Annotation

Представленная читателю работа является одним из первых исследований французской правовой системы как комплексного феномена. В ней автором проводится идентификационная и темпоральная оценка современного французского правопорядка, дается доктринальный анализ нормативного, ценностного и институционального сегмента французской правовой системы, определяются векторы дисперсии французского права как такового, а также представлена гносеологическая оценка феномена глобализации в эмпирических данностях французского правопорядка. Данная монография адресована научным и педагогическим работникам, аспирантам и студентам гуманитарных вузов и исследовательских центров, а также всем, кто интересуется проблемами социальной компаративистики.

- Французская правовая система: теоретический анализ

- ВВЕДЕНИЕ

- Глава I

- § 1. Объекты и уровни структурирования мирового юридического пространства

- § 2.Понятийная и видовая оценка стиля правового мышления как социально-культурного феномена. Французская правовая система в образах континентально-европейского стиля правового мышления

- Глава II

- § 1.Ретроспективный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы

- § 2. Юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка

- Глава III

- § 1.Развитие нормативного элемента французской правовой системы

- § 2.Структура французского права

- Глава IV

- § 1.Три измерения функциональности правовой системы: созидание права, применение права, толкование права

- § 2. Парламент во Франции: пролонгации V Республики

- § 3.Организация органов правосудия во Франции: исторические опыты и современное состояние

- § 4.Юридическая профессия во Франции

- Глава V

- § 1. Заимствование в праве: понятийная и видовая характеристика

- § 2. Дисперсия французской правовой системы в пространстве и по кругу лиц (на примере колониального права Африки и Мадагаскара)

- Глава VI

- § 1.Теоретическая оценка глобализации как феномена общемировой практики

- § 2. Глобализация и государственный суверенитет

- § 3.Глобализация и юридический суверенитет

- Заключение

- Библиография

- Примечания

Французская правовая система: теоретический анализ

Мария Владимировна Захарова

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

Французскую правовую систему современного типа актуализации следует относить к столпам мировой юридической антологии прошлого и настоящего. Известный французский компаративист Р. Леже совершенно справедливо относит ее к числу так называемых Великих правовых систем современности («Grands systèmes de droit contemporain»), то есть тех систем, которые открыли дорогу к развитию национальных правопорядков Европы, Азии, Африки и Америки, став в той или иной мере их ядерными несущими зарядами. Действительно, если мы возьмем в качестве эмпирического образчика только лишь цивилистическое наследие Франции, то без труда можем убедиться, насколько широка палитра дисперсивного влияния Французского гражданского кодекса на развитие мировой юриспруденции[1].

При этом столь весомое онтологическое наследие французской правовой системы не всегда получало и получает по сию пору должный гносеологический отклик в рамках юридической теории, как в России, так и за ее пределами.

Однако не только общекомпаративные мотивы и основания стали для нас определяющими в выборе предметной области для научных исканий.

К настоящему периоду времени общее состояние развития отечественной общей теории права таково, что ее впору переименовать в специальную теорию права, выстроенную сугубо на отечественных эмпирических базисах и конструктивных особенностях. Заявляя со страниц учебных работ о том, что предметом теории государства и права выступают общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права (выделено нами. – М.З.), мы отчасти вводим в заблуждение и самих себя, и читателей соответствующих работ. Оправданно ли сложившееся положение вещей? Безусловно, нет. В представленном контексте преодоление границ географических в нашей оценке правового феномена, нивелирование эффектов «провинционализма» и «доморощенного позитивизма»[2] в нашем его виденье способно качественно изменить ситуацию.

В российской юридической доктрине одним из заметных исследований, рассматривающих предметное поле французской правовой системы, стала работа профессора Ярославского государственного университета Порфирия Леонтьевича Карасевича «Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии» (М., 1875). В данном случае объектом научного анализа П.Л. Карасевича стал французский национальный правопорядок доцентрализированного периода актуализации.

К настоящему периоду времени работы российских исследователей, в той или иной мере затрагивающие онтологию французской правовой системы, возможно систематизировать на два крупных блока.

Соответственно нормативный срез французской правовой системы представлен в исследованиях, имеющих внутриотраслевой и межотраслевой характер обобщенности материала.

Определенным прорывом совсем недавнего прошлого в франко-российских коммуникативных связях стал выход в свет уникальной в своей основе работы под общей редакцией Г.А. Есакова, Н. Мазека,

Ф. Мелэна-Сукраманьена (идентичная версия на русском и французском языках) «Основные начала российского и французского права». Данный проект, подготовленный в рамках года Франции в России (2010), дает ее читателям уникальную возможность ознакомиться с основными отраслевыми юридическими блоками двух стран.

Целой эпохой в развитии отечественной науки конституционного права являются исследования по одноименному отраслевому блоку Франции профессора В.В. Маклакова.

Безусловным вкладом в онтологию российской цивилистической науки стали работы, выполненные представителями уральской юридической школы. Так, в частности, под руководством заведующего кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии и одновременно ассоциированного профессора Университета Париж X-Нантерр В.В. Яркова состоялась в 2003 году защита диссертации на соискание степени кандидата юридических наук И.Г. Медведева на тему «Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции».

Ряд работ посвящен и институциональному (организационному) элементу французской правовой системы. В частности, в стенах Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина состоялась защита диссертации В.Д. Карпович «Организационно-правовые вопросы административной юстиции Франции» (1990 г.). Получили широкую популярность в науке конституционного права зарубежных стран работы, посвященные органам правосудия и правотворческим органам Французской Республики[3].

Значительное число исследований посвящалось и посвящается по сию пору такому органу государственной власти во Франции, как Конституционный совет. Речь в данном случае идет о работах таких авторов, как А.В. Антонов, К. Бешен-Головко, Л. Габиб, И. Гена, Ж. де Гилленшмидт, М.Е. Гимгина, Д.В. Даниленко, К.В. Карпенко, М.-К. Майнингер, В.В. Маклаков, Б. Матье, А.Н. Пилипенко.

Свое место в российской юридической доктрине заняли и ретроспективные исследования нормативного элемента французской правовой системы. В 2003 году свет увидела диссертационная работа на соискание степени кандидата юридических наук А.В. Александровой «Социальное законодательство Франции временного режима и Четвертой Республики».

Значительно приблизило российское юридическое сообщество к пониманию французской правовой системы и осуществление различных переводных проектов в отношении доктринальной составляющей французской юриспруденции. Неоценимый вклад в развитие франко-российских юридических связей внес первый председатель Конституционного Суда РФ, видный теоретик права и компаративист В.А. Туманов. В 1969 году вышло первое издание его перевода книги Р. Давида «Основные правовые системы современности». В дальнейшем переводы французских работ по юридической тематике были проведены в жизнь профессором Л.В. Головко: Р. Кабрияк «Кодификации» (М., 2007); профессором В.И. Даниленко: Ж.-Л. Бержель «Общая теория права» (М., 2000); профессором В.В. Маклаковым: Ж.-П. Жакке «Конституционное право и конституционные институты» (М., 2002).

Определенный срез французской правовой системы был представлен и в общекомпаративных исследованиях. Так, в частности, профессор А.В. Автономов в контексте исследования проблем ювенальной юстиции представляет нам анализ состояния дел в этом вопросе Франции – страны с давними традициями в представленной юрисдикционной спецификации[4].

Однако, несмотря на имеющийся, как видим, определенный интерес представителей отечественной юридической науки к отдельным составляющим социальной онтологии французской правовой системы[5], комплексного исследования парадигмальных основ ее функционирования в рамках юридической науки проведено не было.

За последнюю половину века чуть ли не единственной работой, в той или иной мере отражающей общетеоретические искания в отношении французского юридического порядка, следует считать двухтомное монографическое исследование, вышедшее в свет под общей редакцией Р. Давида[6]. Блестящий образчик французской юридической мысли, представленный доктринальный поиск стал поистине хрестоматийным для французских юристов середины – конца ХХ в. Но может ли эта работа в полной мере отвечать требованиям внешней среды сегодня? По объективным причинам нет. Написанная в середине XX столетия, данная работа не могла в полной мере предугадать появление новой переменной на юридических картах современности, имя которому «глобализация».

Представленная работа призвана восполнить имеющийся в отечественной юридической науке пробел относительно формирования комплексного знания о французской правовой системе различных точек временной актуализации, включая время «выхода из неолита»[7] мирового юридического сообщества – время глобализации.

Глава I

Французская правовая система и юридическая карта современного мира

§ 1. Объекты и уровни структурирования мирового юридического пространства

Любая деятельность как специфически человеческая форма активного отношения человека к миру представляет собой взаимодействие субъекта и объекта. Субъект – это носитель материальной и духовной деятельности, источник активности, направленной на объект.

Объект – то, что противостоит субъекту, на что направлена его деятельность. В отличие от объективной реальности объектом является лишь та ее часть, которая включена в деятельность субъекта[8].

Во многом проблема объектов сравнительного правоведения тесно связана с уровнями дифференциальной оценки, предпринимаемой тем или иным исследователем.

В первом издании своего эпохального произведения «Основные правовые системы современности» Рене Давид говорит о двух уровнях компаративной дифференциации. Соответственно к микроуровню компаративной оценки он относит сравнение, проводимое в рамках одной правовой семьи, к макроуровню – исследования сравнительно-правового характера, осуществляемые в пределах действительности существования различных правовых семей[9].

В дополнение к конструкции микро- и макросравнения, предложенной Р. Давидом, немецкий юрист Ф. Шрёдер[10] предложил свой вариант мезосравнения. Объектами сравнительного анализа в данном случае для означенного выше автора стали конкретные отрасли права. На наш взгляд, объктивизируемый профессором Ф. Шрёдером уровень сравнения применим скорее не ко всему сравнительному правоведению, а только к отдельной его составляющей – зарубежному праву.

Содержательно насыщенную палитру уровней дифференциальной оценки, предпринимаемой в ходе проведения компаративных исследований, мы находим у В.И. Лафитского. В данном случае речь идет о шести уровнях сравнительного правоведения – правовое пространство мира, основные правовые сообщества, семьи и группы правовых систем, формирующиеся правовые системы и сообщества, национальные правовые системы, международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем[11].

Если последовательно продвигаться в гносеологическом поиске относительно объектов сравнительного правоведения от наиболее частной категории к наиболее общему понятию, то условно можно сконструировать следующую пирамиду объектов сравнительного правоведения:

Соответственно, объектами мегауровня сравнения для данной конструкции выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая система как таковая.

Рассмотрим эти категории более подробно.

ЦИВИЛИЗАЦИЯ

В череде работ по юридической компаративистике в свете исследования данного объекта сравнительного правоведения обращает на себя внимание работа профессора Л.-Ж. Константинеско. Выходя за рамки сугубо догматического подхода к праву, он, в частности, определяет теоретические основания разграничения категорий «цивилизация» и «правовая система». Каждая правовая система является, пишет он, «юридической экспрессией цивилизации» [12]. Само понятие «цивилизация», подчеркивает профессор Л.-Ж. Константинеско, использовалось еще задолго до разработки категории «правовая система» [13], оно было введено в научный оборот, как свидетельствуют последние исследования в данной области, Оноре Мирабо[14] в середине XVIII столетия, а к настоящему периоду времени получило весьма широкое распространение в научной литературе[15].

Действительно, цивилизация как мировоззренческая категория может быть признана объектом сравнительного правоведения при соблюдении двух условий проведения гносеологического поиска. Во-первых, мировоззренческой базой исследования должен выступить социологический и этнокультурный подходы к праву как феномену общественной практики. Во-вторых, основным методологическим инструментарием исследования должна стать диалектика, а не метафизика.

Особую степень актуализации выделение данного объекта сравнительного правоведения приобретает при исследовании национальных правовых систем, имеющих глубокие временные традиции и получающих свое подтверждение на каждой из ступеней исторического развития. Речь в данном случае может идти о характеристике правовой системы Китая, а также правовых систем африканского континента, чьи генетические юридические объективации не смогли перечеркнуть ни колониальные экспансии, ни тотальные глобализация и модернизация права.

Что же собой представляет данный феномен человеческого бытия?

Этимологически термин «цивилизация» восходит к латинскому слову civilis, относящемуся к качествам «гражданина» как «городского жителя». До нашего времени это значение сохранилось в слове «цивильный», по-прежнему несущем в себе (в западных языках) качества, подобающие гражданину, – учтивость, любезность, приветливость. Но значение слова постепенно расширялось, и уже Данте писал о humana civilitas как о всеобъемлющей человеческой общности в единстве[16].

Во множественном же числе, как констатирует один из основателей школы Анналов[17] Л. Февр, слово «цивилизация»[18] впервые было употреблено в 1819 г., что свидетельствовало о признании качества многообразия в цивилизационном устроении мира. В последующие годы в свет выходят ряд работ, описывающих цивилизации как пути развития различных стран[19].

На сегодняшний момент времени существуют более ста определений категории «цивилизация». Л. Лоуи не без оснований отмечал, что цивилизация есть «беспорядочная мешанина из черепков и лоскутьев»[20]. Если обратиться к энциклопедическим словарям, то можно, в частности, найти следующие описательные характеристики данного феномена:

Словарь английского языка Вебстера. Цивилизация – это

1. Уст. Акт придания уголовному процессу цивилизованного характера.

2. а) Идеальное состояние человеческой культуры, характеризующееся полным отсутствием варварства и нерационального поведения, оптимальным использованием физических, культурных, духовных и человеческих ресурсов, а также полноценное устроение индивида в обществе. (Подлинная цивилизация – это тот идеал, к которому надо стремиться); б) Особое состояние или стадия человеческого продвижения к цивилизации, т. е. либо культура, присущая определенному месту и времени (средневековая культура), либо ступень культурного развития, отмеченная изобретением письменности и хранением письменных записей, а также ступень, отмеченная урбанизацией, совершенствованием технологий (в сельском хозяйстве и промышленности), ростом населения и усложнением социальной организации (современная цивилизация).

3. Процесс становления цивилизованности: прогресс в науке, государственном управлении, а также в человеческих устремлениях и духовности.

4. Цивилизующая деятельность, особенно насильственное внедрение особого типа культуры среди населения, которому он чужд (Огромные силы нации растрачивались на кровавое внедрение цивилизации среди народов, отказывавшихся ее принимать).

5. Совокупность достижений человеческой культуры и стремлений, выходящих за пределы собственно животного уровня (Цивилизация – продвижение от каменного века).

6. Принятие нормативного типа поведения или мышления (Изысканность мыслей, манер и вкуса).

7. Территории, на которых установился относительно высокий уровень культурного и технологического развития.

8. Городской комфорт[21].

Международная энциклопедия социальных наук. Цивилизация — это категория, используемая антропологами в противопоставлении понятию примитивной или народной культуры. Как классификационная категория цивилизация включает культурные типы, которым присуща органическая гетерогенность и соответствующая ей сложная социальная структура. Цивилизованные общества имеют характерную социальную стратификацию и структуру, культуре цивилизационного типа присуща соответствующая диверсификация. Органическая гетерогенность означает наличие функциональной дифференциации субкультур, как высокой, так и низкой, иерархически упорядоченной и обыденной, городской и деревенской, составляющих целостную культурную систему единой цивилизации. С эволюционной точки зрения достижение цивилизации означает определенную ступень в развитии общества и культуры. По своей сущности цивилизация противостоит дикости и варварству – тем уровням формирования общества, которые предшествовали цивилизации в ходе развития человечества[22].

Что касается доктринальных опытов решения проблем сущностной оценки категории цивилизация, то их можно условно разделить на несколько крупных направлений.

Наиболее общее определение цивилизации дает английский историк А. Тойнби. Он представляет данный социальный феномен в виде «целостностей, части которых согласованы друг с другом и взаимосвязаны», при этом подчеркивая, что «все аспекты социальной жизни цивилизации, находящейся в стадии роста, скоординированы в единое социальное целое, где экономические, политические и культурные элементы согласованы в силу внутренней гармонии»[23].

В более узко локализированных подходах к проблеме авторы стремились отождествить цивилизации либо с уже разработанными в гуманитарной науке категориями и феноменами, либо с определенным уровнем развития общества.

Достаточно распространенным в гуманитарном наследии стало так называемое культорологическое направление в определении цивилизации. Так, для П. Сорокина цивилизации представляют собой ничто иное, как «огромные музееподобные хранилища материальной культуры, выставленные на обозрение без какой-либо системы». О. Шпенглер употреблял термин «цивилизация» для определения стадии в развитии культуры[24], когда преобладают технико-механические элементы, которые приводят культуру к гибели.

При урбанистическом взгляде на проблему цивилизация отождествлялась с городскими обществами. Следуя этой традиции, П. Бэгби определяет цивилизацию как «культуру, связанную с городами»[25]. Современный американский ученый Д. Уилкинсон также полагает, что «цивилизация – это городское общество» [26] с численностью населения не менее 10 000 человек, имеющих постоянную привязку к местности.

Не следует также забывать, что в различных доктринальных системах координат категория «цивилизация» приобретала разное смысловое значение. Так, для Н.Я. Данилевского осевой категорией теоретического анализа стала категория культурно-исторического типа, тогда как термином «цивилизация» он называл вершину в развитии самого культурно-исторического типа.

В представленном исследовании категория цивилизации употребляется в значении, приданном ей С. Хантингтоном. По его мнению, цивилизация – это самый широкий уровень культурной идентичности людей, связанный с наличием таких черт объективного порядка, как язык, история, религия, обычаи, институты, а также субъективная самоидентификация людей…[27] (Выделено нами. – М.З.).

В контексте развития юридической компаративистики одно из заметных мест принадлежит изучению такого элемента цивилизации, как правовой менталитет[28]. Правовая ментальность народа определяет специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц. Во многом предопределяет развертывание как национальной правовой системы как таковой, так и отдельных ее элементов. Так, например, институт «судебной защиты своих прав и законных интересов» для правовых сообществ западного типа есть естественная и неоспоримая данность, завоевание человечества, призванное сделать жизнь каждого члена общества защищенной и гарантированной, тогда как для дальневосточного правового менталитета обращение в судебные органы власти за защитой свой интересов есть поведенческая манера, не коррелирующая с традиционным миропониманием восточного человека, означающая, что он не смог проявить должную настойчивость и усердие в юрисдикционном поле досудебных примирительных процедур.

Также общее учение о цивилизациях, на наш взгляд, может стать необходимой методологической базой для изучения национальных правовых феноменов различной групповой принадлежности в развитии, в эволюционной перспективе.

Как известно, наиболее классическим взглядом на развитие цивилизаций, а значит, и юридических бытийственностей, формируемых в их основе, стала так называемая органическая научная теория. Так, А. Тойнби, продолжая во многом традиции ретроспективного анализа политико-правового пространства, заложенные еще Г. Спенсером, выделял следующие стадии развития цивилизаций: генезис, рост, надлом и распад, усматривая тем самым сходные закономерности эволюционного роста в биологическом и социальном феномене. Однако не стоит забывать, что данная научная платформа является отнюдь не единственным методологическим модулем, предложенным гуманитарной наукой по данной проблеме. С самых первых шагов своей институализации, пик которой приходится на начало ХХ столетия, она получила достаточно весомый заряд критики. Так, в частности, П. Сорокин подчеркивал, что одновариантный «органический» цикл развития цивилизаций, находящий свое подтверждение в работах О. Шпенглера, А. Тойнби, Н. Данилевского, – это «чрезмерно общая модель жизненного пути цивилизаций, применимая, в лучшем случае, к некоторым организованным социальным группам, выступающим как центральное звено каждой из таких “цивилизаций”… Большинство этих групп смертны и рано или поздно гибнут как отдельные единицы в социокультурном универсуме групп и народонаселения. Некоторые культурные системы, включая ту, что составляет базис “цивилизации”, также могут распадаться и погибать как целостные системные единицы. Однако одновариантная модель (рождение, созревание, гибель) никоим образом не может быть применена к какой-либо из этих цивилизаций. Поскольку совокупная культура каждой из этих “цивилизаций” никогда не была единой связанной системой, она и не может подвергнуться дезинтеграции. Точно так же она не может погибнуть целиком, так как никогда не представляла собой реального целого. Даже самый беглый анализ смысла рождения, роста, зрелости, надлома и гибели показывает бессмысленность и ошибочность этих терминов в применении к совокупному конгламерату культурных систем и скоплений, содержащихся в каждой “цивилизации”. Ни одна из этих теорий не в состоянии точно указать, ни когда зародилась та или иная “цивилизация” и каковы признаки ее зарождения, ни когда она погибнет и каковы критерии ее гибели…» [29].

СООБЩЕСТВА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Если выделение цивилизаций в качестве объектов сравнительно-правового научного поиска является скорее уникальной точкой научных координат, то классификация правовых систем в отдельные сообщества – это процесс, перманентно присущий юридической компаративистике с самых первых дней ее зарождения.

Проведем ретроспективный анализ научных конструкций компаративистов по данному вопросу.

В конце XIX столетия в свет вышла работа французского юриста Эрнеста Глассона, посвященная, казалось бы, достаточно узкой проблематике компаративного научного поиска[30]. Она лежала в плоскости частного права и относилась к правовому режиму процессов бракосочетания и разводов в Европе. Однако выводы, сделанные автором по ходу изложения материала, далеко выходили за пределы микроуровня компаративистики. В частности, автор, руководствуясь прежде всего генетическими базисами построения сообществ правовых систем, сделал попытку их разделения на три большие группы. Первую группу составили страны, в которых с наибольшей силой проявляется влияние римского права, – Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания, вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве (Англия, Скандинавские страны, Россия), третью – правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права (Франция, Швейцария, Германия).

Руководствуясь тем же самым историко-юридическим критерием в поиске качественной направленности родства сообществ правовых систем, аргентинский юрист Э. Мартинес-Пас выделяет четыре группы сообществ[31]:

– варварское правовое сообщество, правовой платформой которого выступают нормы обычаев, так называемых Варварских правд (национальное право Англии, Швеции и Норвегии);

– варварско-романское сообщество (национальное право Франции, Германии и Австрии);

– варварско-романо-каноническое сообщество (национальное право Португалии и Испании);

– романо-канонико-демократическое сообщество правовых систем (национальное право США, Швейцарии и России).

Продолжали генетико-исторический вектор в решении проблем выявления системообразующего звена при классификации сообществ правовых систем и компаративисты ХХ века. После Второй мировой войны в Париже вышла в свет коллективная работа Арманжона, Нольде и Вольфа[32], в которой генеалогическо-исторический модус систематизации правовых семей был избран в качестве базисного. Его использование позволило авторам научного исследования выделить семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, исламскую, индийскую и советскую. Речь в данном случае шла о выделении правовых семей моделей, которые получают распространение не только в стране-метрополии, но и в государствах-доминионах, рецептирующих те или иные юридические базисы. Так, к французской правовой семье авторы монографии относят не только собственно правовой порядок Французской Республики, но и национальные правовые системы отдельных латиноамериканских стран, Египта, Румынии, Канады, к английской – национальные системы права Великобритании, доминионов этой империи и США.

На исторической парадигме базирует свое виденье юридической карты мира также и итальянский юрист А. Гризоли[33]. В данном случае речь идет о выделении пяти типов правовых систем: систем кодифицированного права (латинский и германский тип систем); англо-американской системы; систем религиозного права (каноническое право, мусульманское и индусское право) и советской правовой системы.

Не отрицая роли и значения генетико-исторических базисов при конструировании классификаций сообществ правовых систем, следует заметить, что абсолютизация подобных критериев дифференциации может привести к ошибкам в идентификации национального правопорядка того или иного государства. Проиллюстрируем представленный тезис на примере польской правовой системы. В 1808 году на территории современной Польши вступил в законную силу Французский гражданский кодекс. После Первой мировой войны и объявления независимости этой страны в 1937 году был принят Обязательственный кодекс, испытавший на себе серьезное влияние Обязательственного кодекса Швейцарии. Используя представленные данные и руководствуясь компаративной схемой Arminjon-Nolde-Wolff, можно смело отнести польскую правовую систему либо к французскому, либо к германскому сообществу правовых систем. Однако к середине – концу ХХ века ни к одному из названных лагерей Польская Республика не могла быть отнесена. В означенный период времени она, как и многие восточноевропейские страны, вступила на социалистические рельсы.

Заслуживает внимания и презентация сообществ правовых систем, автором которой стал Г. Созэр-Халь[34]. Она построена по этнографическому принципу и включает в себя четыре группы сообществ, соответствующих четырем антропологическим расам:

– индоевропейское, включающее несколько подтипов: иранский (армянское право); кельтский (право кельтов, ирландцев); греко-латинский (римское, греческое право); германский (право скандинавских народов); англосаксонский (право Великобритании, США); латвийско-славянский;

– семитское, соответственно представленное ассирийским, египетским, арабо-мусульманским правом;

– монгольское сообщество – китайское и японское национальное право;

– сообщество варварских народов (право негритянских, индонезийских, малазийских и других племен).

В сравнительном правоведении как в системе научного знания имеют свое подтверждение и компаративные модели, авторы которых избрали в качестве базисного модуля идеологический критерий классификаций сообществ правовых систем. Так, бразильский правовед С. Перейра, основываясь на данном критерии, выделял четыре основные правовые семьи – Common Law, романо-христианскую, советскую и философско-религиозную (представленную соответственно мусульманской, индийской и китайской национальными системами права)[35].

Близок в своих научных позициях к С. Перейра и испанский компаративист Х. К. Тобенас[36]. Он так же говорит о четырех сообществах правовых систем – о системе западной правовой культуры, мусульманской системе, о социалистической системе, а также о восточной системе. Однако, в отличие от С. Перейра, Х. К. Тобенас проводит более детальную дифференциацию в рамках первого из представленных сообществ правовых систем. Он выделяет четыре подгруппы правовых систем. Во-первых, это исторические прообразы современных западных правопорядков, применимые в некоторой степени и по настоящий период времени (римское и каноническое право). Во-вторых, это национальные правовые системы, которые не испытывали на себе стойкого влияния со стороны римского права (английское и американское право). В-третьих, это романо-христианское сообщество правовых систем (латинский тип названного сообщества представлен, согласно Х. К. Тобенасу, французской и итальянской национальной системами права; германский – австрийской, немецкой и швейцарской национальными системами права, и, наконец, последний, сформировавшийся под влиянием как византийских, так и романских традиций права, – национальным правом Греции). В-четвертых, сообщество правовых систем, имеющих как англосаксонские, так и романо-германские правовые корни (право Шотландии, Квебека и т. д.).

Более детальная классификация, основанная на идеолого-религиозном базисе, была дана профессором Кристофером Осакве. На первом уровне дихотомической макроклассификации[37] К. Осакве разделяет правовые системы на два крупных блока – религиозный и нерелигиозный. К религиозным правовым системам он относит мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе следует, по мнению автора классификации, подразделить на западные, незападные и квазизападные. Соответственно западный блок правовых систем представлен романо-германским правом, англо-американским правом, скандинавским правом, незападный блок – юго-восточным азиатским и африканским правом, квазизападный – социалистическим правом (Китай, Лаос, Кампучия, КНДР, Куба, Ангола, Эфиопия, Мозамбик). Особое внимание профессор К. Осакве уделяет романо-германскому конгломерату правовых систем, схематизируя их сущностную составляющую следующим образом:

РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО

Романское (основано на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.

Германское (основано на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права): Германия, Швейцария, Австрия

Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы – находятся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (романскому или германскому блоку правовых систем соответственно)

Качественным своеобразием отличается конструкция профессора Г.А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии «идеи»[38], доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). Так, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится «идея человека», которая предопределяет понимание всего уголовного права как «прежде всего щита против произвола государственной власти – будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть» [39], для континентального уголовного права – «идея закона», которая отражается «в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т. д.»[40], для мусульманской уголовно-правовой семьи – «идея защиты конкретной религии», которая находит свое выражение «в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии» [41].

По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере.

В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. На основе максим первого из указанных аспектов понимания этой категории под мышлением соответственно подразумевают «все процессы, явления или факты сознания», на основе максим второго – «сознательно и произвольно выполняемая “апперцептивная” деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)»[42]. Для определения юридического мышления в наибольшей степени подходит именно узкое понимание категории мышления как такового. Осознавать, то есть выйти на высшую форму психического отражения, индивид был способен и на первобытно-общинном этапе развития человечества, однако о юридическом мышлении отдельных личностей и целых социальных групп в этот период времени говорить было преждевременно.

Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления:

1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования;

2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования;

4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев.

Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида[43] лежат два критерия: идеологический и юридический.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» К. Цвайгерт и Х. Кетц[44]. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию «правового стиля». Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку «правового стиля», выделяют: происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание также и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже[45]. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом – историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что автор предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну из них он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспектах; другая, согласно конструкции профессора Р. Леже, представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую подобной классификации, он пишет, что в первом из названных случаев речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором – о правовых системах, принадлежащих к государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет их относить к правовым государствам» [46]. К первой группе правовых систем, Р. Леже, в частности, относит романо-германскую систему и систему общего права, ко второй – мусульманское, индусское право.

Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем профессор Л.А. Луцъ. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право), 2) англо-американский (общее право), 3) смешанный (в следующих вариантах – дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы), 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для профессора Л.А. Луцъ выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем[47].

С нашей точки зрения, выделение комплексного критерия компаративно-правовой дифференциации имеет под собой весомые основания. Именно с помощью подобной конструкции возможно оценить многие грани правовых систем и их сообществ.

Особого внимания в контексте рассмотрения проблем дифференциации сообществ правовых систем заслуживает и научная конструкция профессора В.В. Оксамытного, которая объясняется, прежде всего, расширительным подходом автора к категории «правовая система» как таковая. В своей работе «Правовые системы мира: проблемы идентификации» В.В. Оксамытный отмечает, что правовая система есть исторически обусловленная и объективно сложившаяся совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих нормативно стабильные отношения в государственно-организованном обществе (сообществе) (выделено нами. – М.З.). При этом видовое разнообразие государственно-организованных обществ (сообществ) он представляет следующим образом:

– государства, представляющие собой особые организации суверенной публичной власти, способные осуществлять посредством права верховное руководство населением страны на всей территории;

– внутригосударственные образования как пользующиеся определенной самостоятельностью части сложного унитарного, регионалисткого или федеративного государства;

– зависимые территории, предгосударственные образования, находящиеся под властью так называемых управляющих государств, но обладающие собственными властными структурами, которые организуют непосредственное управление населением посредством нормативных предписаний;

– государственно-подобные образования, которые являются так называемыми непризнанными государствами (кавзигосударствами);

– межгосударственные объединения как образования, основанные на международном договоре государств, которые добровольно уступают создаваемым надгосударственным органам ряд суверенных полномочий.

Что касается палитры сообществ правовых систем, которые в интерпретации В.В. Оксамытного получают наименование «объединение правовых семей», то она выглядит следующим образом:

– западное право (европейская и англоамериканская группы правовых семей), критериями которого могут быть: континентальная правовая традиция, воплощенная в идеях естественно-правового учения и личностном подходе; понятия справедливости, равенства и свободы волеизъявления; автономия личности в обществе; невмешательство государства в дела личности;

– восточное право (религиозные и традиционные правовые семьи и системы), основанное на межличностном подходе, приоритетных понятиях долга и обязанности, зависимости личности в обществе, подчиненности человека государству, на «сакральных» учениях, требующих самопожертвования индивида ради общественных и государственных интересов;

– идеологическое право (социалистические и постсоциалистические правовые системы), революционным путем и искусственно возникшее между основными типами права в мире, основанное на примате и принципах коммунистической идеи, которой подчинено правовое развитие страны[48].

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Категория «правовая система» получила широкое распространение в юриспруденции. В рамках российской юридической науки существенный вклад в развитие теории «правовых систем» внесли такие правоведы, как В.Н. Карташов, С.С. Алексеев, М.Н. Матузов, Ю.А. Тихомиров, А.М. Васильев, В.Н. Кудрявцев и многие другие. Ретроспективный анализ существующих в юридической литературе определений правовой системы позволяет говорить о двух основных подходах к определению этого явления – нормативном и социологическом. Принципиальное различие между этими двумя гносеологическими базисами строится прежде всего на основе неоднозначного подхода его представителей к объему категории «правовая система». Если в первом случае он исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором содержание правовой системы укрупняется за счет новых элементов.

Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л.С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей)[49]. На сходных позициях стоит и профессор Д.А. Керимов.

В своей работе «Философские проблемы права» он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли[50]. Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Так, в части четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации закреплено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы…». Таким образом, авторы Конституции РФ, по сути, поставили знак равенства между категориями «правовая система» и «система права». На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как «правовая система». Мы полностью разделяем в данном случае позицию академика С.С. Алексеева, который еще в 1980 году писал, что «указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с “сопровождающими” его компонентами правовой действительности»[51].

Более оправданным в данной связи представляется социологический подход к означенному выше феномену. Так, профессор Н.И. Матузов указывал на то, что правовая система представляет собой «право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология»[52]. Профессор

В.Н. Карташов определял правовую систему как «единый комплекс органически взаимосвязанных и взаимодействующих между собой правовых явлений (права, правосознания, юридической практики и т. п.), с помощью которого осуществляется целенаправленное воздействие на поведение людей, их коллективов и организаций и юридическое обеспечение (обслуживание) разнообразных сфер общественной жизни»[53], профессор В.Н. Синюков – в качестве «конкретно-исторической совокупности права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства)»[54].

Как видим, лишь беглый взгляд на научные конструкции представителей социологического подхода к пониманию категории правовой системы с неизбежностью наталкивает нас на мысль о том, что по проблеме ее расширительного толкования единого русла отечественная юриспруденция пока еще не сформировала. И если нормативный, функциональный и культурно-психологический (идейный, интеллектуальный) аспекты понимания правовой системы по большей части не вызывают серьезной полемики в юридической литературе, то аксиологический, безусловно, становится темой для многочисленных дискуссий. Мы имеем в виду здесь, прежде всего, непрекращающийся спор между правоведами о роли и значении негативных правовых явлений (правового нигилизма, пробельности права и его противоречивости) в построении правовой системы как таковой. По нашему мнению, данные явления вряд ли можно отнести к содержанию правовой системы. Ибо, как совершенно справедливо указал С.С. Алексеев, «системный мир – это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки “возможного” и должного…»[55]. Для оценочной характеристики правовой системы, по нашему мнению, логичнее будет использовать категорию «правовая жизнь». Появившаяся сравнительно недавно на отечественном юридическом небосклоне (одним из первых ее конструкцию в современной российской правовой доктрине начал разрабатывать профессор А.В. Малько[56]), данная категория имеет достаточно давние генетические основы. Ее терминологическое использование можно найти в работах как российских, так и зарубежных правоведов прошлого: Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, Н.М. Коркунова, Е. Эрлиха. Определяя теоретические основы «правовой жизни», профессор Н.И. Матузов указывал на то, что она представляет собой «реальность, с которой неизбежно и непрерывно сталкиваются люди и их коллективы, причем независимо от своего желания»[57]. В данном случае уместно сравнить «правовую жизнь» с политикой в значении, которое ей придавал французский писатель и политический деятель ХIХ века Шарль де Трион де Монталамбер. Получило широкую известность его высказывание: «Вы можете не заниматься политикой, все равно политика займется вами». Так и правовая жизнь: она опоясывает человека с момента его рождения до смерти независимо от его субъективной воли. При этом проявляя себя вовне не только с позиции должного и возможного как правовая система, но и во всей полноте негативных проявлений.

С целью наиболее точного описания категорию «правовая система» следует также отграничивать и еще от ряда смежных понятий, в частности от категории «правовая надстройка».

Актуализация использования термина «правовая надстройка» в отечественной юриспруденции существовала главным образом в период социалистического развития нашей страны, когда марксистская идеология играла роль официальной доктрины. В исследованиях этих лет С.С. Алексеев отмечал, что «понятия “правовая система” и “правовая надстройка” в целом совпадают, за исключением того, что в содержание последней из названных категорий включается также негосподствующая правовая идеология и все формы правосознания»[58]. На сегодняшний момент времени следует отметить, что степень актуальности подобного использования понижается, хотя исключение данного термина из научного оборота также представляется ошибочным, прежде всего с историко-правовых позиций.

Важно также при анализе правовой системы дать и гносеологическую оценку качественным ее характеристикам. В своей двухтомной работе по проблемам общей теории правовых систем общества профессор В. Н. Карташов относит, в частности, к признакам правовой системы следующие ее характеристики:

1. Правовая система представляет собой важнейший компонент любого гражданского общества… Это особая разновидность социальной (общественной) системы, возникновение, развитие и функционирование которой тесным образом связаны с экономической и политической системами общества, его культурой и духовной средой в целом. С одной стороны, ПСО обусловлена (детерминирована) экономическими, политическими, национальными, нравственными и иными факторами, а с другой – она сама активно воздействует на экономику, политику и все сферы жизни общества. Это воздействие может быть позитивным, когда, например, право, судебная и иные разновидности юридической практики служат удовлетворению законных интересов и потребностей граждан, их коллективов и организаций, либо негативным (например, при противоречиях в законодательстве, ошибках и конфликтах в процессе реализации права).

2. Это сложноорганизованная система. В самом общем плане правовая система любого общества состоит из следующих основных компонентов: а) объективного права, взятого в единстве содержания и форм его выражения (указанное единство обозначается нами термином «система права»); б) юридической практики (правотворческой, правоприменительной, судебной, следственной и т. п.), осуществляемой в рамках правовых отношений; в) правосознания (совокупности юридических идей, взглядов, представлений и т. п.), которое находит выражение в юридической практике и правоотношениях, праве и правовой культуре общества…

3. Правовой системе общества свойственны не только определенная дифференциация, т. е. расчленение на отдельные компоненты и элементы, но и единство. Это комплекс внутренне согласованных, взаимосвязанных и взаимодействующих правовых явлений, процессов и состояний, составляющий органически целостное образование. Право, правосознание и юридическая практика (правотворческая, правореализационная и т. п.) взаимодействуют между собой через правовые отношения субъектов и иные социальные и юридические связи.

4. Она является важнейшим элементом государственного суверенитета. С помощью права, юридической практики и идеологии государство делает свои веления обязательными, осуществляет свои внутренние и внешние функции…

5. Как ПСО в целом, так и отдельные ее крупные компоненты (право, юридическая практика, правосознание) также отличаются определенной автономностью и «суверенностью». Так, правовая система обладает определенной независимостью по отношению к экономической и политической системам, духовной среде…

6. В любом обществе ПСО обладает определенной стабильностью, которая в значительной степени обусловлена, с одной стороны, детерминирующими ее общественными отношениями, стабильностью экономики, политики, социальной и духовной сфер жизни общества, а с другой – высокой степенью организации и интеграции ее свойств и элементов. Так, стабильность ПСО зависит и от совершенства законодательства, и от уровня правосознания и правовой культуры граждан и должностных лиц, и от кадрового «потенциала» судебной системы и правоохранительных органов и т. д.

7. Динамизм ПСО обусловлен внутренними и внешними ее противоречиями, а также интенсивностью и характером изменения указанных общественных отношений, степенью ее активности и функционирования. Не только ПСО в целом, но и каждый из ее элементов выполняет строго определенные функции в процессе воздействия на общественные отношения. В этом плане она относится к многофункциональным управляющим системам.

8. Целенаправленность ПСО заключается в том, что ее формирование, развитие и функционирование подчинены соответствующим задачам и целям. Так, устранение пробелов в праве с необходимостью требует повышения уровня правосознания и правовой культуры «законодателей», качества и оперативности правотворческой, интерпретационной, правосистематизирующей практики.

9. Адаптивность ПСО в целом и отдельных ее типов и элементов выражается в их «приспособляемости» к изменяющимся условиям реальной жизни. Так, тенденция взаимного сближения и/или конвергенции англосаксонской и романо-германской правовых семей обусловлены в настоящее время прежде всего тем, что между странами, в рамках которых формировались данные правовые семьи, устанавливались и углублялись разносторонние и достаточно прочные связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского Сообщества и значительной унификацией расположенных на ее территории национальных правовых систем…

10. В данном аспекте можно в качестве относительно самостоятельных выделить такие существенные признаки ПСО, как ее самоорганизованностъ и органичность. В связи с изменением целей и задач, стоящих перед нею, изменяются ее свойства, структуры, основные элементы, содержания и формы, связи между ними, закономерности развития, функционирования и т. д.

Как органичная система она представляет собой самоорганизованное целое, которое в процессе своего индивидуального развития проходит последовательные этапы усложнения, дифференциации, интеграции и т. п. ее компонентов и элементов…

11. ПСО – это управляемая со стороны государства, общества, правотворческих и правоприменительных органов, отдельных должностных лиц и граждан система. Она является продуктом сознательной волевой деятельности людей, их коллективов и организаций. В этом плане ее можно отнести к искусственному, духовно-материальному образованию.

12. ПСО – это открытая социальная система, в которую постоянно вводится новая информация (экономическая, политическая, юридическая, техническая и т. д.), нормативно-правовые и иные юридические предписания, идеи, теории, объекты и субъекты, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления.

13. Иерархичность — это свойство не только строения, морфологии ПСО, но и ее «жизнедеятельности», функционирования. Так, в США действуют федеральная ПСО и правовые системы отдельных штатов. При всей их относительной самостоятельности первая относится к образованию более высокого уровня, которая в значительной степени определяет качество и эффективность развития и функционирования ПСО в различных субъектах федерации[59].

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, в частности, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право[60].

Строение[61] правовой системы легко представить, оперируя следующей круговой схемой:

Ядро правовой системы

Орбита правовой системы

Ядро, или нормативную основу, правовой системы составляет позитивное право конкретно взятого государства. На орбите (словарь Даля определяет это понятие как круговой путь планеты вокруг солнца) соответственно находятся юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества.

В зависимости от особенностей строения возможно классифицировать правовые системы на так называемые моноядерные и полиядерные. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как следствие и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней из названных групп правовых систем следует считать так называемые кочующие правововые системы»[62]. Сущность построения означенных выше систем заключается в том, что, несмотря на приоритетное развитие на социальной арене отдельно взятого государства определенного стиля правового мышления, на его пространстве существуют территории, где господствуют доминанты совершенно иного стиля правового менталитета. Так, в провинции Квебек по сравнению со всеми иными территориальными единицами Канады в качестве базисной используется не англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование определенных казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. В частности, большинство правовых систем арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-евпропейской правовой традиции.

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Нормативно-правовой элемент правовых систем

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права[63] и о системе законодательства[64]. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают[65], они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[66].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового анализа в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и преимущественно разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права и, в частности, профессора Л.И. Петражицкого[67], согласно которому, помимо положительного позитивного права, существуют еще детский, разбойничий, фантомный его аналоги, вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении[68].

Идеологический (культурно-ценностный) элемент правовых систем

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом следует сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистско-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций.

При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции, которая имеется при его реализации с другими научными системами знаний и научными дисциплинами и прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ведения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения имеет принципиальное значение культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы[69].

В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативно-правовым основанием большое внимание уделял И.А. Ильин[70]. Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он, в частности, писал: «Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность» [71].

Как видим из представленных выше иллюстративных образов, сравнительно-правовой научный поиск возможно проводить на нескольких уровнях оценки социальной материи. Соответственно объектами мегауровня сравнения выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая систем как таковая.

§ 2.Понятийная и видовая оценка стиля правового мышления как социально-культурного феномена. Французская правовая система в образах континентально-европейского стиля правового мышления

На предшествующих страницах моногорафического исследования нами был выдвинут детерминантный тезис о том, что стиль правового мышления, то есть определенный образ (манера) интеллектуальной деятельности, в правовой сфере может быть использован юридической доктриной как одно из оснований дифференциации мирового юридического пространства на отдельные качественно заданные сообщества.

Речь идет о пролонгации на юридической карте современного мира четырех основных стилей правового мышления (СПМ):

1) континентально-европейского;

2) англосаксонского;

3) традиционного;

4) религиозно-доктринального.

1. Континентально-европейский стиль правового мышления

Первоначальной зоной распространения континентально-европейского стиля правового мышления стала, что является вполне очевидным, континентальная Европа. Именно в ее территориальных пределах идея замены внутрисоциального способа правообразования на его внешнесоциальный, законодательный аналог получила первоначальные пролонгации. Преодолевая партикуляризм политический, государства средневековой Европы стремились и к централизации механизмов и способов правового регулирования. При этом изначально юридическая централизация велась на материальной основе предшествующих юридических образов. В частности, на базисах юридической системы Древнего Рима. Юридические школы глоссаторов и консилиаторов в данном случае выступили как своего рода проводники вертикальной правовой преемственности.

Окончательно юридическая централизация стала атрибутом государств континентальной Европы только к началу XIX века, когда законодательный способ правообразования достиг наивысших точек систематизации. Речь в данном случае идет не только о повсеместной включенности европейских государств в кодификационную мистерию, но и в учреждении ими конституций[72].

В эти же временные пределы состоялось и основное деление континентально-европейского юридического мира на мир романский и мир германский[73]. К романской группе, в частности, относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга.

К германской группе – правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других государств.

И хотя в своей целостности правовые системы романо-германского конгломерата обладают общими специфическими чертами:

1) приоритет закона как главного инструмента в создании национальной правовой системы;

2) горизонтальное структурирование национальных правовых систем вслед за римской традицией на право частное и право публичное;

3) кодификационный характер правового феномена;

4) вертикальное структурирование правовых систем по отраслевому принципу.

Каждый из названных блоков правовых систем романо-германской идентификационной ориентации имеет и свои специфические черты.

В дальнейшем континентально-европейский стиль правового мышления стал предметом вертикальной и горизонтальной преемственностей в регионах, далеких от европейского континента как такового. Так, удачная колониальная политика европейских держав в Латинской Америке (прежде всего Португалии и Испании) стала политико-правовой детерминантой перенесения европейских юридических образов на новые социальные площадки.

В данном случае были восприняты следующие базовые принципы формирования правовых систем.

1. Основным источником права является нормативный правовой акт (закон и подзаконные акты).

2. Имеются две подсистемы права: частная и публичная. Знаменательно, что институт собственности как основной институт публичного права согласно конституциям латиноамериканских стран имеет социальную функцию; в случае необходимости частная собственность может быть ограничена и даже экспроприирована в «целях социального благосостояния».

3. Право дифференцировано также на подсистемы – материальное (конституционное, гражданское, семейное, административное, уголовное и др.) и процессуальное (гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, административно-процессуальное, трудовое процессуальное). Отрасли включают институты права. Следует отметить, что административное право начало складываться как самостоятельная отрасль права с середины XIX в. Эта отрасль права имела противоречия: с одной стороны, административное право рассматривалось как гарантия осуществления прав человека, с другой – как «право администрации». Ныне, в условиях демократизации обществ, главными задачами становятся: защита прав человека от произвола администрации; стабилизация управления; обеспечение эффективного общественного развития; в сфере территориального управления – стимулирование самоуправления в рамках социально-культурных территориальных объединений.

4. Норма права служит основой системы права и воспринимается как образец поведения общего абстрактного характера, сформировавшийся в обществе и сформулированный (санкционированный) государством.

5. Проводится кодификация отраслей права. Кодификация права началась в XIX в. Гражданские кодексы стран Латинской Америки испытали влияние Гражданского кодекса Франции в разной степени. Французский оригинал положен в основу кодексов Гаити (1825), Боливии (1830, 1975), Доминиканской Республики (1845–1884), в меньшей степени – Мексики (1870–1884, 1928–1932). Гражданский кодекс Чили 1855 г. заимствовал ряд положений Гражданского кодекса Франции. В целом он базировался на институтах и категориях испанского права. Его создатель Андрее Белло использовал также традиционные институты римского права и идеи немецкого ученого Савиньи. В структурном отношении чилийский Гражданский кодекс более совершенен, чем французский, поэтому он служил образцом для гражданских кодексов Эквадора (1860), Колумбии (1873), а также Венесуэлы (1862) и Уругвая (1868). Результатом оригинального южноамериканского законотворчества, как и Гражданского кодекса Чили, является Гражданский кодекс Аргентины 1867 г. (вступил в силу в 1871 г.).

Его основу составляют ряд источников: Гражданский кодекс Франции, Гражданский кодекс Чили, испанские законы, научные труды французских и других авторов, в частности бразильца Тексейера де Фрейтаса о кодификации и систематизации права – consolidation. Образцами Гражданского кодекса Бразилии 1916 г. послужили Гражданский кодекс Франции, Португалии, Италии и особенно Германии[74].

Однако говорить о том, что сегодняшние правовые системы стран Латинской Америки носят внемозаичный характер, нельзя. По сути, они выступают, с одной стороны, конгломератом заимствованных моделей построения юридического бытия (в отношении частного права – по романскому вектору, в отношении публичного и прежде всего конституционного права – по американскому вектору), а с другой – наследником традиционного прошлого своих национально-культурных общностей.

2. Англосаксонский стиль правового мышления

Обращаясь к ретроспективе англосаксонского стиля правового мышления, следует отметить, что первоначально он был локализован в гораздо более узком ключе, чем континентально-европейский его аналог, представая правовой данностью только лишь одной страны – Англии. Так же как и ее континентальные соседи, данное островное государство стремилось преодолеть свое партикулярное прошлое, создав более или менее централизованную политико-правовую модель настоящего[75]. Инструментальным началом для подобного рода реформаторского движения стал тезис об индуктивном способе правообразования под формальными флагами судебных решений.

Когда же Англия созрела для указанного революционного шага в развитии своей юридической антологии?

По общему мнению специалистов, эпохальным годом в развитии английской правовой системы стал 1066 год[76]. Именно «с этого периода времени начинается и развитие общего права, действующего во всей Англии» [77].

В дальнейшем развитие английской правовой системы было качественно насыщенно двумя этапными модулями.

На первым этапе активно велась работа по поиску казуальных данностей для формирования общего для всей страны юридического будущего. В первую очередь источником права в гносеологическом или историческом значении этого слова для судейского (прецедентного права) Англии стали местные обычаи, а также отчасти нормы римского и канонического права.

Описывая процесс имплементации в судебные основания правовой системы новых для нее качественных нормативных основ, профессор Х.Н. Бехруз пишет следующее.

Судьи королевских судов селились в одном из районов Лондона, откуда выезжали для судебных разбирательств. Разъездные суды, осуществляли правосудие, знакомясь с местными обычаями, корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а также, возможно, и нормандскими законами. Возвращаясь в Лондон, совместно обсуждали рассмотрение дела, суммировали обычаи, чтобы вывести общее правило для единообразного рассмотрения дел в будущем. В ходе дискуссии вырабатывали общую позицию по аналогичным делам. Через них, главным образом, и шел процесс образования общего права. С течением времени общее право перестает совпадать с обычным правом и нормы, установленные королевскими судами, безоговорочно доминируют. При этом судьи руководствовались прежде всего интересами центральной королевской власти.

Начиная с XII в. королевские суды заседали в Вестминстере. С течением времени происходил процесс расширения компетенции судов, совершенствовалась судебная процедура. На исходе Средневековья королевские суды, по существу, стали единственными органами правосудия. Муниципальные и торговые суды рассматривали малозначительные дела, церковные суды рассматривали лишь дисциплинарные проступки священнослужителей и дела, связанные со святостью

брака[78].

На втором же из названных этапов английская правовая система сделала попытку преодолеть формализм архаического общего права путем создания юснатуралистического по своему звучанию института Lаw of Equity – «Права Справедливости».

Как подчеркивает профессор А. К. Романов, недостатками общего права, которые призван был устранить в том числе и новый компонент правовой системы Lаw of Equity, следует считать:

– чрезвычайную строгость, формализм и негибкость норм;

– признание единственной санкции в гражданском праве – денежной компенсации, а в уголовном праве единственного наказания – смертной казни;

– отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд;

– медлительность и дороговизну судебной процедуры;

– множество нареканий в адрес системы приказов суду, которая препятствовала демократизации суда и не учитывала потребности правового развития страны[79].

В XIII–XV вв. в связи с большими изменениями в феодальном обществе Англии, в частности, с развитием товарно-денежных отношений, ростом городов, упадком натурального хозяйства, переходом от феодального натурального хозяйства к товарно-денежным отношениям, возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решавший в порядке определенной процедуры споры, с которыми их участники обращались к королю. Завершается этот период в XIV в. первым кризисом системы общего права, который привел к появлению сугубо английского феномена – права справедливости. Таким образом, наряду с общим правом сложилось право справедливости. В Англии до 1873 г. существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера, применяющего нормы права справедливости, которые формировались в результате рассмотрения различных дел судом лорд-канцлера. Принципы, применяемые лорд-канцлером, были заимствованы из канонического и римского права, что помогало преодолеть многие устаревшие нормы общего права и выносить справедливые решения. С середины XIX в. начинается новый этап в развитии английского общего права, который продолжается по настоящее время. Он связан с правовыми реформами XIX в. Неупорядоченность системы судов, неясность апелляционного порядка и в конечном счете подсудности привели к необходимости судебной реформы. Начало ей было положено организацией судов графств. В 1852 г. рядом законодательных актов были сближены процессуальные порядки в судах лорд-канцлера и в судах общего права[80].

Новейший период развития английского права был ознаменован в том числе и конституционной реформой 2005 г.

В 2003 году правительство объявило об упразднении аппарата лорд-канцлера, одновременно учредив министерство по конституционным делам Великобритании во главе с лорд-канцлером Фальконе. Если раньше пост лорд-канцлера мог занимать только юрист, то в соответствии со ст. 2 закона о конституционной реформе 2005 г. достаточно, чтобы его компетенцию и опыт работы положительно оценил премьер-министр[81].

В дальнейшем, преодолевая границы времени и пространства, представленный стиль правового мышления получил распространение в регионах Африки, Австралии, Северной Америки. При этом правовые системы реципиентов англосаксонского стиля правового мышления, хотя и сохранили общий курс в развитии правового феномена, синхронизируемый с правовой системой Великобритании, качественно насытили собственные нормативные основания аутентичными ценностями и образами.

Так, например, если мы обратимся к опыту онтологизации правовой системы США, то увидим, что данная правовая система отличается определенными качественными особенностями по сравнению со своим европейским донором.

1. В систему источников права в формально-юридическом значении этого слова включены общефедеративная Конституция, конституции штатов, а также значительное число кодифицированных правовых актов.

2. Национальный правопорядок построен по федеративному принципу и имеет ярко выраженный двухуровневый характер.

3. Роль и значение статутного права значительно выше, чем в Великобритании.

4. Влияние римского частного права на формирование правовой системы имеет скорее фрагментарный, нежели универсальный характер (только штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями, приняли кодексы романского типа – Луизиана, Калифорния).

3. Традиционный стиль правового мышления

Первоначальной благодатной социальной почвой для распространения представленного стиля правового мышления стали социальные общности, не достигшие стадии государственности, либо раннеклассовые государства как таковые.

Нормативной генерацией данного стиля правового мышления стала собирательная категория[82] droit spontané. Во французской юридической доктрине под данным термином принято понимать не что иное, как совокупность социальных норм, возникающих внутри самого общества стихийным образом на основе многократного повторения того или иного правила поведения, направленного на удовлетворение потребности отдельных человеческих групп в социальном регулировании определенных групп отношений[83].

Визитной карточкой имплементации представленного стиля правового мышления выступил общий головной тезис о внутрисоциальных способах:

I) образования правовых предписаний[84];

II) внешней презентации правовых предписаний[85];

III) обеспечения действия общественных норм[86];

IV) формирования убежденности самого человека в необходимости и верности соответствующего правила поведения[87].

Примечательно заметить, что традиционный СПМ стал для человечества столь универсальным, сколь и исторически данным взглядом на проблемы понимания права и его образования. Какими бы дорогами ни следовали, в частности, европейские правовые системы к моменту собственной институализации, будь то «чистые образы» континентальной или островной Европы или микстовые конструкции правового устройства скандинавских государств, все они без исключения проходили через пределы традиционной стилистики правового мышления.

К настоящему периоду времени мы можем со всей очевидностью сказать, что правовые системы Африки и Мадагаскара последовательно разделяют базисы традиционного стиля правового мышления.

В целом же в истории институализации традиционного стиля правового мышления на юридических картах мира просматриваются две протяженные эпохи:

– эпоха бесконкурентного существования, когда архаические общества по причине автономности и закрытости собственного бытия смогли на длительный период времени пролонгировать аутентичные партикулярные архетипы социального общежития;

– эпоха нелегкой конкурентной борьбы с позитивистскими в своей основе юридическими системами.

В реалиях же сегодняшнего дня, в эру глобализации традиционный стиль правового мышления получил в локальных предметах социального регулирования новое рождение и новые точки для имплементации. Так, интенсификация сетевой взаимосвязи между объектами, предметами и процессами объективного мира на уровне межсоциального, а не только на уровне межгосударственного, дала мировой юриспруденции такие феномены, как Lex mercotoria и ИНКОТЕРМС.

4. Религиозно-доктринальный стиль правового мышления

Как мы уже писали ранее, религиозно-доктринальный стиль правового мышления имеет перманентные точки актуализации в клерикальных и теократических государствах. Общей детерминантой его распространения в той или иной социальной общности становится тезис о том, что право выступает продуктом божественной воли, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Взаимодействие религиозной и рациональных основ в правовых системах, построенных согласно представленному идейному базису, прослеживается на уровне характерного для них соотношения объективного и субъективного права. Объективное право согласно религиозной доктрине права относится к религиозной сфере и связывается с основополагающими религиозными источниками (в иудаизме – Тора и Талмуд, в исламе – Коран и Сунна), в которых отражается Божья воля. Субъективное право представлено в форме рациональной интерпретации и конкретизации данной воли теологами-правоведами, формулирующими конкретные правила поведения людей, исповедующих соответствующую религию. То есть если исходные начала религиозных правовых доктрин носят исключительно религиозный характер, то в позитивном религиозном праве как в системе действующих юридических норм преобладающим является рациональный фактор[88].

Обращая научный поиск на юридические антологии прошлых и действующих юридических карт мира, можно говорить о презентации представленной стилистики правового мышления в рамках систем:

– индусского права;

– иудейского права;

– исламского права.

В рамках каждой из названных систем юридических координат религиозно-доктринальный стиль правового мышления приобретает те или иные качественные оттенки.

Каковы же они?

Дадим в табличной форме компаративный анализ презентаций религиозно-доктринального стиля правового мышления в каждой из названных выше систем.

Название религиозной системы

Религиозные источники права stricto sensu

Доктринальные источники права

I. Иудейское право

1*

Ветхий Завет Талмуд

Указы и постановления

2*

Решения еврейских судов

3*

II. Индусское право

Веды

Дхармашастры

4*

Нибандхазы

5*

III. Исламское право

6*

Коран Сунны

Иджма Кияс Фетвы Ферманы

Как видим, временные точки актуализации религиозных источников права stricto sensu представлены в мозаичном ключе. Однако, какова бы ни была их первоначальная темпоральная точка отсчета, при сложившейся стилистике правового мышления они реализуют в себе статический, с одной стороны, и цементирующий с другой, элемент всей юридико-религиозной системы. Что касается доктринальных источников права, то они, напротив, служат цели динамической направленности системы, давая через субъективно данное аутентичные ответы на вызовы изменяющейся социальной среды.

Таковыми предстают перед нами образы стилистики правового мышления разных точек временной, пространственной и социальной имплементаций.

В отношении Франции следует заметить, что ее юридическое настоящее и прошлое традиционно идентифицируют с точки зрения детерминант континентально-европейского стиля правового мышления, то есть образа (манеры) интеллектуальной деятельности в юридической сфере, где доминирует внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правовобразования[89].

Временем начала генерации французской правовой системы представленной выше групповой направленности с определенной долей условности можно назвать XVII век, пришедшей на смену детерминантам традиционного (обычно-правового) способа правообразования. В пользу этого утверждения говорят исторические свидетельства, подтверждающие появление именно нормативно-правовых регуляторов общественных отношений, прежде всего Ордонансов. В этом же столетии в Сорбонне впервые в истории страны открывается кафедра французского права (1679 г.).

Ордонансы Людовика XIV по сути, стали прообразами и отчасти источниками права в гносеологическом значении этого слова для универсальных кодификаций XIX столетия. Так, в Ордонансе 1667 г. по вопросам реформирования судебной системы мы находим явные модельные положения для Гражданско-процессуального кодекса 1806 г.; в так называемом криминальном Ордонансе 1670 г. – для Уголовно-процессуального кодекса 1808 г.; в Торговом Ордонансе 1673 г. – для Торгового кодекса 1807 г.

Окончательное укоренение на французской социальной почве континентально-европейского стиля правового мышления произошло в конце XVIII столетия, когда правовой сепаратизм Кутюмов ушел в небытие, уступив место доктрине единства правовой системы Франции. Такому во многом судьбоносному повороту в своей истории Франция обязана, безусловно, политическим событиям 1789 г. Отныне только закон вправе был ограничивать свободу индивида, он же гарантировал равенство граждан в реализации их личных и имущественных прав. Как отмечают французские авторы, вслед за созданием первых кодификационных актов французская юриспруденция впала в настоящую «мистическую зависимость от закона» [90].

Встав на континентально-европейские рельсы, французская правовая система в дальнейшем развивалась созвучно с другими правовыми системами так называемой романской групповой направленности, то есть ей были свойственны такие качественные характеристики, как:

1) отсутствие тотальной рецепции римского права вследствие:

а) развитости местных обычаев (кутюмов), которые широко использовались;

б) влиятельного положения судей (в частности, судей Парижского суда), поддерживающих королевскую власть и заинтересованных в развитии местного права;

2) кодексы как основные источники права – устаревшие (наполеоновской эпохи), наравне с ними действуют новые законодательные акты, которые группируются (консолидируются) без «переосмысления» совокупности норм отраслей права, чем подрывается принцип верховенства кодексов в иерархии нормативных правовых актов;

3) нормотворческая функция исполнительной высшей власти шире по сравнению с Германией: правительство издает ордонансы, декреты, решения, постановления и другие акты, значение которых в системе источников права велико;

4) принципы права признаются в качестве самостоятельного источника права, особенно в тех отраслях права (административное право), где имеются пробелы;

5) судебная практика рассматривается в качестве субсидиарного источника права – «источника в рамках закона» (авторитетными для судьи считаются предыдущие судебные решения);

6) публично-правовые приемы в регулировании отношений между частными лицами используются больше, чем в германской группе.

7) решения Конституционного Совета ограничены сферой предварительного контроля над конституционностью законопроектов и не оказывают существенного влияния на действующие законы и подзаконные акты, как это свойственно Германии;

8) международные договоры или соглашения, ратифицированные или одобренные надлежащим образом, признаются в качестве источника права;

9) использование институционной системы построения гражданских кодексов – Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) состоит из разделов (институтов): лица, вещи, способы приобретения вещей (обязательства). В нем имеется краткий «Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще», содержащий нормы более широкого значения, чем гражданско-правовые (типа конституционных). Практически Общая часть отсутствует[91].

Сегодня, всматриваясь в ретроспективные очертания французской правовой системы, следует со всей очевидностью признать тот факт, что ей не были свойственны те скачкообразные революционные преобразования национального правопорядка, которые потрясали отечественную правовую систему.

Однако представленное утверждение вовсе не означает, что основные элементы правовой системы – ценностный, нормативный, институциональный – не проходили сквозь горнила изменчивости, в той или иной мере трансформируя первоначальные заданные точки эволюционного курса.

В представленных ниже главах монографического исследования нами будет проведен доктринальный анализ упомянутых выше сегментов французской правовой системы, указаны векторы дисперсии французского права как такового, а также представлена гносеологическая оценка феномена глобализации в эмпирических данностях французского правопорядка.

Глава II

Ценностное измерение французской правовой системы

§ 1.Ретроспективный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. Во многом именно эти базисы определяют ход эволюционного развития национальных правовых систем и качественную направленность аттракторов в точках бифуркационного излома. Аксиологический анализ указанных идеологических платформ функционирования правовых систем современности имеет безусловную ценность как с точки зрения аналитико-ретроспективных задач, стоящих перед юридической наукой, так и в отношении прогностических функций юриспруденции.

Ретроспективный мониторинг гуманитарных течений, школ и иных вариантов доктринальных экзерсисов XVII–XXI вв. позволяет говорить сразу о нескольких направлениях в социальной науке детерминирующих пролонгаций ценностного измерения французской правовой системы настоящего и прошлого.

Какова же природа указанных социальных доктрин и в чем проявляется функциональная направленность их преломления? Попытаемся последовательно ответить на эти вопросы.

Исторически первой крупной социальной доктриной, оказавшей первостепенное детерминирующее воздействие на формирование континентально-европейского стиля правового мышления во Франции, стала социальная платформа эпохи Просвещения, и прежде всего доктрина «рационалистического естественного права»[92], рассматривающая содержание права с позиции существования естественного права как выражения разумной природы человека. Ярким выразителем идей этого этического направления стал Ш.-Л. Монтескье. Своеобразие этой модели юснатурализма в интерпретации Ш.-Л. Монтескье было связано во многом с двойственностью взгляда просветителя на само существо социально-правового пространства. По образному выражению немецкого философа Ф. Мейнеке, Ш.-Л. Монтескье удалось посмотреть на общество не только сверху, «глазами государственного деятеля»[93], но и снизу, «исходя из потребностей управляемых индивидов»[94]. В данном случае его взгляды нельзя синхронизировать с этической платформой Ж.-Ж. Руссо, который в своей первой книге «Об общественном договоре» писал, что: «Меня могут спросить: разве я государь или законодатель, что пишу о политике. Будь я государь или законодатель, я не стал бы терять время на разговоры о том, что нужно сделать, – я либо делал бы это, либо молчал»[95]. Ш.-Л. Монтескье в большей степени, чем его единомышленники по «цеху» Просвещения, был способен связать «идею о праве» с правом как таковым. Конечно, как и Д. Дидро[96], он рассуждал о социально-правовых феноменах с точки зрения «должного», утверждая, в частности, что закон есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли, а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными приложениями этого разума»[97]. Однако указанное обстоятельство отнюдь не мешало ему критиковать отдельные объективации «человеческого разума» в лице нерадивых проявлений законодательной воли. Так, в «De l’Esprit des lois» мы находим красноречивый пример двух несправедливых законов, изданных в разные исторические эпохи, но имеющих одинаковое содержательное наполнение (Ш.-Л. Монтескье называет их не иначе, как «разбоем»). Речь идет о неудачном опыте заимствования французской правовой системой римского закона, касающегося запрета на хранение в доме денежных средств сверх лимитированной суммы (в эпоху Цезаря – 60 сестерциев)[98]. При этом следует заметить, что именно «рациональная» составляющая того «естественного права», которое декларирует Ш.-Л. Монтескье в «Духе законов», позволила ему перевести указанные выше описания несправедливых законов различных исторических эпох из разряда пустого сотрясания воздуха в разряд конструктивной критики, способной не только обличать, но и созидать. Мы имеем в виду, конечно же, те инструментарии законодательного созидания, которые вошли ныне во все учебники по юридической технике[99] и которыми смогли воспользоваться строители французской правовой системы постреволюционной эпохи.

Помимо доктрины «рационалистического естественного права», эпоха Просвещения дала континентально-европейскому стилю правового мышления и другие немаловажные генетические основы. Именно в этот исторический отрезок времени с достаточной очевидностью начал проявлять себя «юридический мистицизм»[100], то есть социальная доктрина, воспринимающая правовой феномен (в субъективном и объективном значении этого слова) как некую догму, не имеющую под собой рациональных обоснований. Когда Ж.-Ж. Руссо в «Общественном договоре» пишет, что «l’homme est né libre», то есть «человек рожден свободным», мы имеем дело с декларацией как раз такого догматического порядка. В данном случае на общем фундаменте юснатурализма французская правовая система получила догму чисто юридического порядка. Именно эта догма, декларирующая неотчуждаемость ряда субъективных прав личности (права на жизнь, на достоинство личности, на свободу и т. д.), стала для вершителей Великой французской революции надежной идеологической платформой и руководством к действию. Благодаря ее реализации на практической ниве Франция смогла стать пионером в европейском территориальном пространстве в деле юридического провозглашения и закрепления основ правового статуса «человека свободного». Мы имеем в виду, конечно же, принятие Национальным Учредительным собранием в августе 1789 г. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Можно оценивать «юридический мистицизм» естественно-правовой школы права с различных позиций. В юридической литературе мы можем встретить порой диаметрально противоположные точки зрения по этому вопросу: от крайне правых и позитивных до крайне левых и негативных. Однако эти взгляды будут лишь теоретическими оценками указанного идеологического феномена. Нас же в большей степени интересует его практическое преломление. Тот факт, что современная французская Конституция 1958 г., Конституция V Республики сохранила пролонгацию действия Декларации прав человека и гражданина 1789 г., включив ее в свое содержание, говорит о многом. И прежде всего о том, что внешний по отношению к социуму способ созидания права, свойственный континентально-европейскому стилю правового мышления Франции, впитал в себя догмы юснатурализма и придал им силу закона в формально-юридическом значении этого слова.

Как уже отмечалось выше, революционные события 1789 г. оказали первостепенное влияние не только на развитие французской политической, но и правовой систем. Революционные набаты по сути сыграли похоронные марши традиционному феодальному праву Франции. При этом, если первое десятилетие после свершения Великой французской революции прошло явно под эгидой естественно-правового этического учения (в самых различных его проявлениях!), то начало девятнадцатого столетия ознаменовало собой появление совершенно нового для французской правовой системы идеологического базиса – «юридического фетишизма». Отчасти это этическое направление можно назвать одним из многочисленных вариантов внешней объективации «юридического мистицизма»[101]. Но в отличие от аналогичного направления в естественно-правовой школе права, речь о котором шла выше, «юридический фетишизм» начала XIX в. во Франции имел совершенно иные генетические корни. Ослепленные политическими событиями конца XVIII столетия, французские законотворцы искренне уверовали в то, что смогут создать непогрешимые юридические предписания, а создав некий комплекс правовых норм, возвели их в разряд догмы и фетиша. Если применить образную конструкцию, то можно (с определенной долей условности!) сравнить «юридический фетишизм» с идеей «государственного суверенитета». В обоих случаях мы имеем дело с обусловленностью феноменов (в первом случае правового, во втором – политического характера) с точки зрения внутренних основ их существования, а не внешних. В противоположность, например, конструкции народного суверенитета, где источником детерминированной объективации выступает народная воля, или «юридического мистицизма» в его естественно-правовом или религиозном преломлениях, где соответственно Демиургом догматичных предписаний выступают Природа и Бог.

Фетишем в данном случае в первую очередь выступили знаменитые «les cinq codes» (пять кодексов): Code Civile 1804 г., Code de procedure Civile 1806 г., Code de Commerce 1807 г., Code d instruction Criminelle 1808 г., Code Pénal 1810 г. (Гражданский кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс, Торговый кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Уголовный кодекс). Как подчеркивает Э. Аннерс, «les cinq codes» являлись «наиболее полной кодификационной работой, появившейся в западноевропейских странах после «Corpus Juris Civilis», институализирующей «сумму всего социального прогресса демократической революции»[102]. Указанные кодификационные акты действительно являлись блистательными образцами юридической мысли своей эпохи, о чем свидетельствует устойчивость их существования во времени[103] и идеологическое распространение в пространстве[104].

Прямым следствием институализации на французской идеологической правовой карте такого этического течения, как «юридический фетишизм», стало появление «экзегетической школы толкования»[105] («L’École de l’exégèse»[106]). В данном случае адепты этого юридического направления (А. Дюрантон, Ш. Тулье, Ф. Лоран и Ш. Демоломб), используя еще античный подход к существу процесса толкования, попытались создать сугубо формально-юридическую модель интерпретационного процесса. Как отмечают французские исследователи, учение о толковании «L’École de l’exégèse» можно свести к двум несложным тезисам: «все право вмещается в писаный закон; юрист должен просто извлечь его оттуда, следуя за волей законодателя» [107].

Какими же методами пользовались экзегеты для того, чтобы в полной мере уяснить смысл законодательной воли? На первом месте в череде интерпретационных инструментариев стояли, безусловно, логические средства. В рамках логического анализа использовались различные суждения: «a pari», «a fortori», «a contrario». Так, толкованиест. 6 Французского гражданского кодекса, согласно которому «заключаемые частные соглашения не могут нарушать законы, которые затрагивают государственное устройство и правила приличия» с использованием принципа «a contrario» («от противного»), позволяло экзегетам ФГК прийти к следующим немаловажным выводам: «заключаемые соглашения могут включать положения, нарушающие те законы, которые не касаются ни государственного строя, ни правил приличия». Техника экзегетического толкования также включала в себя грамматический анализ самого текста закона и исторический мониторинг процесса его создания. Порой для того, чтобы понять мысль законодателя, необходимо было обращаться к опубликованным работам, предварявшим принятие закона (материалы парламентских дебатов и комиссий и т. д.), а иногда и к источникам права в гносеологическом смысле этого слова (исторические прецеденты и кутюмы). В череде направлений интерпретационного поиска «L’École de l’exégèse» следует назвать и анализ не только «буквы» закона, но и его «духа». В данном случае имеется в виду не только «дух» конкретного закона, но и «дух» целых отраслей права. Поэтому в систему экзегетической методики толкования включалась работа по сопоставлению текстов различных законов с целью отыскания общей объединяющей их законодательной идеи.

Оценивая представленную выше идеологическую платформу «юридического фетишизма», следует отметить, что ее детерминанты получили дальнейшее развитие во французской правовой системе (вплоть до настоящего времени), эволюционируя в юридический догматизм менее строгого порядка. Однако принципиальная недооценка потенциала диалектического развития правового феномена, его определение как заданного явления вне влияния временных факторов, способного решить все проблемы регламентации общественных отношений настоящего и будущего, изначально поставили под угрозу беспощадной (и надо отметить вполне оправданной!) критики весь комплекс теоретических конструкций «юридического фетишизма». Именно этот априорный изъян сугубо догматического порядка стал основной причиной появления на идеологической сцене французской правовой системы нового подхода к существу правового феномена. Этим подходом стало социологическое учение о праве[108], которое, по словам президента Академии гуманитарных и политических наук Французской Республики Франсуа Тэре, «получило во Франции постоянную прописку» [109].

Каковы же основные теоретические основы этого учения и в чем проявляется специфика их институализации во французском юридическом пространстве?

Временем объективации социологической школы права во французской правовой системе следует считать XIX век. Хотя следует признать, что исторические корни социологического учения о существе общественных процессов можно найти еще в трудах античных мыслителей. Как совершенно справедливо отмечает Ж. Карбонье, проявлением безусловной социологической интуиции следует считать работы Гераклита, который «с успехом применил к правовым явлениям свое учение о противоположностях, конфликтах, диалектике справедливого и несправедливого» [110].

Как уже отмечалось выше, социологическое учение о праве получило объективацию на волне критики классической догматической юриспруденции. В ХIХ – начале ХХ в. развитие этого учения связывалось, прежде всего, с течением «свободного права»[111]. Во Франции его апологетами стали Ф. Жени, Р. Салейль[112], Э. Ламбер[113], в Бельгии –

В. Эйкен[114]. Эпохальным событием в данной связи следует считать выход в свет работы Ф. Жени, посвященной проблемам юридической интерпретации «Méthode d’interprétation et source en droit privé positif» [115], в которой не только было представлено социологическое видение существа правового пространства, что делалось и ранее, но, что особо важно подчеркнуть, предлагался принципиально новый метод толкования юридических предписаний – «Méthode de la libre recherche sciеntifique» («Метод свободного научного поиска»).

Во многом камнем преткновения между выразителями идей «L’École de l’exégèse» и апологетами «Méthode de la libre recherche sciеntifique» стало неоднозначное толкование представителями этих течений ст. 4 Французского гражданского кодекса, которая устанавливает, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии»[116]. Юридические догматики («комментаторы» кодифицированных актов, как называли их во Франции) настаивали на том, что «Кодекс потому запрещает судье прикрываться молчанием закона, что, по мысли его создателей, кодификация французского права должна была выявить совокупность общих принципов, вполне достаточных для потребностей практики», в силу чего «неполнота отдельно взятого закона кажется лишь кажущейся, и судья не вправе на нее ссылаться». Идеологи «свободного права», напротив, настаивали на том, что «в случае неполноты или отсутствия закона судья не может отказать в правосудии, но найти решение он должен путем анализа фактов, лежащих вне права, т. е. на основе «свободного права» [117].

Доктринальный анализ работ представителей французской школы «свободного права» свидетельствует о том, что идейная платформа этой школы была чрезвычайно мозаична. Мозаичность эта проявлялась и в неоднородности взглядов самих ученых внутри теоретического пространства этого юридического направления и во многом в переплетении их научных платформ с идеологическими базисами других этических направлений. Так, чрезвычайный субъективизм интуитивного вектора действия Ф. Жени («les lumières fugitives de la conscience individuelle») подвергался резкой критике со стороны его коллег[118] (в своих научных поисках «искания правды» он действительно доходил порой до абсурдных выводов, предлагая законодателю «расширить или, наоборот, сузить поле, предоставленное обычаю или свободному усмотрению судьи»[119], тем самым сознательно допуская существование пробелов с ведома законодателя»!). С другой стороны, в отдельных компонентах правовой доктрины существует первостепенная связь между течением «свободного права» и идеологами «юридического романтизма»[120] в лице исторической школы права. Подобные точки пересечения юридических конструкций мы можем, в частности, найти в идеологической платформе Р. Салейля. Для него, как и для Г. Гуго и К. Савиньи, генетические основы права виделись прежде всего в «коллективной психологии» людей. Знание ее законов, подчеркивает Р. Салейль, дает возможность понять факторы, которые направляют эволюцию права, юридический прогресс[121].

В ХХ в. центры юридической социологии переместились из французских пределов главным образом в страны англо-американского мира. Именно в этих странах это юридическое направление получило свое практическое преломление. Весомый вклад в развитие идей юридической социологии внесли американские юристы О.У. Холмс, Р. Паунд, Б.Н. Кардозо.

А что же Франция? Она так и осталась страной, лишь декларирующей соцологическо-правовые детерминанты, никоим образом не пытавшейся привнести идеологические базисы этой школы на практическую ниву собственной национальной правовой системы? Однозначно положительный ответ на этот вопрос был бы не столь очевидным, как кажется на первый взгляд. И виной тому прежде всего проблема толкования с использованием метода «свободного научного поиска». Сегодня французский правоприменитель утилизирует его так же, как и классические логико-грамматические приемы «L’École de l’exégèse», а значит, мы смело можем констатировать, что школа «свободного права»[122] нашла себе пристанище в функциональной нише французской правовой системы. Другое дело, что многие идеи этой школы так и остались объективацией научных работ, а не реальной практикой жизни. Но это во многом дело времени, а может, и людей, которые в это время творят.

Говоря о культурно-ценностных основаниях французской правовой системы, нельзя избежать оценки и юридического либерализма, который к настоящему периоду времени стал предметом небезосновательной гордости граждан Французской Республики в сепаративном ключе и всей современной французской нации в целом.

Но вначале остановимся на проблеме доктринальной оценки указанного выше социального течения.

Эволюция либерализма – это история учений о свободе, категории многоаспектной и многозначной. Ш.-Л. Монтескье в данной связи весьма красноречиво писал: «Нет другого слова, которое получило бы больше различных значений и повлияло бы на умы столь разнообразно, как слово «свобода». Одни посчитали ее за возможность свергнуть государя, которому они дали тираническую власть; другие – за право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи сочли ее правом носить оружие и проявлять жестокость; иные – привилегией иметь в правлениях человека своей нации или подчиняться лишь собственным законам. Некий народ принимал свободу за обычай носить длинную бороду…»[123]

Принято считать, что либерализм – это результат развития западноевропейской культуры. Как отмечает профессор В.Н. Жуков, «классический либерализм формируется в Новое время[124]». Его творческие основания, как подчеркивает К.С. Гаджиев, «восходят к Ренессансу, Реформации, ньютоновской научной революции. У ее истоков стояли Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескье, И. Кант, А. Смит, В. Гумбольдт,

Т. Джефферсон, Дж. Медисон, Б. Констан, А. де Токвиль… В формировании либерального мировоззрения участвовали представители европейского и американского Просвещения, французские физиократы, приверженцы английской манчестерской школы, представители немецкой классической философии, европейской классической политэкономии… Участники английской буржуазной революции середины ХVII в., Славной революции 1688 г., войны за независимость США руководствовались многими из тех идеалов и принципов, которые вскоре стали составной частью либерального мировоззрения»[125].

Представленные утверждения вряд ли стоит вводить в зону дискуссии и подвергать сомнению. Однако возникает вполне закономерной вопрос: о либерализме какой качественной направленности ведут речь в данном случае видные отечественные исследователи? Терминологически верно в данном случае говорить о либерализме политическом, для которого право становится лишь внешней формой выражения[126].

Что касается либерализма как системы универсального порядка, то его истоки можно найти в мировоззрении Античности. В переведенной Фукидидом знаменитой речи Перикл говорит: «В нашем государстве мы живем свободно и в повседневной жизни избегаем взаимных подозрений: мы не питаем неприязни к соседу, если он в своем поведении следует личным склонностям, и не высказываем ему хотя и безвредной, но тягостно воспринимаемой досады…»[127]

О юридическом либерализме[128] мы можем говорить, когда сама категория свободы[129] мыслится в релятивном ключе[130], а ее ограничение связано с установлением как внешних, так и внутренних нормативных универсумов поведения личности[131]. К первым соответственно следует относить правовые, религиозные и иные типы социальных предписаний, ко вторым, в частности, различные варианты внутреннего долженствования человека[132].

В контексте сравнительного правоведения следует провести аксиологию двух основных форм юридического либерализма – коллективной и индивидуальной.

Коллективная форма воплощения берет свое начало еще в мироощущении догосударственных обществ. Здесь идеи индивидуальной свободы нет и не может быть априори. Моя свобода – это лишь материал, кирпичик в коллективной свободе локализованного по кровнородственному принципу сообщества.

В нормативной и функциональной подсистеме общественных связей указанная форма юридического либерализма в традиционных обществах проявляет себя прежде всего через институты коллективной ответственности и коллективной собственности. При этом элементы коллективной ответственности, составляющие основное содержание данного социального института, представлены следующими положениями социальной доктрины: «Каждый член племени (клана) является ответственным за действия своих соплеменников; ценой индивидуальной безопасности в социуме выступает взаимное наблюдение членов этноса»[133].

Что касается режима коллективной собственности на вещи в традиционных обществах, то при его актуализации «непосредственно реализовывалось два принципа: рецепроктность (то есть все, что производилось, сдавалось в «общий котел») и редистрибуция (все сделанное перераспределялось между всеми, каждый получал определенную долю)»[134]. Также особенность коллективного режима собственности на имущество выражалась и в невозможности отчуждения вещей, принадлежащих всему этносу (семье) в целом.

Проявления юридического либерализма коллективного типа локализации можно найти и в конструкции социальных связей традиционных обществ. Сама система их иерархизации исключает применение принципа индивидуализации воли личности. Ты есть тот, кем были твои предки согласно кровнородственной ретроспективе, и никто иной – вот краткая теза подобной конструкции. Индивидуализация воли субъекта социальных отношений, конечно же, отсутствует и при реализации конструктивных базисов такого специфического института семейного права традиционных обществ, как «насильственный брак» [135].

Еще одной правовой территорией преломления идей коллективного либерализма следует считать, и не без оснований, юридические системы социалистического лагеря[136]. Также характерным примером институализации идей юридического либерализма коллективного типа были и остаются правовые системы исламского группового модуля. В данном случае следует сказать, что, согласно классической мировоззренческой платформе ислама, изложенной и в Коране, и в Сунне, «права и свободы человека базируются на двух принципах – равноправии и свободе[137]». Однако возникает вполне закономерный вопрос: о свободе и равенстве какого качественного порядка идет речь в данном случае?

Обращение к нормативной и идеологической составляющим правовых систем указанного сообщества позволяет нам сделать вывод о том, что свобода и равенство берутся в данном случае в религиозном аксиологическом звучании[138]. Ключевым, центростремительным понятием мировоззренческой системы ислама выступает категория мусульманской общины – «уммы»[139], члены которой должны соблюдать религиозные модусы поведения независимо от места своего проживания.

Либеральный коллективизм находит функциональные основы для реализации в различных сегментах социального регулирования. Так, в частности, в системе исламского права, которая получила названия «право личного статуса»[140], мы можем найти многочисленные образчики ограничения индивидуальной свободы личности, детерминируемые религиозными основаниями, – мусульманин по общему правилу не может вступать в брак с немусульманином; выйдя замуж, женщина переходит во власть мужчины и должна избегать встреч с другими мужчинами, не показываться в общественных местах; формулы полигамного брака обращены прежде всего к мужской половине человечества, а не к женской[141]. Присутствует указанный дух коллективизма и при конструировании и реализации деликтного права. Достаточно иллюстративны в данном случае предписания Корана, относящиеся к отправлению кровной мести: «А если кто-нибудь убит несправедливо, / Мы дали ближнему его / Власть – (возместить убийце)…» (Коран, сура 17 «Ночной перенос», айат 33) «О вы, кто верует! / Предписано вам право / За смерть (убитых близких) отплатить: За жизнь свободного – свободный, / И раб – за жизнь раба, / И за жену – жена» (Коран, сура 2 «Корова», айат 178)… «Мы предписали: / Душа – за душу, глаз – за глаз, нос – за нос, / Ухо – за ухо, зуб – за зуб, / За (нанесенье) ран – отмщение (по равной мере)…» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 45)»[142].

Таким образом, мы видим, что несколько сообществ правовых систем пошли по данному коллективному пути объективации «свободы» как феномена человеческого бытия.

Во-первых, это так называемые традиционные правовые системы. К их числу можно отнести (в чистом виде) африканские правовые системы государств доколониального периода.

Во-вторых, религиозные правовые системы (например, исламские правовые системы).

В-третьих, правовые системы социалистического типа в ХХ веке.

Традиционное же, индивидуалистическое звучание термину «юридический либерализм» было придано уже в Новое время. В данном случае сначала на бумаге (работы Д. Локка, Т. Гоббса, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Бентама и т. д.), а потом на деле человек пытался отвоевывать индивидуальные пространства для своей личности у социума.

Обращение человечества к данной форме юридического либерализма во многом было связано с расширением самого понятия «свобода» как такового. Если при коллективном своем аналоге либерализм имеет сугубо социальные основания и онтологизируется исключительно в рамках конструкций «индивид – индивид», «индивид – общество», то при индивидуалистическом своем звучании оно приобретает надпозитивный и метафизический смысл[143]. В означенном контексте свобода выступает как «атрибут человека, обусловливающий его способность выступать в качестве первопричины, аутодетерминанты своих социальных действий и в первую очередь своих нравственных поступков» [144].

Функциональную основу данной ипостаси либерализма достаточно верно подчеркнул В.В. Леонтович. В своей работе «История либерализма в России» он, в частности, пишет, что «основной метод действия либерализма – это не столько творческая деятельность, сколько устранение всего того, что грозит существованию индивидуальной свободы или мешает ее развитию» [145].

Имел юридический либерализм индивидуалистического типа и явные крайние точки своей объективации. В гуманитарной мысли они нашли свое отражение, в частности, в работах таких исследователей, как Фридрих Август Хайек и Людвиг фон Мизес. Конструкцию представленных западных ученых условно можно назвать юридическим либерализмом минимальных сдерживающих универсумов, где сама категория свободы приближается к своему абсолютному значению. Как пишет Ф. А. Хайек в своем эпохальном произведении «Дорога к рабству», «организуя ту или иную область жизнедеятельности, мы должны максимально опираться на спонтанные силы общества и как можно меньше прибегать к принуждению» [146]. Какие же эмпирические практики дали творческие основы для постулизации подобных выводов? Прежде всего опыт существования тоталитарных режимов в ХХ в., свидетелями распространения которых в Европе были и Ф.А. Хайек, и Л. фон Мизес. Увидев, как идея царства всеобщего счастья трансформировались на территориальной площадке фашисткой Италии и нацистской Германии в контракционный лагерь для идеи и практики индивидуальной человеческой свободы, Ф. А. Хайек открыто заявил, что «демократический социализм – это великая утопия последних поколений…»[147], а расцвет тоталитарных режимов есть не реакция на социалистические тенденции предшествующего периода, а неизбежное продолжение этих тенденций[148].

Именно второй из названных нами выше типов юридического либерализма стал для двух основных блоков, ориентированных в позитивном ключе правовых сообществ: континентально-европейского и англосаксонского, детерминированным ценностным основанием. При этом следует отметить, что если в континентальной Европе идеальный (книжный) юридический либерализм явно опережал свой функциональный аналог, то в англо-американских юридических пространствах такой разрыв между теорией и практикой носил менее заметный характер. Так, уже в Великой хартии вольностей, датируемой 1215 г., мы можем встретить отдельные статьи, объективизирующие юридический либерализм индивидуального типа[149]. Однако наиболее показателен в данной связи опыт не английской правовой системы, а правовой системы Соединенных Штатов Америки, которая с самых первых шагов своей институализации избрала в качестве базисной ценностной основы именно юридический либерализм индивидуального типа локализации. Так, в частности, в Декларации прав Виржинии 1776 г. (документе, которой смело можно назвать модельном актом для Конституции США 1787 г., Билля о правах США 1791 г.) мы читаем следующее: «Все люди по природе являются в равной степени свободными и независимыми и обладают определенными прирожденными правами, коих они – при вступлении в общественное состояние – не могут лишить себя и своих потомков каким-либо соглашением, а именно: правом на жизнь и свободу со средствами приобретения и владения собственностью, правом на стремление к счастью и безопасности и их приобретение»[150].

Новые качественные платформы для практических воплощений юридический либерализм индивидуального типа нашел во Франции в связи с развертыванием идей и практик так называемой «единой Европы».

Категорией практической активности в данном случае выступил термин «либерализация»[151] – своего рода функциональный аналог более широкого по внешним характеристикам и внутренним содержаниям социального течения юридического либерализма как такового.

Как отмечает профессор А.О. Четвериков: «либерализация в юридическом смысле призвана обеспечить устранение не любых возможных препятствий, вытекающих, например, из социальных обычаев или природных факторов, а именно тех, которые ранее были установлены самим же государством и теперь, по его мнению, требуют смягчения или полной ликвидации… По своей степени (интенсивности) данный процесс, может носить всеобъемлющий характер, предусматривать устранение всех созданных государством препятствий (полная либерализация) или же преследовать более осторожные цели, связанные с устранением или смягчением только отдельных ограничений (частичная либерализация)» [152].

В праве Европейского союза рассматриваемый термин применяется изначально на всех уровнях системы его источников, начиная с учредительных договоров. Уже в первоначальной редакции Римского договора (Договор о ЕЭС 1957 г.) мы можем его встретить, например, в таких сочетаниях, как «либерализация перемещений работников» (устранение препятствий свободе передвижения работников), «либерализация передвижения капиталов» (обеспечение свободы передвижения капиталов)17, «либерализация услуг» (освобождение от ограничений трансграничного оказания услуг различного характера в контексте свободы передвижения услуг) или «степень либерализации» (в отношении отмены количественных ограничений и равнозначных мер, препятствующих свободе передвижения товаров)[153].

Сферы социальных практик «либерализации» многообразны. Так, в частности, в ст. 46 ДФЕС мы можем встретить следующие юридические предписания, относящиеся к регламентации свободного перемещения наемных работников: институты ЕС уполномочены принимать разнообразные меры, в том числе упраздняя вытекающие из внутреннего законодательства либо из соглашений, ранее заключенных между государствами-членами, виды административных процедур и административной практики, сохранение которых служило бы препятствием либерализации перемещений работников.

Наибольшая же активность данного социального течения в практике единой Европы была отмечена с самых первых шагов ее пролонгации в экономической сфере.

Исходя из этой посылки, либерализацию трансграничных отношений внутри ЕС было предложено сконцентрировать первоначально на экономике – создать единое экономическое пространство в форме общего рынка, которому предшествовало создание общего рынка угля и стали (в рамках ЕОУС) и таможенного союза. Общий рынок ЕЭС со временем (к началу 1990-х гг.) был трансформирован в единый внутренний рынок ЕС, дополненный на рубеже XX–XXI вв. единой денежной единицей евро в рамках экономического и валютного союза[154].

Что же касается современного периода развития континентально-европейского стиля правового мышления во Франции[155], то он, на наш субъективный взгляд, проходит под эгидой «неотечений» этического порядка. Мы имеем в виду здесь прежде всего неореалистические правовые конструкции и идеологические базисы юридического неофетишизма. Своеобразие неореализма Франции заключается в том, что, с одной стороны, это течение, впитав в себя конструктивные основы нормативизма Ганса Кельзена, упрочило позиции системообразующей линии континентально-европейского стиля правового мышления, а с другой – явило юридическому миру достаточно своеобразную теорию толкования «Théorie réaliste de l interprétation» [156] (TRI). Отправной точкой этой теории следует считать тезис о том, что тексты закона носят неопределенный характер («principe de l’indetermination textuelle»), а нормы права – нет («principe de determination normative»)[157]. Таким образом, в эпоху современного неореализма французская правовая система столкнулась с опасностью, о которой предупреждал Ф. Жени еще в конце позапрошлого века, когда критиковал представителей «L’École de l’exégèse» за открытие дороги к субъективизму судей под маской поиска и утверждения мистической воли законодателя[158].

Что касается оценки «юридического неофетишизма», институализировавшегося во Франции с середины ХХ в., то он, по нашему мнению, приобрел начиная с указанного периода прежде всего международно-правовой генезис. Если ранее в эпоху создания «les cinq codes» национальное право становилось той панацеей, с которой связывали французские юристы решение всех проблем юридической зоны действия, то начиная с середины ХХ в., таким фетишем стало выступать международное гуманитарное право. Окончание Второй мировой войны и начавшийся за ним активный динамический всплеск генерации наднациональных правовых инструментариев, связанной прежде всего с созданием Организации Объединенных Наций, стали прямой причиной догматической институализации на французской правовой арене подобного фетиша. В ст. 55 Конституции Франции прямо закреплено, что «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» [159]. Продолжением избранного в 1958 г. пути следует считать присоединение Франции в 1992 г. к юрисдикции Европейского союза[160] и в 1999 г.[161] – к юрисдикции Международного уголовного трибунала. В данном отношении отрицательное голосование французов по вопросу принятия Европейской конституции[162] следует считать определенной попыткой преодоления гражданским обществом того «юридического неофетишизма» наднационального характера действия, который последовательно насаждает государственная власть начиная с середины ХХ в. Однако указанные события, на наш взгляд, послужили основанием лишь к взятию определенной передышки в отношении пролонгации институализации на французской правовой арене общеевропейских юридических догм, но отнюдь не к затуханию активности по данном вопросу. ХХI в., несмотря на некоторое сопротивление гражданского общества Франции, станет для этой страны веком объективации «юридического неофетишизма» международного характера генезиса и действия. Весомую роль в данном вопросе сыграют как универсальные, так и региональные международные организации.

Итак, нами был дан репрезентативный анализ ценностных основ французской правовой системы современного типа. Подводя общие итоги по проблеме, отметим следующее.

Со времен первых шагов французской правовой системы по институализации континентально-европейского стиля правового мышления прошло достаточное количество времени. За этот эволюционный период французская правовая система испытала на себе влияние следующих крупных идеологических детерминант:

– доктрина «рационалистического естественного права» – исторически одно из первых этических учений, оказавших первостепенное влияние на понимание государственно-властными структурами Франции сущности процессов правопонимания и правообразования;

– «юридический мистицизм» имеющий соответственно две грани воплощения: естественно-правовую (натуралистическую), выраженную в трудах французских просветителей (в частности, Ж.-Ж. Руссо), и форму «юридического фетишизма»;

– социологическое учение о праве (получило практическое воплощение прежде всего во французской теории толкования юридических предписаний);

– «юридический неофетишизм» наднационального характера действия (начало эпохи объективации – середина ХХ в.).

Безусловно, и иные идеологические базисы получали форму теоретической объективации во французском правовом пространстве. Среди них можно, в частности, назвать «юридический скептицизм»[163] и теорию «социальной солидарности»[164]. Однако эти теоретические объективации не имели практического воплощения. Франция, как и любая страна формально-догматического правопорядка, вряд ли когда-нибудь в полной мере сможет связать себя узами «юридического скептицизма», обличая саму себя в сотворении несправедливых законов, или вернуться в прошлое (время Кутюмов) и провозгласить не государственную волю, а «коллективный дух» в качестве творящей силы правового феномена.

Совершенно особое место в ценностной системе французского юридического бытия занимают максимы юридического либерализма[165] и юридического позитивизма[166]. Как и ее соседи по континентально-европейскому юридическому пространству, Франция пролонгировала на своих социальных площадках юридический либерализм индивидуального типа, появление которого ознаменовало собой принципиально новый виток в развитии человечества. Это было время, когда человек взглянул на «свободу» с доопытных позиций, тем самым создав теоретические предпосылки для актуализации автономии собственной воли у социума.

Безусловными «заслугами» данного типа юридического либерализма следует считать практическое развертывание конструкций юснатурализма, который, во многом ценой массовой гибели людей на различного рода революционных баррикадах, а также в войнах за независимость народов и континентов, смог все-таки пройти долгий путь от бледной идеи на пожелтевших страницах до точек формального закрепления и даже практической реализации. Однако не следует забывать и о тех опасностях, которые таит в себе абсолютизация воли «единичного» в социуме. Основная угроза, которую несет в себе юридический либерализм крайнего типа локализации, заключается в том, что индивидуальная свобода одной социальной единицы не просто декларируется, а противопоставляется свободе других социальных единиц.

§ 2. Юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка

В представленном выше параграфе монографического исследования нами был дан краткий репрезентативный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы. Как уже отмечалось выше, совершенно особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм[167].

Каково его содержательное наполнение? В чем проявляется его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка настоящего, прошлого и будущего?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше доктринальные дискусы.

Как совершенно справедливо отмечает профессор Ю.А. Баскин, «юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в.»[168]. Данное положение юридической доктрины вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидными представляются качественное звучание и наполнение представленного выше течения.

Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешним воплощением[169]. В другом, напротив, – расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г.В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический)[170]. На таком же принципе основывается и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом.

Безусловно, в контексте раскрытия проблемы «юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка» следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А.Ю. Баскина:

– данный подход также предполагает, что «именно позитивное право, выраженное в законных и других нормативных актах, должна изучать юридическая наука. Именно это, а не какое-либо иное право обязаны применять судьи и должностные лица государства»;

– его актуализация насыщает правовой феномен такими признаками, как «формальная определенность и обеспеченность принудительной силой государства».

– применение норм права к конкретному случаю, – продолжает автор, – это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей – данные конкретного случая, а заключения – правовое решение дела. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона. Главным основанием решения должен быть буквальный смысл закона, поэтому самым лучшим вариантом было бы создание идеального законодательства, которое предусмотрело бы все встречающиеся в жизни правовые ситуации. Но поскольку это не всегда возможно, в случае неполноты, противоречия или отсутствия закона надлежит прибегать к его общему смыслу. Для того чтобы открыть этот «общий смысл», следует обратиться к «воле законодателя» или «воле закона»[171].

Французская правовая система современного типа с первых десятилетий своего существования подключилась к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма, актуализируя догматическую в своей основе интерпретационную школу L’École de l’exégèse. Однако не только рассматриваемую нами выше юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления как во французской, так в мировой юридической науке стали и «Чистое учение о праве» Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция.

Что же представляют собой данные репрезентативные образы юридического позитивизма и каково их влияние на развертывание французской юридической онтологии?

«Чистое учение о праве» Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г. Кельзена[172] стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективацией. Захватив сначала умы континентальной Европы, затем, вслед за ветрами политического гонения на ее автора, оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле «Чистое учение о праве» представляет собой ряд весьма характерных догматических образов:

Первое:

Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук.[173] (Выделено нами. – М.З.)

По мнению ученого, юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии, социологии, этики, политической теории. В целях создания объективной науки предлагается деидеологизация правоведения, безоценочное описание ее предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм. «Чистая теория права» стремится ответить на вопрос о том, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Наука должна исследовать право, видя в нем нормативное смысловое целое. Пока существует право, будет существовать и догматическое правоведение со своим четко отграниченным от других наук предметом, с собственной методологией. Это нормативное учение о праве не заменят ни социология права, ни психология права, поскольку они решают другие задачи[174].

Второе:

Право есть принудительный правопорядок. (Выделено нами. – М.З.)

Это означает, продолжает свою мысль Г. Кельзен, что:

«его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко…

Современные правопорядки иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом «право», они не выражают сколько-нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль. <…>

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак – использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны – и с применением физической силы»[175].

Третье:

Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (т. е. предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел). (Выделено нами. – М.З.)

Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени. Основная норма правопорядка, как доказывает Г. Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, подержания мира и т. п.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Г. Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Г. Кельзена – исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет)[176].

Четвертое:

Всякое государство есть по своей сути государство правовое. (Выделено нами. – М.З.)

Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли они найти точки для объективации в реально действующем правопорядке, в правопорядке, выступающем на мировой юридической карте под флагом Франции?

С одной стороны, да. Генерируемый в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм, то есть пирамида французских юридических норм строится по принципу – от наиболее частного предписания у ее основания до наиболее абстрактной (конституционной) нормы на ее вершине[177].

С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система, правовая система не может и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целепологания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма[178].

Аналитическая юриспруденция

Аналитическая юриспруденция – направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX в. и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых Кембриджского и Оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое оперирование понятиями и аргументацией и приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политико-правовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия – государство, суверенитет, законы, свобода, демократия, право, обязанность и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907–1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в работе «Понятие права» (1961 г.)[179]

Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретационных техниках, которыми оперируют французские юристы-практики при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности.

Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали свое существенное влияние на формирование и пролонгацию французской правовой системы. Но и сама французская правовая система стала для юридического позитивизма в лице доктринальных флагманов своего рода alma mater, то есть матерью кормящей. В данной связи обращают на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848–1913), работы которого по государственному праву существенно повлияли на развитие позитивистских теорий.

В числе французских позитивистов XX столетия следует назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он выводит категорию «закон» из сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении «La loi, expression de la volonté générale» [180] профессор Раймон Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 г. тезис о том, что закон – это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается Р. Каре де Мальберг с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции, «он сам по себе по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли» [181].

Также, говоря о юридическом позитивизме как культурно-ценностном основании французского правопорядка, не следует забывать и об определенных угрозах, которые таятся при его имплементации в национально-правовое бытие в бездумном порядке.

Так, в частности, профессор Ж.-Л. Бержель писал: «Не умея сделать так, чтобы бывшее справедливым стало силой, люди сделали так, что бывшее силой стало справедливым»[182]. Однако люди осознавали опасности, которые таило в себе беспредельное господство государства и силы. Наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти имеют шансы на легитимацию. При условии развития ситуации в такой перспективе сохраняется угроза того, что произвол, пренебрежительное отношение к человеку, всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма получат правовое закрепление. Нельзя поддаваться этому искушению ради построения строгой интеллектуальной конструкции, ради утверждения культа подчинения или ради мифа о действенности такого метода правления. Существуют социальные противовесы и моральные силы, которые имеют решающее влияние на процессы в сфере права. Даже если допустить, что право нуждается в принуждении средствами государственной политики по отношению к тем, кто его не признает, нельзя без содрогания думать, что право станет отождествляться с силой: сколько преступлений можно было бы тогда легитимировать![183]

С поднятой выше проблемой во многом связан и вопрос о социальных взаимосвязях между юридический позитивизмом и юснатурализмом.

Часто как в российской, так зарубежной юридической доктрине мы можем встретить весьма распространенную точку зрения, согласно которой указанные концепции правопонимания следует противопоставлять, а порой и противопоставлять в антагонистическом ключе[184].

По нашему мнению, подобная постановка вопроса не представляется верной, и не представляется верной в корне.

Опыт существования европейских правовых систем Post-Renaissance, учреждение которых пришлось на временные точки, последующие за эпохой Просвещения, с необходимостью показали нам диффузию гуманитарных идей из сферы должного в сферу сущего.

Те ценностные образы, которые были для французских просветителей XVIII в. лишь идеальным образом, на штыках и копьях Великой французской революции ворвались в мир легисткий и формально-догматический.

Итак, нами была дана оценка вопросам базисного основания французского правопорядка. К каким же выводам мы пришли?

1. Юридический позитивизм есть полифоничное направление социальной мысли. Не представляется целесообразным в данном отношении ассоциировать его только лишь с внесоциальными образами юридической догматики[185]. Лозунг, брошенный И. Бентамом: «Все, что выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон… “Метаморфозы” Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом»[186], как и «Чистое ученье о праве» Г. Кельзена могут найти определенное место в нишах юридической теории, но не юридической практики.

2. С первых шагов существования и по настоящий период времени французская правовая система испытывала на себе детерминированное воздействие юридического позитивизма различных внешних воплощений и звучаний. Во многом именно его методологический базис определил общий вектор развития как нормативной, так и функциональных составляющих французского правопорядка.

3. При этом следует заметить, что воздействие это не носило односторонний характер. Сама французская юридическая доктрина, сформированная в рамках ценностного элемента французской правовой системы в лице таких видных деятелей юридической науки, как, в частности, Адемар Эсмен и Р. Каре де Мальберг, стала питающим источником для юридического позитивизма как такового.

4. С каждым новым возрастным режимом французская правовая система все дальше отходила от идеалов Г. Кельзена, насыщая и так уже полифонический дух юридического позитивизма новыми социальными звучаниями.

5. В будущем, по нашему мнению, изменение базисного ценностного курса французской правовой системы не представляется очевидным. Однако этот факт не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения.

Глава III

Нормативные основания французской правовой системы

§ 1.Развитие нормативного элемента французской правовой системы

Как уже отмечалось выше, французская правовая система современного типа начала себя в полной мере проявлять с момента свершения Великой французской революции, чьи громогласные трубы не только заставили рухнуть Бастилию, но и сыграли отходную песнь старой Франции, Франции партикулярной[187].

Какие же нормативные и отчасти ценностные системы предшествовали современному облику французской правовой системы и какова ее ретроспективная данность?

Отвечая на первой вопрос, следует полностью согласиться с известным французским компаративистом Р. Леже, который в своей работе «Великие правовые системы современности», вышедшей в том числе и на русском языке, говорит о четырех крупных исторических онтологических базисах, способствующих формированию французского права:

– римское право;

– германское право;

– каноническое право;

– творчество юристов[188].

К наиболее весомым доктринальным опытам в прединституциональный период развития французской правовой системы Р. Давид, в частности, относит работу Ch. du Moulin «Oratio», F. Bourjon «Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principles»

(1720 г.), комментарии R.-J. Potier (1699–1772), сделанные им в отношении Кутюмов Орлеана[189].

Перспективы же найти относительно устойчивые ответы на второй из заданных выше вопросов не представляются столь очевидными, что объясняется рядом причин. Во-первых, релятивным взглядом исторической науки на конструкции периодизации социального бытия как такового. Во-вторых, отсутствиием комплексного подхода французских юристов к ретроспективе их национального правопорядка[190].

По нашему мнению, в означенных условиях важно не столько, словно ножом, нарезать французское юридическое прошлое и настоящее на некие исторические отрезки, сколько на доктринальном уровне и в «изометрии» проанализировать наиболее важные точки ее эволюционного роста.

В конце XIII–XIX в. таким краеугольными звеньями в общем конструктивном базисе французской правовой системы следует считать:

– «революционное законодательство»[191];

– наполеоновскую кодификацию;

– судебную реформу;

– зоны колебания ее конституционно-правового курса.

Остановимся на характеристике представленных выше точек эволюционного роста более подробно.

Революционное законодательство

К наиболее заметным и отчасти знаковым законодательным актам эпохи Великой французской революции следует отнести:

Декларацию прав человека и гражданина 1789 года;

Первый избирательный закон Франции;

Конституцию 1791 года;

Жирондистское республиканское законодательство;

Якобинское законодательство.

Функциональная роль представленных законодательных актов в общем эволюционном пути французской правовой системы выражается, прежде всего, в том, что:

– во-первых, они стали своего рода социальными мостиками между Францией партикулярной и Францией централизированной;

– во-вторых, заложили наиболее общие базисы развития всей правовой системы.

Так, в частности, Декларация прав человека и гражданина 1789 года, принятая Учредительным собранием страны 26 августа 1789 г., стала своего рода мировоззренческим флагманом французской правовой системы, на долгие годы определив облик ее настоящего и будущего.

К наиболее заметным положениям Декларации следует отнести следующие нормативные тезы:

1. Люди свободны и равны в правах: государство служит обеспечению свободы, собственности, безопасности. Народ имеет право на «сопротивление угнетению»; государство гарантирует свободу мнений и слова; «собственность есть право неприкосновенное и священное».

2. Верховная власть в государстве принадлежит народу.

3. Свобода состоит в возможности делать все, что не причиняет вреда другому. Сфера законодательства ограничена: закон может воспрещать только такие действия, которые вредны обществу. «Все, что не воспрещено законом, то дозволено».

4. Закон должен выражать волю всех членов общества, и потому каждый может участвовать в его образовании – лично или через представителей (депутатов). Все граждане равны перед законом; всем в одинаковой степени открыт доступ к замещению государственных должностей: единственный критерий – способности и добродетель.

5. Статьи 7 и 8 Декларации устанавливали два важных принципа, относящихся к уголовному праву: никто не может быть привлечен к ответственности иначе, как в случаях, прямо предусмотренных законом (этот принцип выражается формулой «нет преступления, не указанного в законе» (nullum crimen sine lege)); никто не может быть наказан иначе, чем это прямо и непосредственно предусмотрено законом («нет наказания, не указанного в законе» (nullum poena sine lege)). Оба эти принципа выражали отрицание феодального суда с его свободой усмотрения как в том, что есть преступление, так и в том, какое избрать наказание.

Статья 9 Декларации, вызвавшая к жизни целую теорию, формулировала «презумпцию невиновности». «Так как каждый (привлеченный к ответственности) предполагается невиновным, пока не установлено обратное… всякая излишняя строгость… должна сурово караться законом». В основу презумпции был положен старый принцип процессуального права, известный с древнейших времен (Гортинская правда), практиковавшийся в некоторых феодальных судах и, наконец, ставший законом: сомнение толкуется в пользу обвиняемого. Установление виновности было признано функцией суда; она констатировалась обвинительным приговором, вступившим в законную силу. Из правила презумпции невиновности вытекало, что бремя доказывания вины лежит на обвинителе (старое феодальное право требовало оправдывающих доказательств от самого обвиняемого)[192].

Первый избирательный закон Франции

События, почти совпавшие по времени с принятием Декларации, показали, что новые правящие круги встали на путь не только фактического, но и нормативного нарушения принципов Декларации. Спустя четыре месяца после ее опубликования, в декабре 1789 г. Учредительное собрание приняло Декрет о введении имущественных и других цензов для избирателей. Согласно Декрету все граждане делились на активных и пассивных. Избирательные права получали только активные граждане, пассивные отстранялись от участия в выборах. Чтобы числиться активным гражданином, следовало: «1) быть французом, 2) достигнуть 25-летнего возраста, 3) прожить фактически в данном кантоне не менее одного года, 4) платить прямой налог в размере трехдневной заработной платы, 5) не быть в положении прислуги, т. е. не быть слугой на жалованье».

Еще более высокий имущественный ценз устанавливался для тех активных граждан, кто мог быть избран. Они должны были обладать земельной собственностью и платить налог, равный 1 серебряной марке (весьма значительная по тем временам сумма)[193].

Конституции 1791 г.

Учредительное собрание приступило к выработке Конституции почти одновременно с составлением Декларации. Уже к концу 1789 г.

Собрание обсудило и утвердило основные конституционные принципы, определяющие статус высшего органа законодательной власти, короля, правительства, суда, избирательной системы. Но острая политическая борьба в стране постоянно переключала внимание Собрания на решение других неотложных дел, во многом поэтому конституционная работа утратила необходимую последовательность. Отдельные положения Конституции принимались в виде законов, не всегда согласованных друг с другом. Это побудило Собрание создать особую комиссию по отбору и систематизации конституционных актов. Составленный комиссией свод конституционных законов лег в основу конституционного проекта, который 3 сентября 1791 г. был утвержден Собранием. Вскоре его подписал король, который под давлением нарастающей силы народного движения принес присягу на верность Конституции. Королевская подпись и присяга придали новому строю видимость легальной преемственности, к чему стремились отцы Конституции. Но и они не переоценивали значения преемственности, прекрасно понимая, что вопрос о том, быть или не быть Конституции, уже не зависит от монархии. Это они подчеркнули, указав официальную дату принятия Конституции – 3 сентября, т. е. время утверждения ее Собранием.

Конституция устанавливала государственный строй, основанный на принципах разделения властей, ограничения монархии, утверждения национального суверенитета и представительного правления.

Провозглашалось унитарное государственное устройство: «Королевство едино и неделимо. В его состав входят 83 департамента, каждый департамент делится на дистрикты, каждый дистрикт – на кантоны» (п. 1, разд. II). Соответственно четко формулировалось единство государственной власти, территории и правового пространства. Высшим органом законодательной власти становилось однопалатное Национальное собрание, которое избиралось на два года и не могло быть распущено королем. Депутаты наделялись правом неприкосновенности: они не могли быть подвергнуты уголовному преследованию и суду за мысли или действия, высказанные или совершенные ими при исполнении своих обязанностей. Для преследования депутатов за общеуголовные преступления требовалось согласие Национального собрания.

Главным назначением Национального собрания являлось принятие законов. Законопроект, принятый Собранием, подлежал утверждению королем. Но если отвергнутый королем законопроект был вновь принят следующими двумя новыми составами Национального собрания, то он приобретал силу закона (т. е. королевское вето было только отлагательным).

Исполнительная власть короля значительно ограничивалась. Он мог действовать только в рамках законов, принятых Собранием. Вводилась контрасигнатура – распоряжения короля приобретали законную силу лишь после подписания их соответствующим министром, который и нес ответственность за принятое решение. Министры назначались королем, но могли быть преданы суду Национальным собранием за неправомерные действия по своему ведомству.

Управление на местах возлагалось на выборные органы, которые действовали под руководством и контролем соответствующих министров. Король мог отменить решения местных властей, если они противоречили законам и постановлениям правительства, а в случае неповиновения отстранить их от должности, поставив об этом в известность Собрание. Последнее отвергало или утверждало принятое решение, могло предать виновных суду.

Судебная власть осуществлялась выбранными на срок судьями. Они могли быть смещены только за преступления по должности, установленные в судебном порядке. Для рассмотрения уголовных дел учреждался суд присяжных. Создавался кассационный суд. Он должен был принимать решения по жалобам на приговоры, вынесенные судами в последней инстанции, и некоторым другим заявлениям. В кассационном производстве суд мог отменить приговор нижестоящего суда, вынесенный с нарушением порядка судопроизводства или содержащий явное нарушение закона. В этом случае кассационный суд направлял дело на новое рассмотрение по существу в суд, которому оно подсудно.

Предусматривалось создание Верховного суда, призванного разбирать правонарушения министров, а также преступления, угрожающие безопасности государства.

Депутаты Национального собрания должны были избираться на основе двухстепенных выборов, в которых могли участвовать только активные граждане. Ими признавались лица, имеющие французское гражданство, которым исполнилось 25 лет от роду, проживающие в определенном месте в течение установленного законом времени, уплачивающие прямой налог в размере оплаты не менее трех рабочих дней, не находящиеся в услужении, внесенные в список национальной гвардии. Право быть выборщиками получили те активные граждане, размеры дохода которых в зависимости от места их проживания равнялись оплате труда за 100–200 рабочих дней, те, которые нанимали или арендовали имущество стоимостью, эквивалентной оплате труда за 400 рабочих дней.

В Конституции нашли воплощение принципы национального суверенитета и представительного правления. Конституция гласила: «Суверенитет принадлежит нации: он неделим, неотчуждаем и неотъемлем. Ни одна часть народа, никакое лицо не может присвоить себе его осуществление». Так решительно отвергалась основополагающая доктрина абсолютизма об исключительной власти монарха – суверена «Божьей милостью». Король не был более королем по праву преемства. Он утверждался по воле нации и подчинялся конституционному закону, тогда как раньше стоял над ним. Королевская власть становилась конституционно ограниченной.

Взамен старого понятия, отождествлявшего нацию с совокупностью различных обособленных, сословных корпораций, находившихся на разных ступенях феодальной иерархии, вводилось правовое понятие нации как единой общности формально равноправных граждан. Причем нация рассматривалась не просто как сумма отдельных граждан, а как нечто целое – «совокупность», от каждого человека в отдельности не зависящая[194].

Жирондистское республиканское законодательство

Декретировав новый порядок, Учредительное собрание объявило: «Наступил конец революции. Пусть к нации вернется ее счастливое настроение». Но оно ошиблось. Окончилась не революция, а только первый этап ее, окончилось господство крупной буржуазии в революции. Сама же революция шла вперед, развивалась по восходящей линии[195].

Маховик революции наращивал обороты. В его жернова попадали все новые и новые институты и ценности старого мира.

10 августа 1792 г. был взят штурмом королевский дворец, правление фельянов свергнуто. Коммуна, у которой оказалась вся власть в столице, арестовала Людовика XVI и заставила Законодательное собрание (теперь жирондисты здесь были самой влиятельной группировкой) принять ряд важных решений. Декреты от 10 августа отстраняли короля от обязанностей главы исполнительной власти, наделяли Законодательное собрание правом (временным) назначать министров «путем индивидуального выбора, но они не могут быть намечены из его среды»; объявляли о созыве нового органа государственной власти –

Национального Конвента. Декрет от 11 августа 1792 г. устанавливал новый порядок выборов в Конвент: «первичные собрания изберут такое же количество выборщиков, какое они избирали во время последних выборов. Разделение французов на граждан активных и пассивных уничтожается. Для того чтобы быть допущенным к выборам, достаточно быть французом, иметь от роду 21 год, иметь оседлость в данной местности в течение одного года, жить на доходы или трудовой заработок и не являться прислугой… Для того чтобы иметь право быть избранным в качестве депутата или выборщика, достаточно иметь от роду 25 лет и удовлетворять условиям, требуемым предыдущей статьей. Выборы будут произведены по тому же способу, как и выборы в Законодательное собрание». Было принято решение о новых выборах во все муниципалитеты и суды на основе нового избирательного права[196].

Дальнейшие события не заставили себя ждать – Декретом от

25 сентября 1792 г. Франция объявлялась единой Республикой; 21 января 1793 г. по решению Конвета Людовик XVI был гильотинирован.

Якобинское законодательство

По единодушному мнению историков, якобинский период развертывания французской революции следует признать наиболее жестким в плане механизмов и способов в достижении целей ее свершения. Во имя высших идеалов проливалась рекой кровь внешних врагов и еще вчерашних соратников. Революция начала пожирать своих детей.

Якобинский режим достаточно иллюстративно характеризуют следующие акты:

– Декрет о подозрительных от 17 сентября 1793 г.

Данный Декрет объявлял подозрительным каждого, кто был известен приверженностью старому порядку, кто находился в родстве с дворянами-эмигрантами или состоял у них на службе (если не было бесспорных свидетельств революционности), и всех тех, кто не мог доказать, на какие средства он существует. Декрет предписывал арест подозрительных. Если имелись обвинительные материалы, арестованные подлежали суду; если этих материалов не было, они оставлялись под арестом на неопределенное время[197].

– Декрет о Революционном трибунале от 10 июня 1794 г.

Этот Декрет вводил формулу «враг народа», воздерживаясь от сколько-нибудь точного ее определения и устанавливая только одно наказание – смертную казнь. «Врагами народа», наряду с прямыми изменниками и активными контрреволюционерами, признавались также все те, кто «стремится унизить» Конвент или Комитеты, кто «поддерживает связи» с «врагами Республики и народа», кто «под какими бы то ни было внешними прикрытиями посягает на свободу или единство республики или стремится помешать ее упрочению» [198].

Задуманная якобинцами Конституция 1793 года так и не была введена в действие.

Наполеоновская кодификация

Предваряя экскурс в проблему кодификационных опытов французских юристов XIX столетия, следует отметить, что понимание категории «кодекс», сложившееся в рамках французской доктрины, расходится с отечественным виденьем проблемы. Как подчеркивает профессор Л.В. Головко в своей вступительной статье к переводному изданию книги известного французского юриста Реми Кабрияка «Кодификации», «Французская доктрина исходит из функционального понимания кодекса, а не из понимания формального, присущего российской юридической науке. Для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, то есть, придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которой можно идти, используя разные средства» [199]. Сам Реми Кабрияк, опираясь на труды историков права, дает следующее определение кодекса: «это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого»[200].

Исторически первым кодификационным детищем имперской эпохи стал Code Civil или Французский гражданский кодекс, чьи нормативные образы стали примером для подражания и восхищения не только юридического мира, но и мира литературного[201].

Его промульгация состоялась 30 вентоза XII года Республики – 24 марта 1804 г.

С чего же все начиналось?

21 августа 1790 г. Учредительное собрание постановило подготовить единый гражданский кодекс, состоящий из простых и ясных законоположений, основывающихся на Конституции и имеющих юридическую силу на территории всего государства. В 1793 г. Конвент принял постановление о подготовке гражданского кодекса. Был составлен первый проект, включавший 695 статей, который 9 августа 1793 г. был представлен Конвенту Жан-Жаком Режи де Камбасересом. Но проект, по мнению Конвента, был слишком сложным, недостаточно радикальным и основывался на старом монархическом праве. Особой комиссии, состоящей в большей своей массе не из юристов, а из философов, было поручено пересмотреть проект. При этом предполагалось исходить из того, что гражданский кодекс должен состоять из небольшого количества общих положений, формулирующих принципы построения нового общества и обеспечивающих естественные права человека. Таким образом, законодатель должен был ограничиться установлением самых обобщенных норм, а ученые-правоведы и практикующие юристы – дать им дальнейшее развитие в плоскости конкретных правоотношений. В 1794 г. Камбасерес представил второй проект, который состоял из 297 статей, сформулированных в самых общих чертах. Но Конвент вскоре прекратил свое существование, и власть перешла к директории. Камбасерес в изменившихся обстоятельствах предложил Совету пятисот третий, существенно переработанный проект, включавший 1104 статьи. Дух проекта значительно изменился по сравнению с проектом 1794 г. Многие его либеральные положения были пересмотрены с консервативно-реакционных позиций. Например, во втором проекте незаконные дети уравнивались в правах с законными, супруги самостоятельно распоряжались своим имуществом, тогда как в третьем проекте незаконные дети существенно ограничивались в правах, а мужу предоставлялось право управления имуществом жены. Впрочем, Совет пятисот так и не рассмотрел третий проект Камбасереса. В 1799 г. Жакемино разработал еще один проект гражданского кодекса. Однако и он остался на бумаге. 13 августа 1800 г. для составления проекта гражданского кодекса была образована кодификационная комиссия Государственного совета. В ее состав вошли четыре опытных юриста: Франсуа-Дени Тронше – председатель Кассационного Суда, Жан-Этьен-Мари Порталис – комиссар при призовом суде, Феликс-Жюльен-Жан Биго де Преамене – генеральный прокурор при кассационном суде, Жак Малевиль – член кассационного суда. Наиболее значительную роль в работе комиссии играли Порталис и Тронше. Порталис был ученым с хорошим философским образованием и глубоким знатоком римского права. Тронше являлся одним из лучших специалистов в области обычного права. Преамене и Малевиль, исполняющий обязанности секретаря-редактора комиссии, как старые судейские чиновники олицетворяли собой консервативное начало, обеспечивая разумный баланс между принципами старого порядка и новыми началами. После получения отзывов проект был рассмотрен в Государственном совете и направлен в Трибунат и Законодательный корпус, которые встретили его весьма сдержанно. Раздавалась критика порой диаметрально противоположного толка. С одной стороны, в концепции кодекса виделась попытка ликвидации революционных завоеваний буржуазии, с другой – высказывались упреки в излишнем пристрастии разработчиков к римскому праву и, наконец, с третьей – утверждалось, что нельзя одним махом изменить законы народа, которые существуют уже много веков и органично отражают региональное разнообразие регулируемых общественных отношений. Наполеон отозвал проект и одновременно произвел коренную реформу Трибуната, сократив численность его членов до 50 и подобрав последних из своих сторонников. После этого проект кодекса снова был поставлен на обсуждение, и рассмотрение его прошло без задержек. Законодательный корпус принимал статьи кодекса без прений. В течение года было принято 36 законов, образующих кодекс. Действовавшие до этого обычаи, ордонансы и законы утратили юридическую силу[202].

К Гражданскому кодексу добавились четыре других кодекса. Во-первых, это так называемые «кодексы из железа», функциональные цели создания которых лежали в плоскости защиты общественного порядка: Уголовный кодекс 1810 г. и Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г.[203]. Цивилистический же блок дополнили соответственно –

Гражданско-процессуальный кодекс 1806 г. и Торговый кодекс

1807 г.

Такова пятичленная плеяда знаменитых кодексов наполеоновской эпохи. В чем же их базисное значение для последующего развития французской правовой системы? И почему принятие этих актов следует относить к наиважнейшей звену ее эволюционного роста?

Аргументы не заставляют себя ждать.

Первый:

Представленные кодексы на долгие годы определили облик отраслевого права страны, то есть речь идет о почти двухсотлетней истории пролонгации, пролонгации, близкой к возрасту всей французской правовой системы.

Второй:

Принятие представленных актов не только заложило основы правового регулирования наиважнейших социальных сфер, но и дало генетические корни для двух режимов функциональности правовой системы: «созидания права» и «интерпретации права». В первом случае речь идет об абсолютизации внешнесоциального, законодательного способа упорядочивания общественных отношений. Во втором – о формировании специфической школы толкования в рамках французской доктрины права – школы экзегетов[204].

Третий:

Введение в действие наполеоновских кодексов открыло путь к кодификационной мистерии по всей Европе. Используя метафорические образы, можно сказать, что французская кодификация начала XIX в. стала своего рода прецедентом дела и духа для последующих юридических опытов.

Порой даже увлечение правоведов и государственников кодификацией приобретало крайние, отчасти утопические формы. Известна, в частности, рукопись И. Бентама (1748–1832) «Здесь начинается Панномион[205] французской нации. Он введен в действие Нами, Людовиком, Королем Нации, Шестнадцатым по имени, с согласия Генеральных штатов, собравшихся в Версале, 1 января года 1800 христианской эры…»[206] Бентам составляет многочисленные проекты кодексов, которые безуспешно предлагает различным государствам, а также пишет три трактата, позволяющие нам судить о его концепции кодификации[207].

Судебная реформа

Изменения нормативной составляющей французской правовой системы повлекли за собой необходимость трансформаций и в основании ее институциональных элементов. Судебная система, формируемая в лоне абсолютизма, безусловно, не отвечала требованиям нового времени и новой Франции.

Основа существующей и поныне судебной системы Франции была задана Законом от 24 августа 1790 г. Следуя заветам Ш.-Л. Монтескье, его разработчики презюмировали независимость судебной власти от государственной администрации. Впоследствии этот же принцип был закреплен в знаменитой ст. 5 Французского гражданского кодекса: «Судьям запрещено принимать решения по рассматриваемым ими делам путем установления общих положений нормативного характера» [208].

Не менее важной точкой эволюционного роста судебной системы Франции в XIX столетии стало принятие закона от 27 вантоза[209]

XVIII г. Республики. В результате его введения в действие было назначено 2000 мировых судей, образованы трибуналы малой инстанции (420 на страну), сформированы апелляционные суды по одному на каждые три-четыре департамента. Возглавлял судебную систему Кассационный суд[210].

Пролонгация наследственного способа получения судебных должностей также представлялась невозможной в условиях институализации нового общественного порядка. 28 апреля 1810 г. Франция ввела институт пожизненного замещения должности

судьи[211].

При Наполеоне возникла также и современная организация адвокатуры в форме коллегий адвокатов при трибуналах всех инстанций.

Конституционно-правовой курс. Зоны колебания

Выше нами была представлена краткая хроника революционного законодательства, которое не только стало неким дамокловым мечом для прошлого политико-правового бытия, но и заложило ценностные и отчасти нормативные основания[212] в будущее воплощение французской правовой системы. Однако сказать, что указанные нормативно-правовые опыты полностью отвечают максиме «Veni, Vidi, Vici» («пришел, увидел, победил»), причем победил в окончательном и безоговорочном ключе – нельзя. XIX в. испытывал максимы Великой французской революции на прочность со всей беспощадностью. Могли ли, например, творцы республиканского Декрета от 25 сентября 1792 г. представить, что через каких-то 10 лет заставит заговорить о себе империя? Колебания в русле синергетической конструкции «хаос – порядок; порядок – хаос», именно они стали визитной карточкой конституционно-правового развития страны в XIX в.

К наиболее важным зонам такого колебания, по нашему мнению, следует отнести:

I. Провозглашение Франции конституционной монархией согласно Конституции от 3 сентября 1791 г.

II. Пролонгацию жирондиского режима (1792–1793 гг.).

III. Пролонгацию якобинского режима (1793–1794 гг.).

IV. Развертывание термидонской республики согласно Конституции 1795 г.

V. Пролонгацию консульского режима согласно Конституции

VIII г. по революционному календарю (13 декабря 1799 г.).

VI. Провозглашение Франции империей согласно органическому сенатус-консульту от 18 мая 1804 г.

VII. Реставрацию монархии во Франции и принятие Хартии

1814 г.[213]

VIII. Учреждение Второй Республики во Франции и принятие Конституции 1848 г.

IX. Реставрацию империи и принятие Конституции 1852 г.

X. Учреждение Третьей Республики во Франции и принятие конституционных законов 1875 г.

Что касается оценки века XX как временной площадки для воплощений французской правовой системы, то он не был столь щедр на изменчивость политико-правовых курсов в стране, как XIX в.: до Второй мировой войны сохранял свою актуальность режим Третьей республики, в 1946 г. на короткий период времени заявила о себе Четвертая республика, а с 1958 г. и по настоящий период времени Франция сохраняет верность Пятой республике.

Каждый из названных этапов конституционно-правового развития оставил собственный след на юридических полотнах страны.

Однако не только или, лучше сказать, не столько внутренние детерминанты развития определили вектор трансформации французской правовой системы. Прежде всего внешние вызовы заставили изменить ее консервативный облик, сформированный в XIX в. Речь идет о таких феноменах, как конвергенция и транспаретность правовых систем современного мира[214].

Наиболее же общими аспектами эволюции французской системы в означенный период времени следует считать:

1) усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права;

2) замену классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой внешней формы и внутреннего содержания;

3) появление специфических оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика), лежащих в плоскости, скорее, субъективно данного, чем внешне объективизированного;

4) включенность Франции в общеевпропейскую интеграцию

Остановимся на названных трансформационных очагах более подробно.

Усложнение отраслевой палитры

Любая общественная подсистема, и правовая система здесь вряд ли является исключением, представляет собой социальный феномен, открытый для обмена с другими подсистемами. То есть правовая система не существует и не может существовать в отрыве от иных воплощений социального. Условием ее эффективности в данном случае становятся адекватные и своевременные ответы на вызовы и требования внешней среды. В начале XIX в. основным требованием внешней среды для французской правовой системы стало создание единого онтологического бытия с ведущей, если не сказать абсолютной, ролью закона в комплексных средствах, направленных на упорядочивание общественных отношений. XX в. (с его усложнениями в области социальных связей и отношений) потребовал и более дифференциального подхода юридической «машины» к регулятивным модулям. Классических отраслей права, институализируемых еще в прошлом столетии и счет которым можно провести на пальцах двух рук, явно становилось недостаточно для адекватного ответа французской правовой системы на вызовы внешней среды. Она встала на путь последовательного увеличения числа отраслей права[215]. В начале XX в. в полной мере заявил о себе социальных блок – был принят Трудовой кодекс[216], получило широкое распространение право социального обеспечения[217]. В последующие годы увеличение числа новых отраслей права можно охарактеризовать как увеличение по принципу арифметической прогрессии. Французские юристы, в отличие от отечественного правового сообщества, «не испытывали страха» перед угрозой появления новых неизвестных доселе отраслей, таких, например, как градостроительное право или право социального страхования. Они исходили и исходят из сугубо функционального целеполагания в данном случае – необходим государству в целом и ее отдельному гражданину тот или иной крупный блок норм, локализирующийся посредством создания того или иного, как правило, кодифицированного акта – значит, он получит свое «гражданство» во Франции. Никаких сомнений по этому поводу не возникает и не может возникать по причине отсутствия во французском юридическом мире своего рода ортодоксальной мировоззренческой платформы относительно критериев выделения новых отраслей права, которая стала предметом репродукции в рамках отечественной юридической теории[218]. И если доклад на тему «Пограничное право как отрасль современного права» вызывает у российского юриста скорее иронию, то для француза станет вполне обыденным явлением, устанавливающим теоретическую платформу для появления новой отрасли права.

Что касается изменения облика гражданского права в общей системе французского права, то данному трансформационному модулю способствовали, по нашему мнению, две детерминанты. Во-первых, это общая тенденция к расчленению крупных отраслевых блоков на более дифференцированно направленные юридические сегменты. Так, в частности в отдельный юридический сегмент было выделено градостроительное право и семейное право. Во-вторых, в 1958 году во Франции была проведена крупная судебная реформа, которая также «подточила» несущие образы гражданского права как главенствующей отрасли права. В основу этой реформы легли несколько нормативных актов, но, в первую очередь, следует говорить о трех из них: «О статусе магистратуры», «О Высшем совете магистратуры» и «О судебной организации».

Замена наполеоновских кодификаций на новые образчики юридической мысли

Как уже отмечалось выше, единственным кодексом-долгожителем из наполеоновской плеяды, который сохраняет актуальность и по сей день, является Французский гражданский кодекс. И возможно и

XXI в. (а то и век ХХII!) подтвердит слова великого корсиканца: «Ce que rien n’ effacera, ce qui vivra éternellement, c’ est mon Code Civil» – «То, что не сотрется, то, что будет жить вечно, это мой Гражданский кодекс».

Четыре других кодекса: Торговый, Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданско-процессуальный кодексы, были заменены на новые правовые акты.

В чем заключаются представленные выше новаторские изменения?

Во-первых, речь идет об изменении концептуальных базисов кодификационной деятельности. На смену наполеоновской конструкции кодификации, воспринимающей ее как процесс, связанный с переработкой разрозненного по разным источникам права юридического массива и созданием на его месте единого крупного акта пришел модус так называемой «административной кодификации», то есть «кодификацией, не сопряженной с внесением изменений в сами нормативные акты, которые связаны исключительно с их формой, и не представляющей вмешательство Парламента»[219]. Также важная особенность представленного кодификационного концепта заключается в том, что сам кодекс состоит, как правило, из двух частей – законодательной и регламентационной. И новый Гражданско-процессуальный кодекс 1976 г.,

и новый Уголовный кодекс 1994 г., и новый Торговый кодекс 2000 г.,

и Уголовно-процессуальный кодекс имеют представленную выше структурную организацию[220].

Во-вторых, посредством принятия новых кодексов существенно был изменен и содержательный облик французского права. Так, в частности, введение в действие Уголовного кодекса формализовало конструкцию юридических лиц как субъектов уголовной ответственности.

Появление новых оснований права

В конце XIX в., как уже отмечалось выше, Франсуа Жени, нещадно подвергая критике догматизм школы экзегетов, провозгласил социальные и субъективные начала права столь же значимыми для юридической онтологии как таковой, как и внешнесоциальные ее базисы. Время подтвердило выводы Ф. Жени – французская правовая система встала на путь усложнения собственных формальных оснований. В ряд с законом как с базисным источником права встало так называемое «судейское право» [221] и «общие принципы права».

В числе источников «судейского права» обращают на себя внимание решения высших юрисдикционных органов страны, в частности, Кассационного суда Французской Республики и Государственного совета страны. Так, в своих решениях от 30 октября 1998 г. (Государственный совет; дело «Sarran, Lavacher et autre» [222]) и от 2 июня 2000 г. (Кассационный суд; дело «Mlle Pauline Fraisse» [223]) заняли единодушную позицию относительно проблемы иерархии юридических норм, поставив на вершину иерархической пирамиды Конституцию страны.

К настоящему моменту времени также следует говорить и о прямом влиянии судейского права на законодательную практику в стране. Как отмечает профессор Ж.-Л. Бержель: «закон от 17 июля 1970 г. легализовал судебную практику, связанную с защитой частной жизни; закон от 3 января 1972 г. ввел в право наследования большое количество правил преторианского происхождения; то же самое наблюдалось в праве, регулирующем деятельность обществ» [224].

Также не стоит забывать, что Франция присоединилась к юрисдикции Европейского суда по правам человека, а значит, его решения, решения которые несут в себе не только интерпретационный, но и правоустанавливающий потенциал, являются составной частью французского юридического поля.

Что касается «общих принципов права», то анализ их генетической сущности пока не привел французскую доктрину права к окончательным выводам по проблеме. Как отмечает Р. Леже: «самые знаменитые авторы упражнялись в этом вопросе»[225]. Одни правоведы определяли их через некие правовые обычаи, сложившиеся в той или иной области социального регулирования, другие – относили их к законам естественного права[226]. Ясно одно: постепенно, начиная с административного права[227] и включая гражданское, уголовное и конституционное право[228], данные основания находят формально-юридические площадки для собственной реализации.

Проводя анализ репрезентативной палитры общих принципов права, имеющих те или иные пролонгации в рамках французской правовой системы, можно условно разделить их на два крупных блока: первый соответственно представлен отчасти рассмотренными нами выше общими началами права, имеющими внутринациональный источник генерации, второй – указанными феноменами международной локализации[229].

При этом первый из названных выше блоков по оценкам самих французских правоведов имеет качественно неоднородный элементный состав. Одни, наиболее важные, соответствуют фундаментальным правилам, проистекающим из Декларации 1789 г. и Преамбулы 1946 г., и имеют конституционную значимость; другие предназначены лишь для того, чтобы сгладить несовершенства аппарата законов и регламентов, и имеют лишь значение законов или подзаконных актов[230]. Конституционный Совет, в свою очередь, согласился впоследствии с тем, что «фундаментальные принципы, признанные законами и Республикой и торжественно подтвержденные в преамбуле Конституции», обладают силой конституционных положений, и закон, противоречащий таким принципам, может быть объявлен неконституционным[231].

В целом же, если проводить ретроспективный анализ процесса внедрения указанных оснований права в онтологию французской правовой системы, начиная с судьбоносного решения Государственного совета 1940 г., следует с необходимостью констатировать тот факт, что «Государственный совет, если и является тем органом, который изобрел общие принципы права, в строгом смысле этого слова, сегодня больше не обладает монополией на их разработку и использование» [232].

Законодательные положения различных иерархических сегментов изобилуют отсылками к общим принципам права. В преамбуле к Конституции 1946 г. вновь подтверждаются права и свободы, закрепленные в Декларации прав человека от 1789 г., и «фундаментальные принципы, признанные законами Республики»; новый гражданско-процессуальный кодекс Франции содержит указания на «руководящие принципы процесса»; в рамках цивилистического блока отраслей французского права широкое распространение получают пролонгации таких принципов, как «справедливость» [233] и «добрые нравы» [234].

Как писал Р. Давид, «общие принципы права» призваны решить две функциональные задачи. С одной стороны, это линия восполнения пробелов в праве. С другой стороны, в исключительных случаях они способны служить цели исправления и корректировки действовавшего права как такового[235]. Формулировки различных правовых актов позволяют правоприменителю, продолжает Р. Давид, выходить за сугубо догматические рамки закона и разрешать дела на основе «общих принципов права»[236]. Изобилует подобными формулировками, в частности, Гражданский кодекс страны[237].

Кроме того, следует полностью согласиться с профессором

Ж.-Л. Бержелем в том, что стратегическая линия действия принципов права заключается также и в том, что они являются «одним из наиболее эффективных катализаторов процесса эволюции правовой системы»[238].

Ф. Жени великолепно описал этот непрерывный процесс регенерации: мы усваиваем какой-то текст или совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выводим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т. п.); мы закрепляем эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит правовая система[239].

Французская правовая система и европейская интеграция

Единая Европа как сфера должного становилась предметом дискуссии, рассуждений и многотомных научных трактатов с достаточно давних времен[240]. Однако реальные шаги по объединению больших и малых, полиядерных и моноядерных по своей правовой ориентации стран в единое европейское пространство можно было наблюдать только с середины XX столетия. Франция, надо отметить, сразу включилась в общеевропейские интегративные модули, став, наряду с Бельгией, Италией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ, их пионером. 18 апреля 1951 г. эти страны подписали в Париже Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали, который вступил в силу после ратификации ее сторонами 25 июля 1952 г.[241] Сам же договор о Европейском союзе был подписан 7 февраля 1992 г. в нидерландском городе Маастрихт[242].

Каждый из названных выше договоров детерминировал все с большей силой те или иные очаги интеграции.

В вопросах же пролонгации на социальном поле страны, так называемой общеевропейской Конституции, Франция заняла консервативную позицию. На референдуме по данному вопросу, организованном 29 мая 2005 г., граждане страны высказались вполне однозначно «против» указанной инициативы.

Говоря об общеевропейской интеграции, не следует также забывать и практике реализации положений Европейской Конвенции о защите прав человека во французском юридическом поле. Первоначально судебная практика Франции занимала весьма прохладную позицию в отношении приспособления собственной правовой системы к реалиям такого надстроечного механизма защиты прав человека, как указанный выше статут. Так, Кассационный суд Франции поначалу не связывал какие-либо последствия с переменой пола и отказывался вносить изменения в реестр гражданских состояний после проведения хирургического вмешательства. 25 марта 1992 г. по жалобе лица, изменившего пол, Европейский Суд осудил Францию за нарушение

ст. 8 Конвенции и постановил, что на основании решений французского права «заявитель постоянно находится в ситуации, несовместимой с должным уважением к его частной жизни». Таким образом, в первый раз Франции поставили в упрек нарушение, которое проистекает из применения национальных норм права. А 11 декабря следующего года Кассационный суд изменил свою судебную практику: два пленарных постановления привели французскую практику в соответствие с требованиями Конвенции, интерпретируемой Страсбургским судом[243].

Помимо представленных выше так называемых «позитивных детерминант» в развитии французского права, следует сказать и о негативных тенденциях в его эволюции. Так, в частности, в последние десятилетия наметилась явная тенденция потери авторитета закона как ключевого звена всей правовой системы. По мнению профессора

Б. Матье[244], речь идет, в частности, о нескольких эмпирических проявлениях указанной выше тенденции:

Во-первых, о явлении так называемой «банализации законов», что связано с появлением огромного массива десистематизированных[245], «одноразовых»[246], малоэффективных законов, чьи количественные объемы настолько велики[247], что их содержательные проявления не представляются зримыми ни для социального сообщества вообще, ни для профессионального сообщества юристов в частности.

Во-вторых, не способствует поднятию авторитета закона и снижение качества внешних форм их выражения[248].

В-третьих, отмеченные выше характеристики современных законов не создают условия для пролонгации на французских юридических площадках принципа юридической безопасности.

Подводя же общие выводы по проблеме, необходимо отметить следующее.

Первое:

Возраст французской правовой системы современного типа, как и многих ее континентально-европейских соседей, относительно небольшой – ей всего два века с небольшим.

Второе:

За эти два столетия она знала, как явные точки собственного эволюционного роста (наполеоновская кодификация) и отчасти даже «упоения» собственными вершинами юридической мысли (интерпретационная школа экзегетов), так и столкновения с непознанными вызовами внешней среды (явления конвергенции, транспарентности и глобализации правовых систем современного мира).

Третье:

Встав в конце XVIII – начале XIX в. на путь трансформации собственного национального правопорядка, связанного с выбором именно континентально-евпропейского стиля правового мышления в качестве базисного его флагмана, в XX столетии и далее французская правовая система пошла по пути усложнения собственных конструктивных основ. Усложнения эти коснулись различных аспектов правового феномена как такового. Это и увеличение числа нормативных оснований права (внедрение, в частности, судейского права), и появление доселе неизвестных французской юридической мысли институтов (институт уголовной ответственности юридических лиц), и дифференциация (порой безудержного порядка) отраслей права на все более дробные юридические блоки.

Четвертое:

В XXI в. французская правовая система встанет перед выбором, решающим выбором между детерминантами двоякого рода. Либо она по-прежнему сохранит моноядерный юридический курс, ориентированный на незамутненные никакими конвергенциями континентально-евпропейские правовые образы, либо, поддаваясь прежде всего соблазнам функционального рода, сделает полиядерность внутреннего строения своим будущим ориентационным бытием.

§ 2.Структура французского права

В ставшей уже классической работе по проблемам методологии права Д.А. Керимов писал, что «системное правовое поле образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости и взаимодействие. Без этого не может быть действия системы и, следовательно, нет самой системы… Структурная упорядоченность придает системному правовому целому относительную устойчивость…»[249].

Действительно структурная организация правопорядка[250] любой национальной идентификации (и французская юридическая онтология здесь не является исключением) выступает необходимым базисом при его построении и дальнейшей временной пролонгации.

Общим началом, предопределяющим структурную организацию французского позитивного права, следует считать известный еще со времен римского права тезис о разграничении права на частное и публичное.

Однако, определившись в общем методологическом начале структурирования собственно правового феномена, французская доктрина находится в состоянии дискуссии относительно критериев такого разграничения.

Условно подходы, сложившиеся в рамках французской юридической науки, к означенной выше дилемме «право частное – право

публичное» можно разделить на две крупные группы: монистические и комплексные.

В первом случае речь идет о выдвижении одного системного модуля при разграничении французского юридического бытия. Так, в частности, отдельные авторы склонны структурировать французское право на частное и публичное в зависимости от цели правового регулирования[251]. Другие, напротив, намерены отграничивать французское частное право от французского публичного права, ориентируясь на субъектный состав участников соответствующих правоотношений. Соответственно, при данной системной методе частное право с необходимостью воздействует на отношения между частными лицами, публичное регламентирует отношения между публичными общностями (государство в целом, его территориальные единицы, органы и т. д.)[252]

Появление же комплексных критериев при решении проблемы «право частное – право публичное» было связано и связывается по сию пору с попытками французских правоведов преодолеть узость представленных выше одновекторных методологических схем. По мнению, в частности, Ж.-Л. Обера и Э. Саво, при разграничении французской юридической онтологии на право частное и право публичное следует руководствоваться, во-первых, качественной оценкой субъектного состава правоотношений; во-вторых, аксиологией соответствующего интереса, защита которого презюмируется при установлении того или иного правила поведения; в-третьих, мониторингом тех средств, которые установил законодатель при защите того или иного охраняемого законом интереса[253].

Такой весьма плюралистический взгляд французской юридической науки на базисное (горизонтальное) структурирование права во многом предопределил определенную дискуссионность и при отраслевой (вертикальной) дифференциации французского права. Речь идет о том, что, признавая за отдельными своего рода базисными отраслями права ту или иную качественную ориентацию (конституционное право есть отрасль публичного права, гражданское право есть отрасль частного права), французская доктрина окончательно не определяется с выбором отраслевых «оков» для других нормативных комплексов (такой спорной территорией можно назвать, в частности, французское уголовное право).

В чем же проявляется логика французских доктринеров в данном случае? Остановимся на проблеме отраслевого деления французского права более подробно.

Следует начать с того, что само понимание отрасли права во французской юридической доктрине имеет определенные отличительные особенности по отношению к отечественному пониманию данной категории. Отрасль права, согласно теоретическим базисам французской юридической науки, представляет собой ни что иное, как «совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих определенный автономный сектор человеческой деятельности»[254]. То есть многократно репродуцированного российской теорией права материально-юридического комплексного критерия[255] для выделения отрасли права во французской доктрине выдвинуто не было. По сути, формально и догматически не обозначая «автономную человеческую деятельность» в качестве предмета правового регулирования[256], французские правоведы ограничились сугубо материальным критерием при выделении той или иной отрасли права. Не проводили они и столь полнокровного и протяженного во времени анализа проблем строения системы права, коими выступили знаменитые дискуссии отечественной юридической школы.

В целом же видовое разнообразие отраслей французского права, следуя за максимами одноименной юридической науки, можно представить следующем образом:

1. В зависимости от горизонтального критерия при структурировании системы права актуализируются:

1.1. Отрасли, относящиеся к публичному праву (конституционное право, административное право, международное публичное право).

1.2. Отрасли, носящие частно-правовой характер (гражданское право, торговое право, международное частное право).

1.3. Комплексные (смешанные) отрасли права (по мнению отдельных ученых – уголовное право[257], а также гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, административно-процессуальное право; право Европейского Союза; морское право; воздушное право)

2. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются:

2.1. Первоначальные отрасли права (административное, гражданское, уголовное право и т. д.)

2.2. Производные отрасли права (финансовое право, являющееся закономерным следствием развития административного права, аграрное, право интеллектуальной собственности, появление которых связано с развитием гражданского и торгового права соответственно).

3. В зависимости от качественной направленности соответствующих юридических комплексов, составляющих формально-догматическую основу для тех или иных отраслей права, указанные комплексы юридических норм можно разделить на конституционное право, гражданское право, уголовное право, административное право и т. д.

Как видим из представленных выше схематических образов, французская доктрина и в вопросе международного блока юридических норм занимает отличную от российской юридической теории позицию, вводя соответствующие вненациональные юридические комплексы (международное публичное право, международное частное право, право Европейского союза) в общую отраслевую систему[258].

Дальнейшее же вертикальное структурирование национального права, которое находит свое подтверждение в рамках российской теории права, то есть его деление на подотрасли, институты, субинституты и отдельные нормы[259], также не является предметом научных изысканий в рамках французской юридической доктрины.

Что же касается качественной оценки самих французских отраслей права, то она может быть представлена следующим образом.

Гражданское право:

Гражданское право («droit civil») является одной из старейших отраслей французского права[260]. Его нормативным, мировоззренческим и даже метафизическим началом стал знаменитый Code Civil, или Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. В данном случае следует отметить, что сама Великая французская революция предопределила необходимость создания единого для всей Франции кодифицированного акта, построенного на новых формально-догматических принципах, и способствующих развитию новых экономических и социальных отношений. К настоящему периоду времени данный юридический акт занимает особое место в правовой системе французского государства. За последние два века во Франции сменилось более десяти конституций, а Кодекс 1804 г. остается незыблемым столпом французской государственности. Он действует, с некоторыми изменениями, с периода империи до настоящего времени – эпохи Пятой Республики! Высочайший уровень юридической техники[261] также во многом детерминирует его особое место в числе кодификационных опытов французской правовой системы. По сути, данный документ открыл ворота в новый во Франции юридический мир – мир закона общеобязательного, мир закона внеканонического, мир закона систематизированного.

Окончательная актуализация Кодекса состоялась в 1804 году, и по своей структуре он полностью отвечал максимам институциональной системы, то есть отразил систему построения институций римского права: «Лица», «Вещи», «Обязательства».

К настоящему периоду времени Французский гражданский кодекс, а также комплекс правовых актов, принятых во его исполнение[262], образуют нормативную основу для «droit civil» Франции. Их функциональная задача, как подчеркивает Пьер Сандевуар, упорядочивать четыре основных блока общественных отношений:

– первый вид – отношения, связанные с биологической природой человека и вытекающие из самого факта физического существования человека. В данном случае речь идет о формальной упорядоченности отношений, связанных с социальной идентификацией индивида. Затем так называемое «личное право» устанавливает нормы, регулирующие союз между мужчиной и женщиной: нормы более или менее продолжительного союза (брак и развод), но также, в случае необходимости, простого совместного проживания или сожительства (конкубината); нормы, определяющие понятие и юридический режим случайных половых связей, которые сами по себе могут не приводить ни к каким последствиям, но могут вызвать рождение ребенка или быть квалифицированы как супружеская неверность. Личное право, наконец, фиксирует нормы, определяющие родство: статус детей, рожденных в браке и вне брака, детей, признанных или непризнаваемых. Здесь устанавливаются нормы, позволяющие защитить детей от всевозможных случайностей: в случае изнасилования матери, случайной половой связи мужчины, не приведшей к рождению ребенка, когда мужчине приписывают ребенка, рожденного от другого отца[263];

– второй вид – это основные экономические отношения. В эту категорию входят три типа отношений: владение собственностью, объединение собственности и передача собственности. Здесь мы находим определение наследственного имущества (достояния, патримония): совокупность имущества и долгов в денежном выражении, принадлежащих данному лицу. Определяется понятие обладания, владения собственностью: фундаментальная прерогатива, неотъемлемое право, делающее данное лицо правоспособным пользоваться и распоряжаться имуществом, собственностью, в соответствии с формулировкой Гражданского кодекса, абсолютно и безраздельно, при условии, что собственность не будет использована в противозаконных целях. Здесь же регламентируются различные способы приобретения собственности и ее использования применительно к самому себе и к другим лицам: объем и границы собственности, узуфрукт (право пользования чужим имуществом), пользование, проживание, различные обязанности (требования, обязательства, сервитут), совместное владение в случае двух и более собственников и т. п.;

– третий вид социальных отношений, регулируемых гражданским правом, – категория отношений обмена. Термин «обмен» должен пониматься здесь в широком смысле – в своем социологическом значении, а не только в строго экономическом. Речь идет о всей совокупности социальных отношений, в которые вступают несколько лиц для совместного осуществления некоего дела: какого-то проекта, какой-то операции, работы, организации сотрудничества, предоставления гарантии и т. п. Для этого они должны прийти к соглашению, и такое соглашение фиксируется с помощью особого юридического акта, имеющего в частном праве фундаментальное значение и называемого контрактом (договором) или соглашением. Согласно ст. 1101 ФГК договор[264] – это «соглашение, по которому одно или несколько лиц обязуется в отношении одного либо нескольких лиц дать, делать что-либо либо воздержаться от совершения определенного действия» [265].

Наконец, четвертый тип социальных отношений, регулируемых гражданским правом, это так называемые обязательственные отношения[266].

Торговое право

Данную отрасль права можно определить следующим образом. Торговое право – это отрасль частного права, представляющая собой совокупность юридических норм, упорядочивающих юридические операции, совершенные коммерсантами[267], между ними, а также с участием их клиентов[268].

Нормативную основу эта отрасль получила в связи с принятием в 1807 г. Французского торгового кодекса (далее – ФТК)[269]. По своему содержанию, как отмечают специалисты, он не был так прогрессивен, как Французский гражданский кодекс, поскольку многие нормы были заимствованы из средневекового законодательства Франции и не соответствовали потребностям времени[270]. Данное обстоятельство во многом предопределило значительный вектор реформации коммерческого права во французском правовом поле. Начиная с 1838 г., мы можем проследить долгую череду законодательных реформ в данной области правового регулирования[271], окончательным итогом которых стало введение в действие в 2000 г. полностью обновленного Торгового кодекса.

Новый ФТК состоит из девяти книг. Книга первая «Общие положения о торговле»; книга вторая «Торговые общества и объединения»; книга третья «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках»; книга четвертая «О свободе цен и конкуренции»; книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях»; книга шестая «О спорах предприятий»; книга седьмая «Об организации торговли»; книга восьмая «О некоторых профессиональных должностных лицах»; книга девятая «О регулировании торговых отношений на заморских территориях Франции»[272].

Трудовое право

В отличие от коммерческого права и, разумеется, гражданского права трудовое право можно считать относительно молодой отраслью французского права[273]. Оно регламентирует, во-первых, организацию работы государственных органов в сфере трудовых отношений (прежде всего речь идет о Трудовой инспекции). Во-вторых, в рамках трудового права дается определение трудового договора (соглашения), устанавливается юридический режим (статус) этого основного документа; а также ведется регламентация вопросов, непосредственно связанных с заработной платой и разрешением трудовых споров. В-третьих, трудовое право регулирует коллективные трудовые отношения, вводит нормы, соблюдение которых необходимо для создания и функционирования различных объединений, связанных с организацией труда и трудовых отношений (в частности, профессиональных объединений работников и работодателей), а также нормы, касающиеся участия этих объединений в регламентации всей трудовой деятельности, или нормы, касающиеся трудовых отношений на предприятии[274].

К настоящему моменту времени во Франции действует Трудовой кодекс[275] с последними изменениями на 4 февраля 2011 г. Структурно он соответственно представлен, с одной стороны, законодательными нормами, а с другой – регламентационными.

Уголовное право

Как уже отмечалось выше, вопрос об идентификации уголовного права с точки зрения горизонтального структурирования остается дискуссионным для французской юридической науки. Одни исследователи относят названную отрасль к частному праву, другие – к блоку комплексных (смешанных) отраслей права[276]. Основанием же для такой дискуссии послужила специфика механизма правового регулирования, характерного для данной отрасли права. С одной стороны, уголовное право направлено на защиту индивидуального (частного) интереса (основной довод французской доктрины в пользу отнесения его только к частному праву), а с другой – защита этого интереса достигается прежде всего публичными средствами. Таким образом, если для исследователя актуален комплексный критерий для горизонтального структурирования французского права, он относит уголовное право к смешанному блоку отраслей, если монистический – то соответственно к частному праву.

Качественная же оценка уголовного права с точки зрения французской юридической теории во многом совпадает с отечественном видением данной проблемы. Криминальное право (второе широко распространенное название для данной отрасли права) содержит юридические нормы, определяющие так называемые уголовные правонарушения и наказания, налагаемые за них. При этом наказание является индивидуальной предупредительной мерой в отношении данного правонарушителя, злоумышленника или преступника с тем, чтобы исключить рецидив с его стороны. Одновременно наказание является социальной предупредительной мерой, назначение которой – предотвратить совершение подобного преступления всеми членами общества. Уголовное право по самой своей сути есть право наказания, предупреждения и устрашения[277].

Ядром для нормативной институализации данной отрасли права в юридическом пространстве стал Уголовный кодекс 1994 г., пришедший на смену так называемому классическому кодексу Наполеона 1810 г.

Однако не только он может быть признан полноценным источником права в рассматриваемой отрасли права. Согласно ст. 55 Конституции Франции международные договоры и соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной[278]. Также к числу базовых, исходных начал уголовного права следует отнести и отдельные нормы Конституции Французской Республики и, в частности, отдельные положения Декларации прав человека и гражданина: «никто не может быть обвинен, арестован или заключен под стражу иначе, как в случаях, определенных законом, и в форме, им предписанной» (ст. 7); «всякий человек считается невиновным до тех пор, пока он не будет объявлен виновным» (ст. 9); «закон должен быть одинаковым для всех, защищает он или карает» (ст. 6) и т. д.

Так же как и Трудовой кодекс Франции, УК Французской Республики имеет качественно неоднородную нормативно-правовую базу. С одной стороны, он представлен нормами права законодательного порядка, с другой – регламентационного. При этом регламентационная часть включает и положения, принятые Государственным Советом в рамках исполнения им делегированных полномочий Парламента, и содержит положения, созданные в рамках собственной компетенции и определяющие признаки конкретных видов нарушений и санкций за них.

Основной массив законодательных положений нового УК был принят 22 июля 1992 г., когда Президент Франции Франсуа Миттеран утвердил четыре закона, каждый из которых соответствовал четырем составным частям кодекса – «книгам». Книга I посвящена общим положениям УК и, по существу, представляет собой его Общую часть. книга II открывает Особенную часть и устанавливает ответственность за преступления и проступки против человека; книга III включает положения уголовной ответственности за преступления и проступки против собственности; книга IV устанавливает ответственность за преступления и проступки против нации, государства общественного спокойствия. В декабре 1992 г. УК был дополнен книгой V «Прочие преступления и проступки», включенной по инициативе Сената и первоначально содержавшей лишь две статьи об ответственности за жестокое обращение с животными. Однако в июле 1994 г. положения данной книги были дополнены рядом новых статей. В настоящее время она включает два раздела: «О преступных деяниях в сфере здравоохранения» и «Другие положения». Книга VI законодательной части под названием «Нарушения» не содержит норм, поскольку определение признаков, видов нарушений и санкций за их совершение отнесено Конституцией Франции к компетенции исполнительной власти, издающей специальные нормативные акты – регламенты. В 1993 и 1994 гг. до введения УК в действие его положения были дополнены рядом новых норм: об отсрочке назначения наказания с судебным задержанием, о периоде надежности для лиц, совершивших тяжкие убийства, и рядом других. Книга VII «Положения, применяемые в заморских территориях и в территориальной общности Мэйот» введена в УК ордонансом 1996 г. Регламентационная часть была принята в 1993 г. посредством издания декрета в Государственном Совете. Впоследствии и она подвергалась изменениям. Положения, изданные во исполнение законодательного поручения, уточняют, разъясняют и дополняют законодательную часть УК. Поэтому система и структура этой части в точности соответствует системе и структуре законодательной части УК. Положения, относящиеся к конкретным видам нарушений и санкциям за их совершение, включены в книгу VI «Нарушения». Эта книга представляет собой установления, принятые в рамках автономной компетенции исполнительной власти. Таким образом, в настоящее время УК включает семь книг, шестая – полностью регламентационная. Первые пять и седьмая включают и законодательные, и регламентационные положения[279].

Уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, административно-процессуальное право

Определенным особняком в системе отраслей французского права стоят так называемые «юрисдикционные отрасли», к числу которых следует относить соответственно уголовно-процессуальное право[280], гражданско-процессуальное право[281] и административно-процессуальное право[282]. Их функциональная задача заключается в предоставлении трем юстициям французского правопорядка нормативно-правовых основ для институализации и дальнейшей пролонгации[283].

Для цивилистического цикла отраслей, безусловно, особое значение приобретает гражданско-процессуальное право. Во французской процессуальной теории данная отрасль права определяется как совокупность норм позитивного права, представляющих организацию и юрисдикцию гражданских судов, регулирующих обращение за судебной защитой, рассмотрения и разрешения гражданских дел. Это право позитивное, судебное, санкционированное и обеспеченное силой принуждения в человеческом обществе, организованном в определенный исторический период в политическое образование[284].

На французскую теорию гражданского процесса оказали существенное влияние законодательство периода Наполеона Бонапарта, немецкая теория О. Бюлова о гражданском процессе как о юридическом отношении, социологическая теория права[285].

Первоначально основу теории французского гражданского процессуального права составляло учение о том, что процесс – частное дело, поединок, судебный договор.

Однако уже в 1956 г. Жюлио де ля Морандьер пишет о том, что судебное дело есть явление публичного права, ибо оно ставит стороны перед судом, представляющим суверенное государство. Суд должен обладать более широкой инициативой в отыскании истины, ведении дела, доказательственной деятельности[286].

Также следует отметить, что во Франции можно наблюдать двойственный взгляд юридической доктрины на саму природу гражданского процесса. Первая концепция основана на том, что в гражданском судопроизводстве юридическое отношение возникает между истцом и ответчиком. Это частноправовое отношение, которое присутствует исключительно между сторонами, а не между сторонами и судом. Суд по своей инициативе дела не начинает. Необходимы определенные условия действительности этого отношения, при отсутствии которых судебное решение не будет обладать исполнительной силой и исключительностью: надлежащее исковое заявление, компетентный суд, стороны, обладающие правоспособностью и дееспособностью. Поэтому большинство процессуалистов Франции рассматривают процесс в целом как придаток материально-правовых отношений и считают процессуальное отношение видоизмененным материально-правовым отношением. Вторая концепция состоит в том, что гражданский процесс – единое публично-правовое отношение, включающие комплекс отношений, урегулируемых нормами процессуально права, самостоятельных по субъекту, содержанию, объекту, но связанных друг с другом и зависимых друг от друга, обусловленных материально-правовыми отношениями[287].

Гражданско-процессуальное право следует относить к числу кодифицированных отраслей французского права. В результате реформы конца XX в. органам правосудия надлежит использовать два равнозначных закона, которые получили наименование Новый ГПК (Nouveau Code de Procédure Civile[288]) и Старый ГПК (Code de Procédure Civile – ancien[289]). Также на территории Французской Республики действует и так называемый Кодекс судоустройства от 16 марта 1978 г., который содержит отдельные нормы, носящие гражданско-процессуальный характер, и определяет структуру и компетенцию всех действующих во Франции судов.

Конституционное право

Так же как и гражданское право, конституционное право[290] следует относить к одной из старейших отраслей французского права. Как уже неоднократно отмечалось выше, во многом именно революционные набаты 1789 г. и последовавшее за ним принятие общефранцузского конституционного акта – Конституции 1791 г. и Декларации прав человека и гражданина 1789 г. – заложило первые фундаментальные основы для французской правовой системы современного типа.

На сегодняшний момент времени Франция держит в Европе рекорд по числу разработанных и действовавших в ней конституций со времени Великой французской революции конца XVIII в. (применяющаяся в настоящее время Конституция Франции 1958 г. –

17-я в истории, включая действовавшие акты и разработанные, но не вступившие в силу, с 1789 г., она оформила 22-й по счету политический режим)[291].

До конца XVIII в. (не только во Франции, но и повсеместно) конституционное право было почти везде весьма ограниченным и преимущественно обычным правом. Однако в связи с распространением различных философских концепций политического либерализма, в связи с успехами теорий народного суверенитета (суверенных, верховных прав народа) и общественного договора, в связи с появлением великих держав, основанных на принципах современной демократии, конституционное право получило быстрое и значительное развитие и стало почти везде писаным правом[292].

Рождение ныне действующей Конституции 1958 г. связано с политическим кризисом в стране в результате путча в Алжире в мае 1958 г. и возращением к власти генерала Ш. де Голля… В основу документа легли конституционные воззрения Ш. де Голля, высказанные им главным образом в речи в Байе (Bayeux) 16 июня 1946 г. Этими идеями была необходимость сильного главы государства… Во французской конституционно-правовой литературе также указывается на несомненное влияние на разработку Конституции М. Дебре, который стал первым премьер-министром Пятой республики[293].

Нормативная основа конституционного права как отрасли представлена так называемым «конституционным блоком», в который соответственно входит сама Конституция 1958 г., Декларация прав человека и гражданина 1789 г., а также «основные принципы, признанные законами Республики», к которым отсылает Преамбула Конституции 1946 г. и Хартия окружающей среды, введенная в конституционный текст Конституционным законом от 2 марта 2005 г.[294]

Административное право

Также к числу отраслей так называемой публично-правовой направленности наряду с конституционным правом следует относить и административное право[295].

Как подчеркивает профессор П. Сандевуар, административное право Франции включает в себя несколько крупных разделов. Особое внимание следует в данном случае обратить на соответственно два раздела: «право административного устройства» и «право административной деятельности». Функциональная задача первого из названных выше разделов заключается в описании различных уровней организации Администрации, ее органов и служб, действующих на всей национальной территории. В данном случае речь идет о категориальной оценке таких понятий, как «централизация» и «децентрализация», «государственная организация», «государственное учреждение», «государственная больница» и т. д., а также о формально-юридической оценке полномочий государства и его территориальных единиц в области администрирования. Второй раздел административного права («право административной деятельности») является самым обширным в системе административного права. В данном разделе получает свое формальное закрепление функциональная составляющая государственной аппарата. В частности, речь идет об определении правовых основ деятельности государственной службы и ее материальных придатков. Особое место в представленном разделе занимают нормы, касающиеся формально-юридической оценки методов административной деятельности.

Производные отрасли права

Достаточно специфическим феноменом, особенно для отечественной юридической доктрины, выступают производные отрасли французского права.

Как уже отмечалось выше, производный характер имеют отрасли как публичного, так и частного права[296].

Классическими примерами производных отраслей права от административного права выступают: финансовое право, налоговое право; от цивилистического цикла отраслей права (гражданское право и торговое право) – аграрное право[297], страховое право[298], транспортное право, право интеллектуальной собственности[299].

Отрасли права международно-правовой направленности (международное право, право Европейского союза)

Начиная с 1946 г., когда была принята Конституция Четвертой Республики, французская юридическая практика прочно встала на пути монизма[300] в вопросах взаимоотношения права национального и международного[301], продолжая в данном вопросе во многом традиции, заложенные еще в начале – середине XX в. Гансом Кельзеном[302].

Пролонгацию данного монистического направления мы можем найти и в ныне действующей Конституции Пятой Республики. Согласно ст. 55 Конституции 1958 г. «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной»[303]. Непосредственно же функциональный аспект включенности национального права Франции в международно-правовую систему координат раскрывается также и в ст. 11, 53, 54 Конституции.

В данном случае речь идет об установлении конституционно-правовых основ по ратификационной деятельности[304].

Что касается так называемой нормативной базы для международного права Франции, то она, так же как и для отечественной юриспруденции, имеет актуализацию согласно ст. 38 Устава Международного суда ООН. Данная статья, в частности, гласит, что:

1) суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм;

2) это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны.

Решение же проблемы иерархичности норм национального и международного права визуально французская правовая доктрина представляет следующим образом[305]:

Как уже отмечалось выше, совершенно новый импульс развитию международного права Франции был предан в связи с ее включенностью в общеевропейские интегративные процедуры, важным итогом которых стало создание Европейского союза.

Конституционные основы пролонгации европейского права во французском юридическом пространстве были заданы ст. 88-1 Конституции, введенной в действие Конституционным законом № 92-554 от 25 июня 1992 г. Данная статья, в частности, гласит, что «Республика участвует в Европейских сообществах и в Европейском союзе, образованных государствами, вошедшими в них свободно для совместного осуществления определенной компетенции на основании международных договоров, которые эти государства выработали. Республика может участвовать в Европейском союзе при соблюдении условий, предусмотренных подписанным 13 декабря 2007 г. Лиссабонским договором, изменяющим Договор о Европейском союзе и Договором, учреждающим Европейское сообщество» [306].

Источники же права Европейского союза принято делить на две группы: это источники права так называемого первичного и вторичного характера действия. К первой группе соответственно относят общеевропейские договоры, носящие учредительный характер: Маастрихтский договор о Европейском союзе, вступивший в силу 1 ноября 1993 г. в редакции Лиссабонского договора 2007 г.; Римский договор о функционировании Европейского союза, вступивший в силу 1 января 1958 г. в редакции Лиссабонского договора 2007 г. и Хартия Европейского союза об основных правах, принятая 7 декабря 2000 г. и адаптированная 12 декабря 2007 г. Ко второй – иные акты, издаваемые институтами Союза, а также акты, принимаемые на основе учредительных договоров. Особую значимость в данной связи, в частности, приобретают такие нормативные правовые акты, как регламенты (ст. 288 Договора о функционировании Европейского союза называет 3 свойства этого вида документов, отличающие их от других актов вторичного права и ставящие их на самое высокое место в иерархии источников вторичного права Союза: общий, обязательный и прямой характер действия[307]); директивы, то есть нормативные акты, обязательные для государств-членов в отношении результата, которого требуется достичь, не имеющие прямого применения в государствах-членах[308]; решения (фр.: décisions), то есть акты индивидуального применения, обязательные для тех субъектов, которым они адресованы, имеющие прямой характер действия[309].

Как указывает профессор П. Сандевуар, право Европейского союза структурно представлено двумя крупными блоками: это так называемое «институциональное право» и «материальное право»:

А. Институциональное право ЕС

Здесь излагаются положения, связанные в основном с политическим, административным и правовым устройством ЕС: нормы, определяющие статус, функции и полномочия различных органов и институтов Сообщества, прежде всего политических органов ЕС (Европейский парламент, Европейский совет и т. д.), и, наконец, контрольных и юридических органов (Европейский суд первой инстанции, Судебная палата и Контрольная палата). Кроме того, в институциональный блок входят нормы, касающиеся источников европейского права и иерархии юридических актов, действующих в рамках Сообщества: договоры и соглашения, регламенты, директивы и решения. Помимо этого здесь мы находим нормы, регулирующие отношения между европейским правом и национальным правом стран – членов ЕС.

Б. Материальное право ЕС

В него входят основные, базовые нормы, регулирующие деятельность всех физических и юридических лиц на территории стран – членов ЕС, в тех сферах деятельности, на которые распространяется действие европейских договоров. Это свод нормативных положений, образующих экономическое право, с помощью которого на всей территории ЕС учреждается общий рынок, внутри которого вводится свободное передвижение лиц, товаров, услуг и капиталов. Общее назначение этого права – ввести нормы, регулирующие и обеспечивающие экономические свободы для участников экономической деятельности ЕС: конкретная организация свободного передвижения лиц, товаров, услуг и капиталов, запрет дискриминации между странами – членами ЕС, запрет проявлений нездоровой конкуренции и т. п. Кроме того, это право вводит принципы и нормы, способствующие развитию общеевропейской экономической политики и реализации связанных с ней конкретных общеевропейских программ экономического сотрудничества. Специальное назначение этого права – разработка и введение в действие специфических общеевропейских норм, влияющих на соответствующие отрасли внутригосударственного права; таким образом, органы ЕС, каждый в пределах своей компетенции, разрабатывают такие специализированные нормативные своды, как европейское коммерческое право, европейское налоговое право, а также сельскохозяйственное право, банковское право, транспортное право и т. п. Материальное право ЕС отражает повседневный, конкретный, действенный, но подчас трудоемкий и медленный процесс созидания будущей объединенной Европы[310].

Таковы качественные образы отраслей французского права, представленные в тезисном виде. Подводя же общие выводы по проблеме, подчеркнем следующее.

Первое

Проработанность проблем структурирования права в рамках французской юриспруденции не имеет столь масштабного теоретическо-методологического основания, как в России. Предметом дискуссии здесь не становится ни проблема сущностной оценки отрасли права как наиболее крупной ячейки системы права, ни проблемы отдельных критериев для их выделения.

С другой стороны, многие вопросы означенной проблемной направленности носят дискуссионный характер. Так, французская доктрина права не пришла к однозначному выводу относительно дифференциальных модулей для выделения отраслей права частно-правовой и публично-правовой направленности. Это, в свою очередь, привело к подвижности научной платформы в отношении идентификации тех или иных отраслей права (в частности, одни исследователи относят уголовное право к отраслям частного права, другие – к комплексным отраслям права).

Второе

Два основных вектора детерминируют структурную композицию французского права. Вертикальный вектор задает направленность отраслевому делению, горизонтальный – классическому для континентально-евпропейского правового сообщества делению права на частное и публичное.

Третье

В рамках французской юридической теории мы можем найти достаточно специфические качественные модусы структурирования.

В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются, в частности, соответственно первоначальные и производные отрасли права.

Четвертое

Что касается вертикального структурирования права, то здесь французская юридическая доктрина вербализирует себя «крупными мазками», то есть говорит только об отраслевом делении, не продолжая дальнейший вертикальный поиск вплоть до подотраслей, институтов, субинститутов и норм, как делает это отечественная юридическая теория.

Пятое

Качественная оценка отраслей французского права также имеет определенную специфику по отношению к отечественному аналогу.

Во-первых, французские юристы признают международное публичное право самостоятельной отраслью права, а не системным комплексом.

Во-вторых, во Франции не возникают ставшие уже риторическими для российской юриспруденции вопросы об онтологической данности коммерческого (торгового) права. Начиная с эпохи наполеоновских кодификаций коммерческое право безапелляционно признается самостоятельной и первоначальной отраслью права.

В-третьих, особое место в системе французского права занимают отрасли права международной направленности. С момента принятия Конституции Четвертой Республики в 1946 г. французская юридическая практика прочно встала на пути монизма в вопросах взаимоотношения права национального и международного. А включенность Франции в общеевропейское интеграционное пространство потребовало внесения изменений в Конституцию страны. 25 июня 1992 г. Конституционным законом была введена статья 88-1, в которой на общегосударственном уровне подчеркивалась готовность Франции участвовать в европейских сообществах и в Европейском союзе.

Глава IV

Организационный (институциональный) элемент французской правовой системы

§ 1.Три измерения функциональности правовой системы: созидание права, применение права, толкование права

Правовые системы современного и прошлого от нас социальных миров, безусловно, следует оценить как феномены, имеющие динамические социальные пролонгации.

Данный динамический аспект презентации правовой системы легко проследить, взяв в качестве рубежных точек оценки три основные составляющие ее функциональности:

– созидание права;

– применение права;

– толкование права.

Какова же качественная, содержательная составляющая представленных измерений функционирования, которую избрала для себя французская правовая система современного типа?

Попытаемся дать развернутый ответ на поставленный выше доктринальный дискус.

Созидание права

Как небезосновательно подчеркивают представители французской юридической доктрины: «Начиная со времен Великой Французской Революции, французское право в своей основе является законодательным правом» [311].

Действительно, и эту идею мы последовательно проводили в жизнь в главе первой монографического исследования, внешнесоциальный, законодательный вариант упорядочивания общественных отношений стал для французской правовой системы современного типа доминантным.

Современная французская конституция внесла определенные уточняющие коррективы в само синтетическое по своему значению словосочетание «законодательное право»[312], поставив водораздельный камень между законом (loi) в точном смысле этого слова[313], с одной стороны, и регламентами – с другой[314].

При этом именно первый из названных выше источников права обладает высшей юридической силой в системе законодательства права, выступая для всей правовой системы Франции ultima ratio. В случае, если же какой-либо регламент не соответствует loi stricto sensu, административный суд вправе его аннулировать.

Как отмечает профессор Б. Матье, видовое разнообразие функционирующих на территории Франции законов можно представить, используя два критерия дифференциального научного поиска: формального (особенности процедуры принятия законодательного акта) и материального (содержательный аспект презентации законодательного акта).

В первом случае Б. Матье говорит, в частности, о таких loi stricto sensu, которые имеют особенности в собственной процедуре созидания:

– законы о порядке проведения референдума по тем или иным государственно значимым вопросам (так, в частности, в 1961 и 1962 гг. во Франции проводился референдум по так называемому алжирскому вопросу; в 1972 и 1992 гг. – по вопросам общеевропейской валюты – евро; в 1988 г. – по правовому статуса Новой Каледонии);

– финансовые законы[315].

Во втором случае речь идет о Конституции как таковой, а также о конституционных и органических законах[316].

Так же как и loi stricto sensu, безусловно, и французские регламенты имеют достаточно широкую палитру.

Наивысшую ранговую позицию в их системе занимают декреты, которые, в свою очередь, возможно дифференцировать по следующим критериям оценки:

1. В зависимости от акторов правотворческой деятельности:

1.1) декреты, исходящие от Президента Французской Республики;

1.2) декреты, исходящие от Премьер-министра.

2. В зависимости от формальных процедур принятия:

2.1) так называемые простые декреты (не требующие обязательных согласительных процедур в Государственном совете Франции);

2.2) декреты, проходящие обязательные согласительные процедуры в Государственном совете.

3. По предметам правового регулирования:

3.1) декреты, имеющие автономную сферу социального регулирования;

3.2) декреты, принимаемые во исполнение законов.

Помимо декретов, палитра регламентационных актов современной Франции представлена также циркулярами и постановлениями.

Конечно же, не только закон является конечной точкой правообразовательной деятельности, институализируемой во французской правовой системе.

Как уже отмечалось выше (в главе третьей монографического исследования), с середины ХХ в. формальными основаниями французского правопорядка стали также общие принципы права и (с определенными ограничениями) так называемое судейское право.

Не следует также забывать и сбрасывать со счетов правовые обычаи как конечные точки выражения созидательной творческой энергии в правообразовательной сфере.

Напомним, что в учебной и научной литературе сложилось достаточно много определений понятия «правовой обычай». Так,

А. В. Поляков[317] дает следующее определение правового обычая: «правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как общезначимая и общеобязательная норма, имеющая предоставительно-обязывающий характер». А авторы монографии «Обычное право: вопрос теории и современная практика» А. Д. Лопуха и И. М. Зельцер обращают наше внимание на то, что правовой обычай представляет «санкционируемое государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепляется как устойчивая форма»[318].

В целом же, если проводить ретроспективу различных доктринальных взглядов на представленный выше источник права с точки зрения доминантных линий его гносеологической оценки, то следует говорить о подходах к его сущности:

1. Спиритуалистический подход к проблеме. Наиболее известен он стал в связи с работами представителей исторической школы права (Г. Пухты, К. Савиньи), образовавшейся в Германии в девятнадцатом столетии. В соответствии с этой теорией первостепенное значение в определении обычая должно отдаваться народному правоубеждению в необходимости и верности такого правила поведения, тогда как фактическое соблюдение нормы к существу правового обычая отношения не имеет, а относится только к средствам познания его существования. Вообще же для Г. Пухты, как представителя исторической школы права правом как таковым являются установления троякого рода: 1) непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в их действиях (обычай); 2) закон; 3) продукт научной дедукции (право юристов). Именно первый вид правовой действительности, по мнению Пухты, и представляет собой правовой обычай. Он возникает из «народного убеждения, каким оно обнаруживается в сознании членов народа…»[319] Полное же обнаружение этого убеждения состоит в том, как продолжает автор, что «члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения» [320]. «Это соблюдение отдельными лицами имеет в основании общее убеждение к равномерно повторяющимся одинаковым случаям».

2. Материальный подход к проблеме, выводящий не спиритуалистический компонент действия правового обычая, а так называемый diuturnus usus, то есть материальную сторону его воплощения (однообразное соблюдение определенного правила как таковое) на детерминантное место в определении его сущности. Апологетом абсолютизации этого компонента правового обычая можно считать немецкого юриста девятнадцатого столетия Рудольфа фон Иеринга, представителя так называемой «реалистической школы права». Так, Р. Иеринг, полемизируя с представителями исторической школы права по поводу сущности обычно-правовых норм, писал, что «сознание и убеждение суть лишь внутреннее психическое состояние отдельных индивидуумов, а правовой обычай, раз он действует как право, должен иметь объективное существование, стоящее над всеми отдельными убеждениями; поэтому и народное сознание о праве не может быть правом, прежде чем оно не выразится вовне, в виде какой-нибудь нормы, применяемой с убеждением в обязательности тем кругом лиц, который составляет данную общественную группу; если нет закона до того, как он опубликован, так нет и правового обычая, прежде чем он не выкристаллизовывается в каком-либо обычае; и как ни значительно может быть влияние сознания на обязательность обычая в его применении и развитии, это сознание возникает не само собой, а из того же обычая, вместе с порождающей его средой (во всяком случае, это сознание есть не простой, а сложный факт, который надо разложить на его элементы и исследовать эти элементы во всей совокупности их взаимных отношений); подобно тому, как законодатель не всегда выражает народное воззрение на право, являясь нередко новатором, завоевателем и узурпатором, так и правовой обычай связывается часто не только с народным правовоззрением, но и с законом подражания и различными случайными обстоятельствами»[321].

3. Психологический подход к сущностной и понятийной оценке правового обычая, наиболее ярким представителем которого является русский дореволюционный исследователь, основатель русской психологической школы права Л.И. Петражицкий. Он последовательно отрицает как спиритуалистический подход к правовому обычаю, так и материалистический, считая, что:

– явление продолжаемого однообразного соблюдения известного правила поведения с сознанием его правовой обязательности вовсе не означает существование правового обычая. Всякое право способно вызвать соответствующее однообразное поведение с сознанием обязательности его, и при продолжительном действии подлежащего права будет и продолжительное однообразное соблюдение;

– истинная причина образования правового обычая заключается в том, что в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта; я (или мы, он, они) имею право на то или обязан к тому-то, потому что так всегда соблюдалось прежде, так поступали предки, такова «старая пошлина», «стародавний

обычай»;

– нормативным фактом правового обычая выступает правовое поведение других (предков или современников), то есть подлежащие действия, воздержания или терпения совершаются в качестве удовлетворения признаваемых за другими права и осуществления этими другими приписываемых себе прав (а не исполнение чисто нравственных, эстетических правил). При этом в области правового обычая решающее значение в качестве нормативного факта имеет не то, что было в действительности, а то, что представляется как бывшее;

– правовой обычай есть императивно-атрибутивное переживание со ссылкой на соответствующее представляемое массовое поведение других как на нормативный факт, а следовательно, является явлением индивидуальной психики[322].

4. Институциональный подход в трактовке правового обычая. Так, профессор Г.В. Мальцев полагает, что обычай не является ни правилом поведения, которое может быть наполнено различным по своему смысловому содержанию, ни психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными и необходимыми; он представляет собой «сопутствующий развитию человечества от древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочивания отношений между людьми»[323]. Отличительной чертой такого социального института Г.В. Мальцев называет «саморегуляцию», которая заключается в том, что правовой обычай представляет собой такой феномен, который вырабатывается и развивается внутри самой социальной группы; он не навязывается ей извне, а представляет собой «самодеятельную, самоорганизующуюся и саморегулируемую структуру».

5. Антропологический подход к «правовому обычаю» предполагает выдвижение на передний план научного анализа непосредственную взаимосвязь самого правового обычая с тем типом правовой культуры и правового сознания, который свойственен тому социуму, внутри которого зарождается, функционирует и развивается правовой обычай. Данный подход поддерживает, в частности, известный антрополог

Б. Малиновский[324]. Так, Малиновский подчеркивает, что правовой обычай представляет собой те манеры и правила, которые регулируют цикл повседневной жизни и сезонный порядок событий, которые являются: 1) самыми сложными и важными в жизни племени; 2) обладающими признаком санкционированности, то есть оснащенными некоторым механизмом принуждения или действительности не просто в форме наказания, но также и через строго позитивное побуждение к уступчивости, и призванными по своей функции контролировать путь каждого человека к богатству, престижу и любви. Таким образом, можно заключить, что Малиновский различает обычай в общем и правовой обычай в частности на основе вышеуказанных признаков. Он выделяет человека как звено в социальной жизни человеческой группы, чьи интересы, чаянья и права должен защищать правовой обычай своим действием.

По нашему же мнению, правовому обычаю можно дать следующее определение. Правовой обычай – сложившееся на практике и неоднократно и единообразно применяемое правило поведения, воспринимаемое в качестве обязательного для регулирования определенных групп отношений посредством санкции его со стороны государства. Таким образом, признаками такого правового феномена являются неоднократность, единообразие и однородность применения; локальный[325] и обязательный характер действия.

В отношении же французской правовой системы следует говорить о возможности пролонгаций правовых обычаев трех групповых направленностей:

– обычаи, которые действуют «в дополнение к закону» (secundum legem);

– ообычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude prater legem);

– обычаи, которые действуют «против закона» (consuetude adversus legem).

По вполне объективным и очевидным причинам резкой внешнесоциальной направленности концептов правообразования и правопонимания, господствующих во французской юриспруденции, большинство применяемых во Франции правовых обычаев следует отнести к первой и второй из названных выше групповых направленностей. Однако в отдельных случаях французская юридическая практика шла по пути признания дереготорной силы правового обычая по отношению к закону. Так, в частности, «20 ноября 1919 года французские власти, руководствуясь положениями существовавшего на территории их страны правового обычая, отменили действие соотвествующей статьи ФГК, устанавливающей, что все новорожденные должны быть зарегистрированы в Органах регистрации актов гражданского состояния не позднее трехдневного срока после их рождения» [326].

Применение права[327]

Как и любое социальное явление, правовой феномен для того, чтобы стать элементом общественного порядка, должен иметь те или иные функциональные очаги имплементации в общественную систему.

Институт применения права в данном случае становится индикаторной точкой оценки подобного рода имплементации.

Рассмотрим его подробно на примере доминантного для французской правовой системы источника права – закона.

Согласно Конституции первой точкой на пути превращения закона из акта созидательной воли законодателя в реально действующий феномен становится вступление его в законную силу. В данном случае следует говорить о двух взаимосвязанных процессуальных действиях: во-первых, о промульгации закона, а во-вторых, о его публикации. Согласно ст. 10 Конституции, «Президент Республики промульгирует законы в течение 15 дней, следующих за передачей Правительству окончательно принятого закона; он может до истечения этого срока потребовать от Парламента нового обсуждения закона или некоторых его статей. В этом новом обсуждении не может быть отказано[328].

Публикация же французских законов после принятия Ордонанса от 20 февраля 2004 г.[329] должна быть произведена в двух вариантах: материальном в Журналь Оффисьель (Journal officiеl) и электронном – на сайте Legifrance.

Когда указанные процессуальные формальности пройдены, можно говорить о том, что вновь принятый закон занял свое предметное место в общей системе французского законодательства и может становиться объектом правоприменительной деятельности.

Его действие можно проследить согласно двум заданным векторам – темпоральному и пространственному.

Действие закона во времени

Общий принцип действия французского закона во времени относится к разряду прописных истин: закон применяется с момента своего ввода в действие и до момента отмены… Вводом закона в действие отмечен тот момент, начиная с которого закон обретает силу обязательного положения для всех, кого он касается… С отменой закона, то есть уничтожением его для будущего законодательного или регламентарного органа, это положение лишается обязательной силы. Спланированная замена устаревшего текста на новый при соблюдении принципа иерархической эквивалентности не составляет труда. Наоборот, «молчаливая» отмена, которая является результатом несовместимости прежнего закона с новым, всегда носит более неопределенный характер и происходит только в том случае, когда оказывается невозможным согласование противоречивых текстов… Вопрос о том, может ли закон быть отменен в силу своей устарелости или даже путем замены его положений выводами, происходящими из совершенно иного обычая, еще более спорен. Как представляется, господствующее учение не допускает такой возможности, хотя вслед за св. Фомой Аквинским она была поддержана многими авторами. Если допустить, что закон является отражением социальной потребности, тогда есть основания полагать, что он останавливает свое действие после того, как прекращают действовать породившие его причины. Однако «непрерывность есть залог действенности закона», и принцип существования закона должен гласить, что он не может прекращать действие без вынесения конкретного определения. Мы могли отметить, что и устарелый характер, и иной обычай предполагают несоблюдение закона и что согласие с таким положением вещей, когда последний может быть отменен в силу продолжительного и ставшего нормой неподчинения ему со стороны лиц, которые должны выполнять его положения, служило бы фактором, воодушевляющим на неподчинение. В то же время мы справедливо ввели разделение служебных текстов, от выполнения которых можно уклоняться на законном основании, когда обоснованный отказ от выполнения их положений может означать их отмену, и императивных текстов, неприменение которых одновременно говорит о неподчинении субъектов права закону и об «умышленной и продолжительной инерции» органов власти, обязанных его выполнять. Что касается последних, упразднение закона в силу его устарелости теоретически немыслимо, но на практике невозможность его применения или его бездействие ведет примерно к такому же результату[330].

Также важно заметить, что действие закона во времени во французском праве подчинено древнеримской максиме: «lex posterior derogat priori», то есть последующий закон отменяет предыдущий. При этом по общему правилу французский закон обратной силы не имеет. Формальное подтверждение сложившейся практики мы можем найти, в частности, в ст. 2 Французского гражданского кодекса: «Действие закона распространяется только на будущее; закон обратной силы не имеет» [331]. Однако в отдельных случаях мы можем говорить об исключениях из этого общего правила, источники которых имеют различную природу. Так, например, соответствующая возможность применения закона предусмотрена в ст. 1–6 Закона, касающегося выплат компенсаций жертвам дорожно-транспортных происшествий от 5 июля 1985 г.

В большинстве же случаев детерминированное влияние на реализацию возможности приобретения законом обратной силы оказывает сложившаяся судебная практика. В частности, в своих решениях от 19 и 20 января 1981 г. Конституционный совет декларировал соответствующую возможность в отношении уголовного закона.

Действие закона в пространстве

Согласно общей детерминанте французский закон распространяет свое действие на всю территорию страны. Однако ряд политико-правовых единиц Франции имеют определенную степень локализации в выборе применимого на их территории правового массива. К таким политико-правовым единицам следует отнести, в частности, заморские территории Франции, а также департаменты Alsace-Moselle (Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель). Речь, безусловно, не идет о формировании на социальных пространствах Франции кочующих правовых систем сродни Квебеку в Канаде и штату Луизиана в Соединенных Штатах Америки, однако в отдельных предметных областях механизма правового регулирования указанные территориальные единицы обладают определенной долей автономии. Так, в частности, частно-правовой блок юридических норм в департаментах Alsace-Moselle имеет явные немецкие черты, что связано с историческим прошлым данных регионов. Еще выше уровень локализации в механизме правового регулирования мы можем наблюдать и в заморских департаментах Франции, а приобретение отдельным из названных территорий статуса автономии[332] только усиливает отмеченный выше партикуляризм.

Что касается проблемы применения иностранного права на территории страны, то она получает свое разрешение в зависимости от содержательного потенциала юридических норм. Если для публично-правового их блока, а также для уголовного права Франции[333] очевиден и безусловен принцип территориального действия юридических норм, то в частном праве (droit privé) Франции, благодаря пролонгации действия коллизионных норм, возможны случаи обращения и к зарубежным правовым предписаниям. При этом в зависимости от объема коллизионной нормы варьируются и сами коллизионные привязки. Так, регламентация общественных отношений, осложненных иностранным элементом и связанных с вопросами брака, развода, гражданского состояния и филиации, осуществляется во Франции согласно коллизионной привязке личного статуса участников соответствующих правоотношений[334].

Что касается прекращения действия законов, то оно может быть детерминировано различными причинами. В одних случаях предопределено качественной направленностью соответствующего закона[335], в других – прямым указанием в самом правовом акте на сроки его действия.

Получило свое распространение во французской юридической практике и такое явление, как «молчаливое прекращение закона». Речь идет о невозможности одновременного действия двух законодательных актов и о выборе правоприменителем адекватной правовой нормы на основе разрешения той или иной коллизии[336].

Толкование права

Как отмечает профессор А.Ф. Черданцев, «термин толкование многозначен и сам требует разъяснения» [337].

Так, в самом широком смысле этого слова под толкованием понимается познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в том числе правовых норм[338].

Имеет данный термин и свои предтечи в античных юридических традициях. В римском праве, в частности, широко использовался термин «респонза», то есть разъяснение и советы римских юристов по вопросам, которые вызывали у обращающихся к ним граждан сомнения[339].

Французская юридическая доктрина в данном отношении склонна рассматривать процессы толкования в достаточно узком ключе как «изложенное в письменной форме научное мнение, имеющее решающее влияние при принятии решения по какому-то вопросу[340]», подчеркивая при этом, что плюралистичность звучаний категории «толкование» изначально несет в себе потенциал релятивности тех или иных смысловых оттенков: «толкование не образует организованной системы мыслей, которую можно было бы представить в виде логично взаимосвязанных тенденций и суждений… Оно зависит от специфики взглядов конкретного автора, литературного жанра, стиля, от специфики рассматриваемой правовой системы…»[341]

Плюралистичны и объекты интерпретационной деятельности в сфере юриспруденции.

Французская юридическая теория исходит в данном случае из необходимости интерпретации юридических правил поведения как таковых, так и индивидуальных правовых актов[342].

Что касается первого из двух названных выше объектов интерпретационной деятельности, то следует с необходимостью отметить тот факт, что его интерпретация осуществляется сквозь призму двух юридических школ. Максимы юридического фетишизма, как мы уже отмечали ранее, представлены экзегетической школой толкования, социологическое направление в юриспруденции – так называемой школой Méthode de la libre recherce sciеntifique.

Однако в контексте раскрытия проблемы толкования права не следует также забывать и об интерпретации индивидуальных правовых актов, место которой находится как в рамках публичного, так и частного права.

В данной связи профессор Ж.-Л. Бержель отмечает следующее. Либеральные и социальные доктрины по-разному подходят к рассмотрению концепта юридического акта. Для либеральных доктрин индивид является одновременно основой и конечной целью права, а юридический акт проистекает от индивидуальной воли, которая достаточна для его образования и которая свободно определяет его содержание. Согласно принципу свободы воли, закрепленному Гражданским кодексом в 1804 г., смысл юридического акта может быть всего лишь плодом согласованной воли его авторов, и судья для того, чтобы определить содержание юридического акта, должен ограничиться определением породивших его намерений. Социальные доктрины видят источником юридических актов объективное право, отображающее требования социального порядка. Не углубляясь в изучение роли волевого фактора, они обосновывают юридический акт как результат соответствия воли его авторов социальным потребностям и закону, который эти потребности выражает. Представители этих доктрин признают за судьей широкие возможности интерпретации актов с учетом большого числа соображений внешнего плана. В то же время французское право, хотя и претерпело значительную эволюцию, по-прежнему основывается на принципе свободы воли. Несмотря на то что в настоящее время действие этого принципа заметно ослабло, что связано с возрождением формализма и с прогрессирующим развитием государственного строя, принцип по-прежнему сводится к тому, что закон формируется волей сторон и что судья выполняет только функцию служителя закона. Такое понимание проблемы предполагает использование метода субъективного толкования и не допускает толкования юридических актов на уровне факта, что является суверенным правом судей судов низшей инстанции и неподконтрольно Кассационному суду. Следовательно, в то время как толкование закона носит в основном объективный характер и составляет естественную миссию Кассационного суда, толкование юридических актов в основном субъективно и избегает контроля со стороны Кассационного суда. И судья не имеет права вносить изменения в юридические акты. Если эти акты не незаконны и не двусмысленны и если они были признаны сторонами действительными, следует ограничиться их применением. Как и в случае с законом, не может идти речи о толковании актов или оговорок, которые по своей букве и духу ясны и точны: любое толкование было бы в таком случае искажением, санкционируемым Кассационным судом…

Именно договор стал институтом, для которого Гражданский кодекс установил принципы толкования и который чаще всего дает повод для вмешательства юриспруденции. Основополагающий принцип выражен в ст. 1156 Гражданского кодекса: «При рассмотрении заключенных соглашений необходимо определить, каковы были общие намерения договаривающихся сторон, нежели концентрировать внимание на буквальном смысле использованных в тексте соглашения терминов»… Господствующая роль духа договора подчеркивается также в ст. 1161, согласно которой «все условия соглашений истолковываются друг через друга, при этом каждое из условий получает смысл, вытекающий из всего акта в целом». Это к слову о том, что именно дух договора, а не только дух отдельных двусмысленных условий, смутных и противоречивых, должен быть предметом исследований…

Однако процедура выяснения намерений сторон не состоит только в абсолютно произвольной интроспекции. Она может опираться на объективные элементы. Для того чтобы понять волю сторон, толкователь может прибегать к помощи разного рода элементов, внешних по отношению к акту, но вполне подходящих для прояснения их смысла: поведение сторон в ходе переговоров, в ходе составления договора и его выполнения, наконец в процессе слушания (следствия) может учитываться судьей при вынесении окончательного решения. В этом смысле текст документов также играет свою особую роль. Хотя «буква» не может возобладать над «духом» в случаях, когда они противоречат друг другу, она может выражать дух или косвенно на него указывать. Поэтому экзегетический подход сохраняет свою актуальность. Грамматический и логический анализ текста позволяет определить степень его доступности и описать его состав. Если «намерения преобладают над формулировкой», это не значит, что они ее полностью вытесняют и что сама формулировка уже никогда не передает смысл намерений. Нередко формулировка указывает на намерения, и именно поэтому она целиком сохраняет свою значимость…

Постулат о консенсусе как основе договоров заставляет понять истинные мысли сторон во время составления актов. Мысли сторон нельзя понять, погружаясь в их актуальный контекст, потому что это вызовет изменение содержания, которое стороны хотели в них вложить. Нельзя исходить из ситуации тяжбы для того, чтобы определить, какова была воля авторов акта в момент его составления. Тем не менее такая концепция, в целом ориентированная на гражданское право и соответствующая классическим примерам, в настоящее время подвергается нюансировке и адаптируется к требованиям различных отраслей права…

В государственном праве, наоборот, считается, что судья должен толковать неясные условия актов «исходя из даты возникновения тяжбы», а административное судебное право опирается на действительное положение дел. Такой метод интерпретации регламентарных актов, слепо следующий за эволюцией общего интереса, имеет то преимущество, что отделяет их от изначальной воли их автора, иногда уже утратившей актуальность, и таким образом сохраняет их адекватность общему интересу, который оправдывает акты публичной власти[343].

Как видим из представленных выше положений французской юридической доктрины, две головные линии определили облик иннтепретационной деятельности в данном случае. Первая соответственно представлена чередой так называемых субъективных методов толкования права, вторая, напротив, актуализируется за счет объективных инструментариев интерпретационной деятельности.

Итак, нами был проведен анализ трех режимов функциональности французской правовой системы современного типа.

В результате мы пришли к следующим выводам.

Во-первых, общий вектор развития правовых систем континентально-европейской ориентации с необходимостью предопределил в качестве доминантного прежде всего законодательный способ созидательной деятельности в правотворческой сфере. Однако указанная общая головная линия развития французской правовой системы в данном вопросе не исключает наличия факультативных (дополнительных) звеньев правотворческой деятельности, к конечным результатам которой следует отнести судейское право, общие принципы права и правовые обычаи.

Во-вторых, в вопросах применения иностранного публичного права французская юриспруденция традиционно занимает протекционалисткую позицию; и, напротив, общие конструктивные особенности международного частного права позволяют применение права иностранного государства.

В-третьих, несмотря на то что французская правовая система в силу своей общей континентально-европейской направленности в большей степени ориентирована на догматичные в своей основе социальные концепты, как то, например, экзегетическая школа толкования, в ее социальных онтологиях можно найти подтверждение существования и социологических интерпретационных техник.

Также не следует забывать, что представленные выше измерения функционирования французской правовой системы могут приобрести зримые, материальные очертания благодаря ее институциональным основам.

В следующих параграфах главы четвертой монографического исследования мы дадим доктринальную оценку современному состоянию дел относительно парламентского устройства в стране, а также определим на теоретическом уровне познания социальные образы органов правосудия и юридической профессии как таковой.

§ 2. Парламент во Франции: пролонгации V Республики

Франция – это страна с давними парламентскими традициями.

И какими бы политико-правовыми тропами ни следовала эта страна, начиная со времен Великой Французской Революции, представительная демократия всегда оставалась и остается для нее атрибутом социальной реальности.

Сегодняшняя модель парламентского устройства, предложенная гражданам Франции в связи с принятием Конституции 1958 г., явно демонстрирует желание государственной власти минимизировать роль и значение самого Парламента в общем механизме французского государства.

В нашумевшей в свое время книге «Парламент, для чего?» один из видных французских парламентариев А. Шандернагор, анализируя практику первых восьми лет режима, убедительно показал дискредитацию роли Парламента и превращение его в покорного «регистратора» решений исполнительной власти[344].

Сами французские граждане, по словам М.А. Крутоголова, также высказались в отношении роли Парламента V Республики вполне очевидным образом:

«На вопрос: “Считаете ли вы, что в настоящее время основные ориентации французской политики устанавливаются скорее парламентом, скорее президентом Республики или скорее правительством?” – получены следующие ответы: скорее парламентом – 11 % опрошенных, скорее президентом Республики – 31, скорее правительством – 42, не имеют мнения – 16 %»[345].

В чем же проявляется политика минимизации роли Парламента в стране по сравнению, в частности с режимом IV Республики?

В первую очередь следует говорить о принципиально разных подходах двух послевоенных конституций, принятых с разницей чуть более 10 лет (в 1946 и 1958 гг. соответственно) к общим модусам политического устройства: если IV Республика санкционировала в стране «режим Собрания», то V Республика функционирует в образах полупрезидентского политического режима.

Во-вторых, в связи с принятием Конституции 1958 г. французский Парламент потерял свою монополию на издание законов[346]. Как подчеркивает профессор В.В. Маклаков, исполнительной власти была предоставлена возможность принимать законы «через голову» Парламента – путем одобрения на референдуме, и, кроме того, сам Парламент отныне может законодательствовать только по очерченному

ст. 34 Конституции кругу вопросов[347].

Не способствует пролонгации принципа суверенитета Парламента в законодательной сфере и введение процедуры конституционного контроля «в форме и объеме, никогда не существовавших во Франции» [348].

Еще одной характерной особенностью парламентского устройства современной Франции следует считать попытку государственной власти ввести во Франции «рационализированный парламентаризм». Это стремление проявилось, в частности, в повседневном отказе от одной из старейших парламентских традиций – традиции, утверждавшей суверенность парламента в вопросах его внутренней организации и функционирования, праве палаты своими внутренними и не подлежащими никакому утверждению актами-регламентами регулировать соответствующие отношения[349].

По своей структуре Парламент V Республики также существенно отличается от аналогичного органа государственной власти в Республике IV генерации. Речь идет о восстановлении на политическом небосклоне фигуры Сената[350] как второй палаты Французского Парламента[351].

Решающую роль в лоббировании представленной модели парламентского устройства в середине прошлого столетия сыграл, конечно же, генерал Ш. де Голль. Последовательный сторонник двухпалатной организации, он в данной связи отмечал: «Все ведет нас к тому, чтобы учредить вторую палату, которая будет в основном избираться нашими генеральными и муниципальными советами. Эта палата дополнит первую, вынуждая ее в случае необходимости или пересмотреть свои проекты, или рассмотреть другие» [352].

Таким образом, в своей структурной организации современный французский парламент демонстрирует нам явный образчик бикамерализма, то есть двухпалатности.

Как гласит статья 24 Конституции Франции 1958 года, «Парламент состоит из Национального собрания и Сената.

Депутаты Национального собрания избираются прямым голосованием.

Сенат избирается путем косвенного голосования. Он обеспечивает представительство территориальных коллективов Республики. Французы, проживающие за пределами Франции, представлены в Сенате» [353].

Интересно, что даже с чисто формальной точки зрения Конституция 1958 г. и органические законы употребляют главным образом термин «Парламент», то есть ставят обе палаты в одинаковый ранг, тогда как Конституция 1946 г. содержала множество положений, относящихся специально к Национальному собранию, и совершенно определенно ставила вторую палату, Совет Республики, на более низкую ступень, чем Национальное собрание.

Сейчас положение иное. Сенат стал влиятельным органом, который в ряде вопросов равен Собранию или даже сильнее его. Однако авторы Конституции 1958 г. организовали весьма своеобразную двухпалатность. Равенство палат по Конституции 1958 г. не является ни абсолютным, ни систематическим. Новый Сенат – это не копия ни всемогущего Сената 1875 г., ни слабого Совета Республики 1946 г. Но он заимствует у обоих своих предшественников различные черты. И от правительства зависит, какую роль сыграет нынешняя вторая палата: роль Сената III Республики или Совета IV Республики.

Одна из примечательных черт Конституции 1958 г. состоит в том, что она установила в ряде основных вопросов условное равенство палат, но таким образом, что от правительства зависит, будет ли это равенство осуществляться на деле или нет. Во всяком случае Сенат может выступать как орган, равный Собранию, или как орган нижестоящий (а иногда и вышестоящий). Отношения палат и их права поставлены в зависимость от интересов проводимой правительством политики.

Во всех вопросах своей внутренней организации Сенат занимает положение, идентичное положению Национального собрания. Все основные нормы Регламента Собрания имеются и в Регламенте

Сената.

Наряду с Собранием Сенат санкционирует объявление войны

(ст. 35 Конституции), дает согласие на ратификацию международных договоров (ст. 53 Конституции), на продление осадного положения свыше 12-дневного срока (ст. 36 Конституции).

Вместе с Национальным собранием Сенат принимает резолюцию о предании суду Президента Республики (ст. 68 Конституции). Он в равной мере пользуется различной официальной информацией: получает послания Президента (в IV Республике послания направлялись Национальному собранию), может запрашивать информацию путем устных или письменных вопросов, создает наравне с Собранием различные следственные и контрольные комиссии. Наконец, Сенат совместно с Собранием может быть инициатором постановки вопроса на референдум (ст. 11 Конституции) и участником пересмотра Конституции. Статья 89 требует идентичного голосования палат по вопросу о пересмотре Конституции, а это, по мнению французских комментаторов, усиливает позиции Сената и дает известную гарантию того, что касающийся его вопрос не будет разрешен без его участия.

В области законодательства равенство палат полное, если правительство не сочтет нужным его нарушить: ст. 45 Конституции разрешает Правительству в случае длительного несогласия палат по конкретному тексту потребовать, чтобы Национальное собрание приняло окончательное решение.

Сенаторы обладают равным с депутатами правом законодательной инициативы, правом вносить поправки, если они не влекут за собой дополнительных ассигнований… Рамки законодательствования, установленные ст. 34, относятся в равной мере к обеим палатам[354].

Депутаты Парламента обладают депутатским индемнитетом (наличием материальных возможностей для осуществления своих функций), заключающимся в том, что ни один член Парламента не может подвергнуться преследованию, розыску, аресту, тюремному заключению, а также суду за высказанные мнения или за голосование в процессе осуществления им своих полномочий; аресту за преступления или проступки, к нему также не могут применяться любые другие меры, связанные с лишением или ограничением свободы, без разрешения бюро палаты, в состав которой он входит. Такое разрешение не требуется в случае задержания депутата на месте совершения преступления или деликта или его окончательного осуждения. Это подтверждает то, что члены Парламента имеют ограниченный депутатский иммунитет и к ним может применяться уголовное преследование.

Задержание, а также меры, связанные с лишением или ограничением свободы, применяемые к депутату Парламента, приостанавливаются на период сессии, если того потребует палата, в состав которой он входит.

Депутат обладает свободным (представительным) мандатом – любой императивный мандат является недействительным. Вместе с тем это не означает, что отсутствует партийная дисциплина, просто право голосования членов Парламента осуществляется лично. В виде исключения органический закон может разрешить делегирование голоса. Каждая палата Парламента образует свое бюро, куда входят председатель, который, как правило, является депутатом самой многочисленной партии или фракции, его заместители, секретари и кветоры. Председатель Национального Собрания избирается на продолжительность легислатуры, Председатель Сената – после каждого частичного обновления этой палаты. Функции Председателей палат обширны – они руководят их работой, имеют право назначать трех членов в Конституционный Совет, с ними обязан консультироваться Президент в случае введения чрезвычайного положения. Председатель Сената исполняет полномочия Президента в случае вакантности этого поста, а Председатель Национального Собрания председательствует в Конгрессе (если тот будет создан) в работе по выработке и утверждению поправок к основному закону страны[355].

Что касается законодательной процедуры[356], в которой непосредственное участие принимает Парламент страны, то ее возможно представить в следующих положения юридической доктрины.

Как уже отмечалось выше, принятие Конституции Франции 1958 г. внесло существенные изменения в механизм реализации парламентом своих законотворческих полномочий. Одним из таких преобразований следует считать закрепление в ст. 34 Конституции ограничений в области законодательного урегулирования общественных отношений. Согласно указанной статье «закон устанавливает правила, касающиеся: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами; обязанностей, возлагаемых в связи с национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и деликтов, а также налагаемых за них наказаний, уголовного судопроизводства и амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; установления тарифов, налогов и условий взимания всякого рода налогов, порядка выпуска денег»[357]. Также «закон в равной мере устанавливает правила, касающиеся порядка выборов в палаты парламента и в органы самоуправления; установления категорий публично-правовых учреждений; основных гарантий, предоставляемых гражданским государственным служащим и военнослужащим; национализации предприятий и передачи предприятий из государственного сектора в частный»[358]. Общественные отношения, оставшиеся за рамками законодательного урегулирования, подвергаются правовому упорядочению регламентационного характера (акты органов исполнительной власти). Подобная юридическая конструкция законодательной процедуры получила неоднозначную оценку во французской доктрине права. Одни исследователи, в частности профессор Поль Дюран, называют сложившуюся ситуацию не иначе как «упадком авторитета закона»[359]. Другие, например, авторы комментария к Конституции Франции 1958 г.

Т. Берражер и Э. Жерарди, напротив, считают ограничение законодательного вмешательства в регулирование общественных отношений «положительной инновацией Конституции 1958 года»[360]. Следует заметить, что французская конституционно-правовая мысль пошла по довольно интересному пути, открывающему подзаконному нормативному регулированию общественных отношений широкие пространства для применения. Комментируя ст. 34 и 37 Конституции Франции, не нужно забывать и о решении Конституционного совета Франции от

30 июня 1982 г., которое установило, что «закон, включающий положения, относящиеся к регламентационной сфере, не является неконституционным по этому основанию»[361]. Следовательно, по справедливому замечанию Ж.-П. Жакке, «если парламентское большинство принимает какой-либо акт в соответствии с законодательной процедурой, то он становится законом независимо от той области, которую он регулирует»[362]. Таким образом, мы видим, что кажущийся при первом прочтении революционный принцип осуществления законодательного регулирования во Франции при ближайшем рассмотрении (с учетом указанного выше решения Конституционного совета) значительно видоизменяется. Также представляются интересными и положения

ст. 37-1 Конституции, введенной в действие Конституционным законом от 28 марта 2003 г. № 2003–276. Указанная статья устанавливает, что «закон и регламент могут содержать в себе в качестве предмета регулирования положения экспериментального характера, действующие в течение ограниченного периода времени» [363].

Для большинства законодательных актов на конституционном уровне устанавливается обычная законодательная процедура. Исключение составляют финансовые, конституционные и органические законы.

Проанализируем основные стадии французской законодательной процедуры.

В соответствии со ст. 39 Конституции правом законодательной инициативы обладают премьер-министр и члены парламента. Высшие судебные органы страны по вопросам их ведения, как, например, в России, не имеют права вносить свои законопроекты в Парламент. При этом следует учитывать, что во Франции применяются различные термины в отношении актов, вносимых на рассмотрение правительством и членами парламента. В первом случае используется термин «законопроект», во втором – «законодательное предложение».

Каждый законопроект (законодательное предложение) перед тем, как поступить на обсуждение в Парламент, должен быть рассмотрен в Совете министров и передан для заключения Государственного совета.

Как свидетельствует статистика, только 10 % законов имеют парламентское происхождение[364]. В среднем правительство предлагает на рассмотрение парламенту «от 90 до 100 законопроектов в год»[365].

В ст. 40–41 Конституции устанавливаются два условия, ограничивающие право парламентариев на внесение законодательных предложений. Первое из них касается запрета на внесение законодательных предложений, следствием принятия которых является либо сокращение государственных средств, либо создание или увеличение государственных расходов, второе – невозможности принятия предложения, не входящего в законодательное регулирование общественных отношений или противоречащего делегированным полномочиям, предоставленным правительству в соответствии со ст. 38 Конституции.

Законопроект (законодательное предложение), внесенный в Парламент, как правило, направляется в одну из шести постоянно действующих парламентских комиссий. Но в отдельных случаях создаются специальные комиссии. Основная задача в работе той или иной комиссии – это подготовка текста законодательного акта к публичному рассмотрению в палатах Парламента. При этом, как устанавливает ст. 42 Конституции, комиссия не может изменять текст законопроекта (законодательного предложения).

С включением законопроекта (законодательного предложения) в повестку дня законодательная процедура приобретает публичную форму выражения. Так же как и в Российской Федерации, во Франции вслед за общей дискуссией по проекту законодательного акта следует постатейное голосование. При этом «Парламент, если того пожелает, может провести голосование без дебатов по актам, в отношении которых он считает, что они не заслуживают публичного обсуждения»[366]. Например, в 1981 и 1982 гг. Сенат отказался рассматривать проект закона о национализации в публичном порядке[367]. Также следует заметить, что в силу ст. 69 Конституции Франции Экономический и Социальный совет может назначить одного из своих членов для изложения в палатах Парламента своего заключения по законопроектам или законодательным предложениям, которые были представлены ему на рассмотрение.

Поправки в законопроект (законодательное предложение) не должны выходить за рамки законодательной компетенции, предусмотренной в ст. 34 Конституции, и противоречить делегированным полномочиям, закрепленным в ст. 38. Помимо этого, после начала дебатов правительство может возражать против рассмотрения любой поправки, которая предварительно не рассматривалась в комиссии.

Во Франции, в отличие от России, нет конституционной нормы, касающейся обязательного первоначального рассмотрения законопроекта (законодательного предложения) в нижней палате Парламента. Этот общий тезис не распространяется на финансовые законы (они вносятся первоначально на рассмотрение в Национальное Собрание) и на законы, имеющие в качестве основной цели принятия организацию территориальных коллективов (обсуждение этих законов первоначально осуществляет Сенат). После принятия законопроекта (законодательного предложения) одной из палат Парламента он обсуждается в другой в том же виде, в каком был ей передан (ст. 42 Конституции). Итогом обсуждения законопроекта (законодательного предложения) в обеих палатах Парламента становится принятие его идентичного текста, как в Национальном Собрании, так и в Сенате. Однако на практике указанного тождества мнений парламентариев обеих палат не всегда удается достичь. Для французского конституционного права считается вполне нормальной ситуация, «когда закон передается из одной палаты в другую до тех пор, пока они не придут к согласию» [368]. Подобный конституционно-правовой казус получил во Франции название «законодательный челнок». Прервать «движение» законопроекта (законодательного предложения) из одной палаты в другую может правительство. Как гласит ст. 45 Конституции, «если в результате разногласий между палатами законопроект или законодательное предложение не было принято после двух чтений в каждой палате или если правительство потребует срочного обсуждения, то после одного чтения в каждой из палат премьер-министр имеет право созвать заседание смешанной паритетной комиссии, уполномоченной предложить акт, касающийся предложений, по которым остаются разногласия» [369]. Смешанная паритетная комиссия состоит из семи сенаторов и семи депутатов Национального Собрания[370]. Результатом ее работы становится либо передача законопроекта или законодательного предложения для одобрения в Национальное Собрание и Сенат (при достижении соглашения между палатами парламента), либо, если консенсус в мнениях парламентариев по поводу текста законодательного акта не был достигнут, – возобновление действия «законодательного челнока».

В последнем случае только Национальное Собрание (по предложению правительства) имеет реальные возможности в соответствии со ст. 45 Конституции остановить кажущийся на первый взгляд бесконечным «законодательный челнок». В данном случае Национальное Собрание рассматривает на своем заседании (и принимает в окончательной редакции) либо акт, принятый им самим (в случае необходимости – с одной или несколькими поправками, принятыми Сенатом), либо акт, выработанный смешанный комиссией.

После принятия акта в парламенте Франции он передается для промульгации Президенту. Согласно ст. 10 Конституции «Президент Республики промульгирует законы в течение 15 дней, следующих за передачей правительству окончательно принятого закона»[371].

Как было отмечено, определенными особенностями обладает процедура принятия конституционных, финансовых и органических законов.

Порядок принятия финансовых законов определен в ст. 47 и 47-1 Конституции. Его специфика проявляется прежде всего в ограничении на конституционном уровне сроков законотворческой деятельности[372]. Основной финансовый закон страны – бюджет – должен быть принят в 70-дневный срок. При этом Национальному Собранию дается на принятие решение по проекту бюджета в первом чтении 40 дней, Сенату – 15 дней. Указанные сроки могут приостанавливаться, если парламент не заседает. Если за это время бюджет не будет принят, введение его в действие становится возможным путем издания ордонанса. Отдельным типом финансовых законов следует также считать законы о финансировании социального обеспечения, учрежденные Конституционным законом от 23 февраля 1996 г. в ст. 47-1 Конституции. Они устанавливают условия распределения средств на социальное обеспечение. Срок принятия этих законов составляет 50 дней (Национальное Собрание имеет право рассматривать законы о финансировании социального обеспечения в течение 20 дней, Сенат – 15). Если в указанные сроки закон не будет принят, то введение его в действие становится возможным путем издания ордонанса (сроки могут быть приостановлены, если парламент не заседает). Таким образом, мы видим, что установление на конституционном уровне жестких сроков принятия финансовых законов позволяет их принимать с помощью подзаконного способа регулирования общественных отношений.

В отличие от Российской Федерации, где в силу ч. 1 ст. 108 Конституции конституционные законы представляют собой нормативные правовые акты, принятые по вопросам, предусмотренным в самой Конституции, во Франции аналогичный тип законов имеет несколько иную содержательную направленность. В ст. 89 Конституции Франции закреплено, что посредством конституционных законов вносятся изменения в саму Конституцию страны. Законодательная инициатива их принятия принадлежит, в отличие от обычных законов, Президенту Республики, которую он реализует по предложению премьер-министра и членов Парламента. Принятию конституционного закона, так же как и обычного, должно предшествовать рассмотрение его в обеих палатах парламента в идентичной редакции. Его специфика выражается в том, что пересмотр Конституции Франции должен сопровождаться обязательным одобрением соответствующей конституционной поправки на референдуме либо на созванном по инициативе президента Конгрессе Парламента (бюро Национального Собрания). В последнем случае решение принимается квалифицированным числом голосов – три пятых от общего числа депутатов Конгресса. Конституция ограничивает принятие конституционных законов тремя условиями. Принятие их невозможно, если оно влечет посягательство на целостность государства, если его следствием станет изменение республиканской формы правления (ст. 89 Конституции); также конституционные законы не принимаются в период времени, когда Президент Республики не может исполнять свои обязанности по причине необратимого характера препятствий к их исполнению (ст. 7 Конституции).

Практика принятия соответствующих конституционных законов на референдуме имеет достаточно длительную историю. Одно из ее проявлений – Конституционный закон от 6 ноября 1962 г., который с легкой руки генерала Ш. де Голля привел к изменению конституционно-правового статуса Президента Франции.

В качестве примера принятия конституционного закона в рамках парламентской процедуры можно назвать Конституционный закон от 3 декабря 1963 г., уточняющий день открытия парламентской сессии (ст. 28 Конституции).

Во французском конституционном праве органическими законами принято называть «законы об организации и деятельности публичных властей»[373]. В частности, органические законы определяют правовой статус Конституционного совета, Высшего суда правосудия, Экономического и Социального совета, Высшего совета магистратуры и ряда других органов государственной власти в стране. Специфика их принятия проявляется в следующем (ст. 46 Конституции):

1. Требуется 15 дней со дня внесения законопроекта (законодательного предложения) в палату Парламента и до его рассмотрения.

2. Органические законы, касающиеся Сената, должны быть приняты в одинаковой редакции обеими палатами парламента.

3. Если согласие между Национальным собранием и Сенатом о принятии соответствующего органического закона не достигнуто, то он может быть принят в Национальном собрании в последнем чтении только абсолютным большинством голосов депутатов.

4. Органические законы могут быть промульгированы только после

объявления Конституционным советом решения об их соответствии Конституции Франции.

Таким образом, законодательная процедура во Франции на сегодняшний день – это стройная и детально разработанная система. Ее специфика проявляется в ограничении на конституционно-правовом уровне сфер законодательного регулирования общественных отношений, предоставлении права законодательной инициативы достаточно узкому кругу субъектов (премьер-министр и члены Парламента), в установлении правил так называемого «законодательного челнока». Как и любая система построения законодательной процедуры в государстве, французская не может считаться вполне совершенной. По нашему мнению, вмешательство исполнительной власти во все стадии законодательной процедуры несет в себе потенциал злоупотреблений с ее стороны. Безусловно, это не означает, что премьер-министра следует лишать права законодательной инициативы. Однако, ограничив право правительства предлагать палатам Парламента проголосовать только за тот текст закона, поправки к которому предложены и приняты Советом министров, возможность совершения указанных выше злоупотреблений будет сведена к минимуму.

Таковыми предстают перед нами основные репрезентативные образы парламентарного устройства Франции времен V Республики до проведения одной из самых крупных реформ в ее предметной пролонгации, вошедшей в социальную реальность в связи с принятием Конституционного закона от 23 июля 1998 г. «О реконструкции (modernisation) институтов Пятой Республики».

Как отмечает профессор В. В. Маклаков, в данном случае «нововведения коснулись практически всех без исключения закрепленных в Конституции институтов: был уточнен статус политических партий; создан новый институт Защитника прав (аналог омбудсмена); Экономический и Социальный совет переименован в Экономический, Социальный и Экологический совет и был уточнен его статус; изменен статус Высшего совета магистратуры и Президент Республики перестал быть его главой; расширены институты непосредственной демократии и изменен порядок назначения национального референдума; установлен контроль со стороны Конституционного совета за введенным чрезвычайным положением на основе ст. 16 Конституции; включена новая ст. 61-1, позволяющая Конституционному совету разрешать дела при нарушении прав и свобод, правда, только по запросу Кассационного суда и Государственного совета» [374].

В значительной мере нововведения коснулись и Парламента. Прежде всего следует сказать, что в силу статьи 11 Конституционного закона от 23 июля 2008 г. из ст. 34 Конституции был исключен абзац первый «законы принимаются Парламентом». (Выделено нами. – М.З.)

Также на основании представленного закона:

– конституционно установлен численный состав Национального собрания (не более 577 депутатов) и Сената (не более 348);

– увеличено число постоянных комиссий в палатах (по восемь вместо шести);

– закреплена возможность образования комиссий по расследованию;

– значительно расширены полномочия Парламента в области осуществления законодательной деятельности: в ст. 34 Конституции включена новая область законодательного регулирования – «свобода, плюрализм и независимость средств массовой информации»; проекты законов должны обсуждаться на основе текста подготовленного постоянной комиссией, а не на основе текста Правительства (только в отношении поправок к Конституции, финансовых законов и законов о финансировании социального обеспечения оставлена прежняя процедура);

– включена норма о необходимости согласия постоянных комиссий палат на назначение Президентом Республики ряда должностных лиц, перечень которых устанавливается органическим законом[375].

Итак, выше нами была дана оценка современного головного правотворческого органа в легистской традиции французской правовой системы Франции – Парламента V Республики. Мы увидели, в частности, что по сравнению со своим предшественником на французской политико-правовой арене – Парламентом IV Республики данный орган государственной власти значительно сдал свои позиции. В будущем представляется, в пролонгациях Шестой Республики, о возможности институализации которой пока тихо, вполголоса со страниц научных изданий заявляют французские конституционалисты, этот орган представительной демократии сможет отвоевать утраченные им социальные площадки для пассионарных свершений.

§ 3.Организация органов правосудия во Франции: исторические опыты и современное состояние

Судебная система во Франции стала такой, какой мы ее знаем сейчас, в результате длительной эволюции, начальной точкой которой следует считать принятие в августе 1790 г. знаменитого Закона об организации судебной власти[376].

Вторая крупная трансформационная мистерия органов правосудия в этой стране была связана с институализацией, начиная с 1958 г.,

политико-правового бытия V Республики. Правовую основу судебной реформы в данном случае составили (помимо самой Конституции 1958 года) два крупных законодательных акта: «О статусе магистратуры», «О высшем совете магистратуры», а также Ордонанс «О судебной организации» от 22 декабря 1958 г.

Таким образом, если расчерчивать юридическую ретроспективу наиболее крупными контурами, то можно увидеть в истории судебной системы Франции[377] две протяженных эпохи:

– первая: с 1790 по 1958 год,

– вторая: с 1958 года и по настоящий период времени[378].

Каково же качественное насыщение представленных выше временных отрезков?

Проведем их доктринальную оценку, дифференцируя каждую эпоху в более подробном ключе.

Итак, как мы уже отмечали выше, решающим шагом в формировании современной французской судебной организации стало принятие Loi sur l’organisation judiciaire des 16–24 août 1790 (далее по тексту Loi 16–24 août 1790. (Выделено нами. – М.З.)

Данный закон заложил краеугольные основания судебной системы Франции, получившие в будущем дальнейшую временную пролонгацию.

Во-первых, Loi 16–24 août 1790 создал принципиально новую судебную организацию, закрепившую независимость судей от государственной администрации. В статье 13 данного документа недвусмысленно подчеркивалось, что судебные функции государственной власти должны быть разграничены с функциями административными.

Во-вторых, следуя максимам Декларации прав человека и гражданина 1789 года, создатели Loi 16–24 août 1790 декларировали следующие основные начала французской судебной системы:

– отмену всех привилегий и равенство граждан перед судом;

– содержание судей за счет государства;

– актуализацию публичного жюри в области уголовного судопроизводства;

– принцип индивидуализации при наложении наказания;

– и, как уже отмечалось выше, разграничение административных и судебных функций государственной власти.

В-третьих, были созданы принципиально новые судебные юрисдикции, дифференцируемые как по качественному составу, так и по территориальному принципу.

Речь идет, в частности:

– о мировых судьях;

– о трибунале первой инстанции, в состав которого входили пять судей (по общему правилу) или шесть судей (в городах, численность населения которых составляла более 50 000 жителей);

– о семейных судах;

– о торговых судах[379], которые, в свою очередь, стали закономерными наследниками «juges marchands».

В-четвертых, Loi 16–24 août 1790 анонсировал принятие общегосударственных кодифицированных актов[380].

Имел указанный выше закон и ряд существенных недостатков, ставших предметом вполне обоснованной критики со стороны как современников, так и потомков. Так, следуя во многом революционным идеалам, Loi 16–24 août 1790 предусматривал выборный, плебисцитарный механизм замещения судебных должностей в государстве. При этом мандат судьи имел крайне малые временные сроки, что, по справедливому замечанию Наполеона, вело к разложению самой судебной системы как таковой[381].

Явная пробельность имелась в указанном законе и в отношении уголовного судопроизводства. Единственными судебными юрисдикциями, призванными осуществлять правосудие в данной сфере, по мысли разработчиков закона, должны были стать полицейские суды[382].

Окончательное единство судебной организации Франции первых лет жизни самой правовой системы в стране было задано в связи с институализацией Кассационного трибунала[383].

Дальнейшее развитие судебной системы Франции во многом предопределялось общим вектором политико-правовых реформ в стране.

Вплоть до реформ 1958 года мы можем говорить о нескольких крупных этапах становления органов правосудия в стране:

– первый охватывается периодом времени объективации Империи и Консулата;

– второй очерчен временными границами от эпохи Реставрации монархи до времени институализации Второй империи.

– третий — от актуализации III Республики до принятия Конституции 1958 года.

Какие же качественные изменения в судебной организации Франции мы можем наблюдать при институализации каждого из названных этапов?

На первом этапе трансформация коснулись практически всех предметных сфер судоустройства.

Во-первых, и этот факт следует подчеркнуть особо, Конституция Восьмого года Республики институализировала создание Государственного совета, тем самым окончательно замкнув круг сепаратного существования административных и судебных функциональностей государственного механизма. Данный орган власти, как уже отмечалось выше, стал закономерным политическим наследником Conseil du Roi и сuria regis (королевской курии, существовавшей при Капетингах, одно из отделений которой имело полномочия королевского совета в узком значении этого слова).

Государственный совет встал на вершину административной юрисдикции в стране и, согласно регламенту от 5 нивоза[384] VIII года Республики (26 декабря 1799 г.), имел следующие функциональные отделения: законодательное, финансовое, военное, внутриполитическое и морское.

Во-вторых, определенные шаги были сделаны в отношении реформирования уголовного судопроизводства. Благодаря принятию Уголовного кодекса 1810 г. в правовом пространстве страны была установлена существующая и по настоящий период времени система противоправных деяний, включающая соответственно: «crimes» («преступления»), «délits» («деликты»), «contraventions» («проступки»)[385]. В-третьих, в указанные периоды времени значительно пополнилось число специализированных судебных юрисдикций. Как уже отмечалось выше, благодаря принятию Торгового кодекса 1807 года нашли свое место в судебной организации страны торговые суды. Также следует говорить о создании специфической (сугубо французской) юрисдикции в области разрешения трудовых споров: Conseil de prud’homme. Первый подобный орган был создан в 1806 году в Лионе.

В-четвертых, благодаря принятию сенатус-консулата от 28 флореаля[386] XII года Республики Кассационный трибунал (Tribunal) получил свое современное название – Cour de cassation – Кассационный суд.

Также важно заметить, что в представленные временные актуализации были сделаны определенные шаги в отношении повышения качества работы самого юридического корпуса: консулат открыл многочисленные двери профессиональных юридических школ, а принятие закона от 12 марта 1804 г. потребовало от защитников по делу сдачи обязательного квалификационного экзамена.

Реставрация же монархии в стране детерминировала ряд серьезных изменений в общем механизме функционирования государства, связанных с утверждением теперь уже королевской власти. Именно король как глава государства обладал отныне правом назначения судейского корпуса[387] (статья 58 Хартии 1814 года).

Помимо указанного выше трансформационного начала в судебной организации Франции на втором из этапов ее эволюции имели место и другие немаловажные изменения.

Так, в частности, жюри согласно Закону от 5 марта 1832 г. помимо своей общей функции осуществления правосудия отныне участвовало и в обсуждении наказания подсудимому[388].

Определенные изменения коснулись и правового статуса Государственного совета. Прежде всего, следует говорить о значительном расширении полномочий данного органа государственной власти. Согласно ст. 71 Конституции 1848 года он получил право на осуществления правосудия от имени французского народа. Еще ранее Ордонансами от 2 февраля и 12 марта 1831 г. была изменена и общая процедура отправления правосудия – были актроированы принципы гласности и публичности.

Безусловной новеллой представленного этапа в развитии судебной системы Франции следует считать появление нового органа государственной власти Tribunal des conflits во главе с министром юстиции, в состав которого входили представители и Государственного совета, и Кассационного суда.

Возвращаясь к административной юрисдикции, следует отметить также, что уже в начале – середине XIX столетия появились общие признаки подготовки бюрократического корпуса в указанной сфере. С 1848 года была институализирована так называемая École d’ administration (Административная школа) – прообраз знаменитой École nationale d’ administration, появление которой в образовательной системе мы можем увидеть лишь спустя столетие – в 1945 году.

Появление же на внутриполитической сцене имперского режима (уже второго за половину столетия во Франции!) вызвало примерно те же детерминанты в функциональностях государственного аппарата, что и институализация монархии. Стремясь упрочить собственное политическое господство, его выразители последовательно проводили реформирование государственной системы в стране. В плане судебной организации эти детерминанты выражались, в частности, в обязанности магистратов присягать на верность императору[389]. Отсутствие согласия на прохождение подобной процедуры, в свою очередь, переводило их в разряд «неверных» и актуализировало невозможность дальнейшей профессиональной деятельности.

Следует также добавить, что в период пролонгации режима Второй империи прекратил свое существование еще совсем молодой орган судебной юстиции – Tribunal des conflits (декреты от 25 января и

18 февраля 1852 г.)

Режим же III Республики, безусловно, также внес свою лепту в реформирование судебной юстиции в стране. В данном случае следует говорить в первую очередь о принятии 24 мая 1872 г. Закона об организации Государственного совета, окончательно институализирующего административную юстицию во Франции; о возращении на юрисдикционную арену Tribunal des conflits,[390] о создании Высшего совета магистратуры[391], а также о создании в рамках Кассационного суда специальной палаты по разрешению социальных (в частности, трудовых) споров[392]. Определенные изменения затронули и специальные юстиции. Так, значительно расширился судебный потенциал Conseil de prud’homme за счет дифференциации его юрисдикционных полномочий в рамках палаты, во-первых, по разрешению коммерческих и так называемых «индустриальных» споров[393] и, во-вторых, по созданию специальной аграрной палаты[394].

На исходе режима III Республики (в период пролонгации Правительства Виши) со всей очевидностью проявили себя дезорганизационные тенденции как в несущих базисах всего государственного механизма, так и юрисдикционного его сегмента[395].

В данной связи максимы IV Республики стали поистине глотком чистого, свободного воздуха для каждого гражданина страны и государства в целом.

Реформирование судебной системы в указанный временной период подчинено было двум основным детерминантам: социально-политической и юридической в узком смысле этого слова. В первом случае следует говорить о создании специфических юридических механизмов, направленных на нивелирование последствий Оккупации или ставших прямым ее следствием[396]. Во втором – о дальнейшем институциональном формировании современного облика французской правовой системы как таковой. На завершающем пореформенную эпоху этапе пролонгации французской судебной системы правительству удалось провести в жизнь ряд важных новелл. Во-первых, с принятием Конституции 1946 года заставил заговорить о себе Высший совет магистратуры, ставший впоследствии (уже в рамках функционирования V Республики) одним из оплотов государственности в стране. Во-вторых, с появлением в связи с принятием Закона от 24 мая 1951 г. специального Суда присяжных по делам несовершеннолетних наметилась тенденция, с одной стороны, к социализации судебной системы, а с другой – к дифференциации ее по различным судебным юрисдикциям. В-третьих, административная юстиция в частности и высший бюрократический корпус в целом благодаря принятию Ордонанса от

9 октября 1945 г. получили в лице École nationale d’ administration столь необходимый для функционирования образовательный базис.

Таким образом, IV Республика стала последней социальной площадкой для пролонгаций дореформенной судебной системы Франции. Институализация новой историко-политической вехи потребовала крупномасштабных правовых преобразований всего государственного аппарата. Новая судебная реформа готовилась в условиях острого кризиса старых юрисдикционных форм, связанного в том числе и с политическим давлением на судейский корпус, и с плохим финансированием судебной системы как таковой.

Как уже отмечалось выше, юридическим глашатаем судебной реформы Франции 1958 года стала сама Конституция V Республики.

В статье 66 данного документа в частности были формализованы четыре базовых принципа организации судебной власти в стране:

– Президент Республики – гарант независимости судебной власти;

– ему ассистирует в отправлении данных функций Высший совет магистратуры;

– правовой статус магистратов может быть определен единственно только посредством принятия органического закона;

– магистраты – несменяемы.

Детализация преобразований судебной организации была актроирована в связи с принятием 22 декабря 1958 г. Ордонанса о судебной организации, комиссию по подготовке которого возглавил социалист Андре Филип.

Одним из основных итогов представленной выше реформы стало поистине судьбоносное решение государственной власти об атомизации уголовной юстиции от юстиции гражданской. Дореформенная судебная система была построена как система судов по гражданским делам. (Выделено нами. – М.З.) Суды по уголовным делам формально считались отделениями судов, рассматривающими гражданские дела, а уголовная юстиция была ветвью гражданской.

В целом же судебная реформа развивалась по следующим основным направлениям:

А. был существенно изменен ее институциональный облик;

В. кардинальным трансформациям подверглись уголовная и административные юстиции;

С. качественно насыщен образовательный ресурс при подготовке судейского корпуса;

D. получили путевку в жизнь новые специальные юрисдикции.

Остановимся на каждом из трансформационных модулей судебной организации более подробно.

Итак, как уже отмечалось выше, организационные элементы судебной системы Франции после 1958 года были существенно видоизменены. Какие же точки отсчета этому способствовали?

Во-первых, речь идет о появлении на юридической арене Tribunal d’ Instance[397], который стал закономерным наследником мировых судей и Tribunal de Grande Instance (TGI), Конституционного совета[398], а также так называемого Cour d’ Assises[399].

Во-вторых, увеличение числа апелляционных судов во Франции. Новые апелляционные суды были созданы в Реймсе, Менце и Версале.

В-третьих, трансформация уже институированных ранее судебных юрисдикций. В частности, уголовного судопроизводства[400].

Как мы уже отмечали выше, реформа 1958 года заложила принципиально новый подход уголовной юстиции, атомизируя ее от юстиции гражданской. Помимо этого, следует говорить также о создании новой должностной формы по отправлению правосудия в данной сфере – судейский корпус пополнили судьи по исполнению наказания (juge d’ aplication des peine – JAP) и появлении в лоне Кассационного суда специальной палаты по рассмотрению уголовных дел[401].

Дальнейший вектор реформирования уголовного судопроизводства в стране в целом был связан с углублением специализаций в данной сфере отправления правосудия. Так, в 1963 году вслед за событиями в Алжире был создан Cour de sûreté d’ Etat (Суд по делам о государственной безопасности), в компетенцию которого входило рассмотрение дел о терроризме и измене. Другие варианты дифференциаций уголовного процесса были связаны либо со спецификой рассматриваемых дел[402], либо с особенностями правового статуса подсудимых[403].

Также следует говорить и о трансформациях в общем модуле по подготовке и защите интересов бюрократического корпуса:

– благодаря принятию Ордонанса от 22 декабря 1958 года, получил постоянную прописку во Франции Национальный центр юридического образования[404];

– сама Конституция 1958 года институционализировала создание крайне важного бюрократического органа государственной власти – Высшего совета магистратуры под председательством Президента Республики[405].

Безусловно, указанная выше реформа 1958 года не стала для Франции финальной точкой на пути эволюционного движения. В последующие годы наиболее заметными изменениями внешнего облика судебной системы стали следующие новеллы.

1. Миллениум обозначил себя в плане отправления уголовного правосудия двумя новыми судебными организационными формами – в бюрократический корпус вошли судьи по условному освобождению, появлились специальные следственные палаты[406].

2. Органическим законом от 26 февраля 2003 года в общую систему судебной организации были введены так называемые «местные суды» – juges proximité, которые, по мнению специалистов, отчасти стали наследниками мировых судей и имели схожую с ними компетенционную базу. Так, в сфере уголовной к подсудности указанного судебного органа закон отнес менее тяжкие деликты по нарушению правил дорожного движения (штраф за которые составил не более 750 евро).

3. Благодаря законодательной инициативе Жака Тубона[407] система Cour d’ Assises во Франция обрела второй институциональный уровень организации. Речь идет о создании так называемых Cours d’ Assises d’ appel.

4. Определенные изменения коснулись и специальных судебных юрисдикций:

– так, следуя общеевропейской интеграционной политике, в своем регламенте № 40/94 от 20 декабря 1993 года Государственный совет детерминировал создание Le tribunal des marques communautaires;

– традиционные формы специальных юрисдикций, в частности, Conseils de prud’homes, получили законченные формы униформизации[408];

– торговые суды в силу Декрета от 3 августа 1961 года возвратились к прежним (еще наполеоновским) организационным формам[409].

5. Как уже отмечалось выше, к 1987 году была проведена долгожданная реформа административного судопроизводства, основными разработчиками которой выступило само судейское сообщество. Наиболее важными ее итогами стало, во-первых, появление в системе административной юстиции cours administratives d’ appel[410], во-вторых, изменение компетенций ее высшего судебного органа – Государственного совета[411].

Итак, к настоящему периоду времени судебная организация Франции приобрела определенные зримые очертания по средствам функционирования судов общей юрисдикции, административной юрисдикции и рассматриваемого нами выше Конституционного совета[412].

Дадим доктринальную оценку каждой из названных типологических форм отправления правосудия, представим их вначале в схематичной форме[413].

Система судов общей юриспруденции во Фрнции

Система судов административной юстиции

Основная функциональная задача административных судов во Франции – это осуществление судебного контроля за деятельностью аппарата государственного управления.

Как мы уже отмечали выше, начиная с 1987 года французская система административных судов имеет трехзвенную структуру.

В самом основании иерархической системы находятся административные суды как таковые, которые согласно еще Закону от 28 плювуаза[414] VII года Республики (17 февраля 1800 года) были созданы в каждом департаменте страны.

Система административных судов во Франции

К настоящему периоду времени их число составляет 42 единицы: тридцать один административный суд в самой метрополии и одиннадцать на так называемых «заморских территориях» Франции[415].

В компетенцию данных органов государственной власти входят, в частности, следующие вопросы:

– рассмотрение жалоб на решения административных органов;

– споры, относящиеся к прямым налогам, кантональным или муниципальным выборам и т. д.

Судьи административного суда независимы. Однако они не являются несменяемыми, как судейский корпус судов общей юрисдикции.

Визуально движение дела в административных судах можно представить следующим образом[416]:

Вторым звеном системы административных судов выступают сours administratives d’ appel. Начиная с 1 января 1989 г. они были институционализированы в Бордо, Лионе, Марселе, Нанси, Нанте, Париже и Дуэ[417].

Как и сами административные суды, сours administratives d’ appel являются коллегиальными органами государственной власти. Решение выносятся в составе трех членов судов («conseillers») соответствующих палат сours administratives d’ appel. Это могут быть или два conseillers и председатель судебного заседания, или два conseillers и заместитель председателя судебного заседания.

На вершине иерархической системы административной юстиции Франции стоит, как неоднократно отмечалось выше, Государственный совет[418].

Функции Государственного совета могут быть структурно представлены тремя качественными спецификами социальной деятельности.

Во-первых, Государственный совет является судом первой инстанции по наиболее важным административным делам. В частности, судебные тяжбы по выборам в Европейский Парламент, а также дела, связанные с аннулированием декретов или регламентов министерств.

Во-вторых, Государственный совет выступает как апелляционная[419] и кассационная инстанции по соответствующим делам, отнесенным к его компетенции.

В-третьих, помимо сугубо судебных полномочий Государственный совет выполняет также и иные не менее важные функции в общем механизме государства Французской Республики. В частности, он выполняет консультативные функции при разработке законопроектов[420], исходящих от Правительства, а также при интерпретации текстов административных актов.

В композицию Государственного совета входят шесть структурных звеньев: пять из них занимаются решением общих внутриполитических вопросов, шестое локализируется на выполнении сугубо судебных полномочий.

Имеются в системе административных судов юрисдикции, носящие и специальный юридический профиль. К их числу следует отнести cour des Comptes[421], а также суд по финансовой и бюджетной дисциплине[422].

Сour des Comptes диверсифицирует свою деятельность по двум направлениям: судебному и внесудебному. В последнем случае речь идет о выполнении данным органом государственной власти прежде всего контрольных функций. Согласно статье 47–2 Конституции Франции, «Сour des Comptes ассистирует Парламенту и Правительству в осуществлении контроля за исполнением финансовых законов и применением законов о финансировании социального обеспечения».

Важная особенность судебной деятельности Сour des Comptes Франции заключается в том, что его решения не могут быть предметом апелляции, а только кассации, которая подается соответственно в Государственный совет страны. Выступая как судебный орган первой инстанции по делам, отнесенным к его компетенции, он также сам может выступать апелляционной инстанцией в отношении решений региональных счетных палат (chambres régionales des comptes)[423].

Суды общей юрисдикции («la juridiction judiciaire»)

Высшей судебной инстанцией Франции выступает Кассационный суд[424], состав которого достаточно многочислен – это более чем

200 магистров (первый президент Кассационного суда, шесть председателей палат, порядка 190 советников, а также генеральный прокурор Республики и около сорока высших должностных лиц адвокатского корпуса).

В составе данного органа государственной власти можно найти шесть палат. При этом, во многом следуя еще дореформенной юрисдикционной традиции, явные количественные преимущества имеют палаты по гражданским делам – их в составе Кассационного суда пять[425]. Тогда как репрессивный аспект правосудия представлен только одной палатой по уголовным делам.

Помимо судебных полномочий в общем механизме государства на Кассационный суд возложена важная задача по обеспечению унифицированной интерпретации юридических норм.

Второй уровень судов общей юрисдикции во Франции после реформы 2001 года представлен соответственно апелляционными судами как таковыми и Cour d’ Assises.

При этом следует заметить, что в современной Франции судебно-территориальное деление не совпадает с административным. В стране апелляционных судов примерно в три раза меньше, чем департаментов[426], то есть юрисдикция одного апелляционного суда распространяется на несколько департаментов[427].

Рассмотрение дел в апелляционных судах ведется на коллегиальной основе. По общему правилу суд рассматривает дела в составе одного председательствующего судебного заседания и двух советников[428]. Его организационный базис составляют три палаты: по уголовным, гражданским и социальным вопросам.

Сроки обращения с апелляционной жалобой варьируются в зависимости от качественной направленности рассматриваемого дела. Так, по общему правилу, подача апелляции по гражданским делам возможна в течение месяца со дня вынесения судебного решения, по уголовным делам по общему правилу – в течение 10 дней со дня вынесения соответствующего решения[429].

Что касается апелляционного производства по делу, открываемого в рамках Cour d’ Assises, то следует отметить, что оно отличается качественным своеобразием по отношению к аналогичному производству в рамках обычного апелляционного суда Республики. Речь идет, во-первых, о сужении предметной основы дела – что детерминируется, во-вторых, качественной специфике самих дел, рассматриваемых в рамках процедуры Cour d’ Assises[430], а также дел о процедурной форме подачи самой апелляционной жалобы. Согласно Закону от 15 июня 2000 г., она подается в другой по отношению к первой судебной инстанции Cour d’ Assises[431].

Первый институциональный уровень в судах общей юрисдикции представлен:

– судами по гражданским делам;

– судами по уголовным делам;

– специальными судебными юрисдикциями.

Tribunals d’ Instance выступают низшим звеном системы судебных органов власти по гражданским делам. Они образуются в округах или кантонах. Рассмотривает дела[432] в них судья единолично в рамках процедуры так называемого «petit procès civil» («малого гражданского процесса»).

Важно отметить, что если качественные (компетенционные) аспекты деятельности данного органа судебной власти существенно не претерпели изменений начиная с реформы 1958 года, то количественные его составляющие на территориальных пространствах Франции стали предметом реформаторской деятельности. Так, в 2009 году 27 Tribunals d’ Instance из существующих 476-ти были ликвидированы, тогда как согласно Декрету от 15 февраля 2008 г. 7 новых Tribunals d’ Instance должны найти себе место в общей судебной организации Франции[433].

В отличие от процедурных форм Tribunal d’ Instance судебное заседание в рамках Tribunal de Grande Instance (TGI) ведется на коллегиальных началах в составе трех профессиональных судей.

В компетенцию данного органа государственной власти входит рассмотрение всех дел, которые не отнесены прямо к судам специальных юрисдикций[434]. Так, в частности, TGI компетентны в рассмотрении исков, сумма которых превышает 10 000 евро. При этом следует отметить, что участие адвоката в судебных заседаниях TGI обязательно, а все решения должны быть вынесены в открытом процессуальном режиме[435].

Tribunals de Grande Instance институционализированы в каждом департаменте страны, а также в отдельных округах крупных городов – в Париже, Лионе и Марселе.

Что касается системы уголовных судов во Франции, то она, как уже отмечалась выше, организована по материально-процессуальному критерию, то есть каждой из существующих процессуальных юрисдикционных форм соответствует та или иная материальная норма права, определяющая противоправность и наказуемость общественно опасных деяний.

Таким образом, выстраивается трехуровневая система репрессивных судебных органов власти.

На ее низшем уровне находятся полицейские суды. Разбирательство дела в рамках данного органа государственной власти проходит в составе одного судьи и секретаря судебного заседания. Им подсудны только contraventions, то есть менее тяжкие юридические проступки[436]. Максимальное денежное наказание, которое может быть вынесено полицейскими судами, составляет 1500 евро[437]. Также возможны и иные формы наказаний (общественные работы или лишение водительских прав, например).

Далее располагаются исправительные суды. В их компетенцию входит рассмотрение дел по совершаемым délits, то есть деликтам[438]. Подсудность дела тому или иному исправительному суду определяется согласно территориальному принципу, по месту совершенного деликта.

Наказание, которое может быть наложено в рамках процедуры исправительных трибуналов, связано с лишением личных[439] и (или) имущественных прав.

И наконец, наиболее тяжкие правонарушения – «crimes», то есть преступления[440], рассматривают Cours d’ Assises Французской Республики.

Заседание Cour d’ Assises ведется в составе трех профессиональных судей и жюри[441].

Говоря же о специальных судебных юрисдикциях, следует особо остановиться на доктринальной оценке торговых судов, ювенальных судов, а также Conseils de prud’homes.

Торговые суды являются органами судебной власти исключительной компетенции по так называемым «коммерческим делам»[442].

В целом следует говорить о двух качественных направленностях функциональных аспектов деятельности торговых судов:

– во-первых, это споры между коммерсантами относительно их профессиональной деятельности;

– во-вторых, это споры относительно формальных и сущностных аспектов коммерческих документов.

Важная особенность организации торговых судов Франции заключается в том, что отправление правосудия в данном случае ведется не профессиональными судьями, а самими коммерсантами на выборной основе[443].

Как показывают статистические данные, средняя загруженность торговых судов Франции составляет 200 000 дел в год[444].

Conseils de prud’homes представляют собой специализированную юрисдикционную форму разрешения трудовых споров[445], в состав которых входят на паритетных началах представители как работников, так и работодателей[446].

Примирительные процедуры являются обязательным условием ведения судопроизводства в рамках процедуры Conseils de prud’homes.

Помимо двух названных выше специализированных юрисдикционных форм имеет свои продолжительные генетические основы в юридическом прошлом Франции и ювенальная юстиция.

К настоящему периоду времени данная юрисдикционная форма представляет собой разветвленную систему учреждений судебной и внесудебной организации.

Судебными органами власти ювенальной юстиции выступают соответственно специализированные суды по делам несовершеннолетних[447] и Cour d’ Assises для несовершеннолетних. Критериями разграничения компетенции между представленными судебными органами власти выступают, во-первых, характер совершенного правонарушения, а во-вторых, возраст самого правонарушителя. Таким образом, суду по делам несовершеннолетних подсудны все проступки и деликты, совершенные лицами, не достигшими 18 лет, а также преступления, субъектами которых выступают лица, не достигшие 16 лет; Cour d’ Assises для несовершеннолетних компетентен рассматривать только преступления возрастной группы от 16 до 18 лет включительно.

Итак, как видим из представленного выше доктринального анализа, эволюционный путь органов правосудия во Франции имел достаточно пестрое содержание. В каких-то точках своей актуализации система органов правосудия сохраняла и сохраняет верность первоначальным базисным принципам организации, в других – внедряет в собственный остов не познанные еще трансформационные начала.

В будущем представляется, он наполнится новыми качественными оттенками ввиду как внутринациональных закономерностей развития юрисдикционных органов[448], так и общемировых тенденций, обусловленных прежде всего детерминантами правовой глобализации.

§ 4.Юридическая профессия во Франции

Юридическая профессия, как и многие спецификации человеческой деятельности, имеют давние генетические основания.

Еще в эпоху античности мы со всем основанием можем говорить о формировании профессионального юридического корпуса юристов. Так, например, первыми протоюристами римского общества с определенной долей условности можно считать жрецов.

В целях разъяснения применения jus legitimum (leges и plebiscita) жрецы как единственные знатоки права активно создавали новые правовые нормы. Они давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров. Собственно государственные органы – магистраты, применявшие право, зачастую были профанами в этом деле, чем нередко пользовались жрецы-интерпретаторы. Монополия патрицианской жреческой коллегии была сокрушена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших до этого тайной жрецов. Так в Риме началась секуляризация права. Шаг к этому сделал Тиберий Корунканий, первым начавший открыто преподавать право, с чего и началось развитие правовой науки[449].

Однако в точном смысле этого слова профессия юриста как отраслевая спецификация человеческой деятельности была актуализирована в республиканский период существования этого государства.

Деятельность юристов в означенный отрезок времени выражалась:

– в руководстве ведения судебных дел («agree»);

– в даче советов («respondere»);

– в редактировании формальных актов («cavere»).

В республиканскую эпоху не существовало юрисконсультов, и заинтересованные лица обычно обращались к тому, к кому имели доверие. Август и его преемники в целях привлечения на свою сторону авторитетного сословия юристов предоставили некоторым наиболее выдающимся юристам ius publice respondendi – право давать официальные консультации по поручению императора ex auctoritate principis

(D. 1.2.2. 48–50; Гай. 1.7) в ответ на запросы, обращавшиеся к императору. Responsa (ответы) таких привилегированных юристов имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были обязательны для судей[450].

Особого расцвета римская юриспруденция достигла в период принципата (I–III вв. н. э.), ставший ее классическим периодом.

В период от I до середины III в. работали многие выдающиеся юристы, совмещавшие глубину теоретических знаний, практические дарования, педагогически-воспитательное влияние и, наконец, оставившие литературное наследие. Целую эпоху в этом отношении составил юрист начала принципата М.А. Лабеон, приверженец республиканских идей, новатор в области права (plurima innovare instituit). Лабеон оказал продолжительное влияние на дальнейшее развитие юриспруденции и считается основателем юридической школы прокулианцев (названной по имени его ближайшего ученика Прокула). Его политический противник Капитон, имевший меньшее значение, был основателем другой юридической школы – сабиньянской, названной по имени его знаменитого ученика Мазурия Сабина (незнатного происхождения, достигшего только к 50 годам всаднического звания). Сабин был величайшим юристом I в. н. э., комментировавшим цивильное право. Из школы прокулианцев вышли Ювенций Цельз – отец и сын. Из сабинианцев во II в. надо отметить Сальвия Юлиана, получившего при Адриане поручение кодифицировать преторское право и успешно выполнившего это поручение. Ученик Сабина Африкан много сохранил от своего учителя, следуя ему иногда

дословно, но его труды тяжелы для понимания. Трудно сказать, к какой школе относился Помпоний, которому история римского права обязана сведениями о развитии юриспруденции и отдельных ее представителей (D. 1. 2. 2. 47–53)[451].

Письменными воплощениями практической деятельности юристов классического периода стали:

– элементарные руководства – институции («institutions»);

– сборники консультаций и казусов («response», «epistolae», «quaestiones», «disputations»);

– определения («definitions»);

– правила («regulae»).

К настоящему периоду времени каждая из Великих правовых систем современности сформировала аутентичный взгляд на юридическую профессию как таковую.

Визуально структура юридической профессии в каждой из Великих правовых систем современности может быть представлена следующим образом[452]:

Структура юридической профессии в Германии

Структура юридической профессии в Великобритании

Структура юридической профессии во Франции

Как видим из последней из представленных выше схем, в целом непосредственными акторами юридического ремесла во Франции современной[453] становятся четыре основные группы юристов:

1. Магистраты.

2. Адвокаты.

3. Нотариусы.

4. Ученые-юристы.

Остановимся на характеристике каждой из названных качественно однородных групп юристов более подробно.

1. Магистраты.

Как уже отмечалось ранее, основным внутрикорпоративным делением юридического корпуса магистратов стало разграничение их на:

– magistrat du siège (в дословном переводе – «сидячий судья»), то есть судья в российском понимании этого слова[454];

– magistat debout (в дословном переводе – «стоящий судья»), то есть прокурор в российском понимании этого слова.

Обе группы магистратов образуют единую ветвь юридической профессии и могут переходить из одной группы в другую.

Также в число магистратов входят и сугубо бюрократические структурное единицы, охватываемые понятием la Chancellerie, то есть канцелярия. К числу их должностных полномочий можно отнести, в частности, подготовку законопроектов и статей бюджета, касающихся судебной организации, публикацию Bulletins officiels de jurisprudence, администрирование работы Высшего совета магистратуры, организацию работы по сдаче вступительных экзаменов в магистратуру.

Система подготовки и назначения magistrat du siège включает в себя:

1. Первый этап – закончить юридический факультет и получить степень maitrise en droit; второй этап – по конкурсу поступить в Ècole National de la Magistrature (Высшая национальная школа магистратуры), которая находится в г. Бордо, и пройти обучение в ней[455] (31 месяц).

2. Процедура назначения magistrat du siège зависит от уровня судебной инстанции, где будет работать будущий судья.

– Если речь идет о кандидатуре в magistrat du siège судов первой инстанции, то ее выдвижение осуществляет Министр юстиции, а непосредственно назначение – Президент Республики с последующим одобрением Высшего совета магистратуры.

– Если речь идет о кандидатуре в magistrat du siège кассационного суда или первого президента апелляционного суда, то ее выдвижение осуществляет сам Высшей совет магистратуры, а назначение – Президент Республики[456].

Что касается функциональной направленности деятельности судейского корпуса во Франции, то, по словам К. Aтиас, ее можно свести к двум качественным модусам:

– активность в рамках модуса juris-dictio;

– активность в рамках модуса imperium[457].

2. Адвокаты.

Знаменитый французский юрист д’Агессо (Henri François d’Aguesseau) в своей работе «Рассуждение о независимости адвоката» отмечал, что профессия адвокатов является столь же древней, как магистратура, столь же благородной, как добродетель, столь же необходимой, как правосудие[458].

К французской юридической действительности представленный тезис можно отнести со всем основанием.

Первыми свидетельствами институализации французской адвокатуры через нормы права можно считать знаменитые Кутюмы Бовези –

памятник права, представляющий собой запись обычного права северо-восточной части Франции, сделанную в 1282 году (период правления Людовика IX)[459]. В параграфе 175 этого акта говорится: «Если кто-либо хочет стать адвокатом… – он должен присягнуть, что, исполняя свои обязанности адвоката, он будет вести себя хорошо и честно, что он, насколько ему будет известно, будет вести только добрые и законные дела, что если он начнет дело, которое вначале покажется ему правильным, а потом узнает, что оно нечестно, он сразу, как только узнает об этом, бросит его» [460].

Уже к XIV веку французская адвокатура институционально сумела оформиться в организацию, способную: а) обеспечивать независимость от внешнего вмешательства, в том числе и властных органов,

б) отстаивать интересы и права своих членов и в) вырабатывать и сохранять особую этическую среду. Начиная как минимум с XIV века все знатоки права, претендующие на участие в судебной защите, обязаны были вступить в адвокатское сословие, то есть членство всегда было не добровольное, а обязательное[461]. Вопрос о приеме адвокатов решали выборные органы адвокатов. Правда, до XVIII века дисциплинарная власть по отношению к адвокатам находилась в руках Парижского парламента (Большой королевский суд).

Особенно поражает сложившаяся уже к XVII веку высочайшая организационная сплоченность сообщества французских адвокатов и их готовность непреклонно отстаивать свои интересы. История французской адвокатуры знает несколько примеров гражданского неповиновения в знак протеста против ущемления прав адвокатского сословия[462].

В 1602 году парижские адвокаты объявили забастовку в ответ на распоряжение парижского Парламента возобновить действие ранее отмененного указа Генриха IV от 1579 года, предписавшего адвокатам указывать размер гонорара на состязательных бумагах[463]. При этом они предупредили о своей готовности вообще отказаться от адвокатского статуса. В результате об указе и о распоряжении было забыто. Впоследствии законодательство многих стран стало относить сведения о размере гонорара к адвокатской тайне. Поскольку разглашение адвокатской тайны прежде всего наносит ущерб доверителям, хранение ее со временем стало общепризнанным принципом адвокатской професии. Что ж, утверждение принципов нередко требует не только корпоративной сплоченности, но и гражданского мужества.

В 1720 году сословие французских адвокатов вновь прибегло к забастовке в связи с замечанием Председателя парижского Парламента, объявленным адвокату за отказ снять головной убор во время судебных прений[464]. На первый взгляд, вопрос не заслуживал столь сильной реакции. Но дело в том, что под сомнение была поставлена давняя привилегия французских адвокатов, подчеркивавшая их особый общественный статус и в то время символизировавшая честь и достоинство. Французские адвокаты понимали, что в вопросах чести и достоинства даже малые уступки могут оказаться гибельны. Парижский парламент вынужден был подтвердить право адвокатов «читать законы, не снимая шляпы»[465].

В том же 1720 году парижские адвокаты отстояли честь, достоинство и независимость главного судебного органа страны. Дело в том, что в наказание за отказ утвердить одно из распоряжений регента парламент был переведен из Парижа в Понтуаз[466]. Однако адвокатская корпорация, несмотря на угрозы генерал-прокурора, приняла решение отказаться от переезда. Адвокаты единодушно заявили, что их профессия является свободной и не предполагает какого-либо административного вмешательства со стороны власти. Благодаря непреклонной позиции адвокатов парламент вскоре был возвращен в Париж, а французская адвокатура представила яркое свидетельство тому, что только сплоченная организация в состоянии обеспечивать свою (и не только свою) независимость.

Опыт французской адвокатуры свидетельствует и о том, что от прочности организационного строения непосредственно зависит способность вырабатывать и сохранять фундаментальные этические принципы оказания юридической помощи. Вот лишь один пример, касающийся отношений адвоката с доверителем. В XVI веке французская адвокатура отказалась от существовавшего еще со времен Древнего Рима права адвоката в судебном порядке требовать с доверителя вознаграждение за оказанную юридическую помощь[467]. А в XVIII веке попытка судебного взыскания гонорара влекла за собой исключение из корпорации. Тем самым был установлен этический принцип, одновременно позволяющий выявить одно из юридических отграничений юридической помощи от юридических услуг[468].

Еще одним примером связанности адвокатской деятельности рамками этических требований является сборник традиций французской адвокатуры «Правила адвокатской профессии во Франции», увидевший свет в 1842 году и составленной мэтром Ф. Молло. Данный документ, хотя и не получил официальных санкций со стороны государственной власти, стал для французских адвокатов поистине настольной книгой и сосредоточением ценностных составляющих их профессионального сообщества. При этом «сила всеобщего признания их была столь велика, что почтение к ним равнялось уважению к закону, а нарушение признавалось Советом за тяжкий профессиональный проступок» [469].

Позволим себе процитировать ряд этических максим, составляющих содержательный остов представленного сборника:

– «…Если труд необходим для получения звания адвоката, то он вменяется в обязанность при изучении вверенных адвокату дел, независимо от их значения. Звание адвоката, говорит Ларош-Флавен, излечивает людей от лени: быть адвокатом – значит рано вставать…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Если в слоге весь человек, то в честности весь адвокат… Было бы безумием или бесчестием поступать, как тот адвокат, который предлагал средство для того, чтобы обойти закон, или как тот мнимый философ древности, который публично заявлял о своей готовности научить, как выиграть неправое дело…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Прежде всего, адвокат должен поставить себе за правило ознакомиться с обязанностями своей профессии и также с мерой своих сил… Если он не в силах подать требуемый совет или повести предлагаемое дело, пусть он или откажется от него, или обратится к содействию собрата; ложный стыд не должен быть ему в этом помехой…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Адвокат должен воздерживаться от внесения в дело даже тени корыстолюбия или личной неприязни. Истина должна быть чужда всякой примеси…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Достоинство частного человека есть личное достояние; достоинство адвоката есть достояние всего сословия…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Адвокат должен быть умереннее всякого другого, ибо умеренность сохраняет благородство души, силу ума, дает власть над страстями – а все эти качества адвокату необходимы…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Адвокат никогда не должен забывать о своей присяге; она должна быть для него религией, законом…» (Выделено нами. – М.З.)

– «…Честолюбие есть лозунг нашего времени. Ищут блеска, кредита, мест; и в основу новой цели кладутся, если не ошибаюсь, и новые воззрения: общее благо и так называемый прогресс. Но я бы советовал молодому адвокату воздерживаться от этого заманчивого честолюбия, могущего увлечь его с его пути. Единственное дозволенное ему честолюбие – это желание блистать в рядах своего сословия, и этому честолюбию не ставится никаких границ…» [470] (Выделено нами. – М.З.)

Современная Адвокатура во Франции (франц. barreau) организуется на уровне суда первой инстанции (франц. Tribunal de grande instance), и ее руководитель (batonnier) избирается сроком на два года; нет общей национальной адвокатуры; каждая местная адвокатура независима, но сотрудничество между ними координирует национальный совет адвокатур (conseil national des barreaux). Одним из краеугольных принципов функционирования адвокатуры является принцип territorialité de la postulation (территориальное ограничение права адвоката заниматься адвокатской деятельностью): адвокат имеет право заниматься адвокатской деятельностью лишь в территориальном пределе округа того суда первой инстанции, к которому он «прикреплен», т. е. где имеет свой офис. Соответственно, если клиент, проживающий в Страсбурге, выбирает адвоката из Страсбурга для ведения его дела в парижском суде, он должен пригласить к делу еще одного адвоката из Парижа (avocat postulant) для оказания помощи страсбургскому адвокату.

Профессиональная подготовка адвокатов во Франции на современном этапе включает в себя следующие этапы:

Первый

Необходимо закончить четырехгодичное обучение на юридическом факультете университета и получить диплом магистра права (франц. maitrise en droit).

Второй

Нужно пройти обучение в профессиональной школе по подготовке адвокатов (франц. Centre de formation professionnelle des avocats). Срок обучения – один год. В программе обучения предусмотрены практические аспекты права. По окончании этой школы обучающиеся сдают общий экзамен для поступления в адвокатуру. Успешно сдавшие экзамен получают диплом адвоката (франц. certificat d’aptitude à la profession de l’avocats – САРА).

Третий

Получивший диплом адвоката (САРА) проходит двухгодичную стажировку в качестве адвоката-стажера (франц. avocat stagiaire). Адвокат-стажер вносится в перечень адвокатов-стажеров (франц. liste des stagiares) и может работать в адвокатской конторе, продолжая обучение (франц. Centre de formation professionnelle des avocats).

Четвертый:

По окончании стажировки выпускник получает диплом (франц. certificat de fin de stage) и вносится в перечень адвокатов (франц. Grande tableau des avocats). Новые члены принимаются в адвокатуру решением совета адвокатуры.

Для качественной оценки профессиональной деятельности адвокатов во Франции необходимо заметить также, что на исходе XX века в этой стране была проведена важная реформа, существенно изменившая облик адвокатской деятельности.

Согласно Закону от 9 декабря 1971 г. начиная с 1 января 1992 года были объединены профессии общего адвоката (франц. avocat), юридического советника (франц. avoue près le tribunal de grande instance) и адвоката, работающего в коммерческих судах (франц. – agrée près les tribunaux de commerce); таким образом, данный закон создал одну объединенную профессию адвоката – так называемого нового адвоката.

Также важной новеллой в системе юридических профессий Франции следует считать предоставление права иностранцам и лицам без гражданства заниматься адвокатской деятельностью на территории страны (соответствующий закон вступил в законную силу с 1 января 1994 г.)[471].

К настоящему периоду времени потребность в представленной спецификации юридической деятельности явно возрастает. Статистические данные свидетельствуют, что в год во Франции создаются примерно 3000 новых адвокатских кабинетов[472]!

3. Нотариусы

Как подчеркивает К. Атиас, основная функциональная направленность деятельности нотариусов во Франции заключается в констатации (заверении) тех или иных юридических документов[473].

Однако, кроме заверения документов, в профессиональные функции нотариусов во Франции входит монопольное право на подготовку документов, связанных с передачей недвижимости, браком и наследованием. Они также составляют другие юридические документы и дают консультации по вопросам коммерческого права.

Для того чтобы стать нотариусом, необходимо получить диплом об окончании юридического факультета (франц. maitrisé en droit), учиться один год в специальной школе по подготовке нотариусов (франц. Centre de formation professionnelle des notaires)[474], успешно сдать экзамен, получить диплом об окончании этой школы (франц. diplôme d’aptitude aux fonctions de notaire), пройти двухгодичную стажировку (в течение этого срока продолжить обучение в специальной школе по подготовке нотариусов), получить диплом об окончании стажировки (франц. certificat de fin de stage), приступить к работе в качестве помощника нотариуса (франц. notaire assistant) в нотариальной конторе до появления вакансии нотариуса. Каждый нотариус во Франции назначается непосредственно министром юстиции страны[475].

Социальный корпус нотариусов во Франции достаточно многочислен. По оценкам специалистов, на 1 января 2011 г. 9066 нотариусов осуществляли свои профессиональные функции в 4560 офисах страны[476].

4. Ученые-юристы

Одним из основных условий подготовки профессорско-преподавательского состава университетов и сотрудников научно-исследовательских институтов, центров и лабораторий в современной нам Франции становится защита так называемой докторской диссертации – Thèse Doctorale.

Нормативной основой для указанного выше процесса в современной нам Франции выступают следующие акты:

– Arrêté du 06 janvier 2005 relatif à la Cotutelle Internationale de Thèse;

– Arrêté du 23 novembre 1988: Habilité à Diriger des Recherches;

– Décret du 23 avril 2009 doctorant contractuel enseignement supérieur et recherche;

– Arrêté du 23 avril 2009 fixant montant rémunération du doctorant contractual;

– Circulaire du 24 juin 2009 relatif au doctorant contractuel enseignement supérieur et recherche.

В целом же организация работы докторанта в соответствующей Ècole doctorale онтологизируется в рамках двух процедур:

– в рамках процедуры Le contrat doctoral докторант, чья тема диссертационного исследования одобрена на Ученом совете вуза, заключает с ним договор по написанию научной работы. Данный договор относится к сфере публичного права и кроме описания процедуры подготовки и защиты диссертации включает нормативные положения, относящиеся к социальным правам докторанта, – предоставление ему отпуска по болезни и иным причинам нетрудоспособности и т. д.;

– в рамках процедуры Convention de cotutelle internationalle de thèse два вуза (один из них является зарубежным) заключают двустороннее соглашение о подготовке определенного диссертационного исследования с научным руководством в двух странах. Данное соглашение, в частности, определяет сроки и место прохождения обучения в каждом из вузов – участников соглашения.

По общему правилу срок обучения в Ècole doctorale составляет три года, но может быть продлен. На время обучения докторанту предоставляется стипендия.

По сравнению с отечественным опытом работы аспирантур французский аналог имеет ряд отличительных особенностей.

Во-первых, французская юриспруденция не знает такой жесткой дифференциации по специальностям, которая существует в России. По сути, деление только одно. Уже на уровне магистратуры происходит деление на так называемых приватистов (специалистов в области частного права) и публичников. Далее эта дифференциация сохраняется. Как следствие, в самой диссертации так остро «территория» не делится; могут быть защиты по «комплексным» темам (например, защита прав несовершеннолетних по уголовному, трудовому и международному праву).

Во-вторых, защита происходит с оценками: «хорошо», «очень хорошо», «блестяще». Данная традиция берет начало еще со времен обучения в магистратуре, где оценка B («bien») означает, в частности, хорошо; TB («très bien») – очень хорошо и т. д.

В-третьих, научные публикации в ведущих юридических изданиях Франции не являются обязательным условием подготовки диссертации к публичной защите.

В-четвертых, диплом о получении степени доктора юридических наук выдает сам вуз, а не Министерство образования или его структурные подразделения.

Что касается в целом постдипломных ученых степеней, которые присваиваются французским ученым-юристам, то речь идет о:

– diplome d’études approfondies (DEA) (франц.);

– diplome d’études superieurs (DES) (франц.);

– doctorat troisieme sycle (франц.);

– doctorat de l’ université (без диссертации) (франц.);

– doctorat d’état (франц.);

– aggregation (франц.) – после многих лет творческой работы, будучи доктором юридических наук.

Таким образом, следует признать, что французский юридический корпус – это сложившийся функциональный базис правовой системы, имеющий достаточно давние точки пролонгации.

Если проводить аналогии между композиционными особенностями юридической профессии Франции и другими странами зоны Grands systèmes de droit contemporains, то со всей очевидностью можно прийти к следующим немаловажным выводам.

Первое

По сравнению с Великобританией, где начиная с 1340 г. состоялось разделение частнопрактикующих юристов на barriter и solitcitor, французский адвокатский корпус структурирован более целостным

образом.

Второе

Имеет свои отличительные характеристики онтология французской юридической профессии и по сравнению с Германией:

– в отличие от Франции немецкие судьи и прокуроры принадлежат к разным ветвям юридической профессии;

– rechtsanwalt сочетает в себе сразу две профессиональные функции: и адвоката, и юридического советника.

В будущем, как представляется, юридическая профессия во Франции будет развиваться по вектору дальнейшей интернационализации. Первые шаги в этом направлении были сделаны, в частности, в связи с принятием директивы 98/5/CE от 18 февраля 1998 г., предоставляющей возможность работы иностранным адвокатам на территории стран – участниц Европейского союза.

Глава V

Диффузия французского права

§ 1. Заимствование в праве: понятийная и видовая характеристика

Какими аутентичными тропами ни шла бы та или иная правовая система, рано или поздно она сама и составляющие ее структурные компоненты в той или иной мере становятся предметом диффузии по отношению к инородным ей национальным правопорядкам и групповым сообществам правовых систем.

Не избежала диффузионных векторов развития и французская правовая система.

В наибольшей мере диффузия (от лат. diflusio – распространение, растекание[477]) проявляла и проявляет себя в таком институте, как заимствования в праве, т. е. воспроизведение в одной системе юридических координат базовых начал, нормативных, ценностных и институциональных сегментов инородной ей системы, которые имеют различные качественные генезисы и, как следствие, вариативные конструкции развертывания.

Условно многообразные опыты заимствований в праве можно разделить на несколько видов:

1. По источнику онтологизации:

– заимствования внутри одного правового сообщества (например, рецепция пандектной цивилистической модели внутри германской группы правовых систем);

– межсемейственные заимствования (например, рецепция германского гражданского уложения Японией в середине

ХХ века).

2. По методам внедрения иностранного права в национальное правовое бытие:

– насильственные заимствования (например, колониальный способ модернизации, предпринятый государствами-метрополиями на территориальных площадках Латинской Америки, Африки, Мадагаскара, Австралии);

– добровольные заимствования (рецепция римского права в средневековой Европе).

3. В зависимости от темпорального критерия оценки:

– синхронные заимствования (восприятие отечественной правовой системой института брачного договора (контракта));

– диахронные заимствования (рецепция Французского гражданского кодекса в отдельных странах мира).

4. В зависимости от отраслевой специфики заимствований:

– заимствования в области материального права;

– заимствования в области процессуального права.

Каждый из представленных выше вариантов заимствований становился предметом научного мониторинга со стороны правовой

доктрины.

Так, в отечественной гуманитарной науке наиболее тесно занимался проблемами такого варианта заимствований в праве, как «модернизация»[478], российский теоретик права А.В. Белинков. В своем диссертационном исследовании он, в частности, пишет, что «модернизация – это изменение общества, принадлежащего к традиционной цивилизации, на основе примера западной цивилизации, но на основе собственной культуры и традиции и с учетом необходимости сохранения основ общества»[479]. Характерными же признаками данного явления он считает, во-первых, тот факт, что модернизация характеризуется как сложный, многоаспектный, многоплановый, комплексный и длительный процесс, затрагивающий все стороны жизни общества и протекающий по крайней мере в течение нескольких десятков лет; во-вторых, то обстоятельство, что модернизация – это процесс глубинных изменений в обществе, затрагивающий или должный затрагивать такие мощные пласты, как культура, обычаи, традиции, представления людей об обществе и государстве, о своей роли в обществе; в-третьих, то, что модернизация изменяет основные институты общества – в том числе его политические институты, придает им новое содержание и форму, приводит к появлению новых социальных и политических институтов – таких как институты демократии, избирательная система, гражданское общество; в-четвертых, то обстоятельство, что модернизация устраняет из общественного сознания ценности, присущие традиционному обществу, и формирует новые, либеральные ценности, основанные на культуре «модернити»; в-пятых, тот факт, что идеалом во всех аспектах жизни для модернизирующихся обществ должны стать Западная Европа и США, а стандартами жизни, в том числе и политической, должны стать стандарты западного мира; и, наконец, в-шестых, то, что государство играет в процессе модернизации ведущую роль, опираясь на прозападную элиту, привлеченную к западному образу жизни (помимо иных стимулов), и на «эффект демонстрации» (то есть создание спроса со стороны господствующих классов на импортные предметы «престижного потребления»)[480]. Особо А.В. Белинков останавливается на дополнительных признаках модернизации, раскрывающих данное явление, с «реалистической» точки зрения: 1) наличие критического подхода к западным образцам, осторожный выбор примеров для подражания и внедрения, трезвое и взвешенное соотнесение чужого и своего опыта; 2) проведение преобразований в обществе и государстве с учетом собственной культуры и системы ценностей, приспособление заимствованных институтов и технологий (в том числе политических и правовых) к реалиям модернизируемого общества; 3) прагматическое и инструментальное отношение к институтам и стандартам западных правовых систем (они должны использоваться в той мере, которая позволит стать указанным правовым системам органичной частью существующей правовой системы, не нарушая преемственности и обеспечивая положительный результат, то есть когда они эффективны[481].

Кроме изложения материала о понятийной сущности явления модернизации, А.В. Белинков также дает нам и развернутый анализ способов претворения идей модернизации в жизнь:

1) органический, когда «модернизация не навязана извне, а имеет собственные внутренние предпосылки» (путь Западной Европы);

2) способ насаждения новых идей и образа действия, обусловленный «миграцией носителей культуры “модернити”, прежде всего англичан и испанцев, в Северную и Южную Америки, Австралию»;

3) «путь влияния западной цивилизации на незападные общества за счет непосредственного вторжения европейцев либо угрозы такового вторжения» (путь России);

4) «колониальный, то есть такой, который проходит посредством колонизации традиционных обществ европейцами» [482].

Оценивая приведенную выше конструкцию, можно сказать, что представленное А.В. Белинковым определение модернизации представляет собой, с одной стороны, идеальное видение этого явления социальной жизни, то есть такую его конструкцию, которая должна быть в потенции и с соблюдением принципов паритетных отношений между цивилизациями, а не поглощением одной наиболее развитой (в данном случае западноевропейской) цивилизацией другой цивилизации (основанной на традиционном мироощущении и культурных традициях – африканской), а с другой стороны, объективизирует сугубо западноевропейское преломление проблемы (в истории мировой юридической науки можно найти подтверждение существования и славянского типа модернизации, проводимое в жизнь по отношению к колонизируемым Россией районам Сибири). К сожалению, в процессе модернизации не всегда удается сохранить те «собственные культуру, традиции» и «основы общества», значимость которых подчеркивает А.В. Белинков в своем определении.

Как было уже отмечено выше, А.Б. Белинков не только дает развернутую концепцию модернизации вообще как явления социальной жизни общества, но и, что особо важно, определяет сущность правовой модернизации как отдельного ее вида. Так, он отмечает, что «модернизация права (правовая модернизация) – это такое качественное изменение существующей правовой системы, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в развитии собственной правовой системы и не разрушая ее органического единства, позволяет праву наиболее эффективно выполнять свое назначение в обществе» [483]. Представленное определение, по нашему мнению, правильно подчеркивает сущность происходящих при осуществлении модернизации изменений в правовой системе вообще и в ее отдельных компонентах (в позитивном праве, правовой культуре, юридическом сознании и т. д.), а именно качественное преобразование ее основ и устоев, ибо простого количественного изменения ее параметров (увеличение числа кодифицированных актов или числа выносимых высшими органами судебной власти прецедентов и т. д.) недостаточно для того, чтобы считать решенными задачи, стоящие перед модернизацией как крупномасштабным явлением общественной жизни.

Не менее значим для теоретического анализа и практических форм реализации и такой видовой образ заимствований в праве, как рецепция.

Слово reteptio в латинском языке означает «принятие». Немецкий правовед Ф. Виеакер полагает, что термин «рецепция» более правильно употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы[484].

Однако такой подход к рецепции права, по нашему мнению, не может в полной мере отражать все грани такого многоаспектного явления, как рецепция. В зависимости от темпорального критерия следует говорить о синхронной и диахронной рецепции права.

Наиболее известной и масштабной эмпирикой стала рецепция римского права.

В данном случае имело место усвоение римского права западноевропейскими средневековыми государствами.

Также, когда речь заходит о различных формах заимствований в праве, нередко предметом научного анализа становится такая категория, как преемственность в праве. Н. Неновски в своей классической работе по данной проблематике следующим образом определяет указанную категорию. Преемственность в праве – это «связь между различными этапами (ступенями) развития права как социального явления, суть которой состоит в сохранении определенных элементов или сторон права при соответствующих его изменениях»[485]. Тем самым профессор Н. Неновски прежде всего выводит на светлые, заметные стороны научной доктрины так называемую вертикальную преемственность в праве, то есть преемственность в праве во времени. В отдельных случаях также следует говорить и о преемственности в праве по горизонтали, то есть о восприятии прошлого правового опыта других (территориально) государств[486].

Неоднородны и предметно-объектные векторы заимствований в праве. Если очерчивать их круг наиболее крупными мазками, то следует, как уже было отмечено ранее, говорить о воспроизведении в одной системе юридических координат:

– во-первых, базовых начал, принципов и аксиом инородной ей системы;

– во-вторых, нормативных, ценностных и институциональных сегментов указанной системы.

Каждый из названных выше блоков воспринимаемых ценностей можно также структурировать более дифференцированным образом.

Так, в частности, когда мы говорим о воспроизведении нормативного сегмента системы, речь идет не только о копировании на инородной для системы почве непосредственно норм права как таковых, но и о восприятии категориального аппарата юридической системы, а также техник создания, интерпретации, реализации и систематизации самих норм. Объектом воспроизведения становятся и прямые, и обратные связи внутри нормативного элемента системы.

Одним из вариантов заимствований в праве выступает дисперсия, то есть рассеяние тех или иных нормативных, ценностных и институциональных образов в пространственных, социальных и временных пределах. Представленный термин, получивший широкое распространение в рамках естественнонаучного знания и не нашедший пока достаточной степени имплементации в рамках правовой доктрины, по нашему мнению, достаточно адекватен характеру воспроизведения французского права в инородных ему цивилизациях, правовых сообществах и национальных правовых системах как таковых, так как является, с одной стороны, наиболее общим и собирательным для категории «заимствование в праве», а с другой – показывает процесс многовекторности распространения французского права в рамках трех крупных модусов:

– локальность социальная;

– локальность временная;

– локальность территориальная.

Далее (в следующем параграфе монографического исследования) нами будет дан анализ одной из крупномасштабных дисперсий французского права: дисперсии французского права в эпоху колониализма.

Если же обращаться к практикам заимствований в праве в рамках детерминированной связи «французская правовая система – российская правовая система», то следует с необходимостью обратиться к социальным онтологиям гражданского права.

Как совершенно справедливо отмечает профессор А.Л. Маковский, «существует обоснованное мнение, что в основе гражданских кодексов России (до действующего их было принято три – в 1922 г., 1964 и в 1991[487] гг.) лежат поздние европейские кодексы конца XIX – начала XX в.: германские BGB, HGB, швейцарский Code Civil»[488].

Нельзя также забывать и о нормативном и, что особенно важно, ценностном влиянии голландского гражданского законодательства на систему ныне действующего Гражданского кодекса РФ. Именно благодаря активной работе голландских правоведов на ниве разработки данного кодифицированного акта российский юридический мир увидел сугубо нидерландский вариант структурирования гражданского права. Речь идет, безусловно, о включении в Гражданский кодекс РФ разделов, посвященных международному частному праву и праву интеллектуальной собственности.

Таким образом, на первый взгляд кажется, что влияние ФГК на российскую правовую систему минимально. Мы, в частности, не восприняли один из столпов французской цивилистики: институциональную систему построения кодекса. Однако вопрос о франко-российских преемственных связях в сфере частного права несколько сложнее, чем кажется на первый взгляд.

Во-первых, следует сказать о наличии прямой рецепции Французского гражданского кодекса в историческом прошлом российского правопорядка. Так, на протяжении 1815–1914 гг. в Царстве Польском фактически действовал Французский гражданский кодекс: вначале непосредственно (был введен Наполеоном в 1808 г.), затем, с 1825 г.,

путем перенесения его норм в Гражданское уложение Царства Польского, испытавшего на себе серьезнейшее влияние Французского гражданского кодекса. В Бессарабской губернии в этот же исторический период времени действовал Румынский гражданский кодекс, являвший собой по сути перевод Французского гражданского кодекса.

Во-вторых, не столько названная выше историческая форма заимствований оказывала и оказывает по сию пору влияние на развитие российского гражданского права. Речь идет о Проекте Гражданского уложения Российской империи, который испытал на себе сильное влияние ФГК. Он был внесен в 1913 г. в Государственную Думу, законом не стал – помешали начавшаяся война, а затем революция. Но когда новая экономическая политика (нэп) В.И. Ленина, допустившая на время существование рыночной экономики, потребовала создания соответствующего законодательства, то для составления первого советского гражданского кодекса – ГК РСФСР 1922 г. – был очень широко, но без лишней огласки использован текст дореволюционного проекта Гражданского уложения. Впоследствии, когда создавался уже Гражданский кодекс 1964 г., то «примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК 1922 г., были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК»[489].

В-третьих, нельзя не упоминуть о проекте так называемой несостоявшейся рецепции норм Французского гражданского кодекса. Здесь имеется в виду, безусловно, кодификационный проект

М.М. Сперанского. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Civil: оно должно было состоять из трех книг – о лицах (I), об имуществе (II) и о договорах (III). Со структурой первой книги Code Civil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Civil было заимствовано (хотя далеко не всегда дословно) и большинство текстов конкретных норм, за исключением норм тех глав проекта, которые соответствовали титулам II («Об актах гражданского состояния»), V («О браке») и VI («О разводе») французского кодекса. Опала самого М.М. Сперанского (в 1812 году он был вынужден уйти в отставку) во многом помешала осуществлению рецепции гражданского права в России по французскому образцу. Однако, как весьма красноречиво отметил М.М. Винавер в статье, посвященной 100-летию Code Civil: «И кто знает: если бы не патриотический взрыв, повергнувший в опалу Сперанского, быть может, «сия книжка, слепленная шестью или семью экс-адвокатами и экс-якобинцами», была бы таки открыто возложена – несмотря на эмфатическое возмущение Карамзина – на «святый алтарь отечества»[490].

Таким образом, как минимум две формы заимствований – латентная и ретроспективно данная[491] имели место во франко-российской юридической истории.

В завершение краткого репрезентативного анализа заимствований в праве и репрезентативных форм их объективации необходимо отметить, что в современных условиях возможны две так называемые чистые модели взаимодействия атомистичной правовой системы с ее инородным (зарубежным) аналогом:

– транспарентная,

– национально-замкнутая.

Наиболее детерминированно данным и определяющим явлением мировой социальной практики, под воздействием которого возможна и уже отчасти случилась пролонгация транспарентного вектора развития правовых систем современности, стал, безусловно, феномен глобализации[492].

Что касается второй из названной выше моделей, то одной из видимых детерминант, которые могут пролонгировать представленный вектор развития национального правопорядка, могут стать экономические причины. Уже на сегодняшний момент времени мы видим, как отдельные страны, некогда являювшемся флагманами интегративного движения, трансформируют свои политико-правовые установки. Так, недавние события в Ливии и последовавшая за ними волна нелегальной эмиграции заставила Францию и Италию всерьез заговорить о закрытии границ. Присоединилась к волне недовольства закономерными следствиями из транспарентности межгосударственных границ между странами – участницами Шенгенского соглашения и Швейцарией. Более серьезные испытания ждут единую Европу в будущем, когда отдельные экономически малорентабельные страны ЕС постигнет дефолт, нивелировать последствия которого будут в том числе за счет налогоплательщиков из более экономически развитых регионов. Уже сейчас Германия высказала серьезные опасения относительно необходимости реструктуризации долга Греции в решении ее экономических проблем. Так, по словам Канцлера ФРГ Ангелы Меркель, это может привести к тяжелым последствиям для других стран зоны евро. «Греция получила кредит, который должен быть погашен после 2012 года.

В этой связи сейчас невозможно быстро изменить правила. Иначе это приведет к тяжелым последствиям для других стран зоны евро», – заявила глава правительства ФРГ на съезде земельной организации Христианско-демократического союза федеральной земли Мекленбург – Передняя Померания[493].

Однако, следует сказать, что не только надстроечные явления и процессы могут заставить государства закрыть свои границы для донорства инородных ценностей, норм, институтов национального и наднационального духа. Во многом и мировоззренческий компонент правовых систем может сыграть в этом процессе свою определяющую роль. Так, правовые системы исламской правовой ориентации, и прежде всего национальные порядки с доминирующим воздействием религиозных регуляторов на общественные отношения, вряд ли будут готовы ослабить юридическую идентичность, уступая надвигающимся пассионарностям западноевропейского юридического мира. Напротив, дисперсия самой исламской общины по всему миру и в том числе по европейским социальным пределам уже сейчас приводит к включенности мусульманского юридического базиса в национальное бытие страны-реципиента той или иной социальной общности.

Безусловно, каждый из представленных выше сценариев представляет собой смоделированный вектор развития правовых систем современного мира в достаточно схоластическом ключе. Вероятность их эволюции по каждому из названных выше сценариев в чистом варианте возможна, но маловероятна. Оптимальным курсом в данном случае следует считать такой вектор эволюционного роста, при котором, с одной стороны, государство способно сохранить национальную идентичность в области развертывания юридического феномена, пролонгируя компаративный принцип Г. Ролена-Жекмена «единство не должно уничтожать многообразия» [494], а с другой – не оставаться в стороне от общемировых правовых тенденций, вливаясь в целое, но не переставая быть частным.

§ 2. Дисперсия французской правовой системы в пространстве и по кругу лиц (на примере колониального права Африки и Мадагаскара)

Любое национально-территориальное пространство, будь то будущие бельгийское Конго или английская Австралия до эпохи великих географических открытий и последовавшей за ней вереницы колониальных экспансий, развивалось согласно модусу относительной правовой аутентичности и автономии.

Какова же была содержательная основа автономного додисперсивного юридического бытия в регионах Африки и Мадагаскара в доколониальный отрезок времени?

Принято считать, что до прихода европейцев люди с «опаленными лицами»[495] находились на самой низшей ступени развития человечества: они не знали ни государственного способа управления, ни цивилизованных способов ведения хозяйствования, а первобытно-общинный строй был единственно возможным в сложившихся обстоятельствах общественным строем, характерным для указанных обществ. На наш взгляд, данное утверждение представляется не совсем верным. Как отмечают исследователи, занимающиеся проблемами французской колонизации африканского континента, имеется достаточное основание, чтобы утверждать, что у народов, территории проживания которых подверглись захвату со стороны Франции, уже существовало классовое общество. «Первобытно-общинный строй сохранился лишь у наиболее отсталых народов, например у гуро и гагу, населявших северные районы Кот-д’Ивуара» [496].

Что касается нормативных основ общественного порядка регионов будущей колониальной экспансии Франции, то бесконкурентным источником общественной регламентации выступал обычай.

К основным характеристикам туземных обычаев доколониальных обществ можно отнести следующие их черты.

1. Обычные нормы доколониальных обществ носили коллективный характер осуществления

Данный тезис вытекает из самой природы африканского права. Как подчеркивают этнографы, африканец не может себя объективизировать вне того общества, где он родился и живет, независимость такого индивида в племени (клане, семье) невозможна[497].

Индивид и группа немыслимы друг без друга (человеческая группа не является абстрактной категорией – она не существует вне ее связи с личностью, так же как и индивид не может себя считать автономным элементом социальной активности). Понять африканца можно только через комплексные связи: и наоборот понять человеческую группу можно только путем персонального анализа ее индивидов[498].

Этот коллективный характер обычных норм пронизывает как систему социального регулирования африканских обществ как таковую, так и механизм их соблюдения и обеспечения. Возьмем, например, такой орган публичной власти родоплеменной организации туземного социума, как «совет вождей племени». На первый взгляд кажется, что власть этого совета носит сугубо автономный характер. Но, если глубже взглянуть на данную проблему, то можно заметить, что это утверждение не совсем верно. Вождь племени в туземных обществах доколониальной Африки – это должность выборная, а значит, непосредственно зависит от волеизъявления членов социума (клана, племени и так далее).

Из общего коллективного характера обычных регуляторов общественных отношений вытекает и коллективный характер социальной ответственности за их неисполнение. Таким образом, правонарушение, совершенное одним членом племени, автоматически приводило к наложению мер ответственности на весь доколониальный социум. Как считает Элиас[499], такой характер социальной ответственности в туземных социумах является «мощным фактором, препятствующим совершению деликтов». По нашему мнению, данная оценка коллективного характера ответственности, выдвинутая Элиасом, связана прежде всего с тем, что боязнь африканцев в доколониальной Африке навлечь на свой род или племя те или иные меры коллективной ответственности была гораздо сильнее, чем страх подвергнуться подобным мерам самому.

Элементы коллективной ответственности, составляющие основное содержание данного социального института, представлены следующими положениями юридической доктрины:

– каждый член племени (клана) является ответственным за действия своих соплеменников;

– ценой индивидуальной безопасности в социуме выступает взаимное наблюдение членов этноса;

– более того, общеизвестным является тот факт, что имущественные взыскания или наложение иных наказаний на члена племени, который не имеет никакого отношения к совершенному деликту, представляет собой значительный сдерживающий фактор (силу), способный удержать потенциального правонарушителя от нарушения им обычных норм[500].

При таком коллективном характере юридической ответственности сразу возникает вполне закономерный вопрос: какую же юридическую ответственность несет в данном случае конкретный виновник деликта? По данному вопросу существуют две противоположные точки зрения. Первая заключается в том, что коллективная юридическая ответственность закономерно предполагает полную безнаказанность индивида (члена определенного социума и этноса), который нарушил определенную социальную норму (какого-то убил, ограбил и т. д.). На наш взгляд, подобная концепция является неверным подходом к пониманию сущности механизма юридической ответственности, существующей в туземных социумах, такое установление безнаказанности в любом обществе (традиционном, государственном или каком-либо ином) приводит к возникновению вначале анархии, а затем и краха таких социумов. Зная, что за все свои проступки отвечать будет племя (клан, семья), человек не видит сдерживающих рычагов для себя в том, чтобы таких деликтов не совершать. Если бы изложенная выше точка зрения была верной, то туземные этносы франкофонной Африки просто не смогли бы выжить, а их существование можно было бы назвать «естественным состоянием» в понимании Т. Гоббса.

Более верной нам кажется концепция коллективной ответственности, при которой социум возмещает ущерб, который был нанесен деликтом его члена, а затем предъявляет к последнему, выражаясь современным юридическим языком, «регрессный иск», или ответные социальные меры. В зависимости от тяжести совершенного проступка такие ответные меры могут носить различный характер: умерщвление, изгнание из племени, ограничение в правах, которыми раньше обладали те или иные члены социума (например, возможность для мужчины получать определенную имущественную долю от удачных военных походов племени).

Коллективный характер распространялся и на ряд юридических институтов доколониальной Африки, в частности на правомочия права собственности на землю. В данном случае значительную долю обычаев доколониальной франкофонной Африки составляли именно аграрные социальные регуляторы общественных отношений. Земля для тех этносов, которые сохранили к моменту завоевания их французами общинный способ ведения хозяйства, имела статус общего блага для каждого из членов социума и принадлежала в соответствии с древним обычаем не отдельным индивидам, а всему племени (касте, семье). Более того, как отмечает Гонидек, земля «не могла служить предметом различного рода сделок», а значит, земельные владения и наделы в туземных обществах сохраняли достаточно устойчивый характер в отношении их территориальной целостности.

2. Сакральный характер обычных норм

Для большинства туземных обществ доколониальной Африки основой их жизнедеятельности выступали так называемые природные силы: воздух, вода, земля и так далее (за исключением ряда этносов, которые подверглись влиянию монорелигиозных концепций в лице христианства и ислама). В зависимости от качественного состава тех «природных сил», которым поклонялись туземные социумы, языческие африканские вероисповедания можно условно разделить на плюралистические (признание разнообразных по своей сущности «природных сил» в качестве источника и хранителя жизни на Земле) и монистические (признание только одной из природных стихий в качестве таковой; например, у мальгашей такой стихией являлась земля). По мнению туземцев, «естественные силы», которые даровали им жизнь, также непосредственным образом влияли и на регулирование общественных отношений в социуме, выступая в данном случае в качестве непосредственного источника формирования норм социального регулирования – обычаев.

Пример влияния «естественных сил» на механизмы формирования и осуществления обычных регуляторов общественных отношений дают нам мальгашские туземные обычаи. В частности, право собственности на землю у мальгашских племен доколониального периода их развития носило ярко выраженный сакральный характер. В данном случае происходило поклонение земле как одной из естественных стихий, существующих в природе. Мальгашский обычай гласит: «земля –

это первая женщина Создателя, она и живым дает убежище, и мертвым пристанище» [501] (подробно суть этой речевой формулы объясняли в мальгашском доколониальном обществе три эпоса – о Земле как о супруге Создателя; о Земле как о прародительнице рода человеческого; о Земле как языческом божестве).

Эти же «естественные силы» выступали и в качестве «инструмента» обеспечения обычных норм туземных этносов. На нарушителя туземных обычаев, кроме вполне земных кар (изгнание из племени, например), падала кара и небесная. Это выражалось и в наложении проклятия на человека, который посмел нарушить веками устоявшийся обычай, завещанный ему предками и дарованный природой.

Также непосредственный сакральный характер механизма обеспечения обычных норм выражался и в том, что всегда наказание члена этноса сопровождалось ритуальными действами, призванными вызвать «природные стихии» в качестве свидетелей и помощников в данном действе (танцами, взываниями к воле всемогущих природных сил и так далее). По мнению туземцев, через их глашатаев на земле – вождей племени, старейшин, жрецов (а источник их власти также носил сакральный характер) – указывался правильный путь осуществления правосудия.

Одним из проявлений воли естественных сил на земле выступали ордалии. Такие поединки показывали скорее не то, кто прав или нет в данном конкретном споре с точки зрения разума и законов справедливости, а то, кого считают правым земные стихии. Их же «воля» в данном случае исполнялась беспрекословно. Упование же состязающегося на объективные посылы его правоты при сложившихся обстоятельствах были неуместны, ведь если ветер (огонь, вода и др.) указали на то, что прав его соперник, то, значит, это «правота последней инстанции» и обжалованию со стороны человека не подлежит.

3. Причины соблюдение туземных обычаев

Еще со времен возникновения первых концепций юридического позитивизма механизмы соблюдения правовых норм стали связывать с принудительной силой их осуществления, и прежде всего с боязнью людей, нарушив закон, подвергнуться различного рода санкциям со стороны государства в лице его правоохранительных органов. Впоследствии, однако, в связи с появлением, в частности, в российской теории права юридической доктрины правомерного поведения и возникновения, говоря словами русского дореволюционного социолога права С. Муромцева, кроме так называемого внешне правомерного поведения, еще и «идеально правомерного поведения», то есть поведения субъектов права, которые осознают необходимость, справедливость и обоснованность требований правовых норм и желают наступления социально полезного результата, соблюдение закона стали связывать с определенными социально активными действиями индивидов. Таким образом, можно сказать, что условно причины соблюдения закона делятся на те, которые связаны с боязнью возможного наказания со стороны государства за его неисполнение, и те, которые являются проявлениями социально активного правомерного поведения.

Механизм соблюдения обычных норм туземных обществ выглядит несколько иначе, чем тот, который применим в отношении закона. Во-первых, следует заметить, что даже для племен, достигших стадии государственности, государственное принуждение было не единственным сдерживающим механизмом поддержания общественного порядка в социуме – сохраняли свою значимость и так называемые сакральные механизмы соблюдения обычных норм, описанные нами выше. В отношении же этносов, находящихся на родоплеменной стадии исторического развития, помимо этих сакральных способов обеспечения действовали еще и иные методы поддержания социального порядка, носящие, как правило, коллективный характер, – сила общественного мнения, выраженного на общих собраниях членов племени, с достаточной очевидностью проявляла себя в этих социумах. Во-вторых, существование социально активного правомерного поведения в отношении норм обычного права не представлялось возможным прежде всего потому, что обычай – это всегда правило поведения, которое применялось на практике уже ранее предыдущими поколениями членов данного конкретного этноса, а значит, собственное мнение индивида о том, что представляет собой модель поведения, изложенная в обычае, является ли она справедливой или нет, не имеет никого значения для его соблюдения. В-третьих, основной причиной соблюдения туземных обычаев доколониальных обществ (как, впрочем, и современных нам обычно-правовых норм) выступает тот факт, что данное правило поведения уже было соблюдено ранее – наши предки его исполняли, значит, и мы (современное поколение) тоже должны следовать этим предписаниям. В-четвертых, достаточно точно отразил механизм соблюдения обычных норм доколониальных обществ Ж. Курье в своей краткой речевой формуле – «подчинение каждого человека обычному регулятору общественных отношений прежде всего связано с уважением к предкам, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми, а любое нарушение (фомба) – с негативными последствиями не только для этого человека, но и для всего универсума, группы» [502].

4. Форма выражения обычных норм

В большинстве случаев обычные нормы туземных обществ носили устный характер. Основным механизмом сохранения социальных предписаний, по совершенно справедливому замечанию Гонидека[503], выступала передача правила поведения из уст в уста, от одного поколения к другому. Условно данный процесс можно назвать «вертикальной трансмиссией». В отличие от процесса модернизации правовых норм, при которой определенные модели поведения одного современного данному конкретному времени правопорядка и правовой системы передаются другому (столь же современной национальной системе права), при «вертикальной трансмиссии» передача содержания социальной нормы осуществляется от системы права более «архаичной» к современной (на данный момент времени).

Передавая тот или иной обычай предков, индивиды, с одной стороны, «примеривают» данный регулятор общественных отношений к своему общественному порядку (обеспечивая тем самым психологическую сторону воплощения социальной нормы), а с другой – не позволяют обычной норме исчезнуть и забыться в стремительном потоке времени, подтверждая тем самым материальную сторону воплощения обычая.

Гонидек[504] писал, что устный характер обычных норм туземных обществ франкофонной Африки можно связать с устным характером рассмотрения споров в данных обществах, имея в виду под данным положением юридической доктрины не что иное, как подтверждение мысли о том, что из устного характера процессуальной нормы может вытекать тезис и об устности материальной нормы как таковой. На наш взгляд, данная точка зрения, выдвинутая Гонидеком, не совсем верна. Возьмем в качестве иллюстрации нашего утверждения современные европейские национальные системы права. В большинстве из них закреплен принцип устности ведения судопроизводства, однако это вовсе не означает, что материальное право этих стран также носит устный характер.

Причины устного характера обычных норм доколониальных африканских этносов нам видятся в первую очередь в том, что письменный характер таких норм в туземных обществах был просто не нужен, а иногда и невозможен (из-за отсутствия письменности у этих племен). Обычные нормы формировались и функционировали в рамках компактных поселений туземцев. Знание таких норм со стороны индивидов носило практически абсолютный характер. Обычаи предков туземцы впитывали с молоком матери. Незнание же отдельных обычаев племени, а значит, и невключение их в общую гамму общественного сознания туземного социума означало гибель такого правила поведения. Таким образом, туземные обычаи как бы проходили «естественный отбор» со временем.

Необходимость письменного закрепления обычных норм была, как правило, связана с приходом на африканский континент чужеземцев (торговцев из других частей света, колонизаторов и так далее). Упомянутые чужеземцы были не знакомы с теми культурными, историческими, а тем более правовыми традициями африканских обществ, тогда как такая информированность помогала сберечь иностранцам как содержание кошельков (налаживая разумный товарообмен с африканцами), так и жизнь (нередко незнание туземных обычаев заканчивалось для европейцев смертью – так как нарушить правило поведения очень просто, если не знаешь его содержания). Таким образом, основная причина включения обычных регуляторов общественных отношений в состав письменных сборников права была связана с необходимостью познания этих правил поведения со стороны иностранцами. Хотя в отдельных регионах доколониальной Африки еще до прихода на их землю «белого человека» некоторыми правителями африканских народов предпринимались попытки издать письменные сборники обычного права с целью упорядочения правовой системы данных стран (такая систематизация была возможна только при государственном способе политического устройства общества).

Отдельные исследователи, в частности Гонидек[505], выделяют в качестве признаков обычного права доколониальной Африки тот факт, что обычные нормы туземных обществ отразили и закрепили различные формы неравенства в обществе. Продолжая свою мысль, автор ссылается на существование в таких этносах различного рода иерархических социальных систем разного генезиса и происхождения: половой (отец семейства – патер признается главой рода; остальные члены семьи – агнаты должны следовать его воле); возрастной (так называемая геронтократия, наиболее ярким выражением которой служит институт совета старейшин); кастовой и так далее.

Оценивая данную научную позицию французского исследователя африканских обычаев, можно сказать, что она во многом не лишена привлекательности. Действительно, иерархические системы существовали в африканских туземных этносах – это данность, с которой достаточно трудно спорить. Однако вопрос о том, является ли данный признак характерной особенностью именно африканского туземного права доколониального периода своего развития, представляется мне достаточно спорным. Главный аргумент, который говорит в пользу неточности выбранного Гонидеком признака, заключается, на наш взгляд, в том, что неравенство в обществе (в какой бы форме оно ни выступало) есть атрибут любого общества – как современного, так и архаичного; влияние определенного круга лиц на принятие (законов) или выработку (обычаев) норм социальной регуляции в обществе всегда будет существовать в социумах, на какой бы стадии развития они ни находились, ибо полное равенство в обществе эмпирически невозможно воплотить в жизнь – это утопия. Конечно, возможно, существует некоторая разница между современными обществами и государствами, где формально закрепляется принцип равенства (между мужчиной и женщиной, между разными нациями и национальностями; всех перед законом и судом и так далее), и туземными этносами, где прямо закреплен совершенно противоположный принцип формального неравенства членов социума. Однако, еще раз повторим, эмпирически и современные общества демонстрируют нам примеры, иллюстрирующие признак неравенства в действии – институт лоббизма, повсеместно распространенный в западных державах, заставляет несколько потеснить позиции исследователей, склонных думать, что человеческое общество развивается поступательно от полного неравенства и произвола архаичных социумов к равенству и полному благоденствию так называемого цивилизованного общества.

Новая эра в истории развития регионов Африки и Мадагаскара началась, как это уже отмечалось выше, с момента колонизации этих регионов. В окончательном виде франкофонная[506] часть африканского континента и Мадагаскара сформировалась примерно к XIX – началу XX века[507]. Однако в целом этот процесс растянулся на несколько столетий.

Какие же основные векторы дисперсии французского права стали социальной данностью национальных правопорядков регионов франкофонной Африки и Мадагаскара в эпоху колонизации?

В первую очередь следует говорить о дисперсии строго нормативного направления, проявляющейся в следующих базовых основаниях традиционных правовых систем колониального периода развития.

1. Дуализм форм социального регулирования общественных отношений

Представленный дуализм социального регулирования выражался прежде всего, в том, что однолинейное развитие традиционных правовых систем в связи с колонизацией указанных регионов было нарушено – отныне не только обычай начинает регулировать огромный комплекс возникающих в социуме общественных отношений, но и перенесенные из Европы французские юридические нормы.

Если мы, в частности, обратимся к опыту предметной дисперсии французского права в области цивилистики, то увидим, что «след Французского гражданского кодекса можно обнаружить в Обязательственных кодексах Туниса (1906 г.), Марокко (1913 г.), Ливана (1932 г.)»[508].

2. Дифференциации обычного туземного права согласно модусам французской юриспруденции

Если в доколониальную эпоху можно было говорить о равной юридической силе и правовом статусе всех существующих обычных юридических норм, то после колонизации все обычаи можно было бы условно разделить на три группы: 1) обычаи, содержание которых включается в тот или иной нормативный правовой акт; 2) обычаи, сохранившие за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативными правовыми актами; 3) обычаи, выведенные колониальными властями из употребления.

Как справедливо отмечает профессор Г.И. Муромцев: «обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права»[509]. В этом случае обычай становится источником права не в юридическом или формальном смысле этого слова, а прежде всего в аспекте гносеологическом или историческом («то обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон»[510]). Обычай дает законодателю фактическую почву и основу для создания того или иного источника права в формальном смысле этого слова, вкладывая свое содержание в совершенно иную форму – форму нормативного акта-документа. При таком раскладе вещей сразу возникает вопрос – будут ли присущи обычно-правовой норме, облеченной в форму нормативного акта, все те признаки (рассмотренные мной выше, когда речь шла о сущности обычая в доколониальную эпоху), которые были характерны для нее, когда ей не был придан такой статус? По нашему мнению, ответ на данный вполне закономерный вопрос должен строиться на дифференцированной основе. Если говорить об устности обычая и о коллективной форме ответственности как об основных признаках обычая в доколониальную эпоху, то нужно с неизбежностью отметить тот факт, что эти признаки отмирают в связи с указанной выше метаморфозой, которая происходит с обычаем. Их существование становится невозможным в силу того, что оно противоречит сущности нормативного правового акта, в содержание которого входит обычно-правовая норма. Как известно, для нормативного акта во французском праве свойственна письменная форма его воплощения в жизнь и индивидуальный характер ответственности за его неисполнение. Другие признаки обычая – коллективный способ выработки его содержания и сакральный характер возникновения его в социуме становятся для указанного вида обычно-правовой нормы факультативными характеристиками ее сущности, то есть они сохраняют свою подлинность, но только для туземного социума, в рамках которого и произошло их зарождение. Африканцы продолжают свято верить в то, что данная норма дарована им небесами, а ее незыблемость кроется прежде всего в том факте, что их предки использовали ее в ходе своей жизни, завещая и своим потомкам поступать сходным образом; они остаются безразличными к тому факту, что колониальные власти включили ее в тот или иной нормативный акт, – для них данная норма по-прежнему является их древним обычаем, завещанным им предками. В то время как колонизаторы, и европейцы вообще, получившие источник осведомленности о содержании этой обычно-правовой нормы из того или иного нормативно-правового акта, в свою очередь, остаются безразличными к тому факту, что данная норма носит сакральный и коллективный характер действия – для них это всего лишь юридическое правило поведения, почерпнутое из нормативного источника права.

Обычно-правовые нормы, которые сохранили действие на территории французских колоний, распространяли его только на туземное население, определение которого было дано в так называемом «Туземном кодексе». Так, согласно последнему, «все коренное население разделялось на две категории – французских граждан (жители только четырех стратегически и политически важных портовых городов (коммун) Сенегала: Дакара, Горе, Рюфикса и Сен-Луи) – на них и распространялось французское право, и «туземцев» – все остальное население. В соответствии же с декретом от 10 ноября 1903 г. (ст. 14–16) французское право применялось также, когда одной из сторон в судебном деле были европейцы» [511].

Сфера распространения обычных норм в колониальную эпоху была ограничена, как правило, правилами поведения в области семейного, наследственного права и ряда других институтов гражданского права.

3. Трансформация отдельных институтов туземного права под влиянием французских ценностных базисов

Вслед за европейской доктриной права на африканскую почву начинают приходить отдельные проявления индивидуалистического принципа организации социальных связей в обществе; доминанте коллективизма как краеугольного камня построения доколониальных туземных обществ приходит конец; всеобъемлющий характер коллективной юридической ответственности также прекращает действие. Начинает меняться и сущность иерархических систем в африканских и мальгашских социумах. Если до прихода белого человека на их континент такие системы носили главным образом патриархальный и геронтократический характер, то с началом колонизации разделение общества на отдельные группы стало строиться по принципу этнического происхождения – по одну сторону баррикад выстраивались представители местных племен, по другую – европейцы, предпринявшие успешную экспансию на соответствующий регион. Причем европейцы (в частности, французы) должны, по утверждению колониальных властей, занимать доминирующее положение по отношению к туземцам. Так, в частности, Ж. Харманд (представитель колониальной администрации того времени) утверждал, что «нужно принять за правило определенную иерархию рас и цивилизаций в колониальных территориях, при том, что европейская раса будет рассматриваться в качестве высшей расы» [512].

Также и светский характер юридических норм как один из принципов построения правовой системы, постепенно начал проникать в африканские и мальгашские регионы в связи с колониальной экспансией.

Самым значимым изменением в области охраны социального порядка в африканских обществах можно считать произошедшее окончательное разделение между деликтами уголовного характера и цивилистического (как известно, ранее такое разделение имело место только по отношению к этносам, достигшим стадии государственности).

Также дисперсия французского права в полной мере себя проявила и в иституциональном звене традиционных систем регионов франкофонной Африки, что выразилось в формировании двухзвенной модели юстиции:

– первое звено – калькирование французской судебной системы (распространилось на так называемое европейское население метрополии);

– второе звено – туземная судебная юстиция.

Так, в частности, туземная судебная юстиция во французской Западной Африке была установлена декретом от 10 ноября 1903 г. (с изменениями от 22 мая и 14 июня 1905 г., от 5 июня 1906 г., от 20 декабря 1907 г., от 25 апреля 1910 г. и от 16 августа 1912 г.).

В соответствии с указанными правовыми актами в самом низу судебной иерархической лестницы стояли так называемые деревенские суды – рассмотрением судебных споров в них занимались главы деревень. Суды второй инстанции были представлены «окружными судами». Численный состав этого органа выглядел следующим образом: председатель судебного заседания и два туземных асессора, назначаемых главой колониальной администрации. Апелляции на решения «окружных судов» могли быть поданы в «Центральный суд». Подобно «окружному суду», в состав этого судебного органа входили председатель судебного заседания и два асессора (голоса последних при вынесении решения имели лишь консультативное значение). Кассационное же рассмотрение дела в рамках туземной юстиции происходило только в рамках заседания Апелляционного суда, штаб-квартира которого располагалась в городе Даккаре. Именно данный судебный орган был вправе аннулировать решения как «окружного суда», так и «Центрального суда».

Главное условие применения того или иного обычая в рамках разбирательства дела в органах туземной юстиции заключалось в том, что избранная адекватная обычно-правовая норма не должна противоречить французским законодательным нормам. Сами же туземцы при этом в силу декрета от 2 мая 1906 г. могли в общем порядке обратиться за судебной защитой и к французскому судопроизводству, где уже к ним будут применяться не обычные нормы, а французский закон[513].

Представляется также значимым рассмотреть и трансформации ценностного звена традиционных правовых систем Африки и Мадагаскара, произошедшие под влиянием дисперсии французского права. Речь идет о привнесении на социальную почву указанных регионов таких концептуальных базисов, как юридический либерализм индивидуального типа актуализации, и такой формы юридического позитивизма, как юридический этатизм.

В главе второй монографического исследования мы писали о том, что обращение человечества к индивидуальной форме юридического либерализма во многом было связано с расширением самого понятия «свобода» как такового: если при коллективном своем аналоге либерализм имеет сугубо социальные основания и онтологизируется исключительно в рамках конструкций «индивид – индивид», «индивид – общество», то при индивидуалистическом своем звучании категория человеческой свободы выступает как атрибут человека, обусловливающий его способность выступать в качестве первопричины, аутодетерминанты своих социальных действий и в первую очередь своих нравственных поступков.

Подобная трансформация идей либерализма, как и избрание в рамках самой правовой системы Франции на определенном этапе ее становления юридического позитивизма этатического типа в качестве базового ценностного звена, стали закономерным итогом ее эволюционного пути. Совершенно иное положение вещей мы наблюдаем в ретроспективах колониального права. Общая рассинхронизация правовых и социальных основ общественных систем названных регионов приводила во многом к тому, что:

– население стран-доминионов сталкивалось с проблемой непонимания сути правовых реформ, проводимых по западному, французскому образцу;

– в массиве правовых актов во множестве присутствовали бездействующие единицы;

– само гражданское общество было отчуждено от политико-правовых преобразований в обществе.

Отчасти подобные негативные последствия дисперсии ценностных и нормативных компонентов французской правовой онтологии на африканские и мальгашские почвы были нивелированы за счет согласия метрополии на пролонгацию доколониального юридического модуса в таких областях социального регулирования, как наследственные, брачно-семейные и вещные общественные отношения.

В последующий временной отрезок развития представленных регионов, который связан с обретением независимости соответствующими государствами, полностью дисперсивные связи с французским правом порваны не были.

Как писал французский исследователь Ж. Конак, становясь суверенными, молодые государства «выступили как бы в роли правопреемника и наследника колониального государства. При этом независимость не могла сопровождаться полным разрывом с правом, уже переданным колониальным законодателем и судьей»[514].

Действительно, постколониальные африканские общества не могли в одночасье перечеркнуть опыт колониальной юридической практики, создав совершенно новую, не похожую на европейские традиции права правовую систему. Как писал Ж. Фойе, обращаясь к правительствам африканских независимых государств: «мы[515] передаем вам наши правовые концепции, терминологию, методы и юридические конструкции по той причине, что вы не скоро избавитесь от привычки рецептировать европейские юридические нормы»[516]. В данном случае действовал так называемый принцип «континуитета законов», согласно которому сохранялась пролонгация действия колониальных правовых актов на территории уже независимых государств Африки. Подтверждение данных тезисов можно найти как в законодательных, так и в судебных актах указанных регионов. Так, в частности,

статья 58 Конституции Дагомеи гласит, что «французское законодательство применяется на территории Дагомейской Республики в случае, если оно не противоречит Конституции Дагомеи»[517]. А постановление Правительства Республики Нигер № 423 от 1967 года, касающееся порядка проведения избирательной кампании по выборам муниципальных советников, устанавливает, что «публичные собрания разрешаются в рамках и условиях, определенных законом от 30 июня 1881 года, применение которого для заморских территорий установлено декретом от 11 апреля 1946 года»[518]. Апелляционный суд Габона также указал на то, что французские законы, применяемые в колониальную эпоху на территории этой страны, становятся составной частью законодательной базы Габона.

Итак, как видим из представленного выше анализа колониального и постколониального права стран франкофонной Африки и Мадагаскара, дисперсия французского права проявила себя в указанных регионах по двум основным направлениям социального действия:

– сугубо нормативный вектор имплементации с необходимостью вызвал к жизни дуализм стилистики правового мышления в рамках континентально-европейского и традиционного модусов соответственно;

– донорство же ценностных составляющих французской правовой системы способствовало как усложнению общей палитры социально-этических оснований в юридическом бытии африканских и мальгашских регионов, так и дало общий импульс к определению допустимости применения того или иного обычно-правового правила поведения как такового.

Глава VI

Влияние глобализации на эволюцию французской правовой системы

§ 1.Теоретическая оценка глобализации как феномена общемировой практики

Глобализация как феномен общемировой аксиологии и онтологии – явление многоуровневое, многофункциональное и многоаспектное. Ее гносеологические очертания были даны в многочисленных работах гуманитарного порядка.

Трансформационный потенциал глобализации стал благодатной почвой для размышления в рамках и юридической науки[519]. Отвечая на вызовы внешней среды, правоведы различных континентов и школ пытались выявить закономерности развития данного явления для аутентичных национальных правовых систем, их структурных компонентов, надгосударственных публичных и частных образований; смоделировать очередные эволюционные шаги развития данной универсальной реальности человеческого бытия; предостеречь от возможных угроз механического использования данной конструкции для конкретного времени и места юридического действия.

Представляется, что в нашем случае в целях наиболее полного раскрытия темы заявленного исследования следует обратиться к следующим дискуссионным компонентам научного знания:

– что собой представляет глобализация как явление общемирового уровня оценки и имплементации в социальную среду?

– каковы временные рамки институализации ее юридического аналога на территориальные пространства различных социальных общностей?

– кто выступает основным актором (акторами) в глобализационной мистерии сегодняшних и прошедших дней оценки; какие социальные силы можно назвать в качестве ее движущих оснований?

– какие детерминанты юридического свойства вызывает данный феномен и в чем проявляется ее содержательный аспект?

Итак, как уже отмечалось выше, глобализация (по-английски данный термин звучит как globalization, на испанском – globalisacion, на итальянском – globalizzazzine, на немецком – Zlobalsierung, на французском как globalisation и mondialisation[520]) – мультисоциальный феномен в самом широком значении этого слова. Многочисленны и понятийные оценки данного явления[521].

В литературе по глобализации представлены широкое и узкое толкования этого понятия: от обозначения стадии всемирно-исторического процесса до наименования конкретных явлений и тенденций. Одним из наиболее общих, философски заданных определений глобализации следует считать подход, высказанный Давидом Голдманом. «Глобализация, – подчеркивает Д. Голдман, – есть не что иное, как прогрессирующая сетевая связь между вещами объективного мира»[522]. И с таким определением вряд ли стоит не соглашаться! Как и любое универсальное по содержанию и минимальное по внешним письменным знакам для артикуляции, оно может быть применимо к глобализационным эмпирикам различной качественной принадлежности. Однако возникает вопрос: о прогрессирующей сетевой связи какого порядка идет в данном случае речь? Ответ очевиден и закономерен – о связи итеграционной. Как указывает профессор М. Н. Марченко, глобализация есть «системная, многоаспектная и разноуровневая интеграция различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально-политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений»[523]. Как видим, М. Н. Марченко в списке интеграций глобализационного порядка на первое место ставит ее государственно-правовой аспект, что вполне оправдано текущим моментом времени. В исторической же ретроспективе наиболее ярко заявил о себе прежде всего экономический аналог глобализации, детерминированное воздействие которого мировое сообщество испытало на себе после Второй мировой войны[524].

Однако не только представленный выше качественный вектор глобализации имеет под собой очевидные эмпирические основания.

В условиях развития информационного общества глобализация – это также и интеграционная сеть ценностей, идей, установок стандартизированного образа объективации. При этом идейный (ценностный) вектор глобализации действует по меньшей мере в двух направлениях активности – творческом в узком значении этого слова и трансформационном, т. е., во-первых, он вызывает к жизни все и новые объективные реальности[525], а во-вторых, меняет представления о привычных феноменах человеческой жизнедеятельности. Что касается второго из названных вариантов глобализационной активности, то здесь, в частности, можно обратиться к эволюции института миграции в обществе. Как подчеркивает профессор Жан-Бернар Оби, к настоящему периоду времени человечество столкнулось с появлением уникального по своей сути класса (социальной группы) – «класса глобальных эмигрантов», т. е. людей, которые выступают репрезентатерами (акторами) глобальных ценностей и идей в общемировом масштабе. К числу таких «скитальцев» он, в частности, относит сотрудников различных транснациональных компаний, неправительственных гуманитарных организаций, экспертов ООН и т. д.[526]

Говоря о проблемах глобализации, нельзя также не заметить двух во многом взаимосвязанных аспектов ее репрезентативного образа – гносеологического и онтологического, т. е. ответить на вопрос о том, что собой представляет глобализация, столь же важно для понимания ее сущностных черт, как и увидеть, каким образом во времени и в пространстве развивались социальные доктрины, ее вербализирующие.

Среди работ по указанной выше проблематике обращает на себя внимание монография доктора философских наук профессора

А.Н. Чумакова «Глобализация: контуры целостного мира»[527].

К каким же выводам приходит профессор А.Н. Чумаков по ходу исследования?

Первое

Если воспринимать глобализацию как процесс, то содержательным остовом данного процесса является развертывание, становление единой для всей планеты Земля структур, связей и отношений в различных сферах общественной жизни[528].

Второе

Первые симптомы глобализации, согласно А.Н. Чумакову, приходятся на время второго эпометаморфоза[529]. Именно тогда человечество (пока в лице отдельных представителей) впервые задумалось о своем единстве, в том числе с природой, о своей судьбе, предназначении и сделало свой первый шаг от локальных историй к началу истории мировой[530]. В этот период произошел важный поворот в мировоззрении человечества: «от человека “массы”, растворенного в обществе, приверженного ритуалу, традиции, к человеку с отчетливо выраженным личностным началом, самостоятельно думающему, вопрошающему, сомневающемуся»[531]. К. Ясперс назвал этот исторический период «осевым временем»[532].

Как пишет А.Н. Чумаков, в персональный период «осевого времени» в различных регионах мира возникает ряд династий, созданных сильными государствами, агрессивная политика которых не только расширяла государственные границы, сферы их влияния, но и приводила в движение целые народы. Так, в VIII в. до н. э. нубийский (эфиопский) царь Пианхи (Пи), основатель нубийской династии, захватив ослабленный длительной междоусобной борьбой Египет, стал первым фараоном Египта в качестве крупнейшего регионального центра культуры и цивилизации древнего мира… Однако среди тех, кто в период этого второго эпометаморфоза максимально повлиял на интеграцию различных народов и имел амбиции действительно вселенского масштаба, в соответствии с подлинными представлениями о мире, был Александр Македонский… Он впервые вознамеривается создать по существу первую мировую державу[533].

Третье

Начало реальной глобализации приходится на так называемую третью стадию эпометаморфоза. Это было время, когда не только произошли великие географические открытия и мир пространственно (географически) замкнулся, т. е. сформировалось единое географическое пространство, а геоцентрические взгляды на мир уступили место гелиоцентрическим, но и когда наука, отделившись от философии, дала мощный импульс накоплению знаний и развитию техники… Великие географические открытия XV–XVI вв. в корне изменили ход мировой истории и привели к резкому, небывалому расширению европейской политики. В итоге неимоверно раздвинулись пределы известного мира, а к различным противоречиям между европейскими странами прибавилось соперничество в борьбе за колонии. Тем самым было положено начало новым международным экономическим и политическим отношениям, взаимодействию различных культур и экспансии западноевропейских морских держав в различных районах открытого ими земного шара, что очень скоро привело к появлению первых в истории человечества колониальных империй (Испании, Португалии, Франции, Голландии, Британии), ставших важнейшими провозвестниками современной глобализации[534].

Четвертое

Фундаментальная глобализация приходится на заключительную стадию третьего эпометаморфоза, которая охватывает временной интервал с XIX до середины XX в. При этом если на начальной стадии третьего эпометаморфоза мир замкнулся географически, то на его заключительной стадии он замкнулся экономически, а затем политически… Таким образом, практически во всех аспектах мир начал оформляться как единое целое, т. е. стал сформировавшейся системой, а человечество – в полном смысле слова – глобальным. Другими словами, мир человека стал единым организмом, субъектом действия, способным в качестве «геологической силы» взаимодействлать с био- и геосферой, а также впервые в истории получил реальную возможность осуществления суицида – полного уничтожения человеческого рода на планете[535].

Пятое

Осмысление глобализации также возможно представить в виде стадийного процесса:

– первый этап осмысления глобализации (Г. Мальтус, К. Маркс, Н.Я. Данилевский, О. Шпенглер) – интуитивные догадки о всеобщей взаимосвязи, ощущение целостности мира, неявные формулировки, в которых глобализация только просматривается, предугадывается;

– второй этап осмысления глобализации (В.И. Вернадский,

К. Ясперс, А. Тойнби, Б. Рассел и др.) – понимание отдельными учеными целостности мира. Указание на неразрывную связь биологического, социального и духовного в масштабе всей планеты;

– третий этап осмысления глобализации (1960–1980 гг.; значительное число представителей естествознания и гуманитарных наук) – открытие глобальных проблем. Начало формирования новой области научного знания – глобалистики. Начало формирования глобального сознания;

– четвертый этап осмысления глобализации (настоящий момент времени) – открытие глобализации. Осознание целостности мира. Формирование глобального мировоззрения;

– пятый этап осмысления глобализации (гипотетический) – осознание глобализации как состояния, процесса и явления[536].

Продолжая далее экскурс в проблему, следует отметить, что в мире гуманитарных ценностей и идей предпринимались попытки вербализировать различные подходы к правовому аналогу глобализации. При этом качественные направленности означенных выше подходов во многом были связаны c дифференциальным видением их апологетов временной инстуализации данного феномена. Действительно, с каких календ, эпох и лет мы можем говорить о существовании правовой глобализации? Так ли она молода, как кажется на первый взгляд?

Если брать за основу наиболее общее звучание термина «правовая глобализация», воспринимая данный феномен в значении циркуляции jus commune, свойственной многим народам и землям, то тогда, безусловно, временные рамки смещаются не в прошлое столетие, а в прошлые тысячелетия, позиционируясь эпохой античности. В своей знаменитой работе «Профили правовой глобализации» Жан-Луи Альперен открыто провозглашает римское право первым опытом правовой глобализации в истории человечества[537], воспринимая соответственно «Болонский ренессанс»[538] как новую попытку социальной общности внедрить стандартизированные юридические формулы в практики средневековых государств континентальной Европы.

Еще дальше в исторической перспективе отодвигаются даты рождения правовой глобализации, если для нас она становится не только jus commune внешне институализированной, но внутренне воспринимаемой различными человеческими общностями без прямого социального контакта между ними. Ibi societas ibi jus, т. е. «там, где есть общество, есть и право». Право это зачастую разделено и предопределено частностями территорий и образом жизни ее жителей, географическими и климатическими особенностями социальной среды, но тем не менее имеет общие стратегические максимы. К таким максимам, в частности, можно отнести модусы «не убий», «не укради», «не совершай актов инцестного характера» и т. д. Правовая «глобальность» в данном случае предопределяется содержательным, общечеловеческим потенциалом указанных максим.

Несколько иные временные рамки для актуализации правовой глобализации мы увидим, если для нас прилагательное «глобальное» будет носить характер наднационального всеобщего стандарта (стандартов) поведенческой деятельности, т. е. речь в данном случае будет идти о межнациональных, интернациональных, внешненациональных правилах поведения.

Итак, лишь небольшой экскурс в проблему показал, что вариантов понятийной и временной оценки правовой глобализации может быть дано достаточно много. Но возможно ли в рамках одной системы координат совместить представленные выше подходы? По нашему мнению, да. При этом за основу построения этой системы координат следует положить два критерия – временной и территориальный.

Если речь идет о втором из названных критериев, то имеются в виду две основные формы правовой глобализации – национальная и наднациональная. Наиболее крупными, качественно очерченными внешними объективационными образами глобализации в исторической ретроспективе выступили римский, колониальный и современный ее аналоги.

Представим в тезисном виде некоторые особенности каждого из заявленных выше типов глобализации.

Обращаясь к бытию римского типа правовой глобализации, следует отметить, что собственно глобализационные процессы имели как синхронный, так и диахронный векторы направленности по отношению к экзистенции самой римской цивилизации. В первом случае интегративное сетевое распространение jus romanum во многом было предопределено завоевательной пассионарной мощью самого государства – актора соответствующих идей и ценностей. Во втором случае обращение средневековых государств к правовому прошлому Древнего Рима во многом было связано с проблемой пробельности и скудности собственных европейских инструментариев для упорядочения тех или иных общественных отношений. Решающую роль в рецепции римского права в средневековой Европе сыграли школы глоссаторов и консилиаторов. Также к числу акторов глобализационных процессов данного типа следует отнести и само университетское сообщество. Именно университеты стали центрами по первоначальному внедрению сетевых образов римского права на новые территориальные и временные площадки.

Имеет определенное сходство с римской правовой глобализацией синхронного типа и колониальный ее аналог. Так же, как и римская цивилизация, колониальные державы для распространения на чужеродные социальные почвы собственных юридических формул, стандартов и правил использовали прежде всего силовые политико-правовые приемы[539]. Объектом глобализационных опытов в данном случае выступила весьма собирательная категория «западное право», которую, используя компаративно-правовой базис, следует рассматривать в двух основных направлениях: континентально-европейском и англосаксонском.

Проведем мониторинг представленных выше направлений на примере английской и французской колониальной политики в африканском регионе.

Начнем с тождественных моментов в конструировании колониальных правовых систем со стороны Франции и Великобритании. В первую очередь следует отметить, что сходство в построении правовых систем обеих зон колониальной экспансии регионов проявляется в том, что туземные обычаи могли применяться на территории стран-доминионов только в том случае, если они не противоречили нормам морали и справедливости. При этом аксиологическая оценка понятий «мораль и справедливость» проводилась на основе мировоззренческих устоев европейцев, а не самих туземных социумов. Документальные подтверждения изложенному выше тезису можно найти как во французских, так и в английских письменных источниках колониального периода. В частности, по замечанию члена Высокого суда Танганьики (английская колония) Дж. Уилсона, сделанного им по делу Gwao bin Kilimo (1938), «единственным образцом справедливости и морали, которому английский суд может следовать в Восточной Африке, является его собственный английский образец»[540]. А во вступлении к изданному в 1939 году сборнику правовых обычаев стран Французской Западной Африки отмечалось, что «французская администрация разрешает применение местных обычаев, за исключением случаев, когда данные нормы противоречат цивилизованному праву Европы»[541].

Подобные барьеры, которые ставили европейские колониальные власти, по их мнению, должны были стать прочным заслоном на пути распространения на территории колоний нецивилизованных, варварских и архаичных обычаев африканских регионов. В этом вопросе, как было уже отмечено выше, со стороны как Франции, так и Великобритании наблюдалось довольно прочное единодушие взглядов. Во многих же других направлениях политико-правового воздействия на указанные регионы такого единодушия достигнуто не было.

Одно из заметных отличий в английском и французском подходах к обычному праву туземных народов кроется в различии концепций избранных этими странами колониальных администраций. В британских колониях благодаря режиму «косвенного управления» удалось сохранить некоторую независимость местной администрации при наделении ее со стороны метрополии некоторыми полномочиями. И, как следствие, «конфликт между европейским и традиционным правом в ряде случаев решался в пользу последнего, хотя одна из сторон по делу была субъектом английского права»[542] (по общему правилу, обычное право применялось «согласно английскому колониальному законодательству при рассмотрении гражданских и уголовных дел, когда сторонами выступали африканцы»[543]). Французская же концепция колониального режима администрации, «восходящая своими корнями еще к романской традиции права, исходит из того, что влияние западной традиции права на африканское право должно быть подавляющим»[544]. Отсюда и большее количество злоупотреблений в области правового регулирования отношений между туземцами, которые создают, по словам современного французского компаративиста Р. Серусси, настоящий «законодательный ошейник»[545] для развития африканского права.

Следующее отличие в подходах к традиционным правовым институтам со стороны колониальных администраций Франции и Великобритании берет свое начало в сущности правовых систем, к которым принадлежат эти державы.

Английская система регулирования общественных отношений, носящая прецедентный характер, оказала свое влияние и на особенности правовых систем занятых Великобританией колоний. Колониальная судебная система была во многом похожа на судебную систему в стране-метрополии – Великобритании, хотя и отличалась некоторым своеобразием по отношению к последней. В частности, в общую схему процессуальных колониальных органов были включены так называемые суды традиционного права, включая и два апелляционных органа – Апелляционный суд Восточной Африки и Апелляционный суд Западной Африки; сами же колониальные суды были связаны только лишь решениями судебного комитета Тайного совета – высшей апелляционной инстанции по делам колониальных судов. В данном случае судебный прецедент являлся источником знания о содержании тех или иных туземных обычаев. В процессе судебного разбирательства суд мог использовать в качестве применяемой в данном спорном деле определенную обычно-правую норму, неизвестную доселе колониальным юрисдикционным органам. Также, как отмечает Т. О. Элиас, «с помощью судебного прецедента было обеспечено существенное развитие самого обычного права в странах англоязычной Африки»[546]. Значительную роль играл судебный прецедент и в процессе унификации юридических норм – «колонизаторы использовали суды в качестве средства (канала) унификации права»[547].

Что же касается территорий франкофонной Африки, то нужно отметить, что в большинстве случаев исполнение всех тех функций, которые выполняет по отношению к обычаю судебный прецедент в английских колониях, в аналогичных ситуациях во французских колониях возложено на законы и иные нормативно-правовые акты. Однако проводить четкую грань между указанными колониальными территориями по принципу «во французских колониях царствуют только закон и обычай, а в английских источником правового дуализма выступают судебный прецедент и обычай» нельзя. Ибо, по верному замечанию известного французского исследователя африканских обычаев Гонидека, «во французских колониях, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой стороны, решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его»[548]. В то же время и в рамках англофонных колоний в отдельных случаях применяется несудебное правовое регулирование, которое, в свою очередь, дополняет прецедентное. Так, в странах Восточной Африки помимо соответствующих прецедентов действовали Ордонанс о туземных судах 1929 года (Танганьика), Ордонанс о туземных трибуналах 1930 года (Кения), Ордонанс о туземных судах 1940 года (Уганда) и др.

Итак, нами был проведен краткий иллюстративный мониторинг правовой глобализации колониального типа, который, в частности, показал, что:

во-первых, многоуровневый трансформационный глобализационный вектор затронул все без исключения элементы правовых систем стран-доминионов: нормативный, функциональный, институциональный и культурно-ценностный. При этом набольшую степень атомизации сохранила последняя из названных составляющих юридических систем;

во-вторых, временем институционализации данного типа правовой глобализации следует считать конец XVIII столетия, когда колониальные державы развернули широкомасштабную акцию по завоеванию чужеземных территорий;

в-третьих, непосредственными акторами указанного сетевого включения стран-доминионов в западные правовые традиционные доминанты стали колониальные администрации. Именно они определяли «сущее» и «должное» в базисе правовых систем завоеванных ими территорий. При этом методы глобализационной функциональности носили императивный и даже зачастую силовой характер;

в-четвертых, границы глобализационной пассионарности в сложившейся системе координат, по сути, уходили в плюс бесконечные пределы. Не способствовали сохранению правовой идентичности территорий доминионов ни наднациональные юридические инструментарии (в силу их недостаточной актуализации в указанные временные границы), ни внутрисоциальные политико-правовые институты (по причине подчиненного положения по отношению к державам-метрополиям).

С совершенно уникальной социальной реальностью человечество столкнулось при развертывании правовой глобализации современного типа. Причем уникальность эта была детерминирована как сугубо количественными основаниями (в частности, степенью распространения сетевой интеграции в указанной социальной сфере, не имеющей аналогов в прошлых временных лестницах), так и качественными, содержательными аспектами актуализации.

Обратимся к анализу правовой глобализации современного типа, последовательно отвечая на поставленные выше вопросы научного поиска.

Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX столетия. Безусловно, и ранее, и этот факт мы неоднократно подчеркивали, те или иные очаги глобализации вспыхивали на юридических картах мира различной временной актуализации. Однако недостаточный уровень интеграции в целом социальных систем не позволял им приобрести действительно универсальный характер. Указанный скачок в онтологии правовой глобализации, по нашему мнению, был вызван к жизни рядом обстоятельств:

– интенсификацией развития сравнительного правоведения, которая, в свою очередь, сводила к минимуму число белых пятен на юридической карте мира. К началу XX столетия компаративный научный поиск сводился только к изучению так называемых цивилизованных правовых сообществ западного юридического мира;

– высоким уровнем коммуникативных связей в общемировом правовом пространстве, который, в свою очередь, приводил к увеличению скорости распространения правовых образов различной качественной направленности по различным географическим направлениям имплементации;

– пошаговой институционализацией универсальных надгосударственных интеграционных юридических инструментариев под эгидой, в частности, юрисдикции Организации Объединенных Наций, а также международных институтов, локализированных по различным качественным основаниям;

– взаимным проникновением глобализационных процессов различной качественной направленности. В частности, речь идет о сращивании по определенным функциональным направлениям правового, экономического, ценностного аналогов глобализации. Это сращивание, в свою очередь, приводило к появлению уникальных, не известных прошлым общественным практикам таких социальных феноменов, как «интернет-право», «право Макдональдса»[549] и т. д.

Что касается общих детерминант в развитии правового феномена, которые были выявлены юридической наукой в связи с актуализацией юридической глобализации, то здесь следует говорить о двух основных теориях.

Согласно первой из них юридическая глобализация – это прежде всего интернализация права, т. е. увеличение доли наднациональных правовых инструментариев при регулировании тех или иных общественных отношений[550]. Репрезантатеры второй теории, напротив, исходят из оценки взаимосвязей правовых систем на национальном уровне и настаивают на том, что в глобализационных системах координат на первое место должен быть поставлен процесс конвергенции правовых феноменов. При этом второй из названных теоретических модулей следует рассматривать в единстве двух основных качественных направлений. Дифференциальным водоразделом в данном случае выступает прежде всего объект интеграционного модуля действия.

В одном случае и согласно одной теоретической методе конвергенция ведется в направлении общечеловеческих гуманитарных ценностей, носящих вненациональный характер, в другом – вектор глобализации следует окрасить в цвета той или иной гегемонистической национальной идентичности.

По нашему мнению, не стоит столь категорично ставить разделительный союз или – или между представленными теоретическими подходами. Современная правовая глобализация дает нам реальное подтверждение как эмпирических проявлений конвергационного базиса в основании мирового юридического пространства, так и интернационального. Также не следует видеть конвергационный потенциал глобализации только в одном из представленных выше направлений. С одной стороны, правовые системы различных качественных направленностей в той или иной мере впитали общечеловеческие базисы гуманитарного права. С другой стороны, не стоит не замечать и отдельных гегемонистических тенденций в рассматриваемом процессе. В частности, все больше себя проявляет так называемое североамериканское, неолиберальное направление в конвергенционном модуле действий[551]. Однако зададим себе вопрос, только ли западные (в самом широком смысле этого слова) правовые ценности стали объектной основой для представленного процесса? Безусловно, нет. Право в современном чрезвычайно меняющемся мире само приобретает изменчивый характер благодаря достаточно разновекторным модусам. Обратимся, в частности, к законодательному опыту отечественного правового порядка. Понижение брачного возраста, возможное в связи с прямым указанием ст. 13 СК РФ[552], – это разве реализация принципов юридического либерализма «западного» индивидуального типа актуализации? Конечно, нет. Представленная норма – это, безусловно, формально-юридическая попытка предоставить отдельным сугубо традиционалистским регионам России автономию в регулировании отдельного блока общественных отношений. Подобные же тенденции внедрения «традиционного» начала в западную правовую традицию мы видим и во Франции. Страна с давними республиканскими и светскими началами властвования делает предметом правовой дискуссии вопрос о ношении хитжаба в общественных местах.

Достаточно иллюстративно показывает себя указанная выше конвергационная тенденция и в основании национальных феноменов в системе координат Европейского союза. Так, в частности, в недолгой, но качественно насыщенной истории существования этого межгосударственного объединения дело «Кассис де Дижон» приобрело нарицательный характер. Известный французский ликер под этим названием был запрещен к продаже в ФРГ в связи с тем, что он не соответствовал стандартным требованиям к ликеру, установленным действующими правовыми предписаниями ФРГ, которые предусматривают содержание спирта в ликере не менее 25 %, в то время как французский ликер содержит примерно 17 % спирта. Суд ЕС признал меры, принятые ФРГ, равнозначными скрытому ограничению свободы передвижения товаров, противоречащими праву ЕС, и установил, что соответствие товара принятому стандарту определяется законом страны производства, а не потребления. Таким образом, через казуальный путь функциональности было вызвано к жизни следующее абстрактное правило, лежащее в плоскости конвергенции правовых систем членов Европейского союза и направленных на создание общего экономического рынка между ними: «Любой продукт, законно произведенный и продаваемый в одном государстве-члене, должен в принципе быть допущен на рынок любого другого государства-члена»[553].

Определенную качественную специфику имеют в развертывании рассматриваемого нами процесса конвергенции правовые сообщества с полисистемной структурной организацией. В данном случае изначальное отсутствие монистического детерминизма у их основания задает общий тон для постоянного и необходимого данного взаимного проникновения ценностей в качественно неоднородные ядерные основы. Примеров объективаций подобного рода систем мы можем найти достаточное количество. Это и североевропейские национальные правовые системы, и дуалистичные правопорядки стран, освободившихся от колониальной зависимости, и отдельные эмпирики исламского юридического поля деятельности.

Помимо указанных выше интернациональных и конвергеционных тенденций правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызывает к жизни также и иные векторные точки развития национального феномена. Речь идет, в частности, о гармонизации права[554]. При этом саму гармонизацию права следует представлять как двуединый процесс. На первоначальной стадии его онтологизации речь идет о создании неких стандартизированных правил поведения, на последующей – о диффузии этих правил в общемировом юридическом пространстве[555]. В настоящее время с наибольшей степенью пассионарности он себя проявил в сфере частного права. Отечественная правовая система, в частности, активно использует конструктивные базисы ЮНСИТРАЛ[556] при развертывании собственного функционального элемента. С момента образования СНГ также ведется активная работа по созданию модельного законодательства, распространяющая свое действие на территориальные площадки стран – участниц данного межгосударственного объединения.

Имеет качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в отношении отдельных мировоззренческих конструкций и их функциональных преломлений. Так, профессор

М. Н. Марченко совершенно справедливо, на наш взгляд, подчеркнул важную тенденцию развития института права человека в условиях глобализации – приобретение им свойства «универсальности», т. е. «всеобщий их характер, разносторонность и адекватную применимость в любой пространственной и временной «системе координат» – относительно любого человека или социума, независимо от их национальных, культурных, религиозных и иных особенностей… а также адекватную восприимчивость к правам человека и их одинаковую применимость как на глобальном, так и на каждом из региональных уровней, причем независимо от того, рассматриваются ли эти права человека, как и сама универсализация, в виде сложившихся явлений – в статике или же как находящихся в процессе своего формирования и развития – в динамике»[557].

Традиционные же правовые дилеммы, в частности, дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права[558]. Представляет интерес в данной связи и широко применяемый в зарубежной правоприменительной практике институт forum shopping[559].

Также следует отметить, что, обращая свой научный поиск на оценку современных тенденций в глобализационной онтологии, мы неминуемо сталкиваемся с проблемой движущих сил у ее основания.

Условно можно разделить творцов правовой глобализации современного типа на два крупных блока:

1) акторы с государственным характером актуализации[560];

2) публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности[561].

Указанные выше субъекты с необходимостью задали направленность трансформаций как правовых систем в целом, так и отдельных их элементов.

О каких же трансформациях идет в данном случае речь?

Проведем последовательный мониторинг преобразовательного мо-

дуля действия правовой глобализации по отношению к четырем плоскостным разрезам правовых систем современного юридического мира: нормативному, функциональному, организационному (институциональному) и культурно-ценностному.

Если обратиться к первому из названных выше элементов правовых систем, то следует заметить, что наиболее «разработанными» правовой глобализацией «полями» активности стали следующие социальные области:

– экономическая;

– информационная;

– защита частных интересов посредством публичных средств.

В череде названных выше социальных сфер экономическая занимает особое место. Выступая во многом ядром интегративной активности современного мира, она использует инструментальные возможности национальной, межнациональной и наднациональной юриспруденции с целью упорядочения глобализационных процессов у ее основания.

Достаточно иллюстративно проявляет себя правовая глобализация современного типа в такой экономической фракции, как торговый ресурс. Речь в данном случае идет о генерации на надгосударственном уровне различного рода унифицированных правил поведения. К их числу следует отнести институт ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms[562]), а также выработанный в рамках УНИДРУА[563] lex mercatoria[564].

Еще одной сферой преломления пассионарной активности глобализации становится финансовый рынок. В условиях прогрессивного развертывания либерализации данного экономического сегмента правовой феномен приобретает качества необходимого надстроечного регламентационного и интегрирующего функционального инструментария. При этом регламентация эта проявляет себя на различных уровнях социальной активности:

– универсальном межгосударственном;

– локальном (государственном, внутригосударственном и внеправительственном).

Так, в рамках развертывания активности такой универсальной организации межгосударственного объединения, как ООН, нельзя не заметить роль прогрессирующей функциональности Международного валютного фонда (англ. International Monetary Fund – IMF). Институционализируемый на исходе Второй мировой войны, данный орган к настоящему периоду времени приобретает поистине масштабные зоны для собственного социального укоренения.

На пересечении сразу нескольких аналогов глобализации – правовой, экономической и ценностной – находится институт электронной торговли. Как подчеркивают авторы учебника по международному частному праву под общей редакцией Г. Д. Дмитриевой, «развитие электронных средств связи привело к тому, что все чаще юридически значимые документы, в том числе оферта и акцепт, передаются участниками международных деловых связей через всемирную торговую сеть Интернет», при этом «при осуществлении электронной торговли возникают три взаимосвязанные проблемы: юридическая действительность документов в электронной форме; доступность и сохранность информации, помещенной в электронных документах; аутентичность подписи на электронных документах»[565]. На решение этих и тесно связанных с ними проблем юридической зоны действия направлен генетический потенциал как государственных, так и международных институтов. Так, в лоне ООН был подготовлен в 1996 г. типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. Россия же приобрела действенные функциональные инструментарии в сегменте электронной торговли в связи с вступлением в законную силу Закона «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г.

В целом же эволюция института Интернета в настоящее время заставила мировое юридическое сообщество заговорить о ранее неизвестном социальной практике феномене lex electronica или lex networkia[566]. Качественные преломления данного феномена весьма разнообразны – от обозначенного выше экономического сегмента до института интеллектуальной собственности[567].

Также немаловажной зоной глобализационной активности современного типа выступает и гуманитарное право. Безусловно, о защите прав человека посредством должных и сущих механизмов регулирования взывали люди и книги, документы и копья с давних времен. Однако только после поистине мировой трагедии ВОВ человечество взяло на себя труд придать решению проблем гуманитарного порядка действительно универсальный характер. Вектор пассионарной активности в данной связи развернулся в двух направлениях. С одной стороны, речь шла о конструировании нормативной базы[568] для решения соответствующих проблем, с другой (и этот факт следует отметить особо) – о воссоздании необходимой институциональной платформы[569].

Позитивны ли сложившиеся тенденции репродукции гуманитарного права для человеческого социума в целом и для индивидуально-личностных компонентов, его составляющих, в частности? Без сомнения, да. Но не вступают ли представленные глобализационные функциональности в противоречие с иными интеграционными динамизмами? И на этот вопрос мы вынуждены ответить утвердительно. Действительно, изначальный комплексный концептуальный базис гуманитарного права, в равной мере испытывающий на себе влияние и юридического позитивизма, и юснатурализма, не всегда будет коррелироваться с различного рода рационализмами, в системах координат которых цель зачастую оправдывает любые средства. Так, гуманитарное право молчит или «делает вид», что его в данном месте и времени и не было вовсе, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках и нахождении сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы[570].

Имеет свои точки имплементации правовая глобализация современного типа и в институциональном звене правовых систем современности. Трансформационные модули указанного феномена мы можем увидеть уже у самого основания построения организационного базиса национальных правопорядков: в институте юридического образования как такового[571]. Сегодня юридическая профессия с неизбежностью покидает сугубо внутригосударственные пределы, приобретая интернациональные качества. Эмпирика студенческой мобильности, кажущаяся столь чудовищной для апологетов исторической школы права и делающая возможным подготовку юридического корпуса в лоне сразу нескольких дифференциальных компаративных модулей, к настоящему периоду времени становится рядовой социальной практикой. Способствуют актуализации свойства транспарентности юридического образования и сугубо рациональный интерес в данном вопросе различных транснациональных корпораций[572]. Для того чтобы актуализировать бизнес-конструкции в подлинно транснациональном ключе, указанные хозяйствующие субъекты нуждаются и в новых рабочих кадрах, кадрах универсального свойства. При этом, когда мы говорим о приобретении юридическим образованием свойств транспарентности и интернациональности, речь не идет только о характеристиках организационного элемента правовых систем так называемой западной традиции права. Ранее закрытые для обмена ценностями и теоретическими модусами юридические сообщества религиозного и традиционного типа сегодня, руководствуясь прежде всего функциональными целями, включаются в общемировую глобализационную мистерию.

Детерминирует трансформацию организационного элемента правовых систем современности и поступательное развитие информационного общества. Процесс правотворчества и правоприменения в современных условиях качественно насыщается новыми технологическими возможностями. Так, официальное опубликование нормативных правовых актов в ряде европейских стран приобрело интерактивные черты[573], в Российской Федерации Высший Арбитражный Суд на собственном сайте предоставил возможность пользователям подать жалобу через Интернет, а также увидеть запись соответствующих судебных заседаний.

Итак, нами был дан краткий репрезентативный анализ влияния процессов глобализации на юридическую карту мира. При этом сам феномен правовой глобализации был рассмотрен с широких мировоззренческих платформ – как некий интегрируемый в социальную почву различных временных государственных территорий jus commune, имеющий ту или иную сетевую зону распространения. Данная широкая трактовка правовой глобализации позволила выделить несколько типологических форм данного феномена. В зависимости от территориального критерия мы соответственно выделили национальный и наднациональный уровни правовой глобализации. Рассмотрение же проблемы в исторической перспективе позволило провести аксиологию римского, колониального и современного аналогов правовой глобализации. При этом римский аналог правовой глобализации был нами рассмотрен сквозь призму двух воплощений данного феномена –

синхронного и диахронного.

Представленный интеллектуальный поиск позволил дать ответы на поставленные у его основания дискуссионные вопросы правовой доктрины.

Первое

Правовая глобализация есть феномен, перманентно сопутствующий развитию человеческого общества.

Второе

Непосредственными акторами представленного выше процесса выступают, как правило, субъекты, обладающие государственным характером актуализации. Определенную степень автономии в данном вопросе занимает правовая глобализация современного типа. К числу движущих сил у ее основания можно отнести публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности.

Третье

Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX столетия. Именно в этот период мы смогли заговорить о правовой глобализации современного типа.

Четвертое

Правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызвала к жизни такие векторы развития национальных правовых систем, как их интернациональность, конвергенция и транспаретность.

Пятое

Традиционные же правовые дилеммы, в частности дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права.

Шестое

Сращивание глобализаций различных качественных направленностей в современных условиях привело к появлению уникальных в своей основе юридических институтов. Речь идет о таких феноменах, как «право Макдональдса», а также о lex electronica.

Седьмое

Однако этот факт отнюдь не означает, что при любых системах координат и социальных условиях правовая глобализация всегда находится в одном течении с другими глобализационными аналогами. Например, такой безусловный нормативный институт правовой глобализации современного типа, как гуманитарное право, молчит или делает вид, что его в данном месте и времени и не было вовсе, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках и нахождении сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы.

Восьмое

Имеет свои качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в организационном элементе правовых систем современности. Речь идет об интернационализации институтов юридического образования, а также о технократизации правотворческого и правоприменительных процессов.

Девятое

В настоящее время государственные суверенитеты участников мирового юридического сообщества еще способны отвечать глобализационным вызовам. Собственно сами национальные правопорядки обладают контрольным пакетом акций для определения должного и сущего у своих оснований.

§ 2. Глобализация и государственный суверенитет

В предыдущем параграфе было отмечено, что правовая глобализация как явление общемировой практики имела и имеет различные объективационные формы. Франция испытала на себе те или иные глобализационные проявления по меньшей мере трижды: в эпоху ренессанса римского права в средневековой Европе, в колониальный и современные вехи собственного развития. Однако в первом из названных временных актуализаций о правовой системе Франции говорить было еще рано. Что касается колониального типа глобализации, то, как это уже отмечалось выше, собственно государственный суверенитет страны в данном случае вряд ли подвергался трансформациям. Речь шла о видоизменениях внутри несущих образов политико-правовых систем государств-реципиентов, а не доноров колониальных идей, ценностей, максим и юридических институтов. Коренным образом ситуация поменялась с началом развертывания современного аналога правовой глобализации. Нами уже были проанализированы отдельные аспекты прямых и обратных связей внутри связки «глобализация и государственный суверенитет» (в частности, когда речь шла о ретроспективном мониторинге нормативного элемента французской правовой системы). В представленном же параграфе данный вопрос будет раскрыт более детально. В качестве иллюстративный эмпирики будет взят современный аналог глобализации.

Итак, как современно, справедливо, образно отмечает Ж.-Б. Оби,

«глобализация ранит государственный суверенитет в самое сердце»[574].

Действительно, классические доктринальные остовы теории государственного суверенитета, заложенные еще Жаном Боденом[575], на сегодня если и не теряют своей актуальности, то по меньшей мере серьезно трансформируются.

Вестфальская модель мира[576], имевшая столь продолжительные пролонгационные пути в общемировом пространстве[577], все с меньшей силой способна отвечать социальным реалиям глобализма.

ХХ век дал миру не только многочисленные практики мировых войн и межнациональных конфликтов, но также во многом рожденную на их обломках конструкцию ограниченного суверенитета. Ее теоретик Х. Лаутерпахт в связи с этим последовательно выступал за идею вмешательства во внутренние дела государств по «соображениям гуманности»[578]. Подобное вмешательство стало возможным прежде всего с развитием такой надгосударственной юридической системы, как международное публичное право[579].

Каково же влияние глобализации на данный управленческий элемент государственно-правовой действительности в современном мире?

Достаточно подробно этот вопрос в своем монографическом исследовании раскрывает Н. Б. Пастухова. Она подчеркивает:

– «…Последовательное развитие глобализации на мировой арене дало основание некоторым ученым развить идею о так называемом постсуверенном мировом порядке. Так, А. Аппадури констатирует, что в позитивном плане глобализация означает прежде всего становление транснациональных сфер публичной жизни людей, ранее связанных территориальными определенными публичными сферами соответствующих государств. Акторами постсуверенного мирового порядка являются национальные корпорации, СМИ, международные организации, альтернативные движения (экологические, профессиональные, конфессиональные, феминистические), меж- и субнациональные регионы, мигранты и беженцы…»[580].

– Глобализация трансформирует саму роль государства в современном мире. «…Информационные, финансовые и иные процессы, связанные с глобализацией, сокращают возможности национальных правительств по контролю за внутриполитической ситуацией и управлению ею… Многие функции, ранее выполнявшиеся правительствами, переходят к транснациональным корпорациям и институтам гражданского общества…»[581].

– Новые подходы к суверенитету вызывают к жизни и новые специфические управленческие конструкции. Так, «высказывается мнение о необходимости создания своего рода всемирной системы «сдержек и противовесов», призванной определять правила поведения, дополняя и заменяя международные договоры и вообще добровольно принимаемые на себя обязательства»[582].

– «…Современная международная система, создавшая условия для развития процесса глобализации, под его воздействием сама постепенно стала устаревать, а сформированные послевоенные институты международного сообщества оказались неготовыми эффективно функционировать в условиях глобального мира…»[583].

– Такое несоответствие между объективной международной действительностью и ее ограждением, закрепленной в соответствующих правовых актах, дало основание некоторым ученым выдвинуть предположение о «необходимости пересмотра ряда международно-правовых норм и принципов, прежде всего Устава ООН, в котором провозглашается принцип невмешательства во внутреннюю компетенцию любого государства»[584].

С представленными выше утверждениями вряд ли стоит не согласиться. Однако следует отметить, что трансформационный потенциал глобализации затрагивает также и не менее важные аспекты государственности. Существенно видоизменяется краеугольная максима западноевропейского общества: конструкция «правового государства» как такового.

Вошедшая в гуманитарные анналы в связи с работами еще античных мыслителей, качественно обогатившись начиная с эпохи Просвещения и получив формально-юридическое закрепление в конституциях стран мира в ХХ столетии, сегодня данная максима стала по сути ценностным знанием позитивистски ориентированных правовых систем. Некоторые компаративисты даже склонны полагать, что данная конструкция способна стать идентификационным критерием сравнительного правоведения. Так, президент университета г. Пуатье профессор Раймон Леже альтернативой для описания и дифференциации мирового юридического пространства предлагает выбрать абстрактную модель, основанную на признании/непризнании идей «правового государства» В итоге юридическая карта мира может быть разделена на два полушария: одно полушарие, где традиция онтологизации базисов «правового государства» есть (по преимуществу это романо-германский и англосаксонский юридический мир), другое – юридическое пространство, представленное либо национальными правовыми системами без «настоящих» юридических традиций (например, юридическая система Японии), либо правовыми системами, основанными на иных чем концепция «правового государства» мировоззренческих и религиозных платформах (канонические, исламские, индусские, постколониальные африканские национальные системы, а также юридическая система бывшего СССР и нынешнего Китая, основанные на платформах марксизма-ленинизма). Примечательно в данном случае, что современную Россию профессор Р. Леже относит к числу стран, в которых концепция «правового государства» проходит стадию формирования, а не окончательной институционализации.

С подобной конструкцией можно соглашаться[585] или, напротив, подвергать критике в силу прежде всего релятивности самого понятия «правовое государство». В одном профессор Р. Леже, безусловно, прав: так же как социалистически ориентированные правовые национальные системы (и прежде всего СССР) избрали для себя в качестве ближней мировоззренческой цели развития построение социалистической законности и правопорядка, так и их «идеологические соперники», буржуазные государства, последовательно встали на путь построения правового государства.

Однако возникает вопрос: та же это ценностная максима, которую ввел в научный оборот Р. фон Моль, о которой мечтал в своем «чистом учении о праве» Г. Кельзен? Каким образом проявила себя глобализация на данном ценностном поле?

Одной из очевидных детерминант, вызванных к жизни явлением интернационализацией права, становится следующий тезис, применимый в равной мере ко всем прозападным правовым системам[586], не исключая французскую: «не только государство является творцом правовых предписаний».

Сама общеевропейская модель интернационализации права по сути основывается на трех базисах:

I. Приоритет международного права над национальным.

II. Прямое действие отдельных составляющих общеевропейского права.

III. Наличие наднациональных правовых юрисдикций[587].

В отношении Франции мы можем проследить следующие функциональные проявления представленной выше конструкции.

I. Как уже отмечалось выше, начиная с 1946 года Франция прочно встала на путь приоритета международного права над национальным. Статья 55 ныне действующей Конституции 1958 года называет три основных условия действия данного принципа на территории Французской Республики: ратификация, опубликование соответствующих международных договоров и соглашений и взаимный характер обязательств, которые берут на себя государства в связи с их подписанием.

В случае с Францией надо также обратить особое внимание и на находящийся пока в состоянии непрерывного развития и незавершенности собственного эволюционного пути институт общеевропейского интеграционного права. Как мы уже отмечали выше, 7 февраля 1992 г.

в нидерландском городе Маастрихт Франция подписала договор о Европейском союзе.

С одной стороны, данный пласт наднационального права можно оценить как определенный региональный вариант международного права как такового (в традиционном его звучании). Но с другой, специфика его имеет столь явные очертания, что отдельные исследователи как в России, так и за рубежом склонны говорить о его особой роли в надгосударственной системе правового регулирования.

Так, профессор М. Н. Марченко выделяет следующие характерные особенности представленного выше института по отношению к международному публичному праву:

1. Одна из важнейших особенностей европейского права состоит в том, что на основе согласования воли суверенных государств, находящей свое выражение и проявление в учредительных договорах, формируется не все право, а лишь базовая ее часть – так называемое первичное право.

2. В европейском праве, как и в международном, актуализируются не только свои собственные особые субъекты права. Так, полноправными субъектами европейского права в отличие от международного права, где физические лица обладают правоспособностью в «ограниченном объеме», являются также граждане Европейского союза, в качестве которых выступают лица, имеющие гражданство государств-членов.

3. В системе международного права исходные договорные акты не меняют своего международно-правового характера независимо от каких бы то ни было обстоятельств, в то время как в системе европейского права происходит постепенная трансформация международно-правовых актов во внутриевропейские по своему характеру акты.

4. На глобальном уровне общепризнанные принципы и соотносящиеся с ним нормы международного права обладают безусловным приоритетом в случае возникновения коллизий по отношению как к первичному, так и вторичному европейскому праву. В то же время на региональном уровне нормы международного права, содержащиеся, например, в договорных актах, между государствами – членами Европейского союза, имеют примат лишь над вторичным, но отнюдь не перед первичным европейским правом[588].

В любом случае – останавливаться ли подробно на названных выше специфических особенностях европейского права по сравнению с правом международным или нет – следует признать один бесспорный факт: данный вариант региональной интеграции прочно вошел в национальные пределы современной Франции. При этом не всегда само европейское право можно признать симфоничным французскому национальному феномену как таковому. Проиллюстрируем указанное утверждение лишь на одном из положений Европейской конвенции о защите прав человека. В ст. 6 данного правового акта подчеркивается, что «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом» (выделено нами. – М.З.) Таким образом, традиционный для Франции институт административной юстиции остается, по сути, за рамками действия данной Конвенции[589].

Не следует также забывать, говоря о европейском праве как таковом, что верховенство его над правом национальным в отличие от международного классического права напрямую не получило своего подтверждения ни в учредительных, ни в последовавших за ним договорах или изданных на их основе и в их развитие нормативно-правовых актах. На сегодняшний момент времени актуализация данного принципа установлена на уровне судебного органа Союза – Суда справедливости[590].

Таким образом, Франция, как и другие страны Европейского союза (в том числе и страны континентально-европейской ориентации), были вынуждены признать указанный выше принцип, хотя de jure источником его вербализации стала не власть учредительная, а власть судебная[591].

II. Что касается второго из названных выше столпов европейской интернационализации права – принципа прямого действия общеевропейского права, применение которого на практике, безусловно, трансформирует традиционные, доглобализационные представления о механизме правового регулирования в странах – участниках ЕС, то его реализация на практике подчинена ряду концептов.

Первый: не все источники права Сообщества имеют характер актов прямого действия. Только регламенты и решения следует относить в безапелляционном порядке к актам прямого действия.

Второй: отдельные правовые акты Сообщества при одних условиях следует относить к актам прямого действия, в других – опосредованного исполнения. Речь идет, в частности, о директивах.

Третий: есть определенная тонкая грань между терминами «прямое применение» и «прямое действие» норм общеевропейского права, которая вслед за европейской правовой наукой была выведена на светлые, заметные стороны правового знания и в рамках российской гуманитарной доктрины[592].

Во французской правоприменительной практике на уровне высших судебных инстанций страны мы можем встретить многочисленные казуальные случаи применения европейского права en effet direct. Так, в своем решении от 28 сентября 1984 г. Государственный совет Республики по жалобе ряда французских организаций по защите прав животных[593] аннулировал действие Декрета № 80–791 ввиду его противоречия Европейской конвенции по защите прав животных[594].

III. Обращаясь к проблеме «институциональных оков», которые неминуемо начали проявлять себя в связи с присоединением Франции к тем или иным юрисдикциям, следует особое внимание обратить на Европейский суд по правам человека и так называемый Европейский суд (European Court of Justice).

Отдельные стороны функциональной пролонгации первой из названных выше судебных юрисдикций были уже нами даны выше, когда речь шла о влиянии глобализации на механизм правового регулирования в стране. В представленных же ниже тезисах правовой доктрины представляется целесообразным актуализировать наиболее заметные трансформации правовой системы Франции в связи с институционализацией данного судебного органа:

1. Европейский суд по правам человека – одно из заметных свидетельств глобализационного процесса современного типа актуализации. В его функциональных шагах мы видим безусловные данности гуманизации французского правового феномена.

2. Представляется очевидным, что в первую очередь пролонгация данного института напрямую повлияла на эволюцию институционального элемента правовой системы, наращивая ее надстроечным правовым полем.

3. Однако говорить о том, что в данном случае подвергся трансформации только организационный пласт правовой системы, ошибочно. Все без исключения ее элементы стали плодотворной нишей для преобразований. Так, в частности, именно по «требованию страсбургского права» были внесены изменения в законы страны, касающиеся прослушивания телефонных переговоров[595], помещения в психиатрическую больницу[596], формализации статуса в органах регистрации актов гражданского состояния для лиц, сменивших пол[597]. Нельзя не отметить в данной связи и знаменитое дело Валлэ[598], решение по которому с необходимостью вызвало к жизни принятие декрета 93–906 от 12 июля 1993 г., определившего условия, в соответствии с которыми фонд по предоставлению компенсации лицам, ставшим носителями ВИЧ-инфекции в результате переливания не прошедшей контроля крови, может осуществлять право в порядке суброгации в гражданском судопроизводстве.

Относительно Европейского суда в контексте означенной выше проблемы следует подчеркнуть следующее.

Данный судебный орган, являющийся при этом органом своего рода комплексной юрисдикции[599], наряду с высшими судебными инстанциями самой Франции вносит посильную лепту в дело конвергенции базовых для европейского континента правовых сообществ: континентального и англосаксонского. Принципиальное же отличие представленного выше института от французских национальных юрисдикций заключается в том, что правотворческая линия заложена в самом его основании и не является следствием длительной эволюции и приспособления судебной системы к меняющимся реалиям времени. Также следует заметить, что формируемые Европейским судом прецеденты отличаются качественным своеобразием по отношению к классическим образчикам сугубо внутринациональной зоны действия:

– они актуализируются не под традиционной максимой общего права, а скорее выступают в виде «общих принципов права»[600];

– в их структуре достаточно сложно проследить грань между ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно высказанное)[601];

– как подчеркивают специалисты, несмотря на то, что в правовой системе Европейского союза «прочно установился принцип несвязанности Европейского суда своими решениями», «каждый отход Суда от своих решений должен быть обоснован и доказан»[602];

– и наконец, что особенно важно подчеркнуть, в рамках системной связи «судебный прецедент – национальное право государства – члена ЕС» нет строгой, официально признанной иерархической связи[603]. По сути, епархия Европейского суда начинается, заканчивается и очерчивается сугубо рамками общеевропейского права как такового[604].

Помимо эффекта интернационализации права глобализация также с необходимостью вызывает и иные трансформации политико-правовой жизни общества, связанные с развертыванием идей государственного суверенитета. Речь идет, прежде всего, о трансформации самих признаков современного государства: институтов гражданства и территории.

Согласно классическим максимам гуманитарной науки, получившим в том числе и легальное подтверждение, гражданство представляет собой социальную связь[605] между государством и личностью. Идея же общеевропейского гражданства, реализация которой стала возможной в связи с принятием Договора о Европейском союзе 1992 года, определенным образом меняет саму конструкцию гражданства как такового. Возникает вполне закономерный вопрос: о связи какого рода идет в данном случае речь? Согласно ныне действующей конструкции институт общеевропейского гражданства носит дополнительный характер по отношению к гражданству национальному, и его приобретение (или, напротив, утрата) непосредственно связано с наличием или отсутствием гражданства соответствующей страны –

участницы ЕС. Оно дополняет собой национальное гражданство, но не подменяет его. В частности, граждане Союза обладают следующим комплексом прав:

– право свободно передвигаться и проживать на территории государств-членов;

– право избирать и быть избранными на выборах в Европейский парламент, а также на муниципальных выборах в государстве-члене, где они проживают, на тех же условиях, что и граждане данного государства;

– на территории третьей страны, где не представлено государство-член, гражданами которого они являются, – право пользоваться защитой со стороны дипломатических и консульских учреждений любого государства-члена на тех же условиях, что и граждане данного государства;

– право направлять петиции Европейскому парламенту, подавать жалобы Европейскому омбудсмену, а также право обращаться к институтам и консультативным органам Союза на любом из языков Договоров и получать ответ на том же языке[606].

Однако, как совершенно верно отмечают специалисты в области права Европейского союза, институт общеевропейского гражданства находится на этапе становления[607]. Вопросы о векторах его эволюционного роста вплоть до отмены национального гражданства в пользу гражданства интегративной общеевропейской генерации остаются открытыми.

Определенные вопросы возникают относительно территорий государств, нерушимость границ которых была сильно подорвана в связи с присоединением Франции к так называемым Шенгенским соглашениям, вступившим в законную силу 26 марта 1995 г.[608]

Согласно представленным выше документам, для стран – участниц соглашений актуализируется конструкция единой визы, открывающая перед своим обладателем двери целой совокупности больших и малых стран, границы между которыми теперь открыты для свободного передвижения как собственных граждан, так и иностранцев. На территории Европы формируется то, что критики называют «Forte Europe» (крепость Европа)[609].

Остается ли место при таком развитии событий для пролонгации института «крепости – национального государства» и, в частности, Франции как бастиона аутентичных политико-правовых ценностей? Вопрос и в данном случае остается открытым. С одной стороны, сами Шенгенские соглашения в потенциале отчасти реализуют в себе общие максимы поддержания национальной безопасности соответствующих государств Шенгенской зоны[610]. С другой стороны, многие детерминанты, прежде всего, социально-экономического свойства, могут расходиться с общим интегративным вектором Шенгенского процесса.

Не менее остро ставит вопросы о трансформации идей государственного суверенитета так называемого классического образца и развертывание феноменов децентрализации и регионизации.

Транспарентность границ современного государства, ослабевание его роли, а порой полное или частичное вымывание его компетенций в тех или иных сферах общественной жизни приводит к вполне закономерному результату внутриполитического свойства – все самостоятельней и самостоятельней начинают себя чувствовать региональные единицы самого государства.

Проявления самих децентрализационных тенденций достаточно разнообразны[611]: от открытого сепаратизма до появления в Западном мире такого специфического феномена, как «Европа регионов»[612]. На наднациональном уровне организации социальных связей в обществе децентрализация выражается также, в частности, в возможности региональных единиц самого государства выступать активными акторами международной жизни[613].

Специфическим проявлением децентрализации становятся и мегаполисы, ставшие своеобразными городами-государствами («global cities», «villes globales») глобализационного мира.

В целом же следует отметить, что сращивание децентрализационных и глобализационных векторов развития правовой системы приводит к достаточно специфическому феномену, который во франкоязычной литературе получил название «globalization»[614]. Речь в данном случае идет о диалектике сосуществования интегративно данного с частным и региональным.

Таким образом, мы видим, что введение новой переменной (феномена глобализации) в традиционный институт французской государственности привел, по сути, к двум немаловажным следствиям:

– размыванию государственного суверенитета изнутри, связанному с явлением децентрализации;

– подтачиванию его с внешних пределов в связи, прежде всего, с явлениями интернационализации национальной правовой системы как таковой.

Возможен ли в данном случае путь назад, в мир державной государственности Т. Гоббса, И.А. Ильина, Ж. Бодена?

По нашему мнению, нет. Рубикон пройден, и возращение назад, при сложившейся на данный момент времени международной системе координат, неосуществимо. Иное развитие событий возможно только в том случае, если мировое сообщество и его члены, «изъеденные» негативными последствиями глобализации (как-то мировой экономический кризис, к примеру), откажутся от самой ее краеугольной идеи универсальной сетевой включенности, окунувшись в иную политико-правовую крайность: протекционализм, закрытость национально-правовых границ для ковергационных обменов и горизонтальных преемственностей ценностями, институтами и онтологиями.

§ 3.Глобализация и юридический суверенитет

Размывание классических основ государственного суверенитета также с необходимостью ставит вопрос и о юридическом суверенитете французской правовой системы на правовой карте современного мира.

Как уже отмечалось выше (в предыдущих параграфах монографического исследования), явления глобализации с необходимостью влияют на механизм правового регулирования в стране[615].

В чем же выражаются детерминанты воздействия представленного феномена на инструментарии правового регулирования?

Представляется целесообразным в данном случае говорить о трансформациях механизма юридического регулирования в следующих основных качественных направлениях.

В первую очередь речь идет о влиянии глобализации на французские правовые нормы как таковые, которое выражается, по справедливому замечанию директора Центра глобальной экономики при ЮНЕСКО Андре-Жанa Арнода:

– в феномене дополнения существующего порядка нормативного регулирования;

В некоторых областях общественного регулирования (таких, например, как защита окружающей среды, проблемы климата, международной экономической безопасности) государство в одиночку не может справиться с решением проблем упорядочивания общественных отношений. Здесь со всей очевидностью необходимы, и они долженствуют, наднациональные правовые инструментарии. В экономической области актуализируется, в частности, начиная с 1980-х годов движение, которое в англосаксонской литературе получило название «deep integration», то есть некая фузия национальных экономик в экономику глобальную[616].

– в феномене замещения национальных правовых норм как таковых.

Получается парадоксальная ситуация, пишет А.-Ж. Арнод. С одной стороны, государства провозглашают себя элементом той или иной могущественной наднациональной силы (например, Большой восьмерки[617]), а с другой – все больше теряют свое прежнее суверенное могущество.

С обоими феноменами социальной зоны действия французская правовая система столкнулась в процессе интеграции в общеевропейское правовое пространство.

Используя вертикальный (отраслевой) рубрикатор, мы, в частности, не можем не замечать влияние droit communautaire на такие сферы социального регулирования, как гражданское, уголовное право, а также на право социального обеспечения.

Одной из самых интегрированных сфер социального пространства в данной связи выступает, безусловно, право гражданское. По оценкам специалистов, в указанной сфере регламентации из-под пера творцов droit communautaire вышло порядка 17 000 правовых актов[618].

В будущем сближение правовых систем стран-участниц ЕС мыслится в гораздо более тесном ключе. Известна, в частности, инициатива гармонизации контрактного права ЕС[619], в более отдаленной перспективе –

создание даже Общеевропейского кодекса частного права[620].

Что касается сферы социального обеспечения, то ее включенность de facto и de jure в общеевропейскую систему ценностей, институтов и юридических стандартов проходит достаточно болезненно. С одной стороны, Франция, как и многие ее соседи по общеевропейскому пространству, отнюдь не отрицает для себя такие интеграционные базисы, как, например, взаимное признание медицинских дипломов[621], с другой –

общая тенденция либерализации указанного сектора хозяйствования явно противоречит традиционным для Франции векторам развития социальной инфраструктуры в стране[622].

Относительно же уголовного права следует заметить (и этот факт мы уже отмечали на предыдущих страницах монографического исследования), что именно «страсбургское право» с необходимостью детерминировало внесение ряда существенных изменений в указанный отраслевой блок[623].

Однако не только «страсбургское право», но и так называемое «люксембургское право»[624] оказывает первостепенное влияние на современное уголовное право Франции, что свидетельствует, по оценкам самих французских юристов, о том, что «последний бастион государственного суверенитета Франции[625] пал на милость европейских арбитров»[626].

Итак, как видим, зоны прямых детерминированных воздействий общеевропейского права на право французское можно найти во множестве. Но не стоит также забывать, что генетические базисы самой французской правовой системы стали платформой для формирования сколь уникального, столь и суверенного в своей основе формирования, имя которому правовая система Европейского союза. В качестве иллюстрации представленного креативного потенциала французской правовой системы можно назвать формирование общеевропейского блока норм административного права, что само по себе следует считать безусловным прорывом не только в практиках общеевропейской интеграции, но и в давнем франко-английском диспуте относительно роли и значения представленного отраслевого блока норм[627].

Также не стоит забывать, что глобализация напрямую ведет и к трансформациям внутри правоприменительной стадии механизма правового регулирования, преобразуя в том числе социальный статус ее основных акторов – судей.

Одной из заметных трансформаций в указанном стадийном элементе французского механизма правового регулирования следует считать, в частности, значительное расширение аргументационной базы при вынесении соответствующих судебных решений. Показательным в данном случае является дело «Perruche», рассматриваемое в Кассационном суде Франции. В данном деле, касающемся врачебных ошибок, генеральный адвокат с заметным постоянством обращался в том числе и к практикам, сложившимся по данному вопросу в США[628].

Подобные явления обмена аргументациями, проходящего между государствами и государствами, государствами и надгосударственными образованиями, чья пассионарность не знает ни границ сухопутных, ни препятствий водных, по справедливому замечанию Ж. Аллара и А. Гарапона[629], представляют собой не что иное, как настоящий «горизонтальный форум судей», который впоследствии может привести к своего рода «юридическому эсперанто», сколь ценностно ориентированному, столь и функционально направленному. Таким образом, далее продолжают Ж. Аллар и А. Гарапон, судьи в условиях глобализации могут стать творцами своего рода общего права.

Определенную спецификацию в условиях глобализации приобретает и такой элемент правоприменительной стадии механизма правового регулирования, как интерпретационная деятельность.

В данном отношении нам представляется необходимым выделить несколько инновационных тенденций в процессах и механизмах толкования норм права во Франции.

Если, в частности, обращаться к практикам La Cour de justice des communautés europénnes, чьи юрисдикционные детерминанты актуальны в безусловном порядке и для Франции, то мы увидим, что одним из методологических оснований вынесения решения в представленном органе становится индуктивный прием, свойственный правовым системам зоны Common Law, а не традиционный для стран континентально-европейской правовой стилистики дедуктивный метод.

Меняются и ценностные основания интерпретационной деятельности, которые в том числе с необходимостью насыщаются общегуманитарным базисом[630].

Представленные выше положения юридической доктрины относительно трансформаций в несущих остовах механизма правового регулирования вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Однако станут ли указанные выше трансформации точками отсчета на пути утраты Францией своего юридического суверенитета как такового, то есть независимости в определении настоящего и будущего национального правопорядка согласно заданным историческим прошлым модусам?

Попытаемся ответить на представленный выше дискуссионный тезис начиная с рассмотрения вопросов методологических, касающихся аксиологии компаративных мыслимых конструкций как таковых.

В первой главе монографического исследования нами было выдвинуто теоретическое положение о принадлежности французской правовой системы к так называемому континентально-европейскому юридическому миру. Оспоримо ли оно? С одной стороны, да. Любая компаративно-правовая модель сродни «идеальному типу» Макса Вебера. И как любое проявление идеального в своей рефлексии заранее несет в себе потенциал условности и внеуниверсальности (отраженное никогда не будет соответствовать отражаемому, особенно отражаемому не застывшему, а эволюционирующему, а порой и революционирующему).

С другой стороны, по нашему мнению, именно континентально-европейский стиль правового мышления стал базисным и ядрообразующим для французской правовой системы современного типа начиная с момента ее институционализации. Но изменилось ли (меняется ли) положение вещей с введением в систему координат французского юридического мира новой переменной: трансформирует ли глобализация ее в феномен микстового порядка, в смешанную правовую систему?

Для того чтобы приблизиться к осмыслению представленной проблемы, необходимо остановиться на доктринальной оценке смешанных правовых систем как таковых.

Смешанные правовые системы стали предметом научного поиска сравнительно недавно[631]. В начале ХХ в., когда сравнительное правоведение только делало свои первые робкие шаги в мировой юридической науке, гносеология данного феномена оставалась за его рамками. Юридический мир представал перед компаративистами в виде чистых онтологических образов, не замутненных никакими микстовыми конструкциями. Здесь право цивилизованное, а там право – варварское; здесь романо-германский юридический мир, здесь – англосаксонский и т. д.

К настоящему периоду времени можно говорить о двух сложившихся подходах к категории «смешанные правовые системы». Согласно первому из них любые правовые системы несут в себе заряд смешанности, уровни которого вирируются в каждом эмпирическом случае, то есть одни правовые системы по сути могут быть более смешанными, чем другие[632]. Сторонники второго, так называемого «узкого» подхода к означенному выше феномену, ограничивают рамки «смешанности» правовых систем до юридического бытия в рамках двух правовых традиций: континентально-европейской и англосаксонской[633].

По нашему мнению, смешанные правовые системы следует представлять как полиядерные социальные феномены. При этом полиядерность не должна быть окрашена в цвета только немногих стилей правового мышления, а должна отражать с необходимостью универсальный взгляд на юридическую карту мира как таковую. К настоящему периоду времени мы можем с той же очевидностью говорить как о пассионарности внутри одной правовой системы в рамках традиционного и религиозно-доктринального ядерных импульсов, так и о смешанных правовых системах в рамках классической компаративной дилеммы: мир common law – мир civil law. Время, когда только так называемые «Grands systèmes de droit contemporains» могли оказывать влияние на развитие национальных правовых систем в мире, безвозвратно прошло[634].

Видовое же разнообразие смешанных правовых систем, по нашему мнению, возможно актуализировать через следующие критерии оценки:

– в зависимости от темпорального критерия: первоначально смешанные и последующие смешанные правовые системы;

– в зависимости от качественной оценки ядерных зарядов правовых систем: правовые системы, окрашенные в цвета двух или нескольких стилей правового мышления (например, континентально-европейского и англосаксонского; традиционного и религиозно-доктринального и так далее);

– в зависимости от уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки тех или иных национальных феноменов: универсальные смешанные правовые системы и локально смешанные правовые системы;

– в зависимости от уровня оценки правовой системы как таковой: смешанные правовые системы национального и наднационального действия.

Каждый из представленных выше видовых образов смешанных правовых систем имеет под собой безусловные эмпирики.

Классическим примером локально смешанных правовых систем являются так называемые «кочующие правовые системы», блестяще описанные в работе Ю.А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения»[635]. Речь идет, в частности, о правовых системах не целых государственных общностей, а определенных правовых анклавов внутри государственного феномена как такового. К таковым правовым системам относят юридическое бытие Квебека в Канаде и штата Луизиана в США. Сохранив за собой кочевые образы прошлых колониальных экспансий, правовые системы указанных выше территориальных образований испытывают на себе влияние прежде всего континентально-европейского стиля правового мышления, хотя и остаются тем не менее составными единицами единого государства с преимущественным англосаксонским правовым модусом.

Отчасти также к локально смешанным правовым системам можно отнести и правопорядок Шотландии, страны, которая, с одной стороны, является составной частью Великобритании, а с другой – достаточно далека от монизма в ядерном основании собственной правовой системы[636].

Свойство локальности может быть детерминировано также и спецификой предметов правового регулирования. Так, отдельные исламские государства в области регулирования публичных отношений сохраняют верность религиозным правовым модусам, а в упорядочивании частных отношений (прежде всего, торговых) вслед за общемировыми тенденциями подключаются к позитивистским правовым конструкциям.

Однако большинство смешанных правовых систем, существующих или существовавших ранее на юридических картах мира, следует относить к универсально смешанным правовым системам, то есть таким социальным феноменам, где микстовость несущих ядерных зарядов имеет всеобщий территориальный характер действия.

Каждый из известных человечеству географических континентов может похвастаться наличием хотя бы одной первоначально смешанной правовой системы универсального характера действия. Так, на европейском континенте классическом образчиком подобного рода правовых систем стали национальные правопорядки Скандинавских государств[637], В Южной Америке – правовые системы латиноамериканских стран[638], в Африке – правовые системы практически всех без исключения государств, освободившихся от колониальной зависимости[639].

Что касается так называемых «последующих» смешанных правовых систем, то есть тех национальных правовых феноменов системного порядка организации, которые приобрели качества комплексности собственных ядерных зарядов не в момент их институционализации, а с течением времени, так сказать, на пути их эволюционного роста, то здесь по сути любую правовую систему, не исключая французскую, можно признать смешанной. Но стоит ли это делать?

С одной стороны, совершенно правы были авторы классического компаративного исследования П. Арминжон, Б. Нольде и М. Вольф, когда подчеркивали, что «в современном мире нет чистых правовых систем, сформированных без внешнего воздействия»[640]. С другой стороны, указанный факт отнюдь не означает, что полиядерность есть свойство всех без исключения правовых систем современного мира. Мозаичность – да, многослойность – да, но не полиядерность.

Для того чтобы признать правовую систему последующей смешанной, на наш взгляд, необходимо не простое наращивание, усложнение связей отношений внутри ядерного (нормативного) ее заряда, а качественное преобразование ее базисных основ.

К настоящему периоду времени французская правовая система, несмотря на указанные выше изменения в механизме правового регулирования, на наш взгляд, не совершила качественного скачка в своем развитии и отчасти сохранила верность прошлому суверенному пути развития. Однако этот факт не означает, что в будущем ее не постигнет бифуркационный излом.

Заключение

Франция всегда была для русского человека страной загадочной, ее негородские городки, непрошедшее прошлое, приютившиеся промеж гор, океанов, морей, революций, столетий, были сколь манящей, столь во многом и непознанной землей для научных открытий и личных свершений. В представленном монографическом исследовании мы попытались расширить границы отечественной теории права; сделать далекое от нас французское юридическое поле более близким, доступным, а главное – функционально значимым для отечественной юриспруденции. К каким же выводам мы пришли?

I. Сегодня, всматриваясь в ретроспективные очертания французской правовой системы, следует со всей очевидностью признать тот факт, что ей не были свойственны те скачкообразные революционные преобразования национального правопорядка, которые потрясали отечественную правовую систему.

Однако представленное утверждение вовсе не означает, что основные элементы правовой системы – ценностный, нормативный, институциональный – не проходили сквозь горнило изменчивости, в той или иной мере трансформируя первоначально заданные точки эволюционного курса.

Так, в качестве новых компонентных составляющих ценностного элемента французской правовой системы, неизвестных прошлым практикам ее институционализации, следует назвать концепты неофетишизма наднационального характера действия. С другой стороны, такое полифоническое направление мировой гуманитарной мысли, как юридической позитивизм, заявивший о себе с самых первых шагов ее существования, и по сию пору остается доминантой ценностной направляющей французского правопорядка.

Значительные трансформации коснулись и нормативного элемента французского правопорядка. Так, к наиболее общим аспектам эволюции французской системы в XX веке следует отнести:

– усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права;

– замену классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой внешней формы и внутреннего содержания;

– появление новых оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика);

– включенность Франции в общеевропейскую интеграцию.

Качественно был преобразован облик судебной системы Франции в связи с проведением реформы 1958 года. Одним из основных итогов представленной выше реформы стало поистине судьбоносное решение государственной власти об атомизации уголовной юстиции от юстиции гражданской. Дореформенная судебная система была построена как система судов по гражданским делам. Суды по уголовным делам формально считались отделениями судов, рассматривающими гражданские дела, а уголовная юстиция была ветвью гражданской.

В целом же судебная реформа развивалась по следующим основным направлениям.

А. Был существенно изменен ее институциональный облик.

Во-первых, речь идет о появлении на юридической арене Tribunal d’ Instance, который стал закономерным наследником мировых судей, Tribunal de Grande Instance (TGI), Конституционного совета, а также так называемого Cour d’ Assises.

Во-вторых, об увеличении числа апелляционных судов во Франции. Новые апелляционные суды были созданы в Реймсе, Менце и Версале.

В-третьих, о трансформации уже институированных ранее судебных юрисдикций.

В. Кардинальным трансформациям подверглись уголовная и административные юстиции. Так, помимо атомизации уголовной юстиции от гражданской следует говорить о создании новой должностной формы по отправлению правосудия в данной сфере – судейский корпус пополнили судьи по исполнению наказания (juge d’ aplicattion des peines – JAP) и появлении в лоне Кассационного суда специальной палаты по рассмотрению уголовных дел.

С. Качественно был насыщен образовательный ресурс при подготовке судейского корпуса.

D. Получили путевку в жизнь новые специальные юрисдикции.

Безусловно, указанная выше реформа 1958 года не стала для Франции финальной точкой на пути эволюционного движения. В последующие годы наиболее заметными изменениями внешнего облика судебной системы стали следующие новеллы:

1. Миллениум обозначил себя в плане отправления уголовного правосудия двумя новыми судебными организационными формами – в бюрократический корпус вошли судьи по условному освобождению, появились специальные следственные палаты.

2. Органическим законом от 26 февраля 2003 г. в общую систему судебной организации были введены так называемые «местные» суды – juges proximité, которые, по мнению специалистов, отчасти стали наследниками мировых судов и имели схожую с ними компетенционную базу.

3. Благодаря законодательной инициативе Жака Тубона система Cour d’ Assises во Франции обрела второй институциональный уровень организации. Речь идет о создании так называемых Cour d’ Assises d’ appel.

4. Определенные изменения коснулись и специальных судебных юрисдикций:

– так, следуя общеевропейской интеграционной политике, в своем регламенте № 40/94 от 20 декабря 1993 г. Государственный совет детерминировал создание Le tribunal des marques communautaires;

– традиционные формы специальных юрисдикций, в частности Conseils de prud’homes, получили законченные формы униформизации;

– торговые суды в силу Декрета от 3 августа 1961 г. возвратились к прежним (еще наполеоновским) организационным формам.

5. В 1987 году была проведена долгожданная реформа административного судопроизводства, основным разработчиком которой выступило само судейское сообщество. Наиболее важными ее итогами стали, во-первых, появление в системе административной юстиции cours administratives d’ appel, во-вторых, изменение компетенций ее высшего судебного органа – Государственного совета.

II. Введение новой переменной в уравнения мировой юридической карты мира, имя которой «глобализация», к настоящему периоду времени ставит больше вопросов, чем позволяет мировому юридическому сообществу найти окончательные варианты ответов на них. Мы не можем, в частности, с уверенностью сказать, сохранит ли в перспективе французская правовая система качества суверенности при определении своего настоящего и будущего согласно заданным историческим прошлым модусам.

Однако уже сейчас представляются очевидными два положения социальной доктрины:

1. Невозможно не замечать влияние правовой глобализации в аспекте повышения уровня транспарентности, конвергенции и интернациональности французской правовой системы, а также трансформаций механизма правового регулирования в стране. В последнем случае речь идет о преобразованиях внутри нормативной (режимы дополнения и замещения правовых норм), интерпретационной, правоприменительной составляющей данного института, которые порой не всегда отвечают традиционным максимам французского права. Так, в статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека, участницей которой является и Франция, закреплено, что «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом…» Таким образом, традиционный для Франции институт административной юстиции остается, по сути, за рамками действия данной Конвенции. Как следствие, по отдельным делам, не связанным с осуществлением гражданских прав, не имеющим уголовно-правовую природу, граждане не могут получить адекватную защиту в рамках юрисдикции Европейского суда по правам человека (по указанным мотивам ЕСПЧ отказал в удовлетворении жалоб, касающихся нарушений избирательного права, указав при этом, что избирательное право следует относить к политическим, а не гражданским правам).

2. Путь назад мирового сообщества, в мир державной государственности Т. Гоббса, И.А. Ильина, Ж. Бодена невозможен. Рубикон в данном отношении перейден. Иное развитие событий возможно только в том случае, если мировое сообщество и его члены, «изъеденные» негативными последствиями глобализации (как-то мировой экономический кризис, к примеру), откажутся от самой ее краеугольной идеи – универсальной сетевой включенности, окунувшись в иную политико-правовую крайность: протекционализм, закрытость национально-правовых границ для конвергационных обменов и горизонтальных преемственностей ценностями, институтами и онтологиями.

III. Французская правовая система оказывала и оказывает влияние на становление инородных ей правовых онтологий. Перед нашим мысленным взором, в частности, проходят экзерсисы XIX столетия, когда французская кодификационная практика стала, по сути, прецедентом дела и духа для последующих юридических опытов в данной области, а также недавние иллюстративные образы креативного потенциала французской правовой системы, связанного с формированием общеевропейского блока норм административного права. Сегодняшний облик правовых систем, бывших ранее в зоне колониальной экспансии Франции, также в значительной мере результат имплементационной практики со стороны французской правовой системы в целом и ее отдельных составляющих в частности.

IV. Как французская, так и российская правовые системы, реализуя в своей основе качества устойчивости и изменчивости, преемственности и обновления, призваны адекватно реагировать на вызовы внешней среды. Взаимный обмен идеями и конструктивными базисами при их построении может и должен стать надежным инструментом для повышения эффективности их действия в настоящем и будущем. Так, российским юристам, возможно, следует использовать опыт французской правовой системы в отношении формирования ювенальной юстиции; Франция же, не закончившая с реформой торговых судов, государственных органов, связанных с торговым оборотом, по словам Р. Леже, может обратиться к практикам функционирования государственных арбитражей в России.

Для нас в рамках данной научной платформы трубы научных дискуссий стихли; в мире стало меньше белых страниц, не испещренных научными доводами, предложениями, оценками, методологическими инструментариями и компаративными моделями. Но это еще не конец – только начало, начало нового светлого пути к познанию непознанного.

Библиография

Нормативные источники права на русском языке

1. Статут международного суда ООН 1945 года // Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. М., 1996.

2. Кодекс торгового мореплавания. М., 2001.

3. Конституция Французской Республики 22 фримера VIII г. (13 декабря 1799 г.) // Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII–XIX вв.: Сб. документов / Под ред. П.Н. Галанзы. М., 1957.

4. Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. М., 2009.

5. Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. М., 2006.

6. Французский гражданский кодекс: Учебно-практический комментарий. М., 2008.

7. Шенгенские соглашения / Сост. и вступ. ст. С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. М., 2000.

Информационные порталы, содержащие нормативные источники права на иностранных языках (последенее посещение – декабрь 2011 года)

8. Веб-сайт Европейского суда по правам человека (Cour européenne des droits de l’homme). http://echr.coe.int/ECHR/Homepage_Fr

9. Веб-сайт Европейского суда справедливости (Cour de justice des Communautés europénnes). http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/

10. Источник офицального опубликования норм французского права веб-сайт Légifrance http://www.legifrance.gouv.fr

Учебный и монографический материал на русском языке

11. Ф. Ардан. Франция: Государственная система / Пер. с фр. М., 1994.

12. Д.Д. Аверин. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968.

13. С.С. Алексеев. Восхождение к праву. М., 2001.

14. Э. Аннерс. История европейского права. М., 1996.

15. В.К. Бабаев. Теория государства и права. М., 1999.

16. О.Н. Барабанов. История мировой политики. М., 2006.

17. К.И. Батыр, Е.В. Поликарпова. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. М.,1996.

18. В.А. Бачинин. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006.

19. К.А. Бекяшев. Международное публичное право. М., 2000.

20. Н.А. Бердяев. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990.

21. Н.А. Бердяев. Судьба России // Избранные произведения. Рос-

тов н/Д, 1997.

22. Н.А. Бердяев. Философия свободы. М., 2004.

23. Ж.-Л. Бержель. Общая теория права. М., 2000.

24. Ж. Бертелеми. Государственный строй Франции / Пер. с фр. Р. Ралова. М., 1936.

25. Г. Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

26. Х. Бехруз. Исламские традиции права. Одесса, 2006.

27. Х. Бехруз. Сравнительное правоведение. М., 2008.

28. А.М. Боу. Время народов. М., 1985.

29. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга первая. М., 2003.

30. Ю.В. Бромлей, Р.Г. Подольный. Создано человечеством. М., 1984.

31. Е.В. Васьковский. Организация адвокатуры. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893.

32. М.Ф. Владимирский-Буданов. Обзор и история Русского права. М., 1995.

33. Л. Габиб. Конституционный совет. Институты власти во Франции. Посольство Франции в Москве. 1993.

34. В.К. Гарданов. Введение. Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина 19 столетия. Нальчик, 1956.

35. В.О. Голевинский. Происхождение и деление обязательств. Варшава, 1872.

36. Л.В. Головко, Б.А. Филимонов. Уголовный процесс западных государств. М., 2002.

37. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. А.Г. Давтян. М., 2008.

38. В.Э. Гробарь. Энциклопедия права. Юрьев, 1906.

39. Р. Давид, К. Жофре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 1998.

40. Н.Я. Данилевский. Россия и Европа. М., 2002.

41. Г.М. Диниленко. Обычай в современном международном праве. М., 1998.

42. В.Н. Денисов. Системы права развивающихся стран. Киев, 1978.

43. Г.К. Дмитриева. Международное частное право. М., 2001.

44. Д.В. Дождев. Римское частное право. М., 1996.

45. Э.Б. Дюбуа. Очерк по истории африканского континента и его обитателей. М., 1961.

46. Н.Л. Дювернуа. Источники и права и суд в древней России. М., 1869.

47. Ж.-П. Жаке. Конституционное право и политические институты. М., 2002.

48. В.Д. Зорькин. Позитивистская теория права в России. М., 1978.

49. Н.П. Загоскин. Методы и средства сравнительного изучения древнейшего обычного вообще и русских в частности. Казань, 1877.

50. С. Л. Зивс. Источники права. М., 1981.

51. Б.С. Ерасов. Социокультурные традиции и общественное сознание в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1982.

52. Г.А. Есаков. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние общей части. М., 2007.

53. Г.А. Есаков. Судебный контроль над законодательством (английский опыт) // Конституционный контроль в зарубежных государствах. М., 2010.

54. Г.А. Есаков, Н.Е. Крылова, А.В. Серебренникова. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009.

55. И.Д. Иванов. Европа регионов. М., 1998.

56. И.А. Ильин. Общее учение о праве и государстве. М., 2006.

57. Исполнительная власть. Судебная власть и Учредительная власть во Франции / на фр. и рус. Изд. Посольства Франции в Москве, 1993.

58. История государства и права / Под общ. ред. К.И. Батыра. М., 2011.

59. История политических и правовых учений / Отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008.

60. Р. Кабрияк. Кодификации. М., 2007.

61. П.Л. Карасевич. Гражданское обычное право во Франции в историческом его развитии. М., 1875.

62. Ж. Карбонье. Юридическая социология. М., 1986.

63. В.Н. Карташов. Теория правовой системы общества. Т. 1–2. Ярославль, 2006.

64. Т.В. Кашанина. Происхождение государства и права. М., 1999.

65. Д.А. Керимов. Методология права: предмет функции, проблемы философии права. М., 2008.

66. Д.А. Керимов. Проблемы общей теории права и государства. Социология права. М., 2001.

67. Д.А. Керимов. Философские проблемы права. М., 1972.

68. В.А. Керров. Французская колонизация островов индийского океана. М., 1990.

69. Т. Кипп. История источников римского права. СПб., 1908.

70. В.И. Кириллов. Основные проблемы философии. М., 2002.

71. Е. Климов. Новые обычаи и праздники. М., 1964.

72. М.М. Ковалевский. Сравнительно-историческое правоведенье и его отношение к социологии. Методы сравнительного изучения права: Сб. по общественно-юридическим наукам / Под общ. ред. Ю.С. Гамбарова. Вып. 1. СПб., 1899.

73. А.А. Кара-Мурза. Либерализм в России. М., 1996.

74. С.Ю. Кашкин, П.А. Калиниченко, А.О. Четвериков. Введение в право Европейского союза. М., 2010.

75. Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003.

76. Н.М. Коркунов. Лекции по общей теории права. СПб., 1864.

77. Конституционное право зарубежных стран / Под ред. О.В. Лучина,

Г.А. Василевича, А.С. Прудникова. М., 2009.

78. В.Ф. Коток. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран. М., 1963.

79. М.А. Крутоголов. Государственный строй современной Франции. М., 1958.

80. М.А. Крутоголов. Конституционный совет Франции. Организация и правовые аспекты деятельности. М., 1993.

81. М.А. Крутоголов. Парламент Франции. М., 1988.

82. М.Н. Кулажников. Право, традиции и право. Ростов, 1972.

83. Кутюмы Бовези // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1. Древний мир и Средние века. М., 2003.

84. В.В. Лазарев. Общая теория государства и права. М., 1996.

85. И. Лакатос. История науки и ее рациональные реконструкции //

Т. Кун. Структура научных революций. М., 2002.

86. В. Лафитский. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010.

87. К. Ламберг-Карловски, Дж. Саблов. Древние цивилизации. Ближний Восток и Мезоамерика. М., 1992.

88. К. Леви-Строс. Первобытное мышление. М., 1998.

89. Д.Б. Левин. Основные проблемы современного международного права. М., 1958.

90. P. Леже. Великие правовые системы современности. М., 2009.

91. В.В. Леонтович. История либерализма в России 1762–1914 гг. М., 1995.

92. Ф.И. Леонтович. Адаты кавказских горцев. Вып. 1. Одесса, 1881.

93. Д. Ллойд. Идея в праве. М., 2002.

94. Б. Луис. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. М., 2003.

95. Д.И. Луковская. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972.

96. Л.А. Луцъ. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту: Вдкрита лекцiя. Киiв: Сiмферополь, 2007.

97. В.В. Маклаков. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2006.

98. В.В. Маклаков. Конституционный контроль в зарубежных странах. М., 2010.

99. А.Л. Маковский. О кодификации гражданского права. М., 2010.

100. А.Л. Маковский. Международное частное морское право. М., 1984.

101. Б. Малиновский. Магия, наука и религия. М., 1998.

102. Г.В. Мальцев. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

103. М.Н. Марченко. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009.

104. М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010.

105. Н.Н. Маслова. Французский язык для юристов. М., 2005.

106. Н.И. Матузов. Правовая система и личность. Саратов, 1987.

107. Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 2009.

108. Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.,

2010.

109. Д.И. Мейер. Русское гражданское право. М., 2000.

110. Ф. Мейнеке. Возникновение историзма. М., 2004.

111. Ш.-Л. Монтескье. О духе законов. М., 1999.

112. Ж. де ля Морандьер. Гражданское право и юридические институты. М., 1956.

113. Г.И. Муромцев. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987.

114. Р.Т. Мухаев. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000.

115. Н. Неновски. Преемственность в праве. М., 1977.

116. П.И. Новгородцев. Из лекций по общей теории права. М., 1904.

117. П.И. Новгородцев. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896.

118. Новейшая история Африки. М., 1964.

119. И.Б. Новицкий. Римское право. М., 1997.

120. В.В. Оксамытный. Правовые системы современного мира: проблемы идентификации. Киев: Москва: Симферополь, 2008.

121. Д.А. Ольдерогге. Западный Судан в 15–19 вв. М., 1963.

122. Обычаи и фольклор Мадагаскара. М., 1977.

123. Л. Оппегейм. Международное право. Т. 1. Полутом 1. М., 1948.

124. К. Осакве. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002.

125. Н.Б. Пастухова. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006.

126. Л.И. Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

127. М. Поленак-Акимовская, И. Пухан. Римское право. М., 2000.

128. А.В. Поляков. Общая теория права. СПб., 2001.

129. М. Прело. Конституционное право Франции. М., 1957.

130. В.Н. Протасов. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. М., 2001.

131. Г.Ф. Пухта. Энциклопедия права. Ярославль, 1872.

132. Т.Н. Радько. Теория государства и права. М., 2005.

133. Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968.

134. Римское право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2008.

135. А.К. Романов. Правовая система Англии. М., 2000.

136. А.К. Романов. Право и правовая система Великобритании. М., 2010.

137. Ж-.Ж. Руссо. Трактаты. М., 1969.

138. Ю.И. Семенов. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность, эволюция. Обычное право народов Сибири. М., 1997.

139. А.Я. Слинин. Феноменология интерсубъектности. СПб., 2004.

140. В.М. Симоновская. История стран Азии и Африки в Средние века. М., 1968.

141. И.С. Синицына. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978.

142. И.Е. Синицына. Партия и государство. М., 1972.

143. Статус малочисленных народов России. Правовые акты. Книга вторая / Сост. В.А. Кряжков. М.,1999.

144. В.Н. Синюков. Российская правовая система. Саратов, 1994.

145. О.Ф. Скакун. Общее сравнительное правоведение. М., 2008.

146. В.В. Сорокин. Юридическая глобалистика. Т. 1–2. М., 2010.

147. Б.А. Страшун. Конституционное право зарубежных стран. Т. 1. М., 1997.

148. П. Стучка. Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1925–1927.

149. М.А. Супатаев. Культурология и право. М., 1998.

150. Н.С. Таганцев Лекции по русскому уголовному праву. T. I. СПб., 1887.

151. Теория государства и права. Хрестоматия / Авт. – сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. Т. 1–2. М., 2001.

152. Ю.А. Тихомиров. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

153. А.А. Тилле, Г.В. Швеков. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1970.

154. А. Тойнби. Исследование истории. М., 1992.

155. А. Тойнби. Постижение истории. М., 1990.

156. В.А. Туманов. Буржуазная правовая идеология. М., 1971.

157. Р. Уолкер. Английская судебная система. М., 1980.

158. К.Д. Ушинский. Избранные произведения. М., 1945.

159. Л. Февр. Цивилизация: эволюция слова и группы идей. М., 1991.

160. Философия. Основные проблемы философии / Под ред. В.И. Кириллова. М., 2002.

161. Фукидид. История. М., 1993.

162. Г.Л.А. Харт. Понятие права. СПб., 2007.

163. В.М. Хомяков. Система римского права. М., 1996.

164. К. Цвайгерт, Х. Кетц. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 1983.

165. А.В. Черданцев. Толкование права и договора. М., 2003.

166. З.М. Черниловский. Всеобщая история государства и права. М., 1996.

167. А.О. Четвериков. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном интеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010.

168. Н. Чижов. Элементы понятия о праве. Варшава, 1880.

169. А.Н. Чумаков. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011.

170. Г.В. Швеков. Преемственность в праве. М., 1983.

171. А.Ф. Шебанов. Форма советского права. М., 1968.

172. Г.Ф. Шершеневич. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

173. О. Шпенглер. Закат Европы. М.: Пг., 1923.

174. Л.С. Явич. Сущность права. Л., 1985.

175. К. Ясперс. Смысл и назначение истории. М., 1991.

Научные статьи на русском языке

176. А.В. Антонов. Реформа Конституционного Совета Франции // Журнал конституционного правосудия. М., 2011. № 2 (20).

177. Н.В. Адрианов Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. М., 2006.

178. С.С. Алексеев. Право и правовая система // Правоведение. 1980.

179. И.Л. Андреев. Межпоколенные отношения в традиционном африканском обществе // Ethologica africana. М., 2002.

180. И.Л. Бабич. А.М. Ладыженский – исследователь обычного права народов Северного Кавказа // Этнографическое обозрение. 1995. № 4.

181. К. Бешен-Головко. Решение Конституционного Совета Франции от 15 ноября 2007 года № 2007–57ДС по делу о конституционности закона о регулировании иммиграции, об интеграции и о праве на убежище / пер. с фр. Д. Сичинавы // Сравнительное конституционное обозрение. М., 2008. № 2 (63).

182. А.В. Венгеров. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. № 3.

183. С.И. Вильнянский. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. Харьков, 1954. Вып. 5.

184. Н.Н. Вознесенская. Тенденции развития гражданского права // Право в независимых странах Африки. М., 1969.

185. А.К. Волков. Конституционные акты Второй империи во Франции (1852–1870 гг.) // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2007. № 2.

186. К.С. Гаджиев. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. 1995. № 4.

187. И. Гена. Конституционное правосудие во Франции: Итоги и перспективы // Конституционное правосудие на рубеже веков. М., 2002.

188. Ж. де Гилленшмидт. Защита основных прав конституционным судьей // Конституционное правосудие. Ереван, 2005.

189. Ж. де Гилленшмидт. Влияние Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и практики Страсбургского суда на конституционный контроль во Франции // Защита конституционных прав: Сб. статей. М., 2007. С. 85–94 Сотрудничество между конституционными судами стран Европейского союза и Российской Федерации: Сб. статей. М, 2007.

190. М.Е. Гимгина. Становление института конституционного контроля во Франции и его новые функции // Российский юридический журнал. Екатеринбург, 2003. № 4.

191. Д.В. Даниленко. Конституционный контроль международных обязательств и пересмотр Конституции во Франции // Право и политика. М., 2002. № 12.

192. Д.В. Дождев. Сравнительное право: состояние и перспективы //Российский ежегодник сравнительного права. 2007–2008.

193. С.Л. Зивс. Формирование национальных систем права – одно из проявлений суверенитета государств Африки // Право в независимых странах Африки. М., 1969.

194. С.А. Зинченко, С.Н. Мрыхин. Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

195. И.С. Зыкин. Обычай в современной правовой доктрине // Советское государство и право. М., 1982. № 3.

196. Ф. Жени. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях // Журнал министерства юстиции. 1906.

№ 8–9.

197. В.Н. Жуков. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998.

198. К.Д. Кавелин. Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования // Современник. 1860. № 2.

199. А.Г. Камю. О профессии адвоката // Профессия адвоката. М., 2006.

200. К.В. Карпенко. Финансовая система Франции: Юрисдикция Конституционного Совета в отношении финансовых законов // Современные проблемы права и государства: Сб. науч. трудов молодых ученых и аспирантов / под ред. М.А. Исаева. М.: МГИМО, 1999.

201. А.Д. Керимов. Закон во Франции: От принятия до промульгирования // Государство и право. М., 1997. № 7.

202. А.М. Ладыженский. Методы этнографического изучения права // Этнографическое обозрение. 1995. № 5.

203. Э.В. Лобан. Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская конституционная модель // Известия вузов. Сер. «Правоведение». 2001. № 2.

204. Ф. Молло. Правила адвокатской профессии во Франции // Профессия адвоката. М., 2006.

205. А.В. Малько. Категория «правовая жизнь»: проблемы становле-

ния // Государство и право. 2001. № 5.

206. Г.В. Мальцев. Очерк теории обычного права // Обычное право в России: проблема теории истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

207. М.-К. Майнингер. Конституционный Совет Франции и европейское право // Сравнительное конституционное обозрение. М., 2007. № 4 (61).

208. Т.С. Мартьянова, Г.О. Коваль. Обычай как источник французского частного права // Кодекс: Правовой научно-практический журнал. 1999. № 8.

209. О.В. Мартышин. Совместимы ли основные типы понимания права //

Труды Московской государственной юридической академии. М., 2003. № 10.

210. Т.С. Масловская. Конституционная реформа во Франции // Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. Минск, 2009.

211. Б. Матье. Правообразующие решения Конституционного совета //

Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. Минск,

2010.

212. Н.А. Миклашевская. Применение судами обычаев делового оборота // Хозяйство и право. 2004. № 7.

213. А.Ю. Мордовцев. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2009. № 1–2.

214. Г.И. Муромцев. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах // Советское государство и право. 1989. № 6.

215. Д.А. Ольдерогге. Типы домашней общины и матрилинейных родов у народов Экваториальной Африки // Социальная организация народов Азии и Африки. М., 1975.

216. А.С. Орлова. Общественный строй мальгашей в 19 веке // Африканский этнографический сборник. Труды института этнографии. Н. сер. Т. ХLIII. М., 1995.

217. А.И. Першиц. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.

218. А.Н. Пилипенко. Французский рецепт умиротворения конфликта двух властей // Российская Федерация. М., 1994. № 14.

219. А.Н. Пилипенко. Конституционные реформы во Франции 2000-х гг. //

Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. М., 2010. № 4.

220. А.В. Поляков. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. М., 2006.

221. Т.Н. Радько, Н.Т. Медведева. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3.

222. Н.К. Реннекампф. О современной обработке сравнительного правоведения // Заря. 1869. № 3. С. 177.

223. Л.Г. Свечникова. Из опыта взаимодействия традиционных норм и государственного права // Человек и право. М., 1999.

224. А. Тойнби. Цивилизация перед судом истории: Сб. М., 2002.

225. Учебник по публичному и частному праву: в 2 т. Т. II. Частное право / Под общ. ред. А.А. Костина. М., 2008.

226. К.О. Черниченко. Плюралзм концепц змшанных правовых систем: методологч аспекти дослеження в контекст взаиэмод правових систем // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2.

227. С.П. Чигринов. Кодекс Наполеона – памятник всемирной истории права // Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях. Минск, 2007.

228. А.Ю. Шадзе, В.П. Капец. Аксиологический аспект обычного права //

Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999.

229. В. Швеков. Сравнительный метод в русской историко-правовой науке (исторический обзор) // Труды ВЮЗИ. Т. 43. М., 1977.

230. Л.С. Явич. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970.

Энциклопедические издания на русском языке

231. М.В. Баглай. Конституционное право: Энциклопедический словарь. М., 2006.

232. С.И. Ожегов. Словарь русского языка. М., 1984.

233. Словарь русского языка. М., 1984.

234. Словарь современного русского литературного языка. М., 1957.

235. Философская энциклопедия. Т. 3. М., 1964.

236. Французско-русский юридический словарь. М., 1995.

237. Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1930.

238. Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. Т. 13. М., 1934.

239. Энциклопедический словарь Ф.И. Брокгауза и И.А. Ефрона. СПб., 1901. Т. 66.

Диссертации и авторефераты диссертаций на русском языке

240. А.В. Александрова. Социальное законодательство Франции временного режима и Четвертой Республики: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 2003.

241. А.В. Белинков. Модернизация права в России: теоретический анализ: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 1999.

242. В.Д. Карпович. Организационно-правовые вопросы административной юстиции Франции: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 1990.

243. В.В. Маклаков. Буржуазные конституции: основные тенденции развития: Автореферат дисс. … докт. юрид. наук. М., 1989.

244. О.В. Малова Правовой обычай как источник права: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

245. И.Г. Медведев. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

246. Н.В. Степанюк. Толкование гражданско-правового договора: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008.

Учебный и монографический материал на иностранных языках

247. J. Allard, A. Garapon Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. Le Seul: coll. La République des Idées, 2004.

248. A.N. Allot. Essays in African. L., 1960.

249. G. Anderson. Constitutional Righs after Globalization. Hart Publishing. 2005.

250. Arminjon-Nolde-Wolff. Traité de droit comparé. 3–1 vol. P., 1949–1952.

251. P. Armillas. Civilization: The International Encyclopedia of Social Sciences. L., 1968.

252. A.-J. Arnaud. Entre modernité et mondialisation. Lecons d’ histoire de la philosophie du droit et de l’ État. LGDJ, coll. Droit et Societé. 2 éd. 2004.

253. А. Arnull. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999.

254. Ch. Atias. Devenir juriste. Le sens du droit. P., 2011.

255. J.-L. Aubert, E. Savaux. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010.

256. J.-B. Aubi. La décentralisation et le droit. P., 2006.

257. J.-B. Auby. La globalization, le droit et l’État. P., 2010.

258. J. Audier. Droit rural. P., 2009.

259. J. Basedow, T. Kono. Legal Aspects of Globalization. Kluwer Law International. 2000.

260. K. M. Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de l’Ouest. P., 1967.

261. U. Beck. What is globalization? Cambridge: Polity Press, 2000.

262. P. Beaumont, C. Nyons. Convergence and Divergence in European Public Law. Hart Publishing, 2002.

263. G. Bernard, B. de Gunten, A. Martin, M. Niogret. Les institutions de la France. P., 2009.

264. C. Black. The Dynamics of Modernization. N.Y., 1966.

265. J. Boden. Les six livre de la République. P., 1986.

266. l.-A. Boiteux. Richelieu «Grand maitre de la navigation et du commerce de France». P., 1955.

267. W. Bolewski. Diplomacy and International Law in Globalized Relation. Springer. 2007.

268. J. Bonnecase. L’École de l exégèse. P., 1924.

269. J. Bonnecase. Philosophie de l’impérialisme et science du droit. Bordeaux, 1932.

270. А. Bouloc. Procédure penal. P., 2010.

271. Ph. Bagby. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilization. Berkeley, Los Angeles, 1963.

272. X. Blane-Jouvan. La place de la coutûme dans ces systemes de Common Low. Grenoble, 2003.

273. J. Braithwaite, P. Drahos. Global Bisiness Regulation. Cambridge, 2000.

274. S. Caporal. Histoire des institutions publiques de 1789 à nos jours. P., 2005.

275. J. Carbonnier. Flèxible droit. P., 1998.

276. J. Carbonnier. Sociologie juridique. P., 1972.

277. J. Carbonnier. Sur la caractere primitif de la regle de droit. P., 1961.

278. T. E. Carbonneau. Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. Boston: Kluwer Law International, 1998.

279. H. Carbou. La region du Tchad et Oudai. T. 1. P., 1912.

280. R. De Carré Malerg. Confrantation de la théorie de la formation du droit par degés avec les idées et institutions consacrés par le droit positif français relativment à sa formation. P., 2007.

281. R. De Carré Malerg. La loi, éxpression de la volonté générale. P., 1931.

282. Y. Certoma. The Italian Legal System. L., 1985.

283. E. Gaudement. L interprétation du Code civil en France depuis 1804. P., 1935.

284. A. Chandernagor. Un parlement, pour quoi faire? P., 1967; Chantebout. Droit constitutionnel. P., 2009.

285. S. Chauvier. Justice et droit à l’échelle mondiale. Vrin-Ehess, 2006.

286. V. Chauvin. L’image doctrinal de la Cour cassation. P., 1994.

287. Code constitionnel. P., 2001.

288. L.-J. Constantinesco. Traité de droit comparé. T. 3. La science des droits comparés. P., 1983.

289. A. Colin, H. Capitant. Traité de droit civil. P., 1953.

290. C. Couch, R. Hitz. Constructing Social Life. Champaign: Stypes Publisher. L., 1975.

291. G. Cornu. L’art du droit. P., 1998.

292. G. Conac. La vie du droit en Afrique. – Dynamiques et finalités des droits africains. P., 1980.

293. J.-P. Costa. Le conseil d’ État dans la société contemporaine. P. 1993.

294. G. Couchez. Procédure civile. P., 2005.

295. F. Crépeau. Mondialisation des échanges et fonction de l’ État. Bruxelle: Bruylant, 1997.

296. R. David. Les grands systèmes de droit conteporains. 1-rе éd. P., 1964.

297. R. David. Le droit francais // Les systèmes de droit contemporains. T. 1. 1960.

298. J.В. Danquan Akan. Laws and Custom and the Akin Abuakwa Contitution. L., 1928.

299. Ch. Debbasch, J. Bourdon, J.M. Pontier, J.C. Ricci. La V-e République. P., 1985.

300. M. Delmas-Marty. Trois défis pour un droit mondial. Le Seuil, 1997.

301. P. Deumier. Le droit spontane. P., 2002.

302. F. Dupuis, M.-J. Guédon et P. Chrétien. Droit administratif. P., 2009.

303. B. Dauvergne. Jurisprudence for an Interconnected Gloge. Ashgate, 2003.

304. J. Drolshammer, M. Pfeifer. The Internationalization of the Practice of Law. Kluwer Law International. 2001.

305. East African Law and Social Change. Nairobi, 1973.

306. T.O. Elias. British colonial law. L., 1962.

307. Т.О. Ellias. La nature du droit coutumier africain. P., 1961.

308. T.O. Elias. The Judicial Process in Commonwealth Africa;

309. G. Endreo. L’habitude. P., 1981.

310. V. Eycken. Méthode positive de l interprétation juridique. P., 1907.

311. B. Fauvarque-Cosson. Le droit international privé classique à l’épreuve des réseaux. 2009.

312. Ph. Foillard. Droit constitutionnel et institution politiques. P., 2005.

313. Ph. Fouchard. L’arbitrage commercial international. P., 1964.

314. J. Foyer. Les destinées du droit français en Afrique. P., 1962.

315. T. Friedman. The World is Flat: A Brief Hisrory of the Twenty-First Century. Farrar: Strauss and Giroux, 2005.

316. M.-A. Frison-Roche. Introduction générale au droit. P.,1996.

317. L. Le Fur. La coutume et les principes generaux du droit comme sources de droit international. P., 1934.

318. I.I. Iljin. Über das Wesen des Rechtsbewußtseins. Munich, 1956.

319. J. Gaudemet. Ètudes juridique et culture historique Philosophiе du droit. T. 4. P., 1959.

320. Ch. De Gaulle. Memoires de guerre. Le salut. P., 1959.

321. F. Gény. Méthode d interprétation et source en droit privé positif. P., 1899.

322. K.K. Gilbert. Du maintien ou de l’abrogation du mariage coutumier dans le droit positif camerounais. Lyon, 1993.

323. J. Ghestin, G. Goubeaux. Traité de Droit Civil. Introduction générale. P., 1990.

324. J. Gilissen. Le pluralisme juridique. P., 1971.

325. B. Glasson. Le mariage civil et le divorce dans l’ antiquité et dans les principales législations modernes de l’ Europe. P., 1880.

326. M. Glendon, M. Gordon, Ch. Osakwe. Comparative Legal in Tradition a Nutshell. St. Paul, 1982.

327. А. Gledhiel. The penal codes of Northern Nigeria and the Soudan. L., 1963.

328. M. Gluckman. Politics, Law and Ritual in Tribal Society. L., 1965.

329. S. Guinchard. Les grandes orientations du Code sénégalais de la famille. Penant, 1978.

330. P.F. Gonidec. Les droit African. Èvolution et sourсes. P., 1968.

331. P.-F. Gonidec. Droit du travail des territories d outre-mer P., 1958.

332. J. Gouem. L’organization juridictionnelle du Cameroun. Yaounde, 1982.

333. P. Graig, C. Harlow. Lawmaking in the Europen Union. L., 1998.

334. J.-P. Gridel. Introduction au droit et droit français. P., 1994.

335. M. Grimaldi. Patronyme et famille: l’attribution du nom. D., 1987.

336. A. Grisoli. Corso di diritto private comparato, Milan, 1962.

337. P. Cruz. Modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993.

338. А. Joerges, I.-J. Sand, G. Teubner. Transnatiotional Governance and Constitutionalisme. Hart Publishing, 2004.

339. St. Judje. Businesse Law. L., 1999.

340. B. Julien. Institutions politiques et sociales de Madagascar. P., 1908.

341. J.-L. Halperin. Histoire du droit privé français depuis 1804. P., 1996.

342. J.-L. Halpérin. Profiles des mondialisations du droit. P., 2009.

343. А.M. Herrera. Thèorie juridique chez Hans Kelsen. P., 1997.

344. H. Kelsen. Thèorie generale de droit et de l’état. P., 1997.

345. K. Koussigan. L’Homme et terre. P., 1966.

346. F. Labatut, R. Raharinarivonirina. Madagascar. Étude historique. Madagascar, 1969.

347. B. Lacrois. Force et faiblaisse de la famille. P., 1941.

348. B. Lacrois, M. Pierre. Mysticisme juridique et mysticisme social. P., 1924.

349. E. Lamber. La fonction du droit civil comparé. P. 1903.

350. Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur. Droit des assurances. P., 2005.

351. O. Lando, H. Beale. Les prihcipes du droit européen des contrats, Académie de privatiste européen, le groupe de Pavie, European Contract Code. Preliminary Draft, Université de Pavie, 2001.

352. А. Lebrun. La coutume: sources, son autorité en droit privé. Caen, 1932.

353. А. Leca. Les métamorphoses du droit francais. P., 2011.

354. R. Legeais. Les grands systèmes de droit conteporains. Une approche comparative. P., 2004.

355. Les grands arrêts de droit communautaire Cour de justice des Communautés europénnes, Conseil constitutionnel, Cour de cassation, Conseil d Etat sous direction J.-C. Masclet. P., 1995.

356. А. Lewis. Judicial Remedies in Public Law. L., 2004.

357. N. Levrat. L’Europe et ses collectivités territoriales. P., 2005.

358. J.-F. Levy, A. Castaldo. Histoire du droit civil. P., 2002.

359. Lèèvy-Bruhl. Sociologie du droit. P., 1964.

360. Cf. C. Levy-Strauss. Les structures élémentaires de la parante. P., 1949.

É361. É. Loquin, C. Kessedjian. La mondialisation du droit. Litec, 2000.

362. Les Constitutions de la France depuis 1789.

363. А. Lucas. Propriété littéraire et artistique. P., 2006.

364. Ph. Malinvaud. Introduction à l’étude du droit. P., 2002.

365. Ph. Malaurie. La jurisprudence combattue par la loi. P., 1965.

366. А. Martinez-Paz. Introducción al estudio del derecho comparado. Córdoba, 1934.

367. А. Mathieu. La loi. P., 1996.

368. Dr. Maus. Le Parlement sous La V Republique. P., 1985.

369. D. Mockle. Mondialisation et État de droit. Bruylant, 2002.

370. Ch.-Al. Morand. Le droit saisi par la mondialisation. Bruylant, 2001.

371. А. Merighac. Traité de legislation et d’économie colonials. P., 1925.

372. J. Mestre, M.-E. Pancrazi. Droit commercial. 27ème éd., 2006.

373. Morfan. Marriage under ordonnance of 29th June 1981. Yaounde, 1985.

374. Chr. Mubirumusoke. Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms – Law in Social Context. Deventer, 1978.

375. S. Ombiono. L application de la loi 7 jullet 1966, portant diverses revalativs au marriage. Yaounde, 1979.

376. E., Orucu, E. Attwool, S. Coyle. Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996.

377. А. Ost. Le temps du droit. P., 1999.

378. V. V. Palmer. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001.

379. P. Pactet, F. Mélen-Soucramanien. Droit constitutionnel. P., 2007.

380. S. Pereira. Unidade da cultura juridica occidental. Revista da Faculdade de Direito. 1954.

381. E. Peterson, M. Shackleton. The Institutions of the European Union. Oxford, 2002.

382. А. Piedelièvre. Introduction á l’ étude du droit. P., 1981.

383. Р. Pister. Traité de legislation colonial. P., 1914.

384. A.P. Robert. L’Évolution des coutumes de L’Ouest African et la législation française. P., 1955.

385. S. Robin-Olivie, D. Fasquelle. Les échanges entre les droits, l experience communautaire. Une lecture des phénomènes de regionalization et de mondialisation du droit. Bruylant, 2008.

386. S. Romano. L’ordre juridique. P., 1975.

387. N. Rouland. L’anthropologie jurdique. P., 1990.

388. А. Olivier de Sanderval. De l’Atlantique au Niger par le Foutah-Djallon. P., 1882.

389. P. Sandevoir. La division du droit: droit public, droit privé. P., 1994.

390. S. Sassen. La globalisation. Une sociologie. Gallimard, 2009.

391. А. Sauser-Hall. La fоnction et la méthode du droit comparé. Genève, 1913.

392. P. Senarclens. La mondialisation. Théories, enjeux et débats. Armand Colin. 2005.

393. L.S. Senghor. Négritude et humanisme. P., 1964.

394. А. Seriaux. Le droit une introduction. P., 1997.

395. Seroussi. Introduction du droit comparé. P., 2000.

396. P. Sorokin. Sociological Theories of Today. N.Y.: L., 1966.

397. А. Stark, H. Roland, L. Boyer. Introduction au droit. P., 1996.

398. А. Stirn. Le conseil d’ État, son rôle, sa jurisprudence. P., 1991.

399. S. Sur. La coutume internationale. P., 1996.

400. B. Tauxier. Nègres Gouro et Gagou. P., 1924.

401. А. Terre. Introduction generale au droit. P., 1998.

402. А. Teubner. Global Law without a State. Dartmouth. 1997.

403. E.P. Thebault. Les lois et Coutumes malgache. Tananarive, 1900.

404. J.C. Tobenas. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidental. Madrid, 1957.

405. Ph. Le Tourneau. Quelques aspects de l evоlution des contrats. P., 1985.

406. B. Troper. Pour une théorie juridique de l État. P., 1994.

407. B. Troper. La sèparation des pouvoirs et l histoire constitutionnelle française. P., 1980.

408. B. Troper. La théorie du droit, l’État. P., 2001.

409. B. Thurwald. Black and White in East Africa. L., 1935.

410. W. Twining. Globalization. Legal Theory. Butteworths, 2000.

411. А. Vanderlinden. Le pluralisme juridique; assaï de synthèse. P., 1996.

412. J.С. Vergouwen. The Social Organization and Customary Law of Toba-Batal of Nortferm Sumatra. Haguc, 1964.

413. G. Vedel, P. Delvolve. Droit administrative. P., 1980.

414. А. Viandier. Actes de commerce. P., 1992.

415. C.A. Walckenaer. Histoire générale des voyages. Vol. 1. P., 1826–1830.

416. А. Wiener. Globalization and the Harmonization of Law. L.: N. Y., 1999.

417. А. Zweigert, H. Kötz. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Т. 1. Tübingen, 1971.

Научные статьи на иностранных языках

418. P.-L. Agondjo-Okawe. Domaines d’application des droits traditionnels //

Éncyclopedie juridique de l’Afrique. Т. 1. P., 1982.

419. K.M. Baye L’оrganisation judiciaire au Senegal // Penant. 1965. № 705, 706.

420. B. Bellet. Rapport de synthèse // Travaux Assoc. H. Capitant. T. XXXI. 1980.

421. K.P. Berger. The Lex mercatoria doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Law and Policy in International Business. 1997.

422. Ch. Bertrand. Mondialisation, État de droit et construction européenne //

Mondialisation et État de droit sous la direction D. Mockle. Bruxelles, 2002.

423. P. Bohannan. The Differing Realms of Law // The Ethography of Law. Vol. 67. № 6. 1965.

424. D.O. Boubou. Le marriage et le divorce au Mali. Penant, 1965.

425. B. Bourel. Le conflicts de droit // Encyclopediе juridique de 1’Afrique. P., 1982.

426. Cf. Degni-Segui. Codification et uniformasation du droit // Éncyclopedie juridique de l’Afrique. T.1. P., 1983.

427. М. Delafosse. Haut-Senegal-Niger // Histoire des colonies françaises. Vol. 3. 1912.

428. А. Foco. La sexualité et le coupe en droit camerounais // Juridis Periodique. 1999. № 38.

429. F. Hartley. Federalism, Court and Legal Systems: The Emerging Constitution of the European Community // The American Journal of Comparative Law. Vol. 34. 1986.

430. Н. Kelsen. Les rapports de système entre le droit interne et droit international public // Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. T. 14. Vol. IV. 1926.

431. B. Kingsbury, N. Krisch, R. Stewart, J. Wiener. The Emergence of Glogal Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. № 3–4. Summer-Autumn. 2005.

432. F. Lombard. Le collectivisme africain // Présence africain. juin-juillet 1959.

433. Ph. Malaurie. Les réaction de la doctrine à la création du droit par les juges // Travaux Assoc. H. Capitant. T. XXXI. 1980.

434. G. Mangin. Le droit pénal special // Encyclopedie juridique de l’Afrique. T. 10. P., 1983.

435. А. Marticou. L’organisation judiciaire du Cameroun // Penant. 1969.

№ 723.

436. B. Melone. Les juridictions mixtes de droit écrit et droit coutumier dans les pays en voie de developpement // Revue internationale de droit comparé. 1986. № 2.

437. H. Nallet. Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit // La Documentation francaise. 1999.

438. Р. Nkou. Mvondo Liberté et égalité en droit camerounais de la famille //Revue intérnationale de droit comparé. Тroisieme trimestrе. 2003.

439. O. Pfersmann. Contre le néo-realisme. Pour un débat sur l’interpre-tation // Revue française de droit constitutionnelle. 2002. № 50.

440. B. Redfield, R. Linton, M. J. Herskovits. Memorandum for the study acculturation // Amеrican anthropologit. 1936. № 38.

441. P. Rémy. L’École de l’exégèse // Revue. Droit № 1. 1985.

442. R. Saleilles. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie // Revue internationale de l’enseignement. 1904. XLVIII.

443. J. Vandereinden. Introduction au droit de l’Ethiopie moderne // Bibliothéque Africaine et malgache. P., 1971.

444. А. Wilkinson. Spatio-Temporal Boundairies of African Civilizations Reconsidered // Comparative Civilizations Review. 1993. № 29.

445. R. Verdier. Féodalités et collectivisme africain // Presence africain.

4 trim. 1961.

Энциклопедические издания на иностранных языках

446. Africa south of Sahara. L., 2004.

447. Dictionnaire juridique pratique. P., 1996.

448. Le droit de A a Z. Dictionnaire juridique pratique. P., 1996.

449. Grand dictionnaire encyclopedique Larousse. T. 3. P., 1982.

450. Lexique des termes juridique. P., 2003.

451. Le Petit Robert. P., 1992.

Примечания

[1] Будучи введен в действие во многих странах после прихода туда армий Наполеона, Гражданский кодекс до сих пор еще применяется в Бельгии и Люксембурге. Он действовал в романских кантонах Швейцарии до 1907 года, в Великом герцогстве Баден и некоторых рейнских государствах – до 1900 года, в княжестве Лукка и Пьомбино – до 1866 года, в Нидерландах – до принятия Гражданского кодекса 1838 года.

[2] В данном случае и используются термины основателя Американского журнала сравнительного права Х. Интемы. См. подробно по данному вопросу: Yntema H.E. The Amerecan Jornal of Comparative Law. AJCL. 1. 1952. P. 22.

[3] См. подробно по данному вопросу: Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994; Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988.

[4] См. подробно по данному вопросу: Автономов А.В. Ювенальная юстиция. М., 2009.

[5] Данный интерес не носит, безусловно, одностороннего характера. И российская правовая система все больше привлекает внимание зарубежных юристов. За последние годы, в частности, в иностранных печатных издательствах вышли в свет работы американского профессора У. Батлэра и швейцарского профессора Б. Дютуа, посвященные российскому праву (см. подробно: Dutoit B. Le droit russe. P., 2008;

Butler W.E. Russian Law. Oxford, 2003.).

Имеют давние гносеологические традиции и исследования французских юристов по российскому праву. В XIX столетии, как отмечает профессор Р. Леже, получили популярность во Франции работы В. Фуше «Гражданский кодекс Российской империи» (1841 г.); Э. Лера по российскому гражданскому праву (1877 г.); Ж. Капни, посвященные судебным установлениям Российской империи. В XX веке, по замечанию Р. Леже, значительный вклад в развитие франко-российских компаративных связей внесли

Р. Давид, М. Ансель, М. Лезаж.

[6]См. подробно по данному вопросу: David R. Le droit français // Les systèmes de droit contemporains. T. 11–12. P., 1960.

[7] Научная работа с подобным образным названием ярко прозвучала во французской правовой системе еще в середине ХХ века! Она принадлежит перу Андрэ Тюнка и посвящена проблемам универсализации права. См. подробно по данному вопросу:

Tunc A. Sortir du néolithique (Recherche et enseignement dans les Facultés de droit), Recueil Dalloz, 1957.

[8] Философия. Основные проблемы философии / под ред. В.И. Кириллова. М., 2002. С. 61.

[9] См. подробнее: R. David Les grands systèmes de droit conteporains. Paris, 1-re éd. 1964.

[10]Schroeder F. C. Das Strafrecht der DDR und der Sowjetunion, in: ZStaatsW 91 (1979), 1066.

[11]Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 96–122.

[12]Constantinesco L.-J. Traité de droit comparé. T. 3. La science des droits comparés. P., 1983, P. 462.

[13] Там же. Р. 460.

[14] См. подробнее: Mirabeau Honoré G. L’ ami des hommes ou Traité de la population.

2 Vol. Avignon, 1756–1760.

[15] В данном случае обращают на себя внимание работы британского историка Арнольда Джозефа Тойнби, российского ученого Н.Я. Данилевского. См. подробнее, в частности: A Study of History. 12 vols. 1934–1961; Тойнби А. Постижение истории. М., 1990; Тойнби А. Исследование истории. М., 1992; Тойнби А. Цивилизация перед судом истории: сб. М., 2002; Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 2002, американского социолога русского происхождения П. Сорокина. См. подробнее: Sorokin P. Sociological Theories of Today. N.Y.; L., 1966; немецкого исследователя О. Шпенглера. См. подробнее: Шпенглер О. Закат Европы. М.; Пг., 1923.

[16] Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 11.

[17] «Анналы» – основанный в 1929 г. французскими историками М. Блоком и Л. Февром исторический журнал. Выходил под разными названиями: «Анналы экономической и социальной истории» (1929–1938), «Анналы социальной истории» (1939–1941), наконец, «Анналы. Экономика, общества, цивилизации» (с 1945). Изменения в названии отражают поиски наиболее точного отражения программы журнала, отличающегося от других периодических изданий повышенным интересом к поискам новых методов исторических исследований, вниманием к проблемам, возникающим на стыке истории и других гуманитарных дисциплин.

[18]Февр Л. Цивилизация: эволюция слова и группы идей. М., 1991. С. 246.

[19] В 1828 г. Ф. Гизо публикует «Историю цивилизаций в Европе», а через два

года – «Историю цивилизации во Франции». В 1857–1861 гг. Г. Бокль публикует «Историю цивилизаций в Англии».

[20] Цит. по: Ламберг-Карловски К., Саблов Дж. Древние цивилизации. Ближний Восток и Мезоамерика. М., 1992. С. 32.

[21] Webster’s Third International Dictionary of the English Language. Unabriged. Springfield, Mass., 1966. P. 413.

[22]Armillas P. Civilization: The International Encyclopedia of Social Sciences. L., 1968, Vol. 16. P. 218–221.

[23]Toynbee A.A. Study of History. Vol. 12. London, 1939–1961. R. 380, Vol. 1. R. 34.

[24] Самим же термином «культура» О. Шпенглер называл некие организмы, для которых мировая история выступает в качестве коллективной биографии… Подчеркивая далее, что «эти организмы рождаются, растут и, выполнив свое назначение, умирают… Каждая культура проходит в своем развитии через стадии, аналогичные стадиям развития живых организмов: детство, юность, зрелость и старость. Каждая культура имеет душу. Рождение культуры есть пробуждение великой души из протодуховности детского состояния человечества. Когда душа в полной мере реализовала всю совокупность своих потенций в форме народов, языков, учений, искусства, государств, наук, она умирает и возвращается в первоначальное состояние. Когда эти цели достигнуты, культура входит в свою последнюю стадию – стадию цивилизации. Характерными признаками цивилизации являются космополитизм и города-гиганты, приходящие на смену привязанности к дому, родственным отношениям и отечеству, научный атеизм или мертвая метафизика вместо истинной религии, масса вместо народа, деньги вместо плодородия земли и истинных ценностей, лозунг «хлеба и зрелищ» вместо религиозных и народных праздников, секс вместо материнства. Урбанизация, империализм, культ больших величин, синкретизм, жажда власти, классовая борьба, направленность на внешнее действие, а не на углубленную работу – вот дополнительные характеристики цивилизационной стадии. В этом состоянии агонии или застоя цивилизации могут существовать еще длительное время. Иногда они могут даже переживать то, что А. Тойнби называет «бабьим летом». Но в конце концов они возвращаются, по формулировке Н. Данилевского, в «простой этнографический материал», не имеющий ни истории, ни формы…Перед смертью цивилизация переживает короткий период второй религиозности, приток новых религиозных течений, мистицизма и гностицизма, таких как культ Митры, Изиды, Солнца, или христианства (в Древнем Риме). Приход второй волны религиозности отмечает конец жизненного пути культуры, хотя может предвещать и рождение новой культуры…». Цит. по: Sorokin P. Sociological Theories of Today. N.Y.; L., 1966. P. 177–204.

[25]Bagby Ph. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilization. Berkeley, Los Angeles, 1963. P. 162–163.

[26]Wilkinson D. Spatio-Temporal Boundairies of African Civilizations Reconsidered //Comparative Civilizations Review. 1993. № 29. P. 52–53.

[27]Хантингтон С. Столкновение цивилизаций // Политические исследования. 1994. № 1. С. 34.

[28]Правовой менталитет – совокупность (система) правовых архетипов и представлений, устойчивых, привычных образов, форм и стиля правового мышления, которые в разных социальных этносах, типах цивилизаций и т. п. имеют собственное содержание, различным образом сочетаются, но всегда лежат в основе компонентов национальной государственности (юридических и политических институтов, национальных и конфессиональных отношений и др.), определяют специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц. См.: Мордовцев А.Ю. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2009. № 1–2. С. 174.

[29] Цит. по: Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 52–53.

[30]См. подробнее: E. Glasson Le mariage civul et le divorce dans l’ antiquité et dans les principales législation modernes de l’ Europe. Paris, 1880.

[31]E. Martinez-Paz. Introducción al estudio del derecho comparado. Córdoba, 1934.

[32]Arminjon-Nolde-Wolff. Traité de droit comparé. 3–1 volumes. Paris, 1949–1952.

[33]Grisoli A. Corso di diritto private comparato. Milan, 1962.

[34]Sauser-Hall G. La fоnction et de la méthode du droit comparé. Genève, 1913.

[35]Pereira S. Unidade da cultura juridica occidental // Revista da Faculdade de Direito, 1954.

[36]Tobenas J.C. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidental. Madrid, 1957.

[37] Макросравнение, по мнению К. Осакве, предполагает базисное сравнение, которое сводится к анализу общей структуры (т. е. истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры) различных правовых систем. См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002.

[38] Аргументируя свою научную позицию, Г.А. Есаков пишет, что «идея эта представляется многогранной, она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение последней; связана с мерой используемой репрессии, хотя и не сводится к ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, определяя социальную природу данной системы уголовного права, выражаясь с той или иной степенью четкости в письменном выражении последней» // Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М., 2007. С. 724.

[39] Там же.

[40] Там же.

[41] Аргументируя свою научную позицию, Г.А. Есаков пишет, что «идея эта представляется многогранной, она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение последней; связана с мерой используемой репрессии, хотя и не сводится к ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, определяя социальную природу данной системы уголовного права, выражаясь с той или иной степенью четкости в письменном выражении последней» // Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М., 2007. С. 725.

[42] Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. М., 1940. С. 471.

[43] См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit conteporains. 1-re éd. Paris, 1964; Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

[44] См. подробнее: Zweigert K. Und Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Т. 1. Tübingen 1971; К. Цвайгерт, Х. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т. М., 1983.

[45] См. подробнее: Legeais R. Les grands systèmes de droit conteporains, Une approche comparative. Paris, 2004; Леже P. Великие правовые системы современности. М., 2009.

[46]Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 105.

[47] См. подробнее: Луцъ Л.А. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту: Вдкрита лекцiя. Киiв; Сiмферополь, 2007. С. 12.

[48]Оксамытный В.В. Правовые системы современного мира: проблемы идентификации. Киев – Москва – Симферополь, 2008. С. 17.

[49]Явич Л.С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43.

[50]Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278.

[51]Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 32.

[52]Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 19.

[53]Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 1. С. 49.

[54]Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 163.

[55]Алексеев С.С. Восхождение к праву. М., 2001. С. 259.

[56] См. подробнее: Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5.

[57] Правовая жизнь в современной России. Теоретико-методологический аспект //под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 2005. С.10.

[58] См. подробнее: Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980.

№ 1. С. 33.

[59]Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 1. С. 49–53.

[60]Séroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. Р. 2–3.

[61] Используя категориальный аппарат профессора В.Н. Карташова, следует сказать в данном случае, что речь идет о так называемом логическом (логико-философском) структурировании правовой системы, которое позволяет раскрыть взаимосвязи отдельных частей, компонентов (элементов) и правовой системы в целом как органически единого и логически завершенного образования.

Помимо указанной выше логики структуры правовой системы профессор

В.Н. Карташов выделяет также:

– генетическую структуру ПСО, которая раскрывает связи отдельных элементов и ПСО в целом с экономическими и политическими, социальными и духовными, организационными и нравственными, юридическими и иными предпосылками жизнедеятельности общества. Именно она позволяет раскрыть причины и условия возникновения и развития ПСО, механизм детерминации отдельных ее элементов (например, юридической психологии, юридической практики) и ПСО в целом;

– функциональную структуру ПСО, которая прежде всего показывает, насколько качественно и эффективно функционирует каждый из элементов ПСО (право, правосознание, судебная система и т. д.);

– временную структуру ПСО, с помощью которой предоставляется возможность исследовать определенные этапы, стадии, циклы развития ПСО в целом и отдельных ее компонентов;

– пространственную структуру ПСО, в рамках которой происходит выделение различных типов, видов и подвидов ПСО, действующих в различных правовых пространствах мира.

См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2006. С. 61–63.

[62] Одним из первых, кто серьезно начал разрабатывать теоретические основы функционирования кочующих правовых семей, был профессор Ю.А. Тихомиров // Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

[63] В основе «системы права» лежат правовые нормы; она характеризует строение правовой информации и обеспечивает действие права как информационно-регулятивной системы.

[64] Исходным элементом «системы законодательства» выступает нормативный правовой акт, т. е. акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государственными органами или полномоченными государством лицами // Теория государства и права / под общ. ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 289.

[65] Подобное положение вещей наблюдается, когда нормы права закрепляются в статьях нормативного правового акта, а не в других источниках права.

[66] См. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 286.

[67] См. подробнее: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

[68] По мнению Л.И. Петражицкого, к правовому феномену следует относить «многочисленные императивно-атрибутивные переживания, нормы, обязанности

и т. д., которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящиеся вне сферы ведения и вмешательства со стороны государственный органов, судов и иных учреждений и начальства» // Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 87.

[69] Плодотворная дискуссия по теме «Принцип независимости судебной власти» развернулась, в частности, в июне 2009 г. в стенах Московской государственной юридической академии с участием представителей юридического корпуса России и Франции. См. материалы круглого стола: Lex russica. (Труды МГЮА). 2009. № 4.

С. 959–1013.

[70]Iljin I.I. Über das Wesen des Rechtsbewußtseins. Munich, 1956.

[71]Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. С. 217.

[72]По времени принятия французская конституция 1791 года стала одной из первых в Европе. В дальнейшем, начиная с первой четверти XIX века, как отмечает профессор В.В. Маклаков, конституционное развитие шло весьма бурными темпами.

Из числа первых следует назвать основной закон Нидерландов 1815 г., конституции Баварии 1819 г., Великого герцогства Баден 1818 г., Вюртемберга 1819 г., две португальские хартии 22 сентября 1822 г. и 29 апреля 1826 г., конституции Саксонии и Бельгии 1831 г. Под влиянием революции в Испании 1830 г. были три акта 1834, 1837 и 1845 гг.

После освобождения от турецкого ига Греция получила первую конституцию в 1844 г. Революционное движение в Европе в середине прошлого века дало сразу несколько основных законов: в Швейцарии – 12 сентября 1848 г., в Италии – 1848 г. примерно в то же время – в Люксембурге, Германии, Австрии, Венгрии. Освободительное движение на Балканах привело к принятию конституций Румынии (30 июня 1866 г.), Сербии

(29 июня 1869 г.), Болгарии (16 апреля 1879 г.). В Швейцарии была одобрена конституция 1874 г. См.: Маклаков В.В. Буржуазные конституции: основные тенденции развития: дис. д-ра юрид. наук. М., 1989. С. 57–58.

[73] Впервые различие между терминами «германский» и «романский» было сделано в «Германии» Тацита. См.: Лобан Э.В. Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская конституционная модель // Известия вузов. Сер. «Правоведение». 2001. № 2. С. 208.

[74]Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. М., 2008. С. 291–293.

[75] Как отмечает профессор А.К. Романов, даже «после завоевания викингов некоторое время половина территории на северо-востоке Англии продолжала придерживаться обычаев датского права… юго-западная часть Англии оставалась под влиянием англосаксонских правовых обычаев» (Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 71).

[76] 1066 год – битва при Гастингсе, когда норманны под предводительством Вильгельма Завоевателя нанесли сокрушительное поражение войску англосаксов и создали тем самым предпосылки для последующего утверждения господства норманнов на Британских островах. Вильгельм Завоеватель рассматривал себя как легитимного наследника англосаксонского престола, а в своих противниках видел бунтовщиков и преступников (Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 70).

[77]Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 347.

[78]Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 347–348.

[79]Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 75–76.

[80]Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 348–349.

[81]Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 242.

[82] Она включает в свое содержание следующие понятия: l’habitude, «обычай», «традиция», «практика». И хотя во многом представленные социальные регламентации имеют общую природу и пролонгации, однако в отдельных аспектах презентаций обладают качественными спецификами.

Так, если мы обратимся к социальной действительности категории l’habitude, то увидим следующие варианты решения проблем разграничения соотношения категорий «обычай-привычка». Во французском языке термин l’habitude означает одновременно и привычку, и обыкновение. Таким образом, то, что в русском языке и доктрине права мы привыкли называть разными терминами: привычка (носит индивидуальный характер воплощения) и обыкновение (единообразное устойчивое правило, сложившееся на практике, но не имеющее в отличие от обычая, юридической силы), носит коллективный характер действия, во французской теории права сливаются в одну дефиницию – l’habitude. Следствием из таких метаморфоз лингвистического порядка выступает ряд положений современной французской доктрины права.

Существование ссылок на термин l’habitude в законодательной и правоприменительной практике Франции. Так, в решении кассационного суда Франции от 14 марта 1990 г. № 18.12.259 «О разделе имущества супругов в ходе бракоразводного процесса» был употреблен термин l’habitude.

Употребление термина l’habitude возможно не только по отношению к физическим лицам, но также и к лицам юридическим. В частности, П. Демье приводит следующий пример существования l’habitude применительно к юридическим лицам – «привычное правило поведения (обыкновение) для конкретной страховой компании возвращать страховую премию по месту жительства застрахованного лица».

В целом же следует отметить, что привычке как категории, смежной с феноменом обычая, свойственны следующие характеристики:

привычка всегда выражает способ действия, то есть манеру определенного поведения, характерную для индивида;

привычке не свойственен признак обязательности, который характерен для любой социальной нормы, в том числе и для обычая;

она не носит характер нормативности – в частности, обращена не к определенному множеству лиц, а только к конкретно взятому индивиду, который ей следует;

она представляет собой повторяющееся деяние, выражаемое как в действии, так и в бездействии;

фразеологическая, логическая, смысловая структура ее такова, что она не предусматривает какую-либо санкцию за ее несоблюдение.

[83]Р.Deumier Le droit spontané. P., 2002. Р. 441.

[84] Словосочетание «правовое (выделено нами. – М.З.) предписание» в контексте презентации традиционного стиля правового мышления должно рассматриваться сквозь призму определенной доли условности, генезисом которой выступает так называемый антропологический подход к праву. В соответствии с представленным подходом бытийственность правового феномена возможна и в догосударственных обществах. См. подробно по данному вопросу: Rouland N. Anthropologie juridique. P., 1988.

[85] В данном случае можно, в частности, говорить о различного рода локализованных по социальному критерию сборниках обычного права, как то: «Хуанские хроники», сделанные в Западном Судане; известный эфиопский сборник под названием «Фетха негаст»; мальгасийский сборник старинных «речений» под названием «Кабары»; Кодекс 305 статей правительства мальгасийской королевы Ранавалюны II.

Но прежде всего внутрисоциальная презентация соответствующих норм проходила в рамках устных традиций: предания, фольклорного наследия, пословиц, поговорок, сказаний, легенд и т. д.

[86] Наиболее значимым «институтом-стражем» традиционных ценностей становится институт коллективной социальной ответственности.

[87] Массовый спиритуалистический компонент в основе действия социальной нормы становится основой для индивидуальной убежденности человека в действенности соответствующих правил социального общежития.

[88]Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 224–225.

[89] Подобное утверждение нельзя признать в качестве аксиоматичного в отношении отечественного правопорядка. В настоящее время научное сообщество не пришло к единому мнению относительно проблемы групповой идентификации российской правовой системы. Точки зрения авторов по этой проблеме имеют во многом полюсной характер: от явно славянофильских и евразийских правовых течений до крайне континентально-европейских правовых ментальностей // См. подробнее: Синюков В.Н. Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов, 1995. Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919.

[90] См. подробнее: Halperin J.-L. Histoire du droit privé français depuis 1804. P., 1996.

[91]Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. М., 2008. С. 87–88.

[92]Данная этическая школа получила широкий доктринальный резонанс в отечественной и зарубежной литературе. См., в частности: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 227 и далее.

[93] Как известно, в течение десяти лет Ш.-Л. Монтескье занимал пост президента парламента г. Бордо.

[94]Мейнеке Ф. Возникновение историзма. М., 2004. С. 102.

[95]Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Руссо Ж-.Ж. Трактаты. М., 1969. С. 152.

[96] См., в частности, о конструкции «всеобщей морали» (morale universelle) как о феномене, свободном от религиозных и переходящих мнений, не меющем временных рамок и ограничений в работе Д. Дидро «Contribution à l’Histoire de deux Indes» //

Diderot D. Oeuvres. T. III. Politique. P., 1995.

[97]Монтескье Ш.-Л. О духе законов. М., 1999. С. 16.

[98]Монтескье Ш.-Л. О духе законов. СПб., 1900. С. 577–578.

[99] Так, проф. Т.В. Кашанина указывает на то, что вслед за Френсисом Бэконом

Ш.-Л. Монтескье подхватил эстафету учения о юридической технике, изложив в «De l’Esprit des lois» некоторые принципы изложения законов: простота слога, определенность, сжатость нормативного материала //Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007. С. 25.

[100] О доктринальной оценке этого этического направления см. подробно: Rougier M. Louis. Mystique démocratique. Ses origines. Ses illusions. P., 1929; Lacrois M. Pierre. Mysticisme juridique et mysticisme social. P., 1924.

[101] Развитие указанной идеи можно, в частности, найти в работе J. Bonnecase «Philosophie de l’impérialisme et science du droit. Bordeaux, 1932.

[102]Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 245–246.

[103] Так, следует заметить, что Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г. издания продолжает пролонгацию своего действия по настоящий период.

[104] Французский взгляд на существо гражданского права получил свою объективацию далеко за пределами этой европейской страны – в Египте, Сирии, Ливане, Квебеке, Румынии и ряде других стран.

[105] Термин «экзегеза» происходит от греческого слова «ἐξηγητικά» (буквально означает «выведение»), со временем получившего специальное значение – «разъяснение» или «толкование». Наибольшее распространение получило экзегетическое толкование священных текстов – Библии и Корана. Хотя такое словоупотребление засвидетельствовано уже для греческого языка классической эпохи. Во всех случаях задача экзегета заключается в том, чтобы как можно более точно и полно выявить смысл, вложенный в текст его автором.

[106] См. подробно работы об этой школе толкования: Bonnecase J. L’École de l’exégèse. P., 1924; Gaudement E. L’interprétation du Code civil en France depuis 1804. P., 1935; Colin A., Capitant H. Traité de droit civil. P., 1953. Rémy P. L’École de l’exégèse // Rev. Droit. № 1. 1985.

[107]Ghestin J., Goubeaux G. Traité de Droit Civil. Introduction générale. P., 1990. P. 142.

[108] В данном монографическом исследовании социологическое учение о праве идентифицируется прежде всего с позитивистских позиций.

[109]La Sociologia del diritto. Milan, 1966. Р. 316.

[110]Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 77.

[111] Подробную доктринальную оценку этого течения можно найти в работе

Д.И. Луковской «Социологическое направление во французской теории права». См.: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972.

[112]Cм. подробно: Saleilles R. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie //Revue internationale de l’enseignement. 1904. XLVIII.

[113]Lamber E. La fonction du droit civil comparé. P., 1903.

[114]Cм. подробно: Eycken V. Méthode positive de l’interprétation juridique. P., 1907.

[115]Gény F. Méthode d’interprétation et source en droit privé positif. P., 1899.

[116] В настоящее время указанная статья ФГК сохраняет пролонгацию своего действия. Систематическое толкование этой статьи с использованием анализа ст. 15 Ордонанса № 1181 от 13 ноября 1985 года и ст. L514–10 Трудового кодекса позволяет говорить о том, что ст. 4 Французского гражданского кодекса распространяет свое действие и на суды по рассмотрению трудовых споров (Tribunal du travail) и на Сonseil de prud’homme (в дословном переводе – Совет сведущих людей, аналог российских комиссий по трудовым спорам).

[117]Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 51.

[118] По данному вопросу см., в частности, работу: Lamber E. La fonction du droit civil comparé. P., 1903. Р. 36.

[119]Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях // Журнал министерства юстиции. 1906. № 8–9. С. 153.

[120] По вопросу теоретического анализа школы «юридического романтизма» см., в частности, работу: J. Bonnecase «Philosophie de l impérialisme et science du droit» // Bonnecase J. Philosophie de l impérialisme et science du droit. Bordeaux, 1932.

[121]Saleilles R. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie // Revue internationale de l enseignement. 1904. XLVIII. Р. 421.

[122] В данном случае мы имеем в виду доктринальный базис «умеренного крыла» данной школы в лице теоретических конструкций по вопросам интерпретации Р. Салейля и Э. Ламбера, а не крайне радикальную платформу Ф. Жени.

[123]Монтескье Ш.-Л. О духе законов. 1999. С. 136.

[124]Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152.

[125]Гаджиев К.С. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. 1995. № 4. С. 16.

[126] Согласно исследованиям французских ученых, употребление слова «либеральный» в политическом смысле впервые зафиксировано в 1750 г. // Французский либерализм в прошлом и настоящем. М., 2001. С. 9–18.

[127]Фукидид. История. М., 1993. С. 80.

[128] В данной работе мы исходим из широкого интегративного понимания правового феномена. См. подробнее по данному вопросу: Лазарев В.В. Общая теория права. М., 2006; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

[129] В данном случае представляется нецелесообразным сужение объема понятия «свобода» до терминологического остова категории «индивидуализм» (на подобных научных позициях стоит профессор В.Н. Жуков. Он, в частности, писал, что «методологически более плодотворно и теоретически более точно использовать в качестве исходной точки понимания либерализма не понятие свободы, а категорию индивидуализма (выделение личностью себя из социальной среды как уникальной ценности со своими интересами и потребностями, противостоящими общественным интересам» (Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152).

[130] Философской науке известны, безусловно, и иные ее качественные характеристики, представители феноменологии утверждают, что свобода человека абсолютна. См., в частности: Слинин А.Я. Феноменология интерсубъектности. СПб., 2004. С. 75.

[131] Представляется целесообразной в данном случае точка зрения, которую обосновывает А.А. Кара-Мурза. Он, в частности, подчеркивает, что следует различать в процессе разработки теории либерализма понятия «личность» и «индивид» – «если естественная свобода индивида обладает разрушительным потенциалом, приводящим к варварству и хаосу, то личность приобретая социализированную свободу, становится основой либерального правопорядка (Кара-Мурза А.А. Либерализм в России. М., 1996. С. 55–59).

[132] Одним из первых, кто в русской дореволюционной литературе обратился к указанной проблематике, был И.А. Ильин. Именно он выделил качественные основы нормального (здорового) «правосознания» и определил основные аксиомы его объективации. Cм. подробнее: Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006.

[133]Т.О. Ellias La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83.

[134]В.В. Лазарев Общая теория государства и права. М., 1996. С. 52.

[135] На современном этапе развития традиционных правовых систем, как правило, данный тип брака запрещен на законодательном уровне. Так, в частности, ст. 356 Уголовного кодекса Камеруна устанавливает прямой запрет на совершение данного вида брака под угрозой наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет и штрафом от 25 тыс. до 1 млн франков; аналогичная норма содержится в ст. 147 Семейного кодекса Конго. См. подробнее: Nkou Р. Mvondo. Liberté et égalité en droit camerounais de la famille // Revue internationale de droit comparé. 2003. Тroisieme trimester. Р. 302; Nganga J. Mariage coutumier, marriage civil, quellе pour le Congo d’aujourd’hui. Lyon, 1999. Р. 63.

[136] Речь в данном случае идет, безусловно, о коллективном социализме, а не социализме индивидуалистическом. Последний из названных вариантов социализма следует поместить в систему только идеального, мыслимого мироощущения. Объективацию подобной мыслимой модели мы можем найти, в частности, у Н.А. Бердяева. Признавая русский социализм индивидуалистическим по своей основе, он синтезирует его с нигилизмом, в основе которого лежит «православное мироотрицание, ощущение мира лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли во имя эмансипации земного человека, эмансипации трудового народа от непомерных страданий, созидания условий счастливой жизни, уничтожения суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью (Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 38).

[137]Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. Киев, 2008. С. 341.

[138] Как подчеркивает Б. Луис, для мусульман религия традиционно составляет основу основ их идентичности и лояльности. См. подробнее: Луис Б. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. М., 2003.

[139] Исламские общины имеются в более чем в 120 странах. Наиболее крупными являются исламские общины Индонезии, Индии, Пакистана, Бангладеш. По приблизительным подсчетам, в мире проживает около 1 млрд 300 млн человек, исповедующих ислам (то есть около 1/6 населения земного шара). Однако степень включенности в исламизацию национального правопорядка у религиозных общин, проживающих в различных государствах мусульманского мира, неоднородна. Как отмечает профессор Х. Бехруз, в зависимости от степени влияния классического исламского права на формирование социальных систем государства исламского мира можно разделить на четыре основные группы: «Первая группа объединяет правовые системы тех исламских государств, где происходит полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан). Правовые системы исламских государств, входящих во вторую группу, характеризуются более умеренным подходом к применению норм классического исламского права (Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Бруней). Для третьей группы исламских государств характерно ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем, куда входят правовые системы Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганистана. Четвертая группа правовых систем исламских государств отражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование (Турция, Тунис и Марокко) (Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса, 2006. С. 263–267).

[140] Аналогично разделению основных отраслей права на частное и публичное в структуре исламского права выделяют два правовых массива – «право личного статуса» (это вопросы брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания и опеки, попечительства, ограничения правоспособности) и «право властных норм», вокруг которых объединяются такие группы правовых норм, как государственное право, исламское деликтное право, исламское военное право, исламское трудовое право и др. См. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М. – Одесса, 2008. С. 286–287.

[141] В Коране (в суре 4 «Женщины», айат 3) указывается: «…Возьмите в жены тех, которые любимы вами (будь то одна, иль) две, иль три или четыре. Но если есть в вас страх, что справедливости вы к ним не соблюдете, возьмите в жены лишь одну или ту, которою владеют ваши правы руки…» (Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 106.

[142] Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 56, 144, 314.

[143] Н.А. Бердяев указывал на то, что либерализм нельзя обосновать позитивистически, его можно обосновать лишь метафизически // Бердяев Н.А. Философия свободы. М., 2004. С. 599.

[144]Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 776.

[145]Леонтович В.В. История либерализма в России 1762–1914 гг. М., 1995. С. 1.

[146] Цит. по: Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 812.

[147] Цит. по: Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 805.

[148] Там же. С. 805.

[149]Речь идет, в частности, о статьях, направленных на обуздание произвола королевских чиновников, требовании не назначать на должность судей, шерифов и констеблей лиц, не знающих законов либо не желающих их выполнять.

[150] Цит. по: Общая теория прав человека / под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1996. С. 8.

[151] Данный термин имеет, безусловно, и внутринациональные пролонгации. Так, в законодательстве послевоенной Франции мы можем найти подзаконный акт, направленный на либерализацию в сфере купли-продажи и потребления продовольственной муки и регулируемых продуктов». См. подробнее: Arrêté du 11 septembre 1945. Однако наибольшее распространение он приобрел в связи с развитием пассионарности наднациональных институтов Единой Европы.

[152]Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном инеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010. С. 9.

[153] Там же. С. 10.

[154]Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном инеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010. С. 19.

[155] Его начало с некоторой долей условности можно определить серединой ХХ в.

[156] Разработка этого течения во Франции связана прежде всего с работами профессора Сорбонны (Paris X-Nanterre) Мишеля Тропэра // Troper M. La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française. P., 1980., Troper M. Pour une théorie juridique de l État. P., 1994., Troper M. La théorie du droit, l’État. P., 2001.

[157] Данная научная платформа подвергалась совершенно справедливой критике со стороны представителей французской правовой доктрины. Так, профессор Сорбонны 1 (Paris 1) Отто Пфэрсман указывал, что использование детерминант TRI при оценке правовой действительности приведет исследователя к ложному в своей основе тезису о том, что «Конституция не может устанавливать нормативные предписания» // Pfersmann O. Contre le néo-realisme. Pour un débat sur l’interprétation // Revue française de droit constitutionnelle. 2002. № 50. Р. 295.

[158]Gény F. Méthode d interprétation et source en droit privé positif. P., 2-ème èd., 1819.

P. 66–67.

[159]Les Constitutions de la France depuis 1789. P. Р. 440

[160] Договор о Европейском союзе был подписан 2 февраля 1992 г. в г. Маастрихт (Нидерланды) и вступил в законную силу 1 ноября 1993 г.

[161] В результате принятия конституционного закона № 99–1568 от 8 июля 1999 г. в Конституции Франции появилась ст. 53-2, в которой закрепляется, что «Республика может признавать юрисдикцию Международного уголовного суда при соблюдении условий, предусмотренных Договором, подписанным 18 июля 1998 г.».

[162] Данное голосование состоялось 29 мая 2005 г.

[163] Получил широкое доктринальное распространение в трудах Вольтера. См., в частности, Voltaire. Dictionnaire philosophique ou la raison par l’alphabet. P., 1964.

[164] Согласно данной теории право есть «совокупность обязательных норм, которые определяют общественные отношения таким образом, каким коллективная воля группы их представляет в данный момент» // Lèvy-Bruhl H. Sociologie du droit. P., 1964. P. 22.

[165] Как уже отмечалось выше, в представленном научном исследовании, юридический либерализм воспринимается как система постуляризаций и сдержек человеческой свободы, детерминируемый как внешними, так и внутренними нормативными универсумами поведения личности, перманентно сопутствующий развитию правовых систем настоящего и прошлого. Менялись только конкретные формы его воплощения. В данном случае следует говорить о юридическом либерализме коллективного и индивидуального типов. Коллективный юридический либерализм, соответственно, базируется на идее «принудительной солидарности», солидарности, имеющей различные детерминанты (этническая или религиозная самобытность социальной общности, ее историческая миссия и пр.), но приводящей, по справедливому замечанию В.С. Соловьева, всегда к одним и тем же следствиям – «группа рассматривает своего члена как служителя и солдата, – как пушечное мясо (жертвенное только средство) в священной войне, которую она ведет с социальными и историческими конкурентами».

[166] Подробная оценка указанному выше социальному течению будет дана в следующем параграфе монографического исследования.

[167] О значении юридического позитивизма для отечественной юриспруденции см., в частности: Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3. С. 5–12.

[168] История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 608.

[169] Так, в работе В.Д. Зорькина мы, в частности, можем найти следующие весьма характерные строки: «Юридический позитивизм или аналитическая философия

(выд. нами. – М.З.) – это один из конкретно-исторических вариантов формально-догматической теории права, исследующий право и его источники в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры и социального функционирования» // Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14–16.

[170]Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 149–150.

[171] История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 613.

[172] Ганс Кельзен (1881–1973) – австрийский ученый-юрист, профессор Венского, Женевского, а затем и Калифорнийского университетов; один из авторов Конституции Австрии.

См. подробно, в частности, следующее работы Г. Кельзена: H. Kelsen. Das Problem der Souveräniät und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen, 1920; H. Kelsen. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen, 1920; H. Kelsen. Sozialismus und Staat. Leipzig, 1920; H. Kelsen. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tübingen, 1928; H. Kelsen. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925; H. Kelsen. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg, 1928; H. Kelsen. Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne. 1934; H. Kelsen. General Theory of Law And State. Cambridge, 1945. Оценка политико-правовых взглядов Г. Кельзена дана в работе: C.M. Herrera. Thèorie juridique chez Hans Kelsen. Paris, 1997.

[173] В данном случае Г. Кельзен следует неокантианскому направлению в гуманитарной науке, разделяя две области теоретических знаний: науки о сущем (Sein) и о должном (Sollen). К первой группе наук он соответственно относит естественные науки, историю, социологию и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей; ко второй – этику и юриспруденцию.

[174] История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008.

С. 615.

[175] Чистое Учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987). Сб. переводов / пер.

С.В. Лезева; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. Вып. 1. М., 1987 г. Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2 / авторы-сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. С. 112.

[176] История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008.

С. 617–618.

[177] Более подробный анализ указанной выше пирамидальной конструкции будет дан в главе третьей монографического исследования.

[178] Речь, в частности, идет об использовании в рамках французской правовой системы так называемых социологических методик толкования.

[179] См. подробно, в частности: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007.

[180] См. подробно: R. De Carré Malerg. La loi, expression de la volonté générale. P., 1931.

[181]R. De Carré Malerg. Confratation de la théorie de la formation du droit par degés avec les idées et institutions consacrés par le droit positif français relativment à sa formation. P., 2007.

P. 58.

[182] В данном случае Ж.-Л. Бержель цитирует знаменитую фразу Паскаля.

[183]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 51.

[184] Так, в частности, профессор Г.Ф. Шершеневич, говоря о понятийной оценке права, подчеркивает: «Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важное для юристов, теоретиков и практиков – составляет издавна заветную мечту общественной мысли. Не подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи. Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью. (Выделено нами. – М.З.) // Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273. Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2 / авт. – сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. М., 2001. C. 125.

[185] Совершенно прав в данной связи профессор Г.В. Мальцев, отмечавший, что юридический позитивизм, который полностью отождествляет право с законом, а самому закону приписывает высшие бытие, находящееся по ту сторону явлений и событий, происходящих в обществе, тот юридический позитивизм, который воспринимает правовую норму как независимую творческую силу, способную давать импульсы юридической практике и руководить ею, тот юридический позитивизм, который видит свою основную задачу в очищении закона и правовой нормы от следов социального происхождения, базируется на социальных направлениях далеких от философии позитивизма // Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 158–159.

[186]Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2 / авт. – сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень.

С. 109.

[187] Правовую систему Франции в предшествующий континентально-европейскому вектору актуализации можно охарактеризовать как двуядерную. Латинский юг обладал писаным правом, правом римским, в то время как север, подверженный германскому влиянию, являлся страной обычного права.

[188] Представляя комментарии по данному вопросу, Р. Леже, в частности, пишет: «Римское право дает множество понятий, применявшихся в течение долгого времени в качестве позитивного права в южных регионах Франции, но оказывающих также свое влияние в качестве “писаного разума”. Преподавание римского права было в чести в университетах, где использовался схоластический метод (выдвижение нескольких точек зрения по заданному вопросу и их последующее обсуждение, в результате которого предлагается решение, кажущееся наиболее справедливым).

Германское право войдет в правовой обычай посредством конкретных положений, но также и путем определенного способа понимания важнейших социальных вопросов (родительской власти, концепции судебного процесса).

Каноническое право, применявшееся церковными судами и преподаваемое в университетах, наложит большой отпечаток в определенных сферах (семейное право, договорное право, уголовный процесс). Само каноническое право использовало множество понятий римского права, приспособляя их к новым условиям. Запрещая духовным лицам принимать участие в процедурах, где доказательства выявлялись с помощью ордалий и «Божьего суда», Четвертый Латранский собор (1215) мог только посодействовать влиянию римского права на каноническое». См.: Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 32.

[189]David R. Le droit français // Les systèmes de droit contemporains. T. 11. Р., 1960. P. 10.

[190] В данном случае имеет место прежде всего отраслевой подход к проблеме. Достаточно иллюстративно в данном случае выглядит позиция французских конституционалистов. Так, в частности, в работе, посвященной проблемам становления и развития публичных институтов власти, конституционное прошлое Франции разделено на три крупных этапа: первый конституционный цикл (1789–1848 гг.); второй конституционный цикл (1848–1958 гг.); этап пролонгации политико-правового режима Пятой Республики. См. подробнее: Caporal S. Histoire des institutions publiques de 1789 à nos jours. P., 2005.

[191] Р. Леже называет данный период развития французского права «промежуточное право», то есть право, с одной стороны, венчающее собой рождение новой эры в развитии национального правопорядка Франции, а с другой, безжалостно уничтожающее прежние правовые устои. См.: Леже Р. Великие правовые системы современности.

С. 34.

[192]Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 286–287.

[193] История государства и права / под общ. ред. К.И. Батыра. М., 2011. С. 282.

[194] История государства и права / под общей ред. К.И. Батыра. М., 2011. С. 284–287.

[195]Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 290.

[196] История государства и права / под общей ред. К.И. Батыра. М., 2011. С. 290

[197]Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 297.

[198] Там же. С. 297–298.

[199]Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 18.

[200] Там же. С. 108.

[201] В анналы мировой гуманитарной мысли вошло следующее знаменитое высказывание Стендаля: «Когда я писал “Пармскую обитель”, то, чтобы взять нужную тональность, прочитывал время от времени несколько страниц Гражданского кодекса».

[202]Чигринов С.П. Кодекс Наполеона – памятник всемирной истории права // Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях: сб. Минск, 2007. С. 13–15.

[203] В отдельных переводах и научных работах можно встретить и другое наименование данного акта, более близкое и по духу и букве к французской правовой доктрине – «Кодекс уголовного следствия». См. подробно: Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002.

[204] Подробный анализ данной школы был дан в главе второй монографического исследования.

[205] Как пишет профессор Л.В. Головко, в данном случае речь идет о неологизме, составленном из греческих слов pán («все») и nómos («закон»), который означает нечто вроде «Свода всех законов» или «Всезаконника». См.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007.

С. 69.

[206] Цит. по: Ost F. Le temps du droit. P., 1999. P. 230.

[207]Он завершает свои труды на этом поприще публикацией в 1830 г. некоего конституционного кодекса. Будучи убежден в превосходстве закона, Бентам активно ратует за принятие всеобщего и цельного кодекса – так называемого «Панномиона», который надлежит составить на доступном для всех языке, причем его полнота должна быть столь абсолютной, чтобы не оставить ни малейшего места для толкования //Кабрияк Р. Указ. соч. С. 69.

[208] Французский гражданский кодекс: учебно-практич. комментарий. М., 2008. С. 17.

[209] Вантоз (франц. ventôse, от лат. ventosus – ветреный) – шестой месяц года по французскому республиканскому календарю.

[210] Эта система просуществовала вплоть до судебной реформы 1958 года // Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А.Г. Давтян. М., 2008. С. 117.

[211] В последующем вектор реформирования судебной системы Франции привел к появлению сначала института конкурсного замещения должностей судейского корпуса (Декрет от 29 мая 1876 г.), а потом и окончательной профессионализации судейской профессии (в 1906 году конкурс был заменен профессиональным экзаменом, а в 1958 г.

в результате принятия комплекса нормативных актов был создан специальный Национальный центр по подготовке магистров).

[212] Декларация права человека и гражданина, принятая в 1789 г., пролонгирует свое действие на территориальных площадках системы и по сию пору.

[213] Как подчеркивает Ж.-П. Жакке, в данном случае речь идет об октроированной Конституции – произведении королевской власти. Конституция не учредила парламентского режима, но она и не запретила институтов в этом направлении //

Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 224.

[214] Подробный анализ данных феноменов применительно к французской правовой системе будет дан в главе шестой монографического исследования.

[215] Подробный анализ отраслей французского права будет дан в параграфе втором главы третьей монографического исследования.

[216] Он был издан с 1912 по 1927 гг. отдельными книгами.

[217] Как отмечает профессор Р. Леже, «составные части права социального обеспечения возникали постепенно: право производственных аварий, право семейных пособий, право социального страхования, право социальной поддержки, право защиты против увольнения…» // Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 38.

[218] Подробный анализ теоретических максим относительно структурирование французского юридического пространства будет дан в параграфе втором главы третьей монографического исследования.

[219]Кабрияк Р. Указ. соч. С. 88.

[220] Такая конструкция кодификации имеет и свои очевидные недостатки, отмеченные в рамках французской юридической доктрины. Так, Р. Кабрияк, в частности, говорит о том, что при административной кодификации «наряду с новыми кодексом продолжают действовать старые законодательные нормы, которые, естественно, не могут быть отменены декретом Правительства, что приводит к необходимости последующего вмешательства законодателя».

[221] Речь идет здесь об обращении в целом французской правовой системы к данному основанию права. Что касается частных проявлений «судейского права» в ее социальных ретроспективах, то их непосредственные презентации мы можем найти в практике функционирования Государственного совета. Как отмечают авторы классического для французской юриспруденции учебника по административному праву: «наиболее значительные положения административного права были сформулированы судьями» // Vedel G., P. Delvolve P. Droit administrative. P., 1980. P. 105.

[222] См. подробно текст решения поданному делу на официальном сайте Государственного совета Франции: http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?search=Sarran%2C+Lavacher+et+autre+&naturalsearchsubmit=

[223] См. подробно текст решения по данному делу на официальном сайте Кассационного суда Франции: http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/avis_cour_15/

[224]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 138.

[225]Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 38.

[226] Широко было представлено в данном вопросе и так называемое позитивистское направление в юриспруденции. Так, профессор Ж.-Л. Бержель отмечал, что «общие принципы права представляют собой положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права, которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером» // Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 168.

[227] 26 октября 1940 г. Государственный совет страны в решении по делу Арамю детерминировал ориентацию административного судопроизводства на «общие принципы права».

[228] Особое значение данные в системе источников современного французского права в связи с развертыванием с 1958 года юрисдикции Конституционного совета Французской Республики. Первоначально значимость данного органа государственной власти была не столь велика, однако начиная с 1971 года, когда сам Конституционный совет в решении упрочил собственную значимость, провозгласив, что «отныне он будет самостоятельно осуществлять контроль над соблюдением ряда принципов, которые он определяет самостоятельно, включив в их число положения Декларации прав человека и гражданина» // Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 39.

[229] В ст. 38 Устава Международного Суда, в частности, закреплено, что в качестве источника права могут выступать «общие принципы права, признанные цивилизованными народами».

Аналогичным образом смотрят на проблему использования указанных оснований права и общеевропейские юрисдикционные органы власти. Так, Cour de justice des Communautés europénnes провозгласил, что «уважение фундаментальных прав является составной частью общих принципов права, соблюдение которых гарантирует Суд Европы» // С. De Justice des Com. Europ. 15 oct. 1969, Commission des Com. Europ. C / Gouv. Rep. Italienne Gaz. Pal. 1970, I 69; 17 decembre 1970, Interantionale Handelsgesellschaft mb / H…, Afif. 11/70, Rec. P. 1125.

[230]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 172.

[231] С Const. 16 juillet 1971, D. 1972 II 685; Rivero J. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République: une nouvelle categorie constitionnelle? D. 19721265 et s. // G. Vedel et P. Delvolve, Оp.cit, Рp. 378 et s., spec. P. 383.

[232]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 164.

[233] Базисным принципом, определяющим ценностные основы французской конструкции неосновательного обогащения, следует считать, в частности, следующую латинскую формулу: «Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem».

[234] Статья 1133 Французского гражданского кодекса гласит: «Причина является недозволительной, если она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку» (Выд. нами. – М.З.). // Французский гражданский кодекс. Учебно-практический комментарий. М., 2008. С. 445.

[235]David R. Le droit français // Les systèmеs de droit contemporains. P., 1960. T. 1. P. 174.

[236] Там же.

[237] В ст. 1134 Кодекса мы, в частности, встречаемся со следующей формулиркой: «Законно заключенные соглашения имеют силу закона для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены только по взаимному согласию сторон или по основаниям, установленным в законе. Они должны выполнятся добровольно. (Выд. нами. – М.З.) // Французский гражданский кодекс: учебно-практич. комментарий. М., 2008. С. 446.

[238]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 181.

[239]Geny F. Mèthodes d’interpretation et sources en droit privé positif. 2 ed. T. I. 1919.

[240] Как отмечают авторы учебника по праву Европейского союза под общей редакцией проф. С.Ю. Кашкина: «С периода Средних веков до окончания Первой мировой войны европейскую идею разрабатывали и пытались пропагандировать передовые ученые и политики… Это и план Дюбуа 1306 г., и деятельность Иржи Подебрада во второй половине XV в., и “Большой проект” герцога Сюлли 1639 г. …В начале XIX в.

(1814 г.) свой проект выдвинул и французский социалист-утопист Анри Сен-Симон (он предусматривал создание поста Евромонарха, образование европейского правительства, армии)… в конце XIX в. План будущего политического союза предложил один из представителей науки международного права цивилизованных народов К. Блунтшли; в опубликованной в 1878 г. статье “Организация европейского союза государств” он предлагал учредить данный союз под управлением Федерального совета и Сената, избираемого непосредственно голосованием. См.: Введение в право Европейского союза / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2010. С. 24–25.

[241] Также важными вехами в европейской интеграции, произошедшей после Второй мировой войны, следует считать подписание Римского договора 1957 г. «Об учреждении Европейского экономического пространства» и Брюссельского договор 1965 г. «Об учреждении единой Комиссии и единого Совета Европейских сообществ».

[242] Данный договор вступил в законную силу 1 ноября 1993 г. На сегодняшний момент времени наравне с Маастрихтским договором действует также Лиссабонский договор, изменяющий Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества (на фр. языке сокращенно: traité modicatif).

[243]Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 40.

[244] См. подробно по данному вопросу: Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 73–117.

[245] Так, в 19 мая 1995 г. Ф. Миттеран, выступая перед парламентариями, подверг резкой критике их правотворческую деятельность, заявив, что в стране сложилась ситуация, когда «один закон убивает другой закон».

[246] В данном случае, по меткому замечанию Ж. Моранжа, детерминанты политической целесообразности многократно превысили доводы элементарной разумности введения того или иного закона в жизнь.

[247] По оценкам Б. Матье, арифметическая прогрессия увеличения количества законодательных актов в стране за последние 30 лет составила порядка 35 процентов!

См.: Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 80.

[248] И если в XIX в., как мы отмечали ранее, корифеи литературного цеха советовали юным литераторам обращаться к законодательным формулам Французского гражданского кодекса, то к настоящему моменту времени, как отмечают специалисты, литературный стиль законодательных актов утерян.

[249]Керимов Д.А. Методология права: предмет функции, проблемы философии права. М., 2008. С. 234–235.

[250] В данном исследовании сама категория «структура» воспринимается в традиционном для философии звучании: «структура есть категория, определяющая качественные характеристики системы… она представляет собой систему связей, которая обеспечивает упорядоченность элементов, их относительную устойчивость». Философия. Ч. 2. Основные проблемы философии / под общ. ред. В.И. Кириллова.

М., 2002. С. 112.

[251] В данной связи, в частности, Пьер Сандевуар отмечал:

– Частное право есть право, которое организует и регулирует жизнь и деятельность частных лиц – физических (индивидов) и юридических (групп, организаций), но рассматриваемых как отдельные, автономные сущности. Таким образом, оно выражает прогресс индивидуализма и либерализма в данном государстве, в обществе данного типа. Чем более развито частное право, тем в большей степени данное общество исповедует либеральную политическую философию. С помощью частного права государство заключает в определенные юридические рамки всю деятельность частных лиц, протекающую в обществе. Оно организует общество, подчиняет определенным нормам «закон силы» («право сильного»), пытается каким-то образом уравновесить возможности сильного и слабого. Но в рамках этих норм, если каждый соблюдает эти законы, обычаи и любые другие правила поведения, каждый также оказывается свободным: он свободен действовать по своему усмотрению ради достижения своих собственных целей. Когда действует частное право, каждый должен соблюдать правила игры под угрозой наказания, но выигрывает сильнейший.

– Публичное право не может быть построено на вышеописанной индивидуалистической основе… Его цель – не возвышение индивида, а возвеличивание всего общества… Государство обязано обеспечить единство общества и всех входящих в него членов, определить свои главные задачи и функции, и оно должно также организовать соответствующую общественно-полезную деятельность, которая обеспечит эффективное управление обществом и его стабильность. Таким образом, все общество в целом, то есть все данное человеческое сообщество, сложившееся в рамках данного государства, имеет свои собственные интересы, отличные от интересов частных лиц, а иногда и вступающие в противоречие с интересами последних. См. подробно: Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit privè. P., 1994.

[252] См. подробно: Piedelièvre A. Introduction á l’ étude du droit. P., 1981.

[253] Использование всех трех разграничительных модулей при структурировании французского юридического бытия позволили соответственно указанным авторам прийти к выводу о том, что частное право представляет собой совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношения между частными лицами и непосредственно ориентированных на защиту их социальных интересов; публичное право же право, напротив, оформляет деятельность государства и других публичных общностей, используя при этом, как правило, публичные средства защиты охраняемых законом интересов. См.: Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 32.

[254]Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 35.

[255] В рамках отечественной общей теории права под материальным критерием для выделения отрасли права подразумевают соответственно предмет правового регулирования, под юридическим – метод правового регулирования.

[256] Французской правовой доктрине неизвестны категории ни «предмета правового регулирования», ни «метода правового регулирования».

[257] См. подробно по данному вопросу: Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit privé. P., 1994.

[258] С точки зрения отечественной юридической науки международное публичное право следует рассматривать не как отдельную отрасль права, а как некий системный комплекс (международное публичное право – это система обязательных норм и принципов, выраженных в признанных субъектами этого права источниках и являющихся общеобязательным критерием правомерного дозволенного и юридически недозволенного, и через которые (нормы) осуществляется управление международным сотрудничеством в соответствующих областях или принуждение к соблюдению норм этого права), который, в свою очередь, включает такие самостоятельные отрасли права.

Д.Б. Левин, в частности, выделял такие отрасли современного международного права, как: 1) правовое положение государств как субъектов международного права; 2) взаимоотношения государств по вопросам населения; 3) взаимоотношения государств по поводу государственной территории и пространств, не находящихся под суверенитетом государств; 4) международное морское право; 5) международное воздушное право;

6) международное космическое право; 7) право международных договоров; 8) дипломатическое и консульское право; 9) право международных организаций; 10) право международного сотрудничества; 11) право мирного разрешения споров; 12) право международной безопасности; 13) право вооруженного конфликта; 14) право международной ответственности // Международное публичное право / под ред. К.А. Бекяшева.

М., 2009. С. 19; Левин Д.Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958. С. 74.

[259] См. подробно по данному вопросу: Теория государства и права / под ред.

В. И. Бабаева. М., 1999. С. 389.

[260] См. подробно по данному вопросу: J.-F. Levy A. Castaldo. Histoire du droit civil. P., 2002.

[261] По мнению Ф. Жени, ясность, метода, классицизм духа свидетельствуют о прогрессе юридической мысли при создании Гражданского кодекса Наполеона, когда-то совершено замутненной процессуальными точками зрения и профильтрованной только энциклопедистами и академическими салонами XVIII в. При этом сам процесс в юридической технике, по его мнению, во многом был достигнут благодаря обращению его создателей к методологическим заделам сделанным Ш.-Л. Монтескье, поучительные советы которого законодателю можно свести к следующим афоризмам: «стиль законов должен быть краток»; «он должен быть прост: прямое выражение всегда лучше понимается, нежели изысканное»; «важно, чтобы слова закона пробуждали у всех людей одни и те же идеи»; «если в законе были точным образом определены известные понятия, то не следует никогда возвращаться к непосредственным выражениям»; «в законах следует заключать от реального к реальному, а не от реального к фигуральному или от фигурального к реальному» // Жени Ф. Законодательная техника Кодекса Наполеона (Сборник работ Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях). Минск, 2007. С. 139–140).

[262] Число этих актов выходит за пределы ста единиц. К ним относят как законодательные, так и регламентационные акты. Интересно заметить, что не только сам Французский гражданский кодекс берет свои генетические основания в начале

XIX столетия, но и отдельные юридические акты, действующие в его дополнение, также имеют столь давнюю социальную жизнь. В частности, Закон, определяющий правовые основы организации нотариальной деятельности, был принят 25 вентоза

XI г. Республики.

[263] В России, в отличие от французской юридической традиции, начиная с 1918 г. семейные отношения являются предметом регулирования для самостоятельной отрасли права.

При этом, по словам профессора М.В. Антокольской, принятие первого семейного Кодекса в 1918 г. было скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением, поскольку в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать. Семейные же отношения необходимо было урегулировать по-новому, поэтому при отсутствии гражданского законодательства и был принят отдельный семейный кодекс». В настоящее время в России действует Семейный кодекс РФ, принятый 8 декабря 1995 г. К отношениям, составляющим предмет этого кодекса, гражданское законодательство применяется субсидиарно или по аналогии

(ст. 4, 5 ГК РФ).

[264] В отличие от англо-американской традиции во французском, как и в германском праве, пролонгируется:

– концепция так называемых сингулярных договоров, то есть наряду с общей теорией договоров существуют параллельные особенности для отдельных видов поименных договоров (в англо-американском праве действует так называемая «генеральная теория договора»);

– принцип дуализма договорного права, согласно которому договор делится на коммерческий и гражданский и, соответственно, принципы, применяемые к коммерческим договорам, обособляются от применяемых к гражданским. См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение. Схематический комментарий. М., 2008. С. 406.

[265] Французский гражданский кодекс: учебно-практич. комментарий. М., 2008.

С. 433.

[266] Согласно Французскому гражданскому кодексу, который открыл путь к так называемой романской традиции в цивилистике, основаниями возникновения обязательств признаются: договоры, деликты, квазидоговор, действие в пользу третьего лица без поручения, неосновательное обогащение, квази-деликт (действие, создающее опасность причинения вреда в будущем); односторонние обязательства: публичное обещание награды, публичный конкурс; закон. В германском праве самостоятельным основанием обязательства признается еще и culpa in contrahendo, то есть преддоговорное обязательство.

[267] Само определение «коммерсант» дано в ст. 121-1 действовавшего Торгового кодекса Франции. Коммерсант – это лицо, которое совершает коммерческие операции и для которого предпринимательство является сферой профессиональной деятельности.

[268] См. подробнее: Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial. 27ème éd., 2006.

[269] В Российской Федерации, как известно, отдельного коммерческого, торгового кодифицированного акта принято не было. И, как гласит ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство распространяет свое действие в том числе и на так называемые предпринимательские отношения, то есть на отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

[270] Учебник по публичному и частному праву: 2 т. Т. II. Частное право / под общей ред. А.А. Костина. М., 2008. С. 191.

[271] См., в частности: Закон от 24 июля 1867 г.; Закон от 7 марта 1925 г.; Закон от

11 июля 1985 г.

[272] Учебник по публичному и частному праву в двух томах. Т. II. Частное право / под общ. ред. А.А. Костина. М., 2008. С. 191.

[273] Принятие первых самостоятельных трудовых кодексов относится к началу XX в., а не XIX в.

[274]Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit privé. P., 1994.

[275] Данный кодекс следует относить к кодексам так называемой новой формации. Во французской правовой доктрине они получили название «административная кодификация».

[276]Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 40.

[277]Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit privé. P., 1994.

[278] Международные соглашения, действующие в области уголовного права, представлены договорами об экстрадиции, правовой помощи и рядом конвенций по борьбе с определенными видами преступных деяний.

Также следует отметить, что реализация примата международного права над внутригосударственным привела к включению в УК Франции новых норм, в частности, об ответственности за преступления против человечества (Есаков Г.А. Крылова Н.Е. Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009. С. 96).

[279]Есаков Г.А. Крылова Н.Е. Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009. С. 97–98.

[280] См., в частности, по данному вопросу: B. Bouloc. Procédure pénal. P., 2010.

[281] См., в частности, по данному вопросу: G. Couchez. Procédure civile. P., 2005.

[282] В рамках отечественной юриспруденции вопрос о выделении отдельной юстиции так называемых «административных судов» не находит пока своего окончательного решения. На данный момент времени они не сформированы. Однако неоднократно предпринимались попытки на уровне законодательной инициативы ввести данные суды в общую юрисдикционную схему, в частности, путем принятия специального Административно-юрисдикционного кодекса.

[283] Детальная оценка системы французской юстиции будет дана в следующей главе монографического исследования.

[284]Морандьер Ж. де ля. Гражданское право и юридические институты. М., 1956.

С. 6, 32.

[285]Аверин Д. Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968. С. 12.

[286]Морандьер Ж. де ля. Указ. соч. С. 221.

[287] Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А.Г. Давтян. М., 2008. С. 85.

[288] Данный акт следует относить еще к наполеоновской эпохе кодификации. Он действовал во Франции, начиная с 1806 г., практически без изменений.

[289] Новый ГПК Франции был принят 5 декабря 1975 г. и вступил в силу 1 января 1976 г.

[290] См. подробнее: D. Chantebout. Droit constitutionnel. P., 2009; P. Pactet F. Mélen-Soucramanien. Droit constitutionnel. P., 2007.

[291]Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J.M, Ricci J.C. La V-e République. P., 1985. P. 5.

[292]P. Sandevoir. La division du droit: droit public, droit privé. P., 1994.

[293] Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 60–61.

[294]Foillard Ph. Droit constitutionnel et institutions politiques. P., 2005. P. 345.

[295] См. подробнее: G. Dupuis, M.-J. Guédon, P. Chrétien. Droit administratif. P.,

2009.

[296]J.-L. Aubert, E. Savaux. Introduction au droit et themes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P., 43–45.

[297] См. подробнее: J. Audier. Droit rural. P., 2009.

[298] См. подробнее: Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur. Droit des assurances. P., 2005.

[299] См. подробнее: A. Lucas. Propriété littéraire et artistique. P., 2006.

[300] В противовес монистическому направлению в международном праве представители дуализма исходили из тезиса о разграничении международного и национального права и их неподчинении друг другу. Так, согласно Х. Трипелю, международное и внутригосударственное право «суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые не более чем соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются». Цит. по: Международное публичное право / под ред. К.А. Бекяшева. М., 2009. С. 156.

[301] Соответствующее положение закреплено в преамбуле к Конституции Франции 1946 г.

[302]Н. Kelsen. Les rapports de système entre le droit interne et droit international public //Recueil des cours de l’ Académie de droit international de La Haye, 1926. T. 14. Vol. IV.

[303] Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 97.

[304] В ст. 53 Конституции Франции подчеркивается: «Мирные договоры, торговые договоры, договоры или соглашения, относящиеся к международной организации, договоры, налагающие обязательства на государственные финансы, договоры, изменяющие положения законодательного характера, относящиеся к положению личности, договоры об уступке, обмене или присоединении территории могут быть ратифицированы или одобрены только на основании закона…»; в ст. 54: «Если Конституционный совет, запрошенный Президентом Республики, Премьер-министром, председателем одной или другой палаты, или шестьюдесятью депутатами, или шестьюдесятью сенаторами, заявит, что какое-либо международное соглашение содержит какое-либо положение, противоречащее Конституции, то разрешение на его ратификацию или одобрение международного соглашения, о котором идет речь, может состояться только после пересмотра Конституции // Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 96–97.

[305]P. Pactet F. Mélen-Soucramanien. Droit constitutionnel. P., 2007. P. 535.

[306] Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 112.

[307] Источником официального опубликования данных актов является Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

[308] Для имплементации директивы в национальный правопорядок, как правило, требуется специальный акт внутринационального характера действия.

Конкретно же вопрос о месте директив именно во французском национальном правопорядке, по мнению правоведов, не имеет однозначного решения. С одной стороны, в своем решении от 22 декабря 1978 г. Государственный совет Французской Республики признал директивы актами, не имеющими прямого характера действия, с другой стороны, в более позднем своем решении от 30 октября 2009 г. указал на то, что трансформация директив во внутригосударственное право есть конституционное обязательство согласно статье 88–1 Конституции.

[309]Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского союза. М., 2010. С. 93–103.

[310]Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994.

[311]J.-L. Aubert, E. Savaux. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 59.

[312] Во Франции, так же как и в России, отсутствует общегосударственный «закон о законах», в котором бы давалось легальное определение данного феномена юридической действительности.

[313] Так называемый loi stricto sensu.

[314] Основным критерием разграничения в данном случае выступили институциональные точки формирования правовых актов. Созидание законов есть прерогатива законодательной ветви власти, создание регламентов – исполнительной ветви власти.

[315] Более детальный анализ представленных законов о порядке проведения референдума и финансовых законов будет дан в следующем параграфе монографического исследования.

[316] См. подробно по данному вопросу: Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 50–75.

[317]Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 510.

[318]Лопуха А..Д., Зельцер И.М. Обычное право: вопросы теории и современная практика. Новосибирск, 2002. С. 54.

[319]Г.Ф. Пухта. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 28.

[320]Там же. С. 2.

[321] Цит. по: Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. М., 1934. Т. 13. С. 426–427.

[322]Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 437–439.

[323]Мальцев Г. В Очерк теории обычного права // Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 7.

[324]Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 26–27.

[325] Прилагательное «локальный» употребляется в данном случае в широком значении этого слова «локальный – не выходящий за определенные рамки» // Словарь современного русского литературного языка. Т. 6. М., 1957. С. 335.

[326]Deumier P. Le droit spontané. P., 2002. Р. 433.

[327] В представленном исследовании термин «применение права» («application») используется в традиционном для французской юридической науки широком значении этого слова, синонимичном категориям «проведение в жизнь», «практическая реализация». См.: Французско-русский юридический словарь. М., 1995. С. 37.

[328]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2009. С. 80.

[329] Данный Ордонанс вступил в законную силу 1 июня 2004 г.

[330]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 213–216.

[331] Французский гражданский кодекс: учебно-практич. комментарий. М., 2008.

С. 12.

[332] В частности, согласно органическому закону от 27 февраля 2004 г. Французская Полинезия получила статус автономии.

[333] Как мы уже отмечали в главе третьей монографического исследования, для французской юриспруденции вопрос об отраслевой принадлежности уголовного права по настоящий период времени остается в плоскости дискуссии.

[334] Так, в частности, выбор применимого права при филиации, когда родители и сам ребенок имеют гражданство разных стран, определяется согласно ст. 311–14 Французского гражданского кодекса: «Происхождение детей регламентируется личным законом матери, действующим на день рождения ребенка; если мать неизвестна – личным законом ребенка» // Французский гражданский кодекс: учебно-практич. комментарий. М., 2008. С. 149.

[335] Например, когда речь идет о бюджете или о так называемом «чрезвычайном законодательстве».

[336] См. подробно по данному вопросу решения Кассационного суда Франции

от 18 апреля 1991 года и от 24 июня 1980 г.

[337]Черданцев А.В. Толкование права и договора. М., 2003. С. 56.

[338]Голевинский В.О. Происхождение и деление обязательств. Варшава, 1872. С. 3.

[339]Степанюк Н.В. Толкование гражданско-правового договора. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 22.

[340]Bellet P. Rapport de synthèse // Travaux Assoc. H. Capitant, T. XXXI. 1980. P. 11.

[341]Malaurie Ph. Les reactions de la doctrine à la crèation du droit par les juges // Travaux Assoc. H. Capitant, T. XXXI. 1980. P. 83.

[342]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 420.

[343]Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 434–438.

[344]Chandernagor A. Un parlement, pour quoi faire? P., 1967.

[345]SOFRES. Opinion pnblique, 1984. P., 1984. P. 107.

[346] Примечательно, что статьи Конституции, посвященные законодательным процедурам, помещены ее разработчиками не в главу, относящуюся к правовому статусу Парламента как такового (как это имеет место, в частности, в Конституции РФ), а композиционно собраны в главе V «Об отношениях между Парламентом и Правительством». (Выделено нами. – М.З.)

[347]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 47.

[348] Там же.

[349]Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. С. 94.

[350] Сенат V Республики – седьмая по счету верхняя (или вторая) палата в истории французского парламентаризма… – задуман его создателями как дополнительный инструмент в руках правительства для сдерживания избранной всеобщим голосованием первой палаты… Национального собрания (Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. С. 67–70).

[351] Как подчеркивает М.А. Крутоголов, «отвергнутая проектом 19 апреля 1946 г. и восстановленная в качестве органа со значительно ограниченными полномочиями Конституцией 1946 г., вторая палата получила в V Республике все права гражданства» // Там же. С. 68.

[352]De Gaulle Ch. Mémoires de guerre. Le salut. P., 1959. P. 500–501.

[353]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 60.

[354]Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. С. 75–77.

[355] Конституционное право зарубежных стран / под ред. О.В. Лучина, Г.А. Василевича, А.С. Прудникова. М., 2009. С. 431–432.

[356] См. подробно по вопросу разграничений категорий «законодательный процесс» и «законодательная процедура»: Маклаков В.В. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2006. С. 485–486.

[357]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 60.

[358] Там же. С. 61.

[359]Maus Dr. Le Parlement sous la V Republique. P., 1985. P. 72.

[360]Code constitionnelle. P., 2001. P. 377.

[361]Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002.

С. 232.

[362] Там же. С. 232.

[363]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 62.

[364]Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002.

С. 334.

[365]Les grands textеs de la pratique intitutionnelle de la V Republique. Document № 39–100.

[366]Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002.

С. 335.

[367]Maus Dr. Le Parlement sous La V Republique. P., 1985. P. 85.

[368]Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002.

С. 337.

[369]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 63.

[370]Maus Dr. Le Parlement sous La V Republique. P., 1985. P. 85, 89.

[371]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 56.

[372] Указанное положение является новеллой Конституции Франции 1958 г., Конституция 1946 г. подобных ограничивающих во времени законодательную процедуру сроков не устанавливала.

[373]Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002.

С. 339.

[374]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2009. С. 72–73.

[375]Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2009. С. 73.

[376] Данный акт действует и по настоящий период времени. Во французской юридической литературе его принято называть «Декрет о новой организации судебной власти» (принят 16 августа 1790 г., 24 числа того же месяца он приобрел силу закона).

[377] В данном случае речь идет, безусловно, о развертывании судебной институтов в рамках французской правовой системы современного типа.

[378] Что касается дореволюционных временных отрезков, то они были окрашены явностным образом в монархические и зачастую абсолютистские политико-правовые краски. Так, например, до Революции 1789 года должности судей передавались по наследству, с 1488 года продавались. Однако нельзя сказать, что указанные социальные практики никоим образом не корреллируются с современным состоянием судебной системы во Франции. В частности, определенные генетические базисы современного оплота французского правосудия – административной юстиции мы можем найти уже во временных отрезках Средневековья. Речь идет об институализации в XIII–XIV столетиях Conseil du Roi – органа государственной власти, который отчасти можно назвать неким прообразом современного Государственного совета.

[379] Окончательная их институализация в правовом поле Франции состоялась благодаря принятию Торгового кодекса 1806 года.

[380] Как известно, знаменитые пять кодексов наполеоновской плеяды были приняты в начале XIX века.

[381] Устраняя представленный недостаток судебной системы, сам Наполеон провел реформу, в результате которой принцип выборности судейского корпуса был отброшен, замещение должностей судебных должностей отныне осуществлялось по вертикальному модусу путем назначения.

[382] Данный недостаток был столь явным, что уже на следующий год Правительство принимает Декрет от 19–22 июля (Décret des 19–22 juillet), благодаря которому уголовное судопроизводство в стране приобретает более комплексные очертания. Речь идет о формировании трехуровневой системы уголовного судопроизводства, нижнее звено которого составили мировые судьи, среднее – полицейские суды кантонов, высшее – уголовные трибуналы департаментов.

[383] Решение о его создании было формализировано в законах от 27 ноября и 1 декабря 1790 г. соответственно; система его организации задана в законе от 19 апреля 1790 г.; правовая пролонгация состоялась в самой Конституции 1791 года (статья 19 документа).

[384] «Нивоз» (фр. – Nivôse) – по французскому республиканскому календарю месяц снега (от лат. nivosus – снежный).

[385] Систематизация в данном случае велась по принципу тяжести совершенного противоправного деяния.

[386] «Флореаль» (фр. – floreal) – от лат. floreus – «изобилующий цветами»; восьмой месяц французского республиканского календаря.

[387] Как и прежде, судьи были несменяемыми.

[388] В данном случае имело место явное отступление от заложенного еще в революционные времена юрисдикционного принципа: жюри определяет факт наличия виновности, а судьи назначают наказание.

[389] Декрет от 8 марта 1852 г.

[390] См. подробно Закон от 24 мая 1872 г.

[391] См. подробно Закон от 31 августа 1883 г.

[392] См. подробно Закон от 17 июня 1938 г.

[393] См. подробно Закон от 25 марта 1907 г.

[394] См. подробно Закон от 25 декабря 1932 г.

[395] Оккупация нарушила краеугольный базис судебной системы – ее единство.

[396] Характерными иллюстративными примерами указанных выше детерминант стало появление в рамках функционирования режима IV Республики двух специальных юстиций: Высокой палаты правосудия (Ордонанс от 18 ноября 1944 г.), в рамках юрисдикции которого был вынесен смертный приговор генералу Петену, и трибуналов департаментов, в функции которых входило назначение пенсий инвалидам и жертвам Второй мировой войны (декрет от 24 апреля 1951 г.)

[397] См. подробнее ст. 2 Ордонанса о судебной организации от 22 декабря 1958 г.

[398] Образование Конституционного совета стало одной из важнейших новаций Конституции V Республики. И хотя и ранее в истории Франции существовали органы, призванные осуществлять контроль за конституционностью законодательства (в частности, во времена Консулата и Первой империи были учреждены в качестве контрольных органов сенаты, на которые возлагалась обязанность аннулирования актов законодательной власти по мотивам неконституционности по требованию Трибуната и Правительства), подлинный орган конституционного контроля в стране начал свой пролонгационный путь только начиная с 1958 года.

В состав Совета входят две категории членов. Первая группа – девять членов по назначению (трех членов назначает Президент Республики, трех членов – Председатель Национального собрания и трех членов – Председатель Сената). После конституционной реформы в июле 2008 г. назначение членов Совета названными лицами требует получения заключения соответствующих постоянных комиссий каждой палаты Парламента (измененные ст. 13 и 56 Конституции 1958 г.). Полномочия членов Совета длятся девять лет. Каждые три года Конституционный совет обновляется на одну треть. Вторая группа – члены по праву, бывшие Президенты Республики (причем неважно, когда они занимали этот высший государственный пост). Уходившие в отставку Президенты страны к своему членству в Конституционном совете относились по-разному. Достаточно регулярно участвовали в работе только два Президента Четвертой республики – В.Ж. Ориоль (с марта 1959 г. по май 1962 г.) и Р. Коти (с марта 1959 г. до своей смерти в 1962 г.). Генерал Ш. де Голль и Ф. Миттеран не принимали участия в заседаниях после того, как они покинули президентский пост…

Полномочия Совета весьма обширны и разнообразны и не ограничиваются контролем конституционности актов. Рассмотрение многочисленных вопросов, отнесенных к компетенции совета, может быть то факультативным, то обязательным. Наиболее важным полномочием является, конечно, осуществление конституционного контроля, ради которого и образован Конституционный совет. Такой контроль может быть обязательным или факультативным. Согласно первому абзацу ст. 61 Конституции 1958 года органические законы до их промульгации и регламенты палат Парламента до их применения должны быть представлены Конституционному совету, который выносит решение об их соответствии Конституции…

Кроме названных основных полномочий, на Конституционный совет возложены многие другие, не связанные с проверкой соответствия актов Основному закону. Прежде всего Совет является консультативным органом по вопросам, которые точно указаны Конституцией, законодательными и регламентарными нормами. В практике Совета был случай, когда в сентябре 1961 г. поступил запрос Председателя Национального собрания о возможности внесения, обсуждения и голосования резолюции порицания Правительству со стороны депутатов во время применения ст. 16 Конституции, т. е. во время действия чрезвычайного положения в стране. Совет указал, что он может быть запрошен только в случаях, когда на это указывает Конституция, т. е. он проявил строго формальный подход и отказался расширять свои полномочия…

Конституция 1958 года предоставила Совету полномочия в сфере назначения высших органов государственной власти и при проведении национальных референдумов. Прежде всего он проводит наблюдение общего характера за голосованиями на референдуме и на президентских выборах, контролирует общий подсчет голосов и объявляет результаты этих голосований. Кроме того, при проведении референдумов и президентских выборов Конституционный совет назначает своих делегатов из числа магистратов общей или административной юстиции, которые следят за проведением операций на этих голосованиях на местах. Этому органу на основании ст. 7 Конституции предоставлено право составлять список кандидатов на пост Президента Республики, проверять законность их выдвижения и публиковать их список в официальном печатном органе государства. Кроме того, кандидаты представляют в Совет декларации о своем имущественном положении… // Маклаков В.В. Конституционный контроль в зарубежных странах. М., 2010. С. 179–194.

[399] На русский язык данный судебный орган государственной власти переводится и как Суд присяжных, и как Суд ассизов (слово «les assises» означает на французском языке «сессии», то есть в данном случае идет указание не на постоянный, а на сессионный характер судебного разбирательства) // Маслова Н.Н. Французский язык для юристов. М., 2005. С. 273.

[400] Крупномасштабные реформы первых лет существования V Республики не затронули административного судопроизводства. Его преобразование состоится только на исходе XX века – в 1987 году.

[401] Данное решение государственные власти приняли несколько позже, в 1962 году.

[402] В соответствии с Законом от 9 марта 2004 года был создан специализированный Cour d’ Assises по рассмотрению наиболее тяжких уголовных дел.

[403] Так, Кодекс военного судопроизводства 1965 года предусматривал создание специализируемых военных трибуналов (Tribunaux permanents des forces armées – TPFA). Однако в скором времени они под влиянием острой критики со стороны левых прекратили свое существование и были заменены на специализированный Cour d’ Assises.

[404] В 1970 году (Закон от 10 июля 1970 года) он был переименован в Национальную школу по подготовке магистров (École nationale de la magistrature – ENM).

Сам термин «magistrate» (в собирательном значении слова «magistrature») имеет во французском языке широкое значение. Это должностное лицо, наделенное судебными, административными или политическими полномочиями // Маслова Н.Н. Французский язык для юристов. М., 2005. С. 271.

[405] Только в 2008 году в связи с проведением крупной конституционной реформы, затронувшей практически все конституционные институты, Президент Республики перестал быть главой данного органа государственной власти.

[406] См. Закон от 15 июня 2000 года.

[407] Он внес соответствующий законопроект в 1995 году, после длительных дискуссий спустя несколько лет закон был принят. Он вступил в силу 1 января 2001 г.

[408] См. Закон Булена от 18 января 1979 года. R. Boulin – министр труда в правительстве Валери Жискар д` Эстена.

[409] Начиная с принятия Торгового кодекса 1807 года во Франции пролонгировался принцип выборности судей торговых судов на ассамблеи коммерсантов. Исключение составляли только два периода в развитии французской судебной организации – с 1848 по 1852 год и с 1933 по 1961 год.

[410] Тем самым, по сути, произошла синхронизация организационных элементов судов общей и административной юрисдикций.

[411] С одной стороны, число дел, которые рассматривает Государственный совет, персонально сократилось, с другой стороны – он приобрел функции общего координатора деятельности всех судов административной юстиции, а также стал кассационным органом по делам, рассматриваемым cours administratives d’ appel.

[412]Tribunal des conflits не имеет собственной юрисдикционной ниши, занимая промежуточное положение между системой судов общей и административной юстиции. Его функциональная задача – разрешение споров о компетенции между соответственно судами общей и административной юстиций.

[413] См. далее. В первой схеме суды, входящие в систему уголовного производства, будут визуально представлены жирным шрифтом, гражданского – курсивом.

[414] «Плювуаз» (фр. рluvôise, от лат. pluviosus – дождливый) – пятый месяц по республиканскому календарю.

[415]J.-L. Aubert, E. Savaux Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 129.

[416] См. подробно: G. Bernard, B. de Gunten, A. Martin, M. Niogret. Les institutions de la France. P., 2009. P. 116.

[417] См. подробно ст. R. 221-7 Кодекса административного судопроизводства.

[418] См. подробно следующие работы о функционировании и деятельности Государственного совета:

Stirn B. Le conseil d’ État, son rôle, sa jurisprudence. P. 1991; Costa J.-P. Le conseil d’ État dans la société contemporaine. P., 1993. Сайт Государственного совета Французской Республики: www.consel-état.fr

[419] В частности, по делам, связанным с кантональными и муниципальными выборами.

[420] Так, в 1991 г. Правительство внесло законопроект по достаточно острому для Франции внутриполитическому вопросу: о правовом статусе острова Корсика. В его тексте использовалось понятие «народ Корсики». Государственный совет провел оценку данному понятию на предмет целесообразности его использования в общегосударственном акте страны.

[421] Сour des Comptes – судебный орган, название которого по традиции переводится на русский язык как Счетная палата.

[422] Данный орган государственной власти функционирует на нерегулярной основе и формируется самим Сour des Comptes. В его функции, в частности, входит возможность наложения штрафов.

[423] Ст. 84 Закона № 82–213 от 1982 г.

[424] См. подробно следующую работу о функциональной роли Кассационного суда Франции: V. Chauvin. L’image doctrinale de la Cour de cassation. P., 1994.

[425] Две из названных палат цивилистического направления имеют специализированный характер – это социальная и торговая палаты.

[426] Тридцать апелляционных судов в самой Франции и пять в ее заморских территориях. (Примечание наше. – М.З.)

[427] Гражданский процесс зарубежных стран / под общ. ред. А.Г. Давтян. М., 2008.

С. 119.

[428] За исключением дел, которые были перенаправлены в Апелляционный суд из Кассационного суда. В данном случае дело рассматривается в составе пяти магистратов.

[429] Указанные сроки подачи апелляционной жалобы по уголовным делам могут и увеличиваться. В частности, если речь идет о ее подаче со стороны прокурора. В данном случае они составляют 20 дней с момента вынесения решения (ст. 498 Уголовно-процессуального кодекса Франции).

[430] Рассматривает дела только о преступлениях.

[431] Данная процедура подачи апелляции получила во французской юридической доктрине наименование «appel circulaire».

[432] В рамках имущественных исков, в частности, Tribunal d’ Instance рассматривает дела на сумму, не превышающую 10 000 евро; некоторые дела, относящиеся к установлению правового статуса личности (дела об опеке над недееспособными лицами).

Также с введением процедуры PACS (Pacte civil de solidarité – гражданское соглашение о солидарности, которое заключается между двумя физическими лицами для организации их совместной жизни) функции Tribunal d’ Instance были дополнены регистрационной формой деятельности указанных соглашений. Регистрацию PACS проводит канцелярия Tribunal d’ Instance.

[433]J.-L. Aubert, E. Savaux. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. Paris, 2010. P. 150.

[434] Как показывают статистические данные, в среднем в год TGI рассматривает

600 000 дел // Там же. P. 148.

[435] Хотя и само судебное заседание в исключительных случаях может быть проведено при закрытых дверях. Например, когда идет рассмотрение дела о разводе.

[436] Как показывает статистика, наиболее часто рассматриваемыми «contraventions» в рамках судебной процедуры полицейских судов являются нарушения Правил дорожного движения.

[437] В случае рецидива – 3000 евро.

[438] К деликтам, в частности, относят: совершение краж, мошенничества, растрат, убийства по неосторожности, умышленное причинение вреда здоровью и т. д.

[439] Максимальный срок лишения свободы в данном случае составляет по общему правилу 10 лет, в случае рецидива – 20 лет.

[440] К данным вариантам противоправных деяний относятся, в частности, убийства, изнасилования похищения, терроризм, совершение краж с применением насилия, преступления против человечества.

[441] Если это Cour d’ Assises первой инстанции, то в состав жюри входят 9 человек, если речь идет о Cour d’ Assises d’ appel – 12 человек. В любом случае членами жюри должны быть лица, достигшие возраста 23 лет, владеющие французским языком, не имеющие судимости и не занимающиеся несовместимой с их мандатом деятельностью (полицейские, депутаты и т. д.)

[442] В случае их отсутствия отдельные торговые споры могут рассматривать TGI.

[443] Соответствующий член торгового суда выбирается на два или четыре года из членов профессионального сообщества коммерсантов и должен отвечать следующим требованиям: во-первых, достигнуть возраста 30 лет; во-вторых, иметь формализируемый статус коммерсанта не менее пяти лет.

[444]J.-L. Aubert, E. Savaux. Указ. соч. P. 151.

[445] Коммерческая составляющая трудового спора в данном случае не должна превышать 4000 евро.

[446] По четыре представителя со стороны работников и работодателей в каждой из пяти секций Conseils de prud’homes.

[447] В состав суда входят один профессиональный судья и два асессора.

[448] Речь, в частности, идет о чрезвычайно высоком уровне специализаций внутри судебной машины как таковой.

[449]Поленак-Акимовская М., Пухан И. Римское право. М., 2000. С. 23.

[450] Римское право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2008. С. 43.

[451] Римское право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2008. С. 43–44.

[452] См. подробно по данному вопросу: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002.

[453] Условно современный период актуализации юридической профессии во Франции можно определить серединой XX столетия, когда вслед за провозглашением Пятой Республики были приняты основополагающие правовые акты в соответствующей области социального регулирования. В частности, органический закон от 22 декабря 1958 г. «О Высшем Совете магистратуры».

[454] Судьи административных судов образуют отдельный судебный корпус и не входят в понятие магистратуры.

[455] Обучение в Ècole Nationale de la Magistrature включает в себя как лекционные занятия, так и практическую стажировку. По ее окончании сам кандидат на должность выбирает вариант своей профессиональной спецификации: либо он становится magistrat du siège, либо magistat debout.

[456] См. подробно по данному вопросу: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 139.

[457] Речь в данном случае идет о вынесении окончательного решения по тому или иному делу. (См. подробнее: Atias Ch. Devenir juriste. Le sens du droit. P., 2011. P. 23–24).

[458] Цит. по: Камю А.Г. О профессии адвоката // Профессия адвоката. М., 2006. С. 51.

[459]Поляков А.В. Адвокатура – общественная солидарность // Там же. С. 13.

[460] Кутюмы Бовези. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1. Древний мир и Средние века. М., 2003. С. 576.

[461]Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893. С. 86.

[462]Андрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. С. 16.

[463]Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893. С. 108.

[464]Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893. С. 109–110.

[465]Андрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. С. 16.

[466]Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 110.

[467] Там же. С. 112.

[468]Андрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. С. 17.

[469] Профессия адвоката. С. 263.

[470]Молло Ф. Правила адвокатской профессии во Франции. Цит. по: Профессия адвоката. С. 265–293.

[471] См. подробно по данному вопросу: К. Осакве Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 131.

[472]Atias Ch. Devenir juriste Le sens du droit. P., 2011. P. 29.

[473] Там же. P. 27.

[474] Этот годичный курс включает двухмесячный период стажировки, т. е. stage d’initiation (франц.)

[475] См. подробно по данному вопросу: К. Осакве. Указ. соч. М., 2002. С. 135.

[476]Atias Ch. Devenir juriste. Le sens du droit. P., 2011. P. 28.

[477] Современный толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 164.

[478] Одни из первых определений модернизации были даны только к середине

XX в. Так, Ш.Н. Эйзенштад таким образом определил данное явление: «исторически модернизация – это процесс изменения в направлении тех типов социальной, экономической и политической систем, которые развивались в Западной Европе и Северной Америке с семнадцатого по девятнадцатый век и затем распространились на другие европейские страны, а в девятнадцатом и двадцатом веках – на южноамериканский, азиатский и африканские континенты». Еще один теоретик модернизации, С. Блэк рассматривал модернизацию как «приспособление рациональных институтов к новым функциям, которые отражают беспрецедентное возрастание человеческого знания, позволяющее установить контроль над человеческой средой». См. подробно:

Eisentadt S.N. Modernization: Protest and Change. N.Y., 1966. P. 1; Black C. The Dynamics of Modernization. N.Y., 1966. P. 7–8.

[479]Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ: автореф.

дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 35–36.

[480]Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ: автореф.

дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 33–34

[481] Там же. С. 35.

[482] Там же. С. 45–47.

[483]Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ: автореф.

дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 37.

[484] См. подробнее: Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 263.

[485]Неновски Н. Преемственность в праве. М., 1977. С. 20.

[486]Протасов В.Н. Указ. соч. С. 262.

[487] «Кодексом 1991 года» профессор Маковский называет Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые в СССР 31 мая 1991 г. Этот небольшой (170 статей), приспособленный для рыночной экономики закон, который должен бьл вступить в действие с 1 января 1992 г., содержал наиболее принципиальные положения гражданского законодательства, предполагавшие их развитие в гражданских кодексах входящих в СССР республик. Так никогда и не став действующим законом СССР, Основы тем не менее успешно действовали в России с 3 августа 1992 г. до тех пор, пока постепенно не были заменены нормами первой, затем второй и, наконец, третьей части нового Гражданского кодекса Российской Федерации.

[488]Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 399.

[489]Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139.

[490] Цит. по: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 409.

[491] Помимо названного выше распространения ФГК на территорию Царства Польского в имперский этап развития отечественного правопорядка, также следует упомянуть о прямой рецепции французского права в результате реформы 1864 г. Речь идет о включении в Устав гражданского судопроизводства некоторых норм из книги третьей Code Civil: главы VI «О доказательстве обязательств и платежа» титула III.

[492] Подробный анализ трансформаций французской правовой системы в условиях глобализации будет дан в гл. VI монографического исследования.

[493] http://news.bcm.ru.

[494] Цит. по: Реннекампф Н.К. О современной обработке сравнительного правоведения // Заря. 1869. № 3. С. 177.

[495] Впервые термин был введен, согласно греческой легенде, по отношению к Эфиопии – «стране опаленных лиц», которая лежала по обе стороны Красного моря в Африке и Азии // Дюбуа Э.Б. Очерк по истории африканского континента и его обитателей. М., 1961. С. 48.

[496]L. Tauxier. Nègres Gouro et Gagou. P., 1924. P. 171.

[497] См. подробнее: J. Lombard. Le collectivisme africain // Présence africain. juin – juillet 1959.

[498]R. Verdier. Féodalités et collectivisme africain //Présence africain. 4 trim. 1961. P. 79.

[499]Т.О. Ellias. La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83.

[500]Т.О. Ellias. La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83.

[501]A. Raharinarivonirina A. Bertone. Droit civil. Аntanarivo, 1983. P.15.

[502]J. Coirier. Études de droit Africain et droit malgache. P., 1965. P. 333–359.

[503]P.-F. Gonidec. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 16.

[504] Там же.

[505]P.-F. Gonidec. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 13.

[506] Сам термин «франкофония» впервые был употреблен в конце XIX века французским географом и исследователем Онезимом Рекклю в качестве категории, обозначающей группировку людей на лингвистической основе (в данном случае на основе распространения французского языка). Новая жизнь термину была дана уже в постколониальную эпоху развития африканского континента и была связана с попытками стран, вышедших из-под колониальной зависимости от Франции, создать международную организацию, объединяющую франкоязычные государства мира.

К настоящему времени «франкофония» как международная организация объединяет под своим началом множество институтов во всех сферах человеческой деятельности – это и международная ассоциация франкофонных столиц, и ассоциация франкофонных университетов, а также Международный совет французского языка, Международный франкофонный институт права, Федерация франкоязычных экономических палат и многие другие. Мы же в своем диссертационном исследовании не ставим задачей исследование проблем «франкофонии» как международной организации. Напротив, нам хотелось бы абстрагироваться от данного значения термина «франкофония», взяв за основу более широкое значение данного термина. При последующем изложении материалов диссертации термин «франкофония» будет в равной мере применяться нами как по отношению к регионам, входящим в данную организацию, так и по отношению к тем регионам, которые в нее не входят, но на предыдущих этапах своего развития подвергались экспансии со стороны Франции. Устойчивое распространение данного термина в научной и публицистической литературе поможет, на наш взгляд, наиболее точно определить (как в географическом отношении, так и в чисто смысловом) круг тех регионов, которые были подвергнуты колонизации со стороны Франции на африканском континенте и Мадагаскаре (в противовес африканским территориям, занятым другими европейским державами, в частности Великобританией).

[507] По оценкам специалистов, общая площадь захваченных территорий на африканском континенте и Мадагаскаре составляла 10 852 000 км. См. подробнее:

X. Yacono. Les étapes de la décolonisation française. P., 1971. P. 6.

[508]Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 75.

[509]Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С. 29.

[510]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 2003.

С. 65.

[511]Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 16.

[512]P.-F. Gonidec. Droit africains. Évolution et sources. P., 1968. P. 21.

[513]Merighac A. Traite de legislation et d’économie colonials. P., 1925. P. 551–553.

[514]Conac G. La vie du droit en Afrique. – Dynamiques et finalités des droits africains. P., 1980. P. 14.

[515] Имеются в виду французские колониальные власти.

[516]Foyer J. Les destinées du droit français en Afrique. P., 1962. P. 4.

[517]Gonidec P.-F. Droit africains. Évolution et sources. P., 1968. P. 36.

[518] Цит. по: Journal official de la République du Niger. 1967, 15 septembre. P. 661.

[519] Среди работ юридического свойства последнего десятилетия по данной тематике можно выделить следующие: Allard J., Garapon A. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. Le Seul, coll. La République des Idées. 2004; Anderson G. Constitutional Righs after Globalization. Hart Publishing. 2005; Arnaud A.-J. Entre modernité et mondialisation. Leçons d’ histoire de la philosophie du droit et de l’ État. LGDJ, coll. Droit et Societé. 2 éd., 2004; Basedow J., Kono T. Legal Aspects of Globalization. Kluwer Law International. 2000; Battini et autres L’internationalisation du droit public // Revue europénne de droit public. Vol. 18. 2006. n. 1; Beck U. What is globalization? Cambridge, Polity Press. 2000; Bolewski W. Diplomacy and International Law in Globalized Relation. Springer, 2007; Cassese S. La crisi dello Stato. Editori Laterza, 2002; Chauvier S. Justice et droit à l’échelle mondiale. Vrin-Ehess, 2006; Crépeau F. Mondialisation des échanges et fonction de l’ État. Bruxelle, Bruylant, 1997; Dauvergne C. Jurisprudence for an Interconnected Gloge. Ashgate, 2003; Delmas-

Marty M. Trois défis pour un droit mondial. Le Seuil, 1997; Gessner V., Budak A. Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law. Ashate, Dartmouth, 1998; Joerges C., Sand I.-J., Teubner G. Transnatiotional Governance and Constitutionalisme. Hart Publishing, 2004; Kingsbury B., Krisch N., Stewart R., Wiener J. The Emergence of Glogal Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. Summer-Autumn. 2005. n. 3–4; Loquin É., Kessedjian C. La mondialisation du droit. Litec, 2000; Mockle D. Mondialisation et État de droit. Bruylant, 2002; Morand Ch.-Al. Le droit saisi par la mondialisation. Bruylant, 2001; Sassen S. La globalisation. Une sociologie. Gallimard, 2009; Senarclens P. La mondialisation. Théories, enjeux et débat. Armand Colin, 2005; Teubner G. Global Law without a State. Dartmouth, 1997; Twining W. Globalization. Legal Theory. Butteworths, 2000; Wiener J. Globalization and the Harmonization of Law. London and New-York, 1999.

[520] При этом во французской правовой доктрине данные термины, как правило, употребляются как равнозначные. Если же разграничения отдельными исследователями и проводятся, то прежде всего по объему данных понятий («globalisation» относят к экономической составляющей человеческого бытия, «mondialisation» имеет более универсальные социальные точки для имплементации).

[521] В.В. Сорокин, анализируя категориальные основы термина «глобализация», пишет, что «этот термин появился в середине XX века… В английском языке термин глобализация был употреблен в современном значении слова лишь в 1960 г.» // Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. Т. 1. М., 2010. С. 214.

[522]Goldman D. Historical Aspects of Globalization and Law // Juresprudence for an Interconnected Globe. Ashgate, 2003. P. 43.

[523]Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 12–13.

[524] Статистика в данном вопросе по одному из направлений экономической глобализационной политики выглядит весьма красноречиво: в конце 1960 года мультинациональные корпорации (общее число) – семь тысяч единиц, в конце 1997 года – 45 тысяч единиц.

[525] Как указывает Томас Фридман, за последний протяженный период времени человеческие коммуникационные опыты испытали на себе влияние трех революционных скачков. Первый был связан с изобретением персонального компьютера, второй – с созданием глобальной системы Интернет, третий – с внедрением в практику человеческой жизнедеятельности в 1990 году общих стандартов коммуникации (система FTTP и HTML) (Friedman T. The World is Flat: A Brief Hisrory of the Twenty-First Century. Farrar, Strauss and Giroux, 2005).

[526]Auby J.-B. La globalization, le droit et l’État. P., 2010. P. 23.

[527] Надо отметить, что глобалистика стала для А.Н. Чумакова, если немного перефразировать Макса Вебера, призванием и профессией. В 1991 году он защитил диссертацию на соискание степени доктора философских наук на тему «Социально-философские аспекты глобальных проблем», итогом его дальнейшей работы по данному направлению социального знания стало издание многочисленных научных трудов, в том числе «Словаря» (2006 г.), «Энциклопедии» (2003) и «Глобалистики» (русский и английский языки).

[528]Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011. С. 31.

[529] Эпометаморфоз – эпохальные видоизменения, переход на другую стадию развития геобиосоциосистемы, сопровождающиеся фундаментальными переменами в этой системе на уровне формы и содержания, сущности и явления. Первый эпометаморфоз связан с появлением человека разумного (homo sapiens), т. е. с началом формирования религиозного и мифологического мировоззрения. Это время охватывает период в пределах от 40–60 тыс. лет тому назад до начала I тысячелетия до н. э. Кульминацией первого эпометаморфоза становится неолитическая революция, свершившаеся

7–10 тыс. лет тому назад… Второй эпометаморфоз характеризуется формированием и выделением в середине I тысячелетия до н. э. философии как особой исторической формы мировоззрения… Третий эпометаморфоз связывается с выделением науки из философии в качестве самостоятельной формы общественного сознания и началом научно-технического прогресса. Данные преобразования имманентно связаны с эпохой глобальных событий и становления всеобщей экономической и социально-политической зависимости…Четвертый эпометаморфоз связан с формированием глобального сознания, начало которого хотя и уходит своими корнями в XIX в., но наиболее отчетливо обнаруживается только со второй половины XX в., когда наступает эпоха космической экспансии… Наступление пятого гипотетического эпометаморфоза связано с кардинальным переворотом в социальной жизни и повсеместным распространением «гуманизации» общественного и индивидуального сознания. (Там же. С. 177).

[530] Там же. С. 182.

[531] Там же. С. 187.

[532] Ось мировой истории, подчеркивал К. Ясперс, если она вообще существует, может быть отнесена ко времени около 500 лет до н. э., к тому духовному процессу, который шел между 800 и 200 гг. до н. э. Тогда произошел самый резкий поворот в истории. Появился человек такого типа, какой сохраняется и по сей день. Это время мы вкратце будем называть осевым временем (Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32).

[533]Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011. С. 183, 185.

[534]Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011. С. 207.

[535] Там же. С. 214–215.

Безусловно, представленная выше научная позиция А.Н. Чумакова относительно этапности процесса глобализации не является единственно возможной. Ю.В. Косов различает четыре этапа глобализации: 1) тонкая глобализация (конец первого тысячелетия н. э. – конец XV в.) – разрозненные локальные цивилизации связаны тонкими нитями торговых, культурных и региональных связей; 2) экспансивная глобализация (1500–1820) – начало западной империалистической экспансии, в ходе которой европейские империи приобрели владения глобального масштаба, начало распространения по всему миру западноевропейских языков и культуры;

3) широкая глобализация (1820–1950) – постепенное превращение мира в обширный круг глобальный сетей, интенсивно и с высокой скоростью воздействующих на все стороны социальной жизни: от экономики до культуры; 4) диффузная глобализация (с 1950 г.) – экономические и культурные связи, информационные контакты все более легко, подобно молекулярной диффузии, проникают через государственные границы, принимая децентрализированный, трансграничный характер (цит. по: Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. Т. 1. М., 2010. С. 210).

[536]Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011. С. 413.

[537]Halpérin J.-L. Profiles des mondialisations du droit. P., 2009. P. 60.

[538] Данное название у профессора Ж.-Л. Альперена получает процесс рецепции римского права в эпоху Средневековья, флагманами которого выступили прежде всего европейские университеты и, в частности, старейший в Европе университет в городе Болонья.

[539] Достаточно красноречиво выглядит в связи с этим высказывание кардинала Ришелье, вербализирующее необходимость проведения захватнической политики в заморских территориях Франции: «Если нет войн, пусть будут колонии» // Boiteux l.-A. Richelieu «Grand maitre de la navigation et du commerce de France». P., 1955. P. 9.

[540]Mubirumusoke Chr. Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms – Law in Social Context. Deventer., 1978. P. 150.

[541]Coutumiers Juridiques de L’Afrique Occidentale Française. P., 1939. T. 1 P. 1.

[542]Elias T.O. British colonial law. L., 1962. P. 219.

[543]Супатаев М. А. Культурология и право. М., 1998. С. 59.

[544]Seroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. P. 178.

[545]Seroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. P. 178.

[546]Elias T.O. The Judicial Process in Commonwealth Africa. L., 1977. P. 37.

[547]Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С. 137.

[548]Gonidec P.-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 188.

[549] «Право Макдональдса» – стандартизированные правовые конструкции, выработанные в недрах крупных транснациональных корпораций.

[550] См. подробно по данному вопросу: Capallo G. Z. The Pillars of Gloal Law. Ashgate, 2008.

[551] Так, в частности, профессор Алтайского государственного университета В. В. Сорокин полагает, что современная глобализация реализует в себе именно гегемонистические, проамериканские начала. «Глобализация мира, – пишет он, – это амбициозный, невиданный в истории политико-юридический проект США по стратегии утверждения своей гегемонии над всем миром на длительную перспективу, это заявка на создание глобальной американской империи» (Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. Т. 1. М., 2010. С. 235).

Продолжая и далее общую критическую линию в отношении глобализации как феномена общемировой практики В. В. Сорокин, в частности, отмечал: «Современное международное право в последнее десятилетие из традиционного средства мирного разрешения конфликтов между государствами все более превращается в средство оправдания использования силы репрессивным аппаратом системы глобального управления и таким образом играет роль идеологического института, обосновывающего легитимность применения насилия в международных отношениях. В особенности это касается так называемых международных стандартов в области прав человека, которые начинают выполнять функцию ограничения государственного суверенитета, превращаясь в право не столько международное, межгосударственное, сколько надгосударственное, которое несет в себе зачатки формирующегося глобального права…» (Там же. Т. 2. С. 73–74).

«Доктрина глобализма предусматривает искусственное вызывание хаоса в мире для гарантированного признания в последующем Мирового Правительства с неограниченными полномочиями…» (Там же. Т. 2. С. 73–74).

«Конечная цель глобализма есть формирование вселенской цивилизации, носителем которой является глобальное сверхобщество, управляемое мировым правительством. Стратегия глобализации захватывает духовную, культурную, политическую, хозяйственную и другие сферы. Она выражается в целеустремительских попытках Запада навязать другим культурно-историческим типам (русскому, китайскому, германскому, исламскому, индусскому, латиноамериканскому, африканскому и др.) свой тип цивилизации как единственно верный и подлинный. Инструментариями такой глобализации являются разложение национального самосознания людей и народов, подрыв государственности, преимущества международного права над национальным и установление полного контроля над суверенными системами власти, информационное манипулирование…» (Там же. Т. 1 С. 321).

[552] В ч. 2 ст. 13 СК РФ, в частности, закреплено, что «порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов Российской Федерации».

[553] В дальнейшем теоретические максимы представленного выше дела были положены в основу ст. 34 Лиссабонского договора: «Между государствами-членами запрещаются количественные ограничения на импорт, а также любые равнозначные меры» (в ред. Маастрихтского договора данная норма была закреплена в ст. 28).

[554] В рамках международного частного права выработана определенная доктрина, представляющая видовое разнообразие различных гармонизационных векторов юридической активности. К видам правовой гармонизации следует отнести стихийный, целенаправленный, рецепционный и адапционный ее аналоги (Международное частное право / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2010. С. 104).

[555] См. подробно по данному вопросу: Robin-Olivie S., Fasquelle D. Les échanges entre les droits, l experience communautaire. Une lecture des phénomènes de regionalization et de mondialisation du droit. Bruylant, 2008; Beaumont P. Nyons C. Convergence and Divergence in European Public Law. Hart Publishing, 2002.

[556] ЮНСИТРАЛ (от англ. United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL) – Комиссия ООН по праву международной торговли.

[557]Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 384.

[558] Так, в отношении физических лиц, ставших участниками правовых отношений, осложненных иностранным элементом, широко применяются такие «коллизионные привязки», как lex personalis (личный закон), существующий соответственно в варианте lex nationalis («закон гражданства») и lex patriae («закон места жительства»); lex loci laboris («закон места работы»), для хозяйствующих субъектов – lex societatis, т. е. закон юридического лица (он предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо).

[559]Forum shopping — маневры с выбором судебного форума (стремление передать дело на рассмотрение суда, от которого можно ожидать наиболее благоприятного результата); применяется в международном частном праве в контексте определения (выбора) юрисдикции.

[560] В предшествующих вариантах правовой глобализации указанная группа акторов имела доминтные основы. При этом проводила в жизнь она прежде всего аутентичные интегральные юридические модули. Так делал и римский солдат, и колонизатор XIX сто-

летия. Сегодня же данную тенденцию в отношении государства и составляющих элементов его механизма можно проследить только, когда речь идет о гегемонистическом направлении в означенном выше процессе (в частности, США активно экспортирует собственные бизнес и политические конструкции в общественные платформы тех территорий, которые входят в зону ее социального интереса). С другой стороны, в условиях распространения феномена интернационализации права и транспарентности самих национальных правовых систем государства и их органы по большей части превращаются не в доноров неких правовых ценностей, а лишь в их реципиентов. Представляется характерным в данной связи упомянуть о качественном скачке в базисных устоях правовой системы Великобритании, который произошел в последнее время в связи с актуализацией действия статута «О правах человека» (Human Rights Act 1998), а также с присоединением этой страны к юрисдикции Европейского Суда по правам человека. Речь идет об уточнении генерируемого многовековой практикой английской юриспруденции принципа «парламентского верховенства» или «парламентского суверенитета». Как подчеркивает профессор Г. А. Есаков, данное уточнение выражается в следующих новеллах правового характера действия: «Во-первых, любой английский суд при рассмотрении дел обязан принимать во внимание практику Европейского Суда по правам человека (хотя и не обязан ею руководствоваться) в той мере, в какой она, по его мнению, имеет отношение к возникшему в процессе вопросу о правах человека, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свободах 1950 г. (ст. 2 (1) Закона о правах человека). Во-вторых, обычное и делегированное законодательство должно толковаться и применяться так, чтобы это согласовывалось с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 3 (1) Закона о правах человека). В-третьих, за судами закреплено право делать «объявление о несоответствии» национального законодательства правам человека, закрепленным в Европейской конвенции, а за судебными и административными органами – право принимать меры к устранению такого несоответствия до внесения соответствующих изменений в законодательство (ст. 4, 8, 10 Закона о правах человека). В-четвертых, действия органов публичной власти объявляются неправомерными в той мере, в какой они не согласуются с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 6 (1) Закона о правах человека), а за гражданами закрепляется право возбуждать судебный процесс в связи с такими действиями (ст. 7 (1) Закона о правах человека)» (Г. А. Есаков. Судебный контроль над законодательством (английский опыт) // Конституционный контроль в зарубежных государствах. М., 2010. С. 123).

[561] В связи с этим следует говорить о различных внеправительственных организациях в тех или иных социальных сферах (Greenpeace, Международный комитет Красного креста и т. д), а также международных структурах универсального и локализированного характера актуализации. Также не следует забывать и о единичных субъектах социальной активности, которые призваны вносить свою лепту в интеграционную пассионарность глобализации. Речь идет об особого рода миграционных социальных общностях, качественная оценка которых была дана выше.

[562]International Commercial Terms — международные правила толкования торговых терминов, т. е. некоторых типов договоров международной купли-продажи, основанных на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. В юридической доктрине принято, в частности, выделять три смысловые группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; 2) права и обязанности сторон по осуществлению таможенных формальностей, связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; 3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара (Международное частное право / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2010. С. 335).

[563] Международный институт по унификации частного права. Штаб-квартира располагается в г. Риме; образован в 1926 году.

[564] Принципы международных коммерческих договоров.

Идейным вдохновителем перенесения известной еще античной практики leges mercatoriae на современные юридические почвы стал профессор Б. Голдман.

Их же применение, по словам профессора К. П. Бергера, обеспечивается не «юридической властью», а «властью разума», т. е. разумностью, убедительностью, целесообразностью их содержания (Berger K.P. The Lex mercatoria doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. – Law and Policy in International Business. 1997. № 4. Р. 949)

Следует подчеркнуть: в основе их имплементации на социальные почвы лежат не внешнесоциальные, а внутрисоциальные инструментальные механизмы. Известный еще со времен античности тезис pacta sunt servanda можно считать отправным базисом функционирования указанного выше института.

См. подробно по этому вопросу: Goldman B. La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux // Journal du droit international, 1979; Carbonneau T. E. Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. Boston: Kluwer Law International, 1998; Braithwaite J., Drahos P. Global Bisiness Regulation. Cambridge, 2000.

[565] Международное частное право / под ред. д-ра юрид. наук, проф. Г.К. Дмитриевой. М., 2010. С. 349.

[566] См. подробно по данному вопросу: Fauvarque-Cosson B. Le droit international privé classique a l épreuve des réseaux. 2009.

[567] Так, в 1996 году в конвенцию-долгожителя «Об охране литературных и художественных произведений» (начальное свое звучание она получила в 1886 году!) были внесены соответствующие изменения, благодаря которым объектом международной охраны стали в том числе и электронные тексты.

[568] Типологические формы защиты прав человека были заданы, в частности, такими международными актами универсальной и региональной локализации, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенция ООН «О правах ребенка» 1966 г., Исламская декларация прав человека 1979 г., Африканская хартия прав человека 1981 г. и т. д.

[569] Наиболее крупными надгосударственными юрисдикциями следует считать институт Европейского суда по правам человека и Международный уголовный трибунал.

[570] См. подробно по данному вопросу: Flauss J.-F. Le droit international des droit de l’homme face à la globalization économique // Commerce mondial et protection des droit de l’homme.

[571] См. подробно по данному вопросу: Nallet H. Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit // La Documentation française. 1999.; Drolshammer J. and Pfeifer M. The Internationalization of the Practice of Law. Kluwer Law International, 2001.

[572] Специалисты относят, в частности, к Big 4 следующие интернациональные юридические компании: PriceWatherhouse – Coopers, Deloit & Touche.

[573] Признают источниками официального опубликования интернет-ресурсы, в частности, такие страны, как Франция, Бельгия, Республика Беларусь.

[574]Auby J.-B. La globalization, le droit et l’État. P., 2010. P. 95.

[575] Согласно первоначальным рамкам так называемой классической теории государственного суверенитета, получившей ретроспективное отражение еще в трудах апологета французского абсолютизма Жана Бодена (1530–1596), суверенитет постоянная и абсолютная власть государства, власть, которая обладает следующими детерминированными характеристиками: абсолютность, неделимость, непрерывность, неотчуждаемость и независимость от любой другой внешней и внутренней силы (Boden J.

Les six livres de la République. P., 1986).

[576] См. подробно по данному вопросу: Барабанов О. Н. История мировой политики. М., 2006.

[577] Как известно, подписание так называемых Вестфальских мирных договоров, венчающих собой окончание тридцатилетней войны, датируется аж 1648 годом!

[578] См.: Оппегейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1. Полутом 1. С. 270, 285–286.

[579] Вслед за актуализацией международного публичного права в начале ХХ века и его интенсификацией после окончания Второй мировой войны в юридической литературе появились многочисленные тезы, пикирующие некогда абсолютизированное видение суверенитета государства как такового. В монографии Н. Б. Пастуховой мы можем найти следующую подборку высказываний юристов-международников по данному вопросу (Пастухова Н. Б. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 45–46):

Г. Кельзен: «Суверенитет сводится по существу к идеальной абстракции (субъект толкования правовых явлений может выбрать суверенитет государства («примат государственного порядка») или отказаться от него («примат международного порядка»)».

Дж. Брайерли: международное право несовместимо с идей «абсолютной власти» государства, суверенитет есть ничто иное, как «просто фраза».

У. Фридмен: «Сегодня мы являемся свидетелями глубокого кризиса эры национального суверенитета».

[580]Пастухова Н. Б. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 224.

[581] Там же. С. 220.

[582] Там же. С. 219.

[583] Там же. С. 220.

[584]Пастухова Н. Б. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 225.

[585] Подобная конструкция отчасти упрощает западному юристу внутреннее проектирование современной юридической карты (вот цивилизованное западное право, основанное на принципах «правового государства», вот там – «варварские» юридические очаги, где подобный гуманитарный институт не получает своего развития).

[586] Следует заметить, что в исламских международно-правовых системах координат сам термин «международное право» получает несколько иное звучание. «Исламское международное право состоит из совокупности норм, регулирующих не только взаимоотношения исламских государств с неисламскими, но и самих мусульман как индивидов» (Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 290).

[587]Bertrand Ch. Mondialisation, État de droit et construction européenne // Mondialisation et État de droit sous la direction D. Mockle. Bruxelles, 2002. P. 147.

[588]Марченко М. Н., Дерябина Е. М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. С. 418–429.

[589] Как следствие, по отдельным делам, ни связанным с осуществлением гражданских прав, ни имеющим уголовно-правовую природу, граждане не могут получить адекватную защиту в рамках юрисдикции Европейского суда по правам человека. Так, в частности, как раз по указанным мотивам ЕСПЧ отказал в удовлетворении жалоб, касающихся нарушений избирательного права, указав при этом, что избирательное право следует относить к политическим, а не к гражданским правам. См. подробно: Cour Eur. D.H.

21 oct. 1997, Pierre Bloch c. France, 53–VI, 2206. Р. 2220 et s.

По тем же причинам жалобы на действия административной полиции, не связанные с наложением уголовных санкций, также оказывались за рамками действия данной юрисдикции. См. подробно: Cour Eur. D.H., 23 sept. 1998, Malige c. France, 93–VII, 2922.

[590] Начало пролонгации принципа верховенства права Европейского сообщества по отношению к праву государств-членов было положено в результате вынесения решения по делу «Коста» (Costa v. ENEL) еще в 1964 году. Суть данного дела сводилась к следующему.

Г-н Коста – владелец акций итальянской компании Edison Volta, «занимающийся выработкой и распределением электроэнергии в стране», обратился в суд Милана с иском о возмещении вреда, причиненного ему, с его слов, национализацией его компании. Иск был обращен к вновь созданной компании ENEL. Оспаривая правомерность этой национализации, заявитель утверждал, что она была проведена в нарушение ряда положений Римского договора 1957 года. Поскольку вопрос касался наднационального права, то суд г. Милана, действуя в соответствии с существующими нормативами, обратился в Европейский суд за разъяснением и толкованием соответствующих положений Договора. Однако еще до получения разъяснения Конституционный суд Италии, взяв на себя инициативу рассмотрения вопроса, связанного с правомерностью создания компании ENEL, пришел к выводу о том, что национальный акт, изданный позднее договорного акта, обладает приоритетной силой. Европейский суд, не согласившись с решением Конституционного суда Италии, указал на то, что Сообщество, обладая «реальной властью, возникающей у него в силу ограничения национального суверенитета и передачи ему части властных полномочий от национальных государств», принимает также правовые акты, хотя и не во всех сферах, которые обязательны для исполнения как наднациональными, так и национальными органами и институтами. См. подробно по данному вопросу: Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993. P. 141.

В последующем Европейский суд справедливости неоднократно подтверждал ранее сделанные им умозаключения относительно принципа верховенства европейского права над правом национальным. Так, в частности, в деле «Simmenthal» 106/77 пришел к выводу о том, что «любой национальный суд» обязан применять право Сообщества «во всей его полноте» и «оставлять без внимания (отвергать) любые положения национального права», которые «могут противоречить ранее принятым или более поздним правовым нормам», составляющим содержание актов Сообщества. Цит. по: Марченко М. Н. Дерябина Е. М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. С. 381–382.

[591] Определенным изъятием из указанного выше принципа следует считать то обстоятельство, что ряд сфер правового регулирования остаются для его пролонгации закрытыми полностью или фрагментарно. К ним, в частности, можно отнести отношения Евросоюза и государств-членов в области общей внешней политики безопасности (так называемая «вторая опора» Европейского союза), а также отношения, складывающиеся в области сотрудничества полиции и судебных органов государств-членов в уголовно-правовой сфере (так называемая «третья опора» Европейского союза). См. подробно: Марченко М. Н., Дерябина Е. М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. С. 385–386.

[592] Головной линией в подобном дифференцированном подходе следует считать следующий общий концепт. Прямое применение наднационального права есть получение им юридической силы на территории государства-члена ЕС без принятия каких бы то ни было иных актов, вводящих его в действие. Прямое действие соответствующих правовых массивов есть непосредственное применение таких положений, содержащихся в учредительных договорных актах, которые: в той или иной степени касаются прав и свобод индивидов; могут и должны быть непосредственно обеспечены национальными судами; являются четкими и ярко выраженными; не требуют для своей реализации принятия каких-либо дополнительных актов или иных мер со стороны национальных органов и институтов, равно как и со стороны государств-членов; в силу своей ясности и четкой выраженности не нуждаются в толковании; не составляют для государств-членов никакой «сколько-нибудь существенной свободы и возможности усмотрения» в процессе их принятия. См. подробнее: Judje St. Businesse Law. London, 1999. P. 16–17; Peterson J. And Shackleton M. The Institutions of the European Union. Oxford, 2002. P. 129–131; Lewis C. Judicial Remedies in Public Law. London, 2004. P. 577–583.

[593] В данном случае жалоба была подана от имени Национальной ассоциации по защите прав животных, Французской лиги по защите прав животных, Международной лиги по защите прав лошадей, Международной федерации по защите прав животных.

[594] См. подробнее: Les grands arrêts de droit communautaire Cour de justice des Communautés europénnes, Conseil constitutioonnel, Cour de cassation, Conseil d Etat sous direction J.-C. Masclet. Paris, 1995. P. 98–104.

[595] См. подробнее: Loi № 91–646 du 10 juil. 1991, J.O., 13 juil 1991.

[596] См. подробнее: Loi № 90–527 du 27 juin 1990, J.O., 30 juin 1990.

[597] См. подробнее: Cour Eur. D.H., 25 mars 1992.

[598]См. решение Европейского суда по делу Valée v. France от 26 апреля 1994 г.

[599] Как отмечают западноевропейские юристы, Европейский суд при рассмотрении подведомственных им споров выступает и в качестве конституционного суда и «административного трибунала», и в роли международного суда, и «индустриального» и «иммиграционного» трибуналов. См. подробнее Borah A. The Court of Justice of the European Communities. Boston. P. 416.

[600]Hartley F. Federalism, Court and Legal Systems: The Emerging Constitution of the European Community // The American Journal of Comparative Law. 1986. Vol. 34.

P. 242.

[601]Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999. P. 529.

[602] Там же. P. 533.

[603] См.: Graig P. and Harlow C. Lawmaking in the Europen Union. London, 1998.

Такая иерархическая связь в безусловном порядке и на уровне должного, и на уровне сущего присутствует в системе отношений между Европейским судом и Судом первой инстанции (The Court of First instance of the European Communities).

[604] Так, например, положения знаменитого решения по делу «Van Duyn», вынесенное Европейским Судом в 1974 году и резолютирующего в себе общую максиму прямого действия директив как источников общеевропейского права, не нашли подтверждения в национальных правопорядках ни Испании, ни Франции, ни Германии, ни Италии. В своем решении по делу Cohh-Bendit от 22 декабря 1978 г. Государственный совет Франции, в частности, указал, что европейские директивы могут считаться источником права прямого действия только в качестве исключения, а не общего правила.

В дальнейшем и сам Европейский Суд подтвердил выводы национальных юрисдикционных органов по данному вопросу. Так, в решении Европейского суда по делу «Marshall» 152/84 (1986 г.) было отмечено, что директива может обладать прямым действием только в том исключительном случае, когда она в ясной форме наделяет частных лиц правами, которым корреспондируют обязанности органов публичной власти (речь идет о так называемых «вертикальных» правоотношениях). См. подробнее: Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 102–103.

[605] Качественные характеристики подобного рода связи могут быть различны. Так, современная международно-правовая доктрина исходит из конструкции устойчивости и правового характера связи личности и государства и, как следствие невозможности лишения статуса гражданина соответствующее физическое лицо. В СССР же гражданство, напротив, представляло собой политико-правовую связь гражданина с государством, то есть если человек не разделял политических ориентиров государства, он мог быть лишь обладатели статуса гражданина Советского Союза.

[606]Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 214

[607]Там же. С. 212.

[608] Шенгенские соглашения принято называть по месту их подписания (небольшой городок Шенген в Люксембурге на месте схождения границ Франции, Германии и Люксембурга). К ним относятся Соглашение «О постепенной отмене проверок на общих границах», подписанное 14 июня 1985 г., Конвенция «О применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. о постепенной отмене проверок на общих границах», подписанная 17 июня 1990 г.

Франция наравне с ФРГ и странами БЕНИЛЮКС стала пионером представленного выше соглашения.

[609] Шенгенские соглашения /сост. и вступ. ст. С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. М., 2000. С. 3–4

[610] В данной связи обращают на себя внимание положения ст. 40 и ст. 41 Конвенции «О применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 года о постепенной отмене проверок на общих границах», где, в частности, закреплено, что «полицейский из одной страны может пересекать границы и продолжать наблюдение или преследование по горячим следам тех лиц, которые подозреваются в совершении преступлений или которые скрываются из мест лишения свободы». Цит. по: Шенгенские соглашения. С. 19.

[611] См. подробно по данному вопросу: Aubi J.-B. La décentralisation et le droit. Paris, 2006; Levrat N. L’Europe et ses collectivités territoriales. Paris, 2005.

[612] Так, например, Шотландия заявила о своем стремлении войти в структуру ЕС на правах полноправного члена. См. подробнее: Иванов И.Д. Европа регионов. М., 1998.

[613] Нормативными основаниями подобного рода шагов на общеевропейском пространстве стали следующие нормативные документы: Charte européene de l’ autonomie locale от 15 октября 1985 года Charte européene des langues régionales ou minoritaires от

25 июня 1992 г.

[614]Aubi J.-B. La globalization, le droit et l’État. Paris, 2010. P. 151.

[615] Термин «механизм правового регулирования» не получил распространение в рамках французской правовой доктрины. Однако, по нашему мнению, его использование в значении «системы правовых средств (элементов), осуществляющих одновременное взаимосвязанное регулирование общественных отношений определенного вида» является при раскрытии указанной проблематики достаточно функционально данным. См. подробнее: Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2005. С. 578.

[616]A.-J. Arnaud. Entre modernité et mondialisation. Leçons d’ histoire de la philosophie du droit et de l’ État. Paris, 2004. P. 129.

[617] Так называемая «Group of eight», «G8».

[618]Leca A. Les métamorphoses du droit français. Paris, 2011. P. 300.

[619] См. по данному вопросу: Lando O., Beale H. Les principes du droit européen des contrats, Académie de privatiste européen, le groupe de Pavie, European Contract Code. Preliminary Draft, Université de Pavie, 2001.

[620] Хотя представленная инициатива как в пределах самого Европейского союза, так и за его рамками становится предметом отчасти и обоснованной критики. Так, профессор Д.В. Дождев в своей научной статье, посвященной проблемам общего состояния и перспектив развития сравнительного правоведения, пишет, что кодификацию как возможную форму европейской правовой интеграции критикуют с разных позиций. Отмечают, что Европейский союз не является федерацией и его органы не обладают компетенцией, достаточной для введения единого гражданского кодекса. Приводят пример США – подлинной федерации, где не существует единообразных норм, хотя их введение стимулируется на основе сравнительно-правовых разработок, или пример Британского содружества, где Тайный совет (Privy Council) как высшая судебная инстанция не только не навязывает доминионам единообразные решения, но, напротив, стремится уважать правотворчество других стран общего права. Указывают на отсутствие практической потребности в европейском кодексе, раз стороны коммерческих сделок и так правомочны выбрать применимое право. Наконец, приводят коммуникативные и культурологические аргументы, которые обрекают проект на неудачу. Представляется, что препятствия к транснациональной кодификации (или законотворчеству иной формы) заключаются в самой природе права, в соотношении предмета позитивно-правовой нормы и общих принципов. См. подробнее: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007–2008. С. 7–28.

[621] Данный процесс имел достаточно длительные ретроспективы, институализируясь в каждой из медицинских спецификаций в различные временные даты. Так, для дантистов и ветеринаров указанное признание состоялось в 1978 г., для медицинских сестер –

1977 г.

[622] Речь идет о преемственно данном модусе сильной государственной поддержки социальных практик во Франции. В отдельных случаях, как, например, на фармацевтическом рынке, указанная тенденция напрямую выражается в монополии местных властей на распределение медикаментов в соответствующем департаменте страны.

[623] Достаточно показательно в данном случае выглядит ситуация с принятием Закона № 91–646 от 10 июля 1991 г. о неприкосновенности корреспонденции, передаваемой средствами телекоммуникаций, который стал следствием признания Европейским Судом по правам человека ранее действовавших норм, регламентирующих соответствующий блок общественных отношений, не соответствующими Конвенции. В разделе I этого Закона сказано, что прослушивание телефонных разговоров ведется по указанию судебной власти в ходе криминального расследования. Эта процедура описана как дополнение к Книге 1 Уголовного кодекса. Закон указывает, что только в криминальных расследованиях таких преступлений, по которым наказание состоит в тюремном заключении на срок два года и более, «судья, ответственный за расследование, имеет право, в случае необходимости, разрешить прослушивание и запись телекоммуникационных сообщений». Эта операция контролируется судьей или подчиненными ему офицерами судебной полиции. Решение судьи выносится в письменной форме и не подлежит обжалованию (статья 2.100). В его решении должна указываться конкретная линия, которая будет прослушиваться, вид предполагаемого преступления и максимальная длительность прослушивания, которая не может превышать четырех месяцев (ст. 100–1 и 100–2). Дополнительные гарантии против злоупотреблений включают в себя требования записи разговоров на электронных носителях по минутам и хранение записей на бумаге в запечатанном виде. Судья, ведущий расследование, или подчиненные ему офицеры судебной полиции должны переписать необходимые для дела записи на бумагу, после чего электронные носители подлежат уничтожению (ст. 100–5 и 100–6). Наконец, запрещено прослушивать телефоны в жилищах или служебных помещениях адвокатов, если об этом не будет извещен президент Ассоциации юристов Франции (статья 100–7)… По сравнению с ранее действовавшим режимом проведения соответствующей процедуры был введен предельный срок прослушивания, равно как и уточнена процедура составления итогового доклада. Были предприняты меры для обеспечения секретности полученных материалов, указаны обстоятельства, при которых полученная информация уничтожается… Также в указанном законе дан исчерпывающий перечень преступлений, при которых разрешено прослушивание телефонных разговоров; установлена максимальная длительность прослушивания; описаны правила составления итоговых отчетов, обмена информацией между органами власти, а также уничтожения записей. Цит. по: Прослушивание телефонов в международном праве и законодательстве одиннадцати европейских

стран // Вып. 12 (49). Харьков, 1999.

[624] Местонахождением La Cour de justice des communauté europénnes является Люксембург.

[625] Имеется в виду французское уголовное право. (Примечание наше. – М.З.)

[626]Leca A. Les métamorphoses du droit francais. Paris., 2011. P. 297.

[627] Широко известен в данной связи тезис классика английской правовой доктрины А. Дайси (1835–1922): «В Англии мы игнорируем административное право и хотели бы игнорировать его в будущем».

[628] Подобный обмен аргументационными основаниями судебных решений в отношении заокеанского права мы можем найти и в палитре судебной системы самих Соединенных Штатов Америки. В июне 2003 г., в частности, Верховный суд США по делу «Lawrence v. Texas» вынес сколь громкое, столь и маргинальное с точки зрения предыдущих ретроспектив американского правосудия решение, где в качестве оснований была сделана отсылка на практику ЕСПЧ!

[629] См. подробно: Allard J., Garapon A. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. Paris, 2005. P. 11–23.

[630] В главе третьей монографического исследования мы, в частности, писали о том, как под влиянием «страсбургского права», несмотря на некоторое сопротивление Кассационного суда Франции, лица, сменившие пол, получили право на легализацию своего статуса.

[631] Причем активизация научных исследований по указанной проблематике шла как на уровне сугубо доктринальном – через печатные работы соответствующего содержания (см. подробно, в частности: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001; Hartkamp A. Perspectives for the Development of a European Civil Law / Bussani M., Mattei U. (eds), Making European Law. 2000. 39 ff.; Smits J. Mixed Legal Systems and European Private Law / Idem (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 1 ff.; Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. 107 ff), так и на уровне институциональном: в

2000 г. состоялись два международных симпозиума, посвященных смешанным правовым системам в городах Маастрихт и Эдинбург соответственно; в 2002 г. было создано Всемирное общество юристов смешанных юрисдикций и прошел первый всемирный конгресс в университете г. Тулань.

[632] См. подробно по данному вопросу: Orucu E., Attwool E., Coyle S. (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996; ср. также: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). 2000. 60 La LR 677 ff.; Örücü E. A theoretical framework for transfrontier mobility of law / Jagtenberg R., Örücü E., de Roo A., (eds.) Transfrontier Mobility of Law. 1995; Черниченко К.О. Плюрализм концепц змшанных правовых систем: методологч аспекти дослеження в контекст взаиэмод правових систем // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2. C. 94–101.

[633] См. подробно классическую работу по данному вопросу: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001.

[634] Так современная нам правовая система Турции несет в себе заряды нескольких стилей правового мышления: континентально-европейского (испытывала на себе влияние французского, немецкого, итальянского права); религиозно-доктринального (в варианте исламского мировоззренческого базиса) и традиционного.

[635] См. подробнее: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

[636] На сегодняшний момент времени правовую систему Шотландии можно охарактеризовать как дуалистичную. По образному замечанию профессора

Р. Циммерманна, она есть не что иное, как «северный перекресток», лежащий на пересечении двух ядерных модусов: континентально-европейского и англосаксонского.

[637] Как отмечает профессор О.Ф. Скакун, в указанных правовых системах «в духе римского права признан нормативно-правовой акт в качестве ведущего источника права. Одновременно с этим существенное внимание уделено судебной практике, распространенной в странах общего права, и признана роль судебного прецедента…

В Дании, например, при наличии ряда важных законодательных актов (Закон о торговле 1966 г. и др.) гражданско-правовые отношения регулируются преимущественно нормами прецедентного права… Также важно заметить, что в судебной практике скандинавских государств стало привычным учитывать решения высших судебных инстанций других скандинавских стран (так, судьи Финляндии следят за практикой Верховного суда Швеции)». См. подробнее: Скакун О.В. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев. С. 272–277.

[638] Данные правовые системы лежат на пересечении позитивистских (как правило, континентально-европейских) правовых ментальностей, привнесенных на континент белым человеком (в 1492 г. две соперницы на море – Испания и Португалия – совершили ряд колониальных захватов в Латинской Америке. А в 1494 г. Тордесильянским договором были установлены границы между будущими испанскими и португальскими владениями. Бразилия оказалась под властью Португалии, остальная часть Южной Америки, Центральная Америка и Карибский бассейн – Испании) и традиционных правовых образов.

[639] Большинство африканских правовых систем следует относить к двухъядерным. С одной стороны, они детерминированы соответственно стилем правового мышления страны-колонизатора (на севере Африки это, как правило, континентально-европейский стиль правового мышления в варианте французского модуса; на юге и в центральных регионах этого континента это англосаксонский стиль правового мышления), с другой –

традиционным (обычным) прошлым своего региона. Однако в отдельных странах можно наблюдать и полиядерность несущих ядерных зарядов. Так, в Алжире, например, подобная полиядерность наращивается за счет исламской правовой традиции.

[640]Armidjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit comparé. Paris, 1950. Vol. 1. P. 49.

[1*] Происхождение иудейского права связано с формированием иудаизма как религии, предшественника христианства и ислама. Оно полностью базируется на иудаизме. Иудаизм возник в начале II тыс. до н. э. среди древнесемитских племен Месопотамии и стал национальной религией евреев. Согласно библейским преданиям появление иудаизма связано с именем Авраама – вождя племенного объединения, отделившегося от других семитских племен на основе веры в Единого Бога. Переселение племени Авраама из города Ура Халдейского за реку Евфрат, произошедшее примерно в 1900 г. до н. э., является точкой отсчета истории еврейского народа и еврейского общества. См.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 227.

[2*] Имеются в виду акты, принятые мудрецами и регулирующие различные сферы жизни членов еврейской общины.

[3*] Примером сборника судебных решений являются «Вопросы и ответы». Он содержит судебные решения различных проблем, которые принимали выдающиеся еврейские правоведы, жившие в разных странах во все времена. В пределах этого сборника исследователи насчитывают почти триста тысяч таких решений.

[4*] Дхармашастры – сборники предписаний религиозно-нравственного и правового характера. По мнению некоторых исследователей, формирование индусского права начинается именно с появления дхармашастр. Они состояли из совокупности правил, регулировавших поведение не только людей – представителей разных каст, но и властей, и даже богов. Они также содержали нормы поведения членов различных каст по отношению к богам, царю, жрецам, родственникам, соседям и даже животным.

[5*]Нибандхазы — комментарии к дхармашастрам.

[6*] В его развитии принято выделять следующие этапы:

– первый этап – зарождение и начальный период развития исламского права (VII в.);

– второй этап – доктринальная разработка исламского права в период становления Арабского халифата (VII–XII вв.);

– третий этап – развитие исламского права в эпоху Османского халифата (конец

XIII – первая половина XX в.);

– четвертый этап – развитие исламского права в современный период (вторая половина XX в. – до наших дней). См.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 270.

Table of Contents

Французская правовая система: теоретический анализ

ВВЕДЕНИЕ

Глава I Французская правовая система и юридическая карта современного мира

§ 1. Объекты и уровни структурирования мирового юридического пространства

§ 2.Понятийная и видовая оценка стиля правового мышления как социально-культурного феномена. Французская правовая система в образах континентально-европейского стиля правового мышления

Глава II Ценностное измерение французской правовой системы

§ 1.Ретроспективный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы

§ 2. Юридический позитивизм – базисное основание французского правопорядка

Глава III Нормативные основания французской правовой системы

§ 1.Развитие нормативного элемента французской правовой системы

§ 2.Структура французского права

Глава IV Организационный (институциональный) элемент французской правовой системы

§ 1.Три измерения функциональности правовой системы: созидание права, применение права, толкование права

§ 2. Парламент во Франции: пролонгации V Республики

§ 3.Организация органов правосудия во Франции: исторические опыты и современное состояние

§ 4.Юридическая профессия во Франции

Глава V Диффузия французского права

§ 1. Заимствование в праве: понятийная и видовая характеристика

§ 2. Дисперсия французской правовой системы в пространстве и по кругу лиц (на примере колониального права Африки и Мадагаскара)

Глава VI Влияние глобализации на эволюцию французской правовой системы

§ 1.Теоретическая оценка глобализации как феномена общемировой практики

§ 2. Глобализация и государственный суверенитет

§ 3.Глобализация и юридический суверенитет

Заключение

Библиография

Примечания