», 1912 [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/25138/read

6. Кассо Л. А. Запродажа и задаток. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмою «Правоведение», 1904. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/25050 http://www.knigafund.ru/books/24525

7. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1 / Г. Ф. Шершеневич. 4-е изд. СПб.: Бр. Башмаковы, 1908 [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/18918.

8. Нефедьев Е. А. Торговое право. М.: Типо-литография В. Р. Келлера, 1917. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/40453

9. Удинцев В. А. История обособления торгового права. Киев: Типография Императорского университета св. Владимира, 1900. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/40629

10. Федоров А. Ф. Торговое право. Одесса, «Славянская» типография Е. Хрисогелос, 1911 г. [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Гарант».

11. Федоров А. Ф. Введение в курс торгового права. Одесса: «Экономическая» типография и литография, 1901. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/24714

12. Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев: Типография И. Н. Кушнерова и К, 1886. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/39394/read

13. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (9-е изд., второе посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919 г. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/24265

14. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М.: Статут, 2000 [Электронный ресурс] / Классика российской цивилистики [сайт]. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/3/

Современная литература

1. Андреева Л. В. Коммерческое право России. М.: Волтерс Клувер, 2009.

2. Белов В. А. Гражданское право. Общая и особенная части: учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003.

3. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005.

4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. М.: Статут, 2002. Кн. 3. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

5. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

6. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008.

7. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, М. Ф. Казанцев, П. В. Крашенинников и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

8. Егорова М. А. Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013.

9. Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие, руководство по изучению дисциплины, практикум по изучению дисциплины, учебная программа / Московский государственный университет экономики, статистики и информатики. 5-е изд. Вып. 5. М.: МЭСИ, 2005.

10. Комментарий к ГК РФ, части второй. В 3 т. (постатейный) / Т. Е. Абова, Л. В. Андреева, Е. Б. Аникина и др.; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

11. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2009.

12. Коммерческое право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция» и «Коммерция (торговое дело)» / под ред. М. М. Рассолова, И. В. Петрова, П. В. Алексия. 4-е изд., перераб и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2012.

13. Коммерческое право: учебное пособие / под ред. Н. В. Постового. М.: Юриспруденция, 2006.

14. Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-Издат, 2003.

15. Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

16. Российское гражданское право: учебник. В 2 т. / В. С. Ем, И. А. Зенин, Н. В. Козлова и др.; отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Дополнительная литература

Литература по теме 1

«Понятие коммерческого права»

1. Андреева Л. В. О соотношении торговой, коммерческой и посреднической деятельности и предмете коммерческого права // Торговое право. 2012. № 3. С. 12–19.

2. Проценко И. Признаки торгового права Германии как особенной отрасли частного права // Закон и жизнь. № 8/4. 2013. С. 217–221.

3. Челышев М. Ю. О месте коммерческого права в системе российского права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / сост. Абросимова Е. А., Филиппова С. Ю. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

4. Олейник О. М. Формирование критериев квалификации предпринимательской деятельности в судебной практике // Предпринимательское право. 2013. № 1. С. 2–16.

5. Ершова И. В. Понятие предпринимательской деятельности в теории и судебной практике // Lex russica. 2014. № 2. С. 160–167.

Литература по теме 2

«Возникновение и развитие коммерческого права»

1. Андреев В. К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2013. № 1. С. 21–25.

2. Знак М. А. Теоретические проблемы диспозитивности договорной ответственности в гражданском праве // Право и демократия. Выпуск 19. Минск: Белорусский государственный университет, 2008.

3. Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.

4. Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики: монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014.

5. Коршунов Н. М. Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права // Предпринимательское право. 2011. № 1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

6. Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1.

7. Прохорков Т. Н. Диспозитивность как принцип российского гражданского права: автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2010.

Литература по теме 3

«Источники (формы) коммерческого права»

1. Аксенов А. Г. Договор международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

2. Андреева Л. В. Проблемы унификации российского законодательства о торговле в условиях экономической интеграции // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2013. № 4. С. 38–41.

3. Берлявский Л. Г., Расчетов В. А. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права // Российская юстиция. 2014. № 1. С. 2–6.

4. Лаптев В. А. Система источников предпринимательского права // Lex russica. 2014. № 6. С. 674–682.

5. Ерпылева Н. Ю. Источники международного коммерческого права // Внешнеторговое право. 2011. № 1. С. 13–17.

6. Николюкин С. В. Унификация правил международной купли-продажи (на примере Принципов УНИДРУА) // Юрист. 2014. № 4. С. 36–41.

7. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А. С. Комарова. М.: Статут, 2013.

8. Холопов К. В. Инкотермс 2010: назначение, изменения и отличия // Российский внешнеэкономический вестник. 2011. № 1. С. 60–66.

9. Штыкова Н. Н. Правовая природа обычаев делового оборота в гражданском обороте России // Российская юстиция. 2013. № 4. С. 7–10.

Литература по теме 4

«Субъекты коммерческого права»

1. Беседин А. Н., Козина Е. А. Развитие системы юридических лиц в гражданском законодательстве // Lex russica. 2013. № 2. С. 155–167; № 3. С. 231–247.

2. Купреев С. С. Лицензирование как административно-правовой метод государственного управления: современное состояние // Административное право и процесс. 2013. № 4. С. 18–21.

3. Лескова Ю. Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013.

4. Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Индивидуальный предприниматель. Комментарии, судебная практика, официальные разъяснения / под общ. ред. Тихомирова М. Ю. М.: Издательство Тихомирова М. Ю., 2014.

5. Третьякова С. Б. Саморегулируемая организация особый субъект права // Административное и муниципальное право. 2013. № 5. С. 415–420.

Литература по теме 5

«Объекты коммерческого права»

1. Барсегян В. Х. Особенности обращения и некоторые вопросы отграничения коносамента от морской накладной // Транспортное право. 2012. № 4. С. 17–19.

2. Бобров М. Е. Товарный знак и наименование юридического лица: коллизия прав // Адвокат. 2013. № 12.

3. Гришаев С. П. Деньги как объект гражданских прав: изменения в законодательстве // СПС «КонсультантПлюс». 2014.

4. Каменева З. В. Деловая репутация как объект гражданского права // Адвокат. 2014. № 5.

5. Хабаров С. А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав в новой редакции Гражданского кодекса РФ // Гражданское право. 2014. № 3. С. 3–6.

6. Шевчук М. В. Электронные денежные средства в системе объектов гражданских прав // Банковское право. 2013. № 3. С. 25–33.

7. Щербакова М. А. Правовые проблемы практического применения банками складских свидетельств // Банковское право. 2012. № 6. С. 74–78.

Литература по теме 6

«Торговые договоры»

1. Зинковский М. А. Смешанный торговый контракт (договор) // Современное право. 2013. № 1. С. 35–38

2. Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.

3. Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5. С. 60–104.

4. Ландкоф С. Н. Торговые сделки. Теория и практика. Харьков: Юридическое издательство НКЮ УССР, 1929. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/25008/read

5. Трояновский А. В. Понятие «существенное нарушение договора» в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Юрист. 2014. № 4. С. 42–46.

Литература по теме 7

«Определение товара в договоре»

1. Богдан В. В. Существенный недостаток товара (работы, услуги) как основание отказа потребителя от исполнения договора: проблемы теории и практики // Российская юстиция. 2013. № 11. С. 11–13.

2. Горбатов К. А. Купля-продажа с условием сохранения собственности у продавца: вопросы, возникающие в практике // Вестник гражданского права. 2013. № 1. С. 97–107.

3. Свирин Ю. А. К вопросу о предмете и объекте договора купли-продажи // Адвокат. 2014. № 5.

4. Церковников М. А. Основание ответственности продавца за изъятие товара у покупателя // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11. С. 4–37.

Литература по теме 8

«Условия договора о передаче и оплате товара»

1. Артемов В. Является ли вексель средством платежа? // Бизнес-адвокат, 2002. № 4.

2. Вятчин В. А. Денежное обязательство: понятие и сущность // Нотариус. 2013. № 8. С. 28–31.

3. Дубровская И. Надлежащее оформление товарных накладных // ЭЖ-Юрист. 2013. № 25. Тематическое приложение. С. 1.

4. Иванов И. Экспертиза качества товара как царица бала // ЭЖ-Юрист. 2011. № 16. С. 12.

5. Кархалев Д. Н. Отказ от исполнения нарушенного договора в гражданском праве // Гражданское право. 2013. № 1. С. 36–39.

6. Микрюков В. А. Проблема регулирования товарного и коммерческого кредита // Законодательство и экономика. 2013. № 11.

7. Павлов О. В. Проверка качества непродовольственных товаров в практике деятельности компаний розничной торговли // Торговое право. 2012. № 2. С. 104–112.

8. Семенихин В. В. Поставка товаров в условных единицах // Налоги. 2014. № 8. С. 7–13.

Литература по теме 9

«Организационные и служебные условия договора»

1. Бычков А. И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 9. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

2. Волков А. Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913. [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/24664

3. Гаврилов Д. А. Об институте «вертикальных» соглашений в конкурентном праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 2. С. 18–21.

4. Добролюбова Е. А. Медиация как способ защиты прав предпринимателей (лекция в рамках курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2012. № 3. С. 25–31.

5. Маслова В. А. Организационная природа дистрибьюторского договора // Гражданское право. 2013. № 3. С. 26–30.

6. Северин Р. В. Сущность убытков в информационной сфере предприятия // Информационное право. 2013. № 1. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Литература по теме 10

«Особенности продажи отдельных видов товаров»

1. Бессонова В. В., Барыкин М. Ю. Правовое регулирование процедуры возврата товара, приобретенного дистанционным способом // Юридический мир. 2013. № 1. С. 37–40.

2. Марчук М. А. Момент заключения договора продажи товара дистанционным способом // Юрист, 2009. № 3.

3. Ширвиндт А. М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. № 1. С. 5–51.

Литература по теме 11

«Правовые формы деятельности по организации торговли»

1. Абросимова Е. А. Организаторы торгового оборота: учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2011.

2. Абросимова Е. А. Торговый оборот и специальные субъекты коммерческого права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

3. Абросимова Е. Н. Проблемы правового регулирования оптовых продовольственных рынков в России // Российская юстиция. 2013. № 10. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

4. Ем В. С., Козлова Н. Г. Биржа как организатор торговли // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

5. Карташева А. А. Большой торг или шумное рыночное мероприятие: как организуют ярмарки в регионах // Торговое право. 2012. № 5. С. 72–84.

6. Кирилловых А. А. Правовое регулирование продвижения продукции на ярмарках и выставках // Законодательство и экономика. 2012. № 8. С. 37–52.

Литература по теме 12

«Перевозка грузов»

1. Выгодянский А. В. Правовое регулирование международных воздушных перевозок пассажиров и грузов // Юрист. 2013. № 2. С. 12–15.

2. Иванова Т. Н. Особенности заключения договора морской перевозки грузов в линейном сообщении // Транспортное право. 2012. № 3. С. 27–29.

3. Карпеев О. В. Исполнение узлового соглашения при перевозке грузов прямого смешанного сообщения // Гражданское право. 2014. № 1. С. 34–37.

4. Кокин А. С. Международная морская перевозка груза: право и практика. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

5. Кокин А. С., Левиков Г. А. Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов. М.: Инфотропик Медиа, 2011.

6. Михайлов С. В. Основные направления совершенствования гражданского законодательства в сфере перевозок грузов // Транспортное право. 2014. № 2. С. 3–5.

7. Соловьева М. А. Правовая природа договора перевозки грузов по российскому и немецкому праву: сравнительная характеристика // Бизнес, Менеджмент и Право. 2013. № 2. С. 119–123.

8. Стригунова Д. П. Обязанности сторон обязательства по перевозке груза // Современное право. 2013. № 4. С. 79–83.

Литература по теме 13

«Хранение товаров»

1. Гришаев С. П. Хранение на товарном складе // СПС «КонсультантПлюс». 2011.

2. Казанцев М. Ф. Договор складского хранения: основные юридические свойства // Бизнес, Менеджмент и Право. 2014. № 1. С. 68–76.

3. Филиппова С. Ответственное хранение товара в договорной практике // ЭЖ-Юрист. 2011. № 38. С. 12–13.

Литература по теме 14

«Страхование в коммерческой деятельности»

1. Андреев Ю. Н. Имущественное страхование: теория и судебная практика. М.: Ось-89, 2011

2. Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. М.: Норма, 2012.

3. Худяков А. И. Теория страхования. М.: Статут, 2010.

Литература по теме 15

«Государственный контроль за осуществлением коммерческой деятельности»

1. Мохов А. А. Комментарий к Федеральному закону от 7 мая 2013 г. № 78-ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»: научно-практический (постатейный). М.: КОНТРАКТ, 2014.

2. Паламарчук А. В. Задачи прокурорского надзора за исполнением законов о защите прав предпринимателей // Законность. 2014. № 5. С. 3–7.

3. Петров А. В., Епифанов А. Е. Юридическая природа государственного контроля и надзора // Журнал российского права. 2013. № 7. С. 36–49.

4. Салиева Р. Н. Конституционно-правовые гарантии защиты прав субъектов предпринимательской деятельности при осуществлении государственного контроля (надзора) // Государственная власть и местное самоуправление. 2013. № 9. С. 29–31.

5. Спектор А. А. Предпринимательская деятельность, как объект государственного контроля (надзора) // Право и бизнес: сборник статей I ежегодной международной научно-практической конференции, приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова / под ред. И. В. Ершовой. М.: Юрист, 2012.

6. Стахов А. И. Административное наблюдение в сфере государственного надзора как специальная категория и институт административного права // Административное право и процесс. 2014. № 5. С. 17–20.

7. Ухтияров А. И. Уполномоченный по правам человека как публично-правовой институт защиты прав граждан // Омбудсмен. 2013. № 1. С. 29–33.

8. Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М: Инфотропик Медиа, 2011.

9. Копина А. А. К вопросу о взаимосвязи рыночной цены и взаимозависимости лиц // Финансовое право. 2013. № 9. С. 34–40.

Литература по теме 16

«Защита прав коммерсантов»

1. Аксюк И. В. Содержание защиты гражданских прав // Адвокат. 2013. № 10.

2. Андреева Л. В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 11. С. 48–53.

3. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. М.: Статут, 2001. [Электронный ресурс] / Классика российской цивилистики [сайт]. URL: http://civil.consultant.ru/elib/books/1/

4. Егорова М. А. Признание договора незаключенным как способ защиты гражданских прав // Гражданское право. 2014. № 3. С. 34–36.

5. Кравченко А. А. К вопросу о понятии способа защиты гражданских прав // Адвокат. 2014. № 7.

6. Красноярова Н. И. Система цивилистических конструкций внесудебной защиты прав кредитора в договорных обязательствах делового оборота // Международное публичное и частное право. 2014. № 2. С. 7–10.

7. Кузнецова О. А. Понятие пресечения действий, нарушающих право, как способа защиты гражданских прав // Современное право. 2013. № 12. С. 66–70.

8. Латыпов Д. Н. Особенности признания права как способа защиты гражданских прав // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 60–71.

9. Потапенко С. В. Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления как способ защиты гражданских прав // Гражданское право. 2012. № 5. С. 17–22.

10. Ушаков А. А., Чуев В. Н. Комментарий к главе 2 части первой Гражданского кодекса РФ «Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2013.

11. Чеговадзе Л. А. О защите гражданских прав и ответственности за их нарушение // Юрист. 2013. № 12. С. 8–13.

Указатель сокращений

абз. – абзац

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ВАС РФ – Высший арбитражный суд Российской Федерации

ВК РФ – Воздушный кодекс РФ

ВС РФ – Верховный суд Российской Федерации

ВТО – Всемирная торговая организация

г. – год

ГАТТ ВТО – Генеральное соглашение по тарифам и торговле

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

гл. – глава

ГОСТ – Национальный стандарт Российской Федерации

ГрК РФ – Градостроительный кодекс Российской Федерации

ГТУ – Германское торговое уложение 1897 г.

ЕврАзЭС – Евразийское экономическое сообщество

ЕАЭС – Евразийский экономический союз

ЕС – Европейский союз

ИНКОТЕРМС – Международные правила толкования торговых терминов

КВВТ РФ – Кодекс внутреннего водного транспорта РФ

КГПОГ – Конвенции о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом (Женева, 1989)

КДПГ (CMR) – Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (Женева, 1956)

КОТИФ – Конвенция о международных перевозках по железной дороге (Берн, 1980)

КПГВ – Конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (Будапешт, 2001)

КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации

КТМ РФ – Кодекс торгового мореплавания РФ

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Книжка МДП (Carnet TIR) – Книжка международной дорожной перевозки

МТП – Международная торговая палата

НК РФ – Налоговый кодекс РФ

ООН – Организация объединенных наций

п. – пункт

ПБУ – Правила бухгалтерского учета

подп. – подпункт

РНБ – Режим наибольшего благоприятствования

Роспотребнадзор – Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека

Росстандарт – Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии

Росфиннадзор – Федеральная служба финансово-бюджетного надзора

РСФСР – Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика

РФ – Российская Федерация

с. – страница

СИ – средства индивидуализации

СМГС – Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.

СМИ – средства массовой информации

СНГ – Содружество Независимых Государств

СРО – саморегулируемая организация

СССР – Союз Советских Социалистических Республик

ст. – статья

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации

ТК ТС – Таможенный кодекс Таможенного союза

ТПП – Торгово-промышленная палата

УАТ – Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»

УЖДТ – Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта»

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

ФАС – Федеральный арбитражный суд округа

ФГК – Французский гражданский кодекс 1804 г.

ФЗ – Федеральный закон

ФКЗ – Федеральный конституционный закон

ФНС – Федеральная налоговая служба

ФТК – Французский торговый кодекс 1807 г.

ЦБ РФ – Центральный Банк Российской Федерации (Банк России)

ч. – часть

ШОС – Шанхайская организация сотрудничества

ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и сотрудничеству

Примечания

1 Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.: Статут, 2002. С. 83.

2 Canaris C. W. Handelsrecht: Ein Studienbuch 24 vollständig neu bearbeitete Auflage. München: «C. H. Beck Verlagbuchhandlung», 2006, Rdn. 1 und Rdn. 15.

3 Schmidt K. Handelsrecht – 5 vollig neu bearbeitete Aufl, – Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München,1999. § 5.

4 Schmidt K. Handelsrecht – 5 vollig neu bearbeitete Aufl, – Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München, 1999. Цит. по Проценко И. Признаки торгового права Германии как особенной отрасли частного права // Закон и жизнь № 8/4, 2013 г. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». См. также рецензию на учебник Карстена Шмидта: Hansen R. Das Außenprivatrecht der Unternehmen. Neues zum Handelsrecht // Jurawelt [сайт]. URL: http://www.jurawelt.com/literatur/handelsrecht/281 (дата обращения 28.11.2014). Следует заметить, что позиция Шмидта по сравнению с мнением Канариса в меньшей степени опирается на системообразующий принцип Германского торгового уложения, адресующего свои нормы главным образом (а до 1998 года исключительно) субъектам торгового промысла.

5 К разделению права на частное и публичное хотя бы и для целей изучения вообще следует относиться с осторожностью, принимая во внимание то обстоятельство, что никакая теория не вправе опираться на критерий, которого не существует в ее предмете.

6 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2009. Т. 1. С. 52.

7 Челышев М. Ю. О месте коммерческого права в системе российского права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / сост. Абросимова Е. А., Филиппова С. Ю. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». Такой взгляд на торговое право уже давно является одним из краеугольных камней теории торгового права К. В. Канариса, который указывает на его негомогенность: «Его содержание образует отнюдь не гомогенная материя, а в большинстве своем комплекс довольно разнородных проблем» (Canaris C. W. Op. cit. Rdn. 48).

8 Андреева Л. В. Коммерческое право России. М., 2004. С. 29.

9 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005. С. 59.

10 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 12.

11 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. С. 19.

12 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. С. 13.

13 Абросимова Е. А. Торговый оборот и специальные субъекты коммерческого права // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

14 Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

15 Представляется, что сегодня уже настала пора вести речь о недопустимости не только произвольного, но и всякого несоразмерного вмешательства в частные дела, хотя бы и непроизвольного.

16 Словарь гражданского права / В. Н. Додонов, Е. В. Каминская, О. Г. Румянцев; под общ. ред. В. В. Залесского. М.: ИНФРА-М, 1997. C. 206.

17 Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

18 Российское гражданское право: учебник. В 2 т. / В. С. Ем, И. А. Зенин, Н. В. Козлова и др.; отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

19 Так, К. В. Канарис пишет: «В качестве фактически выполняемого правила торговый обычай хотя и является фактическим источником возникновения права, но не является нормативным источником действия права. Юридическую обязательность он, исходя из этого, получает в области действия § 157 ГГУ, 346 ГТУ не сам по себе, но посредством – с его помощью истолкованной либо дополненной – сделки (и ее признания со стороны правопорядка). Торговый обычай при этом воздействует на договорное регулирование не „извне”, как норма объективного права либо тарифного соглашения, но становится его составной частью путем толкования. О „нормативной силе фактического”, следовательно, в этой связи говорить не приходится». См.: Canaris C. W. Handelsrecht: Ein Studienbuch 24 vollständig neu bearbeitete Auflage. München: C. H. Beck Verlagbuchhandlung, 2006.

20 Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1 / Шершеневич Г. Ф. 4-е изд. СПб.: Бр. Башмаковы, 1908. С. 23 [Электронный ресурс] / ЭБС «КнигаФонд» [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/18918/read#page27 (дата обращения 19.09.2014).

21 Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1. С. 23.

22 Там же.

23 Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1. С. 23.

24 Поскольку оно было принято на десять лет раньше объединения Германии, его название правильнее было бы переводить, следуя его буквальному смыслу: «Общегерманское торговое уложение».

25 Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т. 1. С. 46.

26 Коршунов Н. М. Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права // Предпринимательское право. 2011. № 1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

27 Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 45.

28 Знак М. А. Теоретические проблемы диспозитивности договорной ответственности в гражданском праве // Право и демократия. Выпуск 19. Минск: Белорусский государственный университет, 2008. С. 159.

29 Князева Е. В. Диспозитивность в семейном праве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 5.

30 Прохорков Т. Н. Диспозитивность как принцип российского гражданского права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2010. С. 8.

31 Городисский А. ВАС РФ: больше диспозитивности в договорных отношениях на примере договора поручительства // Legal insight. 2012. № 8 (14). С. 16.

32 Карапетов А. Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9. С. 101.

33 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

34 О свободе договора и ее пределах. Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; См. также: Карапетов А. Г., Бевзенко Р. С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 8, 9.

35 Аксенов А. Г. Правовое регулирование договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ // Журнал российского права. 2013. № 5 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

36 См.: Аксенов А. Г. Правовое регулирование договора международной купли-продажи товаров между субъектами предпринимательской деятельности стран СНГ.

37 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C. 52.

38 Конституционный Суд высказался по этому поводу следующим образом: «Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой (Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 года № 22-О)»; иное мнение см. также Андреев В. К. О праве частной собственности (критический очерк). М.: Волтерс Клувер, 2007. C. 6.

39 См.: Белов В. А. Международное торговое право и право ВТО. Т. 1. Раздел II. Учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014. Книга доступна в электронной библиотечной системе biblio-online.ru

40 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C. 57.

41 Canaris C. W. Handelsrecht: Ein Studienbuch 24 vollständig neu bearbeitete Auflage. München: C. H. Beck Verlagbuchhandlung, 2006. Rdn. 1.

42 За исключением случаев, требующих получения лицензии, участия в саморегулируемой организации либо получения допуска к определенному виду работ (п. 3 ст. 49 ГК).

43 Абросимова Е. А. Торговый оборот и специальные субъекты коммерческого права.

44 Убедительной нам представляется аргументация авторского коллектива МГЮА: «Государство, равно как и муниципальные образования, непосредственно само, от своего имени, предпринимательской деятельностью не занимается, так как: (1) Конституция РФ говорит об управлении государственной собственностью (п. «д» ст. 71), муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 132), не квалифицируя эту деятельность в качестве предпринимательской. В то же время предусмотрено право физического лица (человека и гражданина) на свободное использование своих способностей и имущества для занятия предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ); (2) в силу ГК РФ предпринимательской деятельностью занимаются физические и юридические лица (ст. 23, 48), зарегистрированные в установленном законом порядке. РФ, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях, действуя соответственно через органы государственной власти, органы местного самоуправления (ст. 124, 125 ГК). Но, как известно, не всегда совершение даже возмездных сделок является предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается деятельность, обладающая целым рядом признаков (которые рассмотрены в главе 1 учебника). Во всяком случае, ГК РФ не относит публично-правовые образования к субъектам предпринимательской деятельности; (3) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) называет в качестве хозяйствующих следующих субъектов: коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации, – но не публичные образования (ст. 4 Закона о конкуренции). Если рассматривать деятельность публичных образований (их органов) по использованию имущества в качестве предпринимательской, это будет противоречить и ст. 7 Закона о конкуренции, запрещающей совмещение функций органов государственной исполнительной власти и органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов. Деятельность государства, органов местного самоуправления по использованию и распоряжению принадлежащим им имуществом является прежде всего формой регулирования создания и развития рыночных отношений, основанных на конкуренции (приватизация); поддержки предпринимательства…». См.: Российское предпринимательское право: учебник / Д. Г. Алексеева, В. К. Андреев, Л. В. Андреева и др.; отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

45 Cм. Беляева О. А. Коммерческое право России: курс лекций. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2009 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-поисковой системы «Гарант»; Жилинский С. Э. Предпринимательское право: учебник для вузов. 9-е изд. М.: Норма, 2008.

46 Российское гражданское право: учебник. В 2 т. / В. С. Ем, И. А. Зенин, Н. В. Козлова и др.; отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 1. Общая часть.

47 Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: Академкнига, 2005. С. 23.

48 Сафиуллина Г. Д. Значение термина «агентирование» // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения РАН. 2011. Вып. 11. С. 562 [Электронный ресурс] URL http://www.ifp.uran.ru/files/publ/eshegodnik/2011/36.pdf (дата обращения 15.09.2014).

49 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. В 3 т. / Н. В. Бандурина, А. И. Бибиков, Е. В. Вавилин и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. Т. 3 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

50 Этот термин часто употребляется как синоним понятий «чистые посредники», «фактические посредники», «простые посредники», которые можно встретить в юридической литературе.

51 Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 64 [Электронный ресурс] // Книгафонд [сайт]. URL: http://www.knigafund.ru/books/39394/read#page74 (дата обращения 28.11.2014).

52 Handelsgesetzbuch [электронный ресурс] / Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz [сайт]. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/hgb/__93.html (дата обращения 28.11.2014).

53 Там же.

54 Например, комиссионеры и торговые агенты.

55 Например, учитель при фабричной школе, техники, инженеры, врач при заводе.

56 Например, дворник, управляющий домом, личный секретарь.

57 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (изд. 9-е, второе посмертное). М.: Московское научное издательство, 1919 г. C. 77.

58 Г. Ф. Шершеневич предлагал весь вспомогательный персонал разделить на две группы: «а) приказчиков и б) служащих по торговле. Деятельность первых носит юридический характер и состоит в совершении сделок, деятельность же вторых направлена к содействию торговле лишь путем техническим». См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. C. 77.

59 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 74.

60 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 577.

61 Buillon H. Recht auf geistiges Eigentum // Aufklärung und Kritik № 1, 2004. Р. 54.

62 Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского; вступ. ст. В. Ф. Яковлева; Иссл. центр частн. права. М.: Статут, 2008. С. 291.

63 См.: Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22 августа 2014 г. № СП-21/10 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

64 Это касается только оценки последствий нарушения этого права, но не его приобретения. НК РФ и ПБУ «Учет нематериальных активов» 14/2007, утв. приказом Минфина РФ от 27 декабря 2007 г. № 153н, оценивают деловую репутацию как «разницу между покупной ценой, уплачиваемой продавцу при приобретении предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части), и суммой всех активов и обязательств по бухгалтерскому балансу на дату его покупки (приобретения)». Позитивная деловая репутация de lege lata подлежит амортизации как и всякий нематериальный актив, уменьшая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Отрицательная деловая репутация формирует добавочный капитал предприятия.

65 См. судебные акты по делу № А40-40374/04-89-467.

66 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. С. 260.

67 Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbH-Gesetz, Genossenschaftsgesetz: пер. с нем. / сост. В Бергманн; пер. с нем. Е. А. Дубовицкая; науч. ред. Т. Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 196.

68 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. С. 261.

69 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. С. 91–93; Беляева О. А. Коммерческое право России: курс лекций.

70 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C. 480.

71 Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. M.: Норма, 2009. С. 122.

72 Определение Конституционного Суда РФ от 08 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества “Уфимский нефтеперерабатывающий завод” на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

73 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 207.

74 Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М.: Юр. лит., 1950. C. 150.

75 Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

76 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

77 Такой подход был поддержан КС РФ. В определении «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «РЕБАУ АГ» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 165 и пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 5 июля 2001 г. № 132-О он отметил, что право лица возникает в силу гражданского договора, при этом в регистрации договора не может быть отказано, если он составлен в надлежащей форме (в письменной форме путем составления одного документа) и к нему приложены документы, перечень которых установлен законом. Таким образом, государственная регистрация договора, равно как и государственная регистрация права, не могут подменять собой договор как основание возникновения, изменения и прекращения права аренды, вторгаться в содержание договора. Государственная регистрация – как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица, возникающих из договорных отношений, объектом которых является недвижимое имущество, – призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым государственная регистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств и, следовательно, способствует упрочению и стабильности гражданского оборота в целом. Она не затрагивает самого содержания указанного гражданского права, не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность.

Сходная правовая позиция отражена в определении от 28 мая 2012 г. Арбитражного суда Чувашской Республики по делу А-79-12321/2010, постановлении 7 Арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2012 г. по делу А45-19101/2011 (07АП-8923/2012).

78 См., напр., Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2008 г. по делу № А56–8056/2008 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

79 См., напр., определения ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № ВАС-3677/09 по делу № А60-8088/2008-С6, от 26 февраля 2009 г. № 16894/08 по делу № А53-11666/2008-С2-42, решения МКАС при ТПП РФ от 30 июня 2009 г. по делу № 11/2009, от 6 июня 2005 г. по делу № 56/2004 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

80 Белов В. А. Международное торговое право и право ВТО. Понятие и источники. Обычаи. Международные договоры: учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014. C. 107.

81 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.

82 Витко В. С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

83 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.

84 См.: п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»; Определение ВАС РФ от 14 июня 2011 г. № ВАС-8601/11 по делу № А40-62552/10-60-383; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2006 г. № Ф04-827/2006 (20336-А46-20) по делу № 6-460/04; Постановление ФАС Поволжского округа от 21 марта 2011 г. по делу № А65-18442/2010 и др.

85 Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, М. Ф. Казанцев, П. В. Крашенинников и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

86 Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 2008 г. № 5782/08 по делу № А19-9645/07-26 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

87 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.

88 См., напр., постановление ФАС Московского округа от 2 июня 2011 г. № КА-А40/5185-11 по делу № А40-72109/10-7-609, постановление ФАС Уральского округа от 28 сентября 2009 г. № Ф09-7296/09-С2 по делу № А34-2309/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 6 декабря 2011 г. по делу № А65-5776/2011 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

89 Кондратьева Е. М. Концепции регулирования изменившихся обстоятельств во внешнеторговой сделке // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского. 2014. № 5. С. 98.

90 Кондратьева Е. М. Концепции регулирования изменившихся обстоятельств во внешнеторговой сделке. С. 100.

91 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения.

92 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C 284.

93 При этом следует принимать во внимание рекомендации абз. 2 и 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

94 См., напр., постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. по делу № А56-62888/2009, от 9 марта 2010 г. по делу № А56-33315/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

95 См., напр., постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2009 г. № Ф09-4690/09-С3 по делу № А07-12446/2008-Г-ШЗФ; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 декабря 2002 г. № А10-773/02-8-Ф02-3627/02-С2 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

96 Белов В. А. Гражданское право: Общая и особенная части: учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. C. 396.

97 См., напр., постановление ФАС Центрального округа от 21 июня 2010 г. по делу № А14-16160/2009/480/3; постановление ФАС Центрального округа от 13 октября 2008 г. № Ф10-4525/08 по делу № А54-313/2008С10 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

98 См., напр., определение ВАС РФ от 5 февраля 2009 г. № 785/09 по делу № А56-45440/2007; постановление ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2010 г. по делу № А57-24461/2009 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

99 См., напр., постановление ФАС Московского округа от 20 июня 2012 г. по делу № А40-77769/11-127-697, постановление ФАС Поволжского округа от 27 ноября 2012 г. по делу № А57-8299/2012 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

10 °Cм., например, постановление ФАС Центрального округа от 2 октября 2012 г. по делу № А09-55/2012 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

101 Прим.: баррель (от англ. barrel – бочка) – это условная единица измерения объема жидкостей, различная в разных странах: английский баррель 163,65 л., американский – примерно 159 л.

102 Прим.: бутыль – это условная единица измерения количества ртути, примерно равна 34,5 кг.

103 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2001 г. № Ф03-А04/01-1/37 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

104 См., напр., постановление ФАС Московского округа от 10 августа 2011 г. № КА-А40/8689-11 по делу № А40-112192/10-134-885 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

105 См., напр., постановление ФАС Дальневосточного округа от 13 сентября 2011 г. № Ф03-4238/2011 по делу № А24-289/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

106 Белов В. А. Международное торговое право и право ВТО. Понятие и источники. Обычаи. Международные договоры: учебник для бакалавриата и магистратуры. C. 112–113.

107 См.: напр., постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 января 2006 г. № А33-6848/05-Ф02-7023/05-С2; постановление ФАС Уральского округа от 10 января 2008 г. № Ф09-10834/07-С5 по делу № А76-6135/2007-2-310; постановление ФАС Уральского округа от 14 февраля 2007 г. № Ф09-10175/06-С5 по делу № А60-5382/06 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

108 См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 июня 2008 г. по делу № А56-20848/2006 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

109 См., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 сентября 1998 г. № Ф08-1559/98 по делу № 127/8 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

11 °Cм., напр., постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 августа 2010 г. по делу № А56-61008/2009; Постановление ФАС Московского округа от 11 июня 2009 г. № КГ-А40/4926-09 по делу № А40-51375/08-52-436; Постановление ФАС Уральского округа от 23 октября 2006 г. по делу № Ф09-9417/06-С5 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

111 См., напр., определение ВАС РФ от 15 января 2008 г. № 17818/07 по делу № А40-20189/07-85-189 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

112 См., напр., постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 марта 2007 г. по делу № А56-11886/2006 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

113 См., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 марта 2012 г. по делу № А32-32887/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

114 См., напр., определение ВАС РФ от 17 июня 2010 г. № ВАС-7850/10 по делу № А14-12518/2009-356/20; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 апреля 2012 г. по делу № А17-2883/2011; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13 сентября 2010 г. по делу № А82-1389/2009-7; постановление ФАС Московского округа от 28 декабря 2011 г. по делу № А40-139542/10-7-1187 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

115 См., напр., постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 декабря 2008 г. по делу № А43-30902/2007-15-792; постановление ФАС Центрального округа от 15 октября 2009 г. № Ф10-3839/09 по делу № А14-17112-2008-618/29; постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2011 г. по делу № А62-466/2011; постановление ФАС Поволжского округа от 18 февраля 2010 г. по делу № А72-7446/2008 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

116 Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

117 Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 1997 г. № 4897/97 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

118 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2003. С. 602.

119 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» / Вестник ВАС РФ. 2004. № 4 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

120 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 августа 2009 г. по делу № А58-5951/08 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

121 Постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2011 г. по делу № А62-466/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

122 Белов В. А. Международное торговое право и право ВТО. Понятие и источники. Обычаи. Международные договоры: учебник для бакалавриата и магистратуры. C. 118.

123 Белов В. А. Международное торговое право и право ВТО. Понятие и источники. Обычаи. Международные договоры: учебник для бакалавриата и магистратуры. C. 116.

124 См., напр.: определение ВАС РФ от 23 марта 2011 г. № ВАС-2781/11 по делу № А41-6481/10; определение ВАС РФ от 11 апреля 2011 г. № ВАС-4823/11 по делу № А32-2862/2010-21/40; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 января 2014 г. по делу № А28-3110/2013; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06 мая 2014 г. по делу № А38-1166/2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

125 См., напр.: определение ВАС РФ от 7 ноября 2007 г. № 13808/07 по делу № А72-9591/06-24/82; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 марта 2012 г. по делу № А17-80/2011; постановление ФАС Московского округа от 1 марта 2012 г. по делу № А40-42481/11-29-400 и др. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

126 См., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 ноября 2010 г. по делу № А58-10665/09; постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 июня 2012 г. по делу № А56-38399/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

127 См., напр.: определение ВАС РФ от 18 марта 2010 г. № ВАС-2907/10 по делу № А32-27540/2008-62/409; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 декабря 2010 г. по делу № А38-6455/2009; постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2010 г. № КГ-А40/1970-10 по делу № А40-4958/09-133-43 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

128 См., напр.: определение ВАС РФ от 5 июля 2010 г. № ВАС-8343/10 по делу № А50-2478/2009; постановление ФАС Уральского округа от 19 апреля 2010 г. № Ф09-2448/10-С3 по делу № А50-2478/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

129 См., напр.: определение ВАС РФ от 7 ноября 2011 г. № ВАС-13818/11 по делу № А32-26954/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 июня 2009 г. по делу № А119168/2008-К1-15/284; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 сентября 2011 г. по делу № А3226954/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

130 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Г. Е. Авилов, М. И. Брагинский, В. В. Глянцев и др.; под ред. О. Н. Садикова. 4-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

131 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй. В 3 т. (постатейный) / Т. Е. Абова, Л. В. Андреева, Е. Б. Аникина и др.; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

132 Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

133 См., напр.: определение ВАС РФ от 12 марта 2008 г. № 2745/04 по делу № А33-1497/03-С1; постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А21-421/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

134 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 2011 г. по делу № А13-2218/2011; постановление ФАС Центрального округа от 30 июля 2005 г. № А35-7373/03-С22; постановление ФАС Поволжского округа от 25 декабря 2009 г. по делу № А65-5110/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

135 См., напр.: определение ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № ВАС-2750/13 по делу № А56-27643/2012; определение ВАС РФ от 21 октября 2010 г. № ВАС-13872/10 по делу № А53-12500/09; определение ВАС РФ от 7 мая 2010 г. № ВАС-3344/10 по делу № А76-1118/2009-26-508 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

136 См., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 ноября 2010 г. по делу № А33-7712/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 2011 г. по делу № А13-2218/2011; постановление ФАС Центрального округа от 18 июля 2012 г. по делу № А48-4145/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

137 См., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 марта 2010 г. по делу № А45-22029/2009; постановление ФАС Уральского округа от 4 июня 2009 г. № Ф09-3399/09-С3 по делу № А71-11263/2008-Г11; постановление ФАС Московского округа от 16 января 2009 г. № КГ-А40/12078-08 по делу № А40-34961/08-60-252 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

138 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 июня 2013 г. по делу № А56-32368/2012; постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 июня 2013 г. по делу № А56-32368/2012; постановление ФАС Уральского округа от 29 февраля 2012 г. № Ф09-327/12 по делу № А76-6996/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

139 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2014 г. по делу № А56-6288/2013; постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июля 2013 г. по делу № А56-59316/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А45-10559/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

14 °Cм., напр.: определение ВАС РФ от 18 апреля 2007 г. № 4089/07 по делу № А50-40815/2005-Г05; постановление ФАС Поволжского округа от 6 апреля 2010 г. по делу № А65-10764/2009; постановление ФАС Поволжского округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А65-16031/2009 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

141 См., напр.: определение ВАС РФ от 26 октября 2011 г. № ВАС-13447/11 по делу № А07-18777/2010; постановление ФАС Уральского округа от 17 октября 2011 г. № Ф09-6400/11 по делу № А07-18781/2010; постановление ФАС Уральского округа от 10 марта 2011 г. № Ф09-512/11-С4 по делу № А50-15261/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

142 Cм., напр.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 июня 2011 г. по делу № А63-6014/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 августа 2006 г. по делу № А43-25698/2006-22-750 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

143 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28 февраля 2006 г., 20 февраля 2006 г. № Ф03-А51/06-1/506 по делу № А51-8240/04-28-214 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

144 См., напр.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 сентября 2003 г. № А74-3816/02-К1-Ф02-3022/03-С2; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 мая 2000 г. № Ф04/1126-160-А67-2000, Ф04/1126-161-А67-2000 по делу № А67-3901/99-Ап-26/00, А67-3901/99 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

145 Северин Р. В. Сущность убытков в информационной сфере предприятия // Информационное право. 2013. № 1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

146 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 205.

147 См., напр., постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2012 г. по делу № А40-55068/11-34-488 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

148 Бычков А. И. Дистрибьюторский договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 9 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

149 См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. № 6577/11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 августа 2007 г. по делу № А43-14309/2006-43-457 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

150 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. С. 40.

151 Ем В. С., Козлова Н. Г. Биржа как организатор торговли // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Бориса Ивановича Пугинского / сост. Абросимова Е. А., Филиппова С. Ю. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

152 Ем В. С., Козлова Н. Г. Биржа как организатор торговли.

153 См.: Письмо Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Комиссии по товарным биржам от 30 июля 1996 г. № 16–151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках» // Экспресс-Закон. 1996. № 38 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

154 См.: пункт 89 ГОСТ Р 51303-13 Национальный стандарт РФ. «Торговля. Термины и определения», утв. Приказом Росстандарта от 28 августа 2013 г. (документ опубликован не был). [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

155 Абросимова Е. Н. Проблемы правового регулирования оптовых продовольственных рынков в России // Российская юстиция. 2013. № 10 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

156 См. Белых В. С. Транспортное законодательство России и зарубежных государств, ЕС, ШОС, ЕврАзЭС (сравнительно-правовой анализ): монография / отв. ред. В. А. Бублик. М.: Проспект, 2014. С. 8–9.

157 Комментарий к ГК РФ, части второй. В 3 т. (постатейный) / Т. Е. Абова, Л. В. Андреева, Е. Б. Аникина и др.; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Т. 2 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

158 Комментарий к ГК РФ, части второй. В 3 т. (постатейный) / Т. Е. Абова, Л. В. Андреева, Е. Б. Аникина и др.; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб и доп.

159 Белов В. А. Гражданское право. Общая и особенная части: учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. C. 126.

160 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. М.: Статут, 2002. Кн. 3. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

161 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. испр. и доп. Кн. 3.

162 Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

163 Постановление ФАС Московского округа от 28 октября 2009 г. № КГ-А40/10788-09 по делу № А40-84473/08-25-561 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

164 Фогельсон Ю. Б. Страховой интерес при страховании имущества // Хозяйство и право. 1998. № 9. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

165 Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография.

166 Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография.

167 Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 г. № 16996/09 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

168 Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография.

169 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

170 Дунаев В. В. Понятие и виды форм защиты гражданских прав // Сибирский Юридический Вестник. 2003. № 4 [Электронный ресурс] / Юридическая Россия [сайт] URL: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docid=1149711#_ftn18 (дата обращения 15.09.2014).

171 Гражданское право. В 4 т. Т. 1. Общая часть: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. Е. А. Суханова [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

172 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C. 444.

173 Курбатов А. Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М.: Юстицинформ, 2013. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».; Киселев А. Право на самозащиту: миф или реальность? [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» и др.

174 Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. В 2 т. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. C. 444.

Table of Contents

И. А. Соболь КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО КУРС ЛЕКЦИЙ Учебное пособие

Предисловие

Часть 1 ОБЩИЕ ВОПРОСЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА

Часть 2 ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ТОРГОВЫМ ДОГОВОРАМ

Часть 3 ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ СОДЕЙСТВИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Часть 4 КОНТРОЛЬ ЗА ОРГАНИЗАЦИЕЙ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ЗАЩИТА ПРАВ КОММЕРСАНТОВ

Рекомендуемая литература

Указатель сокращений

Примечания