Annotation

Книга предназначена для исследователей в области семейного права и гражданского процесса, практикующих юристов, студентов, обучающихся по программам бакалавриата и магистратуры по направлению «Юриспруденция», и других читателей, интересующихся обозначенными в содержании проблемами.

- Н.Н. Тарусина

- ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ

- Глава 1

- 1.1. Немного классики

- 1.2. О контрапунктах суверенности

- 1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

- 1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?

- Глава 2

- Глава 3

- 3.1. Принципы, или «скромная декларация независимости»

- 3.2. Неопределенность как благо

- Глава 4

- 4.1. Несколько вводных замечаний

- 4.2. Предположение первое: дефиниция брака

- 4.3. Предположение второе:

- 4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка

- Глава 5

- Глава 6

- 6.1. О дискреции как общепроцессуальном явлении

- 6.2. Конкретизация:

- 6.3. Толкование как личностный феномен

- 6.4. Аналогия – технология

- 6.5. Субсидиарное применение норм:

- 6.6. Коллизии норм:

- 6.7. Судебный прецедент, правовая позиция

- Глава 7

- СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

- Примечания

Н.Н. Тарусина

Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ

В данном сочинении соединены размышления автора 2009–2012 гг., которые частично опубликованы в других изданиях, с изъятиями, дополнениями и изменениями, обусловленными как появлением новых литературных источников, законодательства и судебной практики, так и уточнением авторской позиции по отдельным актуальным вопросам семейно-правового блока цивилистики и гражданско-процессуального права, разумеется, в той его весьма противоречивой и дискуссионной части, которая активно взаимодействует с семейным законодательством – в контексте доктрины и правоприменительной практики.

По сложившейся традиции автор в своих исследовательских «скитаниях» периодически пересекает границы пространства общей теории права и ряда отраслевых юридических наук.

Автор искренне признателен своим учителям – профессору, доктору юридических наук Петру Федоровичу Елисейкину, профессору, доктору юридических наук Надежде Александровне Чечиной, своему старшему коллеге по «семейноведению» доктору юридических наук, профессору Александре Матвеевне Нечаевой и своим бессменным рецензентам, коллегам по перу, преподаванию и образовательному менеджменту доктору юридических наук, профессору Лидии Владимировне Тумановой и доктору юридических наук, профессору Ольге Юрьевне Ильиной – за интеллектуальную, эмоциональную и просто товарищескую поддержку, а также весьма терпимое отношение к инакомыслию, изложенному в несколько нетрадиционной стилистике.

Н. Тарусина

Декабрь, 2012 г.

Глава 1

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО:

ВОЗВРАЩЕНИЕ «БЛУДНОГО СЫНА»

ИЛИ «ЖИВ КУРИЛКА»?

Семейное право, первоначально как неопределенная совокупность отдельных гражданско-правовых институтов, позднее – как отрасль российского законодательства, а впоследствии – и российского права, являлось и является своеобразным сооружением, состоящим из весьма различного материала (с усредненным удельным весом для непотопляемости), «ноевым ковчегом», на котором собрались супруги, родители, дети, близкие родственники, попечители и другие «семейственные» лица, курсирующим по глубоким (иногда – темным и неэкологичным) «водам» классической цивилистики, заходя в те или иные ее порты («кредитор», «должник», «договор», «возмездность», «имущественная ответственность» и др.) и удаляясь от них, постоянно ищет свое хотя бы относительно надежное и уютное пространство для создания автономной нормативно-правовой конструкции, дружественной другим отраслям цивилистики, в том числе и прародителю – гражданскому праву. Как известно, это плавание и эти попытки имеют весьма интересную и непростую историю.

1.1. Немного классики

Цивилисты конца XIX – начала XX в. с теми или иными нюансами филологии, интерпретации, выводов о системе и систематике применительно к семейному праву, бывшему в то время частью гражданского права и частью права церковного, в размышлениях о сущности, особенностях семейных отношений были почти единодушны.

Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы, находящейся за пределами права: «Эти состояния оказывают влияние на имущественные отношения и поэтому входят в предмет права, которое определяет лишь их начало и конец»[1].

А. И. Загоровский, констатируя постепенный отход семейного права от влияния христианской религии, для которой семья всегда была «предметом особых забот и попечения», его развитие при весьма деятельном участии государства, взявшего из рук церкви брачное право и строящего его на «началах общекультурных», а в других разделах проводя принципы равноправия и «покровительства и защиты слабейших членов семейного союза», подчеркивал и существенное отличие семейных имущественных отношений от имущественных гражданских. В основание вторых положены, продолжал автор, хозяйственно-экономические нужды, а первых – «потребности физической природы и нравственного чувства», те, вторые, порождают господство над вещью, а эти, первые, ставят «в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого», создают определенное юридическое положение для них. «…В отношениях семейных мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных»[2].

К. П. Победоносцев, подчеркивая личный (а потому непередаваемый), постоянный, бессрочный характер семейных отношений, далее писал: «Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта». Это отношения цельные, и, складываясь между частными лицами, продолжал свою мысль автор, они «сохраняют навсегда общественный характер»; в прочих гражданских мы видим отношение лица к вещи или лица к лицу по поводу вещи (проистекающее из личной воли), в семейных «личность относится к личности во всей своей целости», тяготеет к ней не зависимо от личной воли, а «вследствие необходимой природной связи, и при том так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим»; должно также заметить, что они несравненно в меньшей степени подлежат юридическим определениям, которые не могут «спуститься в глубину совести и нравственного чувства»[3]. Соответственно К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза[4] («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи[5].

Акцентируя внимание на охранительной функции, К. Д. Кавелин писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны, «все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»[6].

В этих суждениях К. Д. Кавелина, на наш взгляд, больше «экспрессии», нежели точности, ибо сам же автор в своих работах по семейному праву неизбежно писал и о других «проникновениях» закона в исследуемые отношения[7].

Кроме того, как известно, К. Д. Кавелин существенно иначе видел перспективу системы права. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою «ветхую храмину», в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, он предлагал исключить из гражданского права все личные правоотношения и, наоборот, включить в оное право из других частей правовой системы все юридические отношения между лицами по имуществу, отойдя тем самым от принципа ее деления на частную и публичную составляющие. Эти его воззрения, полностью не принятые цивилистами того времени[8], частично себя реализовали в разные периоды развития советского права и законодательства, хотя, возможно, заимствования осуществлялись и на интуитивном уровне. (Полагаем, в этом плане наибольший интерес представляет идея о суверенном лично-правовом блоке, по крайней мере, в ней есть «пикантный творческий вкус»[9].)

Д. И. Мейер, один из самых ярких исследователей семейных правоотношений, отмечал, что брак как общественное учреждение, находящееся «под влиянием религиозных и нравственных понятий», естественно, не вошло сполна в область права, «в браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого внешнего определения, а устанавливаются лишь по внушению нравственного закона»[10]. Так же обстоит дело и с отношениями родительства, подлежащими «более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права»[11].

Д. И. Мейер, кроме того, размышлял и о движении институтов семейного права в рамках системы права. Из идеи частного права, отмечал он, следует и нахождение семейного права в праве гражданском, которое по существу своему ему чуждо, кроме собственно контекстов имущественных: институту брака место в каноническом праве, а институтам родительства и опеки (как построенным на власти и подчинении, а последнего – еще и на «попечении государства об участи лиц, которые сами не могут заботиться о себе») – в государственном праве; либо же, если иметь в виду, что отношения между родителями и детьми – прямое следствие брачного союза, то их можно рассматривать и в каноническом (церковном) праве[12].

(Эти замечания Д. И. Мейера очень важны для нас, разумеется, не с точки зрения указанного перераспределения семейно-правовой «материи» в правовом пространстве, а в смысле констатации массива публичных элементов, с одной стороны, и личных – с другой, что должно выводить значительную часть брачных и семейственных объектов регуляции из-под эгиды гражданского права, адекватного в то время цивилистике[13].)

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода этического в юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, а не ограничиваться констатированием их нравственного характера»[14].

Г. Ф. Шершеневич, опираясь на традиции частного права, большую протяженность его границ, включал семейное право (как имущественную, так и личную его часть) в гражданско-правовое пространство, однако подчеркивал, как и другие цивилисты, достаточно слабые возможности энергетического воздействия права на брак и семью: «Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели…Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними[15], если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений…К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции». Соответственно в круг объектов регуляции автор включал права личной семейной власти и право на содержание[16].

Однако, во-первых, характеризуя конкретные проявления данных институтов, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда критически относился именно к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние семейные отношения и их нравственный склад: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов[17]. <…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде[18]. <…> Дети обязываются к почтительности»[19].

Во-вторых, цивилисты того времени знали вполне определенную, еще не «взорванную» 1917 г. систему права и законодательства, не имели для своего исследования интуитивных, экспериментальных и т. п. ее образцов, каковые появились в XX в. Трудно предугадать с точностью их реакцию на эти образцы – ясно только, что она явилась бы нам в богатстве оттенков и степени выраженности суждений относительно суверенности семейного права, в том или ином охвате регулируемых им отношений.

А. Боровиковский, опираясь на судебную практику вопроса, весьма близко подошел к идее негражданско-правовой сущности исследуемого правового комплекса: «Должно ясно сознавать пределы той помощи, какую может оказать суд, когда к нему обращается семейная распря[20]. <…> Природа некоторых правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения <…> особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор делал акцент прежде всего на личных отношениях и допускал их в сферу частного права условно и временно: «На той степени культуры, когда семья зиждится на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства – субъект права, прочие члены семьи – объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»[21]. Далее автор высказывал традиционное сомнение в придании им юридического характера вообще – ввиду их окрашенности религиозными и нравственными элементами. (Впрочем, подверженность брачных отношений воздействию канонического права им не рассматривалась вовсе, ибо очерк являл собою размышления судьи отнюдь не церковного суда.) Однако далее, несмотря на свои сомнения в допустимости вовлечения личных семейственных отношений в сферу права, А. Боровиковский, думая о совершенствовании закона и судебной практики, отмечал: судебные гражданские установления столь же непригодны для разрешения семейных тяжб, «как и, наоборот, установления, специально рассчитанные на эти функции, были бы непригодны для разбирательства споров о праве гражданском. <…> Будь у нас целесообразный трибунал, быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть же его ищут…»[22]

1.2. О контрапунктах суверенности

Таким образом, внутри цивилистики этого периода была подготовлена почва для суверенизации семейного права. Однако «всходы» появились только в 1917 г.[23] Из ушедшего в небытие канонического права и «взорванного» изнутри гражданского права первоначально в малых энергетических дозах, затем во всё возрастающих сформулировались новые нормативные представления о брачном, семейном и опекунском праве следующего поколения, а на их базе – «протоотрасль» семейного права, хотя и без системного анализа причин и задач данной правовой автономии.

По утверждению В. И. Бошко, первенство в обосновании[24] этой идеи принадлежит А. Я. Вышинскому (1939 г.)[25]. Однако, анализируя историю вопроса, А. М. Нечаева замечает, что определенное осознание суверенности семейного права произошло уже в 1917 г. Например, известный теоретик права П. Стучка рассматривал семейное право в качестве самостоятельного понятия, которое «охватывает все правовые отношения, связанные с семьей»[26]. Впрочем, видимо, его позиция была не вполне твердой, так как при разработке проекта первого гражданского кодекса он, в числе других юристов, предлагал включить в этот акт и нормы, регулирующие семейные отношения[27], а позже в своем учебнике по гражданскому праву писал о том, что принятие самостоятельного семейного кодекса не связано с очевидной самостоятельностью семейного права как отрасли, автономной от гражданского права[28]. В 1930-е гг. идею суверенности поддерживали Д. М Генкин (1939 г.), М. А. Аржанов, М. М. Агарков (1940 г.) и др.[29]

Л. Ю. Михеева, подчеркивая, что целая отрасль семейного законодательства впервые была создана именно в России, высказывает предположение, что принятие первого кодифицированного семейного акта (Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.) было «скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением»[30]. В этом автор солидарна с позицией М. В. Антокольской, справедливо заметившей, что в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать»; семейные же отношения нуждались в правовом регулировании, причем на новых началах, поэтому лакуна отсутствующего гражданского законодательства была заполнена законодательством семейным в виде отдельного кодекса[31].

В 40-е и 50-е гг. XX в. большинство цивилистов были убеждены в его отраслевом статусе. Так, В. И. Бошко подчеркивал, что семейное право, в отличие от права гражданского, регулирующего в основном имущественные отношения, связанные с производством материальных благ и процессом их обращения, закрепляет и развивает отношения, связанные с воспроизводством человека, воспитанием и заботой о нем в семье[32]. Разумеется, самостоятельность семейного права, по мнению автора, опирается на суверенное семейное законодательство[33] (республиканские кодексы были созданы независимо от гражданских кодексов и раньше последних; кроме ГК Азербайджанской ССР, принятого в 1923 г. и включавшего до 1927 г. разделы брачного, семейного и опекунского права[34]). Границы же науки семейного права предполагалось раздвинуть за счет включения в предмет ее исследования вопросов правовой охраны детства и материнства, государственной помощи семье, пользования жильем (членами семьи) и наследования по закону[35].

Г. М. Свердлов подчеркивал, что предмет семейного права составляют отношения брака, родительства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя и имеет значение, но не является главной, определяющей основной смысл и содержание перечисленных отношений. В то же время автор полагал не только возможным, но и нормально-позитивным применение к семейным отношениям норм гражданского права по аналогии – при условии допущения таковой природою конкретного вида семейных отношений (например, алиментных), – впрочем, в качестве частных случаев, а не тенденции[36].

В 1950-е и 60-е гг. одновременно с активными и плодотворными исследованиями в области системы советского права развернулась и дискуссия о месте семейного права в этой системе, и прежде всего между Ю. К. Толстым, О. С. Иоффе, с одной стороны, и В. А. Рясенцевым, Е. М. Ворожейкиным – с другой, которых поддержали и другие цивилисты[37].

Так, Ю. К. Толстой на основе позиции о пяти составляющих данной системы (государственном, административном, гражданском, уголовном и процессуальном праве[38]) и квалификации остальных «игроков» на этом правовом поле как комплексных образований[39], представляющих не систему, а систематику права, производящуюся в исследовательских и практических целях, относит к последним и семейное право (правда, в весьма достойной компании с трудовым и земельным). Перечисленные же пять «китов» обладают, по мысли автора, предметным единством и специфическим методом регулирования, в их состав не могут входить нормы других отраслей права[40].

Возражая Ю. К. Толстому, Е. М. Ворожейкин отмечал: 1) далеко не все отношения основных отраслей обладают общим «сущностным признаком» (например, равенства субъектов нет в обязательстве из причинения вреда источником повышенной опасности); 2) если говорить о комплексных отраслях как части основной отрасли, то и они не могут содержать норм, относящихся к другим отраслям, «потому что основная отрасль, т. е. целое, таких норм не содержит»; 3) то же самое следует сказать и о смешении методов: если комплексная отрасль входит в основную, она не может иметь иного метода, нежели основная[41].

Классиком жанра контраргументации по исследуемому вопросу признается О. С. Иоффе, а его визави – В. А. Рясенцев и Е. М. Ворожейкин.

Так, В. А. Рясенцев обращает наше внимание на то, что О. С. Иоффе, желая подчеркнуть внутриотраслевую специфику семейного права как части права гражданского, определяет первое как систему норм, регулирующих в пределах подконтрольности государству личные и имущественные отношения граждан как участников семейных отношений. Однако, пишет В. А. Рясенцев, момент государственной подконтрольности, если понимать его как оценку возможности добиться через норму желаемого результата и возможность проконтролировать этот результат, сопутствует принятию любого закона – ничего специфичного здесь нет; в то же время если семейное право – часть гражданского права, то почему признак подконтрольности не выдвигается при определении последнего? При всем разнообразии институтов гражданского права они объединены, продолжает автор, их общей экономической природой, каковая, даже при связи семейного права с некоторыми гражданско-правовыми институтами, для него не характерна. Да, семейное право использует понятия гражданского права, но и понятия семейного права, в свою очередь, используются или имеют значение как для гражданского права, так и для более отдаленных отраслей (трудового, административного, уголовного права и др.), – это неизбежно в силу их единства как системы[42].

Дискуссия между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным носит более пространный характер. Ключевым ее пунктом является собственно предмет правового регулирования. Так, соглашаясь, что предмет семейного права составляют личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданского – имущественные и связанные с ними некоторые личные отношения, О. С. Иоффе замечает, что характерное для гражданского права в целом не всегда подтверждается каждой его составной частью (например, авторским и изобретательским правом), а при охране чести и достоинства имущественные моменты и вовсе отсутствуют[43]. «И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[44].

О. С. Иоффе оспаривает также эксклюзивность семейных имущественных отношений, как строящихся на невозмездных (и безэквивалентных) началах, – таковые, по его мнению, встречаются и среди гражданских. Аналогичное возражение автор выдвигает и по поводу длящегося характера семейных связей. При этом семейные отношения обладают главным признаком гражданско-правового метода – равенством субъектов. В итоге О. С. Иоффе приходит к выводу об отсутствии необходимых и достаточных специфических черт данной группы отношений[45], чтобы, оценив их по достоинству, разрешить им самостоятельное «плавание».

Е. М. Ворожейкин обращает наше внимание, во-первых, на особенные характеристики личных семейных правоотношений, которые проявляют себя прежде всего в его субъектах: участниками гражданских правоотношений могут быть любые граждане (а сверх того – еще и организации), семейных – только граждане, и притом в особом качестве супругов, родителей, детей и т. д. Во-вторых, семейные имущественные отношения нельзя рассматривать в «чистом виде» – все они неотрывны от личных семейных отношений и прекращаются вместе с ними[1070]; кроме того, в них не только отсутствует возмездность и эквивалентность, они не обладают и четко выраженной стоимостной формой. В-третьих, длящийся характер для семейных отношений является типичным[46], а для гражданских – возможным. Наконец, в-четвертых, равенство субъектов отнюдь не относится к универсальному свойству отношений в сфере семьи – его нет в принятом смысле в отношениях между родителями и детьми, дедушками, бабушками и внуками, опекуном и подопечным и т. п. Таким образом, заключает Е. М. Ворожейкин, то, что типично для семейных отношений, лишь встречается в гражданских, и наоборот, а ряд черт последним и вовсе не присущ[47].

Разумеется, эта дискуссия, как всякая иная между достойными противниками в гуманитарной (неточной) сфере, не завершилась капитуляцией ни одной из сторон. Более того, ленинградская (петербургская) цивилистическая школа продолжала (и продолжает по сей день) придерживаться в отношении семейного права «генеральной линии» О. С. Иоффе. Однако накал дискуссии в 70—80-е гг.

XX в. существенно ослабел и не подпитывался энергетикой принципиально новой аргументации.

Большинство цивилистов полагали действующее положение вещей сущим, меньшинство – спорным, а единый в своем многообразии законодатель последовательно присоединялся к первой точке зрения в 1918, 1926, 1968–1969 гг. в виде совершенствовавшихся, менявшихся кодифицированных актов о семье, что само по себе не являлось необходимым и достаточным доказательством суверенности семейного права, но, по крайней мере, свидетельствовало о наличии особой социально значимой области общественных отношений, нуждавшейся в специальном регулировании.

* * *

Семейный кодекс 1995 г., будучи одним из результатов изменений в социально-экономической сфере, своими диспозитивно-договорными ориентирами активно поспособствовал «взрыву» такого благополучия – трансформации идеи семейно-правового суверенитета из презумпции в обычный тезис, подлежащий доказыванию по общим правилам научного познания. Тому по меньшей мере два очевидных, объективированных в печатное слово свидетельства – третья часть учебника по гражданскому праву петербургской школы и учебник по семейному праву М. В. Антокольской[48].

По мнению инициаторов возобновления дискуссии, доводы в пользу признания семейного права самостоятельной отраслью сводились в советское время к констатации значительного присутствия в его методе императивных начал (вследствие общей тенденции государственного вмешательства в частные дела) и преобладания личных отношений над имущественными – количественно и качественно, – доводы, которые ни тогда, ни сейчас не представлялись достаточными[49]. Соответственно возвращение семейного права в «лоно гражданского права», по их мнению, является не деградацией данного члена российской правовой системы, а закономерным развитием и первого, и второй после освобождения гражданского и семейного права от искажений, которым они подвергались в недавнем прошлом. Накопленный опыт гражданского права, полагает М. В. Антокольская, в оптимальном сочетании частного и публичного начала позволяет, с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой – не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо и при регулировании семейных отношений[50].

Между тем проблема и шире, и глубже – совершим по этому информационному пространству неспешное путешествие.

1. Оптимизация дуализма российского права на публичное и частное и соответствующий опыт гражданского права, безусловного лидера цивилистики и «кита юриспруденции», не с очевидностью ведет к «десуверенизации» права семейного. Дуализм права не только весьма подвижен в своих границах, но и дополняется «дуализмом» (а точнее, «полиизмом») частного права на гражданское, торговое (как гипотеза), трудовое, семейное… Опыт гражданско-правовых теорий, законодательной и правоприменительной практики может и должен передаваться «детям» гражданского права, но по правилам «разумного родительства», а не «домостроя» или «абсолютизма»[51].

Как отмечает Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или "поглощению последним"»… ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <…> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям»[52].

2. М. В. Антокольская свой в целом справедливый тезис о том, что праву непосредственно следует воздействовать на имущественные семейные отношения, в личных же – затрагивать только внешнюю сторону, без регуляции их внутреннего содержания, опирается на позиции российских теоретиков права и цивилистов о нравственной и юридической границах брачности, родительства, семейственности конца XIX – начала XX в. (которые мы, собственно, кратко и изложили ранее).

Однако все это, как показывает законодательный и правоприменительный исторический опыт, отнюдь не приводит к отказу общества и государства воздействовать на семейные отношения методологически комплексно (через религию, мораль, обычай, закон) – в бесконечных удачных и неудачных попытках их оптимизации в соответствии с достигнутым уровнем культуры, благосостояния, научного знания (философского, социологического, психологического, медицинского…) и другими факторами человеческого бытия: слишком очевидна и велика социальная значимость институтов супружества, родительства, семьи, родства. При этом, как точно подмечает О. Ю. Косова: «Если безусловно невозможно с помощью права влиять на брачно-семейные отношения, придется признать невозможность воздействия на них не только с помощью семейного, но и любой другой отрасли, в том числе и гражданского права»[53].

Думается, что суждения российских юристов, напротив, подтверждают острейшую специфику семейных отношений как объекта правового влияния и предмета правового регулирования. Да, далеко не все личные семейные отношения становятся таковым предметом и не все в тех личных, которые все-таки стали им, может и должно подвергаться правовому вмешательству. Но кое-что должно, и весьма существенному: 1) юридико-фактический состав семейных правоотношений (брачных, родительских, опеки и попечительства, приемного родительства и т. п.); 2) содержание отношений по воспитанию детей – со стороны всех законных субъектов (вплоть до «фактического воспитателя»), частично – содержание личных отношений между супругами (реализация цели создания семьи, выяснение в бракоразводном процессе возможности ее сохранения, обеспечение интересов несовершеннолетнего супруга в процессе о признании брака недействительным – при нарушении условия о брачном возрасте и др.); 3) поощрение к появлению новых отношений (суррогатного материнства, дополнительных форм попечения детей, оставшихся без родительской заботы, и др.) и, напротив, установление препятствий, запретов, ограничений для появления и развития асоциальных отношений (кровосмешения, клонирования и т. п.).

3. Личный и личностный характер семейных отношений в теории семейного права рассматривается многоаспектно[54]. Во-первых, как мы уже отмечали, в плане специфичности их субъектного состава[55]: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют), и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка, например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес, в юридическом же плане оно безразлично), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, абсолютно не интересно для права гражданского[56].

Кроме того, анализируя существо личных правоотношений между родителями и детьми, О. Ю. Косова справедливо подчеркивает, что в предмете гражданского права «нельзя обнаружить отношений, где бы одна сторона наделялась не только правом, но и обязанностью оказывать личное воздействие на личность другой стороны»[57].

Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных отношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все «уголки» семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. <…> Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»[58]. Соответственно нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных семейных отношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных отношений предопределяет содержание имущественных: брак, как союз, основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает наиболее оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ[59] регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым[60]), презумпция согласия при распоряжении ею, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны (например, «недостойного поведения») и т. д.

Н. Д. Егоров, подвергающий, как мы видим, довольно резкой критике тезисы о рассматриваемой специфичности семейного права, утверждает, что большинство его исследователей выводят свою аргументацию из положения об основном акценте на регулировании в этой социальной области именно личных отношений, отодвинутости на задний план и подчиненности отношений имущественных, что далеко от истины[61]. Удельный вес этих отношений, пишет автор, сравнительно мал (например, в институте брака две статьи посвящены личным отношениям и 14 – имущественным[62]), введение в них юридических элементов неуместно и не достигает цели[63].

Однако В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин, В. Ф. Яковлев и др. ученые делают акцент не на количестве, а на качестве личных отношений, что дает результаты, принципиально отличные от гражданско-правовых (см. только что приведенные примеры). Имущественные отношения в семье, подчеркивает В. Ф. Яковлев, производны от личных, ибо возникают лишь при наличии последних и обслуживают их; это отношения общности имущества и безэквивалентной материальной помощи и поддержки нуждающихся членов семьи[64]. Е. М. Ворожейкин неоднократно отмечал, что в гражданском праве личные права либо вытекают из имущественных, либо связаны с ними[65], а в семейном – картина совершенно иная: личные права не только не вытекают из имущественных, но занимают ведущее место во всей системе правоотношений, превалируют (читай «качественно доминируют, предопределяют». – Прим. авт.) над имущественными[66].

Правда, в ту пору семейное законодательство не знало явления брачного договора, действующий вариант которого почти способен «перевернуть пирамиду с ног на голову», т. е. существенно отдалить отношения собственности в браке от собственно брака как специфического личного правоотношения, ибо допускает иные режимы супружеского имущества – вплоть до раздельного. Однако, как мы уже отмечали в прежних своих работах, повторимся (и еще не раз будем «бить в эту точку»): такая крайность сомнительна, не отвечает целям и началам (ст. 1 СК РФ) семейного права и законодательства, переводит их с «рельс» социального служения, защиты интересов слабейшего (прежде всего ребенка, иногда и супруга) на «рельсы» коммерческого интереса, превращает супругов (а за ними и членов их семьи, основанной на данном браке) в субъектов гражданского оборота, в коммерсантов.

Конечно, не отрицает Н. Д. Егоров, количественный недостаток личных отношений (и соответственно личных прав и обязанностей) «может быть с лихвой восполнен качественной характеристикой правового регулирования личных неимущественных отношений в семье. <…> Однако последнее также не подтверждается ни теоретическими аргументами, ни практикой опосредования семейных отношений»[67]. Так, те и другие нередко входят, продолжает автор, в противоречие друг с другом, которое, как правило, разрешается в пользу имущественных отношений. Автор, однако, в подтверждение этого многозначительного тезиса приводит лишь один пример – с разводом: семья как экономическое явление должна быть стабильной и не зависеть от чувств супругов, семья как явление «натуральное» на них основывается; чувства утрачиваются и нередко уступают новым; принцип свободы развода, продолжает Н. Д. Егоров, казалось бы, отдает предпочтение вытекающим из естественно-биологического начала семьи личным неимущественным отношениям, однако «напрашивается прямо противоположный вывод, обусловленный тем, что действительная стабильность семьи как экономической ячейки общества возможна только в случае, если она опирается на твердое естественное начало – действительную любовь супругов»[68].

И где же здесь доказательство разрешения борьбы данных противоположностей в пользу имущественных? В первую очередь самим же автором подчеркнута связь личных неправовых и личных правовых элементов: утрачивается личная основа брака – брак прекращается (а с ним неизбежно и экономика брака).

Представляется, что порой для достижения цели доказать желаемое уважаемый автор превратно толкует положение вещей. Например, Н. Д. Егоров утверждает: «Личные неимущественные отношения между членами семьи регулируются государством постольку, поскольку они тесно связаны с имущественными и оказывают на них определенное влияние. Так, личные <…> отношения по воспитанию детей вовлекаются в сферу правового регулирования прежде всего потому, что они тесно связаны с имущественными отношениями по содержанию и воспитанию детей, <…> затрагивают экономические интересы общества… Поэтому в семейной сфере, как и в других сферах действия гражданского права, ведущая роль отводится правовому регулированию имущественных отношений»[69].

Во-первых, не вполне ясна «проговорка» автора: личные отношения по воспитанию связаны с имущественными отношениями.

по воспитанию. Во-вторых, полагаем, что обществу самоценна идеология родительства и детства в семье и сама по себе (тем более что прямые связи между успешной семейной экономикой, успешной государственной экономикой и желаемой – для общества и/или личности – идеологией брака и семьи не установлены: нередко эти связки взаимодействуют с обратно пропорциональным значением). В-третьих, наш «ученый дележ» семейно-правового «пирога» в значительной мере условен и абстрактен – на практике эти отношения имеют сложную взаимозависимость. Главное другое: может ли обеспечивать гражданско-правовой метод правового регулирования адекватное реальным семейным «материалам» регулирование, будет ли «костюмчик сидеть»?..

М. В. Антокольская и цивилисты санкт-перербургской школы к числу очевидно гражданско-правовых относят алиментные обязательства. Однако, подчеркивает А. М. Нечаева, в этой позиции также наблюдаются противоречия и отступления в пространство семейного права. Так, М. В. Антокольская, сосредоточившись на констатации гражданско-правовой сущности соглашения об уплате алиментов, «не заостряет своего внимания на алиментных обязательствах в случае их исполнения с помощью суда», а именно здесь, на взгляд А. М. Нечаевой, «трудно найти место гражданскому праву»[70]. По мнению Д. А. Медведева, двойственная природа алиментов (где затрагиваются как личные, так и имущественные отношения) объясняет их внешнюю близость с другими гражданско-правовыми обязательствами, впрочем, и очевидные отличия между ними (от договора ренты, дарения и др.); алиментное обязательство: имеет особый субъектный состав; строго безвозмездно – оно никак не связано с встречным предоставлением; существует и вне договорного обязательства, вытекая прямо из закона и решения суда; может изменяться и прекращаться по весьма специфическим основаниям[71]. А. М. Нечаева замечает, что, стремясь к последовательности, указанный автор рассуждает о приоритете социально-экономического начала в данных отношениях, ибо «существование алиментных обязательств обусловлено неравномерным закреплением материальных ценностей среди отдельных лиц в семье, а также различной способностью последних извлекать доходы за свой труд и на свой капитал»[72]. Между тем, уточняет А. М. Нечаева, материальное обеспечение родителями своих детей не связано с уровнем их материального благосостояния[73] – налицо их абсолютный родительский долг; эта забота есть непременная черта личности; она не связана с неумением извлекать доходы за свой труд (не все обладают такой способностью, в том числе и безупречные родители); «алименты» и «капитал» по своей внутренней сути несопоставимы (например, «лица с большим капиталом могут всячески уклоняться от уплаты алиментов, и наоборот – родитель со скромным заработком далеко не всегда забывает о необходимости содержать своего ребенка»[74]. (Все это, разумеется, цивилисты петербургской школы понимают, однако делают акценты, как и в других случаях, на общецивилистических ценностях, которые, с их точки зрения, пусть и в «отраженном» виде, распространяются или должны распространяться на имущественные семейные отношения.)

С. Н. Братусь, определяя круг имущественных отношений, подвластных гражданскому праву, включал в него именно отношения экономического оборота («связи, участники которых выступают по отношению друг к другу как имущественно-обособленные субъекты»). Далее автор уточнял: «Алиментные отношения имеют своим основанием родство, и поэтому данный вид имущественных отношений, регулируемых нормами семейного права, значительно отличается от имущественных отношений, опосредствующих экономический оборот…»[75]

Потребительские свойства алиментов, полагает О.Ю. Косова, отнюдь не означают, что последние превращаются в товар, а лишь означают, что «семейно-правовой институт алиментирования легализует один из способов перераспределения материальных благ в обществе» (к другим способам, также не сводящимся к гражданско-правовым, относятся, например, социально-обеспечительные правоотношения)[76].

Специфичность этой связи и этого способа проявляется, как мы уже отмечали, многоаспектно: субъекты – супруги (бывшие супруги!), родители, дети, бабушки, дедушки, внуки, братья, сестры, отчимы, мачехи, пасынки, падчерицы, фактические воспитатели и фактические воспитанники; среди юридических фактов возникновения связи – брак, родство, свойство, фактическое воспитание, нуждаемость, нетрудоспособность и т. д., а изменения и/или прекращения – кратковременное пребывание в браке или в отношениях фактического воспитания, недостойное поведение в браке, отсутствие заботы о лице, ставшем впоследствии обязанным субъектом, вступление в новый брак и др.; зачет, обратное взыскание, новация и пр. гражданско-правовые технологии не допускаются и т. д. и т. п. Наконец, целью алиментного обязательства является «исключительно жизнеобеспечение управомоченной стороны», в отличие от гражданских, где «в большинстве случаев может быть удовлетворение любого имущественного интереса сторон»[77].

Как следствие личной доминанты, собственно имущественные семейные отношения при их правовом урегулировании строятся на ограничении представительства и недопустимости правопреемства, кроме очевидного представительства детей родителями и другими призванными к тому семейным законом лицами.

Наконец, личный момент присущ и многим отношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Там он проявляется иначе, качественно и количественно, а главное – не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно гражданского права. Нельзя также забывать, что новый ГК РФ[78], отмечает О. Ю. Косова, более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»[79].

4. Спецификой, как уже отмечалось, обладает и начало равенства субъектов семейных отношений. Так, эмансипация и – на ее основе – эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги – ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 89–9 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ)[80].

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, – справедливо замечает О. Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, т. е. осуществлять их воспитание»[81]. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства.

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство) могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей вполне могли бы стать исключительным объектами семейно-правового воздействия[82].

Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», конечно, принят – и институт опеки над несовершеннолетними детьми, по сути, переведен на гражданско-правовые «рельсы». По справедливому мнению А. М. Нечаевой, после принятия закона «положение с устройством детей не только не улучшилось, а даже ухудшилось» – в результате очевидной коммерциализации института. «Даже если уйти от теоретического спора, – продолжает автор, – относительно принадлежности семейного права праву гражданскому или о полной независимости семейного права», бесспорно одно: семейные отношения регулируются СК РФ, «который вовсе не является продолжением» ГК РФ, что дополнительно подтверждается и нормой ст. 4 СК РФ об ограниченности сферы субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям; дух указанного закона «противоречит семейной политике современной России» и смыслу Конвенции ООН «О правах ребенка»[83].

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует по крайней мере об отсутствии у них имущественной самостоятельности[84]. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.

Ф. О. Богатырев, сторонник внутригражданского подчинения семейного права, добавляет нам в качестве примера и приснопамятный институт «мужней власти» над женой. Кроме того, автор напоминает, что «власть есть и в корпоративных отношениях», и даже идет дальше: «…и кредитор по обязательству в какой-то степени властвует над должником» (не говоря уже о власти работодателя над работником). Все эти примеры, встречающиеся и за пределами семейного права, продолжает автор, «говорят о "власти" одного субъекта над другим, хотя и не в смысле отношений власти и подчинения (публичных отношений)», ибо сторона в них не обладает, в отличие, например, от административного права, аппаратом принуждения[85].

Во-первых, это не совсем так: и былая «мужнина власть» (в большей степени – вплоть до исков о выдворении жены к мужу), и современная «власть» родительская (в существенно меньшей степени) опиралась (опирается) на государственное содействие (например, в лице органов опеки и попечительства). Во-вторых, эта «власть» смягчена влиянием частноправовых технологий – она действительно «другая» (и по субъектному составу, и по юридическим фактам возникновения, и по целеполаганию, и по объекту регуляции). Но она есть, что, собственно, автором и не отвергается[86]. Однако и в частноправовом смысле у «власти» коммерческой и «власти» семейной причины и качество различны.

5. Традиционно особое значение для семейной сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формально-юридических и нравственных начал. Однако здесь мы ограничимся констатацией данного обстоятельства, так как характеристики этого взаимодействия нами будут представлены в главе о семейно-правовых нормах.

6. Все семейные отношения регулятивного типа и часть охранительного относятся к длящимся[87]. В основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и поддержание семейной общности; между родителями и детьми – обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами; в усыновлении, опеке, попечительстве, в приемной семье – восполнение родительской заботы; в отношениях по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные отношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи – до наступления юридического факта: алиментирование бывшего супруга до вступления его в новый брак и т. п. Четвертые – в пределах срока договора (если таковой определен сторонами): брачного, алиментного, о приемной семье и т. д. Значительная часть из перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых отношений, однако в перечисленном наборе вариантов это типично только или преимущественно для отношений семейных.

7. Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных отношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных отношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного отношения и т. п. Еще раз следует подчеркнуть, что имущественные отношения, составляющие предмет семейно-правового регулирования, не несут в себе эквивалентно-возмездного начала[88]: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычными образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены, в порядке исключения, и возможности возмещения морального вреда (см., напр., ч. 2 п. 4 ст. 3 °CК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования. При этом сама по себе тенденция расширения начал возмездности и/или эквивалентности, если она обоснованна (например, в договорных правоотношениях приемного родительства, опеки, патроната и даже суррогатного материнства), не должна оцениваться негативно как начало нехарактерное, неправильное, разрушительное. В этом вопросе главное – соблюсти меру между лично-правовой сущностью явления и его экономическим «контрфорсом», что симпатично и по силам праву семейному и не вполне симпатично праву гражданскому.

Отвлекаясь на промежуточный итог, подчеркнем один из ключевых тезисов «классиков семейно-правовой цивилистики» (Е. М. Ворожейкина и В. А. Рясенцева): каждая специфика, взятая в отдельности, может быть характерна (или просто «промелькивать») и для институтов гражданского права, и для институтов других отраслей права, – речь идет о профессионально грамотном смешении этих специфик – «красок» – и профессиональном же нанесении их на «холст» брачности, семейственности, родительства, попечительства, с тем чтобы семейно-правовая «картина» отражала реальность бытия в его добром развитии[89].

8. Идея «антисуверенизации» семейного права опирается также на «полубланкетный» характер семейного договорного права[90]. Действительно, применение в семейно-правовой сфере гражданско-правовых обязательственных норм напрямую, субсидиарно или по аналогии – реальность.

Однако явление договора давно пересекло границы гражданского права, распространив свою конструктивную сущность не только на группы смежных областей цивилистики, но и в пространство права публичного[91] (кроме международного права, где договор, пусть и в специальном контексте, был признанным средством регулирования отношений со времен исключительно отдаленных). С особой энергичностью рассматриваемая конструкция проникла в среду брака и семьи в конце XX в. Это, с одной стороны, стало нормальным результатом революционного движения семейного права из пространства жесткого (хотя и относительного) регулирования в пространство регулирования диспозитивного. С другой стороны, действительно подвергло специфичность и суверенность семейных правоотношений серьезному испытанию, ввергнув их в опасный эксперимент коммерциализации, растворения в безразличных к индивидуальной личности сферах гражданского оборота. Многие цивилисты и ранее не были готовы отпустить семейно-правовые договоры (соглашения) на «вольные отраслевые хлеба» – тем более что прямое, субсидиарное или по аналогии применение гражданского закона к браку, брачному договору, договору об опеке (особенно в части общих условий их действительности, изменения и прекращения) составляло и составляет доктринальную позицию и тенденцию правоприменительной практики, а в частности, опеки – уже и законодательной.

При этом наблюдается некоторая разность подходов к явлению семейно-правового договора – в зависимости от принадлежности его к лично-правовой либо имущественной группе. В первом случае гражданско-правовая экспансия не столь явственна, во втором – вполне ощутима, вплоть до полного поглощения суверенности. Так, А. П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся как бы на две категории: одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие, будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»[92].

Однако далее автор неизбежным образом фиксирует особенности этих договоров, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой классики качество. Во-первых, пишет А. П. Сергеев, многие из них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной цели соглашения – выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских прав и т. д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме брачного договора): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. В-третьих, семейно-правовые сделки, в том числе договоры, в отличие от обычных гражданско-правовых сделок широко применяются в сфере личных неимущественных отношений и при этом не отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу изменившихся обстоятельств[93]. Как видим, А. П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы, тем не менее демонстрирует существенную специфику (пусть и не в полном «боекомплекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в том числе двусторонних.

В этот «боекомплект» необходимо включить еще несколько характеристик. Во-первых, цель семейно-правовых договоров – не только результат однородного (или «близкородного») целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской (семейной) общности, совоспитание добропорядочного члена общества, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение разумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке[94], и т. д. Во-вторых, к участию в семейно-правовых договорах «прилагаются» жених и невеста, супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель, т. е. не обычные субъекты гражданского оборота, а граждане в особом (личном) качестве. В-третьих, возмездность в отношениях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых, за спиной участников (родителей, попечителей) договоров присутствует «ангел» в лице ребенка, имеющего право с весьма малых лет на мнение в семейных вопросах, с 10 лет дающего согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ), а с 14 лет могущего самостоятельно защищать свои интересы, в том числе против родителей. В-пятых, на судьбу семейно-правового договора могут повлиять, в абсолютный противовес его гражданско-правовым «собратьям», этические характеристики личности: договор о приемном родительстве или опеке не заключается или расторгается в последующем, если попечитель – отрицательный персонаж с нравственной точки зрения; по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглашение о месте проживания ребенка (ст. 24 СК РФ) и другие подобные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд должны руководствоваться такими ситуационными критериями, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов», «интересы семьи» и т. д.

Исследуя особенности перспективы развития конструкции семейно-правового договора, О. Н. Низамиева отмечает также, что последняя, как правило, не составляет самостоятельного юридического факта, порождающего семейные правоотношения – главным образом договор направлен на его изменение или прекращение; свобода договора в семейно-правовой сфере значительно ограничена, публичный интерес оказывает существенное влияние на автономию воли, меру усмотрения при формировании условий соглашения и т. п.; семейно-правовые сделки, в том числе договоры, широко применяются в личной сфере и не отличаются стабильностью[95].

В результате солидарных размышлений ряда семейноведов (Е. А. Чефрановой, С. Ю. Чашковой, О. Н. Низамиевой, в том числе и автора, и др.[96]) можно констатировать три положения. Первое: особенности семейных правоотношений в целом и означенные выше особенности семейно-правового договорного регулирования создают необходимые и достаточные предпосылки для теории семейно-правового договора. Второе: эта теория должна быть реализована в семейном законодательстве – в виде принципов, норм о порядке и условиях заключения, изменения и прекращения договоров. Третье: определенные цивилистические аксиомы, конечно же, могут быть использованы, однако в пределах, непротиворечивых началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[97].

О. Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень возможных семейно-правовых договоров по своему содержанию является исчерпывающим, что обусловлено спецификой семейных отношений[98]. Думается, однако, что хотя сфера их применения действительно не беспредельна и ее расширение должно осуществляться de lege ferenda, не исключается аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованного договора. Разумеется, в рамках соответствия началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ).

Развитие института семейно-правового договора осуществляется по нескольким векторам. В первую очередь – за счет расширения личноправовой сферы его применения. Так, ребенок имеет право на общение с родителями и другими близкими родственниками. Первые могут заключить по этому вопросу и соглашение (п. 1 ст. 55 СК РФ), о соответствующих возможностях вторых (соглашение между родителями и другими фигурантами) закон умалчивает. Как справедливо полагают О. Н. Низамиева и С. Ю. Чашкова[99], никаких видимых причин к тому нет, поэтому необходимо дополнить норму п. 1 ст. 55 СК РФ: «Порядок общения с дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками может быть определен ими по соглашению с законными представителями ребенка». (Заметим лишь, что, видимо, следует расширить и круг претендентов на общение с ребенком, ибо ситуационная конкретизация его интереса может вовлечь в сферу родственных, а также свойственных контактов и иных непоименованных в законе лиц.)

Г. В. Богдановой высказано сомнение относительно природы подобных конструкций: соглашения о порядке участия в воспитании отдельно проживающего родителя (и т. п. соглашения) не являются договорами, так как не направлены на установление или изменение прав и обязанностей и имеют единственную цель – определить параметры участия в воспитании ребенка[100]. Однако, как верно замечает М. В. Громоздина, порядок осуществления обязанности по воспитанию вполне может быть предметом договора[101].

Соглашения также возможны между опекуном ребенка и проживающим родителем[102], между усыновителем и родителем (или родственниками умершего родителя), с которым на основании судебного акта в соответствии с нормами п. 3–6 ст. 137 СК РФ сохранена юридическая связь. В рамках дифференциации опеки могут появляться разновидности договора об опеке типа патроната, в том числе гостевого. В связи с последними изменениями законодательства о здравоохранении в части суррогатного материнства из «полуподполья» выйдут наконец варианты соответствующих соглашений. Акцентация внимания на проблеме охраны интересов (прежде всего имущественных) фактических супругов[103] также неизбежно приведет к специализированным договорам в этой области (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических браков, равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции[104].

Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов[105]. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения[106]. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.

Следует заметить, что количество и качество усмотрения сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оценивать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается[107]. С одной стороны, усмотренческая свобода действительно ограничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и интересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском обороте принципами иного порядка, адекватного предмету договора и существу саморегулируемых отношений). С другой стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотношениях между каждым родителем и ребенком и между родителями, весьма значительна. Само содержание права на воспитание предполагает и воздействие словом и примером, и учет мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортивному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуализировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной конфессиональной принадлежности либо в случае атеистического восприятия мира одним из воспитателей создается еще и взаимно-усмотренческая основа для дополнительных договоренностей.

Неочевидным, как мы (и др. авторы) неоднократно отмечали, является также тезис многих семейноведов об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей (например, подчиниться воспитательному воздействию родителей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосознания[108]. Кроме того, ряд авторов категорически утверждают, что субъективное право родителей на воспитание адресовано не к детям (Г. В. Богданова, Н. Ф. Звенигородская и др.), а к третьим лицам, второму супругу (родителю)[109]. Однако, поскольку реализация данного права осуществляется не только в рамках родительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а не объект права, пространственно-содержательные связи прав и обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотетически, не исключается постановка вопроса о правомерности соглашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).

Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать законодательство об обеспечении охраны семейных интересов детей, Л. Ю. Михеева критически рассматривает такую проектную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым, по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, родители, вынужденно заключившие подобный договор, всегда могут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т. е. правовой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к нулю[110].

Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма актуальную проблему: российский эксперимент с универсальным брачным договором (в части выбора режимов имущества) далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при позиции раздельности имущества и вовсе противоречит началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[111].

Одним из самых болезненных точек договорного права в сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рассматривать в качестве договора. Традиционное употребление почти во всех дефинициях (XX в. и начала XXI в.) термина «союз» существа не меняет[112], особенно в настоящее время[113]. Более того, в новейших источниках брак определяется, как правило, именно через договор[114]. С другой стороны, не менее очевидно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных контекстах брака мы более подробно остановимся далее.)

О. Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно[115].

Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т. д.[116], где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, нормы – разумно и творчески построены. Надеемся также, что экспансия гражданского права не прорвет всей «линии обороны» семейно-правовой специфики.

9. Тезис о допустимости субсидиарного или по аналогии применения к семейным отношениям (прежде всего имущественным) норм гражданского права[117], а следовательно, и его методологии, может быть усилен констатацией активного использования в семейно-правовой сфере его понятийного аппарата. Однако, во-первых, значительная часть последнего есть результат общеправовых исследований.

Во-вторых, семейное право, для достижения целей регулирования семейных отношений активно взаимодействуя не только с гражданским, но и административным правом, а также гражданским процессом, пользуется понятийным аппаратом и этих фундаментальных отраслей. Наконец, в-третьих, «яблоко не должно упасть слишком далеко от яблони»: генетические корни семейного права совершенно очевидны. И даже если бы они были не столь глубоки, веками наработанные понятия и технологии гражданского права – главы цивилистики и «кита» – юриспруденции пронизывают все пласты системы права (особенно в связи с триумфальным возрождением идеи частного права), в значительной степени определяя содержание общих частей законодательства членов цивилистической семьи и теоретической основы соответствующих им отраслевых наук, да и теории права в целом.

Определенная же незавершенность, недоработанность общей части[118] отрасли семейного права и его теории объясняется сразу несколькими причинами: некоторым «иждивением» в связи с нахождением в цивилистической семье под патронажем гражданского права, нередким совмещением в одном лице исследователя гражданского и семейного права, периодическими, хоть и временными «победами» сторонников десуверенизации… Впрочем, последняя кодификация, с одной стороны, и активизация указанных сторонников – с другой, в настоящее время поощряют теорию семейного права развиваться более энергично.

10. По-разному оценивается в теории права и цивилистике факт длительной и систематической кодификации семейного законодательства. Г. К. Матвеев, например, трактует его в качестве усиливающего аргумента суверенного статуса семейного права. Н. Д. Егоров и некоторые другие цивилисты, напротив, подчеркивает его вполне рядовое значение, ибо очевидно, что кодификация законодательства, как отмечал О. С. Иоффе, не всегда совпадает с делением системы права на отрасли[119]: в сугубо практических целях отношения гражданского оборота в сфере торгового мореплавания или социального найма жилой площади традиционно осуществляются соответственно в рамках Кодекса торгового мореплавания и Жилищного кодекса[120]. Однако, как справедливо замечает О. Ю. Косова, хотя сомнений в том, что сам по себе факт объединения большинства норм, непосредственно регулирующих отношения в сфере брака и семьи в специальном кодексе, не является бесспорным доказательством отраслевой суверенности семейного права, четыре кодификации в течение столетия все же свидетельствуют «о проявлении в правовой действительности объективных закономерностей развития общественных отношений»… служит признанием особого содержания и места брачно-семейных связей и норм[121].

Дальнейшее усиление, доктринальное и практическое, концепции частного права представляется некоторыми семейноведами как возможность жестко отграничить суверенность отрасли семейного законодательства (которые, впрочем, по их мнению, «не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений»[122]) от автономии семейного права как части гражданского права, отождествляемого с понятием частного права[123].

«Сегодня, – пишет Л. Ю. Михеева, – принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов…термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право"…Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) – свершившийся факт», что подтверждается и Конституцией РФ. В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты»[124].

Однако, как говорится в одной известной русской сказке «ты (частноправовая система) – прекрасна, спору нет»… И кто же отрицает то очевидное, что для семейных отношений приемлемо? Речь – о мере, о той грани, перешагнув за которую, мы начинаем терять позитивное семейное право (пусть даже и как отрасль законодательства), о чем неоднократно писали, пишут и будут писать (читайте: протестовать) многие семейноведы.

При этом отнюдь не все цивилисты, пребывая идеологически в системе частного права, столь категоричны относительно означенной судьбы одного или нескольких ее членов. Так, Е. А. Суханов (его аналогичная позиция отмечалась нами и ранее, констатируя возрастание частноправовых начал (в том числе и в связи с внедрением института брачного договора), одновременно подчеркивает: «Вместе с тем семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (осуществляемого главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому следует говорить о частноправовой природе отечественного семейного права как самостоятельной правовой отрасли»[125].

Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна»[126].

1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового[127]. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»[128].

Различия – в самой материи, отмечали некоторые цивилисты, в содержании регулируемых отношений: если имущественное, то – частное (Д. Мейер и др.). Различия – в форме, или «формальном моменте»: все зависит от того, кому принадлежит инициатива защиты права; если она исходит только от лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом, если же нарушение вызывает инициативу государства, даже против воли потерпевшего лица, то мы находимся в области публичного права (Дювернуа и др.)[129].

Опираясь на иное очевидное различие, а именно в способах регулирования отношений (две крайние позиции пары: веление как способ, исходящий от государства, и инициатива, исходящая от индивидов и юридических лиц), И. А. Покровский подчеркивает, что первый прием, именуемый им «юридической централизацией», составляет сущность публичного права как «системы субординации», а второй – «юридическая децентрализация» – сущность права частного как «системы координации»[130].

Разумеется, граница публичного и частного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, полагает, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. Притом, что история, продолжает ученый, знавала-таки подобные экзотические случаи: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей…[131]

Если бы И. А. Покровский был знаком с юридической практикой ограничения рождаемости в КНР, запрета признания или судебного отыскания внебрачного отцовства с 1944 по 1968 г. в СССР, «драконовской» процедурой развода в нашей же стране с 1944 по 1965 г. (публикация в газете, двуступенчатость процесса и пр.), запретом абортов (в ряде стран – до настоящего времени) и другими примерами ближней законодательной истории, ему не пришлось бы искать аргументы в столь глубоких пластах прошлого и смущаться тому, что он их таки обнаружил.

Более того, не только «экзотические» законодательные решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, как отмечает С. С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением[132]. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными специальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные». Гражданские, трудовые и семейные правоотношения существуют в комплексе с административными, уголовными и другими правовыми отношениями классического публичного порядка, которые сопровождают первые[133]. В любой частноправовой норме-возможности есть элемент (больший или меньший) публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости любого частного интереса, а в любом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и диспозитивное начало. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества»[134].

Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г. В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов[135].

Таким образом, и исследуемая проблема находится в неисчерпаемом мире противоречий – важно обнаружить «красную нить» разумной, адекватной состоянию конкретного общества (страны) тенденции взаимодействия публичного и частного.

В настоящее время в самом общем виде таковая, на взгляд С. С. Алексеева, может быть представлена триадой, состоящей из идеи «возрождения ценностей «чистого» частного права, призванного. обеспечивать действительную свободу субъектов современного гражданского общества, идеи солидарности частного и публичного «во имя глубоких социальных начал» и идеи приобретения «правами человека как феноменами естественного права непосредственного правового действия»»[136].

В то же время, по мнению ряда ученых, наблюдается неточная оценка природы связей между публичным и частным правом, с одной стороны, и вовлеченными в их притяжение отраслями права – с другой. Как отмечает С. В. Поленина, это ведет к законодательной «экспансии» гражданского права: «Исходя из посылки, что частное право должно доминировать в правовой системе нашей страны и представлять собой своего рода конституцию гражданского общества, создатели ГК РФ[137] постарались, во-первых, максимально оградить гражданское право от любых ограничений, налагаемых во имя публично-правовых интересов (ст. 1 ГК РФ), и во-вторых, установить иерархическую связь между нормами ГК и нормами однородных с гражданским правом и даже неоднородных с ним отраслей права»[138] (п. 2 ст. 3 ГК РФ). По мнению автора, данная норма представляет собой «попытку поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не частноправовую) сторону» ряда пограничных отраслей права, особенно их комплексных институтов. При этом, если С. В. Поленина подчеркивает крайнюю опасность для устойчивости общественного развития как очередное проявление частноправовой «экспансии» коммерциализацию здравоохранения, образования, искусства, культуры, то «коммерциализация» семейного права как самостоятельной отрасли права опасений у автора не вызывает: появление брачного договора и широких возможностей заключения возмездных и безвозмездных соглашений не только между супругами, но и между любыми членами семьи находятся в рамках нормы присутствия частноправовых начал[139] в методологии семейно-правового регулирования и не ведет к поглощению семейного права правом гражданским. (Однако опасность такая существует, как мы неоднократно отмечали, и дело здесь не в угрозе престижному отраслевому статусу, а именно в неоправданной замене одних технологий правового регулирования другими.)

Все эти размышления, сомнения и аксиомы, как, впрочем, уже следовало из приведенных иллюстраций, в полной мере растворяются в семейно-правовом информационном пространстве, проникая далее в пространство юрисдикционное (административно-процессуальное, а главное – гражданско-процессуальное), которое всегда надстраивается над первым и, будучи автономным, вбирает в себя специфику предмета юрисдикции, в нашем случае – семейно-правового конфликта или иного семейного дела.

Итак, находясь в «заповедной зоне» частного права, отрасль семейного права – одна из «самых чувствительных областей» цивилистики[140], где цели предельно специфичны, личный компонент доминирует над имущественным, отношения длительны, а их содержание пронизано господствующими в обществе этическими воззрениями о добре и зле, где двигателем развития является обозначенная нами ранее триада интересов, два из которых относятся к индивиду (потребность невмешательства в его личную жизнь и одновременное желание получить необходимую помощь в разрешении семейных проблем), а один – к государству и обществу (интерес в контроле своего воспроизводства), частная компонента тесно переплетена с публичной, императив – с диспозитивом.

С одной стороны, субъекты семейных отношений равнопоставлены, могут заключать между собой соглашения о браке, брачном имуществе, воспитании ребенка, материальной поддержке, приемном родительстве, суррогатном материнстве и т. д., со значительной степенью усмотрения реализовывать свои брачные, родительские, другие субъективные семейные права и обязанности.

С другой стороны, во-первых, как мы уже отмечали, равенство юридически не абсолютно в отношениях между родителями и детьми (и других подобных), в алиментных обязательствах, колеблется льготированием женщины-матери в отношениях между супругами.

Во-вторых, свобода договора существенно ограничена запретами вступления в брак, широтой сферы признания брака недействительным, масштабным контролем за реализацией соглашений со стороны компетентных органов государства, невозможностью прекратить соглашением сторон большинство семейных отношений (хотя бы локальная регуляция их содержания и была осуществлена договором: расторжение брака, прекращение воспитания, алиментирования и т. д.), ибо оное прекращение производится правоприменительным, в основном судебным, актом.

В-третьих, реализация субъективных семейных прав и обязанностей (прежде всего родительских) также находится под постоянным «государевым оком» – в лице органов опеки и попечительства, прокурора и т. п. носителей государственного контроля.

В-четвертых, как мы уже отмечали, специальные требования, как правило, совершенно не типичные для частноправового режима, предъявляются к субъектам отношений: пол, разница в возрасте, отсутствие родства, не был ли ограничен в дееспособности или лишен родительских прав, достойно ли вел себя в семье и т. д.

В-пятых, своеобразно выстраивается система санкций: передача ребенка, ограничение в родительских правах, лишение родительских прав, отмена усыновления и т. п., запреты оспаривать определенные юридические факты (например, отцовство в браке при рождении ребенка с помощью применения репродуктивных технологий), санация недействительного акта (состояния), если этого требуют интересы одной из сторон или если последняя не согласна с недействительностью (условия признания недействительным брака с несовершеннолетним).

В-шестых, хотелось бы подчеркнуть своеобразие некоторых, но весьма существенных (системообразующих) субъективных семейных прав. Речь идет о так называемом единстве прав и обязанностей родителей в отношении детей. Среди аргументов специфичности семейного права указанный тезис Н. Д. Егоров, в присущей ему несколько резкой манере, квалифицирует как недоразумение[141].

Тезис действительно спорный, и идея противоречива. Ее основание, как и путь к разрешению (а может быть, к компромиссу), заложены в верном прочтении взаимодействия частных и публичных начал регулирования. Кроме того, идея не принадлежит исключительно теории семейного права, на что справедливо указывает и Н. Д. Егоров. Поэтому как в силу спорности, так и в связи с ее «вкраплением» в другие отраслевые пространства мы не указывали ее в аргументации семейно-правовой суверенности. Однако понятно, что и она (как идея и/или как факт) есть очевидное выражение публично-правовой энергетики[142].

Смешение методологических стилей продолжается далее семейным законодательством, которое, как никакое иное, вобрало в себя массивы норм публично-правовых отраслей (административного и гражданско-процессуального права) в единении с частноправовыми (семейного и субсидиарно-гражданского права), дополнительно зарядив данным противоречием и специальные гражданско-процессуальные нормы (при том, что в методе гражданско-процессуального права и без того сочетаются императивные начала, предписанные статусом суда, и диспозитивные, обусловленные предметом судебной деятельности – спором о праве гражданском).

Таким образом, личный характер семейных отношений и интерес государства и общества в нормальном, с их точки зрения, развертывании данных отношений (на регулятивном уровне) и оптимальном разрешении семейных конфликтов (на охранительном уровне) создают автономный тип взаимодействия в исследуемой сфере публично-правовых начал, рождают специфический набор технологий, т. е. суверенно-отраслевой метод правового регулирования.

1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?

Вернемся, однако, к идее о сводимости суверенитета семейного права лишь к статусу отрасли законодательства. В качестве предпосылки для свободного сочинения на заданную тему предлагаем «пословичное» рассуждение о горшке и печке: как его ни назови, лишь бы в печку лез. Мораль сего рассуждения для нашего случая достаточно проста. За отраслевую суверенность «ломаются копья» не по привычке следования традиции (которая когда-то явилась своей противоположностью – по сравнению с имперским гражданским правом и законодательством), не за престижный статус, не за самостоятельность учебной дисциплины по Госстандарту и т. п. Все перечисленное, разумеется, составляет некоторую приятность поверхностного толка. Дело в другом: и форма, и материал гражданско-правового «сосуда» таковы, что семейно-правовых «щей» в нем не сварить. Гражданское право (в лице его классических, по-своему изящных и эффективных методологий и технологий) принципиально не приспособлено регулировать отношения с личностным элементом, о чем и писали многие российские цивилисты империи и Страны Советов, его нельзя слишком приближать к браку и семье – не успеем оглянуться, как получим отношения гражданского оборота. Например, «выдавили» в 1944 г. из семейно-правового пространства явление фактического брака – результат: имущественные проблемы фактических супругов решаются безразлично к ведению домашнего хозяйства, уходу и иной заботе о детях, больных и/или престарелых членах семьи и т. п., т. е. по правилам гражданского закона о долях соразмерно доходам. Внедрили из гражданско-правового договорного сообщества в сообщество семейно-правовое брачный договор – результат: возможность полного отступления от начал семейного закона в части защиты интересов социально слабой стороны (во-первых, ребенка, а во-вторых, домашней хозяйки). Полагаем договор о приемном родительстве гражданско-правовым – результат: платите, приемные родители, подоходный налог с сумм, полученных от государства за «возмездное оказание услуг» в форме семейного попечения детей, оставшихся без родительской заботы. Та же участь может ожидать и новоявленный договор об опеке над детьми. Охраняются гражданским наследственным законом имущественные (жизненно важные!) интересы пережившего супруга – результат: после смерти мужа жена-пенсионерка, имеющая после приватизации 1/2 долю однокомнатной хрущевки, вторую половину должна делить с другими наследниками первой очереди, которые обеспечены собственным жильем; спор может закончиться переездом пожилой дамы в «собачью конуру» или дом престарелых – на ее богатый и «справедливо» выстроенный выбор. Охраняются в гражданско-правовом стиле жилищные интересы ребенка и его матери-несобственника после развода – результат: известен. И т. д., и т. п.

Как мы уже неоднократно подчеркивали, зона взаимодействия семейного и гражданского права, интерференции разности их технологий небезопасна для обеспечения приоритета ценности брака, семьи, родительства, попечения, детства, индивидуально-личностного (ситуационного) их прочтения – перед стоимостным, эквивалентно-возмездным и аличностно-универсальным. Семейно-правовое «дитя» должно быть благодарным за хорошую наследственность и воспитание, но «мать» должна предоставить ему относительную свободу поступков – отношения следует строить не на уровне экспансии и сопротивления, а на уровне попытки взаимопонимания и мирного сосуществования.

* * *

Поименование семейного права комплексной отраслью также нуждается в некоторых пояснениях и рассуждениях.

Этот популярный ныне термин мы уже употребляли в связи с критическим размышлением Е. М. Ворожейкина о позиции Ю. К. Толстого[143]. Однако с тех пор позиция последнего была уточнена. Так, по поводу двух фундаментальных идей относительно системы права (идеи его деления на публичное и частное, «а все остальное от лукавого», и идеи о многомерности системы – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований[144]) автор высказывается следующим образом: 1) «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; 2) из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права; 3) взаимодействие таких отношений конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать»[145]. Например, нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным[146], и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика, продолжает автор, объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями. Не случайно Ю. А. Тихомиров, отмечая проникновение публично-правовых начал в частные отрасли и частноправовых в публичные, склонен пойти еще дальше – расположить между публичным и частным правом подразделения социального права[147].

Одновременно Ю. К. Толстой отмечает, что в плане соотношения законодательств перечисленных отраслей разработчики ГК перехитрили тех, кто отстаивал их суверенные амбиции, включив «тихой сапой» в ст. 3 ГК «неприметное» положение, которое «широко открывает двери для применения норм Гражданского кодекса к отношениям, тяготеющим к предмету гражданского права, но урегулированным в актах иных отраслей законодательства». Да и в самом Кодексе допущено, продолжает автор, «широкое вторжение» в чужие области, например в отношения опеки и попечительства; соответственно Семейный кодекс (впрочем, к удовлетворению Ю. К. Толстого) вынужден был в этих вопросах подчиниться[148].

«В то же время, – пишет Ю. К. Толстой, – мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции…Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощается ею и не утрачивает своей специфики[149]…Так что всем хватит места под солнцем!»[150]

Следует заметить, что идея о комплексных отраслевых образованиях, отраслях права (законодательства?) принимается далеко не всеми учеными, хотя, разумеется, это неприятие мотивируется различным образом.

Так, С. С. Алексеев[151], подчеркивая, что развитые правовые системы представляют собой «сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями», в российской правовой системе видит комплекс профилирующих отраслей – ее ядро из пяти образований (государственное-административное-гражданское-уголовное право и процессуальные отрасли), комплекс основных отраслей[152], функционирующих «на базе собственных видов общественных отношений» (трудовое-земельное-семейное-финансовое право и право социального обеспечения) и комплексные нормативные образования (морское-банковское-хозяйственное право и др.). Первые олицетворяют генеральные юридические режимы, отличаются «чистотой» норм, юридически первичны, имеют стройную архитектонику. Соответственно другие нормативные образования их не имеют.

Впрочем, С. С. Алексеев уточняет, что проблема комплексных образований порой вызывает полемику неоправданной остроты; между тем идея была выдвинута (В. К. Райхером) «на том уровне разработки системы права, когда только-только начало утверждаться положение о ее объективности», а толкуется и перетолковывается сейчас в разных контекстах; при этом единым знаменателем различных подходов «является мысль о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности»[153].

Полагая невозможным отнесение семейного права исключительно к праву частному или публичному, О. Ю. Ильина заключает, что характеристика его предмета и метода «сквозь призму интереса» дает основания говорить именно о комплексном характере отрасли семейного права, где частное и публичное присутствует в определенной пропорции, нормы иных отраслей гармонично сочетаются друг с другом и обладают определенным предметным единством и единством метода[154].

Однако в такой постановке вопроса, если доводить ее до логического предела, семейное право как отрасль права исчезает, остается, к полному удовлетворению Р. З. Лившица[155], лишь отрасль семейного законодательства.

Как верно отмечает С. В. Поленина, в науке «распространены попытки искусственного привнесения в процесс структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности»[156]. «"Комплексирование" не влечет "удвоения" отраслевой принадлежности, – пишет автор. – …Применительно к гражданскому праву эта проблема решена четко: его нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Если это требование будет соблюдаться, то не возникнет ни "удвоения бытия", ни "нерастворимого осадка" норм гражданского права»[157].

В то же время С. В. Поленина признает существование комплексных («пограничных») институтов на стыке однородных отраслей права, где возникает «подвижная предметно-регулятивная связь». В результате образуются «зоны, регламентирующие единое по существу общественное отношение, обладающее, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли», например, совместная собственность супругов и брачный договор. Этот «пограничный» институт может развиваться, отмечает автор, в нескольких направлениях:

1) с вектором в «материнскую» отрасль; 2) с вектором в «дочернюю» отрасль; 3) с вектором к длительному равновесию. В первых двух случаях он должен постепенно утратить комплексный характер, в третьем может произойти «мутация» и на ее основе создадутся предпосылки к появлению новой отрасли (для этого «клетки» должны достичь определенного качества и «критической массы», вызвать к жизни особые технологии, понятийный аппарат, принципы, т. е. Общую часть). Именно поэтому, подчеркивает С. В. Поленина, признание явления комплексного института не идентично признанию комплексной отрасли[158]. (Нетрудно заметить, что автор представила нам в том числе изысканно срежиссированную картину появления семейного права.)

Р. З. Лившиц предложил принципиально отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства», поскольку ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивают «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права; к тому же специальные отрасли «отрезают по куску» от их плоти, их предмет приобретает остаточный характер и вовсе может исчезнуть[159]. Если рассматривать право не нормативистски, продолжает автор, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадает сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм[160]), которая, конечно же, и будет строиться на основе «двойного мандата» (предмета и метода) и оформится либо кодифицированным актом, либо несколькими актами. При этом пересечения их пространств останутся, однако следует избегать не пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства[161]. Формирование этих отраслей, по мысли Р. З. Лившица, может происходить различными путями, в частности, семейное законодательство родилось через накопление внутри других отраслей большого нормативного материала (что было обусловлено развитием общественных отношений) и автономной кодификации его[162]. При этом автор не опасается избыточного числа отраслей законодательства, так как более или менее это число будет отражать подробности общественной практики[163]. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.). В частности, семейному праву отводится место в блоке отраслей социального развития (вместе с трудовым, социально-обеспечительным, жилищным, образовательным, здравоохранительным и др. законодательством)[164]. (Соответственно проблема предположения о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства[165].)

Следует заметить, что «уход» от отрасли права предлагается и другими учеными. Так, С. П. Маврин подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, «поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения»; нынешний российский законодатель исходя из практической целесообразности наполняет тексты нормативно-правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности (1), объект отношений (2), их субъект (3) и др. (в результате появляются различные правовые «дивизионы», созданные отнюдь не по одному заранее определенному теорией права признаку, – коммерческое право, таможенное право и др. (1); бюджетное право, налоговое право[166] и др. (2); профсоюзное право, предпринимательское право и др. (3); за рубежом – спортивное право, контрактное право, ювенальное право[167] и т. д.). Необходимо, продолжает автор, сместить и исследовательский, и практикующий аспекты в область оптимизации механизма правового регулирования[168].

В. Ф. Попондопуло, опираясь на идею о двух отраслях права (публичного и частного), предлагает группировать законодательство по сферам деятельности[169] и уже далее по отраслям, подотраслям, институтам права. В частности, семейному праву в этой системе, видимо[170], отводится место в блоке «Преимущественно частноправовые акты» (2.2.1.), подблоке «Социальное законодательство» (2.2.1.2.)[171].

Не разделяя в полной мере точек зрения данных авторов[172] об утрате отраслью права (в ее классическом понимании) практического значения и о фактической монополизации пространства нормативно-правовой системы отраслями законодательства, полагаем необходимым отметить одно из безусловных рациональных «зерен» данного подхода – право на нормативные объединения по практически важным критериям общественной практики. В частности, центростремительной энергетикой обладают социализаторские отрасли (или отрасли социального служения[173], где заложена значительная «социально обязывающая сила»[174]). Здесь возможны такие блоки, как «детское право»[175] (понятие о ребенке, общие начала регуляции, охраны и защиты его интересов, основные права – право на жизнь, индивидуальность, здоровье, образование, жилище, защиту и т. д., трудоправовой статус, семейно-правовой статус, ювенально-правовые аспекты и т. д.) и др. Главная задача таких комплексов – обеспечить через научный и законодательно-практический анализ оптимальную охрану и защиту значимых для общества интересов. Соответственно социальное право (весьма большая область законодательства) должно пониматься существенно шире, нежели право социального обеспечения (отрасль права и отрасль законодательства) и по возможности исследоваться как один общий объект, включающий и только что поименованную отрасль, и законодательство о здравоохранении, образовании, труде, семье[176]> – в той части, в которой эти правовые «массивы» не просто затрагивают социальное право и интересы граждан (не как обычных субъектов экономического оборота), а через «публичных агентов» обеспечивают, охраняют и защищают данные права и интересы. В этом смысле объемы понятий «социальная политика» и «социальная защита» также шире общепринятых (и даже «диверсифицированных»)[177]. Возможно также, что в обсуждаемый Социальный кодекс[178] должна войти определенная часть норм семейного законодательства – та, что с публичным элементом (и прежде всего организация и контроль в сфере попечения над детьми)[179].

Возможно. Пусть идеи рождаются, обсуждаются, отрицаются через обоснованное опровержение, учитываются частично или полностью и т. д. Дискуссионный клуб о сущности и месте семейного права и семейного законодательства продолжает свою работу.

Глава 2

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ:

ВКЛЮЧЕННОСТЬ В ИНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ

КОНТЕКСТЫ, ИЛИ ОБ «АГЕНТАХ ВЛИЯНИЯ»

Семейно-правовые нормы пребывают в дихотомии частного и публичного, диспозитивного и императивного (1), необычайно тонко взаимодействуют с нормами морали (2), весьма аккуратно, отстраненно – религии (3), предпосылают крайне мало дефинитивности (4), но предельно много ситуационности (5), не исключают бланкетности, субсидиарного применения и аналогии (6) допускают гендерно различные композиции (7), как никакие иные вбирают в себя гражданско-процессуальную энергетику (8).

Казалось бы, какая еще совокупность феноменов способна противостоять гражданско-правовой атаке, в том числе в форме экспансии методологии экономического оборота?.. Ответ должен быть оптимистическим: «рейдерский захват», системная гражданско-правовая «атака» недопустима (хотя и не невозможна). Озаботимся, однако, подробностями зафиксированного своеобразия.

* * *

Необходимость корректного (иногда «точечного»), но эффективного регулирования отношений супружества, родительства, детства, попечения над детьми, иных семейных отношений, обеспечения общественного интереса в приоритетной охране блага ребенка и семейных ценностей неизбежно ведет к активному проникновению в организм семейно-правовых норм, по своей природе и сущности цивилистических, публичных, императивных технологий, т. е. к неоднократно обозначенной нами дихотомии частного и публичного начал. Поскольку, однако, размышлениям о данной дихотомии нашлось место в «увертюрной» части нашего сочинения, в этой его части мы ограничимся констатацией данного аспекта и перейдем к «анданте» – теме взаимодействия внешнего формализма правовой нормы и внутреннего напряжения этики.

«Социальные нормы, – замечает Г. В. Мальцев, – можно сравнивать с нотными знаками, посредством которых записываются многообразные партитуры человеческого поведения. В зависимости от того, правильно или неправильно используются эти знаки, образуют ли они удачные или неудачные сочетания, получается гармоничный или дисгармоничный эффект, симфония либо какофония. Действующие в обществе нормативно-регулятивные системы – политическая, правовая, моральная – способны выражать общие ценности. но в специфических условиях социально неоднородного общества они могут достаточно серьезно противоречить друг другу»[180].

Этого по общему правилу не происходит при взаимодействии правовых (уточним: семейно-правовых) норм с нормами морали[181]. Нравственность и правовые правила обязанностей и долга, подчеркивает Г. Л. А. Харт, имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно, чтобы показать, что общность их лексикона не случайна; они «задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания и поддерживаются серьезным общественным давлением»; «выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некой заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни»[182]. Наиболее знаменитая предпосылка развести право и мораль, продолжает автор, подчеркивая у первого аспект «внешнего» соответствия поведения установленным образцам (без анализа мотивации этого поведения), а у второй – аспект «внутреннего» поведения (мотивов и намерений) – верна лишь отчасти, а скорее даже ошибочна, с небольшой долей оправдания, в частности, в вопросе о характеристиках различий между моральным порицанием и правовым наказанием[183].

Различия, полагает Г. Л. А. Харт, в основном сосредоточены в другом: во-первых, ряд нормативно-правовых предписаний обусловлены иными потребностями, например технологического характера[184]. Во-вторых, они довольно часто устаревают, утрачивают свое социально-регулятивное основание. В-третьих, соответственно систематически изменяются, отменяются или заменяются другими, моральные же правила невозможно ни вызвать к жизни, ни изменить, ни упразднить подобным способом («с 1 января стало аморальным делать то-то и то-то»); в то же время они не обладают абсолютным иммунитетом от других форм изменения. В-четвертых, они различаются как по формам оправдания, так и по формам давления на индивида[185]. В то же время, продолжает ученый, обязанность и долг, являясь краеугольным камнем нравственности, не составляют ее единственное содержание: существуют моральные идеалы (их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, а как свершение, заслуживающее похвалы[186]) и добродетели (щедрость, умеренность, терпение, совестливость и т. п.), которые позволяют «средним людям» идти несколько дальше, чем того требует долг[187]. Кроме того, мораль может быть дифференцирована по стратам, классам – и в позитивном и в негативном контексте такой дифференциации[188].

В классическом, общеправовом, значении нормы права должны быть морально обоснованы, иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали[189], хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», – ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценностей[190], работа правовых, в том числе семейно-правовых, норм «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере, путем расширения возможностей ребенка влиять на решение вопросов, касающихся его жизни в семье и его личного статуса)[191].

С одной стороны, «нравственность – неиссякаемый чистый родник в грязном житейском море…», «духовная оппозиция неприглядной обывательской жизни»[192] с той или иной степенью ясности и жесткости фиксированная в нормах морали – устных и письменных. Ни право, ни мораль не ограничиваются предметно обособленной сферой социальных отношений, хотя последняя более универсальна, всепроникающа и является «оценщиком» первого. Моральность права, подчеркивает Е. А. Лукашева, – проявление его ценностной характеристики; право – категория этическая, к нему приложимы все оценки с позиций добра, зла, справедливости и др.; моральное измерение права – его органическая необходимость[193]. И в этом смысле их значение для правовых норм (в том числе а, может быть, и прежде всего[194] семейных) непреходяще и благотворно[195].

С другой стороны, правоведы опасаются «беспредела морализирующей вседозволенности», вооружения морали средствами права для «крестовых походов» и «жертвоприношения» ради будущего[196]. Подобные опасения, впрочем, адресованы скорее «силовым» отраслям права, а не цивилистическому семейному праву[197].

Нравственная обусловленность семейно-правовой методологии в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов, что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса[198] – в то время как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном, из приоритета общественного (или группового, например, семейного) интереса, а не из комплекса прав и претензий[199]; современное «славоправие» индивидов не является абсолютным позитивом – оно «атомизирует» общество, дезорганизует систему управления, служит не только социально слабым, но и социально сильным – и тогда, замечает А. И. Бойко, «под несменяемым флагом защиты прав и интересов частника вновь достают из пыльных сундуков старые общинные ценности, срочно монтируют национальную, а не индивидуалистическую идею»[200]. Впрочем, очевидно, что взаимодействие частного (индивидуального) и публичного (общественного) осуществляется по сложным многоканальным схемам: эгоизм должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуатироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и публичных начал, нравственных и нормативно-правовых (в нашем случае – в сфере возникновения, развертывания и преобразования брака, семьи, попечения над детьми), следует осуществлять на основе взвешенного взаимодействия различных интересов.

Второй вариант соотношения права и морали составляет специфику, прежде всего и именно семейно-правового регулирования: нравственные категории и нормы морали закрепляются непосредственно в семейном законодательстве, становятся содержательными элементами семейно-правовых норм. Например: семейные отношения строятся на «чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд вправе освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения супруга, требующего выплаты алиментов», и. т. д. и. т. п. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ).

Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, включение в закон подобных положений, может быть, следует даже приветствовать, однако, отдавая себе отчет в том, что «перевести на юридический язык» такие понятия, как любовь и уважение (в семье), еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся»[201].

Ядро семейных отношений (в том числе правоотношений), пишет А. М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право несет архиважную воспитательную нагрузку, выполняет воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к экономике[202] (хотя и не может игнорировать ее, «великую и ужасную»), а к нравственным ценностям и нормам о них.

Рассуждения (и даже резкие заявления) о юридической «пустоте» означенных нами и им подобных семейно-правовых норм с точки зрения формально-нормативных канонов вроде бы основательны. Однако очевидно, что не только в рамках указанного канона право выполняет свои функции. Его «скелет» формально нормативен, но существо гораздо сложнее – тем более существование. Нормы-декларации о должном, в том числе нравственно должном, нужны обществу, а значит, и праву, его «воинствующему оружию и оружию сдерживания», так как примеры, приведенные ранее, свидетельствуют и о возможной классической юридической конкретике правил, в основе которых лежат этические конструкты.

Триаду исследуемого взаимодействия заключает тезис о существенном значении для разрешения семейного дела юрисдикционным органом нравственной характеристики личности и ситуации, даже если таковые посылы непосредственно в семейном законе и не закреплены: утрата чувства любви как причина развода, аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна (попечителя) – прекращения опеки (попечительства) и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «китайскую стену» отличий норм, правоотношений и правоприменения в сферах семьи и гражданского оборота. (В этом месте мы никогда не лишаем себя удовольствия привести блестящее суждение известного российского юриста конца XIX в. А. Л. Боровиковского: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно. другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы. но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу МУЖ и ЖЕНА, ибо здесь любовь есть самое СОДЕРЖАНИЕ отношений…»[203].)

Следует также заметить, что не только последний, но и все элементы триады имеют вполне конкретное значение для правореализации, в том числе и в форме правоприменения, особенно в контексте судебного и административного усмотрения, так как все они относятся к классу оценочных понятий[204].

* * *

Предваряя констатации взаимодействия семейно-правовых и религиозных норм, обозначим несколько общих положений, распространимых на право в целом. Первое: религиозные нормы являются «пращурами» правовых[205]. Следует, видимо, и добавить: а также первичным и в большинстве случаев – последующим средоточием предписаний нравственного порядка. Первоосновой права служили законы Божьи в широком смысле этого слова, отмечает В. Г. Ярославцев, заповеди, заветы и прочее, которые незримо пронизывали человечьи законы, привнося в них дух естественного нравственного закона. Именно в религии кроются предельные основы, «конечный источник права»[206].

Этот тезис следует также обогатить утверждением об аксиоматичности генетического партнерства религии и морали, близости их социальных функций, но и относительной автономности и различности (нравственность не имеет «штатных поводырей и пропагандистов», не фиксируется в консолидированном виде в каком-либо одном письменном памятнике, в отличие от веры, весьма часто имеющей государственную поддержку, «таким патронажем похвастаться не может»). Когда-нибудь, соединившись с лучшими образцами права и публичными технологиями управления в целом, замечает А. И. Бойко, «сакрально-этические представления станут духовной сердцевиной интегрированного искусства мирной жизни», а ныне они составляют корневую основу менталитета и ряд, хотя и неполный, фундаментальных основ светской юриспруденции[207].

Второе: никакие исторические катаклизмы не могут отменить того факта, что соотношение права и религии имеет не только глубокие исторические корни, но и постоянную непрерывающуюся связь, хотя и изменчивую во времени, на различных территориях[208]. Третье: «сплав небесных предписаний» с юридической нормативностью в той или иной степени количества и качества можно обнаружить в самых различных цивилизациях – от восточных до христианских[209]. Однако в различных цивилизациях он имел (и имеет) воистину различный характер: «это или государственные правовые системы (семьи), или традиционное право, в котором определяющее значение имеют религиозно-этические нормы»[210].

Четвертое: по мере исторического развития право и религия как социальные регуляторы, все более обособляясь друг от друга, при нормальном течении общественных процессов не только не находятся в позиции противопоставления, но и в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку[211]. «И это понятно, – констатирует Е. А. Лукашева, – так как в этих системах социальной регуляции выражаются целесообразные формы человеческого общения и поведения»[212]. Исследуя правовые формы отношений государства и Русской православной церкви, О. Н. Петюкова полагает необходимым рассматривать церковное право в качестве особой исторически сложившейся религиозной правовой системы, которая должна определенным образом взаимодействовать со светской правовой системой, в том числе, в необходимых случаях, и через специальные коллизионные нормы[213]. Пятое: разрушение религиозных основ никогда не приносило пользы правопорядку[214].

Шестое: проблема поиска общих (или относительно общих, отнюдь не универсальных, для осей «Восток – Запад – Север – Юг»[215]) мировоззренческих устоев для всего общества есть одновременно проблема взаимодействия различных религиозных течений и правомерности приоритета какого-либо из них перед другими на определенной государственной территории. При этом, обращаясь к проблемам взаимодействия норм религии и морали (как двух пересекающихся по объему и содержанию типов социального регулирования), многие исследователи отмечают, что, по существу, каждая из ведущих мировых религий имеет в своей основе пласт этических начал, во многом схожих между собой; это и есть общечеловеческие моральные ценности, которые, с одной стороны, «отражают и закрепляют тысячелетний опыт выживания и воспроизводства человечества, а с другой – являются напутствием к наиболее безболезненному становлению и развитию цивилизации»[216].

Однако это мнение разделяется далеко не в полной мере. «В современном мире, – пишет Л. Р. Сюкияйнен, – последовательно юридический подход к правам человека и их трактовка ведущими религиями в рамках своего вероучения взаимодействуют весьма противоречиво. При этом исходные начала различных религий не совпадают друг с другом по ряду принципиальных моментов, в том числе по отношению к позитивному праву и той роли, которую они сами играют в правовом развитии отдельных стран и регионов»[217].

Религиозное (православное) «правосознание, – отмечает О. Н. Петюкова, – опирается на уровень нормативной саморегуляции религиозно-нравственного характера, заложенный нормами церковного (канонического) права. Важным признаком правосознания как специфического типа духовности является воспроизведение национальных культурных архетипов справедливости, свободы и равенства»[218].

Западная гуманистическая мораль, подчеркивает М. Варьяс, воспринимается как эталон западноевропейской цивилизации; Россия же, несмотря на позиционирование ее как страны европейского типа[219], «исторически, этически, географически, а самое главное, в религиозно-духовном и культурном отношении принадлежит к другой цивилизации – восточно-христианской, для которой существуют собственные закономерности развития»[220].

В дореволюционной России последний аспект проблемы решался однозначно: среди всех иных религий православие официально пользовалось исключительным идеологическим и правовым статусом, все остальные были лишь «терпимы»[221].

Декретом СНК РСФСР от 23 января 1918 г. «Об отделении церкви от государства и школы от церкви» этот постулат был дезавуирован, а отношения разрушены[222]. Только с началом коренного реформирования всего уклада российского общества – идеологии, государственности, экономики, быта – с конца 80-х гг. XX в. постулаты и практическая деятельность религии стали вновь осознаваться как социальные ценности и ее влияние на российское общество – возрастать. «Современная жизнь, – констатирует А. И. Бойко, – показывает, что духовенство лучше и оперативнее светских властей указывает и обосновывает стратегические пути развития общества, что теология переживает своеобразный Ренессанс. Все потому, что Церковь в определенном смысле надпартийна, олицетворяет надежды большинства, устойчиво служит общественному, а не частному интересу, несмотря на безопасный принцип симфонии[223], обогревает надеждами и теплом… страждущих…»[224]

Однако официальный приоритет Православной церкви не был и не мог быть возрожден – напротив, осуществлено конституционное (ст. 14) закрепление свободы вероисповеданий и свободы совести. Многонациональная и многоконфессиональная (и частично атеистическая) Россия иного себе позволить не может, впрочем, и ключевые конфессии – тоже.

Обратимся, однако, к светскому семейному праву России и его взаимодействию с религиозными нормами. До 1917 г. (января 1918 г.) официально доминирующей конфессией, как мы уже отмечали, признавалось православие, которое сосредоточивало свои нормативные помыслы и в религиозных источниках, и в российском церковном праве[225], оказывая либо прямое, либо косвенное воздействие на отношения супружества, воспитание детей и образовательную деятельность. При этом «иноверцы» в своих поступках подчинялись не только светскому законодательству, но, будучи свободными от официального (православного) права, обращались к канонам своей религии, а атеисты и «раскольники» – только к светскому закону. Так, брак первых заключался при содействии духовного лица с соблюдением соответствующей процедуры (у мусульман, например, имел характер договора о создании семьи и рождении детей), а развод осуществлялся либо со значительной легкостью (например, для лиц евангельского исповедания) либо совершенно исключался (для католиков); смешанные браки имели специальную регламентацию; «нехристям» (например, раскольникам) дозволялось заключать гражданские браки (в России – с 1874 г.)[226].

В указанный период взаимодействие канонов Русской православной церкви и светского законодательства в вопросах брака (в значительной степени) и семьи (существенно меньшей) было не только практически очевидным на бытовом уровне, но и публично признанным. Институт брака составлял значительный блок церковного права. Последнее же применялось и клириками, и юристами. А церковное право входило в образовательный стандарт правоведения, в том числе в Демидовском юридическом лицее[227]. Следуя православной линии христианства, российское законодательство не только во времена после крещения Руси, в Средние века, но и в XIX в. – начале XX в. признавало таинство сутью супружеского союза, опираясь на определение брака из Кормчей книги как «мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческие правды общение»[228]. При этом религиозные и нравственные сущности брака рассматривались многими известными цивилистами начала XIX в., как правило, в единстве. «С точки зрения религии, – отмечал Д. И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – восполнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»[229]. Часть личных отношений (например, обязанность жены следовать за мужем, власть мужа над женой и детьми) и имущественные отношения супругов регулировались гражданским законодательством.

С 1917–1918 гг. ситуация принципиально изменилась. Отделение церкви от государства на политико-правовом уровне было сопровождено частным отрицанием действия православных канонов в отношениях брака и развода для российских граждан. Канон оставался в относительной силе для служителей церкви – относительной в том смысле, что последние должны были подчиняться и требованиям светского института брака. Переходным нормативным положением явилось признание юридической силы венчанных супружеских союзов, совершенных до 1917 г.

Разобщенность православного и законодательного представлений о браке, условиях его заключения и основаниях прекращения потеряла свою остроту в конце прошлого века и продолжает смягчаться в нынешнем столетии. Сближение, впрочем, не получило юридического значения – даже частичного.

Существенные отличия православного брачного права и светского законодательства в основном сводятся к трем. Первое: Церковь владеет определением брака[230], закон – нет (наш законодатель и наши цивилисты до сих пор убеждены в невозможности дефинировать супружеский союз)[231]. Второе: требования действительности брака жестче и шире в церковном праве – за счет более глубокого запрета по родству и даже свойству, ограничения числа браков, условия о единоверии. Как известно, по церковному канону сомнения вызывает уже 3-й брак (он действителен лишь при определенных условиях), а 4-й брак не допускается; запрещены союзы между родственниками 4-й степени включительно, свойственниками (1-й степени; ранее – и более отдаленных степеней) и т. д. Очевидно, отмечает В. Цыпин, что священник или епископ не могут принимать решение о допустимости венчания в подобных ситуациях, более того, в отдельных случаях следует настаивать на прекращении кровосмесительного сожительства (уже зарегистрированного), сожительства с дочерью или сестрой первой жены[232]. Установлен и возрастной предел для заключения брака – 80 лет[233]. Третье: несравнимо либеральнее реагирует закон на основания и способы прекращения супружества (развод возможен по взаимному согласию, а при отсутствии оного – расторгается по настоянию одного из супругов, если судебные меры по примирению сторон не дали результата). Церковный же канон добровольного развода не знает и устанавливает перечень конкретных оснований к прекращению союза[234]. Однако в связи с действием в этом вопросе светского законодательства он непосредственно может воздействовать только на поведение служителя церкви. Расторжение венчанных браков неизбежно опирается на светские акты (административные или судебные) и практически осуществляется соответственно после «гражданского» развода[235].

В то же время между церковной и светской ветвями брачного права есть немало общего, хотя и не тождественного. Первое сходство связано с возникновением брака: венчание в любом приходе, ведение церковной книги, выдача свидетельства о венчании – регистрация в любом органе ЗАГС России, фиксация акта в специальной книге, выдача свидетельства о заключении брака; непризнание значения фактического брака. В церковной практике считается единственно допустимым венчание только тех, чье супружество уже зарегистрировано по светскому закону. Второе сходство связано с ключевыми условиями законности брака: свобода воли, отсутствие близкого родства, моногамия, разнополость. Последние два обстоятельства весьма сближают взгляды современной Русской православной церкви и российского законодателя. Несмотря на требования разрешить многоженство – с учетом национальных традиций ряда регионов, принцип моногамии остается незыблемым, хотя соответствующие предложения групп депутатов и даже попытки косвенно внедрить многоженство в отдельных регионах делаются[236]. При этом позиционирование России как страны европейской отнюдь не ведет к допущению, юридическому признанию однополых союзов в качестве разновидности партнерств семейного типа (как это сделали законодатели большинства европейских стран) или даже брака (как это осуществлено, например, в Голландии)[237]. Влияние Церкви в этом вопросе, рассматривающей такие «союзы» как греховные, а соответствующие влечения – по меньшей мере в качестве болезненного недуга – весьма велико.

Сближение позиций церковного брачного права и светского семейного законодательства возвращает к жизни идею юридического признания акта венчания – в качестве альтернативы государственной регистрации[238] или этапа узаконения брачного союза[239].

В то же время ввиду противоречивости церковных норм о браке, необходимости их актуализации и корректного взаимодействия с российским брачным законодательством они должны эволюционировать и по содержанию, и по форме[240].

Интеллектуальное же взаимодействие между теологической теорией брака и цивилистическими его концепциями, активно начавшееся в конце XIX в., прерванное почти на 80 лет в XX в., возобновлено и развивается.

Влияние церкви (православной, магометанской и др.) расширяется и углубляется и на семейные отношения в целом – не на уровне прямого проникновения в содержание семейно-правовых норм, а в рамках правореализации, правоприменения (например, административного и судебного усмотрения) и даже правотворчества. Дай Бог сохранить в этом и внешнюю, и внутреннюю меру.

Глава 3

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ:

ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ

КАК БЛАГО

3.1. Принципы, или «скромная декларация независимости»

Как и в большинстве других законодательных комплексов, в семейно-правовом присутствуют нормы декларативного типа[241], содержащие положения о целях и задачах, принципах отрасли (института) и иные заявления общерегулятивного и общеохранительного характера. Именно общие нормы (и дефинитивные, и декларативные), отмечает С. С. Алексеев, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функцию «цементирующего средства» в структуре права, они выявляют «юридическое своеобразие правовых общностей» и одновременно представляют собой реальные нормативные предписания регулятивного типа[242]. В ином социальном контексте, подчеркивает Г. В. Мальцев, «декларации могут иметь мало общего с целями, принципы – с дефинициями, все они – с нормами», но когда «законодатель включает их в нормативно-правовые акты, когда они проходят через этапы юридической институционализации», им придается характер властного требования о должном «к поведению людей, а также порядку вещей, устраиваемому посредством человеческих действий»[243].

Нормы-принципы в теории права относят к «нормам всеобщего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т. д.[244] Они не имеют традиционной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно в них можно предположить и условия «запуска» в действие, и общее правило, и «десантированные» по отраслям права последствия несоблюдения. Уже из филологического наименования данных предписаний следует, что они воздействуют на общественные отношения традиционным образом[245]. Однако из этого далее делается вывод о их вспомогательной роли в правовом регулировании[246]. Это вряд ли справедливо. Поскольку среди них присутствуют легальные дефиниции, основные начала (фундаментальные идеи), постольку они играют разную роль, в том числе и ключевую, ибо «фундаментальные идеи», о чем свидетельствуют даже их филологическая «одежда», не могут находиться на периферии конструкции отрасли права. Они, конечно, обладают другой энергетикой и регулятивной технологией, нежели конкретные нормы-правила поведения, но тоже служат, как и последние, в организации «механизм правового регулирования»[247], однако на должностях топ-менеджеров[248].

Ю. А. Тихомиров отмечает, что верное понимание принципов права составляет базовое условие для «правомерного усмотрения», их глубокое усвоение – реальный ориентир, с одной стороны, для правосознания и поведения правоприменителей, с другой – оценки их деятельности третьим лицом». С опорой на данную базовую предпосылку, продолжает автор, осуществляется и правильный выбор юридических конструкций. В качестве негативного примера Ю. А. Тихомиров приводит участившиеся случаи заключения с работниками вместо трудовых договоров (или параллельно с ними) гражданско-правовых договоров подряда, что с очевидностью означает лишение этих работников ряда трудоправовых гарантий[249]. Примерами из семейно-правовой сферы могут, с нашей точки зрения, служить злоупотребления гражданско-правовыми конструкциями в институтах брачного договора и опеки и попечительства над детьми. И иллюстрация автора, и наши иллюстрации, по существу, являются следствием весьма спорного (а скорее – неверного) толкования ключевых принципов соответствующих отраслей права и законодательства.

Среди небогатого ассортимента положений Общей части СК РФ[250] принципы, как и должно, занимают ключевую позицию. Вопрос в том, обнимают ли они собою все необходимые идеи-начала и воспроизведены ли в адекватной филологической форме.

Семейно-правовая доктрина не единодушна относительно набора и содержания принципов отрасли. Так, А. И. Пергамент полагала ее ведущими идеями полное равенство мужчины и женщины в личных и имущественных правах, охрану материнства и детства, осуществление родительских прав исключительно в интересах детей и единобрачие[251]. Примерно аналогичную позицию занимал Г. М. Свердлов, дополняя означенное прежде всего соображениями о свободе семейного права от религиозного влияния и всесторонней охране родительских прав[252].

В. А. Рясенцев усилил частноправовой блок принципами свободы и добровольности брака и его расторжения (под контролем государства), включил в перечень основных идей семейного законодательства принципы заботы, моральной и материальной поддержки членов семьи и коммунистического воспитания детей[253]. Несколько позднее близкую позицию заняли В. Ф. Яковлев и Е. М. Ворожейкин[254].

Развивая доктрину и опираясь на действующий Семейный кодекс, Л. М. Пчелинцева относит к принципам признание браком только зарегистрированного союза (1); добровольность последнего (2); равенство прав супругов в семье (3); разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию (4); приоритет семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов детей (5); приоритет защиты прав и интересов нетрудоспособных членов семьи[255].

О. Ю. Косова дополнительно вводит в разряд принципов идеи равенства правового положения детей независимо от обстоятельств их рождения, контроля государства за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни и двухуровневого правового регулирования семейных отношений[256].

Опираясь на гражданско-правовой принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, Н. В. Иванов проецирует его и на дела семьи[257]. М. В. Антокольская, являясь апологетом гражданско-правовой сущности семейного права, не акцентирует своего внимания на проблеме принципов. Видимо, по умолчанию, автор ориентирует нас на начала цивилистики, с определенной их спецификацией на брак и семью как объекты регуляции.

Н. С. Шерстнева, исходя из принятого ею за основной критерия интереса, пишет о принципах обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних, семейного воспитания и заботы о них и принципах, обеспечивающих личные и имущественные интересы супругов и других членов семьи (добровольности, равенства, взаимного согласия)[258].

Доктринальный ряд можно было бы продолжить, однако уже сложившаяся, несколько эклектичная картина вполне позволяет перейти к некоторым уточнениям и сомнениям.

Соотнеся перечисленные вариации на тему принципов с версией законодателя (ст. 1 СК РФ), можно констатировать почти текстуальное совпадение, кроме нескольких позиций. Во-первых, отсутствуют идеи, фиксированные в дополнениях О. Ю. Косовой. Между тем их качество и природа различны. Если принцип двухуровневого регулирования семейных отношений является скорее техническим и не затрагивает сущности проблемы, то идея равенства детей независимо от обстоятельств их рождения – воистину из важнейших и специально семейных. Она не фиксирована в ст. 1 и обойдена молчанием в гл. 10–11 СК РФ. В то же время в истории семейного законодательства, даже XX в., наблюдались решения разного уровня гуманитарного «провала» – от возврата к явлению незаконнорожденности (по Указу ПВС СССР от 8 июля 1944 г.) до искусственных ограничений судебного установления отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР)[259]. Поэтому и на теоретическом, и на законодательном уровнях полагаем закрепление рассматриваемой идеи совершенно необходимым. Тем более что возможны и правоприменительные эксцессы нарушения принципа равенства детей.

Заслуживает также внимания скорректированная О. Ю. Косовой формула государственного контроля: не принцип свободы брака и развода под государственным контролем (В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин и др.), который не исчерпывает всей проблемы, а идея осуществления контроля государством «за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни». Действительно, предлагаемая рядом цивилистов идея невмешательства кого-либо в семейную жизнь в качестве одного из начал семейного законодательства, по сути, в значительной степени мифологична, ибо лишь область договорного семейно-правового регулирования относительно свободна от госконтроля, но мера этой свободы существенно меньше, нежели в гражданско-правовом договорном пространстве: алиментные соглашения ограничены по субъектам и основаниям, а по предоставлению содержания детям – еще и размером суммы, а также формой поддержки; соглашение о месте проживания ребенка является одной из альтернатив обязательного решения данного вопроса в бракоразводном процессе и контролируется судом; в договорах об опеке (в том числе о приемной семье) участвует орган опеки и попечительства – непосредственный представитель государства; содержание брачного договора ограничено и должно соответствовать началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[260] и т. д.

За доктринальными пределами, как правило, оказываются идеи ст. 1 СК РФ о построении семейных отношений на чувствах взаимной любви, уважения и взаимопомощи. Б. М. Гонгало, апеллируя к позиции Г. Ф. Шершеневича о неправовом характере подобных ожиданий[261], полагает весьма сомнительной возможность реализации означенного призыва в семейно-правовой практике. В то же время автор не только не настаивает на очевидно отрицательной оценке его законодательного закрепления, но даже не исключает, со своей стороны, приветствия этого онормативленного идеала[262].

Одновременно Б. М. Гонгало сомневается и в обоснованности упоминания идеи о взаимопомощи членов семьи, поскольку, будучи «вмонтированной» в юридическую материю, она «трансформируется, приобретая форму обязанностей по содержанию одними членами семьи других»[263].

Между тем, во-первых, авторитету Г. Ф. Шершеневича можно «противопоставить» (ни в коей мере не отрицая оного) авторитеты А. И. Загоровского, К. П. Победоносцева, А. И. Боровиковского и других цивилистов его эпохи. Так, А. И. Загоровский писал, что в основание семейных правоотношений, в отличие от классических гражданских, положены «потребности физической природы и нравственного чувства»; в отношениях семейных «мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических»[264].

Во-вторых, анализируемые характеристики приобретают юридическое значение при рассмотрении дел о спорном разводе, где в числе оснований фигурирует «утрата чувства любви», о воспитании детей, где любовь к ним и уважение их достоинства составляют ключевые факты-объекты судебного познания и предмета доказывания, и т. д.

В-третьих, указание Г. Ф. Шершеневича на санкцию как «лакмусовую бумажку» нормативности идеи не является универсально применимым: в ряде случаев «санкция» отстоит настолько далеко от диспозиции, что не все и не всегда ее обнаруживают[265], т. е. возможны и исключения либо неочевидные ситуации.

В-четвертых, право отнюдь не всегда преследует сугубо прагматичные цели, его принципы нередко являются именно идеалами, которые общество полагает ценностными установками. Если законодательство, правоприменение и доктрина признают в качестве принципов идеи равноправия, справедливости и др., то почему следует отрицать за установками ст. 1 СК РФ право на нормативное закрепление и практическое воплощение? (Тем более что в проекте ГК присутствует положение о «добрых нравах».)

В то же время Б. М. Гонгало справедливо упрекает часть деклараций ст. 1 в неточности формулировок. Так, закон действительно пока не знает такого субъекта права, как семья[266], поэтому и ответственности перед ней ее членов быть не может. Заведомо невозможным является и призыв законодателя решать все «внутрисемейные вопросы по взаимному согласию». «Конечно, – замечает автор, – можно вменить в обязанность всех членов семьи решение определенного рода вопросов (и дать их перечень) только "единогласием"; но не явится ли это произвольным вмешательством в семейные дела (то есть нарушением другого принципа), не спровоцирует ли конфликты?» И т. д.[267]

Возможно, требует переосмысления подход к взаимодействию с религиозными нормами не только принципа свободы совести, но и свободы вероисповедания в семейной сфере[268].

Безусловно, необходимо отказаться от принципа признания браком только зарегистрированного союза. Во-первых, это противоречит принципу поддержки и охраны семьи, так как фактический брак служит одним из ее оснований (не договором же о совместной деятельности полагать устойчивое совместное проживание мужчины и женщины по семейному типу, нередко – и с детьми). Во-вторых, право должно реагировать на общественные отношения массового характера: если они негативны – через запреты и меры ответственности, позитивны – через веления или дозволения; иного, т. е. игнорирования их, искусственной вычеркнутости, не должно быть дано. В-третьих, в западных странах и ряде стран ближнего зарубежья (например, в Украине[269]) признание за фактическим супружеством определенных правовых последствий осуществлено еще в конце XX в., частично – в самом начале XXI в.[270] Наконец, исторически Россия была первой страной, объявившей супружество объектом охраны и защиты – независимо от факта госрегистрации (КЗоБСО 1926 г. в период с 1926 по 1944 г.), отказавшись от своего новаторства по явно надуманным причинам. Разумеется, в качестве компромисса в ст. 1 СК РФ можно закрепить, наряду с признанием супружества как такового, идею поощрения регистрации союза – в целях более эффективной защиты прав и интересов его участников и их несовершеннолетних детей.

Вызывает возражение и придание (Л. М. Пчелинцевой) статуса принципа положению о добровольности брачного союза. Оно было актуальным в эпоху перехода от имперского законодательства, строившегося на власти мужа и отца, к принципиально новому семейному законодательству (1917–1926 гг.). В настоящее же время идея добровольности брака растворена, и обоснованно, в идее добровольности любых соглашений, в том числе и в семейно-правовой сфере.

Принцип равенства супругов в семье (Л. М. Пчелинцева), полагаем, должен быть распространен и на ряд других субъектов семейного права: родителей (разведенных или не состоявших в браке), близких родственников (дедушки, бабушки, братьев, сестер) – в вопросе общения со своими несовершеннолетними родственниками.

Современный контекст семейно-правового статуса ребенка как относительно самостоятельного и активного субъекта семейного права (ст. 54–57 СК РФ) требует, кроме традиционных идей приоритетности семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов ребенка, охраны детства, еще и современной компоненты – в виде формулы об уважении его достоинства и мнения.

Разумеется, высказанные предположения нуждаются в обсуждении. Однако очевидно, что определенная корректировка количественных и качественных характеристик необходима. Как и сосредоточение данного нормативного блока в Общей части Семейного кодекса.

3.2. Неопределенность как благо

Право характеризуется определенностью[271], однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность[272] – как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обусловлена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства[273]. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными», о чем мы уже неоднократно упоминали.

Однако их многообразие, по мнению С. С. Алексеева и других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В действительности речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств[274]. При этом С. С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т. д. Хотя, разумеется, значительная их часть рассчитана на административное или судебное усмотрение.

Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения[275]. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (например в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 3 °CК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако, если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1, 2 ст. 24 СК РФ).

Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса[276] (например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения). Первенство в открытии данной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К. И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные[277]. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд случайным, ибо правоприменительные нюансы на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения традиционно восходили к процессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)[278].

Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивилисты конца XIX – начала XX в., как мы уже отмечали, писали о «малой силе» права над семейственными отношениями. Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы[279]. К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи[280]. Д. И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учреждение не входит сполна в область права, множество брачных отношений «ускользают от всякого внешнего определения»[281]. С. В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака»[282]. К. Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки, писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны: «…все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»[283].

Эти соображения были подхвачены и обогащены последующими исследователями, прежде всего Е. М. Ворожейкиным, А. М. Нечаевой и др.[284], – с акцентом на разумность и ограниченность нормативно-правового вмешательства в область семьи и его построения по схеме относительной неопределенности (альтернативности, ситуационности), качество которой прежде всего создается такими ключевыми оценочными понятиями, как «интересы семьи» и «интересы ребенка»[285]. Эта неопределенность присутствует как в диспозициях, так и в санкциях семейно-правовых норм стандартного типа, а также в содержании почти всех нестандартных нормативных предписаний, содержащих принципы семейного законодательства, на что мы уже обращали внимание. Первая форма присутствия встречается чаще, что естественно для отраслей преимущественно регулятивного типа. В институте брака: ч. 1, 2 п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 29, п. 4 ст. 30, ст. 31 и др.; в институте родительства и детства: п. 2 ст. 54, ст. 55, п. 2 ст. 56, ст. 57 и другие статьи СК РФ. Второй вариант присутствует в основном в институтах, посвященных защите интересов детей: ст. 69 и 73 (о лишении или ограничении родительских прав), 141 (об основаниях отмены усыновления) и др.

Глава 4

СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС,

ИЛИ «ЗОЛУШКА» ДЕФИНИЦИЙ

4.1. Несколько вводных замечаний

Дефинитивная составляющая нормативно-правового пространства относится к числу важнейших предпосылок эффективной правореализации, в том числе правоприменения. Когда закон, отмечает Д. А. Керимов, имеет не узкую специализацию, а обращен ко всему обществу или значительной его части, все его основные термины должны найти разъяснение в его тексте – иначе практика испытывает очевидные трудности. При этом автор в качестве негативных примеров приводит нелегализованные понятия как раз из семейно-правовой сферы – «многодетная семья», «родственники», «члены семьи» и др.[286]

Общие термины, замечает Г. Л. А. Харт, были бы бесполезны для нас, если бы не было достаточно знакомых, в целом неоспоримых случаев, но и их варианты также требуют классификации в общих терминах – здесь проявляется нечто вроде кризиса коммуникации: с одной стороны, общие термины надо использовать, с другой – не достигается устойчивой договоренности о характере использования. Вершина процесса, «рай понятий» для юристов, продолжает автор, достигается, «когда общему понятию придается постоянное значение не только при каждом применении правила, но и всякий раз, когда оно возникает в любом правиле правовой системы»[287].

В. М. Баранов, размышляя о дефиниции как общеправовом феномене, ее многополярности и полифункциональности, отмечает, что она может быть подвергнута анализу в качестве: высокозначимого приема законотворческой техники; особой разновидности юридических норм; фактора стабилизации или дезорганизации при правовой регламентации общественных отношений; социокультурного явления и горизонта гуманитарно-правовых ценностей; метода формирования и обновления правового языка; «катализатора» конкретизации закона; способа выражения его ключевой идеи; разновидности социальной памяти, самобытной познавательной лагуны; средства выражения целостности законодательства и демонстрации единства права, ведущего элемента сетевого права; и т. д. и т. п.[288] Для того чтобы служить надежной основой решения конкретных жизненных проблем, продолжает автор, понятия должны постоянно обновляться, развиваясь и вбирая в себя опыт общественной жизни. Вместе с тем признание ценности феномена дефиниций, к сожалению, не устраняет массы изъянов и дефектов, сопровождающих их бытие, – начиная от способа их размещения (в статье, разделе, вразброс) до формулирования содержания, с обоснованным или необоснованным акцентом на чьей-то доктрине[289]. «Вкусовой подход» размещения должен быть заменен на единый и понятный порядок[290]. В этой связи А. И. Бойко замечает, что полезность данной акции видится в: 1) инвентаризации огромного числа терминов; 2) очищении («пурификации») от лишнего, наносного терминологического материала; 3) подготовке почвы для межотраслевой терминологической гармонии в отечественном правоведении[291].

К числу наиболее серьезных дефектов относится проблема пробельности дефиниций, причем понятные, разумные подходы к решению вопроса об их необходимости также не выработаны[292]. Есть резон, полагает В. М. Баранов, «внедрить» в практику законотворчества экспериментальные дефиниции, дабы проверить в слишком неясных случаях качество предложенного варианта[293]. Одним из способов снятия пробельности может быть такой технико-юридический прием, как «делегирование законодателем права на дефинирование того или иного законодательного понятия»; в значительной мере, отмечает В. М. Баранов, это связано «со слабостью института делегированного законодательства в целом, но с этого можно и нужно начинать «оживление» данного института»[294]. Казалось бы, бланкетность и субсидиарное применение норм, давно известные и относительно активно используемые варианты «делегирования»[295], также не имеют под собой ни стройной теории, ни разумной и системной практики[296]. Если же одного «младенца» пытаются делить несколько нормативно-правовых актов, то нередко последние предлагают несовпадающие определения или и вовсе придают им разный смысл[297].

Завершая небольшой экскурс по пространству заявленной проблемы, согласимся с В. М. Барановым, В. Б. Першиным и И. В. Першиной в том, что «любое конкретное понятие в его цельном, логически завершенном виде предстает уникальным, неповторимым мысленным образованием, структурными элементами которого являются мысли о предметах, присущих им признаках и языковой форме их выражения. Функцию материализации понятия, без которой оно не может выйти из сферы мышления и стать доступным другим людям, выполняет определение (дефиниция)[298][299]».

Понятия – универсальные средства познания, при помощи которых постигается сущность предметов и явлений, их ключевые признаки[300]. В них после «отшлифовки» остаются «концентраты», «сгустки» информации о том или ином фрагменте жизни[301]. Разумеется, в «отсутствие легальной дефиниции определение термина может формироваться внутри контекста»[302], однако определенность и системность в этом деле предпочтительнее.

Конечно, следует иметь в виду, что чем «сложнее явление, тем относительно меньше теоретико-познавательное значение, – отмечает А. А. Пионтковский, – имеет его определение». Самым испытанным приемом автор полагает первоначальное указание родового сходства или свойства, а затем видового отличия. Среди иных он констатирует достаточно большое разнообразие: простое перечисление элементов – описательное определение (1); акцент на отношения между элементами – аналитическое (2); составление понятия из похожих свойств элементов – синтетическое (3); ориентир на способ возникновения понятия – генетическое (4); включение лишь отличительных признаков – диагностическое (5) определение[303].

При этом, разумеется, с технической стороны важное значение имеет ясное и профессионально корректное использование связующих слов и терминологии[304], которые и создают относительно реалистичный каркас дефиниции. «Импрессионизма», впрочем, не всегда удается избежать (и не всегда избегать следует), особенно в сферах, где нормы крепко вмонтированы в жизненные ситуации, а не искусственно сконструированы для сугубо специальных целей, например, процессуальных[305].

Дефинитивный аспект (а с ним и терминологический) семейно-правовых норм представляет собой довольно удручающее зрелище. В СК РФ отсутствуют дефиниции ключевых понятий семейно-правовой сферы – брака, семьи, члена семьи, родства и свойства и многих других[306], а те, что наличествуют, содержат неопределенности, неточности, приблизительности. В этом смысле дефинитивная пробельность и дефектность в семейно-правовой сфере проявляются весьма отчетливо. Впрочем, дефиниций всего четыре: понятие фиктивного брака (п. 1 ст. 28), брачного договора (ст. 40), ребенка (п. 1 ст. 54) и приемной семьи (ст. 152). Для сравнения: Закон Республики Казахстан «О браке и семье» предлагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» – о браке и фиктивном браке, семье, детстве, алиментах, семейном положении, близких родственниках, опеке и т. д. Семейный кодекс Украины содержит определения понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «несовершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная семья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные дети» (ст 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак (ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59), близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья (ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патронатное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть «пророк»…

Большинство российских цивилистов, в том числе семейноведов, либо полагают невозможным как сойтись, договориться о ключевых дефинициях (например, брака и семьи), так и фиксировать их в законодательстве[307]. Что касается не слишком сложных, незакодированных явлений, то отсутствие их понятийного значения в тексте закона и вовсе составляет для нас загадку: не то ленимся, не то забываем, не то не подпускаем к тексту профессионалов (а и подпустив на «пионерское» расстояние, игнорируем их позицию), не то… Словом, тайна сия есть. Не убеждают нас и опыты законодателей ближнего зарубежья. При этом позиция о невозможности закрепить в законе, например, дефиницию брака сопровождается дружным и весьма родственным его дефинированием в учебниках, монографиях и статьях[308], которое вполне сопоставимо и с дефинициями означенных зарубежных кодексов.

Относительно четырех определившихся счастливчиков следует заметить, что дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается недействительным… также в случае заключения фиктивного брака, т. е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачного договора содержит совершенно не ясное упоминание о «лицах, вступающих в брак»[309] и допускает запуск его конструкции в момент расторжения брака, что противоречит и смыслу термина, и смыслу явления, а конструирование понятия приемной семьи является техническим и не отражает ее существенных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе относится к участникам «невероятных приключений дефиниций в России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». (В фильме «Доживем до понедельника» по этому поводу могли бы задать вопрос: «И это все?..» Впрочем, там он подразумевал вариант положительного, хоть и не без удивления, краткого ответа. В нашем же случае ответ не может быть таков[310].)

4.2. Предположение первое: дефиниция брака

Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в определенном смысле действительно плох. Те же предположения можно высказать и в адрес юридической дефиниции, в нашем случае – брака: если она отражает существенные контексты бытия и при этом не удостаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее значимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни ворота.

История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христианских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагающий на мужчин и женщин обязательства супружества и родительства; супружеская общность с целью создания семьи; соглашение (договор) о создании супружеской общности; юридически оформленный союз мужчины и женщины и т. д., и т. д.

Поскольку путешествия в эту загадочную страну мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответствующими ссылками[311] и сосредоточимся на вопросах о конститутивных признаках брака, возможной их формализации и закрепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции.

Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от французской классической цивилистики до российско-имперской и далее – советской и постсоветской.

Так, Н. В. Орлова констатировала, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»[312]. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты[313]. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять различного рода «филологические» эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»[314]. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»[315]. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»[316].

Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).

Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»[317].

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и др.[318]. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»[319], а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака[320], хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак[321]. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и др.[322]) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1995 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Напомним, что еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»[323].) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. (Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.) Кроме того, практически, например, в рамках судебного усмотрения при разрешении бракоразводных дел, о признании брака недействительным как фиктивного, подобные размышления вполне возможны.

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всегда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»[324].

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины[325]. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»[326].

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.[327]), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова[328], А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин[329], Л. М. Пчелинцева[330] и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности[331].

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов при дефинировании брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после Октябрьской революции – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»[332].

В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Этому, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законодатели ближнего зарубежья. В этой связи Н. А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт наличия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) является весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и законодателя российского. Появление данной дефиниции, продолжает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействительности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной природе брачного союза[333].

Несколько противоречивую позицию занимает И. А. Трофимец (Косарева). Так, автор, справедливо обращая наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, высказывает следующее предположение: «Брак – это взаимный и добровольный, в принципе пожизненный, союз мужчины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с целью создания семьи (совместного проживания и ведения общего хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»[334]. В докторской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью создания семьи (совместного проживания, ведения общего хозяйства, рождения и воспитания детей)»[335].

Как видим, в более позднем определении появился тот самый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление[336].

Однако мы склонны упрекнуть И. А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее позиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифицированы как принципиальное несогласие с технологией авторского дефинирования и использованного ею набора элементов.

Так, оба определения явно обросли излишними констатациями. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что очевидно по умолчанию (недаром, заменив во второй формулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказалась, видимо, сочтя требования взаимности и добровольности сторон именно очевидными).

На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характеристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в специальной норме – универсально и с необходимыми исключениями. С другой стороны, если И. А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т. д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, качество условий второго сорта. Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные – тем более что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой, этот юридический потенциал супружества подробно раскрывают. Совершенно излишним, не имеющим юридического значения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности – рождение и воспитание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар страдают бесплодием, а родительство (в том числе и с использованием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое. Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинировании брака попытка дать и определение семьи – путем расшифровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строится не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма долгого, хотя и по уважительной причине[337]. Иными словами, определение семьи следует конструировать основательно и в автономном нормативном предписании[338], с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления.

Использование в дефиниции брака термина «договор» стало «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости ради следует согласиться, что основания к этому имеются. «Изюминка» – в другом: в обнаружении действительной природы данного союза – гражданско-правовой либо семейно-правовой. Так, М. В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, – это гражданско-правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определенных выгод – все это лежит за границами права»[339]. Само заключение брака как соглашение и юридический факт не предназначено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанностей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это соглашение ничем не отличается от гражданского договора[340]. (Впрочем, еще Г. Ф. Шершеневич писал, что в основании брака лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее, как и всякий договор, свободу воли и сознание[341].)

Доводя данную мысль до логического конца, предполагаем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с возникновением которого связывается возникновение личных и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не договор?..) Именно к такому заключению можно прийти, следуя по ступенькам рассуждений автора. Собственно, этому же выводу споспешествовал и Г. Ф. Шершеневич: «Цель брака – совместное сожительство, не только в смысле физическом, но и нравственном. С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[342].

К сходному выводу приходит и А. П. Сергеев, пытаясь (и довольно плодотворно) определить из пространства классической цивилистики и ее методами юридически многослойную сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует отношения по заключению супружеского союза, соответственно, вне определения брака (по М. В. Антокольской) остаются отношения, возникающие между лицами, в него вступившими; они (этические, физические и т. п. аспекты) не безразличны праву, однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учитываются при принятии тех или иных решений, «воспринимаясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменателю» (например, законодательство не предусматривает критерия, позволяющего достоверно установить, имели ли стороны намерение создать семью, но суду тем не менее приходится оценивать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)[343]. Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заключении брака очевиден, продолжает А. П. Сергеев, в то же время возникающие из нее отношения имеют иную правовую природу, нежели породившая их сделка, – они, отношения супружества, представляют собой институт особого рода (sui generis), притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку существуют исключительно между супругами)[344]. Однако в предыдущем абзаце своего текста автор указывает и на гражданско-правовой характер брака, опираясь на аргументацию, выстроенную им в главе о семейных правоотношениях.

Поскольку в настоящем сочинении мы уже предложили вниманию читателя несколько соображений об особенностях семейно-правовых договоров, в данном месте ограничимся соображениями собственно по поводу брака. Позиция А. П. Сергеева несколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя различение брака и соглашения о его заключении, особую природу отношений супружества (sui generis), делает заявление о гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в означенные супружеские отношения он включает весь комплекс вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные по поводу имущества, отношения родительства и т. д. При этом о природе последних (лично-правовых) А. П. Сергеев однозначного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом отношения супружества являются гражданско-правовым институтом, хотя и особого рода[345]. Впрочем, автор неизбежно акцентирует свое внимание на личной стороне собственно супружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скромное их место в системе супружеских отношений (в широком смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избегающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой главную роль играют нравственные начала»[346].

Наконец, в-третьих, А. П. Сергеев солидарен с нами и другими авторами в том, что «определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь в виду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государствами, и в трудовых отношениях, и многих других»[347].

В. В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному праву[348], взявшийся исследовать сущность брака с «чистого листа», справедливо замечает, что понятие брака является семейно-правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому термины вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивилистического содержания[349]. Из легального определения договора (п. 1 ст. 420 ГК РФ) вроде бы, продолжает автор, должно следовать, что брак есть соглашение об установлении прав и обязанностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супружеские права и обязанности возникают позже, с наступлением других предпосылок (например, факта приобретения общего имущества); заключение брака вызывает другие правовые последствия – изменение правового статуса мужчины и женщины, т. е. приобретение особого правового состояния (состояния в браке, или супружества). Соответственно В. В. Грачев определяет брак как нуждающееся в государственной регистрации соглашение мужчины и женщины, направленное на возникновение состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак-состояние»[350].

Позиции М. В. Антокольской, А. П. Сергеева, В. В. Грачева (косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументированы и имеют право на существование. Однако же – и право подвергнуться определенным сомнениям.

Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу соглашения о браке и имея в виду разнообразие природы договоров, авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность семейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивилистов и трудовой договор продолжают причислять к гражданско-правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является.

Между тем и условия законности брачного союза (бисексуальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т. д.), и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как правило в торжественной форме[351]), и последствия (супружество), и способы прекращения (в том числе развод по 3-вариативному сценарию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних детей, с ограничением мужа в праве его инициации, обязанностью суда разрешить сопутствующие браку вопросы и т. д. и т. п. – ст. 17, 19, 21, 23, 24 СК РФ), и наконец, особенности признания брака-договора недействительным (например, с несовершеннолетним – п. 2 ст. 29 СК РФ)[352] – все свидетельствует о «магии» семейно-правового договора, а не прагматизме гражданско-правового.

О. С. Иоффе задолго до нашей острой дискуссии и, возможно, даже не предвидевший ее, отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия, однако его социальное содержание и эти самые правовые последствия исключают квалификацию его в качестве одной из разновидностей гражданско-правовых сделок[353].

А. П. Сергеев, М. В. Антокольская, В. В. Грачев, безусловно, правы, подчеркивая, что термин «брак» используется законодателем в двух значениях: в смысле юридического факта – соглашения, порождающего супружество, и в смысле особого правового состояния (статуса), т. е. собственно супружеской общности. И именно в этом, по мнению ученых, коренится ошибка большинства семейноведов, не различающих эти два значения, настаивающих на негражданско-правовой природе явления брака, в то время как последний акцент преимущественно адресован второму смыслу.

Справедливости ради, например, А. П. Сергеев замечает, что подобная тенденция в известной мере характерна для цивилистики (в узком контексте – гражданского права) в целом: и в юридической литературе (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский), и в судебных решениях понятия договора и порождаемого на его основе обязательства отождествляются, в то время как самостоятельность каждого из них как правовых институтов не вызывает сомнений[354].

Однако указание на два (и даже три: плюс договор-документ) значения договора не составляет ошибки, а лишь обогащает содержание данного явления, на что и указывается в том числе и в цитируемом издании: договор – и соглашение о возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей, и то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением такого соглашения. В доктрине и на практике особых затруднений в дифференциации данных смыслов не происходит, соответственно к договору-сделке применяются нормы об условиях ее действительности, составе и т. д., к договору-правоотношению – общие нормы об обязательствах[355].

В этом информационном фокусе обнаруживается некоторое расхождение в позиции цивилистической «троицы»: А. П. Сергеев как бы предполагает для брака значение правоотношения (комплексного супружеского), а М. В. Антокольская и В. В. Грачев – нет, сводя договорное предназначение брака к моменту его заключения (и в отдельных случаях «возобновляя» его – для прекращения путем развода или аннулирования путем признания недействительным).

Точка зрения А. П. Сергеева, на наш взгляд, точнее отражает положение «вещей» – как юридических, так и фактических. Качество правового состояния как разновидности юридического факта отнюдь не исключает возможности иметь и качество правоотношения (не говоря о том, что последнее – также разновидность юридического факта).

Неопределенность, малая степень конкретности норм СК РФ о браке как правоотношении свидетельствует не об отрицании оного в статусе брака – особого договорного семейного правоотношения (брачного «обязательства», если хотите), а о недостаточной разработанности проблемы.

Полагание А. П. Сергеевым супружества комплексным правоотношением личного и имущественного характера скорее олицетворяет весь институт брака. (Подобный подход давно известен. Например, некоторые процессуалисты рассматривают гражданский процесс как сложное правоотношение между судом и другими субъектами процесса по гражданскому делу, как совокупность групп отношений «суд-истец», «суд-ответчик» и т. д. и как единичное отношение суда[356] и, например, истца по поводу разрешения ходатайства о назначении генетической экспертизы.)

Однако такая «картина» брачного мира имеет весьма абстрактный либо, напротив, чрезмерно усложненный, детализированный характер, потому что вектор массы юридических связей на основе супружества стремится почти в бесконечность: А. П. Сергеев, как мы уже отмечали, имеет в виду отношения собственности, родительства (и даже наследования).

Е. М. Ворожейкин и другие семейноведы также рассматривают брачное правоотношение как сложное по своему составу и содержанию: вступая в брак, супруги приобретают всю совокупность прав и обязанностей – право на определение места жительства, на фамилию, выбор занятия, право требовать совместного решения вопросов семьи, право на развод, совместное имущество, материальную поддержку. В то же время автор делает настораживающую оговорку: если это имущество есть (например, свадебные подарки)[357] и не включает, видимо, в перечень элементов сложного (комплексного) брачного правоотношения последующие вариации по поводу собственности, тем более – материнства и отцовства, ибо они составляют самостоятельное родительское правоотношение[358].

Отрицание за браком качества конкретного правоотношения не конструктивно. Брачное (супружеское) правоотношение, в собственном смысле, а не сверхкомплексном, является лично-правовым. Оно возникает после вступления в силу соглашения о его создании и длится до прекращения или признания недействительным.

Данное правоотношение представляет собой такую лично-правовую связь мужчины и женщины, которая заключается в супружеском сожительстве (как правило, сопровождающемся совместным проживанием с ведением общего хозяйства или же проживанием раздельным – в том числе в рамках реализации не только индивидуальной свободы выбора места жительства, рода занятий, но и иной общности быта) и совместным решением вопросов семьи.

Примечательно, что В. В. Бутнев, критикуя позицию В. В. Грачева совершенно по другому поводу (вопросу о наличии или отсутствии гражданско-процессуальной обязанности по доказыванию), также обращается к его точке зрения на брак как соглашении о достижении особого, супружеского, состояния. Автор разделяет точку зрения о том, что правовое состояние, будучи длящимся действием, в определенных случаях не исключает возможности его бытия в образе правоотношения, также имеющего длящийся характер, правовую связь между участниками общественной жизни[359]. Утверждение о том, – продолжает В. В. Бутнев, – что заключение брака само по себе не порождает супружеских правоотношений, противоречит не только закону, но и здравому смыслу; регистрация брака порождает правовую связь независимо от того, проживают ли супруги в общем жилом помещении, приобретают ли имущество в совместную собственность, исполняют ли «супружеские обязанности», рожают ли и воспитывают детей и т. п. «Из утверждений В. В. Грачева, – констатирует автор, – следует, что супруги, зарегистрировав брак, еще не стали субъектами брачных правоотношений. Эти правоотношения возникли, если, выйдя из загса, они приобрели бутылку водки (возникло совместно нажитое имущество). Нелепость этого вывода очевидна»[360].

Украинские законодатели, возвращая нас в юридический (и вполне традиционный) реализм, полагают браком «семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе государственной регистрации актов гражданского состояния» (ст. 21 «Понятие брака» СК Украины). Законодатели Республики Беларусь фактически присоединяются к еще более традиционным доктринальным определениям (за минусом эпитетов, не имеющих, как мы отмечали, юридического значения): «Брак – это добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности» (ст. 12 Кодекса РБ о браке и семье).

С учетом правомочных доктринальных уточнений можно предположить, что российскому законодателю следовало бы понимать под браком основанные на юридически оформленном соглашении отношения мужчины и женщины, имеющие целью создание и поддержание семьи с правами и обязанностями супругов.

4.3. Предположение второе:

семья как дефиниция и конструкция

Дать легальное определение семьи, замечает А. П. Сергеев, трудно, но возможно. Однако если его сконструировать предельно общим образом, охватив максимально широкий круг отношений, регулируемых семейным правом, то оно разойдется с социологическим пониманием семьи и превратит ее «в юридическом смысле в надуманную, искусственную конструкцию»[361].

Мы вынужденно (но временно) прервем авторскую аргументацию, ибо уже заявленное требует комментариев. Во-первых, отнюдь не аксиоматична необходимость совпадения легальной и социологической дефиниций. Как мы уже отмечали ранее относительно других явлений и отражающих их понятий, такое единение очень часто (если не как правило) невозможно. Во-вторых, дефиницией (и конструкцией) семьи совершенно не обязательно «обнимать» всю материю из пространства семейного права: название отрасли нередко является определенным компромиссом, а отношения с семейным элементом составляют предмет правового регулирования разных отраслей. Соответственно, в-третьих, те явления и конструкции, которые не отвечают сущностным признакам семьи, видимо, к таковой и не относятся, и нуждаются в других определениях и квалификациях.

Обратимся для начала к социологическому контексту, с которым хотелось бы А. П. Сергееву солидаризировать контекст легально-юридический (в том смысле, что если это невозможно, то нечего и копья ломать в бесславном деле легализации рассматриваемого понятия).

Так, авторы учебника «Социология семьи» (А. И. Антонов и др.), отмечая, что определения данного понятия должны стремиться соединить разнокачественные проявления семейной универсальности, сочетать, а не противопоставлять друг другу ее признаки как социального института и социальной группы, в итоге заключают: «Семья – это основанная на единой общесемейной деятельности общность людей, связанных узами супружества – родительства-родства, и тем самым осуществляющая воспроизводство населения и преемственность поколений, а также социализацию детей и поддержание существования членов семьи». Если отсутствует хотя бы один элемент указанного через тире триединства, замечают они, то перед нами не семья, а фрагментарные семейные группы, бывшие (например, вследствие развода супругов или смерти одного их них) или будущие семьи (например, молодожены без детей); фактические браки или легитимные браки без детей и т. п. – «осколочные» формы семьи, а точнее – именно семейные группы[362].

У современных семейноведов от юриспруденции такое представление о семье и несемье, пожалуй, ассоциируется с временами если не Средневековья, то начала ХХ в. Видимо, недаром С. И. Голод отмечает, что А. И. Антонов «твердо стоит обеими ногами на позиции прошлого, ностальгирует по поводу минувшего века»[363]. Подобные ученые, продолжает автор, с маниловской убежденностью обращают взоры к светлым целям семьи, изменению иерархии современных человеческих потребностей в пользу укрепления семьи с детьми как личным целям и основам гармоничного сочетания роста уровня жизни и «расширения символов социального престижа личности с обзаведением семьей и рождением детей»[364].

«В пику этим утверждениям» С. И. Голод полагает, что формирование постсовременного типа семьи сопровождается двумя эмансипаторскими движениями – ослаблением зависимости детей от родителей и жены от мужа[365]. Тем не менее не отказываясь в этом вопросе от обыкновений, автор рассматривает семью «как совокупность индивидов, состоящих, по меньшей мере, в одном из трех видов отношений: кровного родства, порождения, свойства»[366].

Супруги стали рассматриваться, замечает Э. Гидденс, как сотрудники в совместном эмоциональном предприятии; «дом» стал местом, где «агент» может получить эмоциональную поддержку по контрасту с инструментальным характером рабочей среды[367] (добавим: либо специфической среды пенсионера и т. п.).

Супружество, подчеркивает С. И. Голод, – это личностное взаимодействие мужа и жены, с неинституциональным характером отношений, с симметричностью прав и, что не менее важно, асимметрией ролей мужа и жены[368]. Анализ российского и особенно зарубежного эмпирического материала обнаруживает, кроме того, – продолжает автор, – «мозаичный и плюральный эротический ландшафт», где институт брака, бывший на протяжении столетий монополистом в регулировании сексуальных практик и прокреационной деятельности, перестал быть таковым и встал в ряд с «сожительством» и внебрачной рождаемостью[369]. (При этом ученый не подключает в этот ряд однополые партнерства. Видимо, в связи с акцентом его статьи на демографический контекст, а возможно, и по иным соображениям.)

Семью, не без духа консервативности полагает А. М. Яковлев в своей работе на стыке социологии и права, можно определить как «относительно постоянную группу людей, объединенных общими предками, которые живут вместе, образуют экономическую ячейку, и старшие берут на себя ответственность за младших»[370].

Опираясь на социологическое представление о семье, Н. Г. Юркевич рассматривает ее как «малую социальную группу, участники которой обычно связаны браком или родством и ведут совместное хозяйство»[371].

С философской точки зрения А. Г. Харчев квалифицирует семью как обладающую определенной организацией малую социальную группу, «члены которой связаны брачными или родственными отношениями, обязанностью быта и взаимной моральной ответственностью, социальная необходимость которой обусловлена потребностью общества в физическом и духовном воспроизводстве населения»[372].

Семья, размышляет Д. Ж. Маркович, есть исторически изменчивая «социальная группа, универсальными признаками которой являются гетеросексуальная связь, система родственных отношений, обеспечение и развитие социальных и индивидуальных качеств личности и осуществление определенной экономической деятельности»[373]. Как видим, автор нанизывает такие признаки на одну универсальную «семейную нить», которые далеко не всегда присутствуют в рассматриваемой социальной группе: брат с сестрой, мать с дочерью и т. п. – не могут составлять семью?..

А. И. Кравченко подчеркивает (также, видимо, в качестве универсального рецепта), что данную малую группу характеризует брачность или кровное родство (вариант – опекунство), общность быта, взаимная помощь и ответственность, в принципе ведение совместного хозяйства. Автор сразу же уточняет, что последнее – признак домохозяйства, а далее пишет: под ним статистика понимает социально-экономическую ячейку на основе совместных быта, проживания и ведения хозяйства[374]. Воистину объемы понятий вместе с их признаками диффундируют со «страшной силой».

Ю. И. Гревцов указывает на признаки брачности, связанности прямыми родственными отношениями, заботой о младших[375]. Следует заметить, что родные братья и сестры – родственники по боковой линии (1-й степени), что дети могут быть от разных браков, что с супругами могут проживать близкие свойственники или дальние родственники (например, в качестве иждивенцев), что детей в семье может не быть, что…

Термины, связанные с семьей, подчеркивает А. Мендра, имеют в нашем языке двойной смысл: первый – люди, объединенные родством по крови; второй – группа людей (обычно супругов, детей и т. д.), живущих совместно; первая – группа по происхождению, вторая – «домашняя группа»[376].

Семья, замечает В. С. Нерсесянц, есть особая общность, основанная на родственных связях и специфических отношениях, которые существенно отличаются от межиндивидуальных отношений чуждых друг другу членов гражданского общества[377].

Думается, что первое – не семья, а родственники (по крайней мере, в современном значении). Кроме того, исторически и территориально указанные два смысла характерны отнюдь не только для русского языка[378].

Стабильный внебрачный союз (с детьми или без детей), отмечает О. Ю. Косова, который характеризуется «общностью повседневной жизни, межполовыми контактами, взаимной поддержкой, а в целом наличием доверительности в личных взаимоотношениях, ориентированных на семейную модель организации быта» – одна из правомерных разновидностей современной семьи[379].

Пьер Мюра, анализируя тенденции изменчивости французского подхода к институтам брака и семьи в XX–XXI вв., констатирует, что доктрина от положений «семья – фундаментальная структурная единица общества» и «брак – основа семьи» перешла к признанию индивидуальной свободы и социального равновесия весьма деликатных ситуаций – свободного брака, раздельного проживания с совместным исполнением родительских обязанностей, однолинейных связей, обеспечения деторождения с использованием специальных медицинских средств, гражданского договора солидарности и т. п., а классическое противостояние между фактом (сожительством) и институтом (браком) заменено выбором между тремя правовыми положениями – браком, договором о гражданском браке и сожительством. В определенном смысле, продолжает автор, современный закон, провозгласивший приятие всего перечисленного, а особенно однополых союзов, «отделил пару от семьи, которая до тех пор была ее естественным продолжением»[380].

Разумеется, подобные тенденции модернизации семейных отношений являются общеевропейскими. Сожительство (фактический брак), «гостевой брак», «брак без объединения домашних хозяйств» и т. п. альтернативные формы семьи распространены в Германии, Великобритании, Скандинавии и других странах и территориях. При этом, как показывают исследования, проведенные в странах ЕС, государственная социально-семейная политика решающего воздействия на партнерские отношения, семейное поведение и совместную жизнь супругов не оказывает, но она ставит рамочные условия и оказывает влияние на принятие индивидуальных решений[381]. Предполагается, конечно, что эти «рамки», хоть и изготовлены в стиле общества постмодерна, существенно отличаются друг от друга в акцентах. Например, Франция проводит интенсивную и успешную пронатальную политику, Великобритания реализует принцип невмешательства государства в дела семьи, Дания тщательно отслеживает каноны гендерного равенства и т. д.[382]

Как видим, социологические трактовки[383] семьи, приведенные нами выборочно и в намеренном смешении консерватизма и модернизма, вряд ли способны послужить надежной, незыблемой основой для легального (российского) ее определения. Эти трактовки «прогуливаются по парку нерегулярного типа» и могут оказать лишь некоторую помощь: семья – малая социальная группа, связанная брачными и/или родственными (свойственными) узами, общностью быта, не всегда предполагающей постоянное проживание, взаимной поддержкой и ответственностью ее членов.

Поэтому сентенция А. П. Сергеева о заведомом разночтении социологического и юридического смыслов семьи как основании к отказу от легальной ее дефиниции после совершенного экскурса явно усиливается минорными нотами и из allegro трансформируется в andante – с налетом оптимистической, но грусти: с кого же брать столь желаемый «социологический пример»?..

Вернемся, однако, к юриспруденции.

К. П. Победоносцев, в полном соответствии с институтом власти мужа и отца, отмечал, что в тесном смысле семья состоит из нескольких лиц, объединенных единством домашней связи, «однодомством», не означающим непременно совокупного места жительства и одного хозяйства, но состояния во взаимном отношении власти, покровительства или защиты, подчинения и верности. Посреди семейства, продолжал автор, отношения его членов превращаются в юридические только тогда, когда злоупотребление власти или забвение обязанности доходят до крайности[384]. Исследуя крестьянскую семью, С. В. Пахман рассматривал ее как одну из форм хозяйственного быта, «кровную артель»[385]. Г. Ф. Шершеневич, А. И. Загоровский полагали семью союзом лиц, связанных браком, и лиц, от них происходящих, где юридический элемент уместен в крайне ограниченных дозах[386].

Как видим, цивилисты конца XIX – начала XX в., при некоторой разности стилистики и акцентов, полагали семью объединением (1) на основе брака и/или родства, свойства (2) с главой (3) и общим домом – в широком смысле (4), строящимся на обычае, морали и в существенно меньшей степени – праве.

Цивилисты советского периода также сходились в главном и расходились в нюансах. В. И. Бошко, Г. М. Свердлов рассматривали семью как союз, основанный на браке или родстве, объединенный взаимной поддержкой и общностью целей[387]. В. А. Рясенцев дополнял эти суждения указаниями на вариант принятия детей на воспитание и на последствия союза в виде определенных прав и обязанностей[388]. Е. М. Ворожейкин в качестве родового понятия использовал конструкцию «совместная жизнь», особо подчеркивая допущение таковой и без совместного проживания. Его определение семьи относится к наиболее усложненным: «…урегулированная нормами законодательства о браке и семье совместная жизнь лиц, возникшая как следствие их союза, либо как результат предусмотренных законом действий одного из них, либо как следствие рождения ребенка, оформленная в необходимых случаях в установленном законом порядке, имеющая целью рождение и воспитание детей, взаимную заботу членов семьи на базе духовной, психологической и интимной общности и на основе совместного ведения семейного хозяйства»[389].

При всем уважении к автору его можно упрекнуть в некоторой противоречивости и даже небрежности: 1) ссылки на законодательство явно избыточны; 2) несведение совместной жизни к совместному проживанию (что верно) с одновременным указанием на совместное ведение хозяйства несколько запутывает ситуацию (ее упростило бы употребление, например, конструкции «как правило» или «иная форма взаимной (общей) заботы о семье»). В то же время альтернативность цели рождения и воспитания детей выглядит вполне современно, а главное – адекватно реальной жизни, а не лозунгам и фантазиям. При этом автор подчеркивал, что отсутствие стабильной дефиниции семьи (в том числе в законодательстве) не способствует стабильному же правоприменению[390].

В работах конца XX – начала XXI в. также усматриваются некоторые расхождения. А. М. Нечаева, имея в виду не столько решить проблему легальной дефиниции, на которой автор не настаивает, сколько выявить общее понимание о семье в юридическом смысле, отмечает: «Семья есть общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством». В порядке исключения автор «обнимает» членством в семье также лиц, которые почему-либо вместе не живут, например алиментно обязанных близких родственников ребенка[391].

Однако такое общее понимание, на наш взгляд, автором не достигнуто. Во-первых, отнюдь не достаточна ссылка только на семейное законодательство (по крайней мере, до тех пор, пока в нем не появятся ясные и общеуниверсальные параметры конструкций «семья» и «члены семьи»). Во-вторых, неясным остается ответ на вопрос, всех ли, например, алиментно-обязанных лиц, которые весьма условно и неточно объединяются в гл. 15 СК РФ под именем «другие члены семьи», автор включает в семейную группу? Многие из них не связаны родством (отчим – падчерица, фактический воспитатель – фактический воспитанник) и не проживают совместно подчас не по «каким-либо причинам», а ввиду конфликта либо безразличия относительно друг друга, что семьи точно не составляет ни в социологическом, ни в юридическом смысле.

И. М. Кузнецова, также не являясь поборницей легальной дефиниции семьи, рассматривает ее в юридическом значении, как круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание[392]. Как видим, автор не упоминает ни об общности, ни о совместном проживании, акцентируя свое внимание исключительно на формальных аспектах, которые для правоприменителя, особенно при рассмотрении дела о признании фиктивного брака недействительным, совершенно неинформативны.

Л. М. Пчелинцева утверждает, что взгляды правоведов на семью в целом совпадают: коллектив (1), основанный, как правило, на браке и/или родстве (2), совместном проживании (3), связанный правами и обязанностями (4)[393]. Совершенно очевидно, что вывод автора не следует из уже приведенных точек зрения. Л. М. Пчелинцева, на наш взгляд, явно недооценивает данное явление и отражающее его понятие, ибо пишет, что предметом семейного права является не семья как таковая, а отношения между ее членами, т. е. семейные отношения[394]. Верно. Однако понятие «член семьи», видимо, должно выводиться из понятия семьи, а отношения между членами семьи не исчерпывают всего предмета семейного права – в том смысле, что не все отношения, именуемые «семейными», являются таковыми в «тесном» (собственном) смысле слова.

Продолжим, однако, экскурсию по текстам. Особого внимания требует позиция О. Ю. Ильиной относительно правового явления семьи. Информационно опираясь на значимость римской и старорусской семьи, на положения СК РФ о ее укреплении, охране и защите, об основании расторжения брака (невозможность сохранения семьи), о разделе имущества супругов с учетом интересов семьи и т. д. и т. п., она полагает, что в настоящее время правовому регулированию подвергаются лишь отдельные отношения между членами семьи и нельзя говорить о понятии семьи в юридическом смысле. Далее автор приходит к заключению о том, что «семья в юриспруденции – это фикция, интересы которой обеспечиваются частноправовыми и публично-правовыми средствами»[395]. Соответственно О. Ю. Ильиной отрицается цель брака – «создание семьи» и «поддержание семейных отношений», на что как на конститутивный признак брака указывают большинство цивилистов (Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. А. Рясенцев, Г. М. Свердлов, А. И. Пергамент, В. П. Шахматов, Н. Г. Юркевич и др., в том числе и автор настоящего сочинения).

О. Ю. Ильина полагает, что данная точка зрения была оправдана в советский период – ввиду чрезмерной заботы государства об укреплении советской семьи, основанной на принципах коммунистической морали и т. п. Конечно, продолжает автор, и сейчас в большинстве случаев супруги при заключении брака намерены вести совместную жизнь, воспитывать детей, создавать и поддерживать имидж семьи, но это признаки, определяющие статус семьи как социального, а не правового института. У ряда молодых (да и зрелых) пар нередко единственной целью брачного союза является узаконение своих сексуальных отношений или приобретение иного социального статуса[396].

Конечно, в жизни подобные случаи встречаются: первые ассоциируются с бытующим утверждением «брак – узаконенная проституция», вторые – с конструкцией «брак по расчету». Однако и между такими парами, как правило, возникает некая общность – эмоциональная, хозяйственная, договорная, представительская. «Чисто сексуальный эксперимент» как единственное содержание брака (т. е. брака без семьи) – всего лишь эксклюзив, а может быть, и миф. На этой «тонкой нити телесного бытия» жизнь долго не продержится. А главное – именно как эксклюзив (исключение) – такой союз и не опровергает общего правила о семье как цели нормального, обыкновенного, массового брака и семьи, основанной на браке.

В то же время автор подвергает сомнению правомерность использования в ряде дефиниций семьи термина «коллектив»[397], подчеркивая, что он обозначает совокупность людей, объединенных общей работой, общими интересами и возможен в качестве родового понятия семьи только при совпадении общих интересов всех ее членов[398], что, видимо, по мнению автора, и не юридично, и не реалистично. (В этой связи напрашивается вопрос: в трудовом коллективе непременно наличествует объединяющая его членов цель?)

А. П. Сергеев, настойчиво (в ряду с другими цивилистами) отказывая семье в легализации ее понятийной оболочки, подчеркивает: «законодатель не только не стремится, чтобы раскрыть понятие семьи, но и сознательно пытается уйти от излишней формализации данного понятия», ибо формальный подход в этом случае неизбежно вступил бы в противоречие с реальными жизненными ситуациями; семья в семейно-правовом понимании – «лишь та, которая в соответствии с действующим законодательством приводит к возникновению взаимных прав и обязанностей между ее членами»[399].

Однако, во-первых, всякая норма формальна, а иная (особенно семейно-правовая) еще и относительно неопределенна, в том числе ситуационна. Следуя определению А. П. Сергеева, нам, читая Семейный кодекс РФ, изобилующий этим единством противоположностей, придется «в хвост и в гриву» ругать законодателя, а de lege ferenda, – отказаться, по меньшей мере, от половины содержания данного акта. Между тем это в большинстве случаев не брак (не ошибка), а продуманная предпосылка для профессионального административного и судебного усмотрения. Во-вторых, взаимность прав и обязанностей возникает не всегда, по крайней мере в семье с детьми, ибо многие цивилисты, в том числе соавторы цитируемого нами учебника по гражданскому праву, а также учебника, ему предшествовавшего, не допускали и мысли о наличии у детей каких-либо юридических обязанностей[400]. В-третьих, определение семьи законодатель все же дает, о чем мы и поведаем на ближайших страницах. В-четвертых, последний подчас именует, как мы уже отмечали, членами семьи субъектов, которых нельзя поименовать таковыми даже с натяжкой. Складывается впечатление, что мы боимся всего-навсего «зайти в темный подъезд», хотя и догадываемся, где находится выключатель, а точнее, «включатель» света.

Весьма плодотворную позицию занимает Р. П. Мананкова. Автор замечает, что по степени обобщения понятие семьи стоит в одном ряду с понятиями государства и общества; в то время как никто не пытается трактовать последние два произвольно, а напротив, все стремятся объединить подходы различных отраслей науки, первое подвергают изменчивости – в зависимости от философской, социологической, юридической и других точек зрения[401]. Автор выделяет в качестве существенных признаков семьи взаимную правовую связанность ее членов, общность жизни (подразумевающую совместное проживание, и ведение общего хозяйства, и материальную поддержку, и иные характеристики, не сводящиеся к столь очевидным вариантам)[402]. В итоге семья автором определяется как «малая социальная группа (объединение, союз лиц), основанная на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанная общностью жизни, а также семейными правами и обязанностями»[403]. С данным конструированием дефиниции солидарна и Т. В. Шершень, с разделяемой нами настойчивостью полагающая легальное ее определение насущной необходимостью[404].

Сходную позицию занимают и другие цивилисты, хотя и с некоторыми изъятиями. Так, О. Ю. Косова вместо общности жизни членов семьи пишет об их совместном проживании и не упоминает о правовой связанности данных субъектов[405]. А. М. Нечаева, как мы уже отмечали, не акцентирует внимания на базовых предпосылках семьи (брак, родительство и т. д.), хотя, разумеется, по умолчанию имеет их в виду.

О. В. Романовская подчеркивает, что семью как сложное явление нельзя отождествлять с общественными объединениями граждан; первая и второе могут быть отнесены к однопорядковым явлениям только в контексте их внешней оценки; семья – социобиологический институт, в котором происходит единение личности, поэтому термин «объединение» не отражает его сути; недаром в большинстве случаев в нормативных актах он не используется в паре с термином «семья» – тем самым достигается «чистота» терминологии[406]. Не высказывая определенно своего отношения к возможности легальной дефиниции семьи и к имеющимся дефинициям в законодательстве (в основном – региональном[407]), автор тем не менее с большой симпатией демонстрирует ссылки на ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 67 Конституции Португалии и ст. 1 Семейного кодекса Кыргызской Республики, где в качестве родового используется понятие «ячейка общества»[408].

Думается, что О. В. Романовская излишне резка в первом случае и чрезмерно философично-социологична – во втором. Термин «ячейка» говорит юристам еще меньше, нежели другие, а кроме того, навевает известные исторические аналогии – отнюдь не из области частной жизни. В нем больше исторического обобщения и филологизма, нежели конструктивной юридической основы, он годится для лозунга и декларации, но не для легальной дефиниции.

Между тем попытки дефинирования предпринимаются не только на доктринальном, но и на законодательном уровне. Так, Федеральный закон от 24 октября 1997 г. № 134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации»[409] в ст. 1 информирует нас: «семья – это лица, совместно проживающие и ведущие общее хозяйство». Как видим, никаких «экивоков либерального толка» типа «как правило», «общий быт в различных формах» и т. д. При этом отсутствует ссылка на права и обязанности членов семьи. Как справедливо замечает Т. В. Шершень, данное определение имеет узконаправленный характер действия, по сути предназначенный для целей данного закона[410]. Однако подобная юридико-технологическая расточительность неуместна. Легальная дефиниция должна быть дана в главном законе о семье – СК РФ и иметь универсальное значение[411].

Тем не менее, возвращаясь к приведенной версии, согласимся с ее критикой, данной Т. В. Шершень: 1) круг оснований возникновения семьи неоправданно узок – не упомянуты брак, усыновление, принятие детей на воспитание в иных формах; 2) совместное проживание является обычным, но не обязательным признаком, т. е. в этом смысле факультативно[412].

Гораздо продуктивнее выглядит, например, дефиниция, предложенная в ст. 8 Закона Республики Адыгея от 28 сентября 1994 г. № 117-1 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства», ст. 12 Закона Республики Башкортостан от 5 ноября 1993 г. № ВС-21/19 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства в Республике Башкортостан», ст. 6 одноименного Закона Кабардино-Балкарской Республики и др., т. е. в региональном законодательстве[413]: «Семья – это объединение двух и более лиц, основанное на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанное общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге, воспитанием детей), а также личными и имущественными правами и обязанностями». Если изъять из скобок формулу «воспитание детей», поскольку, по умолчанию, это очевидно как из общности жизни, так и из комплекса семейных прав и обязанностей, то получаем дефиницию, близкую к идеальной.

В ст. 1 Закона Республики Казахстан сообщается: «Семья – круг лиц, связанных имущественными и личными правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванных способствовать укреплению и развитию семейных отношений»[414]. В свете изложенных ранее соображений – далеко не оптимальное утверждение, хотя позитивна, как мы уже отмечали ранее, сама попытка ввести и опредметить раздел «Основные понятия, используемые в настоящем законе».

В ст. 3 Семейного кодекса Украины констатируется, что семья – первичная и основная ячейка общества; ее составляют лица, совместно проживающие, связанные общим бытом, имеющие взаимные права и обязанности; она базируется на браке, родстве, усыновлении и др. основаниях, не запрещенных законом и не противоречащих моральным устоям общества.

За исключением термина «ячейка», имеющего либо революционный, либо «старорежимный» контекст, а также указания на совместное проживание (без альтернативных вариантов), придраться не к чему. При этом украинский законодатель в той же статье закона поясняет: супруги остаются семьей и при раздельном проживании (при наличии уважительных причин: учеба, лечение, уход за родителями, детьми и т. п.); ребенок принадлежит к семье родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает; и наконец, – «апофеоз»: права члена семьи имеет одинокое лицо. И никакой иронии с нашей стороны. Ибо последняя версия содержит в себе очевидное гуманитарное начало – в противовес просоветским («ублюдочным») формулам: «не замужем (феминистки – в строй!) «одиноким предоставляется общежитие», «мать-одиночка» и т. д. Какое гармоничное противоречие: один человек – не семья, но имеет права члена семьи[415].

Белорусский законодатель полагает семью объединением лиц, связанных между собой моральной и материальной общностью и поддержкой, ведением общего хозяйства, правами и обязанностями, вытекающими из брака, близкого родства, усыновления (п. 1 ст. 59 Кодекса о браке и семье). При этом в п. 2 ст. 59 уточняется, что другие родственники, а также нетрудоспособные иждивенцы (в порядке исключения – и иные лица) могут быть признаны членами семьи в судебном порядке при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. Думается, что констатации вполне приемлемы. По крайней мере, данный законодатель, в отличие от российского, озаботился легальным представлением о семье и ее членах, допустив судебное усмотрение, т. е. конкретизацию нормы к частной ситуации. Имеются и указания на критерии многодетной семьи (трое и более детей), виды неполной семьи и основания возникновения прав и обязанностей семьи в целом[416] и ее членов (ст. 62–64).

* * *

Не вполне определенными являются подходы общеевропейского законодательства и судебного толкования о семье и ее членах. Так, в норме п. 3 ст. 16 Всеобщей декларации прав человека и п. 1 ст. 23 Пакта о гражданских и политических правах делается акцент на семью как основную ячейку общества, ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод адресуется к отдельным членам семьи, закрепляя их право на семейную жизнь.

Авторы текста ст. 8, отмечают Л. В. Туманова и И. А. Владимирова, вряд ли предвидели, сколько сложностей в процессе толкования, в том числе судебного (Европейским судом по правам человека; далее – ЕСПЧ), вызовут понятия «семья» и «семейная жизнь»[417]. Привычное толкование семьи в образе гетеросексуальной пары с детьми страдает явным упрощением, поэтому в рамках дела Маркс Суд расширил это представление: «Семейная жизнь по смыслу статьи 8 включает по меньшей мере отношения между близкими родственниками, например отношения между дедушкой и бабушкой, с одной стороны, и внуками – с другой, поскольку такие родственники могут играть важную роль в семейной жизни»[418]. В деле Олссон (в связи с разлучением трех родных братьев, взятых под государственную опеку) Суд заявил, что родные братья и сестры могут иметь право на семейную жизнь в рамках отношений между собой, не зависимых от отношений между детьми и родителями.

Заявителям по подобным делам разрешено ссылаться на кровное родство как исходную предпосылку для установления существования семейной жизни – необходимую, но недостаточную: должны быть доказаны определенные личные связи между субъектами. Страсбургское прецедентное право, отмечают Д. Гомьен, Д. Харрис и Л. Зваак, отдает при этом предпочтение вертикальным связям (по крайней мере до тех пор, пока малолетние дети являются частью этой вертикальной семьи), выдвигая к связям горизонтальным более жесткие стандарты[419]. В то же время по делу Леббинк против Нидерландов ЕСПЧ высказал мнение, что простое биологическое родство, не подкрепленное правовыми и фактическими элементами, подтверждающими наличие тесного личного взаимодействия между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для подключения защитного механизма ст. 8 Конвенции[420]. С одной стороны, Суд не считает совместное проживание условием sine qua non между родителями и малолетними детьми (в том числе ввиду ограниченных иммиграционных законов), с другой – возможны такие нестандартные модели, которые вынудят не согласиться с квалификацией отношений в качестве семейной жизни[421]. По делу Маркс против Бельгии Суд признал право на семейную жизнь матери и ее внебрачного ребенка, а в деле Джонстон против Ирландии – право на семейную жизнь матери и отца, состоявших в фактических брачных отношениях (ввиду запрета расторжения законного брака), и их внебрачного ребенка, постановив, что хотя ст. 8 не требует от государства принятия бракоразводных законов, она все же настаивает на постановке ребенка «юридически и социально в положение, сходное с положением законнорожденного ребенка. ввиду чего отсутствие надлежащего правового режима, отражающего отношения в фактической семье [ребенка], равнозначно неуважению его права на семейную жизнь»[422]. Смягчена и позиция в отношении внебрачных отцов. Например, в деле Макмикаэл Суд отказался провести различие между матерью и отцом, при этом задержка отцом регистрации отцовства до начала слушания об установлении принудительной опеки не была признана значимым фактом для отрицания реального существования семейной жизни. В то же время в ряде случаев признавалось допустимым для государства устанавливать более «высокий порог» для доказывания внебрачным отцом своих прав на опеку, а в деле Расмюсен ЕСПЧ предположил право государства установить различные нормы для отцов и матерей, «поскольку интересы матери, как правило, совпадают с интересами ребенка»[423]. Как отмечают Л. В. Туманова и И. А. Владимирова, нет полной ясности относительно защиты права на семейную жизнь у приемных родителей и детей, в то же время комментаторы Конвенции допускают распространение конструкции «уважение семейной жизни» не только на классические европейские модели семьи, но и на семьи, исповедующие иные культурные традиции, например, построенные на полигамии[424].

Благодаря дифференциации ЕСПЧ понятий «личная жизнь» и «семейная жизнь»[425], отмечает Т. В. Шершень, Верховный Суд РФ 5 августа 2005 г. признал, что семейная жизнь имеет место не только в зарегистрированном, но и в фактическом браке. Автор ссылается также на выводы Президиума Свердловского областного суда: получение компенсации морального вреда не ставится законом в зависимость от наличия официального брака; семейные связи могут возникнуть и на иной основе, а смерть кормильца может причинить вред не только супруге или кровным родственникам, но и другим членам семьи[426].

Разумеется, общий вектор современного европейского законодательства направлен на либерализацию семейных отношений. Можно, например, предвидеть, что в скором времени с пониманием будут рассматриваться жалобы представителей однополых союзов на непризнание их российским законодательством правомочными разновидностями семьи. Как известно, позиция ЕСПЧ по данному вопросу эволюционировала в ожидаемую сторону. Так, если в 2001 г. в решении по делу Мата Эстевес против Испании Суд совершенно определенно высказался против включения стабильных гомосексуальных отношений в понятие «семейная жизнь», то в 2010 г. в двух решениях ЕСПЧ рассудил иначе. В связи с изменением отношения к однополым парам с негативного на позитивное во многих государствах Евросоюза и европейского права в целом Суд счел «искусственным утверждать, что в отличие от разнополых пар пары однополые не могут вести «семейную жизнь» в смысле ст. 8. Следовательно, отношения заявителей, сожительствующей однополой пары, проживающей в стабильном фактическом партнерстве, включаются в понятие семейной жизни, как включались бы в него и отношения разнополой пары в аналогичной ситуации» (решение по делу Шалк и Конф против Австрии)[427].

По делу Козак против Польши (2010 г.) ЕСПЧ подчеркнул, что государство, выдерживая баланс между защитой семьи и правами сексменьшинств, входящих в сферу Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, должно учитывать изменения в обществе, в том числе и тот факт, что частная жизнь может вестись не одним способом[428].

ЕСПЧ «крышует» и однополое родительство. В деле Е. В. против Франции также было обнаружено нарушение ст. 8 (в сочетании со ст. 14): отказ властей, разрешающих усыновление одним лицом, в таковом акте женщине, проживающей в стабильных отношениях с другой женщиной, является дискриминационным; ссылка на отсутствие в семье отцовской ролевой модели не может быть оправдана, как не может быть оправдана и ссылка на «стиль жизни», ибо речь идет о различии в обращении на основании сексуальной ориентации[429].

Во всех перечисленных случаях, согласитесь, столь важная социальная и правовая конструкция, как интересы ребенка, находится в тени модного тренда. Между тем, как мы неоднократно отмечали, именно «стиль жизни» может оказать (точнее – наверняка окажет) неблагоприятное воздействие на психику ребенка, в том числе и в контексте его (ее) будущей сексуальной ориентации, отнюдь, например, не заложенной в него (нее) априори природой.

Если мы не внесем в ближайшем будущем изменения в СК РФ относительно юридического признания фактических (гетеросексуальных) браков, то это также может вызвать европейское осуждение в виде констатации отказа права на защиту семейной жизни – в ситуации, которая реально последней соответствует. Впрочем, российская правовая система достаточно суверенна и может себе позволить сопротивление давлению ЕСПЧ. Другое дело, что фактические браки действительно нуждаются в юридическом признании, как мы неоднократно подчеркивали в своих работах (и что, по сути, эпизодически признает российская судебная практика), причем не с целью модернизации семейного закона ради модернизации, а в связи с необходимостью охраны прав и интересов социально слабой стороны (как правило, женщины) и рожденных в таком союзе детей.

Изложенное с необходимостью подталкивает нас к размышлению о многообразии семьи и состава ее участников, а также о том, что отнюдь не все варианты отношений с семейным элементом суть семьи (семейная жизнь). Право на семейную жизнь, с одной стороны, излишне затруднено различием европейского законодательства в части регулирования внебрачных отношений. Это затруднение, из позиции законодательства российского, не соответствует гуманитарному контексту и нашим вполне устоявшимся традициям (даже если отсчитывать их начало не с 1917-го, а с 1968 г.). С другой стороны, излишне распространено на те случаи, которые следует именовать не семейной жизнью, а общением и иными связями личного порядка с родственниками и/или свойственниками. (Именно в этом контексте, а не в смысле ст. 8 Конвенции, следовало бы, например, рассматривать жалобу заявителя по делу Бойл на отказ в доступе к племяннику, который был взят под государственную опеку[430].)

* * *

Расширительная трактовка понятия «член семьи» или же неадекватное использование данной конструкции характерно, как мы уже отмечали, хотя и вскользь, и для российского законодательства. Речь идет прежде всего о названии гл. 15 СК РФ «Алиментные обязательства других членов семьи». Во-первых, перевод отношений по предоставлению материального содержания с регулятивного (нормально развивающегося) на охранительный уровень свидетельствует, что семейная связь утрачена: весьма трудно представить ситуацию сохранения личных отношений при полном отсутствии заботы и поддержки. Во-вторых, между участниками алиментных обязательств данного вида (как, впрочем, и всех других, включая родителей и совершеннолетних детей как обязанных лиц) могло и не быть таковых отношений, общности жизни (даже и в расширительном толковании), а значит – семьи или, по терминологии Конвенции, «семейной жизни». На это обращалось внимание еще при анализе КоБС РСФСР, но без результата[431].

Кроме того, весьма специфическими могут быть отношения между внебрачным ребенком и его отцом, чье отцовство установлено в судебном порядке при активном противодействии его как ответчика. Недаром в этой связи достаточно давно высказано предположение о предоставлении суду права отстранять такого отца от воспитания ребенка либо же данное право ограничивать – с принятием такого решения одновременно с удовлетворением иска об установлении отцовства. Так, М. В. Антокольская уже в своем первом учебнике по семейному праву отмечала, что целесообразность наделения родительскими правами мужчины, который не желал признавать свое отцовство, сомнительна: в лучшем случае он будет бездействовать, в худшем – использует свои права, чтобы отомстить матери ребенка[432]. Сходная ситуация складывается и при разводе, если отдельно проживающий отец (реже – мать) не участвует в воспитании и содержании ребенка либо исполняет последнюю обязанность принудительно.

Вызывает сомнение и ничем не ограниченная формула, например, украинского закона: «Ребенок принадлежит семье своих родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает» (ч. 3 п. 2 ст. 3 СК Украины). Очевидно, что неизбежны исключения, а значит, запись является технически небрежной.

Широкое толкование понятия «член семьи» является достаточно традиционным. Так, по мнению Е. М. Ворожейкина и других авторов, в семейном праве оно уже по объему, в ст. 301 ГК (1964 г.) – шире, а в отношениях по оплате жилой площади – еще шире[433]. Например, продолжает автор, в соответствии с нормами ст. 301 ГК РСФСР права и обязанности по договору жилищного найма приобретают и члены семьи нанимателя, проживающие вместе с ним, – супруг, дети, родители; ими могут быть также признаны нетрудоспособные иждивенцы – при условии совместного проживания и ведения общего хозяйства. При исполнении обязанности по оплате жилой площади в качестве членов семьи и обязанных лиц признаются домработники, однако само по себе включение таких лиц в число членов семьи не дает им автоматически статуса члена семьи по законодательству о браке и семье[434].

Как справедливо замечает Р. П. Мананкова, подобная вариативность не согласуется ни с формальной логикой, ни с реальным содержанием этих конструкций. Очевидно, продолжает автор, что целью законодателя было определить субъектный состав тех или иных правоотношений, а не семью и членство в ней, но из-за потребности в сжатых формулировках были избраны означенные варианты; «члены семьи» и «субъекты семейных правоотношений» – не равнозначные понятия: вторые вполне могут не быть первыми[435], а первые, в силу множественности социальных ролей, – иметь комплексно-отраслевой по своей природе правовой статус[436]. И это при том, что дефиниция семьи и обозначение конфигурации членства в ней должны присутствовать в Общей части СК РФ.

Подведем некоторые итоги.

1. При дефинировании семьи в качестве родового понятия могут быть использованы либо «малая группа» («группа»), либо «объединение» (частного типа).

2. К ее конститутивным признакам следует относить общность жизни (общность быта), проявляющаяся, как правило, в совместном проживании и ведении общего хозяйства, но не сводящаяся к ним во всех случаях: возможна общность жизни при раздельном проживании членов семьи, обусловленном уважительными причинами (см. СК Украины).

3. Основу семьи составляют брак и/или родство, свойство, принятие детей на воспитание, принятие лиц на иждивение (в качестве членов семьи, а не на основании неких гражданско-правовых договоров, например о пожизненном содержании). Последнее обстоятельство, как не вполне очевидное по своей природе, может устанавливаться судом в порядке особого производства гражданского процесса.

4. Членство в семье порождает специфические права и обязанности, имеющие разноотраслевую принадлежность.

Означенное позволяет предположить следующее определение de lege ferenda: семья – это объединение (группа) лиц (людей[437]), основанное на браке и/или родстве, свойстве, принятии детей на воспитание или нуждающихся лиц – на иждивение, связанных общностью жизни (совместным проживанием, ведением общего хозяйства и т. п.) и взаимными правами и обязанностями.

Данное или какое-либо иное определение семьи должно быть единым и фиксировано в СК РФ. Там же следует отразить модификации семьи (неполная, многодетная и т. д.), а также все варианты ее состава (членства). Иные лица к членам семьи относиться не должны, хотя и могут являться субъектами семейных правоотношений.

* * *

Размышляя о юридической сущности семьи и отсутствии не столько даже возможности, сколько надобности в ее легальном определении, А. П. Сергеев в качестве одного из аргументов выдвигает тезис об отсутствии у семьи правосубъектности и особого правового статуса. Не отрицая их исторической предтечи в ранних эпохах развития человеческого общества, когда семья (кровнородственная, патриархальная) обладала особой правовой суверенностью, автор не видит в настоящем времени ни социальных, ни экономических к тому предпосылок. Даже когда в соответствии с некоторыми правовыми актами именно семья выступает носителем определенных прав, законных интересов, а иногда и обязанностей (наследование отдельных видов имущества, защита чести, достоинства и деловой репутации, получение льгот семьями в связи с гибелью кормильца при исполнении воинского и гражданского долга и т. п.), субъектами соответствующих правоотношений становятся члены семьи, а не семья как таковая[438].

Между тем ситуация, в зависимости от точки оценки и темперамента оценщика, и веселее, и печальнее, и неопределеннее, и оригинальнее, чем видится классическому цивилисту. Во-первых, как мы выяснили ранее, легальное определение семьи действительно возможно и даже необходимо, что, впрочем, распространяется и на дефинирование членства в ней – притом в главном законе семьи, СК РФ. Во-вторых, как замечает Ю. А. Королев, данной конструкции нет ни среди объектов гражданских прав, ни среди субъектов[439]. То есть перед нами – экстрасенсорика и паранормика из «царства теней». De jure семья есть и семьи нет одновременно. Эта «невидимка» проявляется в названиях нормативных актов, федеральных и региональных, отдельных их статей, фигурирует в текстах и исчезает, когда дело доходит до признания ее особого юридического статуса. Но «жив курилка»: если нет семьи, отсутствует брак[440], право на льготы и пособия, право на земельный надел для многодетной семьи и т. п.

Конечно, ключевым аргументом против наличия у нее правосубъектности и особого статуса является соображение о том, что носителями и реализаторами соответствующих юридических возможностей выступает конкретный член (члены) семьи, у нее же юридического лица нет. Однако это же соображение может рассматриваться и как аргумент позитивный. Семья является особой разновидностью частного объединения. Как мы отмечали ранее, данный термин нередко используется в качестве родового понятия в региональном законодательстве. По аналогии с общественными объединениями граждан, для отдельных разновидностей которых совершенно не обязательна юридическая личность и ее известные признаки, а также по аналогии с фермерским (крестьянским) хозяйством, которое, кстати, строится на семейной основе, можно предположить схожий статус для семьи. Соответственно член (члены) семьи в этом случае рассматривается не как персональный обладатель определенных прав и носитель интересов, а как законный представитель семьи. Тогда тексты семейного законодательства типа «семья находится под защитой государства» (а в «топовом» исполнении – и конституционного), «ответственность перед семьей всех ее членов» (ст. 1 СК РФ), «сохранение семьи невозможно» (п. 1 ст. 22), «без намерения создать семью» (п. 1 ст. 27), «право жить и воспитываться в семье» (п. 2 ст. 54), «мнение при решении любого вопроса семьи» (ст. 57) и т. п. – наряду с филологическим значением приобретут и вполне определенное юридическое. Тем более – соответствующие тексты жилищного, социального и др. законодательства, а также доктрины, в его основу заложенной: «семья по договоренности всех ее совместно проживающих совершеннолетних членов имеет право на выбор семейного врача», «семьи, имеющие детей-инвалидов… имеют право на льготы»[441] и т. д.

Нет семьи – нет члена семьи, нет и прав, ей и им предоставляемых.

С точки зрения специфики своей юридической личности семья как особый субъект права имеет некоторое сходство не только с общественным объединением без прав юридического лица (не становясь, разумеется, их разновидностью и не подпадая под юрисдикцию законодательства о некоммерческих организациях), но и с малолетним ребенком, чья правосубъектность – скорее юридическая фикция, нежели реальная юридическая потенция (по крайней мере в рамках действующего законодательства). Что касается дееспособности, то эта компонента, как известно, отсутствует не только у малолетнего ребенка (также в рамках действующего законодательства), восполняемая дееспособностью его законного представителя, но и у юридического лица, где оная дееспособность не характеризует его по умолчанию и чью правоспособность реализуют уполномоченные на то лица. Сходным образом (но не тождественным) обстоит дело и с семьей: по смыслу ряда законодательных норм она является носителем определенных прав, которые непосредственно осуществляются ее представителями – членами семьи.

Обращаясь к социальной истории России XVIII–XX вв., мы неизбежно наблюдаем картину тождества семьи (семейства) и двора (домохозяйства) как совокупности близких (иногда – и дальних) родственников, а также иждивенцев – «приживал», живущих вместе и ведущих общее хозяйство под управлением одного человека – главы семейства. В те времена домохозяйство было одним из ключевых производителей материальных и нематериальных благ, центром местной жизни, субъектом (в лице главы) отношений с общиной и местными органами власти[442]. Проводя определенные параллели с сегодняшней проблематикой, некоторые экономисты, с одной стороны, не считают реалистичным связывать надежды (в том числе демографического плана) с контрмодернизацией – восстановлением, хотя бы частичным, прежних семейных нравов, реабилитацией «материнского призвания женщины», осуждением современных (включая «постмодернистские») социальных практик, связанных с многообразием индивидуального выбора. С другой стороны, полагают они, формировать тенденцию восстановления фундаментальной роли домохозяйства как среды обитания необходимо, – по крайней мере в том социально-пространственном поле России, которое наиболее к этому готово и объективно, и субъективно, т. е. в сельской части страны[443].

О. В. Романовская, отрицая за семьей правосубъектность, предлагает нам иные, но сходные образцы с особым статусом. Так, кровнородственные связи семейного типа могут играть роль частной основы для объединения с правами (после регистрации) юридического лица. Например, норма ст. 1 Федерального закона от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» предусматривает конструкцию «общины малочисленных народов», формы самоорганизации, объединенной по кровнородственному (семья, род) и/или территориально-соседскому принципу, – для защиты исконной среды обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры. Аналогичная конструкция предусмотрена и нормой ст. 1 Федерального закона от 20 июля 2000 г. № 104-ФЗ «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ». Как отмечает автор, в противовес современной европейской семье, утратившей большинство публичных функций (ранее она могла выступать в роли судебной инстанции, примиряла тяжущиеся стороны, выплачивала компенсации за провинившихся членов семьи; как трудовое объединение), коренные малочисленные народы продолжают проживать в полифункциональной традиционной семье[444]. Другим образцом объединения граждан, основанного с учетом семейных связей, являются казачьи общества (см. Федеральный закон от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» и др. акты). О. В. Романовская отмечает, что оригинальность данного закона состоит в том, что под единым предметом правового регулирования находятся и прохождение госслужбы, и семейные отношения, а ст. 2 фиксирует кровнородственные связи в качестве основы первичного казачьего общества[445]. Третьим образцом выступает означенное ранее крестьянское (фермерское) хозяйство – с его особым составом (по общему правилу, семейным)[446].

Подведем некоторые итоги.

1. Семья как частное, строго личное объединение (группа) лиц, основанная на браке, родстве, свойстве и некоторых других видах личных связей, по смыслу семейного, социального и иного законодательства, является не фикцией, а особым субъектом права, чья правосубъектность реализуется ее членами (членом) в качестве своеобразных законных представителей – в случаях, прямо указанных в соответствующих нормативно-правовых актах.

2. Несмотря на то что в настоящее время ее публичные функции в основном утрачены (по крайней мере, в семье европейского типа), их возрождение на новом эволюционном витке не невозможны.

3. Брак как одна из основ семьи вполне институционален, хотя и не правосубъектен, где каждый из его членов представляет супружество перед третьими лицами, в частности, в сделках по распоряжению общесупружеским имуществом (презумпция согласия), а «менеджмент брачного предприятия» осуществляется по правилам ст. 31 СК РФ.

4. Устойчивость традиционных семей малочисленных коренных народов, возрождение первичных казачьих обществ на основе семейных связей, развитие фермерского и крестьянского хозяйства – все это позволяет предположить, что и семья как таковая еще может найти в современном мире кроме своего классического статуса и иные версии существования. (При этом мы не имеем в виду различные варианты однополых гражданско-правовых партнерств семейного типа, относительно легализации которых мы неоднократно высказывались в неприятельском духе, одновременно понимая, что их юридическое признание российским законодательством, в принципе, не невозможно, хотя и в отдаленном будущем.)

4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка

Одним из ярких образцов попытки нормативно-правового дефинирования является определение понятия «ребенок». Оно, безусловно, имеет конвенционный характер и на всеобщность подхода не только не претендует, но и не может претендовать: для психолога ребенок – человек с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви, существо плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – особо охраняемый субъект права, в силу возраста и государственной заинтересованности в эволюции общества, а не в его вымирании за бездетностью или «детностью» невоспитанной и недокормленной.

По мысли российского законодателя времен 1995 г. (ранее, как известно, попыток официального дефинирования не было): «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)» (п. 1 ст. 54 СК РФ). По верному предположению О. И. Величковой[447], это формально-юридическое суждение появилось вслед и в относительном соответствии с дефиницией, предложенной Конвенцией ООН о правах ребенка: «Для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигнет совершеннолетия ранее». Как видим, Конвенция, на что уже обращалось внимание нами и другими авторами ранее, употребляет иное родовое понятие (не «лицо», а «каждое человеческое существо»), отражает вариативность юридических возможностей законодательства той или иной страны, остается нейтральной к вопросу о начале жизни ребенка, ее прекращении оперативным вмешательством и не вполне определенной относительно взаимодействия таких юридических характеристик, как совершеннолетие и дееспособность. Впрочем, в преамбуле Конвенции дается разделяемая ею ссылка на Декларацию прав ребенка 1959 г. о том, что «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения», в норме п. 1 ст. 12 косвенным образом признается определенный и индивидуализированный объем его «общеправовой дееспособности» в соответствии с возрастом и зрелостью, положения п. 2–3 ст. 38 опосредованно свидетельствуют о необходимости возрастного ограничения (15 годами) «специальных обязательств» ребенка (непосредственно – в вопросе призыва на военную службу).

Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не позволяет констатировать допущение законодателем каких бы то ни было исключений, связанных с наступлением ранней дееспособности и уж тем более – с охраной прав и интересов неродившегося ребенка. Отсюда – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в брак или эмансипированный, по смыслу указанной нормы остается ребенком, а в соответствии с гражданским законодательством перестает им быть[448]. Этот парадокс, разумеется, нивелируется другими нормами семейного права, что, впрочем, не снимает с базовой нормы обвинения в несовершенстве, очевидной неточности. Так, в соответствии с правилом ч. 3 п. 1 ст. 56 СК РФ дееспособный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять свои права и обязанности, норма п. 2 ст. 12 °CК РФ исключает его право на алименты от родителей, правило п. 2 ст. 61 СК РФ на основании факта вступления несовершеннолетнего ребенка в брак или приобретения им полной дееспособности в рамках других законных обстоятельств прекращает семейное правоотношение «родители – дети».

Справедливо не удовлетворяясь указанными компенсациями недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, А. И. Величкова предлагает ее новую редакцию: «Ребенком признается лицо (каждое человеческое существо) до достижения возраста восемнадцати лет либо до вступления в брак или до приобретения полной дееспособности по другим основаниям»[449].

Однако в этой дефиниции все же заложена определенная дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о безусловном базисном значении гражданской дееспособности для семейной. Но это не совсем так. Во-первых, «досрочная» гражданская дееспособность не ведет к возникновению брачной дееспособности – скорее всего, этот факт окажется значимым при процедуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Например, эмансипированный не вправе заключить брачный договор, так как субъектом этой сделки может быть только супруг или лицо, вступающее в брак (ст. 4 °CК РФ), т. е. дееспособному (в гражданско-правовом смысле) надо еще получить решение о снижении брачного возраста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершеннолетним внебрачным матери и отцу родительскую дееспособность, не связывает это с эмансипацией. Соответственно отсутствие брака и/или эмансипации квалифицирует данную «досрочную» родительскую дееспособность как исключительно семейную.

В подходах к определению понятия «ребенок» (как, впрочем, и в вопросе о его правосубъектности) нет логической и юридической увязки между 6-летним (п. 2 ст. 28 ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ) несовершеннолетними, на что мы и другие авторы неоднократно указывали[450]. Следует также заметить, что по смыслу гражданского и семейного законодательства при расторжении брака до 18 лет несовершеннолетний сохраняет полную гражданскую дееспособность, а для регистрации другого брака должен вновь проходить процедуру снижения брачного возраста, т. е. становится небрачнодееспособным, как бы возвращается в этой части пространства своего статуса в «семейно-правовое детство». В этой связи весьма спорной является норма ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ о праве региональных законодателей предусмотреть возможность снижения указанного возраста ниже федерального предела (с 16 до 14 лет), поскольку на практике реализация таковой возможности, как правило, не обусловлена культурологическими и тому подобными обстоятельствами[451]. Поскольку же вступление в такие ранние «региональные браки» сопровождается наступлением «региональной дееспособности», это сомнительно вдвойне.

Следовательно, необходимо либо нерушимо связать семейную и гражданскую дееспособности – и по содержанию, и по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в дефиниции ребенка, о какой, собственно, дееспособности идет речь, либо аккуратно уйти от конкретного ответа, поскольку он не может быть универсальным. Например, можно почти повторить и формулу Конвенции: ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, этот статус не прекращается ранее.

Что касается правового бытия и небытия ребенка до момента его первого вздоха, то оно весьма и весьма неопределенно. С одной стороны, во-первых, отсутствует четкая, аксиоматичная и универсальная позиция законодателя о начальном моменте жизни человека: зачатие, 2 недели после зачатия, 12-недельное развитие эмбриона (именно данный срок беременности существенно ограничивает право женщины на аборт) и т. д.[452] Во-вторых, выработку позиции затрудняет признанное в целом ряде правовых систем право, пусть и относительное, женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности[453].

С другой стороны, и европейское, и российское законодательство содержит определенные констатации по вопросу охраны интересов неродившегося ребенка – на конституционном или ином общеправовом уровне (Словакия, Чехия, Ирландия, США и др.), на уровне отраслевом – гражданско-правовом (охрана наследственных интересов), уголовно-правовом и др. (Голландия, Германия, Россия и др.)[454]. Конвенция о правах ребенка, как мы уже отмечали, содержит общее положение обсуждаемого типа.

Тем не менее большинство российских цивилистов полагают, что речь не идет о субъекте права: из того, что проточеловек в будущем им станет, не следует вывод о наличии у зачатого ребенка элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей[455].

Видимо, в рамках действующего российского законодательства возможно лишь подобное компромиссное решение, хотя не все юристы согласны с сохранением status quo[456]. Допускаемая законом коллизия интересов общества, женщины и ребенка на данном этапе не устранима. В то же время необходимо дополнить норму п. 1 ст. 54 СК РФ также положением о том, что в предусмотренных законом случаях осуществляется охрана интересов неродившегося ребенка.

Глава 5

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ:

ГЕНДЕРНЫЕ ВОПРОСЫ И ГЕНДЕРНЫЕ ОТВЕТЫ

Правовое равенство и неравенство как парные категории в той или иной мере отражают фактические различия между людьми. Благодаря праву «хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»[457]. Этот «переоборудованный хаос», имеющий источником бесконечную изменчивость человеческой натуры и постоянство некоторых ее характеристик, воплощается в разнообразные конструкции, строящиеся на основе равного масштаба либо, напротив, механизмов выравнивания через своеобразную правовую позитивную «дискриминацию». В ряду классических факторов, формирующих потребность в таких механизмах, яркую и по-прежнему актуальную позицию занимает гендер. Его нельзя ни игнорировать, ни преувеличивать – оба подхода ведут к одному и тому же тупику[458]. В этом вопросе желательна гармония, которая, впрочем, необходима при решении всяких социальных задач. Однако пройти по «лезвию бритвы» и не сорваться в левую пропасть воинствующего феминизма или в правую пропасть консервативного патриархизма, конечно же, нелегко как законодателю, так и правоприменителю.

Совершенно очевидно, что гендер не есть только женский вопрос. Этим понятием обозначается совокупность социальных норм поведения людей в зависимости от пола. Как отмечает Н. Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по вопросу о том, считать ли гендер «мыслительным конструктом», т. е. просто научной дефиницией, определяющей социально-культурные функции пола и различающей их от функций билогических, или же «конструктом социальным». В последнем случае предполагается по меньшей мере четыре группы характеристик: биологический пол, полоролевые стереотипы, полоролевые нормы и полоролевая идентичность. Соответственно используются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы» (как менее «заумного»), под которыми подразумеваются «идеи, институты, поведение, формальные и неформальные правила и другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответствии с полом»[459]. При этом в российской социологической науке признак пола, в отличие от западной, где акцент традиционно делается на биологических, психологических и культурологических различиях полов, «изначально социален, так как личность, независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно, это не «маугли») в социуме, в многообразной системе социальных связей и отношений»[460].

Особая «взбудораженность» гендерной темы в 70—90-х гг. XX в. (как очередной виток актуальности – после этапов конца XIX – начала XX в.) породила новые направления исследований. Так, появилась история женщин – изначально как своеобразная попытка «переписать историю» или, с точки зрения Э. Дэвин, стремление преодолеть почти абсолютную доминанту старой истории, сопровождавшую готовностью заменить общеупотребляемый термин history (который можно прочитать и как his story, дословно: «его история», «история мужчины») новым термином, характеризующим иной подход к изучению прошлого, а именно термином her story (т. е. «ее история», «история женщины»)[461]. Однако постепенно толкование содержания понятия «гендер» изменилось в направлении рассмотрения его не в плане концептуализации мужского доминирования, а как системы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского и женского начал. Изучение феминности стало невозможно без анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встретилась с «историей мужской»[462].

Традиционными объектами стали социально-экономические аспекты гендерно-исторических исследований. Более или менее очевидными проявились перспективы гендерного подхода к исследованиям политической истории: история маргинализации женщин, их борьбы за политические и гражданские права и свободы, аналитика форм «скрытого воздействия на политику и неявно маркированного политического поведения женщин» (еще до актуализации «женского вопроса» и суфражистского движения). Но наиболее перспективными, полагает Н. Л. Пушкарева, являются гендерные исследования в области культурологии, истории ментальностей и общественного сознания[463]. В социологии появились исследования маскулинности, лингвистике – гендерной асимметрии и т. д.

Актуализировались гендерные исследования в психологии[464]. Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и женщин является одной из центральных установок восприятия нами различий, имеющихся в психике и поведении человека. Причем многие из них эти различия связывают с генетическими, анатомическими и физиологическими особенностями мужского и женского организма, хотя и не сводят их к исключительной доминантной роли – помимо конституциональной стороны эти различия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в данное время и в данном обществе считается свойственным мужчине, а что – женщине. Существует точка зрения, что наше восприятие биологических различий между полами тоже определяется культурными факторами (например, со времен античности до конца XVII в. в Европе преобладало представление о том, что женский организм является недоразвитым вариантом мужского). Если бы такое видение биологических различий сохранилось до сегодняшнего дня, – отмечает Д. В. Воронцов, – «то с учетом знаний о человеческой природе мы были бы более склонны считать мужской организм модификацией женского»[465]. Однако в эпоху Возрождения взгляды изменились – мужчины и женщины были признаны полярно различными по своей природе организмами – с этого момента различия в социальном статусе стали предопределять различиями в биологическом статусе.

В последнее время, продолжает Д. В. Воронцов, стало принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая их с понятием пола и гендера: «пол» описывает биологические различия, определяемые генетическими особенностями строения клеток, анатомофизиологическими характеристиками и детородными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и социально-психологические характеристики, которые связаны с полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокупности отношений между людьми[466].

В юриспруденции гендерная проблематика также получила новые импульсы исследований: от прав человека – к правам человека-женщины, от льгот – к аналитике гендерно нейтральных и гендерно выраженных правовых норм в различных отраслях права[467].

Впрочем, все-таки и в историческом контексте, и в реалиях сегодняшнего дня преобладающим объектом гендерных исследований продолжает оставаться женский социум, кроме, пожалуй, гендерной психологии. В то же время постепенно усиливается внимание и к проблематике мужской гендерной общности – вплоть до постановки вопроса о выравнивании статуса мужчин со статусом женщин в тех областях социальной регуляции, где «льготирование» последних стало как бы излишним. Колебания чаш этих весов, похоже, в отличие от естественно-научного отрицания «вечного двигателя», заданы бесконечно давно и бесконечно надолго – хоть и имеется распространенная точка зрения, что с седьмого дня творения.

Появились ли в последние годы новые тенденции в гендерной проблематике, видоизменились ли прежние? Проекты гендерного законодательства своего статуса так и не изменили. Более того, в литературе получили распространения суждения о том, что многие считают проблему дискриминации по признаку пола надуманной, ангажированной: «группа граждан, в основном женщины» пытается перенести соответствующие контенты с европейской и американской почвы на почву российскую, т. е. на другие жизненные обстоятельства, а также контенты «заумные феминистические и мартозианские»[468]. «В дискурсивном поле российского общества среди иерархии дискурсов, – отмечает А. А. Демиденко, – гендерный занимает маргинальное положение». Власть, полагает автор, заинтересована в консервации ситуации взаимоотношений между полами, противодействует расширению гендерного дискурса, акцентируя внимание на традиционные подходы к проблеме[469]. Дискредитация дискурса о дискриминации осуществляется в нескольких направлениях: пропагандирование идей о возвращении к традиционной женственности; ограничение предмета гендерных исследований половой дихотомией, акцентирование идеи о взаимодополнительности мужского и женского начал, теории женского предназначения (что в целом отрицать нельзя – вопрос именно в акцентах); ориентация социальной поддержки женщины как существа более слабого, которое не в состоянии о себе позаботиться (в этом смысле подобная забота косвенно легитимирует гендерный контракт, в основе которого лежит власть мужчины, и который, соответственно, не поощряет процесс изменения роли женщины в обществе, не устраняет причин их социальной слабости); дискредитация образа женщины-феминистки как существа агрессивного, с невыраженными половыми признаками[470] (в этой связи приятно, что у нас есть М. Арбатова и др.); развертывание дискурса о скрытой матриархатности российского общества («муж – голова, жена – шея»).

Не произошло принципиальных изменений в политической области: отдельные исключения, как известно, подтверждают правило.

Женщины, отмечает О. Е. Морозова, участвуют в политической жизни скорее опосредованно, нежели публично, – на факультативных ролях советников, помощников, спичрайтеров, пресс-секретарей и т. д.[471] Как вариант предлагается и другая модель – «партнерство профессионалов», которая предполагает реализацию идеи «в политике нет пола»[472]. Однако это не столько позитивная гендерная нейтрализация проблемы, сколько «перевертыш», объясняющий через формальное равенство, на почве реально разных возможностей мужчин и женщин в политической самоидентификации, действующее весьма нерепрезентативное положение дел.

Своеобразную тенденцию последнего времени составляют религиозные контексты гендерной проблематики. Полуофициальное идеологическое «сращивание» церкви с государственной политической машиной возвращает российское общество, через православие (почти повсеместно) и магометанство (на соответствующих национальных территориях), к идее традиционного женского предназначения, отрицания права женщины распоряжаться своим телом, превращения ее, в случае прерывания беременности, в «убийцу» и т. д. Да и констатация представительства Бога исключительно через мужчину-священника отнюдь не способствует выравниванию гендерной позиции.

(Частным, но весьма ярким примером своеобразных взаимоотношений между государством и религией было удовлетворение Верховным Судом РФ иска группы мусульманок об отмене приказа МВД, запрещавшего гражданам фотографироваться на паспорт в головных уборах, к числу которых на практике относили и платки хиджаб для женщин[473].) В настоящее время соответствующая дискуссия, как известно, актуализируется в образовательной и других сферах общественной жизни.

Противоречивы и другие нормативно-правовые и судебные акты в рассматриваемом контексте. С одной стороны, в целом законодательство гендерно нейтрализуется – там, где это действительно необходимо[474]. С другой – позиции законодателя и Конституционного Суда РФ далеко не всегда системно обеспечивают гендерное равенство там, где это вполне возможно. Ярким примером подобного рода является известное дело «К. Маркин против России», где заявитель обжаловал отказ ему как военнослужащему в предоставлении отпуска по уходу за ребенком[475].

Рамки данного сочинения не позволяют раскрыть тему во всем ее многообразии. Очевидно, однако, что определенное затушевывание гендерного вопроса самыми различными способами или, напротив, открытая консервация традиционных подходов к их решению – отнюдь не единственные общественные механизмы достижения реального равноправия и социальной гендерной справедливости, если вообще таковыми являются.

* * *

В целом нормы семейного законодательства стремятся к гендерной нейтральности, декларируя и с разной степенью успешности обеспечивая, охраняя и защищая равенство прав мужчины и женщины в браке, родительстве, правоотношениях по материальному содержанию, усыновлению, опеке (попечительству). Но, разумеется, это не всегда объективно возможно, а главное – не всегда необходимо.

В институте брака таких «тонких» мест несколько. Условия законности брачного союза de jure действительно гендерно нейтральны. Они перестают быть таковыми на уровне регионального нормативного регулирования брачного возраста (в меньшей степени) и на уровне правоприменительной практики (в большей степени). Первое обусловлено включением в региональное законодательство специальных оснований для снижения брачного возраста ниже нижнего предела (до 15, 14 лет), среди которых к числу обязательных относятся беременность и рождение ребенка[476]. Второе – преобладанием женского акцента среди административных заявителей и среди субъектов процесса, как правило, нуждающихся в особой защите.

При этом очевидно, что при рассмотрении дел о признании брака недействительным по основанию прямого или косвенного (дача – получение калыма) принуждения к браку, а также по основанию нарушения условия о брачном возрасте (где необходимо «взвешивать» конструкцию «интересы несовершеннолетнего супруга» – п. 2 ст. 29 СК РФ) судья, реализующий право на усмотрение (в национальнорегиональных территориях), испытывает давление традиций, религии, общественного мнения, отдельных граждан.

Еще ярче высвечивает проблема гендера в вопросе о субъектном составе брачного союза. Во-первых, речь идет о лицах с неочевидной половой принадлежностью, в том числе транссексуалах. В настоящее время российское административное законодательство и административная практика лояльны к регистрации перемены пола вследствие соответствующей медицинской операции. При отказе в акте регистрации заинтересованное лицо обращается с заявлением в суд в порядке особого производства.

Во-вторых, речь идет об узаконении однополых союзов. По этому вопросу судебный корпус опирается на правовую позицию Конституционного Суда РФ[477] о признании браком только бисексуального союза.

Контрпозиция подробно изложена в трудах Н. А. Алексеева, в том числе о допущении «квазибраков» – гражданско-правовых однополых партнерств (как первой стадии узаконения подобных «семейных» союзов)[478].

И. А. Трофимец также не исключает соответствующих подвижек в этом вопросе: на основе международных стандартов[479] российское законодательство постепенно придет к признанию семейных прав лиц с нетрадиционной ориентацией, наделив пары статусом семьи, что, впрочем, не будет означать их уравнивания со статусом традиционных супругов (в частности, в вопросах опеки, приемного родительства, усыновления и т. д.)[480].

М. В. Антокольская в «письмах издалека»[481] также полагает, что институт зарегистрированного партнерства «представляется на первых порах оптимальным и для России»[482].

При всем уважении к автору одного из лучших учебников по семейному праву позволим с М. В. Антокольской не согласиться. Во-первых, в отличие от автора мы придерживаемся идеи о суверенной сущности семейного права и регулируемых им отношений, т. е. не признаем гражданско-правовой природы любой семейной общности (в том числе и фактического брака). Во-вторых, мы имеем лишь относительную светскость идеологической сущности российской государственности: влияние православной церкви возрастает, как возрастает и объединенное влияние основных конфессий. Православие же и ислам полагают рассматриваемые отношения грехом[483].

В-третьих, с биологической точки зрения данные союзы не относятся к нормам человеческой природы. Допущение же для участников однополых партнерств приемного родительства, усыновления и иных прав в области попечения над детьми тем более представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельности партнеров будут оказывать очевидное влияние на воспитуемого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально заложены обычные природные потребности[484].

Некоторые цивилисты совершенно обоснованно обращают внимание на другую сторону проблемы: факт смены пола одним партнером[485] в существующем законном браке. В рамках юридического признания супружеской общностью только союза «двух противоположных сердец» данная ситуация вступает в очевидный конфликт с семейным законом. Д. И. Степанов квалифицирует такой преобразованный союз браком в состоянии «социальной смерти» и основанием к автоматическому прекращению брака после вынесения судебного решения об объявлении «умершим». М. Н. Малеина полагает это обстоятельство основанием для расторжения брака, допуская, впрочем, и его сохранение – в смысле специальной семейной общности с ведением совместного хозяйства, заботой об общих детях. Л. А. Смолина предлагает зафиксировать юридическую смерть однополого супружества путем прекращения брака без развода, выделив в законе самостоятельные к тому основания[486]. Видимо, рассуждения в духе исторического, логического и систематического толкования по данному вопросу уже давно не исчерпывают проблемы. Надо искать варианты de lege ferenda[487].

Точка зрения Л. А. Смолиной представляется нам наиболее приемлемой, хотя и не отличающейся простотой реализации. Действительно, придать обстоятельству смены пола одним из супругов значение правопрекращающего юридического факта можно. Если вторая сторона обращается в орган ЗАГСа с заявлением о таковом прекращении в бесспорном порядке (по типу правила п. 2 ст. 19 СК РФ), проблемы не возникает. А если нет? Предоставить указанному органу право прекращения брака в уведомительном порядке?.. Разумеется, можно «поставить лошадь позади телеги» и предусмотреть правило о принятии лицом, претендующим на официальную смену пола и состоящим в браке, обязательства о прекращении брачного союза одновременно с заявлением о регистрации смены пола. Не идеальный выход из парадокса, но выход. Возможно, конечно, возложить решение проблемы и на суд.

В двойном дискриминационном поле находится фактический брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален: фактический брак, являясь реальной разновидностью супружества и даже большим браком, чем законный[488], не обеспечен юридическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной защитой интересов его участников. На это несправедливое, социально и этически необоснованное решение российского законодателя неоднократно указывалось в цивилистике, в том числе и автором настоящего сочинения[489].

Второй аспект гендерно проблемен: как правило, речь идет о незащищенности интересов российской женщины. Ее домашний труд – труд ежедневный, без выходных и праздников (особенно если в фактическом браке и основанной на нем семье есть дети), – по хозяйству, уходу за членами семьи (детьми, больными и/или престарелыми лицами) есть труд общественно полезный. При прекращении фактического супружества он не может быть справедливо оценен и учтен в имущественных позициях сторон в рамках гражданского законодательства, не приспособленного для регулирования подобных личных отношений. Потребность переноса вектора регулирования в сферу семейного законодательства давно назрела. Только в этом случае появится относительно надежная база для вынесения справедливого судебного решения о статусе имущества, нажитого сторонами в период фактического брака, и определении в нем соответствующих долей, в том числе его разделе.

Для российского законодателя в целом характерна явная недооценка социальной значимости домашнего труда женщины (и мужчины – в той мере, в какой он имеет к нему прикосновение) – не только в фактическом, но и «законном браке». Для первого – это вопиющая несправедливость, для второго – по меньшей мере безразличие (если не брать в расчет, конечно, идею совместной собственности, которую, впрочем, можно перечеркнуть брачным договором).

Между тем, например, в норме п. 3 ст. 3 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь декларируется: «Воспитание детей и ведение домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом». Правило п. 2 ст. 21 Семейного кодекса Болгарии устанавливает: «Совместный доход может выражаться в… заботе о детях и в домашнем труде»[490].

Правовое регулирование расторжения брака в основном гендерно симметрично, за исключением прямого «дискриминационного» правила о запрете мужу возбуждать судебное дело о разводе во время беременности жены и в течение года после родов (ст. 17 СК РФ). Безусловно, данное правило направлено на выравнивание социальных позиций супругов и охрану интересов женщины-матери[491]. Однако запрет абсолютен, и это делает «гирю выравнивания» слишком тяжелой. Облегчить ее можно введением исключения из правила – для случаев установленного отцовства другого мужчины. Именно по этому пути пошло, например, белорусское законодательство (ст. 35 Кодекса о браке и семье).

Определенные гендерные диссонансы присутствуют в вопросах, сопровождающих расторжение брака. Так, некоторые исследователи полагают недостаточно обоснованным правило об обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения общего ребенка (п. 2 ст. 89 СК РФ). Однако здесь, на наш взгляд, происходит разумное и справедливое льготирование второй половины гендерной пары в особой жизненной ситуации, сопровождающейся как бы специальной нуждаемостью (необходимостью в дополнительном питании, медицинском обслуживании, одежде и т. д.). Впрочем, О. А. Хазова резонно полагает, что ситуация на самом деле должна быть дифференцированной: в одном случае осуществляется помощь будущей и/или состоявшейся женщине-матери (до 1 года ребенку), в другом речь идет о трудоспособной женщине; эту последнюю позицию следует рассматривать как право на алименты «лица с семейными обязанностями», так как в этот период уходом за ребенком может заниматься и муж – стереотипы о материнстве не всегда срабатывают[492].

В то же время автор обращает внимание на недостаточную защищенность женщины (как правило, женщины), отказавшейся от профессиональной карьеры и посвятившей себя семье: при расторжении брака такая формально трудоспособная «лучшая половина» может и чаще всего оказывается в тяжелом положении – ей нужно найти работу, приобрести квалификацию и т. д., т. е. социально и экономически акклиматизироваться. Справедливо было бы возложить обязанность по ее материальной поддержке на экономически более сильного партнера (бывшего партнера) на период указанной социальной адаптации, соответствующим образом расширив возможности норм ст. 89 и 9 °CК РФ. Именно по этому пути социального компромисса пошли многие европейские страны[493].

Вторым вопросом, сопровождающим расторжение брака (или фактическое его прекращение), является судьба супружеской собственности. Излишне широкое поле возможностей в выборе режимов по брачному договору (вплоть до раздельного), как мы уже неоднократно отмечали[494], во-первых, может прийти в противоречие с положениями ст. 1 СК РФ, во-вторых, «ударить по карману» одного из супругов (как правило, женщины), не имевшего достаточного личного дохода в браке в связи с занятостью в домашнем хозяйстве или по иным уважительным причинам. Доминирование в брачном договоре гражданско-правового контекста пагубно, на наш взгляд, сказывается на обеспечении и охране социально значимых интересов более «слабого» партнера и общих несовершеннолетних детей. Вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, должна быть скоррелирована с защитными механизмами законного режима, тем более что тенденции ограничения свободы рассматриваемого института наблюдаются в ряде европейских стран, например, по типу «базового режима». По признанию М. В. Антокольской, эти ограничения свободы брачного договора, как правило, гораздо значительнее, чем в России[495].

Третьим вопросом, сопровождающим развод и de jure, и de facto, является определение судьбы ребенка – места его жительства (ст. 24 СК РФ) и общения с ним «разлученного» родителя. Формально позиция закона гендерно нейтральна. Однако, как известно, судебная практика опирается на правоприменительную презумпцию оставления ребенка (прежде всего малолетнего ребенка) у матери[496].

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно к тому же усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядки более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…) Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным ответом на иск.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Поскольку весьма резонно предлагается ввести в семейное законодательство конструкцию «статус отдельно проживающего родителя (усеченный статус)»[497], пропасть фактического неравенства бывших супругов-родителей увеличивается. Некоторое смягчение гендерного неравенства в этой области возможно лишь на ниве совершенствования судебной практики, определенной специализации (или дополнительной профессиональной подготовки) судей[498]. Одним из разумных шагов в этом направлении явилось законодательное решение о передаче всех споров о детях (а следовательно, и бракоразводного дела, усложненного спором о месте проживания ребенка, – ст. 24 СК РФ) в юрисдикцию районных судов[499].

В институте родительства гендерные различия начинаются уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве никакого выбора не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство.

Классическая презумпция отцовства в браке, известная еще римскому праву, наиболее четко и «на века» была сформулирована в ГК Франции 1804 г. и воспроизведена в российском имперском законодательстве: «Если зачатие и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери»[500]. В СК РФ, как и многих других семейных законах, ее конструкция осложнена во времени, хотя формула п. 2 ст. 48 достаточно проста: «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг), если не доказано иное». При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, существовавшая недолго, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением опровергнуть презумпцию, отменена, т. е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс.

Совершенно неочевидно внебрачное отцовство. Как остроумно замечает О. А. Хазова, в этом случае функцию «медицинской справки» выполняет согласие матери ребенка на то, чтобы данный мужчина, путем совместного с нею заявления, был зарегистрирован в качестве отца[501]; в ее отсутствие (смерть, недееспособность и т. д. – п. 3 ст. 48 СК) это значение приобретает согласие органа опеки и попечительства. Последний должен получить от кандидата разумные объяснения по поводу его отцовства и быть уверенным, что признание является осознанным и нефиктивным. Отказ в даче согласия обжалуется в суд. Поскольку, за некоторыми исключениями, СК РФ придерживается «диктата» биологического отцовства, социально-нравственная характеристика предполагаемого отца, в отличие от установления попечения над детьми в форме опеки, усыновления, приемного родительства, значения не имеет, поэтому в рамках действующего законодательства судье необходимо проверить, действительно ли претендент является отцом ребенка или же за его инициативой скрывается попытка фиктивного признания отцовства с корыстными целями[502].

Функцию своеобразной «охранной грамоты» выполняет совместное заявление об отцовстве неродившегося ребенка в период беременности будущей матери, если имеются основания предполагать, что совершение данного акта по факту рождения может оказаться невозможным или затруднительным (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ). Подобная гуманитарная акция гендерно нейтральна, так как призвана охранять интересы всех ее участников – будущих родителей и будущего ребенка. (Кстати, это не изобретение российского законодателя – СК РФ воспроизвел норму, содержавшуюся еще в КоБС Эстонской ССР 1969 г. – п. 4 ст. 56[503].) Соответственно при отзыве подобного заявления[504] и переносе дела об установлении отцовства в суд факт заявления может иметь определенное (косвенное) доказательственное значение.

Нормы ст. 49–5 °CК РФ также находятся в векторе обсуждаемой проблемы. Они содержат два «рудимента». В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд, видимо, вправе опираться на теорию А. Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании?.. Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, т. е. сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 48 СК РФ[505], но очевидно, что формулы ст. 49–5 °CК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»… То есть исторические корни в определенной мере находятся в пространстве гендера.

Нет полной гендерной симметрии в правовом поле таких «сеятелей», как несовершеннолетние родители. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ вроде бы гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный гендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное (или частично дееспособное) лицо. Применяя по аналогии норму ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно определиться и с возрастом кандидата в отцы, участвующего в акте признания (а также и матери, записанной таковой безотносительно к возрасту, но не могущей участвовать в заявлении об отцовстве по «малолетству»), – 16 лет. Эти возрастные ограничения могут быть преодолены только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельно, до 14 лет – через представителя[506].

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство которого признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, отмечает М. В. Антокольская, установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, продолжает автор, он будет бездействовать, в худшем – «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?[507]

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

Гендерные различия проявляются в институте суррогатного материнства. Во-первых, в закреплении приоритета суррогатной матери в решении вопроса о передаче выношенного ею ребенка «заказчикам» (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ). Во-вторых, в допущении в качестве заказчиков либо пары (генетических родителей, либо одинокой женщины (но не мужчины!) – п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[508].

Как видим, «гендерные качели» семейного законодательства – своеобразный «перпетуум мобиле», так как наряду с определенными элементами гендерного «шовинизма» (в обе стороны) присутствуют и объективные предпосылки неравенства мужчин и женщин в супружестве, родительстве, семье. На этих «качелях» приходится «раскачиваться» и субъектам семейных отношений, и судье, разрешающему семейное дело, и другим правоприменителям.

Глава 6

СЕМЕЙНЫЙ ЗАКОН В «ОРКЕСТРОВКЕ» СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ

6.1. О дискреции как общепроцессуальном явлении

Право как творческое и активное начало правосудия – стабильно и изменчиво, оригинально и преемственно, случайно и закономерно, формально и оценочно, логично и противоречиво, определенно и неопределенно, верно и ошибочно… Все эти вполне аксиоматичные утверждения рождают не только «многия беды и печали», но и позитивные виды юридической деятельности, а среди них – усмотрение – обычного правоисполнителя, администратора, суда и других правоприменителей[509].

В зарубежных источниках, отмечает Г. В. Мальцев, дискреционная власть носителей публичных функций определяется как право действовать официально на основе собственных суждений и совести, как правило, неконтролируемых со стороны суждений и совести других; в такой интерпретации дискреция не является ни средством ликвидации пробельности в праве, ни способом прояснения правовой ситуации, напротив, здесь все определенно прописано – остается лишь принимать решение как результат дискреционной власти. В подобном качестве определенности, продолжает автор, часто воспринимается и судейская дискреция – в ней нет произвольного и неограниченного, ибо, допуская ее, «закон не потакает прихотям судей, но легитимирует практику принятия судебных решений на базе фактов и с учетом юридических норм, беспристрастных решений о том, что является справедливым и правильным в данных обстоятельствах; к дискреции относятся традиционно с настороженностью, однако благодаря ей право «снимает в себе избыток формализма и жесткой императивности. переходит на свободные методы регулирования, приближающиеся по мере возможного к тому, чего в действительности хочет человек»[510].

«Где есть право, – отмечает А. Барак, – там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Таким образом, даже самая острая критика. не стремится к его полному устранению. Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос – это должный объем, пределы судейского усмотрения»[511].

Р. Дворкин видит три варианта усмотренческой деятельности: первый, когда соответствующий долг «усмотрителя» определяется такими стандартами, которые разумный человек может интерпретировать по-разному; второй являет собой случаи окончательности решения – в том смысле, что никакая более высокая инстанция не может пересмотреть или отменить его; третий, когда множество стандартов, налагающих на «усмотрителя» обязанности, фактически не имеют целью навязать ему какое-то определенное решение[512].

Степень творчества со стороны исполнителя (в том числе правоприменителя), подчеркивал Н. А. Гредескул, при установлении действия in concreto, требуемого правом, зависит от способа описания типажа этого действия законодателем: нередко право не описывает его как таковое, а указывает только те цели, которые должны быть достигнуты, оставляя «широкий простор усмотрению и находчивости исполнителей», т. е. количество творчества, потребного для конкретизации действия, определяется характером «задания» со стороны права[513].

«Неспособный к творчеству судья, – замечает М. И. Клеандров, – не судья, а ремесленник в худшем смысле слова: он буквально натягивает рассматриваемое им дело – в его процессуальносудебном оформлении – на трафарет, а количество этих трафаретов к тому же у него весьма ограничено». Разумеется, это творчество не безгранично, даже в тех случаях, когда судья оперирует оценочными понятиями («разумный», «справедливый» и т. д.) – оно лимитировано многочисленными правилами, профессиональными способностями и опытом по их применению к конкретному делу и другими пределами[514].

«Прежняя бедность общественной жизни, – замечает М. В. Баглай, характеризуя современные тенденции правовой действительности, – и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. <…> Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество – на хаос»[515].

Заведомо зная содержание настоящего сочинения, уточним, что речь идет не только о трудных случаях (или «трудных делах»[516]), но и о большинстве самых разнообразных судебных дел, даже и относительно «легких» для разрешения, так как и в них найдется, пусть и малая, но толика усмотрения – либо в виде выбора альтернативы, либо в форме оценки фактов и доказательств, либо в связи с толкованием термина и т. д., в нашем же случае – преимущественно о делах семейных.

Четко выверенная формула судейского[517] усмотрения, отмечает М. И. Клеандров, желательна, но самоцелью не является – у нее множество социально значимых граней, в том числе и важнейший, «сугубо прагматический аспект, позволяющий, точнее, обещающий по объективному критерию, если он будет выработан, быстро и в большинстве случаев объективно оценивать отношение судьи к принятому и провозглашенному им судебному акту и также объективно оценить (через оценку этого акта) самого судью с точки зрения исполнения им правосудной функции»[518].

Первичное определение судебного усмотрения через власть выбора между двумя и более законными альтернативами, данное А. Бараком, далее им усложняется рядом факторов и характеристик, да и сам выбор оказывается отнюдь не сродни простой диспозитивной норме с вариантами поведения. «Там, где существует судейское усмотрение, – пишет А. Барак, – закон как бы говорит: «Я определил содержание правовой нормы до этой точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно выбирать»[519]. Дело выбора затрудняется отсутствием теста, «лакмусовой бумажки» на законность варианта решения. Право не создало точных измерительных приборов. На практике всякий профессиональный судья точно знает (или легко определяет), что законно и какие возможности незаконны. Но между этими полюсами, продолжает автор, варианты, в отношении которых профессиональные судьи могут в своих оценках разойтись[520]. Они, по мнению А. Барака, могут сводиться к трем вопросам. Первый – вопрос о фактах: именно относительно них, как правило, спорят и их должен установить суд[521], отметая несущественное и отыскивая верное и ключевое. Второй – вопрос о применении нормы, которая нередко предлагает ему широкие рамки альтернативы, отсылая к стандарту поведения (небрежность, разумность, добросовестность), к цели (защита интересов публичного порядка, наилучшая забота о ребенке и т. д.), к ценности (справедливость, уважение и др.). При таком типе ситуации судья, констатирует А. Барак, «переводит» нормативный декрет на специфический случай, т. е. осуществляет конкретизацию[522]. Третий вопрос касается выбора нормы – в связи с трудностью определения сферы ее действия, коллизией норм и т. п.[523]

Однако автор, не обозначая позиции в качестве вопросов четвертого и пятого, выходит за им же установленные рамки и констатирует в качестве варианта усмотрения применение, в случае «лакуны», аналогии закона и права[524], а также судейское правотворчество[525]. Соответственно на количество и качество судебного усмотрения, по мнению автора, влияет характер самого дела, состояние законодательства, тип правовой системы, «состав личности» судьи[526].

Таким образом, пусть и без четкого, схематичного выделения форм судебного усмотрения, А. Барак склоняется примерно[527] к пяти ипостасям исследуемого типа судебной деятельности: инициативный поиск, пусть и существенно ограниченный диспозитивностью и состязательностью сторон, и оценка искомых и доказательственных фактов[528]; толкование и последующая конкретизация в ситуации неопределенности правовой нормы; применение аналогии закона или права; судебно-прецедентное правотворчество.

Автор при этом активно сотрудничает (как в форме согласия, так и в форме неизбежной полемики) со своими коллегами[529]. Когда в сложных случаях, пишет он, судья из нескольких возможных вариантов выбирает один, «более всего взывающий к нему», не факт, что этот выбор будет абсолютно очевиден: выбор может оказаться «столь тонко сбалансированным», что, когда решение оглашается, «в нем возникнет и новое правильное, и новое неверное» (Cardozo[530]), – зона вариантов может быть узкой и широкой, простой и сложной. Соответственно А. Барак не согласен с позицией Р. Дворкина, что у судьи нет усмотрения в упомянутом значении, потому что каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно законное решение[531]. Известная метафора Р. Дворкина[532] о бублике, «дырка которого является усмотрением, а края – его ограничениями», по мысли другого ученого, Д. Галлигана, может обманчиво, неточно передавать отражение различий между усмотрением и нормами права, которые весьма трудно поддаются выявлению, когда последние пробельны, неопределенны или коллизионны[533].

Аналитика взглядов на судебное усмотрение зарубежных ученых подробно осуществлена О. А. Папковой[534]. В частности, при исследовании взаимосвязи усмотрения и правосудия автор обращает внимание на различные ее контексты в их трудах: 1) несмотря на гибкость усмотрения, субъективизм discretio является причиной вынесения противоречивых решений по сходным («идентичным») делам; 2) усмотрение иногда приводит к «назойливому поведению судей», злоупотреблению властью, может стать источником «неправосудия»; 3) процедура осуществления усмотрения не регламентирована; 4) тем не менее позитивность discretio – в его гибкости, настроенности на уникальность каждой ситуации[535].

Вернемся, однако, к российской доктрине судебного усмотрения. Так, И. А. Покровский рассматривал его как «право более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести»[536]. Таким образом, он был склонен выделять три формы усмотрения – толкование, аналогию и правотворчество, пусть и не обозначая часть из них указанными терминами.

Н. А. Гредескул размышлял о судебном усмотрении в контексте интеллектуального процесса по осуществлению права: конкретизации нормы через толкование и правоотношения – через судебное творчество, включая аналогию[537].

Г. Ф. Шершеневич, впрямую не упоминая о судебном усмотрении, ограничился констатацией особенностей судебного правоприменения, которое, соотнося юридическую норму и частный случай, использует различные приемы «доводки» законодательства путем толкования и аналогии[538].

Ю. А. Тихомиров отмечает, что усмотрение является одной из осей для ответов на множество правоприменительных ответов, оно – «своего рода юридико-психологическая пружина всего правового механизма, приводящая в движение все составные части», в аспекте права представляющее «гарантированный законом выбор уполномоченным субъектом вариантов решений и действий в пределах его компетенции». Как юридико-психологический феномен, продолжает автор, усмотрение характеризуется: 1) статусом уполномоченного субъекта; 2) допускаемым динамизмом определения целей и задач, подлежащих разрешению; 3) самостоятельным выбором вариантов решений; 4) осуществлением действий в соответствии с решением; 5) осознанием ответственности за последствия решений и действий[539].

В. В. Лазарев полагает, что в самом широком плане элементы судебного усмотрения можно обнаружить во всяком случае правоприменения, поскольку оно всегда является деятельностью творческой, особенно при преодолении пробелов в законодательстве и в правоконкретизации. Автор, солидаризируясь с пониманием усмотрения как определенной рамками законодательства известной степени свободы правоприменяющего субъекта в решении индивидуального дела, подчеркивает его необязательную связанность с несовершенством правовых норм и, напротив, обусловленность сознательным допущением этой свободы законодателем. Усмотрение проявляет себя, продолжает В. В. Лазарев, и в аналитике юридической основы дела, и в области оценки его обстоятельств, и в относительной свободе юридической квалификации[540]. В то же время автор классифицирует усмотрение в качестве автономного «пятого элемента» деятельности правоприменителя в нетипичных ситуациях – среди правоприменения при пробелах (1), конкретизации (2), эксперименте (3), делегировании применения права общественностью (4)[541]. Подобная автономность весьма спорна, о чем свидетельствуют как позиции, изложенные нами ранее, так и последующее «путешествие» по пространству проблемы.

М. Н. Марченко, ограничивая судебное усмотрение и по объему, и по содержанию, с определенной долей условности, относит его к формам судейского права – в ряду с судебной практикой, судебным прецедентом и правовой позицией суда. Впрочем, автор сразу оговаривается, что первое и последняя скорее играют вспомогательную роль[542].

А. П. Коренев подчеркивает, что возможность судебного усмотрения «вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» и предоставляется суду для принятия оптимального решения по делу[543]. Как видим, автор, по сути, имеет в виду в основном деятельность по конкретизации, к которой судебное усмотрение не сводится.

О. А. Папкова, вслед за А. Бараком в качестве ключевого компонента указывает выбор варианта решения правового вопроса – в рамках общих и специальных пределов[544]. Аналогичное родовое понятие используется Ю. В. Грачевой, А. И. Рарогом, Б. В. Яцеленко и другими представителями науки уголовного права[545]. Последний автор, подчеркивает: «Несмотря на то что термин "судейское усмотрение" неизвестен уголовному и уголовно-процессуальному законодательству, само явление – судейское усмотрение – нормативно в нем присутствует»[546] – молчаливо через выбор альтернативных санкций либо словесно: «вправе», «может быть» и т. д.[547] С данной позицией солидарен и А. И. Бойко[548].

Следует заметить, что судебное усмотрение действительно с точки зрения характера большинства уголовно-правовых норм имманентно присуще профессиональной деятельности по квалификации деяния (в меньшей степени) и назначению справедливого наказания за содеянное (в степени более значительной из-за относительно определенного типа санкций)[549]. И это несмотря на сужение судебного усмотрения в новом Уголовном кодексе – в целях повышения эффективности закона и снижения числа судебных ошибок, которые, судя по всему, не вполне достигнуты, – как из-за исключительной сложности материи уголовного права, так и в связи с нечеткими, противоречивыми позициями высшей судебной инстанции[550].

М. А. Кауфман, справедливо полагая судебное усмотрение явлением объективным, допустимым как в процессе квалификации содеянного, так и при назначении наказания (при общем запрете аналогии – в ее истинном уголовно-правовом смысле), указывает, в отличие от большинства авторов, в качестве единственной предпосылки – несовершенство закона: «Судейское усмотрение – это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого, облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его "буквой" и волей законодателя»[551].

Подобная трактовка явно не соответствует ни смыслу закона, ни реалиям судебной практики. Во-первых, как мы уже отмечали, база для судебного усмотрения не только объективна, но и, как правило, позитивна[552]. Во-вторых, принятое решение может быть именно прямым результатом выбора нормативной альтернативы, либо верного толкования правового предписания, либо правильного применения аналогии закона (при которой обращение к принципам отрасли права не всегда становится необходимостью). Выявление же воли законодателя – задача интересная, а иногда даже занимательная, но весьма трудноисполнимая. Кроме того, весьма сложно представить себе предположенную автором картину: суд уяснил волю законодателя и пошел против нее – для этого законодатель должен быть достаточно непрофессионален (что возможно), а суд – чрезвычайно смел (что встречается крайне редко, и не по причине трусости, а в связи с особыми требованиями к судейскому корпусу: взвешенности, разумности, уважения буквы закона и духа закона). Подобные действия может себе позволить Конституционный Суд и, в меньшей степени, другие высшие судебные инстанции – в пределах предоставленных им полномочий[553].

В науке гражданского процессуального права первые фундаментальные предпосылки исследования явления судебного усмотрения создавались в 60—80-е гг. прошлого столетия. Их констатации принадлежат перу М. А. Гурвича, Н. Б. Зейдера, С. В. Курылева, К. И. Комиссарова, Д. М. Чечота, несколько позднее – А. Т. Боннера, Д. Б. Абушенко, В. И. Телятникова, О. А. Папковой и др.

На первом этапе речь, собственно, велась о конкретизации. Так, Н. Б. Зейдер рассматривал последнюю как деятельность суда по квалификации дела, определению содержания права при отсутствии точного указания о том в законе, активность суда при признании сделки недействительной и т. п.[554], причем простейшей и наиболее общей из них полагал определение спорного права исходя из собранных доказательств и действующей правовой нормы. Этим, как отмечал К. И. Комиссаров, нивелировалась разница «между самым обычным, общим порядком применения права и конкретизацией как формой необычного, своеобразного порядка применения закона»[555].

Однако, что следует из предыдущего контекста наших обобщений по проблеме, Н. Б. Зейдер, по сути, был прав, а неточен лишь терминологически, «обняв» конкретизацией иные формы судебного усмотрения.

Соответственно К. И. Комиссаров полагал конкретизацию одной из форм судебного усмотрения, способом применения особых правовых норм – ситуационных[556]. В одних случаях, писал автор, имеются предпосылки выявить все существенные признаки определенного вида отношений – тогда законодатель в состоянии детально регламентировать поведение их субъектов, другие отношения подвергаются группировке не по всем, а лишь по главным, родовым признакам. «Каждое такое правоотношение, – подчеркивал К. И. Комиссаров, – хотя и является частным случаем, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе»[557].

М. А. Гурвич отмечал, что необходимое развитие регулирования, содержащееся в ситуационной норме права, совершается судом в форме законного усмотрения, на основании общей характеристики конкретных обстоятельств дела, а также предоставленной суду свободы в выборе правовых последствий установленных им фактов[558]. В деле вынесения судебных решений оно служит «особой» формой применения права[559]. При этом автор обращает внимание на то, что границы судебного усмотрения некоторыми авторами необоснованно расширяются, превращая этот институт вместо пользы в угрозу. Так, например, у И. Я. Дюрягина, пишет М. А. Гурвич, ситуационность фигурирует в качестве общего явления, присущего любой норме, в связи с чем судебное усмотрение превращается в «обычный» порядок, т. е. особенность превращается в общее место и становится постоянным признаком правоприменения[560]. Рассуждая далее о месте деятельности по применению аналогии, М. А. Гурвич приходит к выводу о ее подвидовом качестве судебного усмотрения, а не судебного правотворчества[561].

Наиболее широко и в максимально субъективном контексте понимал усмотрение Д. М. Чечот: оно предполагает, что правоприменитель действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой; в пределах предоставленных полномочий он свободен в выборе решения[562]. Это, разумеется, сильное преувеличение. Впрочем, автор, имел в виду усмотрение административное, где волевой момент сильнее, а связанность нормативным предписанием существенно слабее, нежели при усмотрении судебном: административно-процессуальная форма не так довлеет над компетентным лицом, как гражданско-процессуальная (или уголовно-процессуальная).

A. Т. Боннер, наиболее полно исследовавший сущность и формы судебного усмотрения в обозначенный период научного поиска, в принципе соглашаясь с определением, предложенным ранее К. И. Комиссаровым (правомочие «принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»[563]), и полагая это явление одной из форм правоприменения, представил его в многообразии. Кроме конкретизации, подробно автором дифференцированной, в «палитру» судебного усмотрения им были включены толкование нормы и процессуальная активность суда (выход за пределы заявленных исковых требований, отступление от правила допустимости и т. д.). В то же время деятельность по преодолению пробелов в праве и субсидиарному применению норм смежных отраслей А. Т. Боннер рассматривает в качестве автономных[564], текстуально не связывая с судебным усмотрением, хотя контекст их содержательного взаимодействия по умолчанию автору, видимо, очевиден.

B. И. Телятников совершенно справедливо сопрягает судебное усмотрение, во-первых, с понятием внутреннего убеждения судьи – субъективной мыслительной деятельности по осуществлению правосудия по конкретному делу, во-вторых, с объективизацией ее результатов в судебном решении. Усмотрением, по мысли автора, обнимаются осмысление значимых обстоятельств, отбор и оценка доказательств, правовая квалификация содеянного[565], оценка деятельности участников процесса, осуществление выбора варианта решения[566] (если, разумеется, он предусмотрен законом).

Однако очевидно, что субъективной и объективной стороной усмотрения охватывается значительно больше элементов – и начало находится в том, где ему и должно быть: в стадии возбуждения гражданского дела судья размышляет (хотя очень часто и не в окончательном варианте) о правовом или неправовом характере дела, юридической заинтересованности заявителя, в стадии подготовки дела, например определяет (уточняет) предмет доказывания, решает вопросы об обеспечении иска и/или доказательств, круга свидетелей и т. д. и т. п. То есть усмотрение пронизывает все многообразие процесса – при единственном условии для каждого конкретного элемента процессуальной формы – подключенности «шага влево и вправо», т. е. хотя бы минимума диспозитивности.

Пристального внимания заслуживает позиция О. А. Папковой. Исследуемое понятие автор определяет как предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированную правоприменительную деятельность суда, состоящую в выборе варианта решения правового вопроса, имеющую общие и специальные пределы[567].

Если сравнить выделяемые в предложенной дефиниции существенные характеристики судебного усмотрения с теми пояснениями, которые даются упомянутыми нами ранее авторами, то так или иначе, явно или «по умолчанию», позиции в целом совпадают: 1) деятельность относится к правоприменению (даже если допускается прецедентное правотворчество, оно не колеблет общего акцента, а придает лишь толику специального активизма[568]); 2) она обусловлена специфическим содержанием правовых норм относительно определенного типа; 3) безусловно, протекает по гражданско-процессуальному «руслу»[569]; 4) концентрированно выражается в выборе того или иного варианта решения из допустимых законодательством. Дополнительно объективированным вовне является только положение о пределах усмотрения, общих и специальных. Да и то – именно на уровне дефиниции, так как А. Барак и другие авторы, если не в определении, то при последующем исследовании сущности данной деятельности достаточно подробно пишут о ее пределах[570].

Очевидная заслуга О. А. Папковой состоит в систематизации «околоусмотренческих» проблем и авторском прочтении существенных признаков усмотрения суда как специфического вида деятельности.

За рамками дефиниции осталось указание Н. А. Гредескула, А. Барака, М. И. Клеандрова и др. авторов о творческом характере данного интеллектуального процесса, а также скрытое в ее недрах, заявленное вслед, но мимоходом положение о единстве права и обязанности при осуществлении судебного усмотрения. Кроме того, указание в определении на общие и специальные пределы вносит в него вопросительность, поэтому мы полагаем целесообразным его скорректировать с помощью более устоявшихся в праве понятий, например, прибегнуть к конструкции начал законодательства и практики его применения.

Таким образом, в исследовательских целях судебное усмотрение можно рассматривать как предусмотренную правовыми нормами творческую мотивированную деятельность суда по выбору варианта решения правового вопроса – в пределах общих начал законодательства и правоприменения.

Архитектонику судебного усмотрения, с различной степенью выраженности и обязательности присутствия в каждом его проявлении, составляют: конкретизация правовых норм через толкование, субсидиарное применение правовых норм, преодоление пробелов через аналогию закона и права[571], конкретизация правоотношений, а также процессуальная активность и судебное правотворчество. Каждый из перечисленных компонентов, разумеется, заслуживает отдельного внимания – с целью более полного, системного и креативного изображения исследуемого объекта, причем с неизбежным вектором на судебное усмотрение по семейным делам (как по причине его формальной заявленности в названии работы и главы, так и в связи с устойчивыми научными интересами автора).

Однако перед столь длительным путешествием мы должны «собрать чемодан» дополнительных дефинитивных характеристик судебного усмотрения, скрытых и явно обозначенных.

* * *

Прежде всего обратимся именно к тому контексту, который прямо не обозначен в дефиниции, но латентно в ней неизбежно присутствует: усмотрение – право и/или обязанность суда?

О. А. Папкова в ответе на этот вопрос однозначна: применение усмотрения – не только право, но и обязанность суда, так как его возможность закреплена юридической нормой, а «процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями[572].

Конечно, суд, реализуя свои права, должен соизмерять действия с целью и духом процессуального закона. В этом смысле «вольницы» у него нет.

Однако проблема связки «право-обязанность» разрешается не столь очевидно, если разрешается вообще. По этому поводу «ломаются копья» и в теории права, и в процессуалистике, и в цивилистике (прежде всего – в науке семейного права).

Так, находясь на стороне классики жанра о дихотомии автономного права и автономной обязанности, Н. И. Матузов тем не менее отмечает, что в ряде случаев слияние прав и обязанностей происходит не в силу предписания законодателя и/или недостатков системы, а в силу объективного характера взаимосвязей, которые опосредуются правом: например, родители имеют право на воспитание ребенка и обязаны перед ним и обществом реализовывать его надлежащим образом – в содержании правоотношений по воспитанию присутствует большая доля публичного начала[573].

Д. Б. Абушенко, критикуя процессуалистов начала XX в. (А. Х. Гольстема, Е. В. Васьковского и др.), допускавших возможность отождествления прав суда с его обязанностями, полагает, что суд является обязанным субъектом в большинстве процессуальных отношений, но в отдельных областях правоприменения (по семейным и трудовым делам, при взыскании морального вреда, по делам об административно-правовой и гражданско-правовой ответственности, в ряде процессуальных институтов) он становится управомоченной фигурой – без элементов обязания[574]. Об особенностях судебного усмотрения по семейным делам речь пойдет впереди. Однако в качестве предварительного тезиса можно обозначить следующее: свобода усмотрения при рассмотрении и разрешении семейных дел – скорее видимая, нежели реальная; более того, в ряде случаев степень процессуального обременения суда запредельна и даже противоречит общим началам гражданского судопроизводства[575].

Активно критикуя концепцию «единства», Р. Е. Гукасян отмечает: «Создается лишь иллюзия совместного действия права и обязанности, подкрепления одного правового средства другим, появления своеобразного "тянитолкания". На самом деле в ход пущена только одна сила – сила обязанности»[576]. Концепция слияния, подчеркивает автор, не соответствует действительному соотношению данных двух конструкций. Подключая в это «двуполое существо» интерес (энергетическое начало всяческого социального движения, в том числе правового), Р. Е. Гукасян констатирует, что сторонники концепции тем самым признают незаинтересованность правовых субъектов в реализации своих прав, незадействованность личных интересов граждан в механизме правового регулирования, тотальность подмены интереса как естественного побудителя активности принуждением. Кроме всего прочего это дезориентирует деятельность законодателей и правоприменителей (прежде всего – суд)[577].

Полагаем, следует попытаться поискать «истину», как всегда, где-то посредине. Во-первых, юриспруденция, с большим или меньшим успехом реагируя на жизненные ситуации, не может опираться везде и только на собственные классические каноны, особенно в тех областях правового пространства, где, с одной стороны, неизбежно и активно присутствуют ситуационность, а следовательно, значительная доля «усмотренчества», «оценочности» действий, «импрессионистские» технологии, а с другой стороны, публично-государственная «крыша здания» частноправовых отношений. Именно на последние случаи и указывает Н. И. Матузов.

Во-вторых, необходимо сделать некоторые уточнения в рамках теории злоупотребления правом. Уже само определение субъективного права содержит в себе качество долженствования («мера дозволенного управомоченному лицу поведения…»[578]). Его правовой смысл в юридическом мире определяется не только через «возможно», «дозволено», но и через такие системные понятия, как «назначение, ценность, добросовестность, разумность, уважение прав других лиц»[579] (ст. 10 ГК РФ, ст. 7 СК РФ), что и предопределяет в том числе пределы, границы его осуществления, при отсутствии которых оно превращается в свою противоположность – произвол и перестает быть правом[580]. Запрет на злоупотребление правом и иного ненадлежащего его осуществления составляет один из принципов гражданского права[581]. При этом осуществление субъективного права является его неотъемлемым свойством. Содержание субъективного права и содержание осуществления права, полагает В. П. Грибанов, соотносятся прежде всего как возможность и действительность[582]. Причем возможность (дозволенность) объективна, поскольку не зависит от воли субъекта, а процесс осуществления всегда субъективен (или преимущественно субъективен). Именно здесь заложена «бомба» злоупотребления, ибо последнее имеет место лишь в случае, когда субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках возможностей его содержания, использует такие формы и способы реализации этого содержания, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права[583] (дееспособности, временных границ, социального назначения, способов и т. д.[584]).

Порядок реализации прав предопределяется и отраслевой природой – соответственно заложенный элемент «долженствования» усиливается в отраслях, построенных на мощном публичном начале.

А. В. Волков предполагает, что разумное и добросовестное осуществление своего права, соблюдение его пределов есть обязанность внутри субъективного права, его «пятый элемент»[585]. С большой долей условности следовало бы добавить эпитеты «своеобразная» и «специальная», так как никакой обязанности в субъективном праве заложено быть не может. (В принципе этот «пятый элемент» можно рассматривать как проявление позитивной юридической ответственности, адекватное осознание пределов осуществления своего права.)

Именно так обстоит дело и с правом родителей, и с правом прокурора (и др.), и с правом суда: оно должно осуществляться разумно, добросовестно, в интересах ребенка, общества, правосудия и т. д., и такое осуществление является внутренней сущностью данного субъективного права, принадлежащего отрасли с сильным публичным энергетическим «полем», а не содержанием суверенной обязанности, которая вся как бы состоит из долженствования.

Таким образом, вроде бы развести рассматриваемую слитность можно. Однако не до конца, так как по общему правилу обладатель субъективного права свободен в выборе его осуществления и неосуществления, а в наших случаях такая альтернатива невозможна: неосуществление права для родителя чревато лишением этого права, для прокурора – жалобой по начальству, для суда же требует по меньшей мере мотивировки. В принципе, теоретически выходов из дискуссионного поля четыре: 1) констатировать правомочность единства права-обязанности в отдельных случаях; 2) развести их по разным типам отношений (абсолютным и относительным); 3) расчленить комплексное право (например, право на воспитание) на секундарные правомочия (что не для всех случаев возможно); 4) признать наличие субъективных прав особого рода, где публичный интерес усиливает элементы долженствования в рамках формулы «мера возможного поведения», в результате чего неосуществление права становится поведением недозволенным либо существенно ограниченным.

Применительно к судебному усмотрению и гражданскому процессу в целом первая и последняя версии представляются если не предпочтительными, то возможными. Они зиждятся на общем правиле о служебном обременении суда (и других участников, например прокурора, органа госуправления и др.) в сочетании с частными правилами о его правомочиях, ограниченных целями и принципами гражданского судопроизводства (прежде всего – диспозитивности и состязательности).

Можно также предположить, что в гражданско-процессуальном законодательстве «живут» три вида норм (дифференцированных применительно к рассматриваемому контексту): 1) с вектором на обязанность; 2) с акцентом на право; 3) и неправильные, где вместо обязанности предусмотрено право. Первых (императивных) абсолютное большинство. Вторые присутствуют в ГПК РФ на уровне «внедрения» диспозитивного начала в императивную сущность цивилистического процесса (хотя и объективно меньшую, нежели процесса уголовного). Например: часть правила п. 2 ст. 10 ГПК РФ – о праве суда рассмотреть дело в закрытом судебном заседании по ходатайству участвующих в нем лиц; п. 2 ст. 15 – о праве судьи коллегиального состава на особое мнение; п. 3 ст. 79 – о возможности признания определенных фактов установленными при уклонении стороны от участия в экспертизе; п. 2–3 ст. 151 ГПК РФ – о соединении гражданских дел или выделении дела в отдельное производство; п. 2 и 5 ст. 159 – о применении мер к нарушителям порядка в судебном заседании. И т. д. и т. п.

Ряд правил с точки зрения фиксации их диспозитивной природы являются сомнительными. Так, в соответствии с одной из норм п. 1 ст. 43 ГПК РФ третьи лица без самостоятельных требований могут привлекаться в процесс по инициативе суда. Однако, если этого не произойдет, подвергнется определенному «остракизму» преюдициальность судебного решения. Оно также может оказаться вопиюще несправедливым, а следовательно, и неправосудным. Например, опираясь на двойную диспозитивность (первая – в п. 1 ст. 43 ГПК РФ; вторая – в п. 4 ст. 87 СК РФ: «При определении размера алиментов суд вправе учесть всех трудоспособных совершеннолетних детей данного родителя, независимо от того, предъявлено требование ко всем детям, к одному из них или к нескольким из них»), суд, казалось бы, может и не привлекать в процесс, где ответчиком выступает один ребенок (часть детей), всех остальных в качестве третьих лиц. Однако если он так поступит, то, во-первых, не будет соблюден принцип справедливости, во-вторых, нарушена норма об обязанности детей (всех детей) помогать своим родителям, если они в состоянии эту помощь оказывать (а как же суд узнает о таковой возможности, не привлекая их в процесс?), в-третьих, с высочайшей степенью вероятности будет спровоцирована жалоба ответчика на судебное решение. Значит, инициативе суда в этом вопросе следует иметь характер долженствования, а не возможности.

Сходную констатацию можно предположить и для п. 1 ст. 44, а также п. 2 ст. 47 ГПК РФ. Причем в последней позиции законодатель более противоречив, чем в первой: «В случаях, предусмотренных федеральным законом, и в иных необходимых случаях суд по своей инициативе может привлечь к участию в деле государственный орган или орган местного самоуправления для достижения целей, указанных в части первой настоящей статьи». Во-первых, в части первой фиксирована законная обязанность этих органов вступить в процесс, например, органов опеки и попечительства для защиты прав и интересов несовершеннолетних детей. Значит, суд, отказывая им в участии в заседании, вступает в «организационную тяжбу» не с ними, а с законом. Во-вторых, применительно к органам опеки и попечительства действует «категорический» императив нормы п. 1 ст. 78 СК РФ об обязательности их привлечения в процесс при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей. Соответственно, в-третьих, непривлечение данных субъектов или отказ им в участии в деле явится основанием к отмене судебного решения. Значит, и эта норма должна быть сформулирована императивно, а право – превратиться в обязанность (а не оставаться «правом-обязанностью»). О «необходимых» же случаях, видимо, следует позаботиться в рамках самостоятельного нормативного суждения, поскольку здесь присутствует основа для усмотрения.

Аналогичную сентенцию можно высказать и в адрес нормы п. 3 ст. 196 ГПК РФ: «Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом». Последние как раз и обозначены, например, СК РФ: даже если стороны не заявили требований (или не заключили законного соглашения), суд обязан в процессе о расторжении брака определить место проживания ребенка и решить вопрос о взыскании алиментов (п. 2 ст. 24). Доктрина и судебная практика толкуют данное положение именно в контексте выхода суда за пределы заявленных требований[586]. Тогда почему норма ГПК РФ диспозитивна?

Иллюстративный ряд можно продолжить. Однако уже изложенное позволяет высказать предположение о том, что, хотя конструкция «право-обязанность» и может быть эпизодом отраслевого законодательства (в том числе гражданско-процессуального и семейного[587]), демаркационная линия между правом и обязанностью по общему правилу существует, а там, где она размыта, скорее всего, речь идет о некорректном тексте закона либо неточном понимании его смысла.

* * *

Продолжим, однако, движение в пространстве дефиниции. Усмотрение «нормативировано» принципом законности судопроизводства и конкретными нормами процессуального и материального права, отражает их дух и содержание (либо, при своей ущербности, ошибочности, нарочитости и т. д., не отражает их).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 25 января 2001 г. № 1-П отмечает: применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование этой нормы, принимает решение в предоставленной ему законом свободе усмотрения (иногда весьма значительной) и нередко оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (в том числе скрываемой от него); при столь большой зависимости результата от судейской дискреции дифференциация незаконных решений представляет собой трудновыполнимую задачу[588].

О. А. Папкова подчеркивает, что ввиду связанности гражданского и арбитражного процессов с гражданским оборотом, а судебного усмотрения – с процедурой (формализмом) неразвитость первого предполагает больше формальностей и меньше усмотрения, и наоборот, развитие рыночной экономики и реформирование социально-экономических отношений ведет к усилению роли гражданского права в его частноправовой сущности и умалению формализма, который излишне ограничивает свободу субъектов правоотношений, увеличивает сроки, волокиту при разрешении споров о праве[589].

В принципе соглашаясь с этими утверждениями, заметим все же, что они излишне акцентированы на экономические контексты и не учитывают внеэкономических. Конечно, политика есть «концентрированное выражение экономики», но без остатка в ней не растворяется. Наличествует система внеэкономических прав человека, в нашем случае – на супружество, родительство, детство, уважение частной жизни, защиту семьи и т. п. А здесь нет таких прямых зависимостей, о которых пишет О. А. Папкова (или, по крайней мере, они существенно ограничены). Предмет судебной деятельности (спор о праве семейном) настолько специфичен и личностен, а значит, и ситуационен[590], что предполагал значительные доли усмотрения и неформального права и в более ранние периоды жизнедеятельности российского правосудия[591].

Законность судебного усмотрения – институциональна, в том смысле, что охвачена элементами гражданско-процессуальной формы[592], ориентированной в основном на суд, являющийся обязательным и властным участником всех гражданско-процессуальных правоотношений[593]. Законность также предполагает определенный контроль по горизонтали – со стороны лиц, участвующих в деле, и по вертикали – со стороны вышестоящей судебной инстанции. Она не исключает также аналогии закона и права (трактовка принципа законности всегда сопровождалась обсуждением и этого аспекта)[594].

В широком же смысле законность судебного усмотрения с очевидностью предполагает следование и букве, и духу закона, т. е. общим принципам права и специальным принципам гражданского судопроизводства – гуманизма, справедливости, равенства перед законом и судом, объективности и т. д.[595]

Антиподом законности, как известно, является произвол. По мнению Д. Б. Абушенко, позитивное развитие права сопровождается ограничением личного произвола и расширением судебного усмотрения[596], между которыми в качестве оружия поражения для второго выступают правовые нормы. При одном, впрочем, условии: чтобы оное судебное усмотрение само не превращалось в открытый или завуалированный произвол на внешне законной почве.

* * *

Аспект мотивированности рассматриваемой деятельности является одним из начал международного судебного процесса. Так, Европейский суд по правам человека инициировал дополнение нормы ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод положением об обязанности суда выносить мотивированные акты. О. А. Папкова констатирует, что европейские юристы включают данное требование в состав унифицированного принципа справедливости[597]. При этом прецеденты, указывающие на необходимость обоснования выводов и акта суда в целом, наблюдались гораздо раньше (еще в 60-е гг.), однако наиболее четко, полагает С. Ф. Афанасьев, выводы Европейского суда, касающиеся именно цивилистического процесса, звучат в постановлении от 21 января 1999 г. «Гарсиа Руиз против Испании»: «Суд напоминает, что в соответствии с его постоянной практикой, отражающей принцип, связанный с хорошим осуществлением правосудия, судебные решения должны указывать достаточным образом мотивы, на которых они основываются. Объем этой обязанности может изменяться в зависимости от природы решения и должен рассматриваться в свете обстоятельств каждого дела. Если п. 1 ст. 6 обязывает суды мотивировать свои решения, она не может толковаться как требующая подробности ответа на каждый аргумент (довод)»[598].

Российское процессуальное законодательство содержит подобное требование более 150 лет. Впрочем, это не означает соответствующей устойчивой тенденции и полного доктринального единства.

Действующий ГПК РФ предписывает суду обязанность мотивировать и акты в целом (ст. 195, п. 1 ст. 225, п. 6 ст. 366) и «доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства» (ч. 1 п. 4 ст. 198). Однако и первый, и второй призывы, по мнению процессуалистов, весьма слабо исполняются[599], особенно в части осуществления усмотренческих правомочий (например, при уменьшении неустойки, взыскании судебных расходов, компенсации морального вреда и т. д.). Кроме общих причин ошибочности судебных актов это объясняется, по мнению О. А. Папковой, и двумя специальными причинами. Во-первых, отсутствием норм, непосредственно указывающих на обязанность суда мотивировать применение усмотрения. Во-вторых, нечеткостью формулировки приведенного нами правила ч. 1 п. 4 ст. 198 ГПК РФ[600]. А. Т. Боннер также обращает внимание на ограниченность действия и неполноту данной нормы: «На основании этой нормы в мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда, и доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд. Другими словами, если толковать данное положение буквально, то суд не обязан обосновывать решение, принятое по усмотрению»[601]. Автор, критикуя данное положение (ч. 4 ст. 197 ГПК РСФСР, в действующей версии – ч. 4 ст. 198 ГПК РФ), отмечает, что на практике решение, как правило, аргументируется (не всегда), что, впрочем, не снимает с законодателя обременения найти более точную, адекватную формулировку, например, по образцу ст. 314 УПК РСФСР[602]. В частности, в нормах ст. 314 предусматривалась мотивировка в вопросах доказывания (в части отвергнутых доказательств), изменения обвинения судом, назначения наказания, если санкция предусматривает лишение свободы и т. д. Почти аналогичным образом озадачен суд и нормами ст. 305 и 307 УПК РФ (о содержании описательно-мотивировочной части соответственно обвинительного и оправдательного приговоров).

На доктринальном уровне сложились два взгляда на сущность и место рассматриваемого требования. Первый сводится к тому, что мотивированность является одним из контекстов либо обоснованности[603], либо законности[604] судебного решения. Второй предполагает автономное значение мотивированности[605]. Наиболее последовательно, как по значению, так и по содержанию, отстаивает данную позицию С. К. Загайнова: судья обязан раскрыть свое личностное понимание нормы, особенно содержащей дискреционные, оценочные элементы, и конкретного правоотношения, возникшего из соединения этой нормы с жизненным казусом[606].

Как справедливо отмечает С. Ф. Афанасьев, граждан (участников гражданского процесса) совершенно не устраивает уровень аргументированности актов правосудия, в том числе и актов вышестоящих судебных инстанций, причем уровень соответствующих ожиданий завышен вследствие неосведомленности граждан о целях и задачах судебного контроля. Однако, продолжает автор, эти претензии имеют и объективную подоплеку, например, в части «субсидиарного властного права суда выйти за пределы жалобы и ухудшить положение лица, что также нуждается в мотивировке»[607]. Недопустимая краткость и неполнота текстов судебных решений, еще более резко констатирует А. Н. Верещагин, является «одним из удручающих дефектов российского судопроизводства»; «наряду с легковесным отношением к фактам сплошь и рядом приходится сталкиваться с игнорированием доводов сторон»[608].

Независимо от результатов развертывания доктринальной дискуссии, по меньшей мере необходимо скоррелировать содержание требований ГПК РФ и АПК РФ по данному вопросу. Так, О. А. Папкова в рамках действующего законодательства предлагает, например, адресоваться в качестве исходного образца для ГПК РФ к норме ст. 170 АПК РФ, закрепляющей обязанность мотивировать осуществление судебного усмотрения[609].

* * *

Субъект судебного усмотрения, с одной стороны, очевиден, однако с другой – нуждается в дополнительных характеристиках, так как, во-первых, дифференцирован, во-вторых, обладает особым статусом.

Дело разрешается и усмотрение осуществляется единолично профессиональным судьей, коллегией судей[610], с подключением института присяжных заседателей (в российском гражданском судопроизводстве не применяющегося), а также осложняется особым мнением судьи.

Так, ГПК РСФСР среди прочего опирался на принцип коллегиальности гражданского судопроизводства, который воплощался через институт народных заседателей и институт коллегии профессиональных судей. Первый исчез с процессуального горизонта[611], второй действует, но по общему правилу, вне пределов основной судебной инстанции (ст. 7 ГПК РФ) – за исключением конституционного правосудия. В этой связи Г. Л. Осокина уточняет: некоторые процессуалисты вместо классического принципа единоличного и коллегиального рассмотрения гражданских дел предлагают его модификацию в виде идеи сочетания коллегиальности и единоначалия, что не вполне корректно, ибо последнее возможно только в федеральных судах общей юрисдикции первой инстанции, во всех же иных случаях речь идет либо о единоличной, либо о коллегиальной процедуре[612].

Современная оценка коллегиальности производства и принятия решения, в том числе с применением судебного усмотрения, несколько противоречива. С одной стороны, процессуальный регламент, в рамках которого реализуется кооперация судейского труда, обеспечивает появление нового качества – «комбинированного совокупного судьи», коллегиального разума, вбирающего в себя различные интеллекты и жизненные опыты, который в большей мере способен на созидательное творчество[613]. Социальный эффект, по мнению Н. И. Масленниковой, достигается за счет оптимального сочетания различных интеллектуальных характеристик субъектов коллегии, позволяющего если не преодолеть, то хотя бы сгладить нежелательное влияние индивидуальных особенностей судей на характер принимаемых решений[614]. Одно из условий коллегиального процесса принятия судебного решения состоит в том, что по значимым группам вопросов убеждение судьи складывается сначала индивидуально, как «внутреннее состояние сознания, возникшее на основе собственных аргументов и контраргументов; впечатления индуцируют не идентичный для судей мыслительный процесс, оказывают на судей различное воздействие и приводят к разным оценкам, коллегиальность же позволяет им, объединив, приведя к относительно общему знаменателю точки зрения, «а в случае необходимости и нейтрализовав крайне субъективные мнения», постановить решение как результат тождественности позиций[615]. Соответственно в этом смысле единоличное начало являет собою как бы «правосудие меньших гарантий, меньшей объективности», в определенной степени исключая всесторонний подход, и в очевидно высокой – разное видение конкретной ситуации и борьбу мнений[616], в которой, возможно, больше шансов для рождения истины.

Существует предположение, отмечает А. В. Цихоцкий, что коллегиальность способствует правильному разрешению спора о праве, что с увеличением числа судей уменьшается вероятность судебной ошибки. Однако, с другой стороны, продолжает автор, во-первых, с уходом от персонификации юстиции нивелируется и личная ответственность каждого судьи; во-вторых, предположение законодателя о том, что в судебном процессе мнение каждого из судей чаще правильно, чем ошибочно, и сумма этих мнений повышает соответствующую вероятность, не вполне основательно: если причина ошибки в сложности дела или в каком-нибудь распространенном предрассудке, то в высшей степени вероятно влияние этих факторов и на других судей[617].

Нельзя сбрасывать со счетов и соображения экономического характера: профессиональная судейская коллегия – удовольствие не из дешевых, как, впрочем, и суд присяжных – для рассмотрения гражданских дел. Кроме того, как справедливо замечает Г. Л. Осокина, единоличное осуществление правосудия повышает оперативность гражданско-процессуальной формы, ускоряет движение гражданского дела и окончательный результат по нему, а также облегчает доступ к правосудию. Таким образом, заключает автор, оба начала имеют достоинства и недостатки, главное – разумно гармонизировать сочетания этих начал, чтобы работали достоинства и минимизировались недостатки[618].

Видимо, ключевые предпосылки должны сосредоточиваться на других «фронтах» – при подготовке, отборе, специализации и повышении квалификации судейского корпуса, а также формировании их особой «статусности». Известно, что порядок отбора представляет собой сложную многоступенчатую процедуру (облегченную для мировых судей), а формально-юридические требования имеют достаточно жесткий характер (высшее юридическое образование, возраст, состояние здоровья, стаж по юридической профессии, подтверждение квалификации сдачей специального экзамена, безупречность биографии и репутации и т. д.), что, к сожалению, не исключает ошибок.

До настоящего времени не введено обязательное психологическое тестирование кандидатов (к нему, как показывает практика, наблюдается неоднозначное отношение и в судейском сообществе). Между тем определенные методики психодиагностики кандидатов в судьи наработаны. Соответствующие исследования дали в целом положительные результаты[619]. Эксперимент по внедрению диагностики начат в 2002 г. по инициативе Совета судей РФ. Основными задачами психологического анализа личности, обобщает проблему М. И. Клеандров, являются: оценка психологической пригодности кандидата для выполнения функций по осуществлению правосудия; выявление среди кандидатов лиц с нервно-психической неустойчивостью и находящихся в состоянии дезадаптации, лиц с асоциальными установками, корыстно-утилитарной мотивацией, а также употребляющих психоактивные вещества. В принципе, продолжает автор, уже сейчас можно, по всей видимости, психодиагностически достичь и более специальных, даже конкретных, задач – определить предрасположенность кандидата к рассмотрению тех или иных категорий дел, к коллективной (коллегиальной) или индивидуальной работе, к большей или меньшей эффективности его труда во временных параметрах и т. д.[620] Однако эксперимент пока не завершен, методики еще не обладают приемлемой мерой совершенства, а вопрос о легализации психодиагностики кандидатов в судьи не решен[621].

Судейская специализация также не является системной: в лучшем случае рассмотрение дел категориально дифференцировано на гражданские и уголовные, нередко – трудовые, крайне редко – семейные дела, что отнюдь не повышает качество разбирательства тяжбы и судебного акта по ней[622].

Статус судей предполагает их несменяемость, неприкосновенность, нормальные условия службы, социальную комфортность и другие факторы; судьи подчиняются также морально-этическим требованиям Кодекса судейской этики, содержащего правила поведения судьи не только в профессиональной, но и внеслужебной деятельности[623]. В последнее время усилены гарантии в части конфликта родственных интересов[624].

В рамках рассматриваемого (субъектного) предела усмотрения специального внимания заслуживает институт «особого мнения» судьи[625]. По меткому замечанию А. Н. Верещагина, данный институт «предстает неким диссонансом в отечественном судопроизводстве, разрушая его строгий романо-германский "дизайн"»; вместе с тем «этот юридический феномен был занесен в Россию во времена весьма отдаленные, успел здесь прижиться и пустить корни»[626]. Существование особых мнений, продолжает автор, служит видимым подтверждением неизбежности (пусть и не тотальной) разномыслия судей при решении правовых вопросов, разрушает впечатление солидарности судей[627]. (Автор, правда, пишет о разномыслии при толковании права, видимо, понимая его в широком смысле. Ибо, разумеется, речь идет и о разности позиций в целом: при толковании (в собственном смысле), применении по аналогии и субсидиарном применении, разрешении коллизий и т. д.).

Анализируя природу особого мнения судьи Конституционного Суда РФ, Д. А. Басангов отмечает, что оно: 1) является выражением правовой позиции судьи на основе принципа независимости; 2) симбиозом компетентного (профессионального) и доктринального толкования; 3) базируется на определенных, ранее сформулированных конструкциях; 4) способствует не только совершенствованию доктрины, из которой, хотя бы частично, и выведено, но и законодательства[628].

Последнее соображение не относится к бесспорным. Так, А. Н. Верещагин полагает, что особое мнение судьи мыслится как личное дело самого судьи и не воспринимается как авторитетный источник формирования доктрины, способной в будущем повлиять на судебную практику. В отличие от стран общего права, продолжает автор, «судебная практика в России – это практика судов, а не судей»[629].

На практику, возможно, и нет, однако на доктрину – безусловно, да, так как научное мировоззрение по своей природе индивидуально.

Определенное влияние особое мнение судьи оказывает и на общественное мнение: оценка единогласного судебного решения и решения с особым мнением будет с очевидностью различной, да и сам публично объявленный факт наличия правовых дебатов в столь высоком суде для судейского сообщества и общества в целом является скорее благотворным, нежели уменьшающим авторитет судебной власти.

А. Н. Верещагин, однако, отмечает еще одну тонкость: «Если носители судейских мантий в странах общего права обязаны заявить свою позицию по делу и тем самым лишены возможности быть "несогласными втихомолку", а в Европейском суде по правам человека принято указывать расклад голосов при принятии решения, то в российском Конституционном Суде нет ничего подобного»[630]. «Коэффициент публичного несогласия», – продолжает автор, – чуть более 6 % и существенно разнится по персоналиям (от 33 % до 0 %), т. е. имеется явный разрыв между «склонным к публичной дискуссии меньшинством и "молчаливым" большинством»[631].

Институт особого мнения не исключен и для коллегиальных составов судов общей юрисдикции, хотя и исключителен. Процессуальное законодательство по данному вопросу прошло путь от модели полной закрытости к моделям неопределенности и частичной доступности[632] (кроме Конституционного Суда, где мы наблюдаем модель полной открытости – через публичное размещение текстов особых мнений в «Вестнике КС РФ»). Переход к модели частичной открытости произошел в 1987 г.: Верховный Суд СССР постановил, что с особым мнением при решении гражданского дела стороны могут ознакомится так же, как и с другими его материалами[633].

Действующий ГПК РФ, впрочем, более склонен к неопределенности позиции: правилом п. 2 ст. 15 предусмотрена возможность изложения судьей особого мнения, «которое приобщается к делу, но при объявлении принятого по делу решения суда не оглашается; причем этот судья обязан подписать коллегиальное решение (п. 2 ст. 197 ГПК РФ); лица, участвующие в деле, имеют право ознакомиться с материалами дела (п. 1 ст. 35 ГПК РФ). На этом основании Г. А. Жилин, В. М. Жуйков, М. К. Треушников, С. А. Иванова и др. ученые настаивают на систематическом толковании норм ГПК в пользу доступности особого мнения судьи для сторон процесса[634].

Существенно более противоречивая позиция наблюдается относительно публичности особого мнения судьи, в том числе степени его публичности, в уголовном процессе. Так, А. С. Александров (в комментарии к ст. 301 УПК РФ) отмечает, что подобная возможность есть компонента требований о равенстве прав судей при постановлении приговора, при этом мнение двоих судей всегда означает решение суда; соответственно по одному вопросу или по приговору в целом может быть особое мнение только одного судьи, а по разным вопросам – одного и того же либо разных судей; судья вправе мотивировать свою позицию, после чего не исключается повторное обсуждение и голосование по спорному вопросу. Однако, продолжает автор, с приобщенным к приговору особым мнением (запечатанном в конверте) вправе знакомиться судьи вышестоящего суда при пересмотре дела, но не вправе – ни обвинение, ни защита; соответственно наличие особого мнения не составляет повода к обжалованию приговора в кассационном порядке[635]. Напротив, по последнему аспекту проблемы Л. Н. Масленникова рассуждает аналогично цивилистическим процессуалистам: поскольку особое мнение приобщается к делу, с ним могут ознакомиться все лица, уполномоченные изучать его материалы – и судьи вышестоящих судов, и новый состав суда, и все участники процесса, имеющие право на ознакомление с делом[636].

Значительно большие колебания относительно публичности особого мнения в уголовном процессе понятны (ввиду повышенной степени публичности этого процесса и при общей настороженности к рассматриваемому институту), однако вряд ли оправданны – ввиду хоть и частного, но по существу принципиального характера проблемы.

Субъективная сторона судебного усмотрения, как и судебной деятельности в целом, формируется и проявляется в различных формах. Прежде всего следует иметь в виду правовую установку судьи.

Так, Н. В. Щербакова, опираясь на соответствующие положения психологии, под правовой установкой личности понимает ее готовность проявить активность в области познания, реализации права, а также в правотворчестве[637]. Первое место в ее содержании, по мнению автора, принадлежит когнитивному компоненту, выражающему уровень знания правовой нормы; второе – оценочному, включающему степень одобрения, личностной солидарности с требованиями нормы права, и отношение к действиям лиц, поступающих либо в соответствии, либо вопреки им; третий – коммуникативный, отражающий взаимосвязь личности с государством, отношение к правам и свободам других граждан; четвертый (далеко не самый главный) – сензитивный компонент, олицетворяющий эмоциональную сторону в постижении смысла права; наконец, заключительным аккордом выступает практический – готовность к действию[638], перевод накопленного потенциала в результат. Конечно, в реальной действительности действия личности определяются всей системой его психологических, социальных и правовых установок[639], что в той же реальной действительности приводит к объективной невозможности «объять необъятное», поэтому исследователи неизбежно делают свой выбор и ставят свои разумные рамки анализа и предположения.

Применительно к субъекту судебного усмотрения соответственно первое формируется образованием и профессиональным опытом. Второй и третий, строго говоря, должны быть присущи имманентно, на личностном уровне. Четвертый же компонент предполагает достаточное разнообразие эмоциональных характеристик[640]. Поскольку все они неизбежно действуют в системе и их пропорции весьма индивидуальны, судья, понимаемый как «судья усредненный», должен стремиться к балансу количества «судейской смелости и судейского сомоограничения»; поиску и опоре на ценности, которые разделяются членами общества, даже если они не являются его собственными (без навязывания своих субъективных представлений, если они несовместимы с первыми), т. е. при «балансировке» различных ценностей по весу выбрать те, что составляют «фундаментальную концепцию общества»; примирению своей интуиции (которая играет роль «вспышки», освещающей правильный путь) и рациональной мысли (с приоритетом последней)[641].

Субъективный фактор в судебной деятельности, отмечал А. Л. Боровиковский, «совершенно неустраним»[642]. В этом плане судебная практика богата весьма яркими примерами, в том числе, конечно же, из судебной истории. В литературе, в частности, демонстрируются воспоминания А. Ф. Кони по делу В. Засулич, где описываются разнообразные социально-психологические факторы, влиявшие на подготовку и ход процесса[643] (некие аналоги современных «пиар-кампаний»).

Т. В. Сахнова, размышляя о факторах внепроцессуального порядка («имманентных элементах процесса»[644]), констатирует определенную степень предубежденности судейской оценки сведений о фактах и апеллирует к авторам, рассматривающим динамику судебного разбирательства как классический пример артефакта (искусственно вызванного явления)[645].

При этом, несмотря на осторожное отношение к психологическим характеристикам судьи, у многих авторов все-таки прорываются сквозь «флер» сдержанности определенные личностные предпочтения. Так, А. Г. Коваленко акцентирует свои научные симпатии на активном типе (инициативном, деятельном), направляющем энергию судебного познания «на четкое структурирование содержания предмета доказывания, выявление неопределенных, спорных моментов, выстраивание алгоритмов доказательств наряду с анализом нестандартных элементов конкретно рассматриваемого спорного правоотношения». С этим личностным типом, продолжает автор, более всего коррелирует и культурный тип – носитель общеобразовательной культуры, профессиональных знаний, знаний психологии, апологет судебной этики[646].

Ю. В. Грачевой и другими авторами заостряется проблема правового нигилизма, раздвоенности правовых чувств, которая, в частности, проявляется в склонности соответствующих правоприменителей при принятии решений руководствоваться разъяснениями вышестоящих судов (в том числе и прежде всего высших судебных инстанций) даже в тех случаях, когда они не соответствуют буквальному толкованию закона и собственному правосознанию[647].

М. И. Клеандров обращает наше внимание на весьма интересные примеры из современной правосудной деятельности и формирует перечень[648] нежелательных личностных характеристик судьи: высокомерие, чванство, грубость, мнительность, ценностная ориентация на престижное положение, выгоды, обусловленные судейской должностью, небрежность, некоммуникабельность или, наоборот, развязность, эгоцентрическая направленность, склонность к стереотипному мышлению, правовой нигилизм и др.

По мнению автора, например, такие украшающие человека черты характера, как отзывчивость, чувствительность, милосердие, вряд ли желательны для судьи, рассматривающего уголовные дела – их проявление «к преступнику объективно обернется против потерпевшего, против интересов общества»[649]. «Но не нужны, – продолжает М. И. Клеандров, – и судьи – фанатичные борцы с преступностью, так как они не смогут объективно разрешать дела»[650].

Автор размышляет также о значении религиозных предпочтений конкретного судьи[651]: будет ли истово верующий судья при осуществлении правосудия в совещательной комнате ориентироваться на законодательство и лишь затем – на свою главную религиозную книгу, «либо, помолившись, поступит наоборот»; сможет ли такой судья сохранить психологическую внутреннюю «равноудаленность» по отношению к участникам процесса, зная, что тот или иной из них – одного с ним вероисповедания; в состоянии ли не поддаться на уговоры (указания, советы) своего духовного пастыря по конкретному делу? Разговоры о том, продолжает ученый, что любая главная религиозная книга не может противоречить законодательству, между конфессиями нет вражды, а духовный пастырь не станет «напрягать» судью, не представляются серьезными и значимыми, ибо исключения если не нередки, то возможны. (Причем наибольшую проблему для судейского корпуса представляют не традиционные религии, а секты.) Сходные трудности вызывает и партийная принадлежность, вера в партийные идеалы, которые в одночасье не исчезают при назначении на должность[652].

Судье приходится противостоять и факторам давления – от тривиального воздействия родственников и друзей до изощренных форм: явно объективированных ожиданий представителя одной из сторон – преподавателя вуза, где обучается ребенок по юридической специальности, латентных угроз с элементами шантажа, явных угроз здоровью и благополучию близких, наконец, гипнотического воздействия и т. д.[653] В этом противостоянии судье необходима разнообразная помощь – от обеспечения физической безопасности до информационно-психологической[654].

В субъективной стороне судебного усмотрения присутствует и гендерный контекст. Например, судей больше женщин: можно предположить с высокой степенью вероятности, что споры о месте проживания ребенка решаются в пользу матерей не только в силу сложившейся правоприменительной презумпции преимущественного оставления у матери малолетнего ребенка (которая, впрочем, в последнее время подвергается практическому переосмыслению, в частности, под давлением общественного авторитета и/или кошелька отца), но и гендерного судейского выбора; в иных делах, напротив, можно ожидать корректировку решения за счет «мужской солидарности» и т. д.[655] Весьма существенное влияние оказывают или могут оказывать на судейский выбор также факторы возраста («отцы и дети» и т. п.), национальности («свой – чужой»), внешние данные сторон (в спорах личного характера), предыдущего юридического опыта судьи (работа в прокуратуре, адвокатуре, милиции-полиции; управленческих структурах), семейного положения и личного семейного опыта (в том числе неудачного) и многие другие. Конечно, этот «бурлеск» предположений, возможностей и реальностей корректируется образованием, в том числе повышением квалификации, контролем руководителя судебного органа, ревизией вышестоящими судебными инстанциями, советами судей, квалификационными коллегиями судей (при аттестации и рассмотрении дисциплинарных проступков), но немалая толика остается тайной «совещательной комнаты в голове судьи», его внутреннего самоконтроля.

6.2. Конкретизация:

единство доктрины и практики

Н. А. Гредескул под конкретизацией понимал умственный процесс распознавания объективных элементов права применительно к условиям отдельных определенных случаев (его субъективных и объективных элементов), в котором субъектами выступают как обычный исполнитель, так и правоприменитель[656]. Даже если путь, в нашем случае судьи, облегчен тем, что законодатель, продолжает автор, нормировал надлежащий случай до конца, задача суда и тогда не будет совершенно легкой[657]: надо отыскать правоположение, уяснить его смысл и совершить переход от абстрактного к конкретному (которые не вполне могут друг другу соответствовать)[658]. Источников затруднения этой задачи, – отмечает Н. А. Гредескул, – достаточно много: один из них – «самое течение времени», которое меняет и случаи, и язык, которым они законодателем и описываются; второй – усложнение общественной жизни и права, переплетение прямых и обратных связей между ними и внутри каждого из них и соответственно – необходимость восприятия права как «одной сложной социальной машины»[659].

Российская юридическая теория XX – начала XXI в. посвящает явлению конкретизации достаточно много внимания. Для начала следовало бы посетовать на нередкую в юридической науке тенденцию «кулика в своем болоте»: в теории права далеко не всегда внимательны к идеям представителей отраслевых наук, что не только наносит ущерб авторству, но и обедняет предварительные и относительно итоговые результаты научного поиска.

Так, в работах теоретиков права по теме конкретизации содержательных ссылок на работы цивилистических процессуалистов либо нет, либо крайне мало. Слабо представлены и работы ученых уголовно-правовой доктрины. Между тем именно цивилистика, уголовное право и административистика – основные поставщики базовых предпосылок теории и практики конкретизации и в целом судебного усмотрения. Цивилистика – преимущественно за счет диспозитивной методологии, альтернативности многих предписаний, допущения широкого толкования и аналогии; уголовное право, как мы уже отмечали ранее, – в связи с необходимостью уточнения квалификации деяния, но, в первую очередь, индивидуализации наказания на основе относительно определенных санкций[660]; административистика – за счет невероятно широкого охвата жизненных ситуаций и допущения компетентного должностного усмотрения для из разрешения.

Мы уже обращались к взглядам цивилистических процессуалистов 60—80-х гг. на судебное усмотрение – вначале именно через призму конкретизации. Остановимся на их характеристике подробнее, добавив содержательные впечатления от идей и представителей теории права и отраслевой юриспруденции.

Так, А. К. Кац, выводя явление конкретизации, как и другие процессуалисты, из ситуационных норм, обращала внимание на «правоотношения с частично неурегулированным содержанием», причина явленности нам которых состоит в исключительном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридическую форму указанных правоотношений), не поддающихся однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, – подчеркивала автор, – только один – предоставление суду… правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения»[661].

Однако представляется, что понятийная конструкции «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае, а даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает. В действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формально-определенных юридических элементов. Соответствующие предписания могут быть нормами-принципами, нормами общих начал, нормами с относительно определенным или альтернативным содержанием (нередко их именуют «ситуационными», или «дискреционными»[662], или «казуистическими»[663]). По этому поводу А. Т. Боннер замечает, что два последних термина не исключают друг друга, подчеркивая разные аспекты общего явления: «дискреционность» акцентирует внимание на свободе выбора – в законных пределах, «ситуационность» – на относительности этой свободы, обусловленной конкретными жизненными обстоятельствами[664].

Ранее мы уже констатировали позиции С. С. Алексеева, К. И. Комиссарова и др. о многообразии относительно определенных норм и месте среди них норм ситуационного типа. Заметим лишь, что под ситуационными авторы понимают нормы, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом правоприменителя в зависимости от особенностей конкретной ситуации[665]. Нетрудно заметить, что именно эта разновидность относительно определенных предписаний является наиболее богатой и сложной предпосылкой конкретизации.

В. В. Бутнев отмечает, что конкретизирующее воздействие судебного решения проявляется практически в каждом гражданском деле: обязанность правонарушителя возместить убытки возникает в момент совершения правонарушения, а конкретный размер возмещения определяется судом; суд вправе определить способ возмещения ущерба, уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ), уменьшить неустойку (ст. 339 ГК РФ) и т. д. Автор также уточняет, что следует различать понятия конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения (чего, например, не делает М. А. Гурвич[666]): «конкретизация» нормы – это уяснение ее смысла, т. е. толкование, а конкретизация правоотношения – практическая, решающая деятельность суда[667].

В теории права подчеркивается, что «неопределенность» правовых норм может быть позитивной, «запрограммированной», и негативной, ошибочной[668]. В первом случае речь пойдет о конкретизации и толковании, во втором – о преодолении пробелов, в том числе через аналогию или через ожидание de lege ferenda. На это же обращает внимание и А. Барак: «полумрак» неопределенности может быть и сознательным шагом законодателя[669], – она скрыта в самой нормативной системе, а судейское усмотрение (в том числе конкретизация) реализует этот скрытый потенциал[670].

Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация – не есть только доля правоприменителя. В. М. Баранов, В. В. Лазарев и другие ученые видят ее предназначение и на уровне правотворчества: конкретизация Конституции отраслевым законодательством (в необходимое дополнение к ее прямому действию); расшифровка общих начал отрасли на институциональном уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями и т. д.[671] В этих двух сферах юридического промысла конкретизация, отмечают авторы, различна и качественно, и количественно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в практикующей юриспруденции, она более всего себя обнаруживает и более всего востребована[672].

Весьма детально определенные аспекты правоприменительной (судебной) конкретизации раскрыты А. Т. Боннером[673]. Автор, в зависимости от характера применяемых судом норм, дифференцирует деятельность по конкретизации по следующим проявлениям. Первое (самое очевидное, «лежащее на поверхности»): выбор альтернативы из нескольких равнозначных вариантов. Второе: применение факультативных норм. В отличие от первого случая, отмечает А. Т. Боннер, факультативная норма применяется только в порядке замены основного предписания дополнительным, действующим при определенных условиях как исключение. Например, в соответствии с правилами ст. 34 ГПК РСФСР[674] истец вправе отказаться от иска, ответчик – признать его, стороны могут окончить дело мировым соглашением (основное правило), однако суд не примет отказа, признания и не утвердит мирового соглашения, если это противоречит закону или нарушает права и интересы других лиц (факультативное правило). Третье: определение объема субъективных прав и обязанностей (например, размера алиментов в твердой денежной сумме). Четвертое: применение норм, в которых законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы[675], т. е. обращается к оценочным признакам или понятиям: «уважительные причины» («неуважительные причины»), «разумный срок», «злоупотребление спиртными напитками или наркотическими веществами», «стечение тяжелых обстоятельств», «безхозяйственное содержание» и т. д.

Среди оценочных понятий есть довольно очевидные, но нередко встречаются и весьма непростые образцы[676]. Например, к таковым относятся «разумность», «добросовестность», «добрые нравы» и т. п. Так, термин «разумность» исторически возник в британском праве[677] («разумный человек» – обычный гражданин, «человек из автобуса»[678]). М. И. Брагинский и др. авторы пишут о «среднем человеке»[679]. Синайский В. И., размышляя о данном среднестатистическом, «эталонном», стандартном индивиде, подчеркивал: «Этот масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной среды, в которой действует установленное для нас гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, человек большинства данной общественной среды»[680].

Добросовестность как одно из ключевых понятий цивилистики (в том числе и для семейного права) «прорастает корнями» в римское право, из договоров «доброй совести» (bonae fidei), в которых содержалось определение истинного намерения сторон или обычаев делового оборота[681]. Понятие добросовестности (в иных случаях вкупе с «добрыми нравами») приобрело в дальнейшем многозначность – во французской, немецкой, американской цивилистике[682]. Л. И. Петражицкий под «доброй совестью» понимал незнание или извинительное заблуждение субъекта[683]. В современном российском гражданском законодательстве данное оценочное понятие используется при характеристике пределов осуществления гражданских прав (презумпция разумности и добросовестности – п. 3 ст. 10 ГК РФ)[684], применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ) и законности сделки (в установленных случаях, например, по ст. 173, 174 ГК РФ и др. – в формулировке от противного: сторона знала или по обстоятельствам дела заведомо должна была знать…)[685].

Впрямую анализируемое понятие в семейном праве используется только в институте недействительности брака (в контексте защиты прав и интересов добросовестного супруга – п. 4, 5 ст. 3 °CК РФ) и недействительности сделки по распоряжению общесупружеским имуществом (при опровержении презумпции согласия путем доказывания недобросовестности контрагента – ч. 2 п. 2 ст. 35 СК РФ). Подобное сужение неоправданно и нуждается в пересмотре – путем подключения данной характеристики субъектов семейного права по меньшей мере в норму ст. 7 СК РФ об осуществлении семейных прав и исполнении семейных обязанностей.

«Оценочные понятия, – замечает А. И. Бойко, – представляют собой (одновременно вынужденное и опасное) средство приспособления аскетичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного, запрограммированного на консервацию жизни юридического метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действительности». Их генеральное негативное свойство, продолжает автор, заключается в возможности злоупотребления правоприменителя, достоинства – в придании праву свойств эластичности, сглаживания противоречий между жизнью и законом, а их толкователю – креативности, творческого характера его профессиональной юридической деятельности[686]. Е. В. Кобзева, например, полагает, что в УК РФ их – около 50 %, но с некоторой тенденцией к уменьшению[687].

Следует заметить, что в науке уголовного права данному явлению уделяется самое пристальное внимание. Е. В. Кобзевой проведен социологический опрос ученых относительно понимания сущности оценочных признаков. Предложенные варианты дефиниций семи ученых-коллег проранжированы следующим образом: 30 % позитива отдано определению пера В. В. Питецкого и 24 % – А. В. Наумова, остальные получили соответственно более низкие оценки. Так, В. В. Питецкий относит к числу оценочных признаки, «которые дают возможность законодателю включать в область правового регулирования большое количество явлений, предметов, состояний, отличающихся различными эмпирическими свойствами, и содержание которых в большинстве случаев устанавливается с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела и в значительной степени определяется правосознанием правоприменителя»[688].

А. В. Наумов же предлагает несколько иное заключение: оценочные понятия – это те признаки состава преступления, которые определяются не нормативно-правовым актом, а правосознанием лица, применяющего соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела[689]. Нетрудно заметить, что первое обнимает собою и объективные и субъективные аспекты проблемы, а во втором акцент делается на последней характеристике, что ведет к неполноте картины[690]; более того, переносит нас в область правосознания, т. е. уводит нас от собственно признаков понятия к проблеме их прочтения правоприменителем.

Сама инициатор исследования, Е. В. Кобзева, в своем представлении, напротив, ориентирует нас на объективную сторону: оценочные признаки (уголовного закона) – это неконкретизированные в нормах права понятия, призванные отражать не предмет в его целостности, а свойства или отношения этого предмета[691].

Данное представление вполне солидаризируется с позициями цивилистов. Причем следует заметить, что последние не так часто обращаются к данной проблеме как представители уголовноправовой науки. Видимо, относительно последней это обусловлено несколькими специальными причинами, главная из которых – исключительное разнообразие общественно опасных деяний, необходимость назначения справедливого, соразмерного наказания – с учетом личности виновного или освобождения от него – с опорой на характеристики виновного и потерпевшего, причиненного вреда и т. д. и т. п.[692]

Оценочные понятия помогают праву, ввиду емкости своего содержания, не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспособить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оценки могут выступать: базисные характеристики («интересы ребенка», «интересы семьи» и т. п.), ситуации и состояния (материальное положение, «физическое и нравственное поведение детей», фактическое воспитание, «раздельное проживание при прекращении семейных отношений», «недостойное поведение» и т. п.); действия (систематические, публичные); мотивы («неуважительные причины», «без намерения создать семью»), временные интервалы («непродолжительное пребывание в браке»), вещи («предметы роскоши»), сами субъекты правоотношений («нуждающийся супруг», «добросовестный супруг», «нравственные и иные качества опекуна» и т. д.). Примерам несть числа, да и классифицирование не исчерпано предложенными вариантами: оценочные понятия пронизывают все институциональные «потоки» семейно-правового пространства, их удельный вес на единицу измерения сопоставим лишь с некоторыми отраслями права и законодательства (трудовым, гражданским, уголовным)[693], но внутри цивилистики – наивысший. Причина – в предмете правового регулирования: отношениях супружества, родительства, детства, попечительства, отличающихся очевидным и непреходящим своеобразием по целям, содержанию и субъектам и «трудноуловимостью» для права множества иных характеристик.

На основе обобщений взглядов своих коллег Е. В. Кобзева предлагает несколько основных идей (принципов) формирования правовых норм, содержащих оценочные признаки: 1) максимально возможная дефинированность последних (что не означает необходимости создания точных и исчерпывающих дефиниций); 2) предпочтительное использование оценочных признаков в сфере дифференциации и индивидуализации ответственности (добавим: или применения иных мер оперативного воздействия); 3) предупреждение «каучуковости» норм – стремление к максимальной достаточности признаков, конкретизирующих ситуацию; 4) определенность и единство терминологии, предельная выдержанность оценочной лексики (унификация лексических единиц, словесно обозначающих оценочные признаки, искоренение «неряшливости языка»; 5) максимальная беспробельность[694].

Полагаем, что предложенные базисные предпосылки конкретизации правотворчества весьма полезны и должны быть востребованы законодателем. В рамках этой конкретизирующей функции необходимо стремиться к консолидации определений ключевых понятий в общей части закона, тем более закона кодифицированного, что пока осуществляется весьма избирательно, на что мы уже неоднократно обращали внимание в главе третьей.

К числу максимально сложных для смыслового прочтения и практического применения относятся, конечно, принципы права, отрасли права, правового института, к которым часто и вынужден, и должен обращаться суд. Их «языковые якоря»[695] находятся слишком глубоко, но эту глубину правоприменителю приходится «просвечивать» доступными ему средствами. И это при том, что ценности, в принципах заложенные, могут конкурировать между собой. Ценности, отмечает А. Барак, имеют относительный вес, этим весом «определяется их статус в окончательном балансе»; нередко «разграничительная линия между конкурирующими за первенство принципами» далеко не очевидна и «может колебаться между рядом точек» (общественная безопасность и свобода слова и демонстраций, доброе имя и свобода информации и т. д.). «Временами, – продолжает автор, – сама законодательная власть решает задачу размещения ценностей по весу»: например, в области усыновления, где соперничают интересы ребенка, его естественных родителей и его «психологических» родителей[696], «законодательная власть установила политику, придающую решающий относительный вес благу ребенка»; часто, однако, судья остается наедине с этой задачей и решает ее в рамках критерия разумности[697].

Нетрудно заметить, что и конкретизация «простого» оценочного понятия, и тем более – конкретизация «сложного» феномена – нередко требуют обращения к другим оценочным понятиям, еще более фундаментальным и сложным, да к тому же еще впадающим в конкуренцию: воистину тяжко бремя хождения по «заколдованному кругу» судебного познания и далее судебного усмотрения как конкретизирующего действа…

А. И. Бойко замечает, что в иных работах звучит настойчивый рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных понятий, превращении их в безопасные правоприменительные инструменты. Однако, во-первых, продолжает автор, это нереально; во-вторых, конкретизированные до предела они перестают быть оценочными и «растворяются среди однозначных слов и терминов; оценочные понятия принципиально неустранимы и социально полезны»[698].

Одной из форм конкретизации и в целом усмотрения является, как отмечает А. Т. Боннер, возможность принятия решения, регламентирующего деятельность государственного органа, в том числе и суда, посредством общих диспозитивных формулировок, за которыми не следует перечня четкого «рецепта» поведения: «суд вправе», «суд может»… и т. д.[699]

Впрочем, подобная суперпредпосылка судебного усмотрения встречается отнюдь не на каждом шагу, и она не всегда легко распознаваема. Например, как мы уже отмечали, правило п. 1 ст. 43 ГПК РФ о правомочиях суда допускать в процесс третьих лиц без самостоятельных требований, на первый взгляд, представляется именно таковым. Однако поскольку цель участия этих процессуальных фигур – защитить свой интерес (право) в спорном правоотношении или от регресса, их неучастие исключит для них преюдициальность судебного акта, а суд лишит определенной толики фактического материала, усмотрение в вопросе их привлечения в процесс существенно ограничено, находится на «лезвии» между правом и обязанностью. Таковы, например, случаи участия третьих лиц данного вида в делах о взыскании алиментов, когда иск предъявлен к одному из обязанных лиц общей очереди, в делах о лишении или ограничении родительских прав, если иск предъявлен к одному из родителей, а второй не позиционирует себя третьим лицом с самостоятельными требованиями и т. д. Ранее мы обращали внимание и на другие «пограничные» случаи (п. 1 ст. 44, ст. 47, п. 3 ст. 196 ГПК РФ). Напротив, к усмотренческому феномену свободного типа относится, например, правило п. 3 ст. 79 ГПК РФ о праве суда при уклонении стороны от участия в той или иной форме в экспертизе, признать факт, для выяснения которого она была назначена, установленным или опровергнутым. Конечно, и в этом случае свобода усмотрения относительна: суд должен понять связь неявки и процессуального интереса в обнаружении или необнаружении факта (например, по делам об установлении отцовства она не всегда очевидна[700]), оценить последствия использования данной доказательственной фикции и т. д. К этой же группе относятся и правила ст. 151 ГПК РФ о соединении и разъединении исковых требований: предложенная законодателем конкретизация соответствующего процессуального правоотношения имеет весьма подвижные границы. Иллюстративным образцом может служить бракоразводный процесс, который способен интегрироваться за счет присоединения смежных требований – о разделе общесупружеского имущества, взыскании алиментов на супруга, определении порядка пользования имущественными объектами, не включенными в опись имущества, подлежащего разделу, определении порядка общения с ребенком второго родителя[701]. И т. д.

Конкретизация судом семейных правоотношений также может быть вполне представлена классическими образцами, что, впрочем, не упрощает задачу в каждом отдельном случае.

В институте брака данные судебные полномочия осуществляются по обеим категориям дел (о расторжении брака и признании его недействительным). Так, при рассмотрении дела о спорном разводе устанавливается факт невозможности дальнейшего совместного проживания супругов и сохранения их семьи. Споспешествовать этой задаче призвана примирительная процедура (п. 2 ст. 22 СК РФ). При этом суд, применяя правило об отложении разбирательства дела на срок до трех месяцев, разумеется, должен предварительно исследовать существо брачного конфликта, дабы не действовать формально, – тем более что очевидность факта устойчивого фактического прекращения супружества (фактического развода), создание новой семьи, факты жестокости по отношению к другому супругу не должны влечь отложения дела слушанием[702].

С одной стороны, поскольку суд не вправе отказать в иске, если на разводе после отложения дела настаивает хотя бы один из супругов, вроде бы нет смысла «копнуть поглубже», достаточно ограничиться очевидным. Так нередко и происходит. Однако, с другой стороны, это может явиться основанием отмены решения, умалить авторитет суда, ибо, как показывает практика, стороны и сами подчас не вполне понимают причины конфликта[703] либо, напротив, активно лгут суду, называя в качестве причин те, которые, по их мнению, оцениваются судом «по высшему разряду». (Массовость подобных случаев была обнаружена С. М. Пелевиным при социологическом анализе бракоразводной практики[704].)

Конкретизация неизбежна при признании брака недействительным по ряду оснований. Например, по основанию фиктивности, односторонней и двусторонней. Как известно, при разбирательстве дел данной категории суду необходимо установить факт отсутствия намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК РФ), что сопровождается выявлением действительных (корыстных) целей, прикрытием которых и служит конструкция брака: приобретение гражданства, вида на жительство, выезд на ПМЖ за границу, получение имущественных выгод сегодняшнего дня (дорогих подарков, права пользования квартирой) и дня завтрашнего через ожидание будущего (скорого) наследства и т. д. Наибольшую трудность вызывает оценка факта совместного проживания (действительный брак?) или непроживания[705].

При двусторонней фиктивности обнаружение намерений соответственно затруднено активным противостоянием такому обнаружению предполагаемых фиктивных супругов на ответной стороне, при односторонней – несколько облегчено заинтересованной позицией добросовестного супруга[706]. Как отмечает А. М. Нечаева, в подобных ситуациях выяснение действительных взаимоотношений сторон суд, «не нарушая закона, может вынести диаметрально противоположные решения по внешне схожим делам, что в значительной мере предопределяется свободой судебного усмотрения»[707].

При признании брачного договора в полном объеме или его части недействительным наибольшую сложность для судебной конкретизации представляет формула «условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». При этом к возможному противоречию частично провоцирует норма п. 1 ст. 42 СК РФ о праве свободного выбора режима собственности – вплоть до раздельного. Очевидно, что подобный вариант, не сопровождающийся, по крайней мере, положениями о формировании семейного бюджета, именно и противоречит началу о взаимопомощи и ответственности перед семьей ее членов, а при наличии в браке детей – еще и приоритетной идее заботы об их благосостоянии и развитии (ч. 2 п. 1, 3 ст. 1 СК РФ). В договорной практике встречаются также весьма своеобразные условно-отлагательные записи, например: в случае рождения сына жена получит в собственность то-то, дочери – то-то. Подобное положение не соответствует духу приоритетной охраны материнства и детства, принципу равноправия в семейных отношениях, в том числе в контексте гендера (ст. 19 Конституции РФ). Излишняя свобода института брачного договора может порождать и другие «фантазии», которые впоследствии приходится анализировать суду, т. е. не является оптимальной, в том числе с точки зрения начал российского семейного законодательства[708].

Масштабная конкретизация осуществляется судом при рассмотрении споров о разделе общесупружеского имущества: соблюдение принципов раздела имущества «в натуре» и равных долях вызывает к жизни вопрос о разумной компенсации; реализация права на отступление от равенства долей – вопросы о мере такового отступления, видах имущества, удовлетворяющих жизненно важные интересы детей или заслуживающие внимания интересы одного из супругов, разнообразии активного и пассивного негативного поведения супруга, наносящего ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39 СК РФ)[709]; положение о праве суда признать имущество одного из супругов совместной собственностью – вопрос о количестве и качестве того или иного участия второго супруга в «прибавлении» его стоимости (ст. 37 СК РФ) и т. д.[710]

В спорах об установлении или оспаривании отцовства главный искомый факт выявляется судом посредством одного или совокупности косвенных доказательственных фактов, которые в редакции ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г. были оформлены исчерпывающим альтернативным перечнем, а в настоящее время служат хотя и ключевыми, но не необходимыми и достаточными основаниями удовлетворения иска (совместное проживание и ведение общего хозяйства; совместное содержание и/или воспитание ребенка; внесудебное признание отцовства) в силу косвенного характера связи между ними и фактом происхождения[711].

В настоящее время усмотрение суда облегчено достижениями генетической судебно-медицинской экспертизы, назначаемой, как правило, при наличии хотя бы относительно обоснованного предположения об отцовстве ответчика или исключении отцовства истца, а также по настоянию сторон.

К числу дискутируемых относится вопрос о допустимости приоритета социального отцовства над биологическим, предлагаемый к решению в рамках судебного усмотрения. Так, О. А. Хазова, опираясь на принцип особой защиты прав и интересов ребенка (п. 3 ст. 1 СК РФ), полагает возможным при рассмотрении дела об установлении отцовства отказать в удовлетворении иска биологическому отцу (представившему результаты генетической экспертизы) в ситуации, когда в течение нескольких лет в благополучной семье супруги (или по крайней мере муж) искренне полагают себя родителями. Совершенно очевидно, заключает автор, что решение об отцовстве другого мужчины нанесет тяжелую травму всем членам этой семьи, и в первую очередь – самому ребенку, поэтому, с учетом всех обстоятельств дела, «суд вправе обойти достаточно четкое на первый взгляд предписание, содержащееся в ст. 49 СК, о том, что он принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, сделать выбор в пользу "социального родства" и отказать в удовлетворении иска»[712].

Совершенно очевидно, что никакой основы для судебного усмотрения в смысле выбора между биологическим и социальным отцами норма ст. 49 СК РФ не предусматривает. Однако позиция О. А. Хазовой вызывает безусловную симпатию и солидарность в аспекте de lege ferenda[713]. Она соответствует и началам семейного законодательства и действительно позволяет принять решение с учетом особых обстоятельств возникшего конфликта.

В спорах о детях (месте проживания, порядке общения, применении мер ответственности за ненадлежащее воспитание или мер защиты интересов ребенка в неблагоприятных ситуациях и др.) основными объектами конкретизации являются: личностные качества родителей (опекунов, усыновителей, близких родственников) и детей, привязанность последних к тому или иному родителю и другим субъектам семейных правоотношений, взаимная привязанность между братьями (сестрами), объективные интересы детей[714] (ст. 65, 66, 67, 69, 73 и др. статьи СК РФ).

Проблема конкретизации алиментных правоотношений явилась в свое время отправной точкой размышления процессуалистов о неопределенности многих норм семейного права, их ситуационном характере и пределах усмотрения[715]. Действительно, прежний кодекс предоставлял, а действующий предоставляет возможность (с увеличением объема) и необходимость уточнения самых различных деталей алиментирования: размер алиментов на детей может быть изменен с учетом материального и семейного положения родителей, прочие алименты взыскиваются в индивидуализированной твердой денежной сумме, при конкуренции алиментных обязательств учитывается материальное, семейное и прочее положение всех обязанных лиц – независимо от предъявления к ним иска; в иске может быть отказано в случае непродолжительности пребывания в браке, недостойного поведения члена семьи и по ряду других оснований (ст. 81, 83, 85, 87, 88, 91, 92, 103, 119, др. статей СК РФ). С той или иной степенью детализации и дискуссионности этим вопросам посвящено достаточное внимание в специальных работах по семейному праву, к которым мы и отправляем читателя[716].

Выскажемся лишь о позиции Пленума Верховного Суда РФ: при взыскании алиментов на детей в твердой денежной сумме их размер должен быть определен исходя из максимально возможного сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения – с учетом материального и семейного положения сторон и других заслуживающих внимания обстоятельств[717].

На наш взгляд, идея «сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения» при раздельном проживании родителей не является универсальной: во-первых, обязанное лицо может улучшить свое материальное положение (на что и указано в постановлении в общем виде); во-вторых, не всегда этот «уровень» можно определить, так как часть семейных расходов не индивидуализирована по членам семьи; в-третьих, наконец, размер алиментов (в случае высокого и сверхвысокого дохода плательщика) должен соответствовать целевому назначению алиментного обязательства, т. е. обеспечивать потребности ребенка насущного, образовательного и т. п. вида, но не создавать предпосылку для необоснованного «кормления» других бывших членов семьи, а также иных лиц.

Для правоприменителя (суда) практический интерес, замечает М. Ф. Лукьяненко, состоит в том, может ли вышестоящая судебная инстанция отменить решение по мотиву неправильного вывода нижестоящего суда о содержании оценочного понятия. Основания оценки, в принципе, – продолжает автор, – являются проверяемыми, однако такой контроль имеет свои особенности: во-первых, его непосредственным объектом является мотивировка данного толкования оценочного понятия (которая, впрочем, не всегда содержательно богата); во-вторых, процесс поиска смысла оценочного понятия сам не имеет устойчивых критериев (влияние на него оказывают самые различные факторы: соотнесение с принципами морали, разумности, добросовестности, справедливости, интересами третьих лиц и т. п.)[718]. Поэтому, отмечает В. В. Лазарев, в принципе случаи разрешения дел по усмотрению подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, нежели законности[719]. Вышестоящий суд констатирует нецелесообразность усмотрения суда в форме конкретизации оценочного понятия (понятий), если указанную в правовой норме цель рациональнее достичь путем использования иного варианта[720].

6.3. Толкование как личностный феномен

С первой же строки следует заметить, что толкование является важнейшей составляющей деятельности по конкретизации правовой нормы и в ее команде – предпосылкой конкретизации правоотношения. В этом плане отделение толкования от конкретизации является условным, осуществляется в исследовательских целях. В итоге же наших размышлений в качестве последней строки неизбежно явится и утверждение о том, что грань между толкованием и созданием нормативной композиции (прецедента, доктринально-нормативного положения) нередко почти или вовсе не различима, ибо количество фрагментов уяснения содержания «старого» правила может перерасти в качество правила нового.

В нашем случае, разумеется, речь идет только о судебном толковании (хотя оно иерархично и уже от того различно), и только о наиболее актуальных и интересных аспектах – в рамках тематической цели, максимально векторной.

Избегнуть, однако, общих мест и сентенций не удастся. Так, К. М. Коркунов констатировал несколько вполне очевидных для современной теории идей: 1) чтобы применить нормы, надо прежде всего уяснить их смысл – это и составляет задачу толкования; 2) законодатель по неумелости или недосмотру может неточно выразить свою волю, но поскольку «ошибка или неправильность языка не может служить источником права», ближайшей задачей толкования является выяснение воли законодателя[721]; 3) толкование непосредственно связано с правом данной страны и данного времени, поэтому применение иностранного закона «или хотя бы и нашего, туземного, но вновь изданного», весьма затруднено; 4) юридическая конструкция, как и иные, идеальна, но есть копия действительности (конструкции астрономии, кристаллографии и т. п. – относительно таковы же), главное, чтобы она отвечала известным условиям для юридических конструкций, т. е. была общей, полной, последовательной, простой и составляла элемент системы[722].

Возможная степень ясности нормы, как всякого изображения, подчеркивал Н. А. Гредескул, зависит от свойств изображаемого предмета, средств изображения и от «достоинства процесса изображения»; первое в исследуемой области отличается большой сложностью, вторые[723] – чрезвычайной гибкостью, с коей надо умело обращаться, третье составляет характеристику законодателя и правоприменителя, чьи «руки» могут оказаться «неискусными», комкающими и уродующими «нежную материю… внутреннего смысла» предоставленных им средств выражения и познания правовой воли[724].

Во всех сферах опыта, замечает Г. Л. А. Харт, в том числе и среди нормативных правил (сообщаемых нам как посредством авторитетного примера, прецедентом, так и посредством общего языка – законодательством), «существует предел, заложенный в природе языка», ясные, но часто и неясные случаи; каноны «интерпретации» не могут до конца элиминировать эти неопределенности (хотя могут их уменьшить), ибо «эти каноны сами являются общими правилами по использованию языка и пользуются общими терминами, которые также требуют интерпретации»[725]. Конечно, каждый раз этот «круг» так или иначе размыкается, но поскольку этих «кругов» бесконечно много, интерпретационная деятельность (как часть правоприменения) весьма напоминает «хождение по лужам под дождем», когда, вступая в одну из них, видишь перспективу намочить ноги, если не в ней, то в последующих.

Одним из центральных в толковании (герменевтике), отмечает В. Н. Карташов, является понятийная конструкция так называемого «герменевтического круга»: интерпретатор должен иметь в виду взаимосвязь целого и частей, когда целое познается через его части, и наоборот; идея этого «круга» связывает процессы понимания и объяснения: чтобы понять необходимо объяснить, но чтобы объяснить, нужно понять[726]. Важное значение в герменевтике в процессе хождения по этому «кругу» и нахождения выходов и переходов в перекрещивающиеся пространства придается идее о понимании и объяснении как реконструкции текста и его логическом преобразовании (это позволяет использовать и современные информационные технологии)[727].

Следует, впрочем, заметить, что герменевтика, по гораздо более давнему замечанию Н. А. Гредескула, «одновозрастна» с теорией формальных доказательств в суде и «сродни ей по своему внутреннему существу; за то она и потерпела с ней одну и ту же участь»: абсолютно твердые правила вряд ли возможны в толковании и правоприменении в целом – отыскание истины везде есть процесс свободный[728] и творческий, а творчество не поддается человеческому учету, оно есть следствие ничем не заменимого дара, хотя и существенно развиваемого трудом своего обладателя[729]. В то же время Г. Ф. Шершеневич отмечал, что техника толкования под именем юридической герменевтики как род искусства со значительным схоластическим оттенком, усвоенным от Средних веков, в XIX в. потеряла свой престиж, что, однако, не должно говорить против его возможности и целесообразности, – утрачено доверие не к задаче, а способу ее разрешения. Не все уничтожено, продолжал автор, в некогда сложном здании юридической герменевтики; оставшееся по-прежнему облегчает уяснение смысла нормы права – при условии его согласования с материалом новейшего законодательства и доктрины[730].

В начале XX в. к юридической герменевтике если и не вернулась былая слава, то, по крайней мере, к ней вновь обратились с надеждой на технологическое «вспомоществование». Более того, некоторые авторы усмотрели в этом не возврат к традиции, а шаг вперед – к интеллектуальным инвестициям в виде новейших технологий исследования, среди которых и юридическая герменевтика, «омолодившаяся» вследствие неведомой нам «пластической» операции. Отличие ее от иных разновидностей герменевтики состоит, отмечает В. А. Суслов, во-первых, в коллизии законодателя и правоприменителя (первый стремится к максимальной однозначности текста[731], второй – к его интерпретации в свою пользу[732]). Во-вторых, в специфичности объекта – самого текста, который для юридической герменевтики часто представляет собой результат коллективного разума со стертой индивидуальностью. При этом основным тезисом обоснованности актуальности герменевтики, продолжает автор, служит предположение о единственной мотивационной тенденции правоприменителя – стремлении к поиску и реализации смысла правовой нормы[733]. Далее автор излагает основы введения в данную технологию – от тезиса о тексте закона как средстве передачи правовой информации от законодателя к реализатору права и речи как втором носителе этой информации (например, в судебном процессе) – к предположению о двусмысленности обоих носителей и далее к способам дешифрации информации сообразно юридической ситуации[734], что обнаруживает классическое открытие по типу «не знали, что говорим прозой», ибо доктринальные размышления о языке закона, способах его уяснения и интерпретации, в том числе и без использования «вывески» о герменевтике, не прерывались, а актуализация этой деятельности объективным образом проявилась в ходе преобразования и нарастания массива современного законодательства. Вернемся, однако, к «безгерменевтическому» изложению материала[735].

О задачах, сущности, видах и приемах толкования размышляли многие видные правоведы, в том числе и цивилистические процессуалисты (от Е. В. Васьковского до А. Т. Боннера и далее бесконечно), поэтому одно только перечисление, а тем более – аналитика взглядов, «толстых и тонких» различий между авторскими позициями, не только занимает много места и времени (это еще можно преодолеть), но и уведет нас в «дебри юридической амазонки» (там мы и сгинем). Ограничимся лишь некоторыми фамилиями и констатациями.

Так, Е. В. Васьковский писал: «При отсутствии обязательного разъяснения юристу приходится самостоятельно заняться исследованием смысла нормы, подвергнув ее толкованию, которое в отличие от легального именуется научным (доктринальным) или судебным, потому что его применяют юристы-теоретики при изучении права и судебные учреждения при разрешении дела»[736]. А. Ф. Черданцев подчеркивает, что толкование правовых установлений является неизбежным спутником правового регулирования, обслуживая не только языковую функцию нормативного сообщения, но и все правовые связи людей, в том числе и индивидуализированные, т. е. «почти весь механизм правового регулирования»[737]. Под толкованием автор понимает и мыслительный процесс, «направленный на объяснение знаковой системы», и «результат этого процесса, выраженный в совокупности высказываний естественного языка, придающих указанной системе определенное значение (смысл)»[738]. В содержание этого процесса входят: объяснение спектра значений законодательных слов и их сочетаний, реконструкция содержания норм на основе лексических единиц языка, конкретизация смысла текста, доказательства и опровержение соответствующих тезисов других специалистов и госучреждений (как «коллективных» толкователей), итоговые оценки[739]. Ученый формулирует 11 правил только языкового толкования текста закона, к коим мы и адресуем читателя[740]; констатирует причины интерпретации в праве: 1) необходимость конкретизации содержательных элементов норм, перевода абстрактности права в конкретику индивидуальной ситуации; 2) объективная потребность любого языка в интерпретации, несводимость логических норм к грамматическим; богатство, полисемичность его красок; 3) неодинаковость прочтения смысла словесных конструкций разными людьми[741]; 4) использование оценочных правовых понятий, требующих более трудоемкой расшифровки; 5) разноплановость и повествовательность законодательного стиля; 6) системная связанность содержания норм; и др.[742]

А. И. Бойко дополняет этот ряд: а) «банальной неаккуратностью парламента» (и других правотворцев, о чем с грустью писали многие правоведы)[743]; б) российской «наследственной страстью к заимствованию импортных слов и терминов», особенно на изломах истории (когда «лексическая неумеренность становится нормой, в человеке просыпается обезьянка» (И. А. Бунин), а неэволюционное зазнайство требует обычно терминологического удовлетворения» и получает его за пределами разумно необходимого; в) особенностями законодательной техники конкретной отрасли права, а также ее приоритетными принципами[744].

А. И. Ситникова обращает также наше внимание на то, что законоведами не учитывается дихотомия языка и речи: «Язык закона и письменное произведение в форме законодательного текста рассматриваются ими как взаимосвязанные явления эпизодически, в результате интуитивного использования словосочетания "текст закона" вместо термина "закон"»[745].

Немало работ посвящено законодательной стилистике, технике и тактике. Например, С. С. Алексеев определяет первую как систему «приемов наиболее целесообразного использования языковых средств в нормативных документах»[746]. О нормативном языке сделаны заявления и самими правотворцами. Так, еще в постановлении ВЦИК и СНК СССР от 29 июля 1928 г. сформулированы остающиеся актуальными требования к законодательным текстам[747]. Под техникой толкования понимается набор соответствующих средств, тактикой – способы и правила[748].

Среди относительных новшеств из области не только собственно толкования, но и правопонимания в целом следует отметить явление «топической юриспруденции», дополняющей (или взаимодействующей) с юриспруденцией «логической», или аналитической[749]. Так, на базе риторического анализа решений и толкований различных высших судебных инстанций А. К. Соболева рекомендует к внедрению целый комплект топов – для раскодирования смыслов законодательных текстов: максимы права (фундаментальные положения, исходные принципы с силой аксиом); «буква» закона (интерпретация закона по «явному смыслу»); намерение законодателя[750]; цель закона; эволюция нормы; принципы, концепции, доктрины; социальные ценности; научные данные; социальные теории; статистика; здравый смысл (как «последняя капля» в чашу аргументации на основе топов-доминантов)[751].

Нетрудно заметить, что потенциал «топической юриспруденции», как его понимает А. К. Соболева, а вслед за ней и полагающий себя близким по мировоззренческому духу А. И. Бойко[752], завораживает. Нетрудно заметить и то, что «топический комплекс» в ряде своих элементов близок классическому толкованию и правопониманию. Наконец, нетрудно заметить исключительную сложность данного познавательного жанра, овладение которым требует основательных интеллектуальных усилий правоприменителя, потенциал которого заложен в его способностях и образовании (о правотворителе в лице законодателя здесь речи нет – ввиду ограниченности темы нашего сочинения, а также в связи со своеобразными механизмами его призыва на службу в парламент)[753].

В качестве резюме А. К. Соболева формулирует несколько обобщений: топический метод расширяет горизонты понимания жизни права, взаимодействия права, социальных норм, политики, философии, языка; топы – не иллюзорны, они – дисциплинирующие правила интерпретационной практики; каталог юридических топов эластичен и стабилен одновременно; правила языка – лишь видимая часть «айсберга», существуют и другие правила «рождения значения»; топика претендует не столько на истинную интерпретацию, сколько на адекватную; она выступает триединым «фронтом» – как средство анализа проблемы, как теория аргументации и как теория интерпретации текстов[754].

Несмотря на определенное преувеличение («перехлест») значения данной технологии, топическая юриспруденция, отмечает А. И. Бойко, «свежо смотрится на консервативном в целом поле правоведения и способна частично преобразить его»[755]. Добавим: посеять и взрастить экологичные и полезные результаты в исследуемой области.

Яркие и убедительные образцы судебного толкования всех видов – от буквального до исторического – предлагает нам А. Т. Боннер, к каковым и отправляем заинтересованного читателя[756]. Наше же внимание обратим на наиболее значимые толковательные композиции из области семейного права.

Методом систематического толкования правоприменитель вынужден (в нашем случае – в лице суда) собирать по «сусекам» признаки используемых в семейном законодательстве понятий, ибо, как мы отмечали в главе о семейно-правовых нормах, дефинитивная составляющая в этой области крайне бедна[757]. В то же время очевидно, что в большинстве случаев правотворческие «технологи» и не должны прибегать к дефинированию, а искать опору в: 1) общеизвестности смысла используемого термина («взаимное уважение»); 2) бланкетной фиксации его характеристик («хронический алкоголизм», «хроническая наркомания», «ребенок-инвалид», «нетрудоспособность», «достоверные доказательства» и т. д.); 3) подчеркивании ключевых свойств, перечислении примеров-образцов («вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.)», «ребенок в экстремальной ситуации (задержание, арест, заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и др.)», «жестокое обращение с детьми, в том числе физическое насилие над ними, покушение на их половую неприкосновенность и т. п.).

Историческое толкование позволяет избежать правоприменительных ошибок или точнее понять подоплеку того или иного «странного» указания закона. Примером первого рода служит контекст правила п. 2 ст. 1 °CК РФ о юридической силе только зарегистрированного брака, ибо следует помнить о почти 18-летнем периоде (1926–1944 гг.) признания и защиты фактических брачных отношений, что остается актуальным по делам об установлении факта фактического брака российских долгожителей[758]. Примером второго рода – положения ст. 49–5 °CК РФ об установлении отцовства: стратегическая идея ст. 49 об ограничении судебного познания и доказывания по делам об установлении отцовства только общими правилами относимости и допустимости доказательств с целью обнаружения главного искомого факта (происхождения ребенка от данного мужчины) наталкивается на тактическое противодействие в лице нормы ст. 5 °CК РФ об ограничении перечня доказательственных фактов лишь обстоятельством признания отцовства – по делам особого производства об установлении факта отцовства умершего лица. Кроме того, вопреки всей традиции ГПК РФ и СК РФ не ссылаться в каждом типовом случае на необходимость достоверности доказательств, в тексте ст. 49 СК РФ это проделано, что у кого-то может вызвать недоумение, а у кого-то, осведомленного об истории вопроса, – горькую, ироничную усмешку. Означенное указание ст. 49 и ограничение ст. 5 °CК РФ объясняется экзерсисами российского законодательства в вопросе узаконения внебрачного отцовства (свобода судебного усмотрения – ограничение – запрет – существенно ограниченная свобода и т. д.), на что мы уже обращали внимание ранее – в связи с другими исследовательскими задачами. Разночтения положений ст. 49 и 5 °CК РФ разрешены Верховным Судом РФ[759] без аналитики оного – максимально просто: в случае смерти предполагаемого отца 1) факт признания умершим своего отцовства (ст. 50) может быть установлен судом; 2) суд вправе установить факт отцовства по правилам ст. 49 СК РФ. У суда при таком разъяснении есть ответ на главный вопрос – о возможности обнаружения и оценки любых доказательственных фактов, позволяющих сделать вывод о связи по происхождению ребенка и умершего лица (в том числе применив историческую аналогию ст. 48 о таковых фактах, КоБС РСФСР, которые в настоящее время составляют «квалифицированное большинство»). Но суду остается неясным соотношение значений общего указания на любые разумные (достоверные) сведения, в том числе и о факте признания (по ст. 49) и специального указания на особое значение последнего (по ст. 50). Подтверждение же Верховным Судом призыва законодателя о необходимой достоверности любых из них равно голословному призыву к усмотренческой осторожности в «мировом масштабе», ибо ничем, кроме рудиментарной негативной позиции 40—60-х гг. XX в. относительно внебрачных связей и внебрачного родительства, как мы уже отмечали ранее, подобную «озабоченность» не объяснить.

Норма п. 1 ст. 42 СК РФ управомочивает супругов избрать любой режим отношений собственности, в том числе и раздельный на все имущество. Однако, как мы неоднократно отмечали, общие начала ст. 1 и начала института брака (п. 3 ст. 31) о взаимопомощи и взаимной ответственности перед семьей, содействии ее благополучию и т. д. явным образом призывают нас к ограничению означенной свободы и признанию брачного договора недействительным, если он предполагает полную раздельность брачной экономики. Выход – предусмотреть в нем положения о семейном бюджете.

Среди объектов толкования в каждом отраслевом законодательстве кроме основных понятий, нуждающихся в дефиниции, произрастают такие «животворные» конструкции, которые, обладая не меньшей (а иногда – и большей) значимостью, нежели первые, по классическому канону не дефинируются, но нуждаются в различном (филологическом, логическом, историческом, систематическом и др. уяснении смысла и «духа»).

* * *

Именно к таким в семейно-правовой сфере относится конструкция «интересы ребенка». Она пронизывает все институты семейного законодательства. Данная конструкция, как и ряд ее других семейно-правовых сородичей, являет собой два частично коррелирующих с точки зрения содержания объекта творчества – картину, исполненную в классическом стиле, и произведение модернистское, навеянное современными либеральными воззрениями на сущность брака и семьи. Отнюдь не все идеи последнего оцениваются однозначно в позитивном ключе, но они высказаны и даже частично поддержаны зарубежными доктриной и законодательной практикой, а также некоторыми представителями российской юриспруденции.

Обратимся к созерцанию первой «картины». Если вспомнить тенденции «социалистического реализма» в этом вопросе, то следует заметить главное: с учетом достаточно пассивной семейно-правовой (и другой отраслевой) позиции ребенка, выстроенной нормами КоБС РСФСР 1969 г., рассматриваемая конструкция хотя и толковалась в духе обеспечения физически, психически и морально здорового развития ребенка, скорее была адресована родителям (попечителям), обществу и государству, нежели указанному не вполне смышленому субъекту права. Ни в одной норме гл. 8 КоБС впрямую не обозначался ребенок как субъект семейного права. Лишь в институте усыновления его позиция с 10-летнего возраста активировалась условием о даче согласия на усыновление (п. 1 ст. 103), изменение фамилии, имени, отчества (п. 2 ст. 105), регистрацию усыновителей в качестве родителей (п. 2 ст. 106). Во всех остальных случаях ребенок оставался, выражаясь филологически, в «пассивном залоге».

Как неоднократно отмечалось семейноведами, Семейный кодекс РФ осуществил в этом вопросе эволюционный (а может быть, и революционный?) скачок, превратив ребенка из полуобъекта-полусубъекта в полноценную «фигуру» правовой действительности, разумеется, с учетом его возрастных особенностей. Поскольку о семейной и гражданско-процессуальной правосубъектности данной «фигуры» мы уже писали в других своих сочинениях[760], ограничимся констатацией положения о том, что указанное превращение повлияло и на конкретизацию содержания конструкции «интересы ребенка», коль скоро толкователями этого содержания были официально признаны не только родители (попечители), общество и государство, но и сам ребенок: закреплены права на обеспечение его интересов, уважение человеческого достоинства (п. 2 ст. 54), общение с родителями и другими родственниками (ст. 55), выражение своего мнения (ст. 57), защиту прав и интересов (ст. 56) и др. – вплоть до кажущегося парадоксальным права на участие в воспитании своего ребенка, рожденного вне брака (п. 1 ст. 62).

Несмотря на указанное субъектно-объектное преобразование, в доктрине «интересы ребенка» толкуются преимущественно в прежнем ключе, базируясь на представлении об их содержании в литературе 60-х – начала 80-х гг. (впрочем, вполне здравомыслящем и вполне обоснованном).

Так, будучи ограничена рамками КоБС РСФСР, А. И. Пергамент, размышляя о содержании данного понятия, подчеркивала, что, осуществляя свои права по воспитанию детей, родители одновременно удовлетворяют и свои интересы; в нормальной ситуации они совпадают с интересами детей, хотя и «не могут быть поставлены в один ряд»[761], в том числе и потому, что интересы родителей, преломляясь в их правеобязанности, имеют характер долженствования[762]. А. М. Нечаева, толкуя положения того же кодекса, отмечала[763], что основу интересов детей составляет их надлежащее воспитание (а не степень материальной обеспеченности)[764]. По мнению В. Н. Леженина, воспитательная деятельность должна быть направлена на выполнение всех элементов воспитания, строиться на взаимопонимании с ребенком и опираться на правильные методы воздействия с учетом его возраста[765]. В. П. Шахматов замечал: ребенок является недееспособным и не может сам защищать свои интересы, которые (например, в судебном процессе о месте его проживания) могут не совпадать с интересами его родителей, поэтому КоБС предписывает в подобных случаях участие органов опеки и попечительства, призванных указанные интересы обеспечивать[766].

В. А. Рясенцев констатировал необходимость учета позиции и характеристик родителей, возраст детей, условий их жизни, личных привязанностей к отцу или матери[767]. В. А. Рясенцев[768], А. М. Нечаева и другие ученые, опираясь на позицию практики Верховного Суда РСФСР, особо подчеркивали данные элементы активности ребенка при рассмотрении соответствующих споров о семейном праве: «Посчитаться с истинной, имеющей в своей основе здоровое начало привязанностью несовершеннолетнего – значит удовлетворить его подлинные интересы»[769].

Следует заметить, что кодексы Латвийской, Литовской, Молдавской, Туркменской, Узбекской, Украинской союзных республик предлагали судам при разрешении споров о месте проживания ребенка выявлять его согласие с 10-летнего возраста – с оговоркой, однако, для ситуации, когда выполнение высказанного желания объективно противоречит его интересам. Не имея соответствующей базы в КоБС РСФСР, тем не менее Верховный Суд СССР высказал распространимую и на Российскую Федерацию идею о значимости мнения ребенка 10 лет и старше в вопросе выбора места жительства при разрешении спора между родителями[770].

Как мы уже отмечали, в настоящее время позиция ребенка весьма востребована и активирована. В этой связи О. Ю. Ильина констатирует: 1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выражения взаимоотношений ребенка, родителей и государства (последнее также заинтересовано в надлежащем воспитании детей родителями и другими попечителями); 2) определение интересов многовариантно; к факторам объективного порядка относятся социально-экономические условия, государственная политика в отношении воспитания детей и т. д., а субъективного порядка – взгляды попечителей на цели, формы и средства воспитания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий качества осуществления родителями (попечителями) своих прав и обязанностей. В итоге автор дефинирует эту конструкцию как субъективно обусловленную потребность ребенка в благоприятных условиях его существования, находящую объективное выражение в реализации родителями своих прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством[771].

Думается, с одной стороны, нам представлен и «препарирован» достаточно ясный срез объекта исследования. Однако, с другой стороны, констатация существенных элементов конструкции «интересы ребенка», на наш взгляд, нуждается в уточнении и обсуждении.

Во-первых, хотя доминирующим является представление о том, что интерес – «объективно существующая социальная потребность, определяемая положением лица в обществе и не зависящая от осознания ее носителем»[772], существуют и другие точки зрения, где акценты несколько смещены из объективного пространства в субъективное. В частности, О. Г. Миролюбова, солидаризируясь с другими авторами, подчеркивает: точнее было бы определять интерес не через категорию «потребность», поскольку она существует объективно и может не осознаваться субъектом (в нашем случае – ребенком), а в рамках конструкции «стремление к достижению определенного блага», предполагая ценностное отношение к последнему[773]. Однако в этом подходе заложено, на наш взгляд, определенное противоречие: ценностное отношение к благу также предполагает осознание… «Если исходить из того, – писал Р. Е. Гукасян, – что вне сознания интересы существовать не могут[774], то придется признать, что малолетние, а также лица с нарушенной психикой интересов не имеют… Осознание интереса – это момент в его реализации, переход объективного в субъективное»[775]. Носителем интереса может быть ребенок, реализатором – он сам (хотя бы при «зачатках» самосознания), его родители и иные попечители, соответствующие организации, общество и государство. (Коль скоро в нашу задачу анализ взглядов об интересе как философской и правовой категории не входит, ограничимся высказанными констатациями.)

В этой связи нельзя не упомянуть о весьма спорном (вернее, бесспорно спорном) суждении Ю. Г. Долгова: «главной особенностью интересов ребенка является то обстоятельство, что они не есть продукт его сознания»; «…понятие "интересы ребенка" формируется самими родителями: именно они выявляют интерес ребенка, определяют его содержание…»[776] И О. Ю. Ильина, и А. М. Нечаева, и другие авторы, конечно же, не рассматривают ребенка, даже малолетнего (а таковым, по смыслу гражданского законодательства является и ребенок 10-летний, чье согласие на совершение ряда семейно-правовых актов требуется по законодательству семейному), как существо, не способное к производству «сознательного продукта»[777].

Во-вторых, очевидно, что следует расширить круг субъектов их объективации (реализации) – за счет всех других попечителей, а также тех субъектов семейного права (например, близких родственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или отчима в полной семье опекой не оформляется)[778].

В-третьих, акцент на реализации потребности ребенка в «благоприятных условиях существования» не исчерпывает всей объективации этой потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении всех вопросов, затрагивающих его интересы, с 10 лет, как мы уже отмечали, давать согласие на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет право на защиту своих интересов от злоупотребления родителей и иных попечителей (с 14 лет – самостоятельно), т. е. из пассивного обладателя потребности он превращен законодателем в относительно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и иными попечителями.

В-четвертых, весьма сложной, но при этом системно не изученной является проблема взаимодействия, вплоть до стадии конфликта, различных составляющих конструкции «интересы ребенка»: качества родителей и их социально-экономические возможности, строгий спрос за проступки и «добренькое» им попустительство (более привлекательное для ребенка) и т. п. Как, например, оценивать, – пишет Л. Б. Максимович, – «действия родителей, направленные на понуждение ребенка к занятиям спортом, музыкой или каким-либо иным видом деятельности в такой чрезмерной степени, что это становится опасным для его здоровья и пагубно отражается на его развитии?[779] <…> Ведь известно, что воспитание детей, с раннего возраста сориентированных на профессиональное занятие какой-либо деятельностью, со времен Моцарта и Паганини и по сей день невозможно без напряженного детского труда. И родители, избравшие профессиональным поприщем для своего ребенка хореографию или спорт, исполнительское или цирковое искусство, должны, по существу, решиться на лишение ребенка детства»[780].

Таким образом, «импрессионистский» взгляд на доктринальное толкование конструкции «интересы ребенка» свидетельствует о «многослойности» и неочевидности содержания как собственно этой конструкции, так и позиций цивилистов по данному вопросу, что, впрочем, совершенно неудивительно. Уверены, что ее ждет дальнейшее углубление смыслов и систематизация элементов.

Толкование рассматриваемой конструкции осуществляется и высшей судебной инстанцией – в определенной зависимости от категории дела, т. е. с констатацией общих (универсальных) представлений о существе интереса ребенка, факторах, учитываемых при разрешении судом споров о детях, и особенных обстоятельств, ориентированных на конкретный вид спора. Так, при решении вопроса о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей судам предписывается принимать во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, братьям и сестрам и другим членам семьи, нравственные и иные качества родителей, характер отношений, существующих между каждым из родителей и ребенком, возможность создания условий ребенку для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, их материального и семейного положения, имея, однако, в виду, что преимущества материально-правового характера не относятся к решающим), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку в месте проживания каждого из родителей (п. 5)[781]. При рассмотрении споров о возврате ребенка (ч. 1 п. 1 ст. 68 СК РФ) суд, наряду с перечисленными факторами, опираясь на правило о преимущественном праве родителей (п. 1 ст. 63 СК РФ), должен акцентировать внимание на выявлении реальной возможности родителя обеспечить надлежащее воспитание ребенка и на условиях его жизни у фактических воспитателей (п. 6). В спорах о порядке общения с ребенком отдельно проживающего родителя (и других субъектов, имеющих право на общение с ребенком) акцент сдвигается на состояние здоровья ребенка, его привязанности, исключение обстоятельств, способных оказать негативное воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, его нравственное развитие (п. 8). При рассмотрении дел о лишении или ограничении родительских прав интересы ребенка «просвечиваются и сквозь призму негативного на него воздействия ответчика (ответчиков) и соответствия этим интересам возможных мер превенции (с предоставлением родителям возможности исправить свое отношение к ребенку – п. 11–13). При опросе ребенка (если суд сочтет это необходимым) выявляются факты осознания им своих интересов, воздействия на него одного из родителей (обоих родителей и других заинтересованных лиц – п. 20). По делам об установлении усыновления акцент неизбежно сдвигается на изучение личности кандидатов, их семейных, материальных и бытовых условий проживания, совместимость психограмм будущих субъектов отношений усыновления. При этом именно в постановлении от 20 апреля 2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» Пленум Верховного Суда РФ напрямую фиксирует толкование интересов последних (с точки зрения, видимо, их главной компоненты): «создание благоприятных (как материального, так и морального характера) условий для их воспитания и всестороннего развития» (п. 15).

Если проанализировать степень креативности в приведенных суждениях высшей судебной инстанции (по сравнению с текстом семейного закона, который, как мы неоднократно отмечали ранее, нередко просто переносится в текст постановления), то, во-первых, действительно наблюдаются совпадающие текстовые элементы с правилами п. 1 ст. 63, ч. 2 п. 1 ст. 65, ч. 2 п. 1 ст. 66, п. 2 ст. 68, п. 2 ст. 146 СК РФ. Во-вторых, в отдельных случаях положения закона не прокомментированы, например, о конфликте интересов ребенка и родителей. (п. 2 ст. 64 СК РФ)[782]. Полагаем, что речь идет не только о достаточно очевидных случаях из области имущественных отношений, но и об отношениях личного порядка (например при решении вопроса о дополнительном образовании, изменении фамилии и т. д.). Наконец, в-третьих, высшая судебная инстанция предложила и дополнительные критерии для принятия правосудного решения – о личностных характеристиках родителей, возрастных и иных особенностях ребенка, качестве его привязанности к каждому родителю и другим членам семьи и т. д.

Весьма интересным является толкование Верховным Судом РФ (протест от 28 января 2003 г. № 5-В02—262) соотношения положений ст. 73 СК РФ об ограничении родительских прав и норм об усыновлении. Так, районный суд отказал в удовлетворении встречного иска об ограничении родительских прав усыновителя. Верховный Суд указал: правоотношения по усыновлению приравниваются к родительским (п. 1 ст. 137 СК РФ), поэтому, если оставление ребенка у усыновителя опасно, а оснований к отмене усыновления нет, следует применять положения ст. 73 СК РФ – в интересах ребенка (как приоритетных). Впрочем, здесь, на наш взгляд, толкование модифицировалось в деятельность по применению аналогии закона. При этом, мы полагаем, суд вышел за границы усмотрения, означенные правилами применения по аналогии, поскольку речь идет о мерах ответственности. Если же вины усыновителей не усматривалось, но наличествовала опасность оставления ребенка у усыновителей, то законодатель, в силу особенностей рассматриваемого института, предположил достаточной (после профилактических мер органов опеки и попечительства) общую меру защиты интересов ребенка для всех очевидных негативных случаев – прекращение усыновления путем отмены (ст. 140, п. 1–2 ст. 141 СК РФ). В этом случае, на наш взгляд, лакуны нет, но, возможно, есть потребность практики иначе, дифференцированно урегулировать отношения, т. е. предпринять усилия de lege ferenda.

Традиционно обойден сложный вопрос о гендерных преимуществах. Однако известно, что на разрешение спора о месте проживания ребенка влияет правоприменительная презумпция на оставление у матери малолетнего ребенка[783] и, в последние годы особенно, материальное и общественное положение отца, а также применяемые родителями психологические эксперименты над ребенком – с целью обеспечения его симпатии («привязанности»). Видимо, пришло время для более содержательного обновления соответствующих актов толкования, посвященных судебной практике по семейным делам с «детским элементом».

Конкретизации требует и такой частный подвид конструкции, как «интересы несовершеннолетнего супруга» при рассмотрении судом дела о признании брака недействительным. В соответствующем постановлении[784] об этом нет ни полслова. Между тем формула закона о праве суда отказать в иске, если этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга («ребенка», которому не снижен брачный возраст[785]), а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным (п. 2 ст. 29 СК РФ), – нуждается в толковании. Во-первых, не вполне ясна трактовка интересов. Если использовать правоприменительную аналогию нормы о снижении брачного возраста, то, видимо, речь идет о беременности или рождении ребенка[786]. Однако при сопряжении формул «интересы несовершеннолетнего» и «отсутствие его согласия на признание брака недействительным» мы воистину теряемся в догадках – тем более что и первое, и второе условие находятся в рамках судебного усмотрения, которое должно мотивироваться.

Следует заметить, что для семейного законодательства опора на охраняемые законом интересы характерна в принципе, и контексты этой конструкции, как мы уже частично убедились, специализируя ее содержание применительно к категориям дел, имеют определенные различия. Так, например, при разделе общесупружеского имущества интересы детей состоят в оптимальном обеспечении их жизненно важных, значимых потребностей, которые удовлетворяются двумя различными способами: 1) исключением из описи делимого имущества «детских вещей» (одежды, обуви, школьных и спортивных принадлежностей, музыкальных инструментов, детской библиотеки и т. д.[787]) и вкладов на имя несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 38 СК РФ); 2) отступлением от равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ) при определении судьбы жилища[788], имущества, необходимого для образования ребенка (например, при определенных обстоятельствах – ПК, DVD и т. п.), специального жизнеобеспечения ребенка – инвалида (скромной машины, необходимой для его перемещения в школу, медицинское учреждение и т. д.) и др.

Анализируя и обобщая семейное законодательство и практику его применения по рассматриваемому вопросу, А. М. Нечаева справедливо подчеркивает: 1) интересы несовершеннолетнего носят «многослойный» характер, формируясь из соответствующих представлений государства, родителей, самого ребенка; 2) они объективно и субъективно изменчивы – в зависимости от возраста ребенка, условий его существования и других обстоятельств; 3) «развитие ребенка» – одно из ключевых понятий, сопровождающих конструкцию «интересы ребенка», в том числе в законодательстве (от Конвенции о правах ребенка до Семейного кодекса); 3) при разрешении семейно-правовых споров о детях важнейшими факторами являются: возраст ребенка, уровень и качество его «возрастного самосознания»; в какой-то степени – пол ребенка (влияющий на привязанность к матери или отцу); облик родителей (п. 3 ст. 65 СК РФ), прежде всего определяемый по таким традиционно ценимым в России качествам, как честность, трудолюбие, отсутствие вредных привычек и др.; отношения между каждым родителем и ребенком; возможности родителей для создания условий для его воспитания и развития. Следует также учитывать, отмечает автор, особенность каждой разновидности спора, когда «всякий раз имеет место разное сочетание интересов ребенка, родителей и государства (например, относительно несложно определение интересов при лишении родительских прав, ибо главное здесь – устранить опасность, исходящую от матери и/или отца), иное дело – в спорах о месте проживания ребенка и порядке общения с ним и др.[789]

«Либеральные» контексты рассматриваемой конструкции в основном находятся в дискуссионном поле. Во-первых, достаточно давно высказано предложение о целесообразности допущения отказа в удовлетворении требования об установлении внебрачного отцовства (при доказанности искомого факта) в случае, если положительное решение противоречит интересам ребенка и той семьи, в которой он благополучно проживает[790]. Во-вторых, обсуждается идея ограничения статуса внебрачного отца, чье родительство установлено в судебном порядке, причем против его воли и при его же активном процессуальном противодействии[791]. В-третьих, идея ограниченного родительского статуса распространяется и на случаи раздельного проживания родителей, в том числе и прежде всего после расторжения брака[792]. Это, конечно, противоречит принципу равенства прав родителей, однако очевидно, что при «взвешивании» блага взрослого лица и интересов ребенка вес последних значительнее.

Четвертый аспект связан с предположительной либерализацией института суррогатного материнства. «Гламурная» история с отцовством Ф. Киркорова, «импортированным» из-за рубежа, еще более «гламурные» соображения некоторых звезд российской эстрады, озвученные на ведущих российских телеканалах, о желании «заказать» ребенка не ввиду невозможности классического деторождения, а для сохранения стройной фигуры жены и т. п., свидетельствуют об обострении изначально заложенного в явлении суррогатного материнства конфликта интересов женщины-«инкубатора», родителей-заказчиков и, главное, ребенка, а также о противоречивой этической подоплеке данного института. Как известно, действующее законодательство несколько расширило границы последнего, хотя и не до «киркоровских» потребностей, лимитируя договор условием о невозможности женщины-заказчицы или потенциальных родителей-заказчиков выносить и родить ребенка самостоятельно (норма п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны жизни и здоровья граждан в Российской Федерации»).

В-пятых, на политический и доктринальный диспут вынесен вопрос об однополых семьях, о чем мы уже упоминали ранее, с суррогатными, усыновленными или приемными[793] детьми. Как известно, в ряде зарубежных государств подобная возможность существует[794], а российские представители секс-меньшинств на допущении для них официального брачного союза и признании права на семейную жизнь настаивают[795]. К нашему «консервативному» удовлетворению до реальной законодательной поддержки подобных чаяний далеко. Между тем очевидно, что «однополые семейные воспитатели» априори совершенно определенным образом воздействуют на психику ребенка[796]. Ребенка, с высокой степенью вероятности рожденного с нормальной сексуальной ориентацией. Разумеется, можно возразить, что немалое число и разнополых родителей далеки от совершенства как субъекты воспитательного процесса. Однако зачем же множить беды?..

Современное российское бытие ставит и другие вопросы о реализации права ребенка на семейную жизнь – в контексте обеспечения и охраны его интересов, а также о многообразном проявлении конструкции «интересы ребенка» в целом. Аксиом в этом деле немного, но среди них одна – совершенно очевидная: интересы ребенка, адекватно понятые (в том числе, по возможности, и им самим) и эффективно охраняемые, – не только мифологема иллюзорного «правомышления», но и объект практического анализа, движитель справедливого правоприменения в области «детского права».

6.4. Аналогия – технология

усмотренческой деятельности

Ввиду непостижимости и изменчивости бытия пробельность в праве – явление очевидное и объективное. Даже тогда, отмечал Н. А. Гредескул, «когда удается толкованием нормы довести ее до надлежащей объективной и субъективной ясности, – этим все же не будет исчерпана та предварительная работа», которая может понадобится для конкретизации нормы, т. е. ее применения к реальному случаю; жизнь постоянно удаляется, «убегает» от нормы – и при применении права мы наталкиваемся на новые факты, которые законодатель не предвидел; но он высказался о многих других, им относительно подобных, поэтому следует к ним обратиться, взвесить их на сходство и использовать по аналогии имеющуюся норму – желательно с «ближайшего пункта». Когда его не оказывается, продолжал автор, придется привлечь к рассмотрению принцип, широкий круг принципов, а иногда и все законодательство – с точки зрения его общего духа[797]. При этом автор уточнял, что факты могут быть не только «новыми», но и «старыми», так как упущения законодателя неизбежны и в настоящем времени – из-за разнообразия жизни[798].

«Как известно, – замечает А. Н. Верещагин, – правовая аналогия отличается от расширительного толкования тем, что последнее стремится привести язык закона в соответствие с намерением законодателя, в то время как аналогия предполагает отсутствие конкретного намерения, и уже делом суда является завершить план, во всем остальном намеченный законодателем. Даже если аналогия прямо дозволяется законом, это не исключает и не умаляет ее творческой сущности»[799].

В. В. Лазарев обращает наше внимание на существование «полных» и «неполных» пробелов[800]. Однако, возражает ему С. С. Алексеев, это явления настолько разнородные, что, «одев» их в общее понятие «пробел», мы обедним последнее; первый является социальной проблемой, касающейся содержания правового регулирования и снимается только его законодательным усовершенствованием, второй (пробел в праве в собственном смысле) – социально-юридической проблемой, решаемой правоприменителем различными способами, в том числе аналогией[801].

П. Е. Недбайло отмечает, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании права лишь «в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования»[802]. Однако, замечает А. Т. Боннер[803], такое понимание пробела приемлемо для области материального права, но не оптимально, например, для гражданского процесса: при означенной версии все, что имеет отношение к осуществлению правосудия, но не отражено в нормах процессуального права, следует относить к пробелам, – это не совсем так. Автор полагает в этой связи более приемлемым понимание пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, закрепленных в его общей норме (И. Сабо)[804], или как отсутствие в законе указания о правовых последствиях случая, имеющего согласно закону юридическое значение (С. В. Курылев)[805]. Впрочем, нетрудно заметить, что существенного расхождения между означенными авторскими позициями нет: нахождение в «среде правового регулирования» и «общей норме» соотносится, на наш взгляд, как общее и «менее общее» («частным» случаем второй вариант именовать нельзя).

В. В. Лазарев подчеркивает, что пробелы не следует путать с «квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение за пределы законодательной сферы»[806]. В. М. Баранов уточняет акценты данной технологии: квалифицированное молчание есть нормальное средство правообразования, позволяющее решить дело на стыке с нормами морали, обычаями, корпоративными и даже религиозными нормами[807].

Пробел тесно связан с правотворческими ошибками, хотя, как мы уже отмечали, безусловно, не является следствием лишь последних[808]. Среди них могут быть ошибки законодательной техники, пробелы логико-формального и внутрисистемного характера, а также ситуации внешней коллизии[809].

Разумеется, классическим и безупречным способом ликвидации пробелов является, как мы уже отмечали, правотворчество, в том числе судебное, но также и субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права, использование юридического обычая (например, в «обрядовой» стороне судопроизводства)[810] и, разумеется, аналогия закона и права. Всяческая деятельность по восполнению пробелов, отмечает С. С. Алексеев, относится к индивидуальному поднормативному регулированию, или «усмотрению»[811].

Аналогия, в отличие от иных способов преодоления правовой пробельности, в основе своей представляется временным преодолением лакун в рамках правоприменительного процесса, актом индивидуальным и не имеющим обязательной силы для будущих сходных случаев. «Однако, – замечает А. И. Бойко, – чрезвычайная медлительность парламента, помноженная на высокую социальную цену оперативного юридического реагирования и большое количество жизненных комбинаций, не урегулированных правом, может привести к тому, что решение по аналогии приобретет со временем силу прецедента»[812]. Собственно прецедентный контекст аналогии уже признается доктриной и практикой.

Для правильного применения аналогии (прежде всего – закона) недостаточно условий, отмечает В. Н. Карташов, вытекающих из ее логической природы, необходим набор условий специально-юридического типа: 1) пробел является действительным, а не мнимым; 2) отношения в принципе находятся в сфере правового регулирования (по своим существенным характеристикам); 3) в законодательстве имеется предписание, регулирующее сходное отношение (ситуацию), совпадающее с «клиентом» по указанным характеристикам; 4) использование аналогии не разрушает идеал законности, следует в русле отрасли права, принципов национального права, признанных норм и принципов международного права, а также основополагающих нравственных ценностей[813]; 5) образец не является правилом – исключением; 6) решение не ущемит законных прав и интересов третьих лиц; 7) правоприменитель ознакомился с соответствующей судебной практикой; 8) и доказал неизбежность аналогии; 9) аналогия в данной отрасли не запрещена[814].

Относительно запретов и ограничений хотелось бы сделать несколько отдельных замечаний. Так, в норме ст. 10 ГПК РСФСР впрямую предусматривалась лишь возможность решить гражданское дело по аналогии материального закона («В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение…»). Это вызвало к жизни дискуссию о правомерности, пусть и ограниченной, аналогии закона процессуального, ибо последнему имманентно присуща универсальность (не исключающая дифференциации, специализации процессуальной формы) и архиформализованность, искусственность (удаленность от бытовой жизнедеятельности)[815].

А. Т. Боннер, творчески солидаризируясь с И. Сабо в том, что аналогия абсолютно неизбежна во всех отраслях, кроме права уголовного[816], приводит значительное число позитивных примеров ее действия в ткани гражданско-процессуального закона. В то же время автор обнаруживает и случаи сомнительного порядка. Так, Р. Ф. Коллистратова рекомендовала при неявке в суд «ответчика» по делам об ограничении дееспособности применять по аналогии правило ст. 159 ГПК РСФСР о наложении штрафа и принудительном приводе (как по делам о взыскании алиментов), и отдельные суды стали выносить соответствующие определения. Между тем, подчеркивает А. Т. Боннер, очевидного сходства между этими категориями дел нет[817], а главное – нельзя действовать по аналогии в вопросе применения санкций, в том числе и процессуальных[818], что абсолютно верно.

В современном гражданско-процессуальном законодательстве аналогия процессуального закона и права (принципов правосудия) предусмотрена нормой п. 4 ст. 1 ГПК РФ.

Что касается аналогии в уголовно-правовой сфере, то ее «безапелляционное» отрицание рядом ученых оспаривается. Так, М. И. Бажанов полагает: «Категорический запрет аналогии в Особенной части уголовного права, т. е. невозможность криминализации каких-либо деяний, прямо в Особенной части не предусмотренных, не исключает применения аналогии в Общей части УК»[819]. П. С. Дагель также подчеркивает, что практика может исходить из общих начал уголовного права, т. е. применять аналогию права[820]. Не отрицают наличие элементов аналогии в уголовно-правовой сфере и другие ученые[821]. Л. Л. Кругликов отмечает, что отношение законодателя к аналогии в уголовно-правовой сфере менялось от благосклонного до категорически запретительного. Между тем, продолжает автор, любое законодательство, даже самое совершенное, «обречено» на пробелы; подходов к пробелам должно быть два: аналогию нельзя использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, но она возможна, когда состав преступления налицо, а не урегулированы относительно частные вопросы – при условии закрепления таковой возможности в законе[822]. Несмотря на официальный отказ от нее в УК РСФСР и УК РФ, – пишет А. И. Бойко, – аналогия здравствует и поныне, «трансформировавшись попутно в бланкетное орудие», наряжаясь в «презумптивную тогу» и «прецедентный костюм», а также в официальное «платье» ограничительного и расширительного толкования, «в общем, внешне мимикрирует, с тем чтобы явиться к взыскательному общественному мнению в наиболее приемлемой (терпимой, не вызывающей, не шокирующей) одежде»; аналогия гипотетически опасна потому, что во все времена превращала уголовно-правовое знание в привилегию его обладателей, но, будучи злом, иногда играет роль позитивного регулятора отношений, чему есть и исторические, и современные примеры[823].

Напрямую не разрешена аналогия в уголовно-процессуальном законодательстве[824], но практически существует. Так, еще Н. Н. Полянский отмечал: аналогия уголовного права таит в себе серьезную угрозу законным правам и интересам граждан; иначе обстоит дело при разрешении процессуальных вопросов – суд оказался бы в безвыходном или в затруднительном положении, если бы, имея цель отыскания материальной истины и не имея частной подсказки непосредственно в УПК, он не мог обращаться к общим началам процесса[825]. И. Л. Петрухин, несмотря на утверждение о системности уголовно-процессуального права, обеспечиваемой его внутренней согласованностью и беспробельностью, далее все же делает оговорку о допустимости аналогии закона[826]. В. М. Жуйков остроумно замечает: отсутствие законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии само по себе является пробелом в процессуальном праве[827]. Правовая позиция Конституционного Суда РФ также состоит в допущении применения аналогии при совершении отдельных процессуальных действий[828].

Таким образом, констатируют К. В. Пронин и Ю. В. Францифоров, предмет дискуссии смещается от проблемы допустимости аналогии в уголовном процессе к вопросам о конкретных процессуальных механизмах ее применения, пределах допустимости и т. д. Авторы, однако, опираясь на специфичность предмета и метода данной отрасли (что правда), ограничивают аналогию пределами последней[829], что, по нашему мнению, напрасно, так как судебное право в лице уголовного и гражданского процессов имеет общую цель и ряд сходных принципов судопроизводства[830], а значит, позитив первого в случаях, непротиворечивых сущности второго и наоборот, может быть использован в правоприменении, пусть и в порядке особого исключения (например, на уровне рекомендаций высшей судебной инстанции).

В теории права высказаны и иные предположения о недопущении применения аналогии, кроме уже отмеченных случаев, касающихся сферы установления санкций репрессивно-карательного характера: 1) конституционно-правовое пространство; 2) установление, введение и взимание налогов, сборов и иных фискальных платежей; 3) значительные пласты области публичного права в целом, где регулирование осуществляется императивным методом, а возникновение субъективных прав и юридических обязанностей обусловлено наличием норм права конкретного содержания[831].

Для аналогии права, о которой уже, собственно, велась речь, в отличие от аналогии закона характерны несколько иные постулаты. Ее, во-первых, не следует, замечает В. Н. Карташов, сводить к методу аналогии, так как здесь нет «сходства между урегулированным и неурегулированным отношением, отсутствует возможность перенесения информации с одного отношения на другое»; аналогия права предполагает использование различного сочетания приемов логического преобразования нормативных предписаний, где главными «аккумуляторами» являются индуктивные и дедуктивные формы выводов – при том для пробела более существенного, нежели при аналогии закона[832].

Очевидным признаком данного вида аналогии является восполнение пробелов посредством применения общих принципов и начал действующего права[833]. Впрочем, встречаются взгляды ограничительного свойства. Так, например, А. С. Пиголкин аналогией права полагает аккумуляцию общих начал и принципов соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле, решение дела на основе этих начал и принципов[834]. Разумеется, такая аналогия права во многих случаях предпочтительнее. Однако практика ею не исчерпывается – не исключается обращение к общеправовым, конституционным, общепризнанным принципам международного права.

Многие авторы подчеркивают условность термина «аналогия права»: поскольку исключен поиск сходного закона, постольку речь идет не об аналогии, а о некоем другом способе решения проблемы[835]. Однако, как справедливо подчеркивает М. А. Кауфман, термин давно утвердился в теоретической и практической юриспруденции, его главное содержание устойчиво, а условность терминологии является общим теоретическим местом[836].

Все доктринальные сомнения относительно возможности применения аналогии права и закона с очевидностью не распространяются на цивилистику. Однако с очевидностью же она воспринимает общую доктрину подобных правоприменительных игр – о критериях «аналогистики», исключении аналогии в сфере санкций, содержащих меры ответственности.

Рассмотрим проявление этих правил в семейно-правовой сфере. Так, известно, что в проекте СК РФ право регионов своими законами снижать в исключительных случаях брачный возраст было ограничено 14-летним барьером. Правило ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ этого не содержит. Однако его можно вывести по аналогии: 14 лет – возраст частичной гражданской дееспособности, получения паспорта (т. е. идентифицирующего личность документа, что необходимо для заключения брака), значительного объема семейной дееспособности, в частности возможности самостоятельно защищать свои интересы в суде, и т. д. Следовательно, внутриотраслевая и межотраслевая аналогия закона свидетельствует о том, что данный возрастной ценз предполагает относительную зрелость для осознания и совершения многих юридически значимых актов, к каковым относится и заключение брака. Значит, решение субъекта РФ о возрастном пределе ниже 14 лет может быть оспорено в судебном порядке.

В норме ст. 14 СК РФ отсутствует запрет браков между «братьями» и «сестрами» по усыновлению. Однако опираясь на правило о запрете супружества между усыновителем и усыновленным (ст. 14) и норму о том, что усыновление юридически приравнивается к родительству, а личные связи субъектов – к родству (п. 1 ст. 137), можно ответить положительно и на этот вопрос.

В соответствии с правилом п. 3 ст. 51 СК РФ при неустановленном внебрачном отцовстве запись о фамилии отца производится по фамилии матери, его имя и отчество – по указанию матери. Случай отказа матери дать подобное указание обойден молчанием. Видимо, следует применить по аналогии п. 1 ст. 58 о праве ребенка на отчество, п. 4 ст. 58 о разрешении разногласий родителей об имени и фамилии органами опеки и попечительства и п. 1 ст. 121 СК РФ о возложении на последних обязанностей по защите интересов ребенка, в том числе и в случае соответствующего отказа родителей, и предоставить указанным органам инициировать необходимую запись, а при конфликте с матерью – решать вопрос в судебном порядке.

Минимальный возраст реализации права на добровольное признание внебрачного отцовства не установлен – закон ограничивается формулой «на общих основаниях» (п. 3 ст. 62 СК РФ). Однако таковых семейное законодательство не обозначает, а ГК РФ под общим правилом разумеет 18 лет (впрочем, и в соответствии с нормой п. 1 ст. 54 СК РФ лицо перестает быть ребенком с этого же возраста). Между тем очевидно, что вопрос решается в другой «возрастной инстанции». Это не может быть 14-летний барьер, так как с 14 лет субъект семейного права имеет законную возможность самостоятельно защищать свои интересы только в суде, в том числе и «искать свое отцовство» (п. 3 ст. 62), где характер и сущность процессуальной формы позволяет оказать ему необходимую помощь – в отличие от формы административно-процессуальной. По аналогии с правилом п. 2 ст. 62 о праве самостоятельно осуществлять родительские права с 16 лет и дополнительно нормой п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста[837] до этого же минимума можно сделать соответствующее заключение и по нашему вопросу[838].

Возможны и более жесткие варианты аналогии – на «лезвии бритвы» между ее допустимостью и недопустимостью. Так, усыновление ребенка без согласия его родителей допускается, если они по причинам, признанным судом неуважительными, более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания (ст. 13 °CК РФ). На практике возник вопрос: можно ли считать неуважительной причиной нахождение родителя под стражей на период предварительного расследования или отбывания наказания в виде лишения свободы? Опираясь на уголовно-правовую доктрину и закон, по случаю с первым вариантом последует отрицательный ответ, а вторым – не исключен положительный (именно так усмотрел и суд, рассматривавший конкретное дело об установлении усыновления[839]).

Представляют интерес и некоторые исторические контексты. Так, Г. Ф. Шершеневич предложил нашему вниманию образец применения аналогии по делу о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой о том, с кем из них должен жить ребенок. Законодательство того периода не давало ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей, с его точки зрения, исключалось ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому выстраивается иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; спорный вопрос по своей природе является семейным; следовательно, приоритет его решения принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери[840].

По делу Д. об установлении факта признания отцовства[841] В. в отношении дочери суд высказал следующие соображения: «Нельзя не учитывать конкретные обстоятельства по делу, когда иждивение ребенка не могло иметь место в силу обстоятельств, не зависящих от лица, признававшего свое отцовство, и в частности, когда ребенок родился после смерти лица, признававшего себя его отцом, и естественно, не мог находиться на его иждивении. В этих случаях, исходя из общего смысла норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей родителей и детей, судебное установление факта признания отцовства возможно на основании других доказательств, с достоверностью подтверждающих признание отцовства»[842].

Весьма оригинальным оказалось решение суда относительно возможности признания брака недействительным вследствие обмана (в качестве основания нормой ст. 43 КоБС РСФСР не предусмотренного): «По смыслу ст. 1 Кодекса о браке и семье РСФСР советская семья строится на принципах коммунистической морали, на добровольном брачном союзе мужчины и женщины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения. В данном случае не было ни уважения, ни любви… Брак не имел целью создать семью… А поэтому признать брак недействительным»[843].

6.5. Субсидиарное применение норм:

«вкрапления» усмотрения

Означенный вид деятельности, по существу, имеет довольно размытую границу с применением аналогии, не исключая в определенных случаях частичного «погашения» объемов соответствующих понятий и явлений, за ними стоящих. Это вызывает практические сложности и теоретические дискуссии.

По замечанию В. И. Леушина, с которым солидарен и С. С. Алексеев, субсидиарное применение есть как бы аналогия закона на более высоком специально-правовом уровне[844]. Субсидиарное применение («межотраслевая аналогия»)[845], пишет С. С. Алексеев, имеет место тогда, когда правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права; оно основано, как и аналогия закона (внутриотраслевая), на сходстве отношений. Возможность субсидиарного применения норм права, продолжает автор, в качестве предпосылки имеет структурные (генетические и функциональные) связи между родственными отраслями; формирование и развитие отраслей права (прежде всего молодых, возникших из материнской отрасли[846]) в том числе выражается в восприятии отдельных элементов методов регулирования, свойственных основным, прежде всего профилирующим, отраслям; если сходства в методе и иных существенных компонентах между отраслями нет, субсидиарное применение исключается[847]. То есть, по сути, указанные авторы функцию «межотраслевой аналогии» (хоть и ставя данные кавычки) возлагают на рассматриваемый нами специальный вид деятельности.

В. Н. Карташов, однако, остроумно замечает, что коль скоро под субсидиарным понимают обычно применение предписаний, распространяющих свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования, то использование аналогии внутри отрасли (и даже внутри института) тоже носит субсидиарный характер[848].

Автор при этом констатирует и иной аспект субсидиарного применения – в «беспробельной» ситуации: «Например, субсидиарным является так называемое «соответственное» применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения»[849].

Субсидиарное применение, заключает В. Н. Карташов, есть не способ восполнения пробелов в праве, а действия, выражающиеся в том, что предписания кроме регулирования «своих» отношений несут дополнительную нагрузку регулирования других (как правило, кстати, частичного регулирования). За пределами этого частного вида иные действия по применению норм одной отрасли для неурегулированных отношений автор рассматривает в качестве межотраслевой аналогии закона, ссылаясь в качестве образца на семейное право (ст. 5 СК РФ).

После этого возникает ощущение «неладности в датском королевстве», наличия некоего «блуждающего форварда», меняющего свои роли по обстановке, о чем мы, впрочем, и предполагали в преамбульной части параграфа.

Между тем процессуалисты, которые, как известно, неизбежно комплексно смотрят на подобные проблемы из-за «обслуживающей» роли процессуального права, вполне различают эти сходные явления. Так, А. Т. Боннер под субсидиарным применением законодательства понимает ситуацию, когда суд (или другой правоприменитель) исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права, т. е. востребуется в дополнительном порядке. При этом основным поводом для запуска такой схемы автор полагает отнюдь не «лакуну» (пробел), а необходимость разумного и экономичного расположения нормативного материала: «дублирование тождественных или аналогичных норм в различных отраслях права нерационально, лишено смысла»[850]. Например, понятия «сделка», «договор», «давность», «вина», «обязательство» в целом одинаково, по мнению автора, трактуются в трех смежных отраслях, но исторически и генетически именно в гражданском праве им посвящается комплекс норм, – два других члена цивилистики (трудовое и семейное право) этим могут воспользоваться. К субсидиарности, продолжает автор, либо призывает сам законодатель, либо высшие судебные инстанции в своих разъяснениях, либо правоприменителю самому приходится изыскивать эту возможность. Среди условий субсидиарного применения нормы А. Т. Боннер выделяет, как и многие другие авторы, сходство (родство) отраслей, в том числе их методологии, и непротиворечивость, при общем сходстве, нормативной идеи-кандидата конкретному правовому институту другой отрасли (его целевым установкам и принципам)[851]. Автор, по своему замечательному обыкновению, приводит массу примеров субсидиарности без аналогии: гражданско-правовых правил давности – для трудовых и семейных дел, исчисления размера ущерба – для природоохранных и т. д.[852] В этой связи еще Г. М. Свердлов отмечал, что гражданское и семейное право (при самостоятельности последнего) вполне могут взаимодействовать на нормативном уровне, так как их изоляция невозможна, а заимствование отдельных норм целесообразно – по крайней мере для некоторых имущественных семейных отношений (например, алиментных)[853]. На это же указывает С. В. Поленина: субсидиарность прежде всего применима в «пограничных» правовых институтах, тяготеющих к гражданскому праву и неизбежно обладающих рядом общих понятий[854].

Полемизируя с С. В. Полениной в части ее утверждения о том, что субсидиарное применение права не должно иметь места, если возможно применение аналогии закона, а при решении вопроса об аналогии выбор предоставляется правоприменителю и целиком зависит от обстоятельств дела[855], А. Т. Боннер соглашается с первым тезисом, но не испытывает позитива по второму. Субсидиарное применение норм смежной отрасли права в ряде случаев, замечает он, будет невозможно, если вывод о существовании права не основан на общем смысле положений данной отрасли (аналогии права), – только сделав вывод о наличии в конкретном случае права вообще, можно, прибегнув к субсидиарному применению нормы смежной отрасли, ответить на вопрос о «размере этого права». Кроме того, замечает автор, при рассмотрении гражданских дел не исключается одновременно применение и аналогии закона, и субсидиарного применения норм смежной отрасли права[856].

Иллюстрацией подобного взаимодействия является применение бланкетной нормы как простейший вид субсидиарности. Известно, что бланкетность весьма распространена. Наиболее ярко она проявляется в уголовном и семейном праве, не исключается в гражданском, трудовом, административном, а также в процессах, что естественно ввиду условного объявления их «формами жизни материального закона».

В этой связи, если принять бланкетность за предпосылку простейшего вида субсидиарности, не работает (всеобъемлющим образом) тезис об обязательности сходства соответствующего межотраслевого взаимодействия, так как для уголовного права полезными, например, являются семейно-правовые нормы о сущности злоупотребления родительскими правами (фиксированными в ст. 69 СК РФ в основаниях к лишению родительских прав), а для охранительных процессов – нормы материально-правовых отраслей (например, о гражданской или семейной дееспособности – для гражданского процесса). Во всех подобных случаях о сходстве методов правового регулирования и близко речи нет.

Классическим образцом бланкетности представляется нам правило п. 2 ст. 9 СК РФ об исковой давности, отсылающее правоприменителя к нормам ст. 198–200 и 202–205 ГК РФ, а также правило п. 7 ст 38 СК РФ (об исковой давности при разделе общесупружеского имущества). Считается, что такое же очевидное воздействие имеют нормы гражданского права об общих началах договорного регулирования на содержание семейно-правовых норм о договорах семейно-правовой сферы и особенностей их применения. Действительно, в ситуации предоставления гарантий кредиторам при заключении брачного договора (п. 2 ст. 46 СК РФ), несоблюдения последствий установленной формы соглашения об алиментах (ч. 2 п. 1 ст. 10 °CК РФ), установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, ч. 2 п. 7 ст. 145, п. 1, 3 ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ) – следует отсылка к гражданскому законодательству[857].

Кстати, «полубланкетный» характер семейного договорного права, как мы уже отмечали ранее, служит для некоторых ученых дополнительным аргументом десуверенизации семейного права[858].

Однако качество бланкетности, во-первых, не является для него ведущим, во-вторых, в ряде случаев оно оспоримо, в-третьих, бланкетность, как мы уже отмечали, присуща всем отраслям российского права, а иным из них – в существенно большей степени, нежели праву семейному.

Как верно замечает Л. М. Пчелинцева, в ряде случаев бланкетность не опирается на конкретные статьи ГК РФ, а ограничивается общим адресованием – к положениям о долевой собственности (п. 2 ст. 3 °CК РФ), возмещении материального и морального вреда (п. 4 ст. 3 °CК РФ), изменении и расторжении брачного договора (п. 2 ст. 43 СК РФ), признании его недействительным (п. 1 ст. 44 СК РФ) и т. д.[859]

В то же время ввиду означенной ранее размытости границ между субсидиарностью и аналогией (межотраслевой аналогией) четкая квалификация характера деятельности не всегда возможна – и именно в случаях лишь общего указания, а также допущения по умолчанию возможности использования нормативных элементов другой отрасли[860]. Причем эта возможность может оказываться и эфемерной, например при применении отдельных положений гражданского законодательства о сделках. Так, СК РФ упоминает о заблуждении как основании признания брака недействительным лишь вскользь (п. 1 ст. 28 СК РФ), видимо, с расчетом на ГК РФ. Между тем в норме ч. 2 п. 1 ст. 178 ГК сообщается: «Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению». (Полагаем, что далее должна следовать формулировка: без комментариев.)

Недаром Е. А. Чефранова отмечает, что вопросы действительности брака не могут разрешаться с применением главы ГК РФ о сделках[861]. В то же время, продолжает автор, позитивные аспекты договорно-правового регулирования (заключение, расторжение, исполнение и т. п.) вполне приспособлены для брачного договора, соглашения об алиментах и др., разумеется, с соблюдением условия о непротиворечивости (коррекции) существу семейных отношений[862].

Однако последнее ограничение нередко сводит такую возможность на нет. Например, субъектный состав соглашений об алиментах определен исчерпывающим образом в гл. 13–15 СК РФ, размер алиментов на детей лимитирован по минимальной границе, действующая вариативность содержания брачного договора, как мы неоднократно отмечали, оспорима, не соответствует началам семейного законодательства. Сомнительным является также допущение к семейным отношениям положения п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах. И т. д.

Ограничена возможность применения нормы ст. 15 ГК РФ – относительно реализации права взыскать убытки при просрочке исполнения алиментного обязательства (ч. 2 п. 2 ст. 115 СК РФ). Е. А. Чефранова, С. Ю. Чашкова, О. Н. Низамиева и др. авторы справедливо полагают, что при определении убытков не должна учитываться упущенная выгода, так как существо алиментных обязательств – в предоставлении содержания нуждающемуся лицу и не предполагает (apriori) извлечение дохода[863].

В то же время не включается и обратное заимствование тех или иных понятий материнской (профилирующей) отраслью. Так, в историческом плане интересен подобный анализ, осуществленный Я. Р. Веберсом. Отмечая разнобой в употреблении в гражданских кодексах понятий «родители» и «дети» (с одной стороны) и «усыновители» и «усыновленные» (с другой), автор приходит к выводу, что во всех случаях, когда в ГК упоминается только первая пара понятий, учитывая природу правоотношений по усыновлению (их семейно-правовую приравненность к родительству), следует подразумевать и вторую пару[864]. Думается, что подобное допущение не потеряло своей актуальности.

Таким образом, неопределенность квалификации деятельности по разряду субсидиарности или аналогии существует, хотя в семейном законодательстве им посвящены самостоятельные нормы – ст. 4 и 5, предусматривающие, впрочем, и для первой, и для второй один и тот же критерий: соответствие существу семейных отношений. Если бы мы к первому виду деятельности применяли, в качестве дополнительного, критерий разумной экономии размещения нормативного материала, а для второй – пробельность в регулировании отношений, то граница между ними стала бы четче.

6.6. Коллизии норм:

коэффициенты трения

На доктринальном уровне относительно содержания и видового разнообразия коллизий полного единства нет. Так, С. С. Алексеев под коллизией понимает любое противоречие, «столкновение» между правовыми нормами, вызванное как ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе, так и «естественными» причинами (например, различием норм национальных законодательств, которые следует применить к конкретному случаю)[865].

А. Ф. Черданцев, справедливо адресуясь к сложному механизму правовой системы, отмечает, что нормы принимаются различными органами, в разное время, могут регулировать различные стороны одних и тех же общественных отношений (или одни и те же отношения, но по-разному), иметь различную сферу действия в пространстве, по кругу лиц, предполагать специальный (исключительный) порядок действия – и соответственно в той или иной степени нарушать единство и согласованность данной системы. Задача коллизионных норм – устранить эту несогласованность, регулировать отношения между самими нормами, быть как бы «регулятором внутри регулятора». «Образно выражаясь, – продолжает автор, – коллизионные нормы служат как бы коробкой передач, с помощью которой "включается" в действие одна из нескольких возможных норм права, нужная с точки зрения законодателя для данных условий. С помощью коллизионных норм, осуществляется привязка одной из многих возможных норм к фактическим ситуациям»[866].

Наиболее развиты данные конструкции в международном частном праве[867]. Во внутреннем праве их присутствие чаще всего наблюдается в заключительных (переходных) положениях нового закона или иного нормативного акта, в специальном законе о введении, например, в действие кодифицированного нормативного акта или же в общих положениях кодекса. Например, в норме п. 2 ст. 11 ГПК РФ содержится коллизионная норма о применении судами нормативного правового акта наибольшей юридической силы[868]. Аналогичная, но существенно более развернутая коллизионная диспозиция представлена в ст. 3 СК РФ. И так далее.

В теории права коллизия рассматривается и в максимально широком контексте – в рамках видовых соотношений категории «противоречие»[869]. Однако и в этих классических границах есть терминологические дискуссии. Так, ряд ученых (в основном представителей науки уголовного права) предпринимают попытки противопоставить коллизию и конкуренцию, в то время как в теории права обычно их отождествляют. Основной довод, отмечает Л. В. Иногамова-Хегай, противников отождествления указанных понятий состоит в отнесении коллизии исключительно или к отношениям с иностранным элементом[870], или к отношениям, явно противоречащим друг другу (вследствие дефекта законодательства). Между тем, продолжает автор, «конкуренция норм означает различное правовое регулирование одного и того же объекта, где различие норм является формой противоречия», то же самое означает и коллизия (как понятие, действительно первоначально возникшее в лоне международного частного права). Сходное толкование, замечает Л. В. Иногамова-Хегай, имеется, например, и в заключении Правового управления по проекту Федерального закона «О процедурах преодоления разногласий и разрешения споров между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов» (в процессе его подготовки к чтениям в Государственной Думе ФС РФ), где в заключении предлагалась трактовка коллизионного права как «совокупности юридических правил, определяющих приоритетность действия конкурирующих законов (норм) в случае их противоречия друг другу и применения законов (норм) в конкретной ситуации, подпадающей под действие нескольких законов (норм)»[871][872].

М. Н. Марченко предлагает выделить следующие признаки конкуренции (коллизии) норм и законов: 1) различия, противостояния, которые могут «перейти» из одной стадии противоречия в другую; 2) состязательный характер этих норм (законов)[873]; 3) нахождение их с точки зрения юридической силы на одном уровне; 4) отличие их по объему, степени конкретизации, времени издания и т. п.; 5) направленность на одни и те же общественные отношения; 6) применение в конечном итоге из всей совокупности лишь одной (одного) из них[874]. Для решения «конкурентных» проблем, продолжает автор, оптимальным было бы принятие специального федерального закона о нормативных правовых актах, однако поскольку «ни один состав парламента нашей страны никак не решится его принять» (Ю. А. Тихомиров), то приходится опираться на систему коллизионных приоритетных принципов, сложившихся в правоприменении. Они, по мнению М. Н. Марченко, составляют условную иерархию и сводятся к следующим: 1) приоритет кодекса по отношению к некодифицированному акту; 2) преимущество специального закона перед общим; 3) приоритет более позднего закона (нормативного правового акта) по отношению к ранее изданному; 4) при конкуренции норм различных отраслей – приоритет той из них, непосредственным предметом которой является данный вид общественных отношений[875].

Разумеется, в эту схему, во-первых, вносятся неизбежные корректировки путем прямого указания в том или ином вновь принятом законе, во-вторых, она не является универсальным средством разрешения коллизий (конкуренции), и прежде всего норм общих и специальных, а также норм различной отраслевой принадлежности (или даже норм разных институтов одной отрасли). Именно в этом в первую очередь состоит предпосылка для усмотрения, в том числе судебного.

К числу современных коллизий относится, например, достаточно безапелляционное положение нормы п. 1 ст. 42 СК РФ о допущении посредством брачного договора режима «раздельной собственности на все имущество супругов». Мы уже отмечали, что подобный сверхлиберализм противоречит началам построения семейных отношений (ст. 1 СК РФ). И хотя законодатель в п. 3 ст. 42 оговаривается о том, что данный договор не может оным началам противоречить, возникает вопрос: зачем же давать команду «Запевай!» в п. 1?

Традиционными образцами коллизий в семейном законодательстве являются содержащиеся там гражданско-процессуальные нормы специализированного типа. Еще Н. А. Чечина (применительно к КоБС РСФСР) отмечала, что последние часто не являются неотъемлемой составной частью материального правила, к которому «привязаны», и к тому же изложены с нарушением принципов гражданского процессуального права, противоречат содержанию основных процессуальных институтов, а в отдельных случаях фиксируют правила, противоположные нормативным постулатам ГПК РСФСР[876].

Н. М. Кострова в рассматриваемом контексте классифицирует гражданско-процессуальные нормы по трем группам: 1) правила, дублирующие специализированное законодательство; 2) оригинальные нормы, генетически и содержательно вытекающие из общих или специальных правил специализированного законодательства; 3) нормы, устанавливающие оригинальные правила, не вытекающие и не соответствующие правилам специализированного законодательства[877]. К числу последних автор (в качестве наиболее яркого примера) относит правила ст. 24 СК РФ об обязательности рассмотрения в бракоразводном процессе вопросов о месте проживания ребенка и его алиментировании, в том числе и по инициативе суда. По мнению автора, они не коррелируют с нормами ст. 151 ГПК РФ о соединении исковых требований, имеющих диспозитивный характер и (добавим) ст. 4 ГПК РФ, не делающей и намека на подобную судебную инициативу. Мы также неоднократно обращались к диспозициям ст. 24 (и 23) СК РФ как классическим образцам «непослушания» коллизионного типа[878]. Однако акцентировали внимание на попытке судебной практики и доктрины[879] объяснить данные предписания не в связке со ст. 151 (или тем более ст. 4) ГПК РФ, а с п. 3 ст. 196 ГПК РФ, т. е. права суда выйти за пределы заявленных требований[880]. Эта попытка похвальна с точки зрения поиска выхода из весьма щекотливой коллизии, но она бессодержательна, так как указанная активность суда направлена не на спорное брачное правоотношение, а на другие самостоятельные семейно-правовые связи (правоотношения по воспитанию и содержанию детей). Точно такая же коллизионная квалификация должна осуществляться применительно к обязанности суда по своей инициативе решить вопросы алиментирования детей при удовлетворении исков о лишении или ограничении родительских прав (п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 72 СК РФ), а также отмене усыновления[881] (п. 4 ст. 143 СК РФ). Солидаризируясь с Н. М. Костровой о необходимости преодоления указанной ею (по ст. 24) и дополненной нами несогласованности общих и специальных норм, уточним, что речь идет об изменении в первую очередь редакции ст. 4 ГПК РФ в части допущения, в порядке особого исключения (для защиты важных общественных интересов), инициативного возбуждения процесса[882]. (Поскольку перед нами стоят иные задачи, мы не можем себе позволить войти в дискуссионное пространство о системе гражданско-процессуального законодательства и месте в ней процессуальных норм семейной ориентации[883][884].)

Вторым видом коллизионной нормы являются специальные правила об участии в процессе по семейным делам представителей государства, в частности прокурора[885]. В прежнем законодательстве коллизия была существенно более острой, так как норма ст. 41 ГПК РСФСР имела абсолютный усмотренческий характер, а правила КоБС РСФСР, безусловным образом ей противореча, ограничивали инициативу прокурора возможностью предъявления иска лишь по определенным категориям дел (ст. 44, 45, 59, 63, 64, 111, 115 КоБС РСФСР). Анализируя данную ситуацию, Н. М. Кострова полагала (в тех временных и содержательных рамках), что данный перечень лишь актуализировал наиболее важные случаи, но не предполагал, в силу универсальности ст. 41 ГПК РСФСР, ограничений права прокурора инициировать судебный процесс по любому семейному делу, если с его точки зрения обстоятельства требуют прокурорского реагирования[886]. (Соответственно коллизия была унаследована СК РФ и ГПК РСФСР – до момента введения в действие ГПК РФ.). Опираясь на новеллу ст. 45 ГПК РФ о специальном целевом инициировании прокурором гражданских дел, автор в настоящее время в указанном смысле коллизии не видит, однако обращает наше внимание на отсутствие в норме указания на иные случаи, предусмотренные федеральным законодательством (применительно к общим формам участия прокурора в гражданском процессе)[887]. То есть коллизия как бы «переоделась». Представляется, однако, что и прежние ее «одежды» остаются в моде, ибо ограничения ст. 45 не столь значительны[888], как это видится на первый взгляд: указание на возможность предъявления иска в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, которые не могут обратиться в суд самостоятельно в силу возраста, недееспособности, состояния здоровья и по другим уважительным причинам, в рамках сложившейся судебной практики по семейным делам, по сути, может квалифицироваться ограничением с большой натяжкой. Указание же правила ст. 45 ГПК РФ о снятии данного ограничения при решении вопросов о защите семьи, материнства, отцовства[889] и детства и вовсе отправляет нас, с одной стороны, в свободное усмотренческое «плавание», с другой стороны, подтверждает сохранение прежней коллизии. Причем ее разрешение на основе приведенных ранее правил приоритетности – занятие не из легких: приоритет специальных норм над общими требует следования правилам СК РФ, а приоритет, установленный п. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», предполагает ориентир на ст. 45 ГПК РФ.

К числу коллизий относится и правило ст. 17 СК РФ об ограничении права на предъявление иска мужем в течение беременности жены и года после рождения ребенка. Во-первых, норма ст. 36 ГПК РФ не содержит указания на возможность ограничения гражданской процессуальной правоспособности, а во-вторых, правило п. 1 ст. 134 ГПК РФ не предполагает подобного основания для отказа в принятии искового заявления[890].

СК РФ содержит и другие коллизии. Однако приведенных иллюстраций достаточно, чтобы сделать весьма неутешительный вывод: семейное и гражданско-процессуальное законодательство по-прежнему рассогласованы, коллизии находятся на поверхности, видны невооруженным глазом, представляют опасность для реализации конституционного принципа приоритетной защиты семьи и вопиют к разрешению de lege ferenda.

6.7. Судебный прецедент, правовая позиция

и судебное правотворчество:

зона доктринальной «турбулентности» или

спокойное пространство практики?

До издания судебных уставов 1864 г., отмечает А. Н. Верещагин, в России на законодательном, правоприменительном и официально доктринальном уровнях господствовала система буквального применения законов[891], хотя само законодательство, отсталое, пробельное и противоречивое, требовало допущения судебного правотворчества, которое «контрабандным путем» все же проникало в правовую действительность. Судебные уставы, продолжает автор, положили конец системе «буквализма», воспретив судьям приостанавливать производство «под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов», предписав руководствоваться «точным разумом закона» и их общим смыслом (ст. 9—10 Устава гражданского судопроизводства). Вопрос, однако, встал о существе руководящих принципов и допустимых пределах судебного усмотрения, в том числе в виде его нормативленной составляющей – судебного правотворчества[892]. Так, С. А. Муромцев, первым нарушив штиль в правотворческих «водах», опираясь на идею о «живом» и «мертвом» праве (реальном правопорядке и писаных нормах, фактически не действующих и оный правопорядок не организующих), подчеркивал, что российский суд из соображений справедливости нередко «уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона»; в нормальной же жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи других приемов, в том числе додумывая за него то, что тому не довелось придумать[893].

В то же время Г. Ф. Шершеневич, Е. В. Васьковский и другие цивилисты и цивилистические процессуалисты высказывали серьезнейшие опасения в потенции судебного произвола, ратовали за максимальную определенность права и сетовали на слабость чувства законности в русском обществе[894]. Это интеллигентное по форме, но мало примиримое по содержанию противостояние в истории российской доктрины активно продолжилось.

Л. И. Петражицкий, определяя свою позицию относительно значения судебной практики в доктринальной триаде (источник позитивного права; особый вид обычного права; применение действующего права), отмечал, что в основе споров лежит «недоразумение, а именно неразличение права и нормативных актов»; судебная практика, «конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права» и вообще не право, а явление иного порядка: действия и решения судей или судов, вызываемые их правовыми мнениями. Они могут быть, продолжал автор, проявлениями различных видов права: законного (при том, что судьи могут правильно или неправильно его толковать и применять), обычного (если они руководствуются народными обычаями), интуитивного (если судьи решают юридические вопросы по совести, справедливости и т. п.), а также и проявлением бесправия, хроническим нарушением права (если судьи при ненормальной постановке правосудия принимают решения под административным давлением и другими факторами)[895]. Однако далее Л. И. Петражицкий, несколько отступая от категорического отрицания ее нормативного значения (впрочем, начав это отступление уже со ссылки на «интуитивное право»), квалифицирует судебную практику, опираясь на явления прецедента, систематические в англосаксонском и «спорадические» в континентальном европейском праве, как особый вид позитивного права, в том числе имея в виду отдельные преюдиции высших судебных инстанций (разновидность преюдициального права), более распространенного там, где нет надлежащего законодательства – полного, системного, но и могущего распространиться в связи с развитием международного права и соответствующей практики постоянных международных судов, общих и специальных[896].

Эта и подобная противоречивость, возрастая и ослабляясь, расширяясь и сужаясь, в принципе характерна для российской юридической действительности по вопросу о роли и значении судебной практики и допущении для нее качества прецедентности и правотворчества в целом.

Своеобразный всплеск неограниченной свободы судебного усмотрения наблюдался у нас в революционное время, который, однако, по справедливому замечанию А. Н. Верещагина, ничего общего с подлинным судейским правом не имел, так как усмотрение было лишено нормативной базы и осуществлялось судьями, не обладавшими, как правило, никакой юридической подготовкой[897].

В последующем, по издании кодексов и иного законодательства, организации судебной системы с меньшим или большим активизмом высших судебных инстанций, существуя в концепте теории А. Я. Вышинского о вероятностном судебном решении и открещиваясь от нее, как от дьявольского наваждения, практика и доктрина продолжили дискуссию, начатую в XIX в., и продолжают ее по сей день.

Само понятие судебной практики также наполняется различным содержанием: от всеобъемлющего охвата ее объемом всей совокупности судебных решений, синонима судебной деятельности в целом (как разновидности юридической практики), до ограничения этого объема совокупностью нормативных правовых положений, выработанных в ходе судебной деятельности[898]. В зависимости от цели исследования можно, видимо, опираться на широкий вариант понимания (в общесоциологическом смысле) и на узкий контекст, которым соответственно охватывается лишь определенная, избирательная, часть того, что и входит в понятие собственно судебной практики – деятельности судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения. Именно с таким пониманием связывается приобретение ею статуса формы, или источника права[899].

Правоположения, отмечает Н. Н. Вопленко, являясь актами подзаконного и поднормативного характера, возникая только в процессе правоприменения, представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил в значении «прецедента»[900]. В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права, М. Н. Марченко замечает: несмотря на непосредственное ассоциирование «нормативной» судебной практики с актами определенного типа в виде постановлений Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и других высших судебных инстанций, ее фактическую предпосылку составляет активная деятельность всей системы соответствующих судебных органов[901]. (Как будет показано далее, подобная трактовка судебного прецедента, мягко говоря, нетрадиционна.)

Дилемма «есть в России прецедент как источник права – нет прецедента» в ходе проведения российских правовых реформ, в процессе становления «персоницентристского» типа права обострилась и актуализировалась[902], хотя сам «прецедент» и идея о нем существовали и ранее – и именно в виде отдельных положений постановлений высших судебных инстанций, посвященных практике рассмотрения отдельных категорий дел, а нормативный характер руководящих указаний констатировался некоторыми учеными уже в 40-е гг. XX в.[903] По итогам дискуссии 1956 г. на страницах журнала «Советское государство и право» редакцией был сделан несколько противоречивый вывод, что руководящие указания являются подзаконными нормативными актами, источником права независимо от того, содержат ли они новые нормы права[904].

В. П. Реутов в 1970 г. предложил рассматривать указанные акты, а также решения по принципиальным конкретным делам правоположениями, представляющими прообраз (модель) будущей правовой нормы[905].

Достаточно ярким образцом такого рода является, например, постановление Пленума Верховного Суда СССР № 9 от 28 ноября 1980 г. «О практике применения судами дел о расторжении брака». В ч. 3 п. 15 данного судебного акта судам предлагалось признавать имущество, нажитое супругами в период фактического прекращения семейных отношений и ведения общего хозяйства, их раздельной собственностью[906].

Между тем нормы КоБС РСФСР 1969 г., регулировавшие отношения между супругами, устанавливали «категорический императив» общности имущества, нажитого в браке (ст. 20), личный режим являлся исключительным и возникал на основе исчерпывающего перечня оснований (п. 2 ст. 22). Известно также, что вектор бракоразводного законодательства того времени был направлен почти исключительно на сохранение семьи, поэтому придание юридического значения фактическому разводу на этом фоне выглядело непоследовательно[907].

Некоторые авторы, толкуя словосочетание «нажитое имущество», полагали, что указанный императив не является препятствием для изменения судом статуса общности супружеского имущества. Так, В. Ф. Маслов подчеркивал: «Было бы нелогичным признавать общим имуществом вещи, которые супруги приобрели каждый в отдельности в период, когда они хотя формально и не расторгли брак, но фактически его прекратили, проживали отдельно друг от друга, не вели совместного хозяйства и не собирались в дальнейшем сохранить семью»[908]. Судебная практика также нередко выбирала данный вариант аргументации и решения. (Справедливости ради следует заметить, что КоБС Казахской ССР такую диспозитивную норму имел (п. 3 ст. 23) – один из кодексов 15 союзных республик.)

Совершенно очевидно, что нам в этом суждении Пленума явился очередной образец «толкования» закона далеко за пределами закона, «изобретения нормы (в «лучшем» случае – навязывания позиции одной суверенной республики четырнадцати другим[909]).

Воззвание же В. Ф. Маслова к логике в данном случае, разумеется, аргументом не является: «нелогичные» нормы императивного характера могут быть лишь аутентично изменены на свою противоположность (превратиться в диспозитивные и логичные) только волею законодателя. Практика же толкования закона в противоречии с законом может вызвать сочувствие при одном главном условии: если высшие судебные инстанции будут следовать ею во всех случаях, когда этого требует логика и справедливость (что невозможно)[910].

Вернемся, однако, к «гамлетовской» дилемме. Наша историческая иллюстрация имела целью лишь продемонстрировать, что корни «прецедентных»[911] попыток развивались достаточно давно. Но именно в 90-е и нулевые годы они дали и доктринальные, и практические[912] дружные «всходы». Однако генетическая и онтологическая их природа различна.

Так, Р. З. Лившиц в рамках дискуссий 90-х гг., предположил, что в ходе развития российской правовой системы теоретические предпосылки отрицания за судебной практикой качества источника права дезавуированы, и напротив, отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность занять в этом вопросе иную, положительную позицию[913].

В. С. Нерсесянц противоположную точку зрения выстраивал на основе российской конституционной концепции разделения властей, приверженности континентальных правовых систем отрицательному отношению к судебному правотворчеству как источнику права, безусловного вектора правосудия в применении права[914]. Сходную позицию занимают и В. В. Ершов[915], А. Я. Курбатов и другие ученые. Так, последний автор полагает, что «в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы» в духе англосаксонских прецедентных традиций, которые для России, с ее тремя формально независимыми ветвями судебной власти, целым рядом разновидностей судопроизводства, четырьмя судебными инстанциями в арбитражных судах и судах общей юрисдикции и 88 регионами, «будет иметь катастрофические последствия»[916].

М. Н. Марченко подчеркивает: анализ современных вариаций доктрины о прецеденте свидетельствует, что внимание сфокусировано именно на злободневном, но далеко не единственном аспекте проблемы, является ли прецедент источником права, присущи ли российскому суду начала XXI в. наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие; между тем актуальны и другие вопросы – о природе, сущности, виде судебных прецедентов, их достоинствах и недостатках[917]. (Следует заметить, что «сфокусированность» эта вполне понятна, ибо решает вопрос принципа, а не его последствий.)

Г. В. Мальцев, например, дифференцирует прецедентную конструкцию на классический (англосаксонский) и неклассический[918] типы. Так, вследствие «судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, – продолжает автор, – в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова – привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца действия суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован – на закон или судебный прецедент»[919].

Судебный же прецедент в его классическом смысле, по мнению Г. В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным, историческим тенденциям и традициям европейского континентального права, строящегося на идее верховенства закона. Во-вторых, объективно, безотносительно к этим традициям, имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования прецедента не является ни демократической, ни детализированной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач – разрешать дела и создавать прецеденты – бремя ответственности, часто судьям непосильное, о чем свидетельствуют дискуссии американских и английских юристов; 3) обязательность прецедентной нормы не опирается на механизмы субординационных и координационных связей между органами государственной власти; в силу доктрины «принудительного прецедента» на судью возлагается обязанность следования нормативному решению суда, хотя сам он может быть убежден в необходимости применить другие нормы; 4) процесс создания и действия законодательства опирается на институты социального контроля и социальной корректировки, пусть и не всегда эффективно срабатывающие; относительно прецедентного права о такой системе говорить не приходится (создание прецедентной нормы ограничено деятельностью независимого суда, которая к тому же затрагивает личные интересы участников процесса, а значит, исключает широкое общественное вмешательство); перепроверка прецедентной нормы осуществляется внутри судейской корпорации: 5) заинтересованное лицо находится в ситуации неопределенности, ибо заранее не знает, какие нормы применит суд, в том числе собственного «изобретения»; 6) в «прецедентных» странах судебная власть активно соперничает с парламентом[920].

На наш взгляд, совершенно очевидно, что ряд перечисленных упреков можно бросить и «беспрецедентной» системе: 1) судья и здесь часто оказывается в ситуации вынужденного следования правилу, которое не кажется ему ни логичным, ни справедливым, ни даже разумным; 2) судейское бремя ответственности и здесь нелегко, особенно при расширительном или ограничительном толковании, применении сложной аналогии, преодолении коллизии, иной усмотренческой конкретизации нормы права и правоотношения; 3) корпоративность по горизонтали и по вертикали также может довлеть над судейскою волею при принятии судебного решения и правотворчества в целом. И т. д.[921] Кроме того, как мы уже отмечали, зачатки судебной прецедентности в нашей системе были и есть, а с появлением конституционного правосудия и развитием партнерства России по линии европейского права, Европейского суда по правам человека и других международных судов эти зачатки существенно модифицируются и раздвигают границы своего присутствия.

В то же время и явление прецедента, по предположению М. Н. Марченко, сложнее, многограннее. В каждой правовой системе и семье, замечает М. Н. Марченко, имеют место свои особенности судейского права и судебного прецедента, а нередко – и свое представление о нем[922]. Констатируя определенные прецедентные композиции континентальной правовой системы и сравнивая их с англосаксонской, автор выводит ряд черт некоего «универсального» понятия: порождение судебных прецедентов высшими судебными инстанциями; наличие нормативности; обязательность для нижестоящих судов и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судов своими собственными решениями; публичность прецедентного решения, его обнародование в официальных изданиях; вторичность по отношению к законодательству; направленность его идей не только на квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробельности нормативно-правовых актов[923].

При этом М. Н. Марченко ограничивает даже прецедентные возможности высших судебных инстанций по конкретным делам: к прецеденту такие акты можно отнести лишь в «обывательском» смысле (в смысле решения, которое «ранее не встречалось в практике судов»[924]), ибо они имеют ненормативный характер и рассчитаны на однократность[925]. Подобное суждение, притом подтвержденное аналитикой судебных решений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, вызывает довольно жесткую критику. Так, А. Н. Верещагин обращает наше внимание на то, что «обывательское» (с точки зрения М. Н. Марченко и А. Л. Буркова) понятие судебного прецедента в принципе является общепризнанным как базовое: «прецедентными являются прежние решения, которые служат моделью для последующих решений». Каждый теоретик вправе, продолжает ученый, формулировать свое собственное понятие прецедента – лишь бы он четко оговаривал его признаки и сопоставлял с иной позицией (тем более широко распространенной), сходу от нее не отмахиваясь; «нет никакой ереси» в том, чтобы распространить понятие прецедента и на руководящие разъяснения высших судов (хотя в классической теории они значатся под категорией «иных форм судебного правотворчества»), нужно лишь отдавать себе отчет в том, что использование слова «прецедент» в качестве синонима судейского права вообще увеличивает объем исследуемого понятия до тех опасных его пределов, когда содержание делается существенно обедненным, и потребуется другой термин для различения явления правообразующих решений по конкретным делам от иных форм судебного активизма (правотворчества)[926]. (Наша солидарность с данными тезисами – абсолютна.)

Далее А. Н. Верещагин полагает, что в качестве аргумента «contra прецедент» ссылка на однократность применения индивидуализированных судебных актов высших судов должна лишь озадачивать, ибо любое решение по конкретному делу вообще не предполагает применения, так как само есть применение; при этом, что важнее, даже в странах общего права суды, решая дела, «не декларируют создание прецедента (т. е. новой нормы, рассчитанной на будущее применение) в качестве своей первостепенной задачи», последнее является лишь «побочным результатом» разрешения спора между сторонами. Было бы также, продолжает автор, по меньшей мере самообманом предполагать, что высшие судебные инстанции, вынося такое решение, не учитывают его будущего общего эффекта по аналогичным делам; напротив, судьям этих инстанций прекрасно известно, что их решения внимательно изучают и «возьмут на вооружение» – как в силу жесткой иерархичности российской судебной системы, так и принципа единообразия судебной практики, составляющего одну из гарантий равенства граждан перед законом и судом[927]; отказ воспринимать позиции, фиксированные в индивидуальных актах, в качестве руководства к действию есть аномалия и основание к пересмотру дела[928].

В теоретическом дискурсе в действительности по данному вопросу «штиля»[929] по-прежнему не наблюдается. Так, например, С. К. Загайнова полагает акты высших судов, в том числе и общего характера, интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, не обладающими, однако, свойствами нормы права: ни толкование, ни преодоление пробелов, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество – речь идет лишь об изложении мнения о применении действующей нормы[930]. Совершенно иную позицию занимают В. М. Жуйков, Г. А. Жилин, И. В. Решетникова и др. Так, В. М. Жуйков констатирует известное (но, особенно раньше, публично не афишировавшееся) положение вещей: и акты общего типа, и акты по конкретным делам зачастую являются источником права и учитываются судами при разрешении других дел, поэтому следует признать факт судебного правотворчества и допустить прецедентную ссылку[931]. Г. А. Жилин в принципе солидарен с этим: при восприятии положений по неочевидным вопросам правоприменения в качестве образца для разрешения аналогичных ситуаций эти положения становятся разновидностью общих правил (пройдя через механизм обобщения практики и получив подтверждение авторитетом Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ), что вытекает и из указания соответствующего законодательства[932].

И. В. Решетникова связывает выравнивание трех ветвей власти в сфере нормотворчества с официальным закреплением руководящих разъяснений высших судебных инстанций в качестве нормативных актов[933], однако не предлагает встроить в эту систему их решения по конкретным делам, т. е. прецедент.

А. В. Цихоцкий, оценивая современное состояние практической юриспруденции, констатирует: последняя выработала самые различные приемы преодоления судом неточности и/или пробельности закона – применять аналогию, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами), отыскивать норму права самостоятельно, опираясь на «природу закона». Применяя дефектную норму, продолжает автор, «суд как бы синтезирует интересы законодателя и правоприменителя, в результате чего получается норма судебного решения», касающаяся и того и другого[934]. (Первого, видимо, в контексте «подмены» и пожелания de lege ferenda, второго – в контексте «рецепта» от «дефективности» или неопределенности закона.) Судебные прецеденты, заключает автор, обеспечивают «динамику развития общественных институтов», дополняя традиционные нормативные элементы системы; их активизация закономерна, но требует формальной определенности границ, юридической силы, дополнительных гарантий от судейского произвола[935].

В связи с незатухающей полемикой по рассматриваемому вопросу Д. Б. Абушенко высказал предположение о ее методологической бесполезности, поскольку представители одной стороны черпают свои доводы из юридической догматики, а другой – из юридической практики[936]. Соглашаясь с небезосновательностью данного утверждения, А. Н. Верещагин все же замечает, что даже юридический догматизм не способен оказать поддержки противникам судебного нормотворчества. В российской правовой системе, продолжает автор, не существует бесспорной и законодательно установленной иерархии источников права. Более того, норма ч. 1 ст. 120 Конституции призывает судей подчиняться только Основному и федеральному законам. Федеральный закон «О судебной системе Российской Федерации» (п. 1 ст. 5) расширяет перечень, но не доводит расширение до реальных и доктринальных обыкновений. Поэтому «отсутствие судебных решений в общепринятом академическом списке источников права само по себе не является достаточной причиной, чтобы отрицать за ними это качество»[937]. Автор, впрочем, на наш взгляд, несколько лукавит, так как, например, в правиле п. 1 ст. 11 ГПК РФ, также адресованной судам, продолжается вполне приемлемая композиция применимого законодательства – вплоть до нормативно-правовых актов органов местного самоуправления и обычаев делового оборота. Систематическое толкование всего массива федерального законодательства позволяет включить и локальное нормотворчество, а его расширительная версия – косвенно и правотворчество судебное (что некоторым образом следует из сказанного ранее и воспоследует из продолжения)[938]. В частности, сам же автор ссылается на правило ст. 170 АПК РФ, позволяющее судам адресоваться в своих решениях на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда, т. е. использовать их в качестве одной из легальных основ[939].

Д. Я. Малешин, с одной стороны выявляет в прецедентной практике недостатки (она усиливает субъективный фактор, снижает устойчивость юридической системы и уровень правотворческой техники и т. д.)[940], с другой – констатирует общую тенденцию фактического усиления ее роли. Относя российскую гражданско-процессуальную систему к смешанному культурологическому типу[941], автор полагает, что судебный прецедент официальным источником не станет, но фактически в качестве источника права используется[942].

А. Т. Боннер видит «истину» в этом споре где-то посередине. С одной стороны, пишет автор, при разработке проекта ГПК РФ не прошло предложение о предоставлении судам права ссылаться в своих решениях на опубликованные постановления Верховного Суда РФ по конкретным делам. С другой стороны, прецедент в российской правовой системе имеет определенное значение – и отнюдь не в виде актов официального нормативного толкования высших судов. Так, правомочия их руководителей вносить представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности (ст. 389 ГПК РФ, ст. 304 АПК РФ) и соответствующие правоположения этих судов, обязательные для судов нижестоящих, свидетельствуют о некотором движении в сторону прецедентного права, но еще не о признании последнего[943], в той или иной форме[944].

Анализируя акты высших судов, А. Т. Боннер совершенно справедливо критикует те из них, которые не могут относиться к обязательным в силу (точнее – в слабость) их «полной бессодержательности» и сомнительности пользы. Например, в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» нижестоящим судам сообщается: «В соответствии со статьей 194 ГПК РФ решением является постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу. Решение должно быть законным и обоснованным (часть 1 статьи 195 ГПК РФ)». Соблюдая корректность и сдержанность, автор подчеркивает, что число подобных «разъяснений» относительно невелико[945], что, на взгляд других авторов, к коим мы относим и себя, является, к сожалению, излишне мягким утверждением.

Так, А. И. Бойко, не подвергая сомнению умение высших судов «читать дух» в «букве» закона, в целом отказывает им в искусстве «четко и эстетично излагать "руководящие мысли" в судебном акте и упрекает в следовании командному стилю однопартийной эпохи, казенщине и банальности: "важность сферы правоприменения", "но есть отдельные недостатки", "обратить внимание" <…> При этом, продолжает автор, мнение Пленума по самым трудоемким вопросам толкования текста закона "часто выражено двусмысленным или оценочным образом"»[946].

В параграфе, посвященном нормативному толкованию, мы также обращались к примерам суждений Пленума Верховного Суда РФ, содержащих либо абсолютный повтор нормы СК РФ или ГПК РФ, либо ее малосодержательный «ремейк», либо назидание. Например: «приняв заявление о расторжении брака, судья по каждому делу обязан провести подготовку к судебному разбирательству в порядке, предусмотренном гл. 14 ГПК РФ» (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г. № 15, в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»). Аналогичный характер имеют суждения ч. 4 п. 10, ч. 1 п. 11, ч. 4 п. 12, ч. 1 п. 15, п. 19, ч. 1 п. 23 и др. положения указанного постановления. За иллюстрациями можно также обратиться к постановлению от 27 мая 1998 г. № 10 (в ред. от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»: «Решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего при раздельном проживании родителей (независимо от того, состоят ли они в браке), необходимо иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам (п. 3 ст. 65, ст. 57 СК РФ)» (ч. 1 п. 5). Аналогичны ч. 1, 3 п. 6, ч. 1 п. 8 и др. Следует, однако, заметить, что количество общих мест в разных постановлениях существенно различно. Кроме того, в процентном отношении «полезные советы» все же превалируют.

А. Т. Боннер полагает, что ни «разъяснения»[947], ни «рекомендации» не могут квалифицироваться в качестве «судебной практики» и тем более – актов нормотворчества. Такие шансы имеются у отдельных положений по толкованию норм[948] или применению аналогии. Впрочем, автор уточняет, что даже и в последнем случае речь идет не о создании новых норм права, а о выработке обязательного правового регламента, с помощью которого суды преодолевают пробелы в праве[949].

Тем не менее ученый фиксирует случаи «изобретения» высшими судебными инстанциями положений, которых ранее не было в действующем законодательстве, т. е. выходящих далеко за рамки толкования. Таковых немало, по мнению автора, в постановлениях по применению жилищного законодательства, они имеются в постановлении Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (например, в п. 25, определяющем существенность нарушений норм материального права)[950] и др. Если такое «нормотворчество» неизбежно и необходимо, заключает автор, его следует закрепить законодательно, а пока приходится согласиться, что «Пленумы высших судов в известной мере занимаются самодеятельным нормотворчеством», созданием «суррогата нормативного акта»[951]. Что же касается постановлений этих структур по конкретным делам, то они являются «прецедентами толкования»[952], внимательно изучаются судьями и другими юристами, часто верны, но иной раз и ошибочны. Поэтому, констатирует А. Т. Боннер, их нельзя поднимать до уровня источников права[953]. (В этой связи сразу же хочется возразить: законы и иные нормативно-правовые акты также бывают ошибочны, иной раз и крепко ошибочны, однако с «пьедестала» источников права их сбрасывают только аутентичной отменой, что можно произвести и с судебным актом[954].)

Несколько противоречивую позицию занимает А. Ф. Черданцев. С одной стороны, автор констатирует, что «верховные инстанции», давая разъяснения по вопросам применения права, не рассматривают себя в качестве правотворческого органа, что, в частности, подтверждается и отменой собственных постановлений по мотивам противоречия закону или его изменения[955]. Отдельные случаи, продолжает автор, «приспособления» законов к жизни, «квазиправотворчества» не могут служить доводом в пользу вывода о правотворческой функции указанных органов. С другой стороны, постановления пленумов высших судебных инстанций являются нормативными актами; в них (как в актах нормативного толкования) содержатся определенные правила, однако в них не должно проявляться ничего такого нового, что не было бы содержанием самих интерпретируемых норм; они суть интерпретационные нормы, отвечающие требованию соответствия закону, не выходящие за его рамки и не противоречащие ему. В то же время, уточняет А. Ф. Черданцев, определенные положения о применении нормы по аналогии закона или права, сформулированные в руководящих разъяснениях, будучи общеобязательными для правоприменяющих субъектов, имеют элементы делегированного правотворчества[956]. Таким образом, и данный автор, пусть с оговорками, вынужден признать факт нормативно-правовой природы рассматриваемых актов, и ограниченную (вторичную) правотворческую позицию указанных органов.

В. В. Лазарев, обратившийся к конструкции прецедента в связи с докладом председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А. А. Иванова «Речь о прецеденте» (в котором содержится призыв к формированию у высших судов приверженности к идее прецедентного права), отдает должное вкладу А. Н. Верещагина в дело развенчания не менее пяти мифов contra прецедент в России. Первый миф (основной): Россия не является страной прецедентного права – оно характерно для англосаксонской правовой системы. Второй: в России пытаются его ввести. Третий: без прецедентов, в принципе, можно обойтись. Четвертый: следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону. Пятый: прецедент несовместим с разделением властей. Возражения: российская правовая действительность – на порядок сложнее, в ней как бы латентно существовал, существует и будет (видимо, уже в явной форме) существовать судебное прецедентное право; независимость судей и разделение властей вполне мирно уживаются в странах прецедентного права (Великобритании, США, Канаде и др.)[957].

Представляется, что предложенный обзор мнений убедительно свидетельствует о том, что эволюционный вектор явно направлен в сторону не только de facto, но и de jure и судебного прецедента, и судебных актов в целом – в качестве особых источников российского права. Следует договориться о главном – объективных параметрах-разграничителях судебных актов в ранге данных источников. В этой связи В. В. Лазарев считает необходимым дополнить ст. 3 ГК РФ (с соответствующим изменением ГПК и АПК) правилом п. 8: «Нормативный характер приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных на основании и в пределах гражданского и гражданско-процессуального законодательства актах высших судебных инстанций, выполняющих функции толкования права, конкретизации правовых норм и преодоления пробелов законодательства». Комментируя эту проектную новеллу, автор предлагает нашему вниманию несколько «апрельских тезисов»[958]: 1) нормативные правоположения могут содержаться в актах общего и индивидуального (по конкретному делу) порядка; 2) непосредственным их адресатом являются нижестоящие суды, опосредованно – все участники цивилистических правоотношений[959]; 3) содержательно они не должны противоречить законодательству; 4) значение и правовые последствия данных правоотношений различно, однако они находятся под объединяющим началом их прецедентного характера; 5) суды вынуждены обращаться к имеющимся прецедентам из-за неясности, пробельности законодательства или объективной относительной неопределенности норм, требующих конкретизации; суды должны обращаться к предшествующим решениям для обеспечения единства судебной практики, а также в связи с тем, что рискуют устойчивостью своего решения; обязаны руководствоваться разъяснениями вышестоящих судов ввиду их законодательно установленного обязательного характера; в случае несогласия с вышестоящей судебной инстанцией суды вправе самостоятельно или через Конституционный Суд РФ решить дело, основываясь на нормах Конституции РФ[960].

Что ж, поживем – увидим, активно подпитывая надежду на конструктивность будущих de lege ferenda.

* * *

Не лишены разнообразия предпочтений и семейноведы: они либо занимают нейтральную, неконктретизированную к данной дискуссии позицию[961], либо отрицают за судебной практикой статус источника семейного права[962], либо ведут ее по тонкой грани судебного усмотрения[963], либо приветствуют его.

Так, А. М. Нечаева высказывается по данному вопросу аккуратно и к итоговым выводам приходит не без колебания. Во-первых, автор в одной из своих работ весьма много внимания уделяет судебному усмотрению, которое именно в семейно-правовой сфере, как мы уже неоднократно отмечали, богато для него предпосылками в виде ситуационных норм и большого числа оценочных понятий, толкование которых подчас находится на грани интуиции. Тем не менее, несмотря на необычайную свободу судебного усмотрения по семейным делам, А. М. Нечаева полагает, что его результаты, «не превращаясь в стандарты, схемы. в силу их индивидуальных особенностей не могут быть источником семейного права»[964]. Во-вторых, адресуясь к реальной сущности постановления Пленума ВС РФ, автор констатирует, что далеко не все из них содержат только «разъяснения», в ряде случаев итоги рассуждений высшей судебной инстанции о соответствующей правоприменительной практике имеют «приказной», обязывающий характер, «что сближает их с правовой нормой», но, однако, не делает их таковыми[965].

М. В. Антокольская, констатируя, что судебная практика (в нашем случае – по семейным делам) традиционно не относилась к источникам права, отмечает, что хотя роль судебного решения в англосаксонской и континентальной системе различна, судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира. Признание за судебной практикой подобного статуса, продолжает автор, «означает, что Россия наконец покончит с давно считающимся историческим пережитком нормативизмом» и придаст нашей системе «большую гибкость, способность быстро учитывать новые потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве»[966]. Да будет так.

* * *

В развитие идеи о многообразии прецедентных контекстов[967], А. Н. Верещагин обращает наше внимание на активизацию в современном правосудии практики прямого применения Конституции РФ, поощренную соответствующим постановлением Верховного Суда РФ[968]. Автор полагает, что оно создало новую основу для судебного правотворчества. На первый взгляд, пишет он, этот вывод может показаться сомнительным, поскольку в акте ПВС РФ содержится «инструкция» о прямом применении Конституции РФ и ни слова не упоминается, каким образом судам на основе ее норм и в ситуации отказа от норм конкретного законодательства устанавливать некие новые правовые стандарты. Однако, замечает автор, существует взаимосвязь между полномочиями судов на прямое применение Конституции и прецедентным значением подобных решений, ибо суд нередко сталкивается с дефицитом правового регулирования, которое необходимо восполнить. В то же время это не значит, что всякое судебное решение, основанное на прямом действии, станет прецедентом (конкретный закон продолжает действовать). Оно станет таковым, если приобретет качество образца для будущих судебных решений. С одной стороны, российские суды общей юрисдикции пользуются выбором, отказывать ли в применении закону, по их мнению неконституционному (тогда закон признается недействующим лишь в отношении конкретного спора), или же обратиться с запросом в Конституционный Суд (при положительном его решении – с известными последствиями). Однако поскольку «самой судейской функции свойственно стремление обеспечить единство судебной практики», было бы «весьма странным, если бы одни судебные инстанции пренебрегали решениями других, даже если они «формально ими не связаны»; «делом именно высших судебных инстанций является выработка общих стандартов путем выбора одного из возможных вариантов для обеспечения желанного единообразия», в том числе и в рассматриваемом контексте. А. Н. Верещагин в качестве примера ссылается именно на семейное дело, опубликовав которое в своем официальном журнале, Верховный Суд оказал тем самым поддержку соответствующему судебному акту и предложил следовать ему в подобных делах[969].

Супруги В. обратились в суд с заявлением (2001 г.) об удочерении Х. и изменении даты и места рождения в целях обеспечения тайны. Супруги уже воспитывали усыновленного ребенка Е. Х. и Е. были одногодками – с разницей в датах рождения меньше двух месяцев, поэтому заявители и просили зафиксировать общую дату (по Х.), чтобы дети могли считаться двойней. Суд установил удочерение (с изменением фамилии, имени и отчества), однако в просьбе об изменении даты рождения отказал, сославшись на правило ч. 2 п. 1 ст. 135 СК РФ, которым (на тот момент) допускалось подобное изменение только в отношении ребенка до 1 года (Е. исполнилось 3 года). Президиум Тюменского областного суда удовлетворил протест заместителя Верховного Суда РФ об отмене данного решения, указав, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение (ст. 135 СК РФ) не отвечает указанным целям и не подлежит применению в данном деле. Решение об отказе в изменении не позволяет сохранить семейную тайну супругов В., так как разница в возрасте усыновленных детей составляет 45 дней. Это противоречит также ч. 1 ст. 23 (о неприкосновенности частной жизни и семейной тайне), и ч. 1 ст. 38 (о конституционной защите материнства, детства и семьи) Конституции РФ, Конвенции о правах ребенка и Федеральному закону от 24 июля 1998 г. № 224 «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ», которыми гарантируются указанные права[970][971]. (В последующем, законом от 28 декабря 2004 г. № 185-ФЗ редакция этой части ст. 135 СК РФ была скорректирована: «…изменение даты рождения усыновленного ребенка может быть разрешено при усыновлении ребенка, достигшего возраста одного года и старше».)

* * *

Особое место по природе, статусу, значению среди актов высших судебных инстанций с очевидностью принадлежит решениям Конституционного Суда РФ, которые большинством исследователей признаются специфическим источником российского права. Однако характеристики «особости» даются и выводы о ее природе делаются различные.

Так, например, Н. С. Бондарь в качестве главной специфики решений КС РФ фиксирует их нормативно-доктринальную природу, которая предопределяется прежде всего особенностями судебноконституционных (контрольных) полномочий Суда[972]. Причем дефис между означенными терминами отнюдь не демонстрирует две самостоятельные характеристики. Напротив, подчеркивает автор, они существуют в интегральном единстве: «обладая высокой степенью информационно-правовой насыщенности и обобщенности», «воплощая в себе сплав концептуальных научно-теоретических подходов[973] с реальной практикой», они приобретают признаки конституционной доктрины; заложенные в актах оценки конституционности отраслевого законодательства неизбежно обладают и нормативной энергией, ибо в них решаются вопросы не только с точки зрения сущего, но и должного; в зависимости от предмета запроса по конкретному делу решение КС становится источником не только конституционного, но и отраслевого законодательного нормирования[974].

В. Д. Зорькин, Г. А. Гаджиев и др. авторы, с той или иной степенью очевидности и тождественности, относят решения КС РФ к судебному прецеденту[975]. Так, первый автор, не отождествляя их в полной мере, подчеркивает близость данных актов с классическим прецедентом по следующим параметрам: решения КС распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи, имеют официальный и обязательный характер на всей территории страны, выполняют одновременно и функцию стабилизации, и функцию развития модернизирующейся правовой системы[976].

Т. Г. Морщакова и др. авторы подчеркивают преюдициальное значение актов конституционного правосудия[977]. Однако, уточняет Г. А. Жилин, подобное адресование к институту преюдициальности судебных решений является в значительной мере условным: обязательность для других судов установленных КС РФ фактов распространяется не на обстоятельства другого дела (в рамках классических субъективных и объективных пределов преюдиции), подлежащего рассмотрению суде, а на факты конституционности или неконституционности проверенных нормативных актов[978]. Это же обстоятельство отличает их, по мнению Н. С. Бондаря, и от прецедента[979].

Наконец, Н. В. Витрук, Л. В. Лазарев и другие ученые полагают решения Конституционного Суда РФ самостоятельным источником права, содержащим те или иные свойства всех ранее перечисленных «типологий»[980], при этом источником разнохарактерным, решающим различные задачи, в сочетании и по отдельности. Они могут иметь «первично-превалирующее» негативное начало, заключающееся в отмене соответствующей правовой нормы (лишении ее силы); позитивное конституционное истолкование норм отраслевого законодательства (с его «рихтовкой») и т. д.[981]

Вне зависимости от точки зрения на природу и сущность рассматриваемых решений, в соответствии с Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации» и последующей практикой его применения в решениях КС содержится так называемая правовая позиция.

В текстологическом смысле этот термин, разумеется, может быть приложим и к актам других высших судебных инстанций. Более того, в онтологическом смысле так и произойдет[982], если уже не произошло.

Расширение сферы применения данной конструкции, замечает М. Н. Марченко, означало бы «давно назревшее признание судейского правотворчества» и ознаменовало бы «нахождение некоего "компромисса" в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания»[983].

На уровне доктрины в действительности термин «правовая позиция» в последнее время используется еще шире, «захватывая в свои сети» всех субъектов судебной системы. Так, М. В. Долгополова, анализируя ситуации, связанные в основном с новыми веяниями современной жизни (например, в связи с использованием интернета), констатирует неизбежность потребности в «открытии», «отыскании» правил разрешения того или иного правового конфликта (для достижения, в широком и узком смысле, целей правового регулирования) посредством выражения судьей (в ее интерпретации – судьей высшей инстанции) своей правовой позиции[984]. Р. Л. Иванов, дифференцируя акты судебного правотворчества, отмечает, что принимаемые, например, решения судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании (в рамках своей компетенции) нормативноправовых актов недействующими становятся источниками права, если содержат в себе нормы в виде правовых позиций и/или оперативные нормы[985]. Следует также заметить, что в общеупотребительном смысле юридическая практика достаточно давно (по крайней мере, с началом реформирования российской правовой системы) использует данный термин и в судебной, и в адвокатской деятельности[986]. Поэтому одной из задач, видимо, является уточнение сферы его официального применения, а при возобладании означенного универсального подхода – констатация специфики статуса и содержания правовой позиции судов различного звена.

Вернемся, однако, к ее конституционно-судебному аспекту. Правовые позиции КС РФ, отмечает В. А. Кряжков, заключаются прежде всего в судебных решениях, а также в определениях об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Их совокупность (особенно первых) ведет в конечном итоге к выработке взглядов Суда по макроконституционно-правовым проблемам прав и свобод граждан, организации государственной власти, местного самоуправления и др.[987]

Основные черты актов КС, по мнению Н. С. Бондаря и др. ученых, сводятся к «великолепной семерке»: 1) итогово-обобщающий характер («юридическая квинтессенция» конституционно-контрольного акта); 2) оценочная, аксиологическая природа; 3) выявленный конституционный смысл рассматриваемых положений отраслевого законодательства; 4) концептуальность; 5) общий характер; 6) юридическая обязательность; 7) нахождение в сложных системных взаимосвязях с корреспондирующими и правовыми позициями законодателя[988].

Обратимся к семейно-правовым контекстам. Так, весьма актуальным является Определение КС РФ от 16 ноября 2006 г. № 496-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации». Суд подтвердил конституционность положения о браке как союзе мужчины и женщины. Решением Останкинского районного суда г. Москвы от 15 февраля 2005 г. Э. Мурзину было отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения органа ЗАГС об отказе в регистрации брака с Э. А. Мишиным – со ссылкой на правило п. 1 ст. 12 СК РФ. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Э. Мурзин указал, что такой отказ нарушает его права, гарантированные нормами ст. 17–19 и 23 Конституции РФ. При этом заявитель ссылался на опыт ряда стран, признающих брак или зарегистрированное партнерство лиц одного пола. Суд, учитывая, что данные конституционные нормы и нормы международного права исходят из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей, а также принимая во внимание национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины, пришел к выводу, что, формально оспаривая конституционность нормы п. 1 ст. 12 СК РФ, заявитель фактически требует государственного признания своих взаимоотношений с другим мужчиной путем их регистрации в виде особого защищаемого государством союза. Между тем, отмечает Суд, ни из Конституции РФ, ни из принятых на себя Российской Федерацией международно-правовых обязательств «не вытекает обязанность государства по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола, притом что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина». Суд также отметил, что в силу нормы ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак и право основывать семью признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством, поэтому ссылка заявителя на соответствующие европейские законы не может быть принята в качестве аргумента неконституционности закона российского[989].

В данном акте содержится не только нормативное толкование проблемы, но и весьма значимое доктринальное к ней отношение, что не менее важно, так как в последние годы и законодатель, и правоприменитель испытывают соответствующее давление общественных движений секс-меньшинств. Между тем ни позиция общества, ни позиция Русской православной церкви и других ведущих конфессий, представленных в России, ни, наконец, исторические позиции нашей страны не имеют солидарных основ в этом вопросе с европейской политической, общественной и судебной практикой[990]. В то же время, с учетом именно последней тенденции официального признания однополых союзов если не браками, то сходными по сути, семейными (или гражданско-правовыми) партнерствами большинством европейских стран, а также нашей определенной связанности конвенционными судебными прецедентами Европейского суда по правам человека, следует ожидать дисгармонизации в этом вопросе между европейским и российским законодательством и практикой его применения[991].

По нескольким жалобам, касающимся перечня лиц, имеющих право на предъявление иска о признании брака недействительным, напротив, позиция суда не представляется достаточно убедительной с точки зрения мотивации. Если рассуждать в доктринальном контексте, то, во-первых, исчерпывающий характер перечня ст. 28 СК РФ, в рамках, например, последнего абзаца п. 1, дающего право на предъявление иска только супругу, не осведомленному при заключении брака о заболевании будущего супруга (п. 3 ст. 15 СК РФ), действительно может затруднить защиту права, а одной из задач норм ст. 45 ГПК РФ и п. 4 ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре» является содействие в защите права социально слабому субъекту (в нашем случае – больному человеку, находящемуся, возможно, в тяжелой жизненной ситуации). В жалобе В. А. Королева речь[992], впрочем, идет о толковании абзаца 4 п. 1 ст. 28 СК РФ и п. 4 ст. 27 Федерального закона «О прокуратуре», в том числе о праве, а не обязанности прокурора предъявить иск о признании брака недействительным как фиктивного. Соответственно, во-вторых, обсуждается[993] доктринально-нормативная проблема о единстве права-обязанности прокурора, органа опеки и попечительства и других государственных структур, призванных защищать права граждан, преобладании публичного и императивного начал над диспозитивными. Поэтому, по крайней мере, по подобным запросам хотелось бы получить толкование КС РФ указанных ограничений и адекватного понимания прокурором своего статуса, а также явного несоответствия ст. 28 СК РФ и ст. 45 ГПК РФ, что создает, кроме всего прочего, и неопределенность в обеспечении конституционного права на защиту. В акте КС РФ об этом нет и намека[994].

К числу, напротив, блестящих, предельно вдумчивых по аргументации, доктринальных по стилю и содержанию хотелось бы отнести акт специального вида – особое мнение судьи КС РФ, Г. А. Гаджиева по определению КС РФ от 2 ноября 2006 г. № 444-О по жалобе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, на нарушение конституционных прав гражданки И. А. Астаховой положением подп. 1 п. 1 ст. 220 Налогового кодекса Российской Федерации, где, опираясь на необходимость устранения неопределенности между Общей и Особенной частями Налогового кодекса РФ (в контексте систематического их толкования с положениями ГК РФ и СК РФ об индивидуальной, частной собственности супругов), судья пришел к выводу о том, что жалоба подлежала принятию к рассмотрению[995].

Представляют интерес несколько актов, связанных с вопросами внебрачного отцовства. Так, определением КС РФ от 20 июня 2006 г. № 226-О гражданке И. Л. Шульгиной отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ее сына 1995 г. рождения нормой ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР. Аргументы заявительницы в концентрированном виде сводятся к следующему: 1) правило ст. 48 КоБС РСФСР, в отличие от нормы ст. 49 СК РФ, ограничивает возможность судебного установления отцовства четырьмя альтернативными доказательными фактами, не позволяя напрямую использовать другие, в частности факт связи по происхождению, установленный экспертизой; 2) норма ст. 49 СК РФ не содержит никаких ограничений и опирается на факт происхождения, достоверно установленный любыми законными средствами доказывания; 3) непридание правилу ст. 49 СК РФ обратной силы, не только улучшающей положение внебрачного ребенка, но и создающей предпосылки равенства прав детей независимо от обстоятельств их рождения, дискриминирует детей, родившихся до введения в действие СК РФ.

Имея в виду историю вопроса, излишнюю (необоснованную) поэтапность движения от бесправного положения «незаконнорожденных» детей по Указу ПВС от 8 июля 1944 г. к относительно дискриминационному по КоБС РСФСР и далее – к разумной и справедливой позиции СК РФ (с рудиментами в образе ст. 50, о которых мы писали ранее), осторожность Суда объяснима. Но неубедительна, ибо нарушение принципа равенства, причем в отношении детей, находящихся под особой конституционной защитой, в рассматриваемом случае очевидно. То же самое следует заметить и в адрес другого определения с аналогичным отказом[996] (при иных конкретных обстоятельствах дела, не меняющих существа неконституционности ст. 48 КоБС РСФСР и положения ст. 169 СК РФ о непридании обратной силы справедливому закону).

Подачей жалобы гражданина Ю. Г. Ямбулатова на нарушение его конституционных прав п. 3 ст. 65 и п. 2 ст. 66 СК РФ[997] была, по сути, предпринята попытка обсудить так называемую правоприменительную презумпцию преимущественного права матери на оставление у нее ребенка (как правило, малолетнего). Поскольку она не имеет статуса законной, Суд совершенно обоснованно не усмотрел нарушения принципа равенства прав родителей (тем более что соломоново решение, как мы уже отмечали ранее, невозможно, а ключом к определению места жительства ребенка и порядка общения с ним второго родителя являются интересы ребенка). Сходное основание заложено и в определении КС РФ по вопросу конституционности ст. 18 и 51 КоБС РСФСР об определении органами опеки и попечительства фамилии ребенка при недостижении соглашения между его родителями[998].

Значительный интерес представляет вдумчивая, скрупулезно обоснованная доктринальная дискуссия между правовой позицией КС РФ, изложенной в Постановлении от 8 июля 2010 г. № 13-П по делу о проверке конституционности п. 4 ст. 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В. В. Чадаевой и особым мнением судьи КС РФ Г. А. Гаджиева.

По сути, в обеих позициях дана негативная оценка измененной редакции указанной нормы как должным образом не защищающая право ребенка на жилище. Разночтения сфокусировались на мотивировочной части. Так, Г. А. Гаджиев отмечает, что основной пункт несогласия «состоит в разной оценке двух институтов конституционного права – института государственной защиты конституционных прав и права на судебную защиту (т. е. защиту по инициативе самого человека с помощью суда)». По мнению судьи, «исходя из конституционной обязанности по государственной защите основных прав детей и принципа профессионализма, эту задачу лучше решат органы опеки и попечительства»; право на судебную защиту проще обеспечить, но полагаться только на суды нельзя; лишение ребенка права пользоваться жилой площадью – «это лишение порой единственного в жизни шанса»; при этом «конституционная обязанность государства по государственной защите основных прав детей может динамично меняться, поскольку правовые меры защиты должны соответствовать изменяющимся обстоятельствам общественной жизни».

Приведенные и иные подобные правовые позиции КС РФ и особые мнения судей КС РФ[999], в том числе по семейным дела и делам комплексного типа (где в той или иной степени затронуты интересы семьи), свидетельствуют, что акты КС РФ, будучи едиными по своей конституционно-контрольной природе, разнообразны по содержанию, которое во многих случаях имеет нормативно-доктринальный характер. В принципе их можно квалифицировать как особые (самостоятельные) источники права, но подобная квалификация, не отражая собственно специфику содержания актов КС РФ, все равно нуждается в конкретизации их единства и дифференциации.

* * *

Самостоятельное и весьма специфическое место в национальных правовых системах, в том числе российской, занимают акты Европейского суда по правам человека. Нередко, отмечает М. Н. Марченко, они, в ряду других международно-правовых институтов, представляются, в пику судебным органам «недемократических государств, в виде неких эталонов полной объективности, честности, непредвзятости, в образе последней и решающей инстанции на пути к достижению справедливости»[1000]. Это, конечно, явное преувеличение – и в связи с действием, как и во всей судебной системе, субъективного фактора, и ввиду ограниченности юрисдикции ЕСПЧ конвенционными вопросами (применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, к которой Россия присоединилась в 1998 г. и тем самым инкорпорировала ее в свое внутреннее законодательство).

Именно на последнее обстоятельство и обращает внимание большинство ученых, анализирующих природу и сущность указанных актов[1001]. Так, Н. С. Бондарь подчеркивает, что по буквальному смыслу ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» предполагается обязательность для России лишь той части практики ЕСПЧ, которая формируется при рассмотрении дел, связанных с возможными нарушениями РФ своих конвенционных обязательств. За этими пределами связанности российского правоприменения решениями данного суда нет. Готовность участников Конвенции добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает, продолжает автор, прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу[1002]. Более того, ЕСПЧ дает поводы для утверждения, что его решения не всегда воспринимаются им самим как имеющие абсолютное значение прецедентов[1003]. При этом, замечает Н. С. Бондарь, следует учитывать двуединую природу рассматриваемых судебных актов: 1) как решений казуальных; 2) как актов, содержащих официальное толкование Конвенции[1004].

Как отмечает А. Нуссбергер, национальные суды (особенно конституционные) весьма неохотно соглашаются принять «страсбургское» толкование, если оно не согласуется с их собственными взглядами (прежде всего в вопросах защиты национальной правовой культуры)[1005].

Что касается правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно соотношения актов ЕСПЧ и Конституции РФ, то она, по мнению Н. С. Бондаря, сводится к следующему: если Конституцией РФ предусмотрен более высокий стандарт гарантированных прав и свобод, нежели актами ЕСПЧ, применению подлежат конституционные нормы, и наоборот[1006]. Чаще всего, отмечает автор, КС РФ обращается к практике ЕСПЧ в рамках конституционного истолкования норм текущего законодательства[1007]. Российским судам, подчеркивает В. Д. Зорькин, необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику ЕСПЧ, опираясь на соответствующий опыт КС РФ[1008].

В то же время следует иметь в виду, что решения данного Суда отражают западные представления о правах человека, позиционируемых в качестве универсальных[1009], общецивилизационных. Между тем существуют и другие цивилизационные подходы. То, что очевидно для европейского мышления, не вполне очевидно или вовсе не очевидно для ряда регионов и культур. Соответственно дискуссия об универсальности прав и свобод человека в целом и его социальной составляющей в частности, неизбежно приходит и, вероятно, будет приходить к констатации невозможности глобальной их стандартизации в плюралистическом мире на основе исключительно и только западных образцов[1010].

В этом смысле российская правовая система, разумеется, весьма европейской близка. В то же время история и современное состояние, например, такого фундаментального конвенционного права, как право на уважение семейной жизни (в контексте равенства, особой защиты интересов ребенка и других социально «слабых» членов семьи, семьи в целом), знает немало различий. Так, прогрессивное российское законодательство 17—20-х гг. XX в. в вопросах свободы брака и развода, статуса детей независимо от обстоятельств их рождения на порядок опережало законодательство европейское. Даже регрессивный провал 40-х – начала 60-х гг. успел произойти тогда, когда в ряде европейских стран по-прежнему со свободой развода и равным статусом детей обстояло на «троечку с минусом».

В настоящее время российская доктрина и законодательство не могут воспринять, как мы уже отмечали, идею о признании семейными союзами однополых партнерств. Нет единого подхода в вопросах развода, алиментирования, определения места проживания ребенка, суррогатного материнства и др.

ЕСПЧ одновременно упрекали и хвалили, отмечает М. В. Антокольская, за то, что он «прочел в одной статье целый семейный кодекс», которая изначально содержала лишь обязательство государств воздерживаться от произвольного вмешательства в частную и семейную жизнь (ст. 8 Конвенции). Развивая Конвенцию прав человека в области семейных отношений, продолжает автор, Суд опирался и опирается на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции (ст. 8, 12, 14) о гарантиях защиты частной и семейной жизни, права на брак и создание семьи, запрете дискриминации, рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения» (для «стран-участниц») – в целях достижения необходимого «баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением амбиций Суда в этой области»[1011]. Наилучшей иллюстрацией подобных маневров между данными полюсами М. В. Антокольская считает два известных дела – «Маркс против Бельгии» (1979 г.) и «Джонстон против Ирландии». Основой первого послужили положения действовавшего тогда бельгийского законодательства о различии правил установления родительства детей в браке и вне брака (материнства). ЕСПЧ признал бельгийское законодательство в этой части противоречащим ст. 8 и 14 Конвенции и отметил, что, хотя в момент ее разработки подобное различие было нормальным и допустимым в национальных законодательствах, данные положения следует толковать в современном эволюционном контексте – принципа признания материнства из факта рождения матерью ребенка.

Во втором деле жалоба адресовалась законодательству Ирландии: Джонстон, фактически разошедшийся с женой, состоял в незарегистрированном союзе с другой женщиной, в котором родилась дочь, и был лишен возможности его узаконить из-за запрета развода, существовавшего на тот момент. Суд отказался применить собственную теорию «динамической интерпретации», сославшись на то, что из содержания подготовительных материалов Конвенции не следует гарантии права на расторжение брака. С одной стороны, можно только удивляться, пишет М. В. Антокольская, как один и тот же Суд мог вынести два столь разных решения, однако, с другой стороны, причина этого решения достаточно очевидна – она имеет политическую подоплеку: за несколько дней до принятия решения ирландское население на референдуме проголосовало против разрешения развода. Автор при этом замечает одну любопытную закономерность в подходах ЕСПЧ к разрешению семейных дел: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях, когда речь идет о правовом регулировании отношений между совершеннолетними участниками[1012].

В контексте наших доктринальных дискуссий интерес представляют несколько правовых позиций ЕСПЧ. Так, по делу «Леббинк против Нидерландов» Суд высказал мнение о том, что биологическое родство, не подкрепленное дополняющими его правовыми и фактическими элементами, указывающими на наличие тесных личных связей между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для распространения на него гарантий ст. 8 Конвенции. По делу «Киган против Ирландии» ЕСПЧ подтвердил, что в понятие «семья» в понимании ст. 8 включаются и фактические семейные узы, когда стороны живут совместно вне брака. Аналогичная позиция была им занята в деле «Эльсхольц против Германии» по вопросу защиты права «внебрачного» отца, добровольно признавшего свое отцовство на общение с ребенком: ребенок, родившийся в результате фактической семейной связи, является по праву членом семейного союза и имеет право на общение со своими родителями и при прекращении их совместной жизни, национальные власти не вправе ограничивать доступ отца к ребенку, кроме очевидных случаев опасности такового общения.

В деле «Чернецки против Австрии» оспаривалось предоставление опеки над ребенком только одному из бывших супругов. ЕСПЧ заявил, что ст. 5 Протокола № 7 предписывает создать условия для обладания супругами равными правами в отношении детей, однако не препятствует принятию мер по обеспечению их интересов; по обстоятельствам дела вмешательство национальных властей соответствовало насущной социальной потребности и было соразмерным указанной легитимной цели[1013].

Значительный интерес представляет правовая позиция относительно обязанности ребенка проживать с родителями или подвергаться иному с их стороны контролю в интересах охраны здоровья и нравственности детей (дело о побеге из дома 14-летней девочки, дело «Нильсен против Дании» по вопросу жалобы 13-летнего ребенка на госпитализацию)[1014]. Она усиливает доктринальный вес точки зрения на допущение применения в отношении детей конструкции обязанности, коя, по мнению некоторых цивилистов, не может на них возлагаться из-за незрелости сознания[1015].

Не вполне определенной оказалась позиция Суда по вопросу неудобного имени ребенка: отказ французских властей зарегистрировать имя дочери представляет собой вмешательство в личную жизнь ребенка; выбор родителями ее имени обусловлен личным и эмоциональным моментом, который относится к частной сфере жизни[1016]. Очевидно, что имя может оказаться неприемлемым, составлять значительное неудобство для ребенка. Поэтому компетентные органы вправе отказать в его регистрации, а национальные суды этот отказ поддержать[1017].

В деле «Шепелев против России» ЕСПЧ признал приемлемой жалобу в части, касающейся удочерения ребенка без согласия заявителя и нарушения равноправия супругов (в этом случае – бывших супругов) вследствие лишения заявителя всех контактов с дочерью[1018].

С. Ф. Афанасьев, анализируя конструкции юридической заинтересованности и права на судебную защиту, отмечает, что в ближайшей перспективе, видимо, следует ожидать новации концепта юридического интереса и заинтересованности, в том числе ввиду более глубокой теоретической его разработки и осознания дихотомии юридического интереса как гипотетической предпосылки права на обращение в суд и предмета судебной защиты, а также соответствующих правовых позиций (прецедентов) ЕСПЧ. В частности, автор ссылается на постановление от 2 июня 2005 г. «Знаменская против России». Фабула дела сводится к следующему. В августе 1997 г. у заявительницы на 35-й неделе беременности погиб плод, отцом зарегистрировали бывшего мужа З. Однако биологическим отцом ребенка был Г., с которым она проживала с 1994 г. Оспорить запись и установить отцовство З. не смогла, так как Г. незадолго до родов был заключен под стражу, а в октябре скончался. В августе 2000 г. З. обратилась в суд с заявлением об установлении отцовства Г. В ноябре 2000 г. Г. З. также скончался. Районный суд, установив, что нормы ст. 49 СК РФ применяются только в отношении живых детей, на основании ч. 2 ст. 220 ГПК РФ производство по делу прекратил, а кассационная инстанция оставила это определение в силе, указав, что «дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского судопроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских прав». На стадии подачи заявления З. полностью выполнила формальное требование диспозиции ст. 267 ГПК РФ, пояснив, что хотела бы изменить фамилию и отчество ребенка, чем открыла себе доступ к правосудию. В связи с этим ЕСПЧ не выявил со стороны российского процессуального законодательства нарушений ст. 6 Конвенции. Поскольку вследствие смерти плод действительно не приобрел гражданских или семейных прав, внесение просимых поправок в документы органов ЗАГС, констатирует автор, никакой юридической нагрузки не несет («психологическая потребность гр. З в закреплении на надгробной плите правильной информации о ребенке» юридически индифферентна). В этой связи у суда имелось, продолжает С. Ф. Афанасьев, две возможности: либо счесть судебное разбирательство беспредметным и прекратить производство (коль скоро оно начато), либо отказать в удовлетворении требования, что согласуется с отечественной теорией права на обращение в суд. Однако ЕСПЧ счел нарушенной ст. 8 Конвенции о праве на уважение частной и семейной жизни, поскольку «…в национальном праве презумпция превалирует над биологической и социальной действительностью и противоречит интересам и желаниям заинтересованных сторон. даже если допускать в этой сфере определенные пределы усмотрения государства»[1019].

Между тем, на наш взгляд, отработаны не все аспекты проблемы. Во-первых, коль скоро предусмотрена регистрация мертворожденного ребенка с идентификацией личности и фиксацией родительства, то полное отрицание за ним семейных прав сомнительно (тем более что в настоящее время и в международно-правовой практике, и в отечественной доктрине ставится вопрос о правах даже не родившегося ребенка[1020]), как сомнительно и отсутствие юридического интереса матери в достоверной идентификации ребенка. Во-вторых, семейно-правовое действие презумпции отцовства, ее превалирование над биосоциальной действительностью на вполне разумных условиях преодолевается оспариванием записи об отцовстве. В-третьих, признание записи недействительной давностным сроком не ограничено, а само признание осуществляется в порядке искового производства, адресовано органу ЗАГС и не предполагает заведомого объявления правовой цели.

Как показывает практика, наибольший и реальный резонанс имеют акты ЕСПЧ, фиксирующие факты затягивания процесса, несоблюдения разумного срока рассмотрения дела[1021]. В этой связи российский законодатель среагировал принятием ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок».

Так или иначе прецеденты ЕСПЧ обладают и нормативным (в указанном ранее контексте), и доктринальным значением[1022]. Они не всегда бесспорны, но, бесспорно, способствуют более внимательному рассмотрению дел отечественными судами, в ряде случаев – восстановлению нарушенных прав, развитию доктрины и постановке вопросов de lege ferenda[1023].

Глава 7

ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АКТИВНОСТЬ СУДА

КАК ОДНО ИЗ ПРОЯВЛЕНИЙ

СОЦИАЛИЗАТОРСКОЙ ФУНКЦИИ

СЕМЕЙНОГО ПРАВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Как мы рассудили ранее, в любом интеллектуально-творческом процессе, к которому относится и судебная деятельность, реализация неких особенных целей и достижение неких особенных результатов, как правило, сопровождается отступлением от классических приемов, развиваясь и восходя к конфликту между традицией и новаторством, общим правилом и индивидуальным решением.

Самая сущность семейных дел с детским элементом предполагает и широту судебного усмотрения, опирающуюся на относительно определенные семейно-правовые нормы ситуационного типа и проявляющуюся в толковании, конкретизации, применении по аналогии, и судебную (процессуальную) активность. При этом последняя, если она состоит в выборе альтернативных, промежуточных и итоговых решений, представляет собой вариант усмотренческой деятельности суда. Однако если активность является следствием прямого и ясного указания процессуального закона, то она занимает самостоятельную нишу в видовом разнообразии действий и решений гражданского судопроизводства. Например, в случаях, когда суду предписано при разрешении спора о праве семейном руководствоваться интересами ребенка, перед нами – предпосылка для профессионального, творческого и мудрого усмотрения. Когда же исходя из тех же интересов законодатель обязывает суд совершить определенные действия за пределами принципа диспозитивности, наличествует предпосылка для процессуальной активности в императивном контексте.

Пропишем некоторые детали (не зафиксированные нами ранее) данной процессуальной картины, дабы соответствующие идеи проступили на ее «полотне» явственнее, понятнее – тем более что мы не относим себя к поклонникам абстракционизма, как, впрочем, и реализма: «загадка», индивидуального «мазка» проявляется в широком судебном усмотрении по семейным делам и восходит к неопределенности семейно-правовых норм, включая их чрезвычайную ситуационность, но, как известно, и импрессионистский подход к объекту требует своих совершенно определенных правил, диктуемых сущностью данной художественной манеры отражения действительности, а также в определенной мере – самой действительностью.

С одной стороны, «социализаторская»[1024] функция семейного права предполагает особую нацеленность гражданско-процессуального закона на изобретение специальных средств защиты интересов семьи (прежде всего – ребенка), с другой – и самому процессу присущи определенная энергетика, жестко организованный динамизм, которые в том числе проявляются в процессуальной активности суда: при возбуждении дела, соразмерном участии в доказательственной деятельности, принятии решения с выходом за пределы заявленных требований, пересмотре судебных актов и т. п.

В этом собственном традиционном смысле процессуальная активность составляет содержание одного или нескольких (в зависимости от точки зрения) принципов гражданского судопроизводства, взаимодействуя с принципами диспозитивности и состязательности. В такой композиции не все ее элементы формируют содержание судебного усмотрения, так как часть гражданско-процессуальных норм обязывает суд к процессуальной активности, выбора не предлагая. Обратимся к пристальной характеристике данного феномена.

Служебное начало (процессуальная активность) гражданского судопроизводства относится к тем теоретическим конструкциям, которые находятся на «разломе» гражданско-процессуальной науки, так как создает одну, но, впрочем, далеко не единственную, предпосылку разности взглядов на сущность гражданского процесса, меру его тяготения к частному или публичному началу, меру его суверенности от отраслей материального права[1025].

Исторический срез «процессуального дерева» свидетельствует о волновых колебаниях указанного выбора. Так, принцип диспозитивности служил основой римского цивилистического процесса. Феодальный (европейский) процесс строился на основе своеобразно понимавшейся активности суда, подавлявшей инициативу тяжущихся, в том числе в жестких формах, и квалифицируется историками права как следственный процесс. Буржуазная правовая система породила состязательный процесс, производный от принципа диспозитивности. Однако «будучи формальной и доведенной до крайности, отмечает Р. Е. Гукасян, идея "чистой" состязательности породила новые трудности, преодоление которых могло иметь место лишь на путях обращения к активности суда в процессе»[1026].

Российские процессуалисты конца XIX – начала XX в. также не составляли участников клуба «одного мнения», а некоторые из них и вовсе не акцентировали на этом своего внимания, предпочитая исследование формальных аспектов процесса (например, А. Х. Гольмстен[1027]).

Е. В. Васьковский, исходя из того, что отличительной чертой гражданских прав является предоставление их обладателям возможности полного ими распоряжения, склонялся к идее «чистой» состязательности, т. е. к целесообразности возложения ответственности за фактический материал процесса на сторону – в смысле права им свободно распоряжаться. Аргументы авторы сводились к следующему: 1) фактические обстоятельства могут быть лучше установлены теми, кому они ближе; 2) тяжущиеся неизмеримо больше суда заинтересованы в их выяснении; 3) суд не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти – ему лишь важно, «чтобы победа одной из сторон была одержана без нарушения установленных правил процессуального порядка»; 4) состязательность соответствует сущности гражданского процесса; 5) характер гражданских прав не допускает применения следственного принципа: «частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить розыски», то граждане могут предпочесть разрешать споры третейским судом, мировыми соглашениями и даже самоуправством[1028]; 6) состязательность соответствует формальной диспозитивности: «обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты… тяжущиеся могут по своему усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала»; 7) «следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя» поединка, а суд не только должен быть, но даже и внешне казаться беспристрастным; 8) состязательность ведет к разделению труда, что всегда приносит лучшее плоды; и 9) к проявлению личной инициативы и энергии тяжущихся (при следственном принципе их усердие ослабляется); 10) последовательное проведение следственного принципа невозможно, так как объем судебной работы увеличился бы «в десятки и сотни раз», став для него «непосильным бременем»[1029].

В то же время Е. В. Васьковский воссоединял идею о процессуальной свободе тяжущихся с принципом судейского формального руководства процессом, так как суд является органом государственной власти и именно ему предстоит постановить правильное решение[1030], и с принципом материального руководства процессом, т. е. добавлением «некоторой дозы следственного начала», – дабы устранить «вредное влияние неравносильности сторон» путем исполнения судом «роли помощника и советника сторон»[1031].

Эти последние соображения автора придают его позиции определенное компромиссное начало, вполне созвучное с современной процессуалистикой, – при том, что судебная подведомственность с тех пор расширилась до публичного производства гражданского процесса. В то же время его авторская редакция меры судейской активности да и самой цели процесса не вполне разделялась рядом известных процессуалистов, которые в несколько большей степени тяготели к служебному началу гражданского судопроизводства.

Так, Е. А. Нефедьев, анализируя изменения теоретических и прикладных подходов к состязательности гражданского судопроизводства, подчеркивал: если полностью положиться в отыскании доказательственных фактов на стороны, «то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом случая…»; игнорировать начала диспозитивности также нельзя, поэтому «с одной стороны, решение вопроса о существовании права не может быть поставлено в полную зависимость от умения сторон вести дело, с другой – добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно суду…»; «…нет твердых оснований для того, чтобы определить, насколько должно быть проводимо в процесс начало состязательное и насколько – официальное. Гармоническое сочетание их может быть найдено только путем опыта»[1032].

Весьма ощутимо служебное начало присутствовало в позиции Т. М. Яблочкова, полагавшего, что гражданский процесс покоится на целесообразных правилах, имеющих лишь один критерий своей правильности: «приспособленность к возможному достижению цели процесса» – установлению материальной правды, – под коей автор понимал «соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами»[1033]. Публичный (государственный) интерес состоит, продолжал автор, не только в соблюдении установленных правил процессуального поединка, но и в правильном разрешении дела, ибо неправильное решение служит лишь «временно засыпанным источником новых раздоров и ссор между сторонами» и ослабляет авторитет суда; явная недооценка этой простой истины есть следствие ослепления процессуалистов диспозитивной теорией; «какое содержание мы ни вливали бы в принцип состязательности, – сильнее этого принципа является сущность и цель гражданского процесса»[1034]. Соответственно, по мнению Т. М. Яблочкова, «принципы состязательности, диспозитивности и свободного почина получают новое содержание, иной смысл и иное взаимное отношение»[1035]. В частности, автор подчеркивал сомнительность тесной взаимной связи состязательности и диспозитивности, превращающей процесс в хорошо организованную партию «в бокс, при которой судья играет роль беспартийного арбитража». Значение состязания, полагает Т. М. Яблочков, следует сводить «к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения…; «следственный принцип не только не противоречит «сущности гражданского процесса», а прямо наоборот, если принимать в соображение одну из главных его целей – восстанавливать права[1036].

Критикуя подходы Е. В. Васьковского к вопросу о верховной и конечной цели гражданского процесса (не установление материальной правды, а осуществление гражданских прав – с основным их свойством – свободой распоряжаться), В. А. Рязановский вслед за Е. А. Нефедьевым, Т. М. Яблочковым и др. справедливо отмечал, что «при организации процесса должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц и свойства принадлежащих им гражданских прав, но и интересы правопорядка, интересы публичные»; только организация процесса, ведущая к установлению действительных взаимоотношений сторон, внушит уважение к закону и суду и укрепит правопорядок[1037]. В этом процессуальном смысле, продолжал автор, право на уголовный, административный и гражданский иск имеет одну и ту же природу, что ведет к совпадению основных принципов судоустройства[1038]. В этом же смысле, с точки зрения В. А. Рязановского, не вполне правильным является квалификация диспозитивности в качестве господствующей гражданско-процессуальной доктрины: суду принадлежит (или должна принадлежать) не только функция формального руководства процессом, но и руководства материального, под которым «разумеется право суда ex officio, независимо от сторон принимать меры для установления материальной правды»[1039]; от усмотрения субъекта права зависит, обратиться или нет к суду, а уже далее его свобода ограничивается весьма определенными рамками, уступив место свободе суда организовать процесс надлежащим образом для достижения целей правосудия[1040].

Как видим, несмотря на определенное внутреннее напряжение между процессуалистами рассмотренной «волны времени», взаимного полного отрицания соответствующей стороны диалектического противоречия «диспозитивно-состязательная свобода заинтересованных лиц – авторитетно-активная позиция суда» не происходило. Напротив, находились компромиссы и задавались предпосылки для гармонизации процессуальной формы.

Что касается практической процессуалистики, то, как отмечает Д. Я. Малешин, хотя впоследствии и развилась собственная процессуальная доктрина (которую суженно, в рамках цели нашего исследования, мы представили), то первоначально она была преимущественно «переводной» (французской и немецкой), и Устав гражданского судопроизводства «заложил своеобразный вектор развития отечественного гражданского процессуального права», имевшего «отчетливое континентальное направление», а среди его компонентов – и активность суда в собирании доказательств[1041].

* * *

Следующая эволюционная волна связана с законодательством после 1917 г. ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 2) предусматривал и вовсе «отчаянное» по своей исключительности правило – право суда возбудить гражданское дело по своей инициативе в случаях, прямо предусмотренных законом, в частности, по вопросам взыскания алиментов на содержание детей (дополнение 1937 г.), по делам о восстановлении на работе – привлекать в процесс руководителя организации с целью возмещения убытков, причиненных незаконным увольнением (1929 г.). ГПК 1964 г. сохранил лишь вторую возможность (ст. 39). Однако в нормах ст. 34 КоБС РСФСР законодатель предписал: «…суд обязан при вынесении решения о расторжении брака определить, при ком из родителей и кто из детей остается, а также, с кого из родителей и в каком размере взыскиваются алименты на содержание детей». Обязанность суда взыскивать по своей инициативе алименты на ребенка была закреплена также в нормах ч. 5 ст. 59 и ч. 1 ст. 117 КоБС (при лишении родительских прав, отмене усыновления). Что касается иной, не столь чрезвычайной, судебной активности, то ее характеризовали нормы ст. 14, 34, 50, 294, п. 4 ст. 305 ГПК РСФСР и др. – об установлении истины по делу, отказе в утверждении распорядительных актов сторон, сфере доказательств по инициативе суда, выходе за пределы заявленных требований или жалобы и т. д.

Данный период Д. Я. Малешин квалифицирует как ключевую эпоху в «развитии самобытности отечественного гражданского процесса». Автор среди уникальных советских процессуальных институтов, в частности, называет и чрезвычайную активность судьи как в собирании доказательств, так и в руководстве всем процессом[1042].

Соответственно в 60—80-е гг. активизировалась и теоретическая дискуссия о необходимой, достаточной или возможной мере процессуальной активности суда и в целом служебного начала гражданского судопроизводства. При этом большинство процессуалистов не видели в нем самостоятельного содержания, набора таких существенных элементов процессуальной формы, которые не могли бы принадлежать принципам законности и объективной истины. Внедрение рассматриваемого положения в систему принципов нецелесообразно еще и потому, – полагали оппоненты, – что тем самым обедняется принцип диспозитивности и возбуждается «нездоровый аппетит» к конструированию все новых и новых принципов[1043]. Постоянные попытки изобретения принципов-новелл, в том числе путем расчленения уже имеющихся на части, – отмечала Н. А. Чечина, – могут повлечь за собой негативное отношение к понятию принципа и приведут к расшатыванию их объективно существующей системы, создадут ложное представление о ее нестабильности, т. е. о возможности не только введения новых принципов, но и уничтожения старых, об отказе от устоявшихся основных положений[1044].

Безусловно, материя принципов отрасли права относится к числу наиболее дорогостоящих и прочных, а следовательно, как правило, не нуждается в «подлатывании» и тем более замене. Однако моделирование «изделия», хоть и осуществляемое на основе взвешенных критериев, может иметь варианты. Это, как мы видим, подтверждается и историей вопроса: элементы служебного начала гражданского судопроизводства активно проявились в конце XIX – начале XX в., продолжали укрепляться в XX в. – и в России, и в других европейских странах[1045], а также получили своеобразное развитие в начале XXI в.

Наиболее настойчиво идея о принципе процессуальной активности проводится в работах В. М. Семенова[1046]. Его содержание автором характеризуется достаточно широко и включает в себя: обязанность суда приступить к рассмотрению дела при наличии заявления о его возбуждении, поданного с соблюдением необходимых правил, определить круг участвующих в деле лиц и привлечь их в процесс, обеспечить полноту материалов по делу и реальную возможность осуществления участниками процесса их прав и обязанностей, осуществить защиту прав и интересов участников процесса, установить причины правонарушений и реагировать на них в установленной процессуальной форме, обеспечить контроль за распорядительными действиями сторон, вмешаться в материальные правоотношения сторон в случаях нарушения закона, интересов государства; право выходить за пределы размера и оснований исковых требований, проверять обжалованное решение в полном объеме; обязанность обеспечивать контроль исполнения судебного решения[1047].

Активным сторонником идеи процессуальной активности суда (служебного начала) был и известный болгарский процессуалист Ж. Сталев[1048][1049]. Так, анализируя служебное начало судебной деятельности, автор характеризует его как обязанность правозащитного органа активно содействовать быстрому, экономичному и правильному развитию гражданского процесса, обеспечивать максимальное сотрудничество между сторонами и оптимальную реализацию их прав. Составляющими его элементами, по мнению автора, являются: служебное движение процесса; служебная помощь сторонам в реализации их процессуального статуса; служебный сбор доказательств; служебная проверка решения суда первой инстанции; служебная отмена порочных судебных решений, вступивших в законную силу[1050]. Дифференцируя данные правомочия, С. Брайков подчеркивает, что в узком (собственном) смысле служебное начало означает совершение судом только действий по собственному почину, которые, в свою очередь, подразделяются на две группы: 1) процессуальные действия, по своему естеству составляющие исключительную компетенцию судебного органа (например, действия по движению дела); 2) процессуальные действия, которые изначально совершаются сторонами, но в определенных случаях могут осуществляться и судом[1051]. Среди российских процессуалистов наиболее четкую и обоснованную позицию по данному вопросу в 70—80-е гг. занимал Р. Е. Гукасян. Соглашаясь с известными положениями М. А. Гурвича: «принцип диспозитивности определяет движение гражданского процесса и находит свою основу в личной заинтересованности», – Р. Е. Гукасян в то же время констатирует традиционность его подхода: во-первых, автор не делает, казалось бы, необходимого вывода о связи движения процесса именно с волей заинтересованного лица и, соответственно, во-вторых, видит проявление принципа диспозитивности в действиях не только материально (лично) заинтересованных субъектов, но и иных участвующих в деле лиц, а также и суда, контролирующего распорядительные действия сторон[1052], т. е. объединяет в одном принципе два различных начала, что невозможно[1053].

В то же время Р. Е. Гукасян, исследуя природу действий прокурора и органов госуправления по оказанию гражданами и организациями помощи в защите права (предъявление иска, участие в доказательственной деятельности и т. д.), не приходит к выводу о ее идентичности с процессуальной активностью суда: первые, хотя и действуют ex officio, олицетворяют конкретный личный (например, ребенка) и/или общественный (государственный интерес)[1054], их действия дополняют принцип диспозитивности. Логично было бы продолжить: а второй (суд) олицетворяет интерес иной природы – государственный интерес в правосудии.

Эту логику, казалось бы, разрушает правомочие суда возбуждать процесс по своей инициативе. Именно так квалифицирует Р. Е. Гукасян приведенные нами ранее положения ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 2а, 172а) и ст. 39 ГПК 1964 г.[1055] Аналогично автор квалифицирует и правомочие суда о привлечении второго ответчика в ситуации замены ненадлежащей стороны (ст. 36 ГПК 1964 г.). При этом Р. Е. Гукасян совершенно справедливо подчеркивает, что широкого применения эти правила найти не могут не только и не столько в связи с действием принципа диспозитивности, сколько ввиду особого положения суда как органа правосудия.

Кроме перечисленных автор относит к элементам процессуальной активности положения ст. 34 ГПК РСФСР (право не принять отказа от иска или его признание, не утвердить мировое соглашение), ст. 294 (проверка законности судебного решения в необжалованной части и в отношении лиц, не подавших жалобы), ст. 305 (право вынесения нового решения), ст. 195 (право суда выйти за пределы заявленных требований); ст. 90 (о взыскании с ответчика по инициативе суда расходов по уплате пошлины)[1056].

* * *

Изменение гражданско-процессуального законодательства лишь несколько ослабило позицию «судебной процессуальной активности» и, соответственно, теоретические позиции его сторонников[1057]. Тем не менее в своем классическом (и наиболее очевидном) виде она осталась. Это следует в том числе и из нормы п. 2 ст. 12 ГПК РФ. Так, Г. А. Жилин отмечает, что в современном гражданском процессе активность суда (различная по ГПК РФ и АПК РФ) определяется в зависимости от вида процессуальных фактов: установление некоторых из них требует инициативы и активных действий участвующих в деле лиц, других же – полностью возлагается на суд. Например, суд вообще не связан, продолжает автор, поведением указанных лиц по вопросам определения, наличия или отсутствия сведений, составляющих государственную тайну, фактов подведомственности и подсудности дела, пропуска процессуальных сроков, наличия или отсутствия обстоятельств, обязывающих приостановить или прекратить производство по делу, а также оставить заявление без рассмотрения и др.[1058] Остался и один из самых ярких элементов судебной активности – право суда выйти за пределы заявленных требований. Конкретизируя правило п. 3 ст. 196 ГПК РФ, авторы одного из ведущих комментариев[1059] приводят нам приложенные к нему ситуации: 1) право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении брака определить место проживания детей и их алиментирование (ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при лишении родительских прав (ст. 7 °CК РФ)[1060], перейти на их ограничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время вынужденного прогула при невозможности восстановления на работе вследствие прекращения деятельности организации (ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потребителей (п. 6 ст. 13 Федерального закона «О защите прав потребителей») и др. Е. С. Чесовский как процессуальную активность суда квалифицирует действие в рамках ст. 19 (об отводах), ст. 21 (о передаче дела другому судье), ст. 23 (о передаче дела из мирового в районный суд), п. 3 и 4 ст. 37 (в части привлечения в процесс несовершеннолетних от 14 до 18 лет), ст. 40, 47 (о привлечении соответчика, органа госуправления и др.), ст. 87 (о назначении дополнительной или повторной экспертизы), ст. 144, 151 (об отмене обеспечения иска; о соединении, разъединении исковых требований), ст. 200, 201 (об исправлении описок или ошибок, вынесении дополнительного решения) и др.[1061]

Все указанные возможности процессуальной «суперактивности» суда проявляются в рамках уже возбужденного гражданского процесса. Однако они несколько различаются по своей сути. Примеры № 1, 4 и 5 действительно могут быть квалифицированы как выход за пределы заявленных требований, поскольку суд изменяет предмет иска. Правомочия же и обязанности, предусмотренные для процесса по перечисленным категориям семейных дел (кроме ст. 73 СК РФ) – совсем иного рода. Как мы уже отмечали в данном сочинении и других своих работах[1062], речь идет о возбуждении по инициативе суда, пусть и в рамках начатого процесса, абсолютно самостоятельного дела, вытекающего из другого семейного правоотношения (родительского, алиментного). Именно так и следует квалифицировать указанный вид процессуальной активности. Соответственно эти исключительные по своей природе правомочия, обусловленные необходимостью специальной защиты особо значимых общественных интересов, коими являются интересы ребенка, должны быть предусмотрены не п. 3 ст. 196, а дополнительным п. 3 ст. 4 ГПК РФ[1063].

При этом задача, выполняемая гражданско-процессуальным законом и судом, его применяющим при рассмотрении и разрешении семейных дел, предполагает расширение подобных правомочий, прежде всего в бракоразводном судебном процессе с «детским» элементом – за счет необходимости максимально возможного снятия конфликта по смежным вопросам с целью охраны интересов ребенка: о порядке общения с ребенком родителя, который с ним не проживает или после развода будет проживать отдельно от него, определении порядка пользования жилым помещением[1064].

Таким образом, полагаем, что процессуальная активность суда не поглощается принципами диспозитивности и состязательности, не может рассматриваться как исключение из них, поскольку первая и вторые имеют разных адресатов, разную природу и, частично, различные цели[1065]. Мы солидарны с Д. Я. Малешиным, утверждающим, что «реализация идей "чистой состязательности" при пассивной роли суда в России нецелесообразна: суд не может быть нейтральным, только внимательно выслушивать стороны и решать спор на основании представленных доказательств»[1066]. Мы бы уточнили: не только нецелесообразна, но и не соответствует ни задаче суда постановить справедливое решение по делу, ни «обслуживающей» функции гражданского процессуального закона – применить универсальную процессуальную форму к специальным категориям гражданских дел (в нашем случае – семейных), что также в итоге обеспечивает решение указанной задачи. Эта тенденция и потребность судебной практики и проявились в своеобразном соединении в ГПК РФ двух активных позиций – сторон и суда. Задача теории и практики гражданского процесса – в их гармонизации. Это же подтверждается и эволюцией идеи судебно-процессуальной активности с конца XIX в. до настоящего времени.

При этом, несмотря на культурологические изменения в российской правовой системе, в том числе гражданско-процессуальной, в сторону индивидуалистских воззрений и некоторую временную «парализованность» гражданского процесса, разработчики ГПК РФ 2002, отмечает Д. Я. Малешин, не предоставив суду неограниченных полномочий, например, в собирании доказательств, все же его активность усилили, что в целом отвечает как современному социокультурному состоянию российского общества, так и задачам разумной глобализации в правовой сфере[1067], являет собою «золотую середину» между противоположными взглядами на идею судебного активизма[1068].

Что касается соотношения этой композиции с явлением судебного усмотрения, то, как мы и заявляли в преамбульной части, не все элементы процессуальной активности суда формируют его содержание. Очевидно, что, например, правила ст. 23–24 СК РФ выбора не предоставляют (альтернативы, заложенные в этих нормах, дают некоторый выбор лишь сторонам, а для суда представляют «алгоритм долженствования»). В то же время выход за пределы заявленных требований (в его традиционном, классическом прочтении), соединение или разъединение исковых требований, применение правила п. 3 ст. 79 ГПК (в части последствий неявки на экспертизу), оказание процессуальной помощи участвующим в деле лицам в сборе доказательств, принятие решений по другим вопросам[1069] движения процесса к правосудному результату – безусловные варианты процессуальной активности суда в рамках судебного усмотрения.

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Надежда Николаевна Тарусина – выпускница Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова 1975 г. В 1982 г. окончила заочную аспирантуру Ленинградского государственного университета по кафедре гражданского процесса (научный руководитель – докт. юрид. наук, профессор Н. А. Чечина).

Работает в ЯрГУ с 1975 г. С 1984 г. – зам. декана по учебной работе, с 1992 г. по настоящее время – декан юридического факультета. Зав. кафедрой социального и семейного законодательства. Кандидат юридических наук. В 2012 г. присвоено ученое звание профессора. Заслуженный юрист Российской Федерации.

Автор более 170 научных и учебно-методических трудов, в том числе 8 монографий, 18 учебных пособий и глав в учебниках. Наиболее известные труды:

1. Семейное право. М.: Проспект, 2001.

2. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006 (в соавторстве с профессором А. М. Лушниковым и профессором М. В. Лушниковой).

3. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

4. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.

5. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010 (в соавторстве с профессором А. М. Лушниковым и профессором М. В. Лушниковой).

6. Судебное усмотрение: заметки семейноведа. Ярославль, 2011.

7. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012.

Имеет научные гранты, в том числе – грант РГНФ по теме «Ребенок в пространстве права: цивилистический аспект».

Примечания

<< 1 >> Умов В. А. Понятие и методы исследования гражданского права. СПб., 1873. С. 6.

<< 2 >> Загоровский А. И. Семейное право. Одесса, 1902. С. 1–3.

<< 3 >> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 2. (публ. по изданию 1896 г.).

<< 4 >> На тот момент К. П. Победоносцев исключал из объекта регуляции формы и условия союза брачного, которые определялись в основном церковным правом.

<< 5 >> См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 3.

<< 6 >> Кавелин К. Д. Что есть гражданское право? И где его пределы? СПб., 1864. С. 121–123.

<< 7 >> См., напр.: Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 12–29.

<< 8 >> Изложение этих взглядов и его критику см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 6; Он же. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 117–132 (публ. по изд. 1893 г.).

<< 9 >> Или, как теперь говорят и пишут молодые разрушители старого, великого и свободного русского языка, – «креативный».

<< 10 >> Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 348 (публ. по изд. 1902 г.).

С. В. Пахман в этой связи замечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака». См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 388 (публ. по изд. 1877 и 1879 гг.).

<< 11 >> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 375.

<< 12 >> См.: Там же. С. 33.

<< 13 >> Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, Д. И. Мейер ввел в свой курс гражданского права семейственные отношения, «делая уступку общепринятому приему и педагогическим соображениям». См.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. С. 91.

<< 14 >> Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485 (публ. по изд. 1914–1915 гг.).

<< 15 >> Как видим, непослушание данным указаниям не только проявлялось в законодательстве того времени, но и в семейных законах весьма различных между собой периодов российской государственности 1917–1918 гг., 1930-х, 60-х…, 90-х гг. Это, на наш взгляд, не может быть случайностью и очевидной системной ошибкой поколений и поколений законодателей. Ценность права, конечно, в его нормативности, но последняя допускает разнообразные нетипичные нормативные предписания, в том числе идеи, начала (принципы) правового регулирования.

О нетипичных правовых предписаниях см., напр.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 138–148.

<< 16 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 583–584.

<< 17 >> Там же. С. 616.

<< 18 >> Там же. С. 618.

<< 19 >> Там же. С. 627.

<< 20 >> Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 214.

<< 21 >> Боровиковский А. Указ. соч. Т. 2. С. 263–264.

<< 22 >> Там же. С. 214, 272–273.

<< 23 >> Как отмечал В. А. Тархов, отделение «от гражданского права права семейного было подготовлено еще дореволюционными высказываниями и получило законодательное оформление в первый же год советской власти в виде отдельного кодекса» (Тархов В. А. Курс гражданского права. Саратов, 1987. С. 75).

<< 24 >> А скорее провозглашении, «лозунгировании».

<< 25 >> См.: Бошко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 46.

<< 26 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практик. М., 2007. С. 32–33.

<< 27 >> См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 64.

<< 28 >> См.: Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1931. С. 6.

<< 29 >> Библиографию по вопросу см.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29.

<< 30 >> См.: Михеева Л. И. Развитие кодификации российского семейного права // Кодификация частного права / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 196–197.

<< 31 >> См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 64.

<< 32 >> См.: Бошко В. И. Указ. соч. С. 36.

<< 33 >> Там же. С. 46.

<< 34 >> См.: Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 23.

<< 35 >> См.: Бошко В. И. Указ. соч. С. 40–41.

<< 36 >> См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 24–25.

<< 37 >> См.: Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права; Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 24–25.

<< 38 >> См.: Шаргородский М. Д., Иоффе О. С. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. № 6. С. 107.

<< 39 >> Впервые эту идею выдвинул, как известно, В. К. Райхер. См.: Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. С. 109.

<< 40 >> См.: Толстой Ю. К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. С. 45.

<< 41 >> См.: Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 31–32.

<< 42 >> См.: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 15–16.

<< 43 >> Речь, разумеется, идет о гражданском законе тех лет.

<< 44 >> Иоффе О. С. Советское гражданское право. Ч. III. Л., 1965. С. 182.

<< 45 >> См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 183–184.

<< 46 >> Впрочем, в паре «регулятивные – охранительные семейные правоотношения» для вторых это проявляется по меньшей мере своеобразно.

<< 47 >> Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 35–36.

<< 48 >> Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого Ч. 3. М., 1998. С. 194–204; Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 9—14.

См. также последующие переиздания.

<< 49 >> Так, Н. Д. Егоров сделал довольно жесткое заявление о том, что «за всю историю науки семейного права не было выдвинуто ни одного аргумента, безусловно свидетельствующего о том, что семейное право – это самостоятельная отрасль права» (см.: Гражданское право. М., 2007. Ч. 3. С. 198).

<< 50 >> См.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40.

<< 51 >> См., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 292–311.

<< 52 >> Суханов Е. А. Частное право в российской правовой системе // Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской конференции. М., 2001. С. 7–8.

<< 53 >> Косова О. Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 75.

<< 54 >> См., напр.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 43–70; Нечаева А. М. Семья и закон. М., 1980. С. 6 и след.; Она же. Семейное право. М., 2006. С. 28–35; Она же. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–37; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976. С. 15; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967. С. 13–14; Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 160–161; Косова О. Ю. Указ. соч. С. 75–76; Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2004. С. 5—10; и др.

<< 55 >> Классический аргумент суверенности семейного права, который приводился в числе первых, как мы уже отмечали, Е. М. Ворожейкиным и В. А. Рясенцевым.

<< 56 >> А. М. Нечаева совершенно справедливо подчеркивает: противники семейноправового суверенитета почему-то в «общей части» рассуждений молчаливо обходят именно эти особенности. (См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. С. 43–47).

<< 57 >> Косова О. Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. С. 176.

<< 58 >> Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 49.

<< 59 >> Как точно замечает А. М. Нечаева, «само по себе установление разных режимов собственности супругов свидетельствует о принципиальном отличии семейно-правового и гражданско-правового регулирования их имущественных отношений» (см.: Семейное право. Актуальные проблемы. С. 41).

<< 60 >> О сомнениях в адекватности действующего варианта содержания брачного договора см. далее.

<< 61 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2007. С. 296.

<< 62 >> Как тут не вспомнить ответ львицы из известной сказки-анекдота о ее принципиальной неплодовитости: зато я рождаю льва.

<< 63 >> Здесь Н. Д. Егоров опирается на приведенные нами ранее суждения Г. Ф. Шершеневича, который, как мы отмечали, занимал внутренне противоречивую позицию – и отрицая, и позитивно комментируя этико-личностно-юридические элементы семейного права одновременно, что, впрочем, лишь свидетельствует о «тонкости материи», а не о слабости субъекта аргументации.

<< 64 >> См.: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 10.

<< 65 >> За исключением таких нетипичных прав, как честь, достоинство и т. п. Однако, во-первых, они являют собой «суперэксклюзив» и для гражданского права, а во-вторых, может, и вовсе не должны там присутствовать. (См. взгляды К. Д. Кавелина и некоторых современных цивилистов. Подробнее о современных к этому подходах см., напр.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 27–30 (автор главы – В. В. Ровный).

<< 66 >> См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 36.

<< 67 >> Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. С. 299.

<< 68 >> Там же.

<< 69 >> Егоров Н. Д. Указ. соч. С. 300.

<< 70 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы… С. 48.

<< 71 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 3. М., 1998. С. 446–446. См. также четвертое издание данного учебника. Т. 3. М., 2007. С. 564–566.

О существенных отличиях алиментных обязательствах от гражданско-правовых подробно см.: Косова О. Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. С. 189–202.

<< 72 >> Гражданское право. Ч. 3. С. 446; Т. 3. С. 564.

<< 73 >> Этот уровень, как известно, влияет на величину помощи (например, суд вправе ее уменьшить с учетом материальных, семейных и др. обстоятельств).

Попытки ввести максимальный предел алиментной суммы успехом не увенчались. Впрочем, целевое назначение алиментов, на наш взгляд, не делает эти попытки совершенно необоснованными.

<< 74 >> Нечаева А. М. Указ. соч. С. 49.

<< 75 >> Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 68, 110.

<< 76 >> См.: Косова О. Ю. Указ. соч. С. 184.

<< 77 >> См.: Косова О. Ю. Указ. соч. С. 185.

<< 78 >> Судя по всему, это относится и к «сверхновому» ГК.

<< 79 >> Косова О. Ю. Указ. соч. С. 75.

<< 80 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 496–523; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 35–84.

<< 81 >> Косова О. Ю. Указ. соч. С. 74; Она же. О праве на воспитание // СЮрТе. Вып. 2. Ребенок в пространстве права / отв. ред. Н. Н. Тарусина. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 45–62.

<< 82 >> Мы все прекрасно понимаем и периодически констатируем: если нам выгодно, мы опираемся на авторитет законодателя, если невыгодно, критикуем его как всякого «делающего дело» и, следовательно, совершающего ошибки.

<< 83 >> Подробно о негативной сущности данного закона см.: Нечаева А. М. О Федеральном законе «Об опеке и попечительстве» // Законы России. 2009. № 7. С. 85–90.

<< 84 >> См.: Косова О. Ю. Указ. соч.

<< 85 >> См.: Богатырев Ф. О. Состав относительных неимущественных гражданских отношений // Журнал российского права. 2002. № 11. С. 89.

<< 86 >> Вопрос о равенстве в семейном праве возникает и со стороны общетеоретических идей о сущности права и его системе. Так, опираясь на конструкцию В. С. Нерсесянца «право как триединство свободы, равенства и справедливости» (Нерсесянц В. С. Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: Традиции и обновления / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1996. С. 4 и след.), Н. В. Разуваев пытается выстроить иерархию данных ценностей для той или иной отрасли права. Например, для гражданского права автор видит в качестве основной ценности свободу (п. 2 ст. 1, ст. 21 ГК РФ), ее непосредственную конкретизацию – в равенстве субъектов, ради же справедливости делаются отдельные отступления от свободы (ст. 169, 179, 421–422 ГК РФ и др.). В семейном праве, полагает автор, основной ценностью выступает равенство как важнейший принцип построения внутрисемейных отношений, свобода конкретизирует самоопределение субъектов семейного права по отношению к третьим лицам и государству (п. 4 ст. 1, ст. 7, 12 СК РФ), а справедливость не представляется первоочередной ценностью и при перечислении принципов отрасли (ст. 5 СК РФ) упоминается после гуманности и разумности (см.: Разуваев Н. В. Критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. № 3. С. 54–55).

Однако, во-первых, по смыслу ст. 5 СК эти принципы имеют статус общеправовых. Во-вторых, технически невозможно перечислить одновременно даже и равнозначные положения. В-третьих, наши примеры свидетельствуют, что не все «благополучно в королевстве равенства», о чем Н. В. Разуваев, похоже, не догадывается.

Нам ближе размышления, например, Р. З. Лившица о праве как нормативно закрепленной и реализованной справедливости, достигнутой через общественное согласие, компромисс, которая по-разному проявляет себя в тех или иных отношениях – распределительных, трудовых, ответственности и т. д. (см.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 67–69). Соответственно справедливыми могут быть равенство и неравенство, свобода и ее ограничение.

<< 87 >> См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 67.

<< 88 >> См., напр.: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. С. 10; Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 70–71; Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77. и др.

<< 89 >> Продолжая это условное сравнение с явлением живописи, отметим, что, видимо, приемы должны быть ограничены пределами от реализма до импрессионизма – вряд ли дальше.

<< 90 >> См., напр.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права. С. 40.

<< 91 >> Подробно об этом см., напр., Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010. С. Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 327–353.

<< 92 >> Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 387.

<< 93 >> См.: Там же. С. 387–388.

<< 94 >> Как мы неоднократно отмечали ранее, если действующие варианты брачного договора это не обеспечивают, это не означает правоты законодателя, принявшего решение вразрез с началами семейного закона (ст. 1 СК РФ).

<< 95 >> См.: Низамиева О. Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. 2011. Т. 153. Кн. 4. С. 101–102. См. также: Титаренко Е. П. Понятие и характеристика соглашений в семейном праве // Семейное и жилищное право. 2005. № 2. С. 7–9.

<< 96 >> По вопросу расширения сферы применения договоров имущественного типа см. также: Князева Е. В. Семейно-правовой договор как инструмент регулирования имущественных отношений в семейном праве // Семья и право (К 10-летию принятия Семейного кодекса Российской Федерации). М., 2005. С. 30.

<< 97 >> Здесь, однако, существует явная опасность их «растворения» в агрессивной гражданско-правовой среде.

О тенденциях субсидиарного применения к семейным отношениям гражданско-правовых норм подробнее см., напр.: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 22; Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 49–51; Чефранова Е. А. Применение к семейным отношениям норм гражданского законодательств // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 45; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 173–180.

<< 98 >> См.: Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 169.

Автор, кроме того, обращает внимание на различного рода соглашения как форму взаимного согласия на совершение определенных актов (например, записи о внебрачном отцовстве).

<< 99 >> См.: Низамиева О. Н. Указ. соч. С. 102–103; Чашкова С. Ю. Указ. соч. С. 20.

<< 100 >> См.: Богданова Г. В. Проблемы правового регулирования личных и имущественных отношений между родителями и детьми. Саратов, 1999. С. 80.

<< 101 >> См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 30.

<< 102 >> См.: Чашкова С. Ю. Указ. соч. С. 20.

<< 103 >> Подробно о фактическом браке см., напр.: Косова О. Ю. «Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. № 3; Слепакова А. В. Фактические брачные отношения и право собственности // Законодательство. 2001. № 10; Толстая А. Д. Фактический брак: перспективы правового развития // Закон. 2005. № 10; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 130–157, и др.

<< 104 >> См., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 355–359; Она же. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 104–106, и др.

<< 105 >> Подробнее см., напр.: Низамиева О. Н. Указ. соч. С. 103; Чефранова Е. А. Порядок и условия совершения сделок между супругами // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М., 2005. С. 119–121; Шершень Т. В. Договор как основание изменения законодательного режима имущества супругов // Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. 2008. № 1. С. 83; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 376–388.

<< 106 >> См.: Байгушева Ю. В. Законный режим имущества супругов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 8. С. 100.

<< 107 >> См., напр.: Звенигородская Н. Ф. Проблемы формирования понятия договора о воспитании детей // Семейное и жилищное право. 2012. № 1. С. 6.

<< 108 >> Подробно об этом, включая обзор дискуссии, см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 290–292, 298–311; Она же. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 59.

<< 109 >> См., напр.: Богданова Г. В. Права и обязанности родителей и детей. М., 2003. С. 38; Звенигородская Н. Ф. Указ. соч. С. 7.

Этому же противятся и классики семейно-правовой науки (кроме О. С. Иоффе).

<< 110 >> См.: Михеева Л. Ю. О реформах семейного законодательства: законотворчество и здравый смысл // Семейное право на рубеже ХХ – ХХI веков. К 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. Материалы межд. научно-практической конференции. г. Казань. М.: Статут, 2011. С. 75–76.

<< 111 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 362–365.

<< 112 >> Подробно об определениях брака см., напр.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 67–74.

<< 113 >> Это имело определенное идеологические значение в советский период семейного законодательства – в контексте противопоставления буржуазному браке-сделке.

<< 114 >> См., напр.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 126; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 415–416 (автор главы – В. В. Грачев); Трофимец И. А. Институт брака в России, государствах – участниках Содружества Независимых Государств и Балтии: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.

<< 115 >> См.: Низамиева О. Н. Договорное регулирование семейных отношений в обеспечении прав и интересов детей // Семейное право на рубеже XX–XXI веков. С. 213.

<< 116 >> См.: Низамиева О. Н. Указ. соч. С. 209.

<< 117 >> Об этом подробно см. далее.

<< 118 >> В частности, о дефинитивной ее бедности также см. далее.

<< 119 >> См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 184.

<< 120 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 3. М., 1998. С. 203.

<< 121 >> См.: Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77.

<< 122 >> См.: Михеева Л. Ю. Развитие кодификации российского семейного права. С. 199.

<< 123 >> См., напр.: Брагинский М. И. О месте гражданского права в системе «право публичное – право частное» // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 75–76.

<< 124 >> Михеева Л. Ю. Указ. соч. С. 201.

<< 125 >> Российское гражданское право: в 2 т. Т. 1. / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2011. С. 61.

<< 126 >> Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 65–66.

<< 127 >> См., напр.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1993. С. 7.

<< 128 >> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.

<< 129 >> Подробное изложение и критику обеих концепций см., напр.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 2–5.

<< 130 >> См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 39–40.

<< 131 >> Там же. С. 43.

<< 132 >> См.: Алексеев С. С. Частное право. М., 1999. С. 57.

<< 133 >> См.: Там же. С. 58.

<< 134 >> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 2.

<< 135 >> См.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 582–586.

<< 136 >> Алексеев С. С. Гражданское право в современную эпоху. М., 1999. С. 14.

<< 137 >> В проекте изменений ГК РФ 2012 г. позиция принципиально не изменилась.

<< 138 >> Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. № 9. С. 9.

<< 139 >> См.: Поленина С. В. Указ. соч. С. 10.

<< 140 >> См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 162.

<< 141 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. М., 2007. С. 306–307.

И среди его обладателей, как всегда, оказываются известные цивилисты страны – Г. Ф. Шершеневич, О. С. Иоффе, В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин и др. Соответствующую библиографию и подробности см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 298–311.

<< 142 >> Подробно о возможности (невозможности) существования конструкции «права-обязанности» см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 298–311.

Определенные соображения по данному вопросу см. также в главе о судебном усмотрении.

<< 143 >> См.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права. С. 31–32.

<< 144 >> См.: Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 135.

<< 145 >> См.: Толстой Ю. К. Указ соч. С. 136.

<< 146 >> По мысли Ю. К. Толстого, имущественные отношения гражданского и семейного права входят в их предмет в «пакете» с личными неимущественными отношениями (см.: Толстой Ю. К. Указ. соч.).

<< 147 >> См.: Там же.

(См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 25, 26, 30, 340, 345.)

<< 148 >> См.: Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 147.

<< 149 >> Несмотря на сближение (и даже прямое применение) понятийного аппарата гражданского права.

<< 150 >> Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 148.

<< 151 >> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 172–183.

<< 152 >> С. С. Алексеев именует их то основными, то комплексными, вторичными. Впрочем, на схеме стр. 174 они находятся между гражданским правом и гражданским процессом, занимают место «других основных отраслей».

<< 153 >> Алексеев С. С. Указ. соч. С. 183–184.

Подробно о данном дискуссии и ее первичных предпосылках см., напр.: Байтин М. И., Петров Д. Е. Соотношение отрасли права и отрасли законодательства // Правоведение. 2004. № 4. С. 29–40.

<< 154 >> См.: Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 105–106.

<< 155 >> Его позиция будет рассмотрена позднее – в связи с участием семейного права в «социальном комплексе».

<< 156 >> Поленина С. В. Взаимодействие системы права. С. 6.

<< 157 >> Общая теория государства и права. Академический курс / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 344 (автор главы – С. В. Поленина).

Определенное «зло» в этом все же есть, так как неизбывен вопрос: а законодатели кто?.. 1. «Изобретения» ГК не всегда уместны для семейных отношений. 2. И столь же не всегда можно с точностью сказать, что перед нами гражданско-правовая норма, хотя и с пропиской в СК (так же как это происходит, например, с некоторыми специальными гражданско-процессуальными нормами СК РФ, «спаянными» с нормативистикой семейного права).

<< 158 >> См.: Поленина С. В. Взаимодействие системы права. С. 7.

О комплексных институтах см. также: Сырых В. М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 22–27.

<< 159 >> Что, конечно, вряд ли. Вспомним приведенное нами замечание Ю. К. Толстого про «тихую сапу» – норму п. 2 ст. 3 ГК РФ.

<< 160 >> Небольшой штрих к проблеме подмечает Е. А. Керимова: поскольку законодательство не является единственным источником права, не находится места, например, договорам с нормативным содержанием (добавим: и судебным актам обобщающего характера). См.: Керимова Е. А. О системообразующих критериях права РФ // Правоведение. 2002. № 5. С. 165.

<< 161 >> См.: Лившиц Р. З. Указ. соч. С. 115–120.

<< 162 >> Здесь следует еще раз вспомнить об историческом феномене – революционном законодательном «всплеске» 1917–1918 гг., который весьма способствовал данному качественному «скачку».

<< 163 >> Это, конечно, «идиллиада», ибо субъективный фактор в законотворчестве весьма значителен.

<< 164 >> См.: Лившиц Р. З. Указ. соч. С. 121–123.

<< 165 >> По этому поводу см. также: Байтин М. М., Петров Д. И. Соотношение отрасли права и отрасли законодательства. С. 30–39.

<< 166 >> Видимо, семейному праву место здесь.

<< 167 >> О ювенальном праве см. в очерке шестом.

<< 168 >> См.: Маврин С. П. Метод правового регулирования и позитивное право // Правоведение. 2003. № 1. С. 212–213.

<< 169 >> Здесь автор не смог не привести меткого выражения О. С. Иоффе по поводу размножения отраслей законодательства: «вплоть до банно-прачечного законодательства».

<< 170 >> Наша неуверенность обусловлена двумя причинами: 1) автор вообще не упоминает ни семейного права, ни семейного законодательства; 2) семейное право, с точки зрения ученых петербургской школы, есть часть права гражданского.

<< 171 >> См.: Попондопуло В. Ф. Система и правовые формы общественных отношений // Правоведение. 2003. № 1. С. 212–213.

<< 172 >> В этом плане мы солидарны с теми учеными, которые, не отрицая определенных оснований для акцентирования значения отраслей законодательства (например, по Р. З. Лившицу), тем не менее полагают, что конструкция предмета отрасли права не утратила своего эвристического значения и должна оставаться в инструментарии правовой науки. См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 346.

<< 173 >> Термин М. М. Агаркова. См.: Агарков М. М. Ценность частного права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.

<< 174 >> Термин, употребляемый М. М. Агарковым в связи с анализом ряда немецких теорий. См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды. Т. 1. С. 337.

<< 175 >> Название условно, хотя идея не нова – ее высказывали ранее и автор, и др. семейноведы.

<< 176 >> Блоки собственно семейного законодательства туда пока не предлагались.

<< 177 >> Подробнее об этом см. работы представителей науки трудового права и социального обеспечения: Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. О понятии социального права // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. СПбГУ. СПб., 2006. С. 491–509; Миронова Т. К. Перспективы становления отрасли социального права // Журнал российского права. 2003. № 10. С. 67–74; Лушников А. М., Лушникова М. В., Барышникова Т. Ю. Теория права социального обеспечения: прошлое и настоящее. Ярославль, 2008. С. 108–137.

<< 178 >> См., напр.: Миронова Т. К. Указ. соч. С. 71.

<< 179 >> Соответственно в область социального права (как область законодательства) должна войти и часть норм административного права (как отрасли права, – разумеется, без полной идентификации последней с первой) как восприемника полицейского права Российской империи – с принятием на себя одного из назначений данного права – юридически оформлять воздействие различных общественных образований (и прежде всего государства) на общественные отношения в целях социального развития. С учетом конституционной характеристики нашего государства как социального проблема социального права (в том или ином объеме) является весьма актуальной. См.: Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. Указ. соч. С. 508–509.

<< 180 >> Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 514.

<< 181 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы. С. 57–87; Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 160–166. Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 31–34. С. 31–34; Она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 31–33; Она же. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 81–88.

<< 182 >> См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 174.

<< 183 >> См.: Там же. С. 174–175.

<< 184 >> Весьма интересные суждения по этому поводу см., напр.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 520 и след.

<< 185 >> См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 175–182.

<< 186 >> Субъектами подобных деяний, по мысли Г. Л. А. Харта, выступают «святые» и «герои».

<< 187 >> См.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 184.

<< 188 >> См.: Там же. С. 185.

<< 189 >> См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 70.

По В. С. Соловьеву, право есть низший предел, определенный минимум нравственности. См.: Соловьев В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. Соч.: в 2 т. Т. 1. М., 1990. С. 449–450.

<< 190 >> См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 69.

Мораль может быть излишне репрессивной, суеверной, непросвещенной и т. д. (см.: Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 185).

<< 191 >> Весьма ярко это, например, проявилось в тенденциях законодательства о внебрачном отцовстве: нормы ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 (ст. 50) СК РФ пробивались сквозь скептицизм и определенную этическую позицию общества, депутатов и ученых. Эти явления, впрочем, частично основывались, в свою очередь, на негативном, «драконовском» решении Указа от 8 июля 1944 г. (он же, также в свою очередь, – на соответствующей общественной идеологии своего периода.). Подробнее о существе данных правовых исканий см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 258–262; Она же. Семейное право. С. 83–86.

<< 192 >> Бойко А. И. Система и структура уголовного права. Т. 2. Ростов н/Д: ЮФУ, 2007. С. 408–409.

<< 193 >> Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностные измерения. М.: Норма, 2009. С. 128, 137, 151.

<< 194 >> На наш взгляд, наибольшую плотность взаимодействия права и морали мы наблюдаем в семейно-правовой и уголовно-правовой сферах.

<< 195 >> См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 218.

<< 196 >> См.: Там же. С. 215–218.

<< 197 >> Следует, однако, заметить, что элементы «воинственности» периодически были свойственны и ему: например, имперское семейное право знало институт власти мужа и отца, плотно сопряженный с «Домостроем»; Указом ПВС СССР от 8 июля 1944 г. была введена весьма жесткая процедура развода; и т. д.

<< 198 >> А. М. Нечаева и другие авторы совершенно обоснованно констатируют излишнее акцентирование в современном правотворчестве идей целесообразности, рациональности, что неблагоприятно сказывается и на отношении к семейным ценностям, семейно-правовой морали, семейным устоям (см.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы. С. 87).

<< 199 >> См.: Бойко А. И. Нравственно-религиозные основы уголовного права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 116.

<< 200 >> Там же. С. 119–120.

<< 201 >> См.: Семейное право / под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2007. С. 18.

<< 202 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право как самостоятельная отрасль // Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской конференции. М.: Юрайт, 2010. С. 15.

<< 203 >> Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 212.

<< 204 >> Об этом см. далее.

<< 205 >> Подробно об этом см., напр.: Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностные измерения. С. 98 и след.; Тихонравов Ю. В. Судебное религиоведение. М., 1998. С. 22 и след.; Религиоведение / под ред. А. В. Солдатова. СПб.: Лань, 2003. С. 518 и след.; и др.

<< 206 >> Ярославцев В. Г. Истоки права в совести и нравственном долге // Философия права в начале XXI столетия через призму конституционализма и конституционной экономики / под ред. В. В. Миронова, Ю. Н. Солонина. М.: Летний сад, 2010. С. 133.

<< 207 >> См.: Бойко А. И. Нравственно-религиозные основы уголовного права. С. 111.

<< 208 >> См.: Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 105–107.

<< 209 >> См.: Там же. С. 123–124.

<< 210 >> См.: Лукашева Е. А. Право и мировые религии в формировании цивилизаций // Труды ИГП РАН. Акт. проблемы государства и права. М., 2009. № 3. С. 63.

<< 211 >> Однако даже в ситуации противопоставления государственный режим с элементами тоталитаризма связан с религиозными мифами. Если взять «весь набор мифов, ритуалов, обожествление вождей, поклонение им, – отмечает Е. А. Лукашева, – то XX в. не слишком далеко ушел от первобытности, апофеозом чего явился Мавзолей, куда миллионы людей шли поклониться непогребенному телу Вождя, совершившего невиданную по масштабам и разрушительным последствиям социальную революцию, принесшую неисчислимые бедствия стране и народу. Право было раздавлено могучей силой квазирелигии» (Лукашева Е. А. Право и мировые религии. С. 68).

<< 212 >> Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 75.

<< 213 >> См.: Петюкова О. Н. Правовые формы отношений светского государства и Русской православной церкви в 1917–1945 годах: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 10–11.

<< 214 >> Лукашева Е. А. Человек, право, цивилизации… С. 125–126.

<< 215 >> Мы намеренно добавляем вторую «географическую ось», так как многообразие религий не исчерпывается традиционной первой.

<< 216 >> См.: Варьяс М. Религиозная мораль и политико-правовая действительность: теологический аспект. ОНС. 1993. № 5. С. 54.

<< 217 >> Сюкияйнен Л. Р. Современные религиозные концепции прав человека: сопоставление теологического и юридического подходов // Право. 2012. № 3. С. 7.

<< 218 >> Петюкова О. Н. Указ. соч. С. 18.

<< 219 >> Уточнение наше.

<< 220 >> Варьяс М. Указ. соч. С. 66.

<< 221 >> См., напр.: Гольст Г. Р. Религия и закон. М., 1975. С. 18.

<< 222 >> Одновременно и Церковь реформировала систему своей организации, в том числе восстановив патриаршество. См.: Цыпин В. А. Определения и постановления Поместного Собора Православной Российской Церкви 1917–1918 гг. // Богословский вестник. 1993. № 1. С. 102.

<< 223 >> Как бы взаимного благословения управления обществом и страной Церковью и государством. Подробнее см.: Бойко А. И. Римское и современное уголовное право. СПб.: Юридцентр Пресс, 2003. С. 80–81.

<< 224 >> Бойко А. И. Система и структура уголовного права. Т. 2. Ростов н/Д: ЮФУ, 2007. (гл. «Нравственные и религиозные корни отрасли»). С. 357–358.

<< 225 >> А. А. Ференс-Сороцкий отмечает, что наличие церковного права опровергает «миф современной юриспруденции о непременной связи государства с правом». Подробнее см.: Ференс-Сороцкий А. А. Каноническое (церковное) право // Правоведение. 2009. № 8. С. 143.

<< 226 >> См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 599–607.

Как известно, гражданский брак – не есть аналог фактического, а суть светский. Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 193–195.

<< 227 >> С 1803 г. в Высшем наук училище, далее – Демидовском юридическом лицее и Ярославском государственном университете. Подробно об этом см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / под ред. С. А. Егорова, А. М. Лушникова, Н. Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

<< 228 >> Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 714.

<< 229 >> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 348.

<< 230 >> Мусульманский взгляд на брак, как известно, отличается от православного: в определенном смысле брак является брачным договором о создании семьи и рождении детей. См., напр.: Барминская Д. С. Новые тенденции в развитии мусульманского семейного права на примере Семейного кодекса Королевства Марокко 2004 г. // Семейное и жилищное право. 2009. № 3; Горшунов Д. Н. Частное право и ислам // Учен. записки Казанского государственного университета. Гуманитарные науки. Т. 152. Кн. 4. 2010. С. 47–48.

Д. Н. Горшунов отмечает также, что в нарушение семейного законодательства в верующих семьях встречаются ранние шариатские браки (по шариату брачная дееспособность у юношей – с 15 лет, у девушек – с 9 лет). См.: Там же. С. 50.

<< 231 >> Об этом см. далее.

<< 232 >> См.: Цыпин В. Курс церковного права. Клин, 2004.

<< 233 >> См.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 24; Она же. Брак по российскому семейному праву. Изд. 2-е. М.: Проспект, 2010. С. 21.

<< 234 >> В порядке сравнения и последующего размышления значительный интерес представляет статья А. А. Вишневского о возможности расторжения брака в свете положений кодекса канонического права 1983 г. и других источников. В частности, автор предлагает нам поразмышлять о следующем: 1) «правильное соединение мужчины и женщины в этом мире – это соединение того мужчины и той женщины, которые пришли в этот мир как половинки изначально единой души»; другие соединения этой «правильностью» не обладают; 2) их соединение «по гражданским или церковным правилам не всегда соответствуют этому изначальному единству, поэтому в расторжении такого союза нет ничего противозаконного – он не соответствует замыслу Творца; 3) в то же время поскольку об отсутствии единства душ супругов известно только Ему, каноническим судьям весьма затруднительно выносить решения по конкретному браку; соответственно хотя «каноническое право и содержит в себе допущение расторжения брака по причине "несоответствия душ", оно не может себе позволить признать такое основание открыто». См.: Вишневский А. А. Расторжение брака в каноническом праве: формальный запрет при сущностном допущении // Право. 2011. № 1. С. 112–119.

<< 235 >> См.: Гавриш И. В. Соотношение норм семейного кодекса Российской Федерации и брачного права Русской православной церкви // Семейное и жилищное право. 2010. № 2. С. 24–25.

<< 236 >> «Проблема, по-видимому, – справедливо замечает М. В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение» (Антокольскя М. В. Семейное право. М., 1997. С. 121).

<< 237 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 355–358.

<< 238 >> См., напр.: Муратова С. А. Семейное право. М., 2001. С. 65.

<< 239 >> См.: Чиквашвили Ш. Д. Спорные проблемы семейного законодательства // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М., 2005. С. 38; Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 38.

Подробнее об этом см.: Гавриш И. В. Легализация религиозного брака: проблемы и перспективы // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 10–13.

<< 240 >> См., напр.: Гавриш И. В. Указ. соч. С. 25.

<< 241 >> См.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 71; Нормы советского права / под ред. М. И. Байтина, В. К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 92; Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: в 2 т. Т. 2. М.: Проспект, 2007. С. 586; Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. I. С. 138–142 и др.

<< 242 >> См.: Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975. С. 108–109.

<< 243 >> Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 649–650.

<< 244 >> См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 138.

<< 245 >> См.: Там же. С. 140.

<< 246 >> См.: Там же.

<< 247 >> Из последних работ обобщающего типа по данному вопросу см., напр.: Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М.: Российская академия правосудия, 2010. С. 47–96.

<< 248 >> Конституционный Суд РФ в своей правовой позиции о значении принципов как фундаментальных идей механизма правового регулирования отметил: «Общие принципы права, в том числе воплощенные в Конституции Российской Федерации, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех нормативных актов… Конституционный Суд Российской Федерации не может отрицать возможность прямого применения иными судами… общих принципов права». См.: Постановление КС РФ от 27 января 2004 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, части первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации».

<< 249 >> См.: Тихомиров Ю. А. Усмотрение в фокусе права // Законы России. 2011. № 4. С. 73.

<< 250 >> Во-первых, мы исходим из того, что понятие «начала законодательства» шире понятия принципов.

Во-вторых, в порядке уточнения фиксируем, что начала и отдельные принципы содержатся не только в Общей части, что впрочем, небезупречно.

<< 251 >> См.: Советское гражданское право. Т. II / под ред. С. Н. Братуся. М., 1951. С. 366–367.

<< 252 >> См.: Свердлов Г. М. Советское семейное право. С. 38–45.

<< 253 >> См.: Рясенцев В. А. Семейное право. С. 21–24.

<< 254 >> См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М.: Юридическая литература, 1974. С. 14–21; Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М.: Юридическая литература, 1982. С. 16–20.

<< 255 >> См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. С. 21–23.

Весьма похожую схему предлагают нам и авторы учебника под ред. Е. А. Чефрановой. См.: Семейное право / под ред. Е. А. Чефрановой. М.: Юрайт, 2013. С. 32–34.

<< 256 >> См.: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М.: Статут, 2001. С. 35–38.

<< 257 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М.: Велби, 2009. С. 362.

<< 258 >> См.: Шерстнева Н. С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004. С. 16–42, 97—104.

<< 259 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 84–87.

<< 260 >> При этом семейноведы неоднократно обращали внимание на необходимость включения в его содержание обязательных положений об обеспечении интересов социально слабой стороны – ребенка и/или супруга (в случаях, когда они нуждаются в поддержке). См., напр.: Михеева Л. Ю. К вопросу о совершенствовании норм семейного закоодательства, регулирующих отношения супругов по поводу имущества // Труды ИГП РАН. 2008. № 2. М., 2008. С. 178; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 363–365.

<< 261 >> «К семейным правам не должны быть причислены устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с "внешним миром, но не с душевным"» (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 584).

Однако и Г. Ф. Шершеневич не всегда держал бескомпромиссную «оборону» в этом вопросе. Так, ученый писал: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов. <…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде. <…> Дети обязываются к почтительности». См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 616–618, 627.

<< 262 >> См.: Семейное право / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 17–18.

<< 263 >> Там же. С. 18.

<< 264 >> Загоровский А. И. Семейное право. Одесса, 1902. С. 1–3.

См. также суждение А. Боровиковского, приведенное нами ранее, о любви как содержании супружества.

<< 265 >> Например, долгое время дискутировалось положение о юридической природе и принадлежности доказывания к праву или обязанности стороны гражданского процесса, ибо санкция в виде гипотетической возможности «проиграть дело» казалась несколько мифической и явно неопределенной. См., напр.: Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 106; Треушников М. К. Судебные доказательства. М.: Городец, 1997. С. 52–60. Гражданское процессуальное право / под ред. М. С. Шакарян. М.: Проспект, 2004. С. 172.

<< 266 >> Хотя вопрос об этом небезосновательно ставится в науке семейного права. См., напр.: Королев Ю. А. Семья как субъект права // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 61–64. См. также главу о дефинициях (параграф о семье).

<< 267 >> См.: Семейное право / под ред. П. В. Крашенинникова. С. 19.

<< 268 >> Несколько подробнее об этом см. ранее.

<< 269 >> Статья 74 СК Украины.

<< 270 >> Подробно о теоретических и нормативных аспектах по данному вопросу см., напр.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 130–157.

<< 271 >> См.: Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юридическая литература, 1971. С. 62; Он же. Восхождение к праву. С. 62.

<< 272 >> См.: Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6. С. 5.

<< 273 >> См.: Там же. С. 7.

<< 274 >> См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 73–74.

<< 275 >> См.: Там же. С. 74.

<< 276 >> Там же.

<< 277 >> См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.

<< 278 >> В настоящее время усиление диспозитивных начал сопровождается оригинальными дискуссиями в науке уголовного процесса, а потребность в точных формулировках уголовно-правовых норм и критериях назначения справедливого наказания инициировала плодотворные дискуссии в науке уголовного права. Подробнее об этом см. в главе о судебном усмотрении, а также в работе: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011.

<< 279 >> См.: Умов В. А. Понятие и методы исследования гражданского права. СПб., 1873. С. 6.

<< 280 >> См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. С. 2.

Ученый не упоминал о формальных рамках брачного союза, так как на тот момент они определялись церковными установлениями.

<< 281 >> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 2. С. 348.

<< 282 >> См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003 (публ. по изд. 1877 и 1879 гг.). С. 388.

<< 283 >> Кавелин К. Д. Что есть гражданское право? И где его пределы? СПб., 1864. С. 121–123.

<< 284 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 13 и след.

<< 285 >> Подробно об оценочных понятиях в целом и семейно-правовых в частности см. параграфы, посвященные толкованию и конкретизации.

<< 286 >> См.: Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291.

<< 287 >> См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 129–133.

<< 288 >> Автор приводит 22 варианта аналитики законодательной дефиниции, среди которых мы отобрали наиболее полно отражающие существо проблемы (хотя и те, что остались за текстом, также весьма интересны). См.: Баранов В. М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практические проблемы: материалы международного «круглого стола» (Черновцы, 21–23 сентября 2006 года) / под ред. В. М. Баранова, П. С. Пацуркивского, Г. О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27.

<< 289 >> См.: Баранов В. М. Указ. соч. С. 32–37.

<< 290 >> Там же. С. 39–40.

<< 291 >> См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 97.

<< 292 >> Это весьма «броско» проявляется в семейно-правовой сфере, что и будет проиллюстрировано далее.

<< 293 >> См.: Баранов В. М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен. С. 60–61.

<< 294 >> См.: Там же. С. 63.

<< 295 >> Особенно ярко это представлено в сфере уголовного права, в меньшей степени – права семейного.

<< 296 >> Соответствующие иллюстративные аргументы см. далее.

<< 297 >> Примеры обоих типов см.: Исаков В. Б. Правовые словари и терминосистемы // Законодательная дефиниция… С. 87–88 и след.

В частности, эти нестыковки, отмечает В. Б. Исаков, были выявлены при подготовке «Словаря законодательных дефиниций» (партнерство «Гарант-Сервиса» и Правового управления Аппарата Государственной Думы) и работе над русской версией тезауруса EURYOC.

В конце своей статьи автор, в частности, предлагает Концепцию Российского словаря законодательной лексики. См.: Там же. С. 94—101.

<< 298 >> Баранов В. М., Першин В. Б., Першина И. В. Логические основания законодательной дефиниции // Законодательная дефиниция… С. 253.

<< 299 >> В заключение указанных нами материалов «круглого стола» предлагаются весьма полезные методические рекомендации по использованию дефиниций в нормативно-правовых актах // Законодательная дефиниция. С. 1429–1434.

<< 300 >> См., напр.: Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 7; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1968. С. 63.

<< 301 >> Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 4.

<< 302 >> Головина С. Ю. Терминологическая неопределенность в трудовом праве: причины возникновения и пути устранения // Правоведение. 2010. № 2. С. 56.

<< 303 >> См.: Пионтковский А. А. К методологии изучения действующего права // Учен. записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1947. С. 17–57.

<< 304 >> Термин в юридической литературе трактуется как «…слово (или словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеющего точный и определенный смысл, и отличается смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью» (см.: Язык закона / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990. С. 65).

<< 305 >> Так, П. И. Люблинский отмечал, что «сведение закона к логическому единству понятий и нахождение посредством дедукции решения конкретных случаев приводит к созданию в судебной практике «культа понятий», а жизненная правда остается вне поля зрения судьи» (цит. по: Ярославцев В. Г.

Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М.: Юстицинформ, 2007. С. 268).

В. Г. Ярославцев приводит также ироничное замечание одного из немецких ученых о привычке многих судей «прогуливаться по небу понятий и собирать там цветы для своего букета конструкций» – вместо творческого конструирования своих решений, включая «прозаическое ремесло взвешивания» интересов сторон. (См.: Там же. С. 268.)

<< 306 >> На эту «беду» все чаще и чаще обращают внимание семейноведы, например, Мананкова Р. П. Пояснительная записка к концепции проекта нового Семейного кодекса Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 27.

<< 307 >> При том, что дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенциальный, условный характер. См.: Баранов В. М. Указ. соч. С. 62.

Как остроумно замечает А. А. Козловский: «Вся история права есть история борьбы за законодательные дефиниции. В то же время вся история права есть одновременно и борьба законодательных дефиниций за уничтожение права». (Ибо «благими намерениями известно куда вымощена дорога.») (Козловский А. А. Философско-гносеологические основания законодательных определений // Законодательная дефиниция. С. 117). «Законодательные дефиниции, – продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключиком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и держать его под контролем. Достаточно иллюзорное представление о возможностях законодательных определений, но оно вытекает прежде всего из иллюзорного представления о самом праве». (См.: Там же. С. 119.)

<< 308 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 81–90. См. также далее.

<< 309 >> Подробнее см., напр.: Максимович Л. Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 33 и след.; Чефранова Е. А. Имущественные отношения в российской семье. М., 1997. С. 53; и др.

<< 310 >> О дефинитивных предположениях («брак», «семья», «ребенок») см. далее.

<< 311 >> См.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 54—129; Она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 63—183.

См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 119–126; Косарева И. А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5—24; Семейное право / под ред. Е. А. Чефрановой. С. 90.

<< 312 >> См.: Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 19.

<< 313 >> См., напр.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10; и др.

<< 314 >> См.: Гражданское право / под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369.

<< 315 >> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586.

<< 316 >> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 348.

<< 317 >> Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также: Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423.

<< 318 >> См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 87; Бошко В. И. Очерки советского семейного права. М., 1952. С. 104.

<< 319 >> См.: Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967. С. 55.

<< 320 >> См.: Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96.

<< 321 >> См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 129.

<< 322 >> См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187; Пергамент А. И. К вопросу о правовом положении несовершеннолетних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н. Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 17.

<< 323 >> Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 584.

<< 324 >> См.: Юркевич Н. Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11.

<< 325 >> См.: Оридорога М. Т. Брак и его форма // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44.

<< 326 >> См.: Орлова Н. В. Указ. соч. С. 23.

<< 327 >> См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 55; Орлова Н. В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А. М. Семейное право. М., 2006. С. 90; Матвеев Г. К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазова О. А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 2003. С. 33.

<< 328 >> См.: Там же.

<< 329 >> См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 87.

<< 330 >> См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2004. С. 86–87.

<< 331 >> См., напр.: Хазова О. А. Комментарий к Семейному кодексу. С. 33.

<< 332 >> См.: Шахматов В. П., Хаскельберг Б. Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19.

<< 333 >> См.: Матвеева Н. А. Сравнительное брачное право России, Украины и Беларуси. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 41.

<< 334 >> Косарева И. А. Институт брака… С. 23–24.

<< 335 >> Трофимец И. А. Институт брака в России, государствах – участниках Содружества Независимых Государств и Балтии: Автореф. дис. … д. ю. н. Хабаровск, 2011. С. 8.

<< 336 >> См.: Косарева И. А. Институт брака… С. 21.

<< 337 >> Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встречу с женой.

<< 338 >> Что и осуществляется законодателями ряда стран.

<< 339 >> Антокольская М. В. Указ. соч. С. 122.

<< 340 >> См.: Там же. С. 125–126.

<< 341 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 586.

<< 342 >> Там же. С. 587.

<< 343 >> Следует заметить, что законодательство не устанавливает достоверных критериев и во многих других случаях (например, по делам о расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спорах о детях и т. п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно неопределенных норм, в том числе ситуационных, в рамках судебного усмотрения (подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4—40, 98—102). См. также гл. 6 данного сочинения.

<< 344 >> См.: Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 370–371.

<< 345 >> См.: Там же.

<< 346 >> См.: Там же. С. 404.

<< 347 >> Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 371.

<< 348 >> В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свежести впечатлений классического цивилиста.

<< 349 >> Однако нужно не забывать того очевидного обстоятельства, что В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин и др. классические цивилисты применяли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологической традиции, на что, кстати, и указывает В. В. Грачев.

<< 350 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 414–415.

<< 351 >> Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного религиозного обряда. (Об этом также см. далее.)

<< 352 >> Подробно о перечисленных особенностях см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

<< 353 >> См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187–188.

<< 354 >> Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. С. 370.

<< 355 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 838–839. См. также: Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. Ч. I. СПб.: Проспект, 1996. С. 428; Гражданское право / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. II. М.: Статут, 2011. С. 136.

<< 356 >> См., напр.: Гурвич М. А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Учен. зап. ВИЮН. М., 1955. Вып. 4. С. 51; Он же. Основные черты гражданского процессуального правоотношения // Советское государство и право. 1972. № 2. С. 31; Щеглов В. Н. Советское гражданское процессуальное право: лекции для студентов. Томск, 1976. С. 57; Елисейкин П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 10; и др.

<< 357 >> См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 127–130.

<< 358 >> Если доводить идею до логического конца, то следовало бы включать в содержание брачного правоотношения и приемное родительство, и усыновление и т. д. и т. п., что абсурдно.

<< 359 >> На это обращали внимание и другие ученые: в качестве юридического факта нужно рассматривать правоотношение, «которое и является, по сути дела, фактом-состоянием» (см.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 28).

<< 360 >> Бутнев В. В. Обязанность доказывания и ее место в механизме защиты субъективных гражданских прав // Проблемы гражданского права и процесса. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 68–69.

<< 361 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. С. 370.

<< 362 >> См.: Социология семьи / под ред. А. И. Антонова. М.: Инфра-М, 2010. С. 36–37.

<< 363 >> См.: Голод С. И. Социолого-демографический анализ состояния и эволюции семьи // СоЦис. 2008, № 1. С. 44.

<< 364 >> См.: Голод С. И. Указ. соч. С. 45. (С. И. Голод, в частности, ссылается на работу: Антонов А. И., Сорокин С. А. Судьба семьи в России XXI века. М., 2000.)

<< 365 >> См.: Там же.

<< 366 >> См.: Голод С. И. Семья и брак: историко-социологический анализ. СПб., 1998. С. 91.

<< 367 >> Излагается по цитате С. И. Голода. Социолого-демографический анализ… С. 45.

<< 368 >> См.: Там же. С. 45.

<< 369 >> См.: Там же. С. 46.

<< 370 >> См.: Яковлев А. М. Социальная структура общества и право. М.: Норма, 2009. С. 196.

<< 371 >> См.: Юркевич Н. Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 18.

<< 372 >> См.: Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М.: Мысль, 1979. С. 75.

<< 373 >> Маркович Д. Ж. Общая социология. М.: Владос, 1998. С. 240.

<< 374 >> См.: Кравченко А. И. Социология. М.: Проспект, 2005. С. 275.

<< 375 >> См.: Гревцов Ю. И. Социология. Курс лекций. СПб: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 285.

<< 376 >> См.: Мендра А. Основы социологии. М.: Nota bene, 2000. С. 191.

<< 377 >> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 285.

<< 378 >> На уровне масскультуры нам это красочно (и воистину не без крови) демонстрирует фильм «Однажды в Америке» и т. п.

<< 379 >> См.: Косова О. Ю. «Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. № 3. С. 106.

<< 380 >> См.: Основные начала российского и французского права / под ред. Г. А. Есакова, Н. Мазека, Ф. Мелэн-Сукраманьена. М.: Проспект, 2012. С. 248–260.

<< 381 >> См., напр.: Иудин А. А., Шпилев Д. А. Основные направления исследования проблем семьи в современной Германии // СоцИс. 2012, № 1. С. 94–95.

<< 382 >> См.: Там же. С. 95.

<< 383 >> Осуществляемые, впрочем, не без участия теоретиков права и цивилистов в позиции «из социологии».

<< 384 >> См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. С. 3–4.

<< 385 >> См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. Т. 2. С. 371–373.

<< 386 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 582–583; Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 1–3.

<< 387 >> См.: Бошко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 89; Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 6 и след.

<< 388 >> См.: Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967. С. 47; см. также: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 42.

<< 389 >> Ворожейкин Е. М., Белякова А. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 34.

<< 390 >> См.: Ворожейкин Е. М., Белякова А. М. Указ. соч. С. 35.

<< 391 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. С. 91; Она же. Семейное право. М.: Юрист, 2006. С. 11; Она же. Семейное право. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 7.

<< 392 >> См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 1996. С. 10.

<< 393 >> См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 4.

<< 394 >> См.: Пчелинцева Л. М. Указ. соч. С. 5.

<< 395 >> См.: Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 140.

<< 396 >> См.: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 56.

<< 397 >> См.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 203; Нечаева А. М. Семейное право. М., 1998. С. 8. И др.

<< 398 >> См.: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 13.

<< 399 >> Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. С. 374.

<< 400 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. С. 295–296 (автор главы – Н. Д. Егоров).

Критику этого взгляда, см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 290–292.

<< 401 >> См.: Мананкова Р. П. Правовой статус членов семьи по советскому законодательству. Томск: ТГУ, 1991. С. 37.

<< 402 >> Разумеется, автор не имеет в виду общность физиологическую и духовную, поскольку юридически они иррелевантны.

<< 403 >> См.: Мананкова Р. П. Указ. соч. С. 39–45; Она же. Пояснительная записка к концепции нового Семейного кодекса Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 29.

<< 404 >> См.: Шершень Т. В. В Год семьи о понятии семьи в современном российском праве // Семейное и жилищное право. 2008. № 5. С. 2–6.

<< 405 >> См.: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М., 2001. С. 20.

<< 406 >> См.: Романовская О. В. «Семейные» объединения граждан в российском праве // Правоведение, 2009. № 5. С. 123.

<< 407 >> Об этом см. далее.

<< 408 >> См.: Там же. С. 121, 124.

<< 409 >> СЗ РФ. 1997. № 43. Ст. 4904.

<< 410 >> См.: Шершень Т. В. Указ. соч. С. 2.

<< 411 >> Еще в 2001 г. с запросом о толковании понятия «семья» в Конституционный Суд РФ обратилась Костромская областная дума – ввиду его неопределенности и разности подходов законодателя к определению круга членов семьи. КС отказал в принятии данного запроса к рассмотрению за неподведомственностью, так как перед ним фактически была поставлена задача согласования ряда федеральных законов и создания новой правовой нормы. (Подробно об этом см.: Шершень Т. В. О значении решений Конституционного Суда Российской Федерации в защите семейных прав и правовом регулировании семейных отношений // Семейное и жилищное право. 2009, № 2. С. 6.)

<< 412 >> См.: Шершень Т. В. В Год семьи. С. 2–3.

<< 413 >> См. СПС «КонсультантПлюс».

<< 414 >> СПС «КонсультантПлюс».

<< 415 >> См. также п. 7 ст. 1 приведенного ранее казахского закона: «Семейное положение – состояние в браке или разводе, наличие или отсутствие детей или других членов семьи». Вариант: в разводе при отсутствии членов семьи = разновидности семейного положения.

<< 416 >> В последующем мы особо рассмотрим возможность допущения семьи в систему субъектов права.

<< 417 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 71–74.

<< 418 >> См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.: МНИИМП, 1998. С. 305–307.

<< 419 >> См.: Там же. С. 306.

<< 420 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 75.

<< 421 >> См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 307.

Соответствующие ссылки на казусы См.: Там же.

<< 422 >> См.: Там же. С. 308.

<< 423 >> См.: Там же. С. 308–309.

<< 424 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 77.

<< 425 >> Она произведена в том числе в материалах дела «Знаменская против России» (постановление от 2 июня 2005 г. по жалобе № 77785/01) – относительно характера взаимоотношений родителей с внебрачным ребенком (в данном случае родившимся мертвым). Подробно об этом см. гл. 6 о судебном усмотрении.

<< 426 >> См.: Шершень Т. В. О праве на семью и принципе приоритета воспитания детей // Семейное и жилищное право. 2010. № 2. С. 9.

<< 427 >> Цит. по: Кириченко К. А. Альтернативные формы семьи сквозь призму европейских стандартов прав человека: недискриминация по признаку сексуальной ориентации и уважение семейной жизни // Семейное и жилищное право. 2011. № 1. С. 11.

<< 428 >> См.: Там же.

<< 429 >> См.: Там же. С. 12.

<< 430 >> См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 306–307.

<< 431 >> См., напр.: Мананкова Р. П. Правовой статус членов семьи. С. 48–49.

<< 432 >> См., напр.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 212–213.

<< 433 >> См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 32–33.

<< 434 >> См.: Там же.

<< 435 >> См.: Мананкова Р. П. Указ. соч. С. 47–48.

<< 436 >> См.: Там же. С. 54.

<< 437 >> Вариант – на выбор.

<< 438 >> См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. С. 371.

<< 439 >> См.: Королев Ю. А. Семья как субъект права // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 61.

<< 440 >> Муж и жена – не только «одна сатана», как объявляется в известной русской поговорке, но суть супружество, особое объединение личного порядка, одно из классических разновидностей семьи.

<< 441 >> См., напр.: Право социального обеспечения России / отв. ред. К. Н. Гусов. М.: Проспект, 2011. С. 511–512; и др.

<< 442 >> См.: Пациорковский В. В., Пациорковская В. В. Домохозяйство и семья в сельской России // СоцИс. 2010. № 2. С. 112.

<< 443 >> См.: Там же. С. 114–115.

<< 444 >> См.: Романовская О. В. «Семейные» объединения граждан в российском праве // Правоведение. 2009. № 5. С. 125–126, 133.

<< 445 >> См.: Там же. С. 128.

<< 446 >> Подробнее об этом см., напр.: Романовская О. В. Указ. соч. С. 131; Калинин Н. И., Удачин А. А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». М., 2004; и др.

<< 447 >> Величкова О. И. О понятии «ребенок» в свете положений Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Семейное право на рубеже XX–XXI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. М.: Статут, 2011. С. 149–152.

<< 448 >> См.: Величкова О. И. Указ. соч. С. 149–152.

<< 449 >> См.: Там же. С. 152.

<< 450 >> См.: Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 54–59; Скоробогатова В. В. Правосубъектность граждан в российском гражданском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 19–21. И др.

<< 451 >> См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 133–134; Михеева Л. Ю. Десятилетний юбилей СК РФ: итоги и перспективы развития семейного законодательства // Семейное и жилищное право. 2007. № 1. С. 41.

<< 452 >> См.: Романовский Г. Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь // Государство и право. 2006. № 4. С. 74; Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 428; Резник Е. С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 26–30.

<< 453 >> См.: Гендерная экспертиза российского семейного законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126. (Автор гл. – О. А. Хазова.)

<< 454 >> См.: Беседкина Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4. С. 55–56; Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 74.

<< 455 >> См.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 60.

<< 456 >> См.: Резник Е. С. Указ. соч. С. 57.

<< 457 >> Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 20.

<< 458 >> Подробнее см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 88 и след.

<< 459 >> Пушкарева Н. Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы // Вопросы истории, 1998. № 6. С. 79.

<< 460 >> Подробнее об этом см., напр.: Силласте Г. Г. Гендерная социология: состояние, противоречия, перспективы // СоцИс. 2004. № 9. С. 78.

<< 461 >> Цит. по: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 77–78.

<< 462 >> См.: Там же. С. 79.

<< 463 >> См.: Там же. С. 84.

<< 464 >> См., напр.: Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005; Берн Ш. Гендерная психология. СПб., 2001; Ильин Е. П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. СПб., 2002; и др.

<< 465 >> См., напр.: Практикум по гендерной психологии / под ред. И. С. Клециной. СПб., 2003 (автор главы – Воронцов Д. В. С. 27 и след.).

<< 466 >> См.: Там же. С. 29.

<< 467 >> См., напр.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. И. Завадской. М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006; Тарусина Н. Н., Исаева Е. А. Мужчина и женщина как субъекты правоотношений с семейным элементом // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 16. Ярославль, 2012. С. 71–83; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 102–115.

<< 468 >> Подробнее обзор этих позиций см.: Муравьева М. Г. Проблемы дискриминации российских женщин в контексте международных стандартов защиты прав человека // Гендерная дискриминация: практика преодоления в контексте межсекторного взаимодействия. Иваново, 2009. С. 17–18.

<< 469 >> Демиденко А. А. Механизмы дискредитации гендерного дискурса о дискриминации // Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, решения. Иваново, 2008. С. 62–63.

<< 470 >> Там же.

<< 471 >> См.: Морозова О. Е. Трансформация гендерных границ в экономической и политической сфере жизни российского общества // Гендерная дискриминация… С. 58.

<< 472 >> См.: Там же. С. 59.

<< 473 >> См.: Поленина С. В., Скурко Е. В. Право, гендер и культура в условиях глобализации. М., 2009. С. 61.

Например, французским законом, напротив, запрещено ношение религиозной символики в государственных учреждениях и учебных заведениях.

<< 474 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 469–474, 496–523.

<< 475 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 226–227.

<< 476 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки… С. 161–164.

<< 477 >> Подробнее об этом с точки зрения правовых позиций Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 145–146.

<< 478 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 355–359.

<< 479 >> Европейских – позволим себе заметить, дамы и господа.

<< 480 >> См.: Трофимец И. А. Актуальные вопросы заключения и прекращения брака на постсоветском пространстве. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 32.

<< 481 >> Ее последний учебник по семейному праву подготовлен в Нидерландах, хотя и издан в России (2010 г.).

<< 482 >> Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 166.

<< 483 >> Немало авторов в США также затрагивают данный аспект, считая, что легализация и нормативная защита гомосексуализма касаются и проблемы перестройки общественного сознания, когда, например, пастору в церкви придется перестать проповедовать гомосексуализм как грех, у учителей в школах исчезнет стимул быть образцом морального поведения, общество должно будет забыть о вреде общественному здоровью, который наносит гомосексуализм (при условии, что самое большое количество больных СПИДом именно среди гомосексуалистов).

См., напр.: Williams Mary E. Discrimination. Opposite viewpoints. Greenhaven press. 2003. Р. 62.

<< 484 >> Подробнее об этом см., напр.: Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Вып. 2. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 138–147.

<< 485 >> «Идеальная» ситуация возникает при смене пола обоими супругами: от перемены мест слагаемых сумма не меняется.

<< 486 >> Подробнее см.: Смолина Л. А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших супругов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 10–11.

<< 487 >> Об этом см. также: Шишкина Ю. С. Институт «однополого брака» в России и за рубежом: проблемы и перспективы его развития // Семейное и жилищное право. 2012. № 5. С. 16–18.

<< 488 >> Ибо совместное проживание, создание семейной общности ему присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где действует принцип свободы выбора места жительства каждым из супругов.

<< 489 >> Подробно о необходимости юридического признания фактического брака см.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 130–157; и др.

<< 490 >> «Работа в домакинството».

<< 491 >> Впрочем, О. А. Хазова не без оснований сомневается в его реальном психологическом и социальном эффекте: ограничение является лишь формальным препятствием и едва ли ограждает женщину от переживаний (см.: Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного равенства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. И. Завадской. М., 2001. С. 109).

<< 492 >> См.: Хазова О. А. Указ. соч. С. 113.

<< 493 >> См.: Там же. С. 119–120.

<< 494 >> См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 363–368.

<< 495 >> См.: Антокольская М. В. Семейное право. С. 223–224.

<< 496 >> См., напр.: Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27; Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 57–58; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 511–514; Антокольская М. В. Указ. соч. С. 271–272. И др.

<< 497 >> См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15.

<< 498 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 541–548. См. также главу о судебном усмотрении.

<< 499 >> Результатом критики запутанного правила подсудности дел по спорам о детях явилось изменение редакции ст. 23 ГПК РФ: все споры о детях переданы судам общей юрисдикции. (ФЗ № 6-ФЗ «О внесении изменений в статью 3 Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации"» и статью 23 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

<< 500 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 629.

<< 501 >> См.: Гендерная экспертиза… С. 111.

<< 502 >> Подробнее о подобных явлениях см.: Тарусина Н. Н. О фиктивных семейноправовых состояниях // Правоведение. 1983. № 2. С. 84–87; Она же. Семейное право. Очерки. С. 408–410, 422–423.

<< 503 >> См.: Кодекс Эстонской ССР о браке и семье: Комментированное издание. Таллин, 1974. С. 91.

<< 504 >> Отзыв прямо не предусмотрен, но и не запрещен (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ).

<< 505 >> О позиции Верховного Суда РФ см. в главе о судебном усмотрении.

<< 506 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 263–264.

<< 507 >> См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 212–213.

<< 508 >> При этом наконец-то введено правило о письменном согласии мужа суррогатной матери на вынашивание «договорного» ребенка (п. 10 указанного ФЗ).

<< 509 >> Разумеется, усмотрение не всегда является позитивным – за пределами ограничений, налагаемых основными началами и конкретными нормами соответствующей правовой системы, оно модифицируется в свое негативное состояние в виде ошибочной деятельности или в виде крайнего его проявления – волюнтаризма. Некоторые российские ученые полагают, что «основой большинства социальных отношений, преимущественным способом воздействия на людей стало усмотрение», «чистая сущность» которого, в принципе, противопоставляется знанию, истине; социально предпочтительнее, полагают они, закон, как бы он ни был строг, а не усмотрение – как бы оно ни было мягко; однако, поскольку закон есть объективно-субъективный континуум, постольку даже его прекрасные образцы не исключают основы для усмотрения, уже в позитивном контексте: возможность выбрать вариант поведения, ограниченный законными пределами. Впрочем, с сожалением замечает Е. Г. Лукьянова, и сам закон нередко является результатом ценностной дезориентации законодателей, что усиливает негативную мощь усмотрения при его применении (см.: Лукьянова Е. Г. Строгость закона следует предпочесть обманчивой легкости усмотрения // Правоведение. 2009. № 3. С. 14–21).

<< 510 >> Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 587–588.

<< 511 >> Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 352–353.

<< 512 >> См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 104.

Р. Дворкин иллюстрирует эти типажи примерами не из «судейской жизни». Первый типаж: сержант решает по собственному усмотрению, если ему приказано взять для патрулирования пять наиболее опытных солдат. Второй: решение о том, находится ли игрок в положении вне игры, оставляется на усмотрение судьи на линии (бокового судьи). Третий: по условиям арендного договора арендатору предоставляется возможность самому решать вопрос о продлении договора.

<< 513 >> См.: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 98.

<< 514 >> См.: Клеандров М. И. Статус судьи. Правовой и смежные компоненты. М.: Норма, 2008. С. 323–324.

<< 515 >> Баглай М. В. Вступительная статья к книге А. Барака «Судейское усмотрение».

<< 516 >> Термин А. Барака и др.

<< 517 >> Как видим, ученые употребляют два различных термина: «судебное» или «судейское». Мы не считаем данное расхождение принципиальным, хотя делаем выбор в пользу первого термина. Впрочем, более подробно об этом см.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–7.

<< 518 >> Клеандров М. И. Указ. соч. С. 317.

Автор одновременно подчеркивает никчемность (термин наш. – Авт.) схоластического теоретизирования в данном вопросе. Однако в любом теоретическом сочинении на заданную юридическую тему грань между схоластикой и пользой иной раз столь тонка, что совет не всегда выполним. В этой связи заранее покаемся и в некоторой схоластике.

<< 519 >> Барак А. Указ. соч. С. 14.

<< 520 >> См.: Там же. С. 17.

<< 521 >> См.: Там же. С. 21.

Поскольку в состязательном процессе именно стороны, как правило, определяют масштабы конфликта, суду открывается лишь частичная картина действительности. Он смотрит на нее «сквозь узкие окна тяжбы» (Барак А. Указ. соч. С. 236–237).

<< 522 >> См.: Там же. С. 22.

<< 523 >> См.: Там же. С. 24.

<< 524 >> См.: Там же. С. 117.

<< 525 >> См.: Там же. С. 275 и след.

<< 526 >> См.: Там же. С. 45, 48, 56 и др.

<< 527 >> Подобное наречие мы вынуждены использовать из-за несколько противоречивых суждений автора. Например, в ряде мест он то разделяет судейское усмотрение и судебное правотворчество (с. 139), то соединяет (с. 135, 275 и др.).

<< 528 >> Эти термины впрямую им не используются – приходится как бы об этом догадываться и переводить тезисы автора на принятый язык российской цивилистической процессуалистики.

<< 529 >> См.: Барак А. Указ. соч. С. 9 и след.

<< 530 >> А. Барак цитирует судью Кардозо, труды которого, по его мнению, до сих пор служат Lux et Veritas (светом и истиной) в вопросе о природе судебного процесса. См. там же. С. 14–15.

<< 531 >> Там же. С. 16.

<< 532 >> Так, Р. Дворкин пишет: «Решение по собственному усмотрению, как дырка от бублика, существует только в той сфере, которая окружена ограничениями. Поэтому оно является относительным понятием. Всегда есть смысл спросить: "Решение по собственному усмотрению согласно каким стандартам?"». (Дворкин Р. Указ. соч. С. 56).

<< 533 >> Изложение точки зрения Д. Галлигана заимствовано из книги: Папкова О. А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 29.

<< 534 >> См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. М.: Стаут, 2005. С. 16–37.

<< 535 >> См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 31–34.

<< 536 >> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 90.

<< 537 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 87 и далее.

<< 538 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 58–62.

<< 539 >> См.: Тихомиров Ю. А. Усмотрение в фокусе права // Законы России. 2011. № 4. С. 72.

<< 540 >> См.: Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань: Казанский университет, 1975. С. 47 и след.

<< 541 >> См.: Там же. С. 44.

<< 542 >> См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2007. С. 99.

Поскольку далее мы рассмотрим формы судебного усмотрения, здесь ограничимся лишь констатацией позиции данного автора, которая, впрочем, представляется нам несколько эклектичной.

<< 543 >> См.: Коренев А. П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 53.

<< 544 >> См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 39.

<< 545 >> См.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 98; Яцеленко Б. В. Судейское усмотрение и его виды в уголовном праве // Весь мир живет до тех пор, пока живет память человека / под общ. ред. В. С. Комиссарова. М., 2006. С. 167.

<< 546 >> См.: Там же. С. 167.

<< 547 >> См.: Там же. С. 171.

<< 548 >> См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 233–234.

<< 549 >> Л. Л. Кругликов фиксирует их 100-процентное присутствие в УК РФ 1996 г. См.: Кругликов Л. Л. Общие начала назначения наказания. Караганда: Болашак-Баспа, 2006. С. 46. (Л. Л. Кругликов проводит более сложную типизацию санкций, что, впрочем, не колеблет общего вывода. См.: Там же. С. 47.)

<< 550 >> Подробнее об этом см., напр.: Кругликов Л. Л. С. 9—11.

<< 551 >> Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 339–340.

<< 552 >> Подробнее об этом см. далее.

<< 553 >> Критику данной позиции см. также: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения. М.: Проспект, 2011. С. 103–104.

<< 554 >> См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 92–97.

<< 555 >> Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.

<< 556 >> См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.

<< 557 >> Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27.

<< 558 >> См.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.: Юридическая литература, 1976. С. 106.

<< 559 >> См.: Там же. С. 109. См. также: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора… С. 24.

<< 560 >> Гурвич М. А. Указ. соч. С. 109–111.

Справедливости ради следует заметить, что подобное расширение зоны усмотрения имеет в своей основе концепции из области естественного права (в его взаимодействии с правом позитивным), взгляды на судейское правотворчество как творение права в рамках закона – для конкретной ситуации и конкретного человека. Подробно об этом см., напр.: Ярославцев В. Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М.: Юстицинформ, 2007. С. 8—12 и след.

<< 561 >> См.: Там же. С. 112–114.

<< 562 >> См.: Чечот Д. М. Административная юстиция (Теоретические проблемы). Л.: ЛГУ, 1973. С. 68, 72.

<< 563 >> Комиссаров К. И. Указ. соч. С. 26.

<< 564 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 44–45, 86 и след.

<< 565 >> Впрочем, относительно допущения в пространство внутреннего убеждения правовой квалификации есть и другие мнения. Так, Г. М. Резник замечает: отнюдь не случайно закон употребляет этот термин применительно к оценке доказательств, но не содержит выражения «квалификация преступления по внутреннему убеждению». (См.: Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юридическая литература, 1977. С. 19.)

В этой связи следует, однако, заметить, что правовая квалификация – деятельность отнюдь не сугубо формальная, нередко – креативная, требующая в том числе «движения мозговых потоков» по непроторенным руслам.

<< 566 >> См.: Телятников В. И. Убеждение судьи. СПб., 2004. С. 94.

<< 567 >> См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 39.

<< 568 >> Имеются в виду правовые системы континентальной (романо-германской) традиции, а не общего права, где речь идет не о «толике», а об устойчивой тенденции.

<< 569 >> Уголовно-процессуальному, административно-процессуальному.

<< 570 >> См., напр.: Барак А. Судебное усмотрение. С. 27 и след.

<< 571 >> В определенном смысле применение аналогии есть вариант конкретизации, взаимосвязанной с толкованием (Н. Н. Вопленко), хотя ряд авторов отделяют первую от второй (К. И. Комиссаров). В то же время, отмечает С. С. Алексеев, анализируя взгляды по данному вопросу, деятельность по восполнению пробелов в праве – нечто большее, нежели его конкретизация, ибо ею решается творческая задача по заделыванию «бреши» в самой нормативной основе механизма правового регулирования. (См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 267–268.)

<< 572 >> Папкова О. А. Указ. соч. С. 38–39.

<< 573 >> См.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 59.

<< 574 >> См.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 7–8.

<< 575 >> Подробнее см. далее – в главе о процессуальной активности.

<< 576 >> Гукасян Р. Е. Концепция слиянии прав и обязанностей и административнокомандные методы управления // Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 417–418.

<< 577 >> См.: Там же. С. 420–421.

<< 578 >> См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. ЛГУ, 1958. С. 71.

С. Н. Братусь определял его через меру возможного или дозволенного. Подробнее об этом см., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 307.

<< 579 >> Подробно об этом см., напр.: Волков А. В. Теория концепции «злоупотребления гражданскими правами». Волгоград, 2007. С. 140–141, 160–165, 252–279.

<< 580 >> См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 18.

<< 581 >> См., напр.: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 1998. С. 41–42.

<< 582 >> См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 44–45.

<< 583 >> См.: Там же. С. 47.

<< 584 >> См.: Там же. С. 49–50.

<< 585 >> См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 160–161.

<< 586 >> Другое дело, что мы с этим толкованием не согласны, о чем засвидетельствуем подробно в другом месте.

<< 587 >> Прежде всего – в правоотношениях родителей и детей по воспитанию (в широком смысле).

<< 588 >> См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 2001. Т. 2 / отв. ред. Т. Г. Морщакова. М., 2002. С. 25–26.

<< 589 >> См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 44.

<< 590 >> Подробно об этом см. главу об особенностях семейно-правовых норм, а также параграф о конкретизации и др.

<< 591 >> См., напр.: Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892 (разд. V. Суд и семья); Загоровский А. И. Семейное право. Одесса, 1902. С. 1–3; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 2–3. (Публ. по изд. 1896 г.); Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 348, 375; Т. 1. С. 33. (Публ. по изд. 1877 и 1879 гг.); и др.

<< 592 >> См.: Барак А. Указ. соч. С. 229–230.

<< 593 >> Мы оставляем за пределами внимания дискуссию о возможности таковых между заинтересованными лицами, без участия суда, ибо это не влияет на существо проблемы.

<< 594 >> Об этом см. соответствующий параграф.

<< 595 >> О. А. Папкова далее отдельно рассматривает специальные пределы выбора решения (и судебного усмотрения в целом) – разумность, нравственность, справедливость и др. (подробно см.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 86—199).

Поскольку определенные контексты общих начал усмотренческой деятельности мы рассматриваем включенно – в связи с конкретизацией, толкованием, активизмом и другими аспектами судебного правоприменения (частично – правотворчества), мы ограничиваемся в данном месте сделанными заметками о пределах его усмотрения, адресуя заинтересованного читателя к книге О. А. Папковой и работам других авторов.

<< 596 >> См.: Абушенко Д. Б. Указ. соч. С. 20.

<< 597 >> См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 57.

<< 598 >> См.: Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 255.

<< 599 >> Известны акты не только задержки составления мотивированного решения, в том числе на неопределенный срок, но даже «складирования» подобных актов в сейф на годы. См., напр.: Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М.: Норма, 2002. С. 144.

Подобные факты реально известны и автору данного сочинения.

<< 600 >> См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 61–62.

<< 601 >> Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 56.

<< 602 >> См.: Там же.

<< 603 >> См., напр.: Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 84; Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 90.

<< 604 >> См., напр.: Юдельсон К. С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 11.

<< 605 >> См., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 270–271; Гражданский процесс России / под ред. М. А. Викут. М., 2005. С. 286; Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Особенная часть. М., 2007. С. 248.

<< 606 >> См., напр.: Загайнова С. К. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. М., 2007. С. 299–300; и др.

<< 607 >> Афанасьев С. Ф. Указ. соч. С. 261–262.

<< 608 >> Верещагин А. Н. Особые мнения в российских судах // Государство и право. 2008. № 2. С. 22.

<< 609 >> См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 61.

<< 610 >> Ряд зарубежных ученых именуют это «параллельным усмотрением». Подробнее об этом см.: Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 353–354.

<< 611 >> Аргументы за исчезновение см., напр.: Курченко В. Отказ от института народных заседателей оправдан // Российская юстиция. 2004. № 1. С. 18–19; Баландин В. Н., Павлушина А. А. Принципы юридического процесса / под ред. В. М. Веденяхина. Тольятти, 2001. С. 125 и след.; и др.

Однако сомнения в целесообразности этого института также высказываются. См., напр.: Мурадьян Э. М. Судебное право. М., 2003. С. 38; Руднев В. Оправдан ли отказ от участия народных заседателей в отправлении правосудия? // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 9—10; и др.

Поскольку данный институт «почил» явно безвозвратно, мы ограничились лишь адресованием к соответствующим источникам.

В качестве дополнительного замечания, относительно нейтрального к дискуссии о выгодах «коллективного разума», следует констатировать суждение М. И. Клеандрова и др. ученых о том, что полная ликвидация института народных заседателей существенно «урезала» возможность российских граждан реализовывать провозглашенное Конституцией РФ участие в осуществлении правосудия. См.: Клеандров М. И. Конституционные лакуны судебного строительства в Российской Федерации // Труды ИГП РАН. 2009. № 3. Актуальные проблемы государства и права. М., 2009. С. 90.

<< 612 >> См.: Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М.: Норма, 2010. С. 130.

<< 613 >> См.: Цихоцкий А. В. Коллегиальность в осуществлении правосудия по гражданским делам: сохранить или сдать в музей древностей? // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 227; Масленникова Н. И. Гражданский процесс как форма социального управления. Свердловск, 1989. С. 14–15.

<< 614 >> См.: Масленникова Н. И. Указ. соч. С. 14–15.

<< 615 >> См.: Надь Л. Приговор в уголовном процессе. М.: Юридическая литература, 1982. С. 135.

<< 616 >> См.: Мурадьян Э. Гражданское судопроизводство: необходимость перемен // Советская юстиция. 1986. № 13. С. 15; и др. работы.

<< 617 >> См.: Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 228–229.

<< 618 >> См.: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 132–133.

<< 619 >> См., напр.: Ваксян А. Есть противопоказания для занятия должности // Российская юстиция. 1996. № 12. С. 45–46; и др.

<< 620 >> См.: Клеандров М. И. Указ. соч. С. 235–236.

<< 621 >> См.: Там же. С. 236–237.

<< 622 >> Подробнее о специализации см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 541–548.

<< 623 >> Подробно см., напр.: Клеандров М. И. Указ. соч. С. 193–196.

<< 624 >> Подробно об этом см., напр.: Афанасьев С. Ф. Указ. соч. С. 40–69.

<< 625 >> Его также можно позиционировать и через «субъективную сторону» усмотрения, так как он характеризует как субъекта, так и личностную компоненту.

<< 626 >> Верещагин А. Н. Особые мнения в российских судах. С. 13.

<< 627 >> См.: Там же. С. 13, 18.

<< 628 >> См.: Басангов Д. А. Юридическая природа особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 26.

<< 629 >> Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 18.

<< 630 >> Там же.

<< 631 >> Там же. С. 21–22.

<< 632 >> Подробно см.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 14–15.

<< 633 >> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3.

<< 634 >> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. Г. А. Жилина. М., 2004; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова. М.: Городец, 2007. С. 56.

<< 635 >> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт, 2007. С. 646–647.

<< 636 >> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Норма, 2009. С. 743.

<< 637 >> См.: Щербакова Н. В. Правовая установка и социальная активность личности. М.: Юридическая литература, 1986. С. 18.

<< 638 >> См.: Там же. С. 23.

<< 639 >> См.: Щербакова Н. В. Указ. соч. С. 32.

<< 640 >> Опираясь на работы психологов, А. Г. Коваленко выделяет три способа социальной ориентировки судьи: когнитивный (определяется системой знаний, усвоенных личностью на уровне убеждений); мотивационный (концентрируется в личностном смысле используемых способов ориентировки); операционный (совокупность рациональных приемов познания, выбора и постановки целей и способов воздействия на ситуацию, особенно в рамках дискреционной деятельности) (см.: Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М.: Норма, 2002. С. 140).

<< 641 >> См.: Барак А. Указ. соч. С. 160–176.

<< 642 >> См.: Боровиковский А. Л. Отчет судьи. СПб., 1909. Т. 1. С. 296.

<< 643 >> См.: Кони А. Ф. Соч.: в 8 т. М., 1966. Т. 2. С. 11–12.

<< 644 >> См.: Коваленко А. Г. Указ. соч. С. 139.

<< 645 >> См.: Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 248.

<< 646 >> См.: Коваленко А. Г. Указ. соч. С. 141.

<< 647 >> Подробнее см.: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение. С. 118–120.

<< 648 >> См.: Клеандров М. И. Указ. соч. С. 203–204, 212 и др.

<< 649 >> Но эти же черты предполагают сочувствие потерпевшему.

<< 650 >> Клеандров М. И. Указ. соч. С. 207–208.

<< 651 >> О. А. Папкова также отмечает, что в отдельных случаях (при рассмотрении споров о праве на воспитание детей, возмещении вреда, причиненного смертью и др.) проблема религиозности в том или ином контексте обсуждается в судебном заседании и находит свое отражение в судебном решении. Так, в определении одной из судебных коллегий подчеркнуто, что при рассмотрении дела супругов Д. о расторжении брака и передаче ребенка суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неспособности ответчицы дать сыновьям правильное воспитание в силу ее религиозного мировоззрения. (Пример цит. по: Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 82.) О. А. Папкова квалифицирует это как религиозное предубеждение суда, повлиявшее на выбор в процессе применения судебного усмотрения. (См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 196.)

Полагаем, что в настоящее время разумная (не фанатичная) религиозность стороны могла бы повлиять и обратным образом.

<< 652 >> См.: Клеандров М. И. Указ. соч. С. 215–217.

<< 653 >> См.: Там же. С. 205–206, 225–261 и др.

<< 654 >> Подробнее об этом см.: Там же. С. 264–266 и след.

<< 655 >> Само же российское законодательство в целом стремится к гендерной нейтральности, однако с необходимыми отступлениями для защиты детства и материнства. Подробно об этом см., напр.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006.

<< 656 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 102.

<< 657 >> См.: Там же. С. 104–105.

<< 658 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 112–113.

<< 659 >> См.: Там же. С. 117–118, 123.

<< 660 >> Как это ни покажется странным, в вопросе конкретизации немало общего между уголовным правом и специфической частью цивилистики – семейным правом: и там и там – масса оценочных понятий, адресования к общественно-этическим ценностям, ориентация на охрану публичного интереса и приоритетную охрану жизненно важных интересов индивида, альтернативность санкций и их превентивное, а не только лишь карательное, целеполагание.

Более подробное сравнение можно произвести на основе конкретной информации (см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4—62).

<< 661 >> Кац А. К. Расширение конкретизирующих правомочий суда по Основам законодательства о браке и семье // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 97–98.

На это указывали К. И. Комиссаров и М. А. Гурвич (см.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 27; Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.: Юридическая литература. М., 1976. С. 111–114).

<< 662 >> См., напр.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27; Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права // Труды Иркутского университета. Т. XXXIX. Иркутск, 1965. С. 206.

<< 663 >> См., напр.: Теория государства и права / под ред. А. С. Пиголкина. М., 2005. С. 349.

<< 664 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 42–43.

<< 665 >> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 74.

<< 666 >> См.: Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969. С. 271.

<< 667 >> См.: Бутнев В. В. Юридические факты в гражданском процессуальном праве // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 13. Юридические факты. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 74.

<< 668 >> См., напр.: Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань: Казанский университет, 1975. С. 43–44; Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной практики. Нижний Новгород, 2009. С. 66–67.

См. также гл. 3 книги.

<< 669 >> См.: Барак А. Судейское усмотрение. С. 67–68.

<< 670 >> См.: Там же. С. 142.

Такая трактовка в том числе характеризует «декларативную» теорию права, которую, применительно к своей теме, и анализирует автор.

<< 671 >> См.: Баранов В. М., Лазарев В. В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной правоприменительной практики. С. 16–33.

Мы намеренно обходим стороной идею авторов о «конкретизации естественного права», так как размышления на эту тему уведут нас слишком далеко от «центра событий» – непосредственной темы нашего сочинения.

<< 672 >> См.: Там же.

См. также: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 230, 232.

<< 673 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 43–56.

<< 674 >> Ст. 39 ГПК РФ.

<< 675 >> См. также: Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права. С. 198–199.

<< 676 >> Первой проблемой, с которой сталкиваются юридическая наука и практика, замечает И. Л. Честнов, является сущностная оспоримость основных юридических понятий, особенно «морально окрашенных», второй – контекстуальность их значений. (См.: Честнов И. Л. Конкретизация права с позиций социальной антропологии права // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием. С. 221–223.)

<< 677 >> А. М. Михайлов отмечает, что он был создан английскими судьями как следствие распространения суда присяжных, которые оценивали деяние с точки зрения общественных представлений о справедливом, разумном, целесообразном. Так, подсудимый признается виновным (при наличии и других необходимых условий), если, с точки зрения присяжных, разумный человек в аналогичной ситуации повел бы себя иначе – действовал осмотрительнее, попытался бы предотвратить опасные последствия. Конструкция разумности широко используется в делах о диффамации, клевете, преступном легкомыслии, профессиональной небрежности и т. п., в делах о доверительной собственности и из контрактного права и т. д. (Подробнее см.: Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 306–310.)

<< 678 >> См.: Лукьяненко М. Ф. Условия формирования судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия // Российский юридический журнал. 2009. № 5. С. 145.

<< 679 >> См.: Брагинский М. И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. № 7. С. 101.

<< 680 >> Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 60.

<< 681 >> См., напр.: Новицкий И. Б. Основы римского частного гражданского права. М.: Зерцало, 2000. С. 127.

<< 682 >> Подробно об этом см.: Краснова С. А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 63–64.

См. также: Елисеев Н. Г. Добросовестность и разумность в правовом регулировании // Законы России. 2010. № 9. С. 10–15 и др.

<< 683 >> См.: Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 116.

<< 684 >> В. П. Грибанов относил это понятие к «каучуковым», позволяющим значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения с опасностью выхода за рамки законности. См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 21.

<< 685 >> Подробнее см., напр.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 98–99 и др.

<< 686 >> См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 105–108.

<< 687 >> См.: Кобзева Е. В. Оценочные признаки в уголовном законе. Саратов: СГАП, 2004. С. 188–199.

<< 688 >> Питецкий В. В. Конкретизация оценочных признаков уголовного законодательства // Советская юстиция. 1991. № 2. С. 12.

<< 689 >> См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 97.

<< 690 >> Кстати, само значительное расхождение в оценках учеными при указанном опросе семи определений очередной раз подтверждает тезис об оценочности как оценочных понятий, так и всех иных – и так по кругу. (в общем-то «заколдованному»).

<< 691 >> См.: Кобзева Е. В. Теория оценочных признаков в уголовном законе. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 97.

<< 692 >> Подробно об этом см., напр.: Кобзева Е. В. Указ. соч. С. 104 и след.

<< 693 >> Мы уже подчеркивали близость уголовного права и семейного права в части этических оснований нормативных предписаний и, соответственно, в вопросе острой актуальности толкования оценочных понятий.

<< 694 >> См.: Кобзева Е. В. Указ. соч. С. 141–162.

<< 695 >> Термин А. Барака. (Указ. соч. С. 65.)

<< 696 >> У нас применяется термин «социальные родители».

<< 697 >> См.: Барак А. Указ. соч. С. 91–94.

<< 698 >> Бойко А. И. Указ. соч. С. 106–107.

<< 699 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 45–46. См. также: Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 75 и др.

<< 700 >> Пример очевидной связи указанных обстоятельств см. в деле по иску О. Е. Е. к О. Е. А. (Судебная практика по семейным спорам / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 331–332.)

<< 701 >> Здесь не имеются в виду вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании, которые решаются в императивно-диспозитивном режиме (ст. 24 СК РФ).

<< 702 >> Следует заметить, что формула «отложить разбирательство дела» здесь, по существу, не вполне корректна, так как настояние на прекращении брака после процедуры примирения хотя бы одним из супругов обязывает суд иск удовлетворить. Это значит, что никакое «разбирательство» уже невозможно. Видимо, точнее будет формула: отложить принятие решения по делу.

<< 703 >> По смыслу п. 1 ст. 22 СК РФ суд вправе отказать в иске, если меры к примирению не принимались. Последние, как мы уже заметили, не реализуются судом, если он убежден в глубине конфликта и бессмысленности оных. На практике это иногда приводит к оригинальным ситуациям. Так, по одному из дел суд счел факт невозможности сохранения семьи установленным на основании доводов истицы и признания иска ответчиком и брак прекратил. Истицей на данное решение была подана кассационная жалоба – со ссылкой на преждевременность ее намерения расторгнуть брак, подтвержденную восстановлением супружеских отношений после развода и отказом от иска. Судебная коллегия отменила решение как противоречащее требованиям ст. 22 СК РФ и прекратила дело на основании ст. 219 ГПК РФ (в настоящее время – ст. 220 ГПК РФ) ввиду отказа истца от иска (см.: Судебная практика по семейным спорам. С. 137–138).

Подобные казусы вполне могут понуждать суд использовать полномочия п. 2 ст. 22 СК РФ из формальных соображений – на «всякий случай».

<< 704 >> Несмотря на отдаленность во времени, исследование не потеряло своей оригинальности и поучительности. См.: Пелевин С. М. Вопросы эффективности правового регулирования разводов в СССР: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Л., 1972.

На «гадательный» характер суждений суда о причинах брачного конфликта обращают внимание и другие процессуалисты. См., напр.: Коржаков И. П. Расторжение брака в судебном порядке: гражданско-процессуальные аспекты: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1996.

<< 705 >> Последнее, как известно, в здоровом браке также возможно – как по уважительным причинам, так и в силу свободы выбора супругами места жительства (п. 1 ст. 31 СК РФ).

<< 706 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. № 2. С. 84–87; Она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 408–418.

<< 707 >> Нечаева А. М. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 151.

<< 708 >> Подробнее об этом см., напр.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2007 г. С. 96–97 (аналогичный труд – изд. 2-е. М.: Проспект, 2010); Максимович Л. Б. Брачный договор в семейном праве. М., 2003; и др.

<< 709 >> Например, трата значительных средств на азартные игры может и не квалифицироваться в качестве варианта п. 2 ст. 39, если доходы семьи высоки.

<< 710 >> О тенденциях практики см., напр.: Судебная практика по семейным спорам. С. 157–208.

Подробно о конкретизации таких оценочных понятий, как «значительный вклад», «имущество на нужды семьи», «недостойное поведение супруга» (как основание освобождения от алиментного обязательства), «отказавшийся без уважительных причин взять ребенка из детского учреждения» и т. п. см.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 152–155.

<< 711 >> Анализ судебной практики тех лет, в том числе в контексте конкретизации ситуации, см., напр.: Матерова М. В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М.: Юрид. литература, 1972. С. 70—111.

<< 712 >> Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84.

<< 713 >> Некоторыми авторами высказывается также предположение об ограничении родительских прав «принудительного» отца, ставшего таковым вследствие удовлетворения иска матери ребенка. См., напр.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 269.

<< 714 >> Материалы судебной практики по данным вопросам см., напр.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. С. 196–258.

Формула «интересы детей» и др. будут рассмотрены далее.

<< 715 >> См.: Кац А. К. Расширение конкретизирующих правомочий суда. С. 98—105.

<< 716 >> См., напр.: Пергамент А. И. Алиментные обязательства по советскому праву. М.: Госюриздат, 1951; Косова О. Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005 и др.

<< 717 >> См. п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г.).

Следует заметить, что позиция представляет собой текстуальное воспроизведение нормы п. 2 ст. 83 СК РФ – в то время, как от суждений высшей судебной инстанции хотелось бы получить рецепт толкования.

<< 718 >> Лукьяненко М. Ф. Условия формирования судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия // Российский юридический журнал. 2009. № 5. С. 144–145, 153–154.

<< 719 >> См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 146.

О соотношении законности и целесообразности при судебном усмотрении см. также: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 56–64.

В частности, автор отмечает, что наиболее четко принцип целесообразности выражен в нормах уголовного права при решении вопроса о наказании; масса подобных норм содержится в семейном законодательстве; и др.

<< 720 >> См.: Лукьяненко М. Ф. Указ. соч. С. 154.

<< 721 >> На это же указывали также Д. И. Мейер и другие цивилисты (см.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 178).

<< 722 >> См.: Коркунов К. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 342–354.

В то же время И. Бентам (да и большинство ученых, анализирующих интерпретационную практику суда и судебное усмотрение в целом) выражал опасение «злоупотребленческого» толка: «судья присваивает себе право объяснять закон, т. е. представлять свою волю на место воли законодателя, тогда все становится произвольно и никто не может предвидеть, какое направление примет произвол судьи»; судья, «то сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон, всегда может прикрыть свое лицеприятие или буквальным, или истолкованным смыслом закона. Таким образом, судья превращается в шарлатана, который, к великому удивлению зрителей, угощает из одной и той же бутылки то сладким, то горьким напитком». (См.: Бентам И. Избранные сочинения. Т. 1. СПб., 1867. С. 378–379.)

<< 723 >> Автор имеет в виду прежде всего слово, которое в руках мастера способно «схватывать как самые тонкие оттенки, так и самые грандиозные массивы мысли… Будучи, по своей природе, только сухим символом, оно благодаря непрерывному и интимному соотношению с нашей психикой пропитывается насквозь элементами последней и оказывается в нашем полном распоряжении» (Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. С. 126).

<< 724 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 125–127.

<< 725 >> См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: СПБГУ, 2007. С. 129.

<< 726 >> См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 347. См. также: Герменевтика: история и современность (критические очерки). М., 1985; Гусев С. С., Тульчинский Г. Л. Проблемы понимания в философии. М., 1985; и др.

<< 727 >> См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 348.

<< 728 >> См.: Там же. С. 129.

<< 729 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 97.

<< 730 >> См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 297.

<< 731 >> Спорное, кстати, утверждение, ибо иногда политически выгодно закладывать в текст закона двусмысленность или многозначность.

<< 732 >> Что также спорно, ибо правоприменитель в разной степени умен, объективен и безупречен.

<< 733 >> См.: Суслов В. А. Герменевтика права // Правоведение. 2001. № 5. С. 5–6.

<< 734 >> См.: Там же. С. 7–9.

<< 735 >> В последнем тезисе нет никакой иронии. Поскольку наше сочинение посвящено теме, в которой аспект толкования составляет лишь небольшую часть объема, мы не акцентируем пристального внимания на формально-логических, герменевтических, онтологических, психологических и других технологиях толкования, богатого контекстами.

<< 736 >> Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов. М., 1913. С. 30.

<< 737 >> См.: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити, 2003. С. 108.

<< 738 >> Черданцев А. Ф. Толкование советского права. М.: Юридическая литература, 1979. С. 5.

<< 739 >> См.: Там же. С. 11–12.

<< 740 >> См.: Там же. С. 39–43.

<< 741 >> Например, А. И. Ситникова демонстрирует нам подобные образцы, связанные с пониманием «псевдоясного» смысла нормы ч. 3 ст. 20 УК РФ об исключении ответственности несовершеннолетних, имеющих отставание в психическом развитии («возрастная невменяемость», «ограниченная возрастная вменяемость») и т. д. (см.: Ситникова А. И. Законодательная текстология и ее применение в уголовном праве. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 45–46).

Впрочем, образцам этим несть числа во всех областях юриспруденции.

<< 742 >> См.: Черданцев А. Ф. Указ. соч. С. 6—11.

Относительно систематического вида толкования А. И. Бойко подчеркивает необходимость поиска не только связей между нормами ближнего, но и дальнего круга, а также учета неравноценных и отдаленных связей правовых норм, их детерминацию неюридическими явлениями (см.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ. 2010. С. 140).

<< 743 >> Автор задается глубоко печальным, но риторическим вопросом: «Можно ли отечественных нормодателей сделать вменяемыми, а если да, то как?» Несмотря на «идеализм» задачи, к противодействию подобной филологической «невменяемости» должно подключиться гражданское общество и потребовать повышения качества и ответственности управленческой деятельности, в том числе посредством: а) возврата к жизни советской практики отзыва дефектных депутатов; б) введения в Регламент Федерального Собрания РФ правила об обязательном учете персональных ошибок депутатов; в) доведения этой информации до избирателей в канун выборов (см.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 255–256).

Во-первых, не уверены, что это произведет должное впечатление на избирателей. Во-вторых, к сожалению, эти предложения относятся к разряду «гласа вопиющего» в известной всем географической местности, а «партийнизация» парламентского состава усугубляет.

<< 744 >> Например, для уголовного права характерно: более значительное присутствие оценочных нормативов; сложность структуры УК; альтернативность норм; бланкетность многих составов; запрет поворота к худшему, гуманистическое прочтение норм о наказаниях и др. (см.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 139–145).

<< 745 >> Ситникова А. И. Указ. соч. С. 42.

<< 746 >> Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 497. Подробный анализ взглядов см.: Ситникова А. И. Указ. соч. С. 43 и след.

<< 747 >> См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 131.

<< 748 >> Подробнее об этом см., напр.: Керимов Д. А. Законодательная техника. М.: Норма, 2000. С. 17–18, 58–70, 114–120; Кругликов Л. Л. О понятии законодательной техники // Проблемы теории уголовного права. Ярославль: ЯрГУ, 2010. C. 83—128; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 366–379; Иванчин А. В. Законодательная техника и ее роль в российском уголовном правотворчестве. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 38–57.

<< 749 >> Одна из первых апологетов этого направления, А. К. Соболева, опираясь на суждения Д. Стоуна о трех направлениях в исследованиях права – аналитической юриспруденции (союза права и логики), этической юриспруденции (тандема права и нравственности), социологической юриспруденции (союза права и социума) – призывает признать и четвертое, т. е. топическую юриспруденцию, эпицентром которой является сплав права и риторики (см.: Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М.: Добросвет, 2001. С. 13 и след.).

<< 750 >> Об этом довольно подробно также рассуждает А. Барак (Барак А. Судейское усмотрение. С. 81 и след.).

<< 751 >> См.: Соболева А. К. Гл. II указ. книги.

<< 752 >> А. И. Бойко весьма подробно и весьма заинтересованно анализирует работу

А. К. Соболевой (см.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 190–202).

<< 753 >> В связи с внедрением нового образовательного стандарта (ФГОС-3), предусматривающего учебную дисциплину «Ораторское искусство юриста», эта образовательная задача несколько облегчится. Так, на нашем юридическом факультете (приступившем к обучению по ФГОС-3 уже в 2010/2011 учебном году) попытки изучения основ топики в рамках означенного предмета уже предпринимаются.

<< 754 >> См.: Соболева А. К. Указ. соч. С. 207 и след.

<< 755 >> См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 202–203.

<< 756 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов. С. 7—31.

<< 757 >> И в указанной главе, и в текущем параграфе мы не ставим перед собой задачу дать необходимые дефиниции и истолковать все ключевые оценочные понятия – для этого потребуется специальное тематическое исследование.

Наша задача – обострить проблему и продемонстрировать некоторые варианты ее решения.

<< 758 >> Соответствующие иллюстрации см., напр.: Судебная практика по семейным спорам / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 140–141, 143–144.

<< 759 >> См. п. 4–5 постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6).

<< 760 >> См., напр.: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 57–59; Она же. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 115–120.

<< 761 >> Пергамент А. И. Родительские права // Советская юстиция. 1962. № 21. С. 6–7.

<< 762 >> Пергамент А. И. Родительские права и обязанности // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 26–27.

<< 763 >> И периодически отмечает и в современных работах. См., напр.: Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98 и др.

<< 764 >> Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98.

<< 765 >> См.: Леженин В. Н. Правовые вопросы семейного воспитания детей. Воронеж, 1992. С. 81.

<< 766 >> См.: Шахматов В. П. Законодательство о браке и семье (Практика применения, некоторые вопросы теории). Томск: Томский университет, 1981. С. 141–142.

<< 767 >> См.: Рясенцев В. А. Современное семейное право / под. ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 163.

<< 768 >> См.: Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 164.

<< 769 >> Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 24.

Кстати, подробный анализ А. М. Нечаевой противоречивой трактовки и применения формулы «привязанность ребенка» актуален и для современной судебной практики. См.: Указ. соч. С. 23–26.

<< 770 >> См.: постановление Пленума Верховного Суда СССР № 9 от 7 декабря 1979 г. «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» (п. 3).

<< 771 >> См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006. С. 27.

<< 772 >> См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М.: Проспект, 2009. С. 18.

<< 773 >> См.: Миролюбова О. Г. Защита интересов семьи в бракоразводном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 19–20, 51 и др.; Она же. О семейноправовом понятии «интересы ребенка» // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гум. науки. Ярославль, 2012. № 4.

<< 774 >> В этой цитате Р. Е. Гукасян отвечал, конечно же, не современным авторам.

<< 775 >> Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 18.

<< 776 >> Долгов Ю. Г. Охраняемые законом интересы супругов, родителей и несовершеннолетних детей в семейном праве Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18.

<< 777 >> См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2010. № 6. С. 79.

<< 778 >> Кроме того, семейный закон косвенно (через субъектный состав алиментных обязательств) признает и правомочность фигуры фактического воспитателя. Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 602–605.

<< 779 >> См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 230–231.

<< 780 >> Максимович Л. Б. Злоупотребление правом и семейные отношения // Закон. 2005. № 10. С. 35.

<< 781 >> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. № 10 (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 7.

<< 782 >> Комментарий судебной практики по семейным спорам / отв. ред. Ю. Ф Беспалов. М.: Юрайт, 2011. С. 144–150.

<< 783 >> См.: Нечаева А. М. Споры о детях. С. 12–14; Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 225–227.

<< 784 >> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6).

<< 785 >> Судебным решением как бы осуществляется «возврат в детство».

<< 786 >> М. В. Антокольская предполагает и третье: возникновение чувства привязанности к другому супругу (см.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 129).

<< 787 >> По одному из дел «детской вещью», например, признан детский мебельный гарнитур, который первоначально был включен в долю истца, а не ответчицы, с которой проживают дети (см.: Комментарий судебной практики по семейным спорам. С. 83–84).

<< 788 >> См.: Там же. С. 87–88.

<< 789 >> См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка. С. 77–78, 81–82.

<< 790 >> См.: Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84; Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 191.

<< 791 >> Подробнее см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 263.

<< 792 >> Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15. Подробнее см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении. Заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 110.

<< 793 >> Из публичных случаев – семья известного французского актера Жана Маре, его партнера, драматурга Жана Кокто и приемного сына Сержа. Как отмечает О. Ю. Ильина, «то, что в 60-е годы прошлого века являлось единичным экстравагантным случаем из жизни богемы, ныне превратилось в проблему, рассматриваемую на государственном уровне» (Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь: ТГУ, 2005. С. 12).

Из современных иллюстраций СМИ наиболее известна соответствующая семья Элтона Джона.

<< 794 >> Европейские страны не вполне единодушны в вопросе признания однополых союзов юридически равными классическим союзам (бракам) – с распространением соответствующих последствий семейного характера, включая право усыновления, приемного родительства. Тем не менее большинство из них легализовали такие союзы через институт партнерства, браку не тождественный, но дающий семейно-правовой статус. (См., напр.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 166.)

Традиционно наиболее либеральный режим усыновления (удочерения) установлен в Нидерландах: однополые пары имеют соответствующее право в отношении ребенка – гражданина этой страны и/или ребенка другого супруга или партнера. В других странах, как правило, либо действуют ограничения (например, на усыновление (удочерение) только детей другого партнера), либо запреты. (Подробнее см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. II. М.: Международные отношения, 2005. С. 546.)

<< 795 >> Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств. М., 2002. С. 214–221; См. также: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 166.

<< 796 >> Аналитику см.: Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // СЮрТе. Вып. 2. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 138–147.

<< 797 >> См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 131–133.

<< 798 >> Там же. С. 134.

<< 799 >> Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения, 2004. С. 101.

<< 800 >> См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань: КазГУ, 1969. С. 67; Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М.: Норма, 2010. С. 278.

<< 801 >> См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 263.

<< 802 >> Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 456.

<< 803 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов. С. 71.

<< 804 >> См.: Сабо И. Социалистическое право. М.: Прогресс, 1964. С. 271.

<< 805 >> См.: Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права // Труды Иркутского университета. Т. XXXIX. Иркутск, 1965. С. 211.

<< 806 >> См.: Теория права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 434.

<< 807 >> См.: Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (К вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. М., 2008. С. 76, 78.

<< 808 >> В частности, в юридической науке их квалифицируют как первоначальную пробельность – в отличие от последующей; вторая является следствием существенных изменений в урегулированных правом отношениях или проявления новых. См., напр.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. С. 308–369; и др.

<< 809 >> Подробно о правотворческих ошибках см., напр.: Баранов В. М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 357 и след.; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 10 и след.; Поленина С. В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993. С. 38–56; Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 161 и след.

<< 810 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 85, 135.

<< 811 >> См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 267.

<< 812 >> Бойко А. И. Указ. соч. С. 153.

Однако уже давно (если не всегда) постоянно и приобретает, пусть и в латентной форме. Для этого достаточно подробно, шаг за шагом, проанализировать, например, тенденции решений по сходным делам любой гражданской коллегии областного суда.

<< 813 >> Которые, впрочем имманентно заложены в генезис и онтологию права; в одних отраслях – в степени значительной (уголовное право, семейное право), в других – степени меньшей, в третьих – едва различимой.

<< 814 >> См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 325–326. (Изложение позиции текстуально совпадает с авторской неполностью.)

<< 815 >> См., напр.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М.: МГУ, 1971. С. 181; Пучинский В. К. О единообразии толкования и применения основ гражданского судопроизводства // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 49.

<< 816 >> См.: Сабо И. Указ. соч. С. 279.

<< 817 >> Спорное утверждение: в обеих категориях дел речь идет о постановке действиями ответчика (и «ответчика») в сложное материальное положение ребенка или семью, интересы которых являются общественно значимыми и защищаемыми.

<< 818 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 97—107.

<< 819 >> Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев: Вища школа, 1980. С. 101–102.

<< 820 >> См.: Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки ДВГУ. Вып. 61. Владивосток: ДВГУ, 1972. С. 46.

<< 821 >> Подробнее см.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 158–163.

<< 822 >> См.: Кругликов Л. Л. Аналогия в уголовном праве: миф или реальность? // Проблемы теории уголовного права. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 183–184.

<< 823 >> См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 154, 163–164.

<< 824 >> В литературе отмечается, что некоторые юристы механически переносят соответствующие воззрения на аналогию из уголовного права на «почву» уголовного процесса (см.: Рахунов Р. Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68).

<< 825 >> См.: Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 167–168.

<< 826 >> См.: Уголовный процесс / под ред. И. Л. Петрухина М., 2001. С. 21.

<< 827 >> Жуйков В. М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.

В. П. Божьев подчеркивает: можно лишь сожалеть, что разработчики УПК не восприняли опыта составителей проекта ГПК (см.: Божьев В. П. Комментарий к ст. 1 УПК РФ // Законность. 2009. № 4).

<< 828 >> См., напр.: Постановление КС РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П, 28 ноября 1996 г. № 19-П, 2 июля 1998 г. № 20-П и др.

<< 829 >> См.: Пронин К. В., Францифоров Ю. В. Применение аналогии в реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу // Современное право. 2009. № 9 (Система «КонсультантПлюс»).

<< 830 >> По этому поводу см., напр., главу о процессуальной активности суда. История знает случаи применения УПК к гражданским процессуальным отношениям по аналогии (например, идеи о запасном народном заседателе).

<< 831 >> См., напр.: Фидаров В. В. Пределы допустимости института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 10.

<< 832 >> См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 327–328.

<< 833 >> См., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. М.: Юридическая литература, 1982. С. 348. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. С. 423; и др.

<< 834 >> См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56.

<< 835 >> См., напр.: Теория государства и права. М., 1949 (М. С. Строгович); Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 464; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 327 и др.

<< 836 >> См.: Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. С. 249. Разумеется, и у условности есть свои пределы. Полагаем, что в нашем случае они соблюдаются.

<< 837 >> Как известно, одним из ключевых оснований для его снижения является беременность и рождение ребенка.

<< 838 >> Аналогия с частичной гражданской дееспособностью неуместна – если только не попытаться истолковать право признания отцовства как разновидность «авторского» права, коим 14-летний может распоряжаться самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК РФ).

<< 839 >> В связи с конфиденциальностью мы не приводим никаких идентифицирующих данных.

<< 840 >> Именно так и рассудил Сенат: «право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью» (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 321).

<< 841 >> На тот момент действовало положение о необходимости установления двух совокупных обстоятельств – признания отцовства и нахождения на иждивении (в отношении детей, родившихся до введения в действие КоБС союзных республик).

<< 842 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов. С. 107.

<< 843 >> Там же. С. 109.

<< 844 >> См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис… канд юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 19.

<< 845 >> В кавычки данный термин ставит цитируемый автор.

<< 846 >> Например, трудового и семейного права – из права гражданского. Впрочем, не «вчистую», так как первое имеет прародителем и полицейское право, а второе – церковное.

При этом, сформировавшись, «молодая» отрасль может оказывать влияние на развитие материнской (базовой) отрасли (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 275). Например, отмечает С. В. Поленина, возможна «обратная зависимость» метода гражданского права от метода семейно-правового регулирования и обусловленное этим субсидиарное применение норм семейного права при решении отдельных гражданско-правовых вопросов. (См.: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 26–27.)

<< 847 >> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008. С. 552–553.

<< 848 >> См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 329.

<< 849 >> Там же.

<< 850 >> На это же указывает М. И. Бару (см.: О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. № 14. С. 17).

<< 851 >> См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов. С. 111–113.

Последнее условие изложено нами в вольном ключе – на основе обобщения рассуждений и иллюстраций автора.

<< 852 >> См.: Там же. С. 113–127, 129–130.

Поскольку они основаны на прежнем законодательстве, мы не предлагаем более подробную аналитику.

<< 853 >> См.: Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958. С. 24–25.

<< 854 >> См.: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 22.

<< 855 >> См.: Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. 1969. № 5. С. 28.

С. С. Алексеев солидарен с С. В. Полениной: субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли, в том числе исчерпана и возможность использования аналогии закона (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 274).

<< 856 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 130–131.

<< 857 >> Другое дело, что это далеко не всегда обоснованно, особенно в части норм об опеке. Подробнее об этом см., напр.: Нечаева А. М. О Федеральном законе «Об опеке и попечительстве // Законы России. 2009. № 7; Косова О. Ю. Патронат: состояние и перспективы развития // Законы России. 2010. № 6; Темникова Н. А. Природа договора об осуществлении опеки (попечительства // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2009. Вып. 4; и др.

<< 858 >> См.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40.

Более того, автор отмечает: «Поскольку гражданское законодательство относится к федеральной компетенции, а семейное – к совместной, гражданское законодательство рассматривается как законодательство более высокого уровня. Нормы, содержащиеся в СК РФ, не могут ему противоречить и должны только развивать положения, включенные в ГК РФ» (Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 43).

Следует, однако, заметить, что наличие актов субъектов РФ не снижает силы СК РФ, поэтому речь должна идти не о подчинении, а о корректном, непротиворечивом взаимодействии – с взаимным обогащением идеями de lege ferenda в областях совместного правового регулирования или, еще шире, в сферах, затрагивающих интересы семьи.

Л. М. Пчелинцева, напротив, отводит ГК РФ именно роль дополнительного источника семейного права (Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 49).

<< 859 >> См.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. С. 50–51.

Л. М. Пчелинцева также констатирует, что возможность применения гражданского законодательства к семейным отношениям впервые была отражена в Основах гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик 1991 г. (См.: Там же. С. 49.)

<< 860 >> И. Г. Король, например, разделяет позицию о том, что, когда применяются нормы ГК РФ вместо отсутствующих норм СК РФ, всегда наличествует межотраслевая аналогия (см.: Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 42).

<< 861 >> Несмотря на имеющийся, но, к счастью, нераспространенный, взгляд на брак как гражданско-правовой договор, о чем мы упоминали ранее.

<< 862 >> См.: Чефранова Е. А. Применение к семейным отношениям норм гражданского законодательства // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 45.

<< 863 >> Подробнее см.: Семейное право / под ред. Е. А. Чефрановой. М.: Юрайт, 2013. С. 39.

<< 864 >> Подробнее об этом см.: Поленина С. В. Субсидиарное применение… С. 13–14.

<< 865 >> См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 137.

<< 866 >> Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 42.

<< 867 >> Эта область юриспруденции не является объектом нашего исследования.

В последние годы, отмечает М. Н. Марченко, этот дисбаланс уменьшился, ибо внимание к коллизионным вопросам внутригосударственного права усилилось. См.: Марченко М. Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 150.

<< 868 >> Подробно об этом см., напр.: Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 27–29.

<< 869 >> См., напр.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 252–253; Он же. Коллизионное право. М., 2000. С. 35–48; Марченко М. Н. Указ. соч. С. 155–156; и др.

<< 870 >> Что с очевидностью имеет свои генетические корни (см., напр.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1998. С. 75).

<< 871 >> Автор цитирует данную формулировку по кн. Ю. А. Тихомирова (Коллизионное право. С. 37).

<< 872 >> См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция и коллизия уголовно-правовых норм // Уголовное право: стратегия развития в XX веке: Шестая Международная научно-практическая конференция. М.: Проспект, 2009. С. 180–181.

<< 873 >> Полагаем, что «2» является «парафразом» «1».

<< 874 >> См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 159.

<< 875 >> См.: Там же. С. 166–167.

<< 876 >> См.: Чечина Н. А. Проблемы гражданского процессуального права // Правоведение. 1975. № 6. С. 77.

<< 877 >> См.: Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 21.

<< 878 >> В этой связи см., напр.: Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 12.

Автор полагает, что ст. 24 СК РФ вообще не должна применяться (и не применяется) как противоречащая принципу диспозитивности гражданского судопроизводства.

Проблема, однако, имеет две стороны: коллизионную (которую мы и рассматривали) и сущностную. Вторая состоит в том, что кроме апологированной диспозитивности наличествуют и конституционный принцип всемерной защиты семьи и интересов ребенка, и начала семейного законодательства, т. е. весомые аргументы за императивную компоненту гражданского процесса.

Некоторые процессуалисты считают правило п. 2 ст. 24 СК РФ неприменимым в связи с его противоречием принципу законности. (См.: Кузнецов Н. В., Малыхин Д. В. Проблемы специализации и систематизации гражданских процессуальных норм // Гражданский процесс: наука и преподавание / под ред. М. К. Треушникова, Е. А. Борисовой. М., 2005. С. 265–266.)

<< 879 >> С опорой на постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 5).

<< 880 >> Справедливости ради следует заметить, что в другом месте указанной работы Н. М. Кострова также анализирует ситуацию в контексте критики толкования ст. 196 ГПК РФ, дополняя аргументацию ссылкой на норму ч. 3 ст. 246 ГПК РФ о несвязанности суда при рассмотрении дел публичного порядка основаниями и доводами заявленных требований (указ. соч. С. 52–53).

<< 881 >> С той лишь разницей, что в последнем случае речь идет о праве суда.

<< 882 >> Что, например, и осуществлено во французском гражданско-процессуальном законодательстве (см. главу о процессуальной активности).

<< 883 >> Подробно об этом см., напр.: Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. С. 22–24; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки. С. 529–539.

<< 884 >> Более подробный анализ сущности данных норм см. в главе о процессуальной активности.

<< 885 >> Следует согласиться с обоснованным выводом Д. Я. Малешина в том, что в сравнительно-правовом и социокультурном контексте институт участия прокурора в российском гражданском процессе является уникальным и его можно рассматривать «в качестве самобытной черты отечественного гражданского судопроизводства» (см.: Малешин Д. Я. Участие прокурора в гражданском процессе: сравнительно-правовой и социокультурный анализ // Российское правоведение. 2010. № 8. С. 65).

<< 886 >> См.: Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 35–36.

<< 887 >> См.: Судебная защита семейных прав. С. 51.

<< 888 >> С учетом позитивной редакции 2009 г. – результата дискуссии о необоснованном сужении сферы участия прокурора в гражданском процессе. Подробно об этом см., напр.: Чайка Ю. А. Прокуратура – государственный поверенный в делах законности // Закон. 2008. № 11. С. 9—10; Малешин Д. Я. Участие прокурора в гражданском процессе. С. 64.

<< 889 >> В новелле ст. 45 ГПК РФ проявлена пока редкая для российского законодательства гендерная симметрия.

<< 890 >> С. Ф. Афанасьев отмечает, что в ГПК РФ нет ограничений на инициирование цивилистического судопроизводства индивидов (недееспособных, душевнобольных, несовершеннолетних, обанкротившихся, сутяжников). Применительно к некоторым из них закон лишь настаивает на их доступе к правосудию через представителей. (См.: Афанасьев С. Ф. Право как справедливое судебное разбирательство. С. 106–107 и след.) Относительно ограничения ст. 17 СК РФ автор никакого комментария не дает, видимо, по умолчанию полагая, что оно относится к числу жизненно необходимых, обусловлено разумным целеполаганием, с чем мы с ним и согласимся. Кроме того, ограничение носит временный характер. Можно даже предположить, что при гипотетическом обращении в ЕСПЧ или Конституционный Суд РФ высока вероятность лояльной к ст. 17 позиции (кроме частного аспекта об абсолютности запрета, т. е. его распространимости и на случаи установленного отцовства другого мужчины, о чем мы неоднократно писали).

<< 891 >> Положения ст. 65 Основных законов Российской империи предписывали избегать «обманчивого постоянства самопроизвольных толкований».

<< 892 >> См.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения, 2004. С. 15.

<< 893 >> Указания на источники и более подробную аналитику взглядов С. А. Муромцева см.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 16–17.

<< 894 >> Подробнее изложение данных позиций и источниковую базу см.: Там же. С. 18–19.

<< 895 >> См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. С. 452–453.

<< 896 >> См.: Там же. С. 454–457.

<< 897 >> См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 23.

<< 898 >> Подробный анализ позиций по данному вопросу см., напр.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2009. С. 100 и след.; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. Актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 251 и след.; и др.

См. также: Ярков В. В. Судебная власть и защита личности в гражданском процессе // Правоведение. 1992. № 1. С. 47.

<< 899 >> См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 106–107.

<< 900 >> См., напр.: Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 74.

<< 901 >> См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 108.

<< 902 >> См., напр.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 628; Цихоцкий А. В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М.: Лиджист, 2001. С. 137. И др.

<< 903 >> См., напр.: Орловский П. Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское право. 1940. № 8 / 9. С. 91–97.

<< 904 >> См.: О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1956. № 8.

<< 905 >> См.: Реутов В. П. Стадии воздействия юридической практики на развитие законодательства // Правоведение. 1970. № 3. С. 117–118.

<< 906 >> См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 90.

<< 907 >> КоБС РСФСР был однозначен: 1) презумпция общности имущества опровергается доказыванием фактов дарения, наследования или принадлежности вещи к предметам индивидуального пользования; 2) фактическое прекращение брака не подрывает формулы «нажитое в браке» – брак прекращается даже и не вступившим в законную силу судебным решением, а актом регистрации развода в органах ЗАГСа по заявлению одного или обоих супругов; давность по искам о разделе совместной собственности начинает течь с момента прекращения брака (ст. 20, 22, 40, п. 3 ст. 21 КоБС РСФСР).

<< 908 >> Маслов В. Ф. Имущественные отношения в семье. Харьков, 1972. С. 15.

<< 909 >> Если квалифицировать акт в качестве аналогии (чего сам Пленум не делает), то такая «аналогия», на наш взгляд, находится за пределами и этого вида усмотрения.

<< 910 >> В СК РФ данное положение, как известно, появилось (п. 4 ст. 38).

<< 911 >> Кавычки проставлены в связи с тем, что постановления Пленума данного вида не подпадают под классический прецедент, являются, возможно, особой разновидностью гипотетического источника права, если, разумеется, правомерны.

<< 912 >> Практическая актуализация вопроса в том числе произошла в связи с принятием Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановления от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 г. № 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам"», фактически установившего «правило прецедента».

<< 913 >> См.: Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права / отв. ред. Б. Н. Топорнин. М., 1997. С. 5.

<< 914 >> См.: Нерсесянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий / Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 107.

<< 915 >> См.: Ершов В. В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. № 5. С. 7; Он же. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 18.

<< 916 >> См.: Курбатов А. Я. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения // Закон. 2011. № 4. С. 109–110.

<< 917 >> См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 112.

<< 918 >> Изложение данного тезиса осуществляется по смыслу и текстуально с авторским не совпадает.

<< 919 >> Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 643.

<< 920 >> См.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 632–641.

<< 921 >> Очевидным, общим местом в подобных ситуациях является тезис о том, что если другие народы придумали другую систему, то первые по-своему правы, а вторая имеет право на существование. Но верен тезис и о следующих народах и их системах.

<< 922 >> См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. С. 113. Подробно о «классике жанра» см., напр.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 113–124, 284–322; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998; Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 16–37. И др.

<< 923 >> См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 128.

<< 924 >> В этом пояснительном тезисе М. Н. Марченко ссылается на А. Л. Буркова (см.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 430).

<< 925 >> См.: Там же.

<< 926 >> См.: Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 138–139.

Следует заметить, что подобное смешение классического прецедента с постановлениями – обобщениями не единично. Для примера см.: Загайнова С. К. О прецедентно-правоприменительной природе судебных актов в гражданском и арбитражном процессе // Государство и право. 2009. № 10. С. 18–19.

<< 927 >> В отдельных частях текста мы не цитируем автора буквально, а сообщаем смысл позиции в системе его общих идей.

<< 928 >> См.: Верещагин А. Указ. соч. С. 139.

<< 929 >> По П. Л. Капице: без столкновения мнений наука превращается в кладбище (цитируется А. Н. Верещагиным. Указ. соч. С. 144).

<< 930 >> См.: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 157–158.

<< 931 >> См.: Жуйков В. М. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: разрешение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 27–29.

<< 932 >> И автор предлагает необходимые ссылки (см.: Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. С. 254–256).

<< 933 >> См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: автореф. дис… д-ра. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 26.

<< 934 >> См.: Цихоцкий А. В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам. С. 141.

<< 935 >> Там же. С. 150, 152.

<< 936 >> См.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 29.

В этой связи трудно удержаться от замечания о том, что в таком случае бесполезными можно квалифицировать, может быть, большинство дискуссий. А это не так: хоть в спорах и не всегда рождается истина, но определенный результат нередко все же добывается.

<< 937 >> Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 137–138.

<< 938 >> Подробно и весьма занимательно о том, как менялась позиция законодателя относительно, например, статуса руководящих разъяснений высших судов, см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. С. 141–158.

<< 939 >> См.: Там же. С. 151.

<< 940 >> Которые, как мы уже отмечали применительно к позиции М. Н. Марченко, почти полным строем могут быть передислоцированы и в пространство традиционного правотворчества.

<< 941 >> Подробно об этом см., напр.: Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального права. М.: Статут, 2010. С. 73—163; Он же. Гражданская процессуальная система России: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2011.

<< 942 >> См.: Малешин Д. Я. Судебный прецедент в России: социокультурные особенности // Закон. 2010. № 11. С. 123–124, 128.

<< 943 >> См.: Боннер А. Т. Судебный прецедент в российской правовой системе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: СПбГУ, 2005. С. 420–423.

<< 944 >> По мнению А. Т. Боннера, интересно предложение И. А. Ястржембского о дифференциации прецедента на обязательный, толковательный, убеждающий и информационный типы. Однако в этой связи полезно напомнить приведенные ранее соображения А. Н. Верещагина о классическом понимании прецедента и его взаимодействии с иными формами судебного правотворчества и активизма.

<< 945 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 424.

<< 946 >> См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 236–237.

Автор далее приводит образцы изысканной стилистики Правительствующего сената, соответствующие народной поговорке «По суду и скорпиона приятно проглотить» (см.: Там же. С. 237–242).

<< 947 >> Не совсем ясно, как соотносятся у автора разъяснения и акты толкования.

<< 948 >> Добротным примером подобного рода являются положения п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 10 о толковании оснований к лишению родительских прав (т. е. ст. 69 СК РФ).

<< 949 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 424–425.

<< 950 >> См.: Там же. С. 425–427.

<< 951 >> Боннер А. Т. Указ. соч. С. 429.

<< 952 >> Здесь автор солидарен с С. С. Алексеевым (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1, М., 1981. С. 352–354).

<< 953 >> См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 430.

<< 954 >> Как справедливо замечает А. Н. Верещагин, если конкретная практика исходит от судов, дающих разъяснения общего типа, которые на этой практике и основываются, и если то и другое систематически десятилетиями публикуются в официальном источнике, первое не может не иметь определенных правовых последствий, а второе не может быть бесцельным (см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. С. 174).

<< 955 >> Как мы только что отметили, подобные констатации неизбежны и в отношении законов, тем более – иных нормативно-правовых актов.

<< 956 >> См.: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити, 2003. С. 298–301.

<< 957 >> В. В. Лазарев ссылается на работу А. Н. Верещагина «Прецедентное право: теперь и в России» (см.: Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 93).

<< 958 >> Статья вышла в апрельском номере «Журнала российского права».

<< 959 >> В. В. Лазарев употребляет термин «гражданско-правовые отношения», что некорректно относительно других суверенных членов цивилистической семьи.

<< 960 >> См.: Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента. С. 98–99. Тезисы изложены в обобщенном виде, их порядковые номера с авторскими не совпадают.

<< 961 >> См.: Семейное право / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 26. И др.

<< 962 >> См., напр.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 47; Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 46. И др.

<< 963 >> См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 148–150, 163–168.

<< 964 >> Нечаева А. М. Указ. соч. С. 150–156.

<< 965 >> См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 167–168.

<< 966 >> Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 53.

В учебнике 1997 г. автор занимала существенно иную позицию (Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 39).

Мы делаем эту оговорку отнюдь не с целью упрека, так как полагаем данного автора творческим и самостоятельным ученым. Наша цель – констатировать вектор изменения позиций в данном вопросе и порадоваться, что «нашего полку прибыло».

<< 967 >> Автор, адресуясь к специалистам по сравнительному правоведению, приводит вариант подразделения ими прецедентов на обязывающие (1), не обязывающие, но убеждающие (2), подкрепляющие аргументацию судьи в конкретном деле (3), иллюстративные (4). Подробно см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество. С. 161 и след.

<< 968 >> См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

<< 969 >> См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 160–166.

<< 970 >> Эта ссылка была явно излишней, а в части ФЗ – и не вполне корректной по двум причинам: во-первых, в нем повторяются положения Конституции, во-вторых, по сложившимся в практике правилам приоритета коллизия, как правило, разрешается в пользу кодификационного акта (см. параграф о коллизиях).

<< 971 >> См.: Бюллетень ВС РФ. 2003. № 4. С. 14.

<< 972 >> См.: Бондарь Н. С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 75.

<< 973 >> Как известно, предпосылка тому – принадлежность членов КС к научной элите.

<< 974 >> Далее Н. С. Бондарь приводит убедительные примеры подобного рода. (См.: Там же. С. 78–80.)

<< 975 >> См., напр.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3–9; Гаджиев Г. А. Ratio decidendi в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное правосудие. 1999. № 2. С. 4.

<< 976 >> См.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 6.

<< 977 >> См., напр.: Морщакова Т. Г. Разграничение компетенции между Конституционным Судом и другими судами Российской Федерации // Вестник КС РФ. 1996. № 6. С. 29.

<< 978 >> См.: Жилин Г. А. Указ. соч. С. 364–365.

<< 979 >> См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 84.

<< 980 >> См., напр.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 гг.). Очерки теории и практики. М., 2001. С. 104–124; Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 59.

<< 981 >> См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 76–77.

<< 982 >> См., напр.: прогноз В. Ю. Соловьева (Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6).

<< 983 >> Марченко М. Н. Указ. соч. С. 129–130.

<< 984 >> См.: Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. 2008. № 4. С. 244.

<< 985 >> См.: Иванов Р. Л. Виды актов судебного правотворчества в Российской Федерации // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 3. С. 8.

<< 986 >> Н. С. Бондарь, например, употребляет этот термин и применительно к законодателю (см.: Бондарь Н. С. Власть и свобода на весах Конституционного правосудия. М.: Юстицинформ, 2005. С. 140).

<< 987 >> См.: Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М.: Бек, 1998. С. 246–247.

<< 988 >> См.: Бондарь Н. С. Власть и свобода. С. 135–143; Он же. Нормативно-доктринальная природа решений. С. 82–83.

<< 989 >> См.: СПС «КонсультантПлюс».

<< 990 >> Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 93–99.

<< 991 >> И соответственно нормативно-доктринального конфликта решений КС РФ и ЕСПЧ, яркий образец которого мы уже имели по делу «Константин Маркин против России» (см.: Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 окт.).

<< 992 >> См.: Определение КС РФ от 22 января 2004 г. № 14-О.

<< 993 >> А точнее – должна была бы обсуждаться.

<< 994 >> См. также: Определение КС РФ от 23 июня 2005 г. № 228-О.

<< 995 >> Ввиду значительного объема текста особого мнения адресуем заинтересованного читателя к нему непосредственно.

<< 996 >> Определение по жалобе Д. В. Лукьяненко (от 17 октября 2006 г. № 444-О).

<< 997 >> Определение от 19 февраля 2004 г. № 58-О.

<< 998 >> Определение по жалобе В. Н. Приставкина от 21 декабря 2004 г. № 457-О.

<< 999 >> Разумеется, особые мнения не имеют нормативного статуса, но обладают доктринальным, с косвенным воздействием на законодательство.

<< 1000 >> Марченко М. Н. Судебное правотворчество… С. 475.

<< 1001 >> См., напр.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 483–485; Бондарь Н. С. Конвенциальная юрисдикция Европейского суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 113; Туманов В. А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 47–48. И др.

<< 1002 >> См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 114.

<< 1003 >> См.: Там же. С. 114.

<< 1004 >> См.: Там же. С. 116.

<< 1005 >> См.: Нуссбергер Ангелика. Восстановление вавилонской башни. Европейский суд по правам человека и многообразие правовых культур // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 78.

<< 1006 >> См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 117.

<< 1007 >> См.: Там же. С. 123.

<< 1008 >> См.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 8.

К сожалению, приведенная позиция В. Д. Зорькина существенно (если не принципиально) расходится с его же точкой зрения, изложенной по поводу постановления ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Константин Маркин против России». (Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 226–227.)

<< 1009 >> См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 488.

<< 1010 >> См., напр.: Карташкин В. А., Лукашева Е. А. Международно-правовые стандарты прав человека: универсализм, регионализм, реалии // Государство и право. 2010. № 7. С. 38–39; Тарусина Н. Н. Социальная направленность цивилистики и смежных областей юриспруденции: предпосылки, гипотезы и некоторые констатации // Социально-юридическая тетрадь (СюрТе). Вып. 1 / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 26; и др.

<< 1011 >> См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 47–48.

<< 1012 >> См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 47–51.

<< 1013 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 75, 92, 113, 112.

<< 1014 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 123–124.

<< 1015 >> Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 59; Она же. Семейное право. Очерки. С. 290–292.

<< 1016 >> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 135.

<< 1017 >> Так, И. Г. Король приводит в качестве примера имя БОЧ рВФ 260602 (Биологический Объект Человек рода Ворониных-Фроловых 26 июня 2002 года). В регистрации имени было отказано отделом ЗАГС. Суды данный отказ поддержали. Отец имел намерение обжаловать решение российских судов в ЕСПЧ. См.: Король И. Г. Указ. соч. С. 125.

<< 1018 >> Подробно см.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 153–154.

<< 1019 >> Подробнее см.: Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 158–161.

<< 1020 >> Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства. С. 54–57.

<< 1021 >> Это приводит, как правило, и к серьезной дисциплинарной ответственности судей.

<< 1022 >> См., напр.: Шершень Т. В. Значение Европейского суда по правам человека в защите семейных прав // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 2. С. 74–81.

<< 1023 >> В 2009 г. в ЕСПЧ поступило 57 157 жалоб; по состоянию на 1 января 2010 г. ожидали своего разрешения более 119 тыс., в том числе 33 550 жалоб из России.

При 47 членах Суда его «пропускная способность» при таком масштабе востребованности явно недостаточна (см.: Ведерникова О. Н. Европейский суд по правам человека: исторические реформы, современное состояние и беспрецедентные решения // Государство и право. 2011. № 3. С. 32–33).

<< 1024 >> Как мы уже отмечали, это термин Ю. К. Толстого.

<< 1025 >> А в масштабе сравнения правовых систем – и меру тяготения российского гражданского процесса к классическим правовым семьям, континентального или англосаксонского типа. Подробно об этом см.: Малешин Д. Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011. С. 253 и далее.

<< 1026 >> Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 116–117 (работа 1970 г.).

<< 1027 >> См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907.

<< 1028 >> Первый и второй способы в современном контексте нам вполне симпатичны, а третьего, в отдельных случаях, не избежать при всяком раскладе – следственном ли, состязательном ли (биологическая природа человека, не обремененного плотным слоем социального воспитания, себя проявит).

<< 1029 >> См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М.: Зерцало, 2003. С. 101–103.

<< 1030 >> См.: Там же. С. 100.

<< 1031 >> Он именуется автором также «инструкционным принципом».

В этой роли суд должен «предлагать тяжущимся вопросы и указывать им на пробелы в представленных доказательствах» (см.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 104–106).

<< 1032 >> Нефедьев Е. А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1900. С. 161.

<< 1033 >> Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Сб. статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 374.

<< 1034 >> Яблочков Т. М. Указ. соч. С. 392–395.

<< 1035 >> Там же. С. 399.

<< 1036 >> См.: Там же. С. 421–423.

<< 1037 >> См.: Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 36. (Работа 1920 г.).

<< 1038 >> См.: Там же. С. 37.

<< 1039 >> Там же. С. 50–51.

Как мы видели ранее, принцип материального руководства процессом со стороны суда не вполне отрицал и Е. В. Васьковский – различие авторских позиций состоит в мере его присутствия.

<< 1040 >> См.: Рязановский В. А. Указ. соч. С. 59–60.

Автор приводит исключительные примеры из иностранных гражданских процессов даже тех стран, где строго проводится начало nemo judex sine actore: по норвежскому закону 1915 г. на суд возлагается обязанность ex officio возбуждать дело о разыскании и признании отца внебрачного ребенка.

В. А. Рязановский предлагает достаточно большое число образцов судебной активности и в соответствии с российским Уставом гражданского судопроизводства: судья по собственной инициативе может приложить к делу справочные сведения (ст. 82), истребовать заключение от сведущих людей, назначить осмотр на месте (ст. 507 и 515) и т. д. и т. п. В законе 1914 г. законодатель пошел еще дальше: по делам из брачного союза суду было предоставлено право по своему усмотрению постановить о допросе тяжущихся супругов, их родственников и соседей и др. лиц (ст. 13458) (см.: Там же. С. 53, 74).

<< 1041 >> См.: Малешин Д. Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англо-саксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. № 12. С. 82.

<< 1042 >> См.: Малешин Д. Я. Указ. соч. С. 84.

<< 1043 >> См.: Советский гражданский процесс / под ред. М. С. Шакарян. М., 1985. С. 44–45; Советский гражданский процесс / под ред. Н. А. Чечиной и Д. М. Чечота. Л., 1984. С. 25–26. И др.

<< 1044 >> См.: Чечина Н. А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 85.

<< 1045 >> См., напр.: Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 43–44.

Так, согласно § 139 ГПК ФРГ состязательность ограничена в процессе по спорам о детях и в целом из семейных правоотношений – для заинтересованных лиц обязательны указания суда по предъявлению необходимых фактических данных, входящих в предмет доказывания.

По мнению автора, это послужило поводом для новой дискуссии о мере судейского «вмешательства» в состязание сторон (для быстрого, эффективного и справедливого решения) – вплоть до идеи кооперативности данных столь разных субъектов процесса (см.: Давтян А. Г. Указ. соч. С. 44).

В 2002 г. вступили в силу изменения ГПК Германии. Как отмечает Д. Я. Малешин, нововведения усилили роль суда в процессе собирания доказательств; в сравнении с российским законодательством данные полномочия обширнее (см.: Малешин Д. Я. «Ограниченная активность» суда в процессе собирания доказательств как самобытная черта российского гражданского процесса // Законодательство. 2009. № 2).

Подробнее о современной ситуации в других странах см. указанную статью Д. Я. Малешина.

По мнению И. Р. Медведева, англичане также отступили от классической идеологии стран общего права, внедрив в свой процесс концептуальную идею (принцип), адресованный судье, интенсивного управления делом (см.: Медведев И. Р. Гражданский процесс Англии и США: повышение ответственности сторон за свои объяснения и действия // Правоведение. 2007. № 1. С. 136–151).

Последние нововведения французского гражданского процесса предполагают: возможность, в порядке особого исключения, возбуждения дела по инициативе суда (ст. 1 КГП Франции), соблюдение баланса между либеральной традицией французского права и социальной функцией процесса, реализацию принципа эффективного сотрудничества судьи и сторон, в том числе в доказательственной деятельности, развитие судебного менеджмента (управления процессом) (см.: Кадье Лоик. Общие принципы французского гражданского процесса // Правоведение. 2010. № 2. С. 32, 39–40).

В правила судопроизводства в суде первой инстанции Европейского союза также были внесены изменения, касающиеся усиления активности суда в процессе отыскания доказательств (см.: Малешин Д. Я. Указ. соч.).

<< 1046 >> См.: Семенов В. М. Специфические отраслевые принципы советского гражданского процессуального права // Сб. ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 4. Свердловск, 1964. С. 206; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168–170. (автор главы В. М. Семенов); Он же. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 125–141.

<< 1047 >> См.: Семенов В. М. Конституционные принципы. С. 127–144.

<< 1048 >> См.: Сталев Ж. Българско гражданско процесуально право. София, 1979. С. 90—112.

<< 1049 >> В 50—80-е гг. этот принцип находился в среде относительно устойчивого обитания не только в болгарском, но также в немецкой и польской гражданско-процессуальной науке. Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Актуальные теоретические проблемы защиты и охраны семейных прав и интересов (Критический взгляд на советское семейное и гражданско-процессуальное законодательство) // Годишник на Софийския университет «Св. Климент Охридски». Юридически факултет. Кн. 3. Том 80/81. София, 1990. С. 93–98.

<< 1050 >> См.: Сталев Ж. Указ. соч. С. 110–113.

<< 1051 >> См.: Брайков С. Някои прояви на слъжебното начало в испълнителния граждански процес на НРБ. Лекции за следдипломна специализация на юристи. София, 1981. С. 81.

<< 1052 >> См.: Гурвич М. А. Принципы советского гражданского процессуального права // Труды ВЮЗИ. Т. 3. Вопросы гражданского процесса, гражданского и трудового права. М., 1965. С. 30–31.

<< 1053 >> См.: Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 96.

<< 1054 >> См.: Там же. С. 97—102.

<< 1055 >> В действующем ГПК правила о привлечении судом надлежащего ответчика в качестве второго ответчика, а также руководителя третьим лицом баз самостоятельных требований нет.

<< 1056 >> См.: Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 104–116.

См. соответственно правила п. 2 ст. 39, п. 3 ст. 196, п. 2 ст. 347 (ГПК РФ); аналога ст. 90 нет. См. также ч. 2 п. 3 ст. 40, п. 1 ст. 57, ст. 62, п. 3 ст. 79, п. 5, 8 ст. 150, п. 3, 4 ст. 151, п. 3 ст. 196, ст. 204, 226, п. 3 ст. 327, п. 5 ст. 390 ГПК РФ и др.

<< 1057 >> Так, в ведущих учебниках последнего десятилетия прямое упоминание о данном принципе отсутствует. В лучшем случае речь идет о принципе судебного руководства процессом (см., напр.: Гражданский процесс / под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1999. С. 49–50).

В академическом же курсе 1981 г. он обозначен и раскрыт. См.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168–170.

См. также: Воронов А. Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее и будущее. М., 2009. С. 229 и след.

С. Ф. Афанасьев, О. П. Чистякова, Е. Чесовский и другие авторы также справедливо отмечают, что идея об активном судебном руководстве гражданским судопроизводством всегда была свойственна российской правовой материи, в том числе и для обеспечения реализации других его принципов – прежде всего равноправия сторон (см.: Чистякова О. П. Проблема активности суда в гражданском процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1997. С. 7—16; Чесовский Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 8. № 23–25; Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство. С. 242).

<< 1058 >> См.: Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. С. 268–269.

<< 1059 >> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова и М. К. Треушникова. М., 2007. С. 427–428.

<< 1060 >> Добавим: аналогичное правило – при отмене усыновления (п. 4 ст. 143 СК РФ).

<< 1061 >> См.: Чесовский Е. Принцип процессуальной активности. С. 23–25.

<< 1062 >> См., напр.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 53; Семейное право. Очерки. С. 243, 538.

<< 1063 >> В. Ф. Борисова замечает, что выдвинутая М. С. Шакарян и другими процессуалистами идея «относительно наделения суда правом возбуждать гражданское судопроизводство по собственной инициативе в качестве дополнительной гарантии защиты субъективных прав граждан при неопределенности правового состояния стороны или третьего лица; по делам, затрагивающим права и интересы детей», в настоящее время вряд ли востребована; она замещается правом на обращение в суд органов государственной власти, местного самоуправления и др. (см.: Борисова В. Ф. Возбуждение гражданского судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 22–23).

Последнее замечание верно, а первое нет – по означенной нами причине: мы должны считаться с тем фактом, что, по сути, такая инициатива остается нормативным положением, хотя и одеваемым в «камуфляж».

<< 1064 >> См., напр.: Миролюбова О. Г. Защита интересов семьи в бракоразводном процессе: Дис… канд. юрид. наук… Ярославль, 2009. С. 159–164; Тарусина Н. Н., Миролюбова О. Г. Защита интересов ребенка: внутренние свобода и конфликт гражданско-процессуального закона // СЮрТе. Вып. 2. Ребенок в пространстве права. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 165–179. И др.

<< 1065 >> Состязательность сторон, как и процессуальная активность суда, направлена в том числе на установление обстоятельств дела.

<< 1066 >> Малешин Д. Я. Российский тип гражданского судопроизводства // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007.

<< 1067 >> См.: Малешин Д. Я. «Ограниченная активность» суда в процессе собирания доказательств как самобытная черта российского гражданского процесса // Законодательство. 2009. № 2.

<< 1068 >> См.: Малешин Д. Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011. С. 279.

<< 1069 >> См. компоненты, перечисленные, например, Г. А. Жилиным (указ. соч. С. 269).

<< 1070 >> На это же указывал и С. Н. Братусь: «Там, где эта связь прерывается, например в случае расторжения брака, данная специфика утрачивается и вступают в действие нормы гражданского права». См.: Братусь С. Н. Указ. соч. С. 112.

Table of Contents

Н.Н. Тарусина Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения Монография

ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ

Глава 1 СЕМЕЙНОЕ ПРАВО: ВОЗВРАЩЕНИЕ «БЛУДНОГО СЫНА» ИЛИ «ЖИВ КУРИЛКА»?

1.1. Немного классики

1.2. О контрапунктах суверенности

1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?

Глава 2 СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ: ВКЛЮЧЕННОСТЬ В ИНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ КОНТЕКСТЫ, ИЛИ ОБ «АГЕНТАХ ВЛИЯНИЯ»

Глава 3 СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ: ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ КАК БЛАГО

3.1. Принципы, или «скромная декларация независимости»

3.2. Неопределенность как благо

Глава 4 СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС, ИЛИ «ЗОЛУШКА» ДЕФИНИЦИЙ

4.1. Несколько вводных замечаний

4.2. Предположение первое: дефиниция брака

4.3. Предположение второе: семья как дефиниция и конструкция

4.4. Предположение третье: о дефиниции ребенка

Глава 5 СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ: ГЕНДЕРНЫЕ ВОПРОСЫ И ГЕНДЕРНЫЕ ОТВЕТЫ

Глава 6 СЕМЕЙНЫЙ ЗАКОН В «ОРКЕСТРОВКЕ» СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ

6.1. О дискреции как общепроцессуальном явлении

6.2. Конкретизация: единство доктрины и практики

6.3. Толкование как личностный феномен

6.4. Аналогия – технология усмотренческой деятельности

6.5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения

6.6. Коллизии норм: коэффициенты трения

6.7. Судебный прецедент, правовая позиция и судебное правотворчество: зона доктринальной «турбулентности» или спокойное пространство практики?

Глава 7 ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ АКТИВНОСТЬ СУДА КАК ОДНО ИЗ ПРОЯВЛЕНИЙ СОЦИАЛИЗАТОРСКОЙ ФУНКЦИИ СЕМЕЙНОГО ПРАВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Примечания