Annotation

Сравнительное правоведение в XXI веке, как и в предшествующем столетии, продолжает оставаться одной из самых востребованных методологических платформ и систем научного знания. В представленном исследовании на доктринальном уровне систематизации научного материала представлены аутентичные подходы автора к таким проблемам, как: – онтологическая и темпоральная оценка сравнительного правоведения как мировоззренческой системы; – объекты и уровни компаративного анализа; – идеологические и нормативные основания правовых систем; – формирование юридической карты мира в условиях глобализации. Данная монография адресована научным и педагогическим работникам, аспирантам и студентам гуманитарных вузов, а также всем, кто интересуется проблемами социальной компаративистики.

- Мария Владимировна Захарова

- Введение

- Часть первая

- § 1. История развития идей сравнительного правоведения

- § 2. Объекты сравнительно-правовых исследований

- § 3. Методы и функции сравнительного правоведения

- Часть вторая

- § 1. Юридический либерализм как культурно-ценностное основание правовых систем

- § 2. Юридический позитивизм – базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции

- Часть третья

- § 1. Проблема моноядерных и полиядерных правовых систем. Развитие правовой системы в рамках одного нормативного модуса (на примере французской правовой системы)

- § 2. Правовые системы переходного типа – миф и (или) реальность?

- § 3. Влияние процессов глобализации на формирование юридической карты мира

- Заключение

- Примечания

Мария Владимировна Захарова

Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики

Монография

ebooks@prospekt.org

Введение

На современном этапе развития правовой науки сравнительное правоведение представляет собой сложившийся комплекс научных знаний и методологических разработок, имеющих под собой явные функциональные ориентиры и пролонгации.

Интернационализация правового феномена с необходимостью требует от юридического сообщества решения проблем подготовки профессиональных кадров, чьи знания не ограничиваются рамками только лишь национальной правовой системы как таковой.

И хотя отечественные книжные прилавки явно не обделены различного рода работами в области зарубежного и сравнительного права, все они зачастую носят не монографический, а учебно-методологический характер.

Представленное научное исследование в данном отношении призвано восполнить существующий в отечественной юридической науке пробел относительно формирования зрелой компаративной доктрины.

Оно написано в дискуссионном ключе и содержит в себе аутентичные подходы автора к таким проблемам, как:

– онтологическая и темпоральная оценка сравнительного правоведения как мировоззренческой системы;

– объекты и уровни компаративного анализа;

– идеологические и нормативные основания правовых систем;

– формирование юридической карты мира в условиях глобализации.

Апробация результатов исследования состоялась на страницах российских, французских, английских научных печатных изданий и в вербальных выступлениях автора на научных форумах в России и за ее пределами (Франция, Швейцария, Украина).

Заведующий кафедрой теории государства и права

МГЮА имени О. Е. Кутафина,

д-р юрид. наук, заслуженный юрист РФ Т. Н. Радько

Часть первая

Общие положения

§ 1. История развития идей сравнительного правоведения

В своем докладе, представленном на Первом конгрессе по сравнительному правоведению в 1900 году, известный английский компаративист Ф. Поллок подчеркивал, что «сравнительное правоведение таким, каким оно предстает перед нами, – одна из самых новых наук. Живущие сегодня присутствовали при ее рождении»[1].

Однако «молодость» сравнительного правоведения (droit comparé (фр.), Vergleichende Rechtswissenschaft (нем.), Comparative law (англ), diritto comparato (итал.)) покажется нам весьма релятивным понятием, если мы обратимся к более широкому подходу к его «генеалогии». В России данный научный модус весьма аргументированно развивает профессор В. И. Лафитский. «Сравнительное правоведение, – пишет он, – имеет столь же давнюю историю, как художественная литература, историческая, географическая и философские науки. Оно рождалось вместе с ними, углубляя познание права, выявляя его достоинства и недостатки, раскрывая общее и особенное в его развитии»[2]. Во многом вторит ему и классик французской компаративистики Рене Давид, когда подчеркивает, что «сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, – дело столь же давнее, как и сама правовая наука»[3].

По нашему мнению, в истории сравнительного правоведения можно выделить две протяженные эпохи. Первую можно условно назвать «младенческой», вторую «институциональной». Младенческая эпоха характеризуется проявлением интереса представителей гуманитарной науки к иностранному праву, выходом за рамки собственного юридического бытия, широким использованием сопоставительных приемов в анализе политико-правового материала различных государств. Исследования указанной эпохальной принадлежности заложили основы для формирования сравнительного правоведения как методологической и мировоззренческой систем и вступления ее в фазу институализации. Однако в точном смысле сравнительное правоведение в данном случае еще не обрело свои очертания. Именно эпоха институализации смогла, на наш взгляд, дать сравнительному правоведению совершенно новые онтологические начала. Во-первых, сравнительно-правовые исследования приобрели более или менее системный характер. Партикулизм в их основании отошел на второй план. Во-вторых, начали формироваться отдельные юридические школы в данной области гуманитарной науки. В-третьих, сравнительное правоведение приобрело свои печатные источники, исследования в данной области получили апробацию на различных научных форумах. В-четвертых, юридическая компаративистика перестала быть делом исследователей-одиночек, движимых аутентичными научными помыслами, став отдельным направлением в юриспруденции.

Когда же настала эта эпоха? Когда мы смогли заговорить о сравнительном правоведении как о самостоятельной юридической науке? По данному вопросу в литературе были высказаны многочисленные точки зрения. Рождение ее связывалось и с основанием во Франции в 1869 году Общества сравнительного законодательства, и с проведением в 1900 году Первого международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже, и даже с выходом в свет работы немецкого юриста А. Фейрбаха «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810)[4].

По нашему мнению, поиски точных дат рождения сравнительного правоведения носят достаточно условный характер, хотя и каждая из предлагаемых точек отсчета имеет важное значение для развития сравнительного правоведения как такового, играя в его судьбе ту или иную заметную роль. На протяжении всего XІX века сравнительное правоведение приобретало и, если говорить более художественным языком, «вдыхало» свое институциональное звучание. Обратимся к сравнительно-правовым гуманитарным опытам каждой из названных эпох.

Младенческая эпоха

Как правило, все без исключения сторонники широкого подхода к историческому прошлому сравнительного правоведения начинают свое повествование о многовековой его бытийственности с эпохи античности, обращаясь к опытам в данном вопросе мыслителей Древней Греции и Рима.

Так, Фукидид сравнивал обычаи персов и фракийцев, Аристотель расширил зону компаративного поиска до 158 стран и полюсов, модельным началом для Платона и Страбона стали законы острова Крит. Стремясь представить универсальные образы социального бытия, мыслители античности, безусловно, выходили за рамки сугубо правовой компартивистики, синтезируя ее с политическим началом. Платон в своем позднем диалоге «Законы» убедительно доказывал непосредственную связь между государственным устройством различных стран и качественной направленностью их законодательного бытия. При этом так же, как и в «Государстве», он абсолютизировал индивидуальное начало у основ государственности, то есть правителя как такового. Размышляя, в частности, над проблемами изменения законов, Платон восклицал: «…друзья мои, не давайте никому себя убедить, будто государство может легче и скорее изменить свои законы другим каким-то путем, чем под руководством властителей… Им стоит только самим вступить на избранный путь. Собственное их поведение будет служить предписанием, так как одни поступки будут вызывать с его стороны похвалу и почет, другие – порицание…»[5]

Во многом продолжили или, лучше сказать, возродили к жизни античные традиции в сопоставительных экзерсисах и европейские мыслители Нового времени. В 1602 году английский юрист Вильям Фольбек произвел пространственное сравнение английского права с римским. Великий Лейбниц в своем юношеском труде «Nova methodus decendae discendaeque iurisprudentiae» проектировал составление особого theatrum legale, которое должно было представить хронологическую таблицу всемирного законодательства[6].

Однако не только западный мир и его цивилизационные предтечи внесли свой вклад в развитие сравнительного правоведения. Вслед за В. И. Лафитским следует обратиться и к опыту мыслителей Востока. Так, отец китайской историографии Сыма Цян, сопоставляя законы «цивилизованных» царств Китая и варварских народов, нередко высказывался в пользу последних. Примечателен в этом отношении диалог правителя циньской династии Му-гуна и посланника княжества жунов Ю-юя:

«Му-гун… спросил: “Срединные государства осуществляют управление на основе стихов и исторических записей, обрядов и музыки, законов и установлений, но, несмотря на это, в них часто происходят беспорядки. Ныне у диких жунов ничего этого нет. Как же у них строится управление? Разве не возникает трудностей?”

Ю-юй со смехом ответил: “Именно в этом причина беспорядков в срединных государствах, ведь с тех пор как мудрейший Хуан-ди выработал обряды и музыку, законы и установления, он лично подавал пример их исполнения, почти не прибегая к управлению. Его же потомки день ото дня становились все более высокомерными и развращенными. Они строго надзирали за низшими и наказывали их, опираясь лишь на силу законов и установлений. В результате низшие уставали до крайности и, ратуя за человеколюбие и справедливость, начинали роптать на высших. Так между высшими и низшими возникла взаимная борьба из-за нанесенных обид. Убийства с целью захвата власти и даже уничтожения целых родов – все подобные явления порождены этой причиной. Совсем не так у жунов. Высшие, обладая простотой и добродетелью, применяют их в отношениях с низшими, а низшие, сохраняя искренность и преданность, служат высшим. Управление целым государством подобно управлению собственным телом: когда не думают, с помощью чего оно управляется, то это действительно управление мудрых”» [7].

Среди работ Нового времени обращают на себя внимание исследования Ибн Халдуна. Сочетая опыт практического служения при дворе у эмиров Туниса, Феса, Кордовы, Тлемсена с высокой гуманитарной подготовленностью, он сумел представить компаративную модель достаточно высокой степени абстракции. Объектом его научного поиска стали цивилизации. Всемирную историю Ибн Халдун рассматривал в общем контексте развития цивилизаций, которые он различал в зависимости от форм общественной жизни. Основными типами цивилизаций были цивилизации пустынь (в частности, бедуинская) и оседлые цивилизации. И каждой из них были присущи свои формы организации общественного хозяйства и государственного устройства, свои формы правления и законы, поскольку все они «стремились к сохранению цивилизации». Цивилизации, по мнению Ибн Халдуна, развивались в географических поясах с умеренным климатом. За их пределами – в знойных пустынях Африки и холодных пустынях Севера – цивилизации не было. Там обитали народы, которые не знали ни религии, ни законов и чей образ жизни был подобен звериному. Основные различия между народами определялись тем, как они обеспечивали свое существование. В цивилизациях пустынь не было излишеств в одежде, питании, жилищах и в организации общественной жизни. Там действовали только «необходимые обычаи и законы». Такими были цивилизации не только бедуинов, но и многих других народов – берберов, тюрков, туркменов, славян, не подвергавших себя «городскому игу». Эти народы были свободными – свободными от многих ограничений и обязательств. И что важно, они были свободны от роскоши, порождавшей многие пороки, присущие оседлым народам. «Они, – продолжал Ибн Халдун, – были ближе к первоначальному естественному состоянию и более далеки от дурных привычек оседлых народов, которые впечатаны в их души по причине множества уродливых и достойных порицания обычаев». Благодаря плодам цивилизации «оседлые народы привыкают к ленивой и спокойной жизни. Они утопают в благополучии и роскоши. И доверяют защиту своей собственности и своих жизней правителю, который управляет ими, и стражникам, которым поручено их охранять… Они становятся похожи на женщин и детей, зависимых от хозяина дома. В конечном счете это сказывается на их нравах, вытесняя из них природные задатки». Оседлые цивилизации, убеждал Ибн Халдун, обречены на уничтожение, поскольку в них все подвергается разложению, даже религия. А как только религия утрачивает свое значение, приходится вводить «ограничивающие» законы, которые приносят много дурного, так как они уничтожают в людях доблесть. Одной из основных причин падения оседлых цивилизаций была утрата чувства единства[8].

Столь же широкие компаративные маски компаративного порядка мы можем встретить и у Ш.-Л. Монтескье. Его многотомная работа «De l’ esprit des lois» («О духе законов») стала для гуманитарной мысли блестящим образчиком разновекторных эмпирических моделей политико-правового порядка, систематизированных по географическому критерию[9].

Одной же из самых практически направленных работ названной эпохальной принадлежности, на наш субъективный взгляд, стала коллективная работа теоретиков американской государственности А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея «Федералист». Они не только привлекли внимание читателей к опытам политико-правового бытия государств прошлого и настоящего (в первоначальном варианте данная работа вышла на страницах ряда нью-йоркских газет), включая государства Древней Греции, Рима, Великобритании, Франции, Швейцарии, но и, что особо следует подчеркнуть, генерировали аутентичную модель социального устройства, которая впоследствии нашла свое отражение в Конституции США 1787 года[10].

Институциональная эпоха

Как уже отмечалось выше, XІX век стал для сравнительного правоведения протяженной точкой начала эволюционного роста. Наиболее значимой причиной всплеска интереса к данной области научного знания эмпирического происхождения стала почти тотальная для континентальной Европы кодификационная «мистерия». Франция и Германия, Австрия и Италия[11] заражались друг от друга юридическими формулами, знаками и символами, приемами и способами ведения систематизационной правотворческой деятельности. Внутреннее сравнение потеряло свою былую популярность, уступая место своему внешнему аналогу. В данном образе сравнения теперь нуждалось не только юридическое сообщество, но и сама государственная машина и ее функциональные механизмы.

Однако не только сугубо функциональные причины детерминировали выход сравнительного правоведения на светлую, заметную сторону юриспруденции. В данном вопросе имелись весьма значимые и доктринальные основы системного характера. Речь идет о двух направлениях гуманитарной мысли – исторической школе права и немецкой классической философии.

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем[12].

Для данного социального течения наиболее распространенным приемом компаративной мысли стало диахронное сравнение. Основатель исторической школы права Фридрих Карл фон Савиньи в опубликованной в 1814 году работе «О признании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» утверждал, что право должно основываться на изучении истории. «История даже младенчества народа, – писал Ф. К. Савиньи, – остается всегда благородной учительницей, а в такой век, как наш, у нее появляется еще одна и более светлая функция, которую она должна исполнить. Ведь только она сохраняет живую связь с первоначальным состоянием народа; с утратой этой связи любой народ теряет лучшую часть своей духовной жизни»[13].

Также важным элементом доктринальной конструкции в рамках исторической школы права следует считать и идею народного духа. Обосновывая данную доктринальную конструкцию, Г. Ф. Пухта отмечал, что «право есть общая воля всех членов правового общества… Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникшей вследствие разделения человечества… Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение – путем заповедей Божьих, но также и естественное – путем национальной воли. Государство предполагает право, но, в свою очередь, служит необходимым восполнением последнего; они оба имеют сверхъестественное и естественное происхождение, они основываются на божественном порядке и воле человека как члена нации»[14].

Однако сама по себе благая идея использования сравнительно-исторического метода при проведении доктринальных юридических исследований приобрела в лоне исторической школы права явно злоупотрибительные формы. Сконцентрировав свой научный поиск на отечественном для себя германском праве, выразители идей исторической школы права по сути атомизировали данную систему от других национальных правопорядков. Любая форма заимствования, таким образом, согласно их методологическому базису могла служить угрозой для «народного духа» реципиента.

Что же оставили после себя наследникам по компаративно-правовому цеху представители исторической школы права? Только ли многочисленные и, можно даже сказать, удобные поводы для критики? Безусловно, нет. Доктринальные опыты немецкой исторической школы права[15] – это блестящие образцы юридической мысли XIX столетия, благодаря которым сравнительная история права как отдельное направление юридической компаритвистики смогло увидеть свои первоначальные видимые очертания.

Что касается немецкой классической философии, то ее опосредованное влияние на институализацию сравнительного правоведения можно проследить, проанализировав творческое наследие двух пионеров юридической компаративистики – А. Фейербаха и Э. Ганса. Соответственно первый из названных правоведов продолжал кантианский вектор научных изысканий, а второй представлял гегельянское направление в юриспруденции.

Обратимся к научному наследию А. Фейербаха и Э. Ганса в более подробном порядке.

А. Фейербах (1775–1833) был одновременно и переходной фигурой, и новатором. Он как бы соединял два века и два образа мышления и вместе с тем выступал как новатор, поскольку первым применил сравнение современных ему правовых систем в целях законодательной политики. Он занимался сравнительным методом как в практическом, так и в теоретическом плане и даже пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. Фейербах был многогранным ученым. Современники считали его великим пеналистом, внесшим большой вклад в разработку уголовного законодательства. Почти через столетие Дель Веккио открыл, что Фейербах был также философом права, а еще через некоторое время Радбрух говорил о нем как о компаративисте[16].

В соответствии с философскими установками Канта Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма естественно-правовой доктрины. Хотя развитие ведет к единству права, тем не менее это не исключает больших различий в праве разных народов. Такова философская основа концепции Фейербаха[17].

Фейербах утверждал, что только сравнение различных правовых систем даст возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку. Трудом всей его жизни должна была стать оставшаяся неоконченной всеобщая история или универсальная наука права, основанная на принципе эволюционизма. Как Монтескье, а некоторым образом и историческая школа права, он подчеркивал индивидуальные, специфическиечерты народов, находящие отражение в их правовых системах. Но он стремился осмыслить право во всех его естественных и социальных связях с окружающей средой, что сближало его с Монтескье и придавало его концепции социологическую основу. В связи с этим следует отметить интерес Фейербаха к юридической антологии. Здесь его взгляды были довольно близки схемам, предложенным Мэном[18].

Что касается Э. Ганса, то его творческий путь в сравнительном правоведении, как уже отмечалось выше, во многом стал продолжением творческого пути его учителя Г. Гегеля.

Отправной пункт концепции Ганса – критика слабых мест исторической школы права: иррационального детерминизма, позитивизма в подходе к истории, ограниченного видения истории. Ганс назвал все это «антикварной микрологией» и противопоставил ей свою философско-историческую программу. Для развития сравнительного права вклад Ганса существен в двух отношениях: во-первых, он стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию, во-вторых, он создал ряд работ прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход. Для Ганса история – это не только знание прошлого. Она включает и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право и только так можно понять отдельные этапы развития разума, движущего всеобщим ходом истории. Вслед за Гегелем Ганс утверждал, что любое историческое исследование, которое не приводит в конечном счете к выработке понятий, – не более чем поверхностное, развлекательное занятие. Понятие для Ганса – это основа науки; соответственно этому он различал юридическую информатику, юридическую науку и, наконец, юридическую эрудицию (ученость). Историческая школа, собрав богатый материал, относящийся к прошлому, не вышла при этом за рамки юридической информатики и не смогла обеспечить то, что призвана сделать юридическая наука – выработать понятие права, охватывающее всю его историческую эволюцию. Таким образом, Ганс одним из первых обратился к изучению истории права всех народов, с тем чтобы свести затем полученные в результате сравнения данные воедино. Ганс следовал здесь за своим кумиром Монтескье. В сущности говоря, его концепцию можно назвать сравнительной историей права. Однако у него в отличие от исторической школы настоящее не подчинено прошлому и не является его слепым воспроизведением. Прошлое должно помочь открыть последовательное – от одного этапа к другому – развитие понятия права. Но это отнюдь не закрывает перед настоящим возможность идти своим собственным путем. Оставаясь на гегельянских позициях, Ганс считал, что история права каждой нации – это определенная стадия в общем, универсальном развитии права. Поэтому и история права для Ганса – это наука сравнительная по методу и универсальная по целям[19].

Безусловно, были и другие имена (помимо названных выше), чьи работы стали заметным событием в дебютных экзерсисах по сравнительному правоведению позапрошлого столетия. Это и представитель южногерманской школы Карл Цехарие (1769–1843), и профессор Гейдельбергского университета К. Миттермайер (1787–1867). И хотя области эмпирического преломления собственных теоретических базисов у представленных германских юристов были различны (Карл Цехарие стал известен благодаря работам по гражданскому праву[20], К. Миттермайер[21], напротив, вслед за своим учителем А. Фейербахом разрабатывал пеналистическое направление в юриспруденции[22]), их методологическое видение сравнительного правоведения было единым. Вступая в дискуссию с представителями исторической школы права с их националистическим взглядом на существо правового феномена, указанные ученые укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка.

Помимо доктринальных базисов для будущей эволюции девятнадцатый век дал сравнительному правоведению и весьма значимые организационные основания. Речь идет об учреждении специальных научных, общественных и печатных центров, призванных всецело содействовать развитию данного социального направления.

Сделаем некоторые хронологические заметки, актуализирующие поставленный выше тезис:

– 1831 год – в Коллеж де Франс учреждается специальная кафедра Общей истории и философии сравнительного законодательства;

– 1834 год – Журнал зарубежного и французского законодательства и политической экономии начинает свою активную работу;

– 1838 год – на юридическом факультете Сорбонны начинают читаться лекции по сравнительному уголовному праву;

– 1846 год – в Парижском юридическом факультете создается первая кафедра сравнительного правоведения[23]. Ее возглавляет профессор Ж.-Л.-Э. Ортолан;

– 1869 год – учреждение Общества сравнительного законодательства во Франции. Первым ее главой становится ученый-публицист Эдуард де Лабулэ[24];

– 1890 год – в Парижском юридическом факультете открываются кафедра по сравнительному гражданскому праву;

– 1892 год – Парижский юридический факультет открывает двери для слушателей на кафедре сравнительного торгового и морского права;

– 1895 год – во всех университетах Франции учреждены кафедры сравнительного конституционного права, курс которого обязателен для диссертантов в области политических и экономических наук;

– 1898 год – в Великобритании основывается Английское общество сравнительного законодательства;

– 1899 год – в Берлине основана Международная ассоциация сравнительного правоведения и науки народного хозяйства.

Особо следует сказать об учреждении специального печатного органа, призванного стать глашатаем нового направления юридической мысли. Речь идет о журнале международного права и сравнительного законодательства, первый номер которого увидел свет в 1869 году. В объявлении об его учреждении, которое состоялось в конце 1868 года, заранее было обговорено, что его содержание будут составлять, с одной стороны, статьи, посвященные законодательным обзорам стран Европы и Америки, а с другой – сведения и рецензии о научных трудах и самостоятельные исследования по сравнительному правоведению.

«Развитие сравнительного правоведения составляет одну из характерных черт нашей эпохи, – подчеркивал автор программной статьи первого номера данного журнала Г. Ролен-Жекмен, – оно есть результат космополитического движения, которому повинуется наше общество. В настоящее время каждая нация существует со своими индивидуальными отличиями, племенными, филологическими, интеллектуальными и физическими, но вместе с тем каждая стремится подчинить их требованиям человечества и естественного права и принимает в соображение реформы, производимые в этом направлении в других странах. Между нынешними цивилизованными народами устанавливается род благородного соревнования, в котором каждый поочередно дает примеры и пользуется опытом других. Это соревнование сообщает самому патриотизму характер более возвышенный и серьезный, побуждая законодателей и ученых знакомиться с явлениями чужеземными и переносить в отечество все то, что есть в них отличного и полезного… Поставляя своей задачей сравнительное изучение законодательств, мы далеки от мысли и даже надежды привести все законодательные нормы к одному общему типу, годному для всех народов. Единство не должно уничтожать многообразия (выделено нами. – М. З.). Несмотря на сближение между расами и государствами, внесенное новейшей цивилизацией, несмотря на ослабление и уничтожение многих условий прежнего разъединения, существуют и всегда будут существовать непреодолимые препятствия к полному слиянию различных законодательств. Совершенно ошибочна мысль тех, которые думают, что сравнительная разработка права может ослабить национальный дух. Она угрожает лишь национальным предрассудкам. Дух национальный, разумный и законный лежит в условиях реальных, а не фиктивных, и не может быть заглушен; национальные же предрассудки основываются на ограниченности умственной, неразвитости отношений жизни, и, без сомнения, должно отказаться от мысли, что для сохранения своей оригинальности и независимости необходимы законы, возможно, отличные от законов соседних государств. Многие (и даже недавние) примеры доказывают, что сходство законов нисколько не нарушает национального духа. Рейнские германцы, живущие под господством Code Napoléon, не сделались через это менее германцами и более французами… Национальный дух состоит преимущественно в чувстве и сознании необходимости своей политической индивидуальности; но это сознание вовсе не исключает желание занимать у других народов то, что есть у них лучшего, нежели в законодательстве»[25].

В представленной цитате мы находим, возможно, несколько высокопарные, но вместе с тем чрезвычайно точные мысли о должном пути сравнительного правоведения. Их практическая реализация стала делом компартивистов будущих поколений.

Продолжая исторический экскурс, следует отметить, что к середине – концу XІX века возникает определенный интерес к сравнительному правоведению и у отечественных правоведов. В целом исследования в данной области указанного временного отрезка можно условно разделить на два крупных блока. Первый представлен доктринальными опытами, лежащими в плоскости сравнительной истории права, второй актуализирует скорее общетеоретические проблемы юридической компаративистики.

Иллюстративными образами к первому из названных блоков исследовательских проектов могут служить работы М. М. Ковалевского («Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права», 1880), С. В. Пахмана («История кодификации гражданского права», 1876), Н. Д. Иванишева («О плате за убийство в древнерусском и других славянских законодательствах в сравнении с германской вирой», 1840), И. М. Собестианского («Круговая порука у славян по древним памятникам их законодательства», 1888), Ф. Г. Тернера («Сравнительное обозрение акционерного законодательства главнейших европейских стран», 1871), П. Г. Виноградова «Исследования по социальной истории Англии», 1887). Ко второму – работа Ф. В. Тарановского «Сравнительное правоведение в конце XІX века»[26] (1902) и небольшая статья Н. К. Реннекампфа «О современной обработке сравнительного правоведения» (1869).

Также следует заметить, что помимо доктринальных работ по юридической компаритвистике на российском юридическом поле начинают получать практическое воплощение и переводные работы по отраслевому законодательству. В их числе следует назвать перевод работы известного немецкого пеналиста А. Фейербаха «Уголовное право» (в 3 книгах; 1810, 1811, 1827).

Что касается XX века, то в самом его дебюте (1900) юридическая общественность стала свидетелем масштабного научного форума, на долгие годы определившего вектор компаративных научных изысканий. Речь идет об организации в Париже во время проведения там всемирной выставки Первого международного конгресса по сравнительному правоведению (Congrès internationnal de droit comparé). Выбор именно Франции в качестве «домашней арены» для подобного форума объясняется, по мнению профессора Л.-Ж. Константинеско, рядом причин, главная из которых – перенесение эпицентра научных изысканий по сравнительному правоведению из Германии во Францию[27], что стало следствием сосредоточения немецкой науки, прежде всего на отечественном юридическом бытии, недостаточная развитость системы преподавания данной дисциплины в немецких университетах в противовес явному интересу к ней со стороны французской университетской общественности.

Данный Конгресс можно считать неким энергетическим всплеском в череде накопительных усилий компаративно-правового характера, иллюстрирующим опыты прошлых поколений. В его работе приняли участие ведущие специалисты в данной области того времени, в том числе Р. Салейль[28], Э. Ламбэр, Ф. Эсмэн и Ф. Поллок[29].

Основной общетеоретической проблемой, которая стала предметом научных дискуссий на Congrès internationnal de droit comparé, стал во многом летаргический вопрос: «Что собой представляет сравнительное правоведение?» Отвечая последовательно на поставленный вопрос в своих докладах, участники Конгресса по сути заложили основы к развитию двух направлений в современной компаративистике. Первое можно условно назвать методологическим[30], второе – мировоззренческим[31]. Так, Р. Салейль, Э. Ламбэр, А. Л. Леви-Ульман всецело утверждали, что сравнительное правоведение может претендовать на статус самостоятельной юридической науки, Ф. Поллок, напротив, подчеркивал, что «сравнительное право является не наукой, а лишь введением в сравнительный метод в праве»[32].

Анализируя материалы представленного выше Конгресса, особо следует остановиться на научной платформе его признанного организатора и вдохновителя Р. Салейля.

Как подчеркивал профессор Л.-Ж. Константинеску, взгляды Р. Салейля на сравнительное право были обусловлены двумя обстоятельствами. Одно из них – ситуация, которая сложилась во французской юридической науке вследствие того, что кодекс Наполеона к концу века существенно устарел и его «стерильное» толкование представителями школы экзегезов изжило себя. Другое – значительное влияние, оказанное на Салейля учением Иеринга, и особенно тезисом о том, что право непрестанно эволюционирует, приспосабливаясь к динамизму социальной жизни. Р. Салейль ставил вопрос: как происходит эта адаптация права к социальным изменениям? Является ли она стихийной, чисто эмпирической, отданной на волю случая или же осуществляется сознательным, преднамеренным образом? В сравнительном праве Р. Салейль видел важное средство, способное содействовать развитию французского права. Во главу угла Р. Салейль ставил судьбы именно этой правовой системы[33].

Также следует отметить, что Р. Салейль был первым, кто решительно ввел иностранное право в процесс толкования права национального. Исходя из того что логическое толкование не способно восполнить пробелы в праве, Салейль искал другие объективные факторы, которые можно было бы использовать в процессе толкования права, без чего это толкование было бы отдано во власть субъективных подходов и оценок. Он пришел к выводу, что таким объективным фактором толкования являются иностранное право и сравнительное право. Изучая итальянское, швейцарское и немецкое обязательственное право, Салейль обнаружил большое сходство между этими системами и наличие таких решений, которые вполне могли быть восприняты и адаптированы французским правом[34].

Дальнейшее развитие сравнительного правоведения в XX веке принято рассматривать через призму стадийного анализа. Так, профессор Х. Бехруз говорит о двух этапах становления и развития droit comparé, характерных для данного временного отрезка:

– этап формирования сравнительного правоведения и его становления как признанного научного направления – Первый международный конгресс сравнительного права и дальнейшее его развитие (1900–1945);

– этап интенсификации развития сравнительного правоведения после Второй мировой войны (1945 – 80-е годы ХХ века)[35].

Наравне с ними он также выделяет дебютный (1800–1900) и современный этапы формирования и развития сравнительного правоведения.

Марк Ансель уже говорит о трех стадиях, которые последовательно прошли в XX веке данное юридическое направление. Первая, когда усилия были сосредоточены на техническом сравнении «сравнимых вещей» (после 1900 года). Вторая, когда в центре внимания оказалась идея сближения различных систем путем унификации (20-е годы). И, наконец, третья, наступившая после Второй мировой войны, когда целью сравнения в большей мере, чем сближение, стало противопоставление систем, то, что советские компаративисты часто называют контрастирующим сравнением[36].

Дж. Майда также выделяет три стадии эволюционного роста droit comparé в XX веке. Однако качественная оценка указанным временным отрезкам имеет в данном случае определенную специфику по отношению к научной позиции М. Анселя. 20–40-е гг. ХХ века, по мнению Дж. Майда, характеризуются как стадия развития и довольно широкого распространения среди ученых-компаративистов мнения о том, что сравнительное правоведение – это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый сравнительно-правовой метод. В конце 40–50-х гг. ХХ века предпринимаются усиленные попытки исследования сравнительного правоведения в практическом плане как инструмента решения повседневных практических задач и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, в особенности в Европе и Америке. 60-е гг. ассоциируются с целенаправленной разработкой компаративистами разных стран и в первую очередь известным французским ученым Р. Давидом доктрины «великих систем» – правовых семей[37].

По нашему мнению, следует говорить о двух основных аспектах эволюционного роста droit comparé вообще и в XX веке в частности – содержательном и организационном. И если организационный рост сравнительного правоведения развивался в накопительном и, можно даже сказать, прогрессирующем ключе, то для содержательного его аналога были свойственны качественные скачки, обусловленные теми или иными политико-правовыми внешними детерминантами. Среди наиболее крупных детерминант подобного рода следует, безусловно, назвать окончание Второй мировой войны, вслед за которым интегративные потенции и компаративно-правовые модусы перешли на качественно новый уровень теоретической оценки и практической реализации; падение СССР, которое размыло не только привычные географические, но и юридические карты, составленные классиками юридической компаративистики в середине ХХ века; а также развертывание эпохи глобализации в конце ХХ – начале ХХІ в., которая со всей остротой поставила вопрос не просто о сближении, но о повсеместном смешении правовых систем современности.

Дадим качественную оценку каждому из представленных выше аспектов эволюционного роста.

Организационный аспект

Вслед за проведением Congrès internationnal de droit comparé в Европе и Америке развернулась широкомасштабная работа по созданию организационной базы для проведения компаративно-правовых исследований:

1916 год – Э. Рабель основывает при Мюнхенском университете Институт сравнительного права;

1920 год – в Лионе открывается Институт сравнительного права. Данный Институт совмещает в себе функции и учебного, и научного центра. Впоследствии он получает имя своего основателя Эдуарда Ламбэра;

1924 год – в Гааге была учреждена Международная академия сравнительного права. Первым ее президентом становится профессор Сорбонны А. Вейс;

1925 год – учреждается Американская ассоциация иностранного права;

1928 год – в Риме под эгидой Лиги Наций создается Международный институт частного права;

1932 год – А. Л. Леви-Ульман учреждает Институт сравнительного права при юридическом факультете Сорбонны;

1949 год – при Университете Тулейн (США) создается Институт сравнительного права.

Вот лишь неполный перечень научных центров, которые стали пионерами компаративно-правового научного поиска начала ХХ века.

В их череде особо следует отметить Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), созданный в 1928 году в Риме под эгидой Лиги Наций.

Продолжилась работа по созданию организационной базы для проведения сравнительно-правовых исследований и в последующие периоды развития юридической компаративистики. Так, в частности, в 1955 году в Париже под эгидой ЮНЕСКО была основана Международная ассоциация юридических наук, «основные функции которой заключались в оказании содействия в развитии юридических наук путем сравнительного изучения существующих правовых систем, в активизации научных контактов и обмена информацией между учеными разных стран, в оказании помощи национальным научным организациям, изучающим иностранное право»[38]. А в 1960 году был создан Международный факультет сравнительного права. Он является самым старым специализированным международным учебным заведением, где систематически читается полный цикл лекций о правовых системах современности[39]. Среди европейских центров, занимающихся проблемами юридической компаритвистики, также следует выделить и Фонд континентального права[40].

В России также, несмотря на некоторые цензурные ограничения, юридическая компаративистика смогла сохранить себя как юридическое направление. Ее основными центрами стали Всероссийский институт юридических наук[41], юридический факультет Московского государственного университета, Институт государства и права Российской академии наук[42].

Возвращаясь к общемировому вектору развития сравнительного правоведения, следует сказать, что наращивание организационной базы droit comparé в ХХ веке велось также и по направлению создания различных международных ассоциаций, групп содействия развития научных исследований в представленной области. Среди универсальных ассоциаций подобного рода следует назвать, в частности, основанную во Франции в 1996 году Groupement de droit comparé (GDC)[43]. На сегодняшний момент времени в составе данной организации 19 членов. Они представляют ведущие юридические научные центры и лаборатории Франции.

На постсоветском пространстве активную работу по интенсификации компаративно-правового научного поиска ведет Украинская ассоциация сравнительного правоведения, под эгидой которой проводятся многочисленные научные форумы, методические семинары, выходят в свет периодические издания, монографическая и учебная литература[44].

Помимо универсальных общественных структур в поле юридической компартивистики ведут активную работу и различные специализированные организации, целью создания которых является разработка узконаправленных проблем droit comparé. В их числе следует назвать Le Groupe européen sur le droit de la responsabilité civile, Society of European Contract Law (SECOLA), The Common Core of European Private Law.

В целом же дифференциацию представленных выше институциональных и общественных структур следует проводить по нескольким основаниям:

– направлению деятельности (качественный критерий);

– составу участников (общественные структуры, актуализирующиеся под тем или иным национальным флагом и аналогичные структуры, имеющие международные репрезентативные образы).

Что касается содержательного аспекта сравнительного правоведения, то, как уже отмечалось, он имел несомненные как сугубо количественные, так и качественные изменения.

Проведем краткий ретроспективный анализ означенных выше эволюционных преобразований, произошедших в несущих образах droit comparé начиная с 1900 года и по настоящий период времени.

Итак, Congrès internationnal de droit comparé вывел сравнительное правоведение на качественно новый этап развития, интенсифицируя исследования в означенной области. Какие же научные проблемы стали предметом актуализации для компаративистов начала ХХ века?

Прежде всего это проблема сущностной оценки компаративно-правового направления в юриспруденции. Одни исследователи видели в нем черты исторической науки, по сути отождествляя сравнительное правоведение и сравнительную историю права. Такова была научная позиция итальянского исследователя Э. Карузи. Другие пошли по пути дифференциации исследований в подобной области. Так, Н. Сугияма предлагал разделить все существующие течения компаративно-правового научного поиска на четыре основные направления – школа этнографической юриспруденции (подобно сравнительному языкознанию, исследователи этой школы устанавливали историческую общность и связь в развитии права различных народов); школа группового сравнения, близкая первой; школа сравнительной философии права (представители этой школы считали, что установление закономерности развития права и его общих принципов по материалам одной страны если и возможно, то малопродуктивно и малодостоверно); школа, устанавливающая принципы общего права цивилизованных наций[45]. Третьи настаивали на том, что сравнительное правоведение следует считать автономной научной дисциплиной. В частности, представленной научной позиции придерживался швейцарский исследователь Э. Рогэн[46].

Следующим немаловажным направлением в научном поиске исследователей начала ХХ века стала проблема конструирования «мирового права». Как подчеркивает в данном случае профессор А. К. Саидов, «речь в данном случае шла уже не только о том, чтобы обнаружить единство права, скрытого под национальными формами, но и в том, чтобы практически выработать единое право, которое было бы залогом мирового сотрудничества»[47]. Адептом данного направления в юридической компаративистике следует считать французского исследователя А. Л. Леви-Ульмана. Организационными базисами для развития данного научного направления стали прежде всего различные юридические начинания, проводимые в рамках Лиги Наций.

Также не следует забывать, что 1900 год стал не только годом проведения Первого международного конгресса по сравнительному правоведению, но и годом вступления в законную силу Германского гражданского уложения. Отныне бесконкурентное существование Французского гражданского кодекса в цивилистическом пространстве Европы стало невозможно. Напротив, базисы двух принципиально отличных гражданско-правовых систем – пандектной и институциональной – предложили европейскому миру свои весомые доводы для оценки, анализа и даже подражания. Таким образом, юридическое сообщество стало свидетелем рождения двух направлений цивилистической мысли.

Определенный прогресс был достигнут и в географии компаративно-правовых исследований. Их спектр по сравнению с девятнадцатым столетием существенно расширился. Исследователи все больше акцентировали внимание на синхронном сравнении различных действующих правопорядков, нежели уходили в ретроспективные научные изыскания в отношении отечественных юридических образов.

Эволюционировали и сами объекты сравнительно-правового анализа. Если ранее сопоставление велось прежде всего в отношении законодательного материала той или иной страны или группы стран, то теперь в зону компаративного поиска включалась и юридическая практика, и доктринальные конструкции, и ретроспектива вопроса по той или иной рассматриваемой проблематике. Таким образом, концепция сравнительного права пришла на смену концепции сравнительного законодательства, доминирующей в предшествующем, девятнадцатом, столетии.

В целом же, как подчеркивает М. Ансель, сравнительное правоведение начала ХХ века развивалось согласно следующим теоретическим модусам:

– зона компаративных исследований должна ограничиваться правом так называемых цивилизованных стран;

– сравнение должно проводиться только в отношении потенциально сравнимых между собой объектов;

– общность права не должна основываться только на формальной идентичности правовых норм[48].

Наиболее крупными теоретическими работами указанного периода времени следует считать многотомный сборник работ по юридической компаративистике под общей редакцией профессора Э. Ламбэра[49] и работу Дж. Вигмора, представляющую панораму различных правовых систем.

Указанное прогрессирующее развитие droit comparé было прервано в 1939 году, с началом Второй мировой войны. Ведущие центры Европы и США ограничивали или вообще прекращали свою работу в сложившихся политических условиях[50]. Многие исследователи эмигрировали за границу, оставляя в сохранности в лучшем случае собственную жизнь[51].

В послевоенное же время для сравнительного правоведения были открыты доселе непознанные грани развития.

Внешними детерминантами, вызвавшими к жизни качественный скачок в развитии droit comparé как направления гуманитарных исследований, стали следующие немаловажные события:

– перекраивание геополитической карты мира в условиях развертывания универсальной юрисдикции Организации Объединенных Наций, а также других региональных и отраслевых международных организаций;

– пошаговая институализация на европейском территориальном поле уникального по своей основе политико-правового образования – Европейского союза;

– распространение социалистического политико-правового модуса на многочисленные группы стран по всему миру;

– падение тотального империального господства европейских держав над территориями-доминионами в африканских регионах и Латинской Америке;

– открытие границ для проведения горизонтальной преемственности в отношении стран, некогда ведущих автономный и даже закрытый способ политико-правового хозяйствования.

Каким же образом указанные выше события повлияли на становление и развитие сравнительного правоведения?

Прежде всего следует говорить о качественном изменении юридической карты мира:

– окончательная институализация социалистической группы правовых систем[52], вслед за которым последовало и появление специфического направления в юридической компаративистике – «контрастирующего сравнения». Его идеологи в отличие от своих предшественников начала ХХ века в большей степени были настроены противопоставлять правовые системы, чем искать точки их сближения;

– нанесение на нее все новых и новых групп правовых систем. Сравнительно-правовой научный поиск отныне не ограничивался только анализом национальных правопорядков «цивилизованных стран»;

– перенесение несущих образов различных национальных правовых систем на чужеродную им почву. Так, в частности, Япония после Второй мировой войны в сугубо функциональных целях рецептировала Германское гражданское уложение, тем самым упростив открытие собственного экономического пространства для европейского рынка;

– появление большого числа первоначально смешанных правовых систем[53]. Речь идет прежде всего о правовых системах с молодой национальной государственностью, которые после обретения ими независимости развивались в рамках дуалистического правового модуса. С одной стороны, пытаясь возродить доколониальные правовые традиции, а с другой – пролонгируя с определенными изъятиями действие «цивилизованного» права страны-колонизатора. Так, в частности к середине – концу ХХ века мы смогли наблюдать становление различных дуалистических правовых систем в территориальных границах африканского континента;

– взаимная конвергенция внутри базовых для западной традиции права правовых сообществ, основанных на континентально-европейском и англосаксонском стилях правового мышления, что объясняется, по мнению профессора М. Н. Марченко, общностью их содержательного базиса[54] и проявляется в следующих основных формах: сближение источников англосаксонского и романо-германского права, расширение сферы кодифицированного законодательства не только в континентальном, но и в общем праве; сближение основных постулатов государственно-правовой идеологии рассматриваемых правовых семей; более широкое использование отраслевой, а вместе с ней публично-правовой и частноправовой классификации нормативного материала в различных правовых системах и правовых семьях и т. д.[55];

– обратная рецепция между правовыми системами различной групповой направленности. Так, в частности, американская правовая система, некогда являвшаяся прямым следствием английской правовой на соответствующую территориальную почву, к середине – концу ХХ века сама смогла стать страной-донором для европейского права. Речь идет, в частности, о трансплантации «бизнес-концепций», касающихся «новых договорных форм» в сфере экономических отношений (new contractual concepts in the economy)[56], связанных с лизингом (leasing), договором аренды предприятий (factoring), франчайзингом (franchising), обеспечением банковских вкладов, защите прав собственника и потребителей, «частноправовых деликтах» и др[57].

Приобрели серьезную практическую платформу для реализации и интегративные тенденции в правовой сфере, связанные с проведением крупномасштабной работы по гармонизации и унификации в юридическом сегменте. И если различные универсальные, региональные и отраслевые международные организации выступали в качестве основных заказчиков и вдохновителей для проведения подобного рода работ, то компаративно-правовые исследования стали для них опорной методологической базой.

Также следует отметить, что в середине – конце двадцатого столетия существенно обогатился категориальный аппарат сравнительного правоведения. Объекты компаративных исследований получили точную терминологическую оценку. Так, благодаря Р. Давиду юридическое сообщество получило неоценимые знания о правовых семьях, благодаря К. Цвайгерту и Х. Кетцу – о правовых кругах. Наиболее распространенным термином для обозначения групповых сообществ в англо-американском юридическом мире стала категория «правовая традиция».

Однако, несмотря на столь существенный эволюционный скачок, отдельные вопросы компаративно-правового научного поиска так и остались неразрешенными. Так, в частности, как и на заре ХХ века, представители англо-американского юридического мира на вопрос о том, что собой представляет сравнительное правоведение, не задумываясь, ответят «метод», а континентально-европейские юристы – «система».

Не следует также забывать, что богатство выбора для подражания, которое предоставила мировому юридическому сообществу послевоенная эпоха всеобщей интеграции, привело сравнительное правоведение к определенным тупикам в развитии. Забыв простые и очевидные истины, которые, казалось, не нуждаются в дополнительных пояснениях, компаративисты начали сравнивать несравниваемые правовые объекты, рецептировать нерецептируемые правовые институты. Последствия вполне очевидные и плачевные – несбалансированная работа самих национальных правовых систем и отторжение правового феномена от его социальных основ.

Определенные преобразования как онтологических, так и гносеологических начал внутри droit comparé как мировоззренческой системы мы можем наблюдать и на современном этапе развития социальной истории.

Какие же внешние и внутренние детерминанты вызвали их жизни?

Прежде всего следует говорить о последовательном и во многом беспощадном распространении феномена глобализации[58] на фактические почвы различных правовых систем. Именно он заставил совершенно по-новому взглянуть на проблемы аутентичной целостности национальных правовых систем[59], на возможности микстовых парадигмальных основ для их настоящего и будущего[60]; вызвал к жизни немыслимый для компаративистов начала – середины ХХ века вопрос о пассионарности так называемых транэкономических правовых образов[61] на юридической карте мира.

Изменилась и геополитическая ситуация в мире. Крах Советского Союза внес свои коррективы в несущие образы некогда незыблемого двухполярного мира политических и правовых ценностей и империй. Как следствие, все мы стали свидетелями падения авторитета социалистических юридических образов на юридической карте. Одна за другой страны социалистического лагеря отказывались от продолжения строительства своих правопорядков по указанным правовым модусам, некогда классическая конструкция «трихотомии» Рене Давида с неуклонной быстротой теряла свою актуальность. Также уходило на второй план и «контрастирующее сравнение» в рамках парадигмы «буржуазное право – социалистическое право», все больше государств на формальных и отчасти на реальных основах объявляли себя приверженцами идей юридического либерализма западноевропейского типа.

Оказало свое влияние на гносеологические основы сравнительного правоведения и поступательное эволюционное развитие так называемого информационного общества, цивилизации третьей волны, как называл его американский социолог Элвин Тоффлер[62]. Сравнение – ключевое действо юридической компаративистики в сложившихся условиях отныне представлялось вводить в социальную практику на совершенно ином техническом уровне; обмен информацией также приобрел качественно и количественно новые площадки для реализации.

Сегодня сравнительное правоведение – это зрелая мировоззренческая система, прочно закрепившаяся в исторических образах мировой юриспруденции. Ее прошлое – это мозаичное полотно из доктринальных опытов юристов разных эпох, судеб, гуманитарных направлений и школ. Давнее или совсем ближнее, оно осталось за поворотом истории, изменить его невозможно. Однако в наших силах sine ira et studio («без гнева и пристрастия») продолжить работать над совершенствованием данной системы, вскрывая непознанное, укореняя постигнутое и, как завещал нам великий А. Теннисон: «Бороться и искать, найти и не сдаваться!»

§ 2. Объекты сравнительно-правовых исследований

Любая деятельность как специфически человеческая форма активного отношения человека к миру представляет собой взаимодействие субъекта и объекта. Субъект – это носитель материальной и духовной деятельности, источник активности, направленный на объект. Объект – то, что противостоит субъекту, на что направлена его деятельность. В отличие от объективной реальности объектом является лишь та ее часть, которая включена в деятельность субъекта[63].

Во многом проблема объектов сравнительного правоведения тесно связана с уровнями дифференциальной оценки, предпринимаемой тем или иным исследователем.

В первом издании своего эпохального произведения «Основные правовые системы современности» Рене Давид говорит о двух уровнях компаративной дифференциации. Соответственно к микроуровню компаративной оценки он относит сравнение, проводимое в рамках одной правовой семьи, к макроуровню – исследования сравнительно-правового характера, осуществляемое в пределах действительности существования различных правовых семей[64].

В дополнении к конструкции микро- и макросравнения, предложенной Р. Давидом, немецкий юрист Ф. Шрёдер[65] предложил свой вариант мезосравнения. Объектами сравнительного анализа в данном случае для означенного выше автора стали конкретные отрасли права. На наш взгляд, объктивизируемый профессором Ф. Шрёдером уровень сравнения применим, скорее, не ко всему сравнительному правоведению, а только к отдельной его составляющей – зарубежному праву.

Содержательно насыщенную палитру уровней дифференциальной оценки, предпринимаемой в ходе проведения компаративных исследований, мы находим у В. И. Лафитского. В данном случае речь идет о шести уровнях сравнительного правоведения: правовое пространство мира, основные правовые сообщества, семьи и группы правовых систем, формирующиеся правовые системы и сообщества, национальные правовые системы, международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем[66].

Если последовательно продвигаться в гносеологическом поиске относительно объектов сравнительного правоведения от наиболее частной категории к наиболее общему понятию, то условно можно сконструировать следующую пирамиду объектов сравнительного правоведения.

Соответственно объектами мегауровня сравнения для данной конструкции выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая систем как таковая.

Рассмотрим эти категории более подробно.

ЦИВИЛИЗАЦИЯ

В череде работ по юридической компаративистике в свете исследования данного объекта сравнительного правоведения обращает на себя внимание работа профессора Л.-Ж. Константинеско. Выходя за рамки сугубо догматического подхода к праву, он, в частности, определяет теоретические основания разграничения категорий «цивилизация» и «правовая система». «Каждая правовая система является, – пишет он, – юридической экспрессией цивилизации» [67]. Само понятие «цивилизация», подчеркивает профессор Л.-Ж. Константинеско, использовалось еще задолго до разработки категории «правовая система»[68], оно было введено в научный оборот, как свидетельствуют последние исследования в данной области, Оноре Мирабо[69] в середине XVIII столетия, а к настоящему периоду времени получило весьма широкое распространение в научной литературе[70].

Действительно, цивилизация как мировоззренческая категория может быть признана объектом сравнительного правоведения при соблюдении двух условий проведения гносеологического поиска. Во-первых, мировоззренческой базой исследования должны выступить социологический и этнокультурный подходы к праву как феномену общественной практики. Во-вторых, основным методологическим инструментарием исследования должна стать диалектика, а не метафизика.

Особую степень актуализации выделение данного объекта сравнительного правоведения приобретает при исследовании национальных правовых систем, имеющих глубокие временные традиции и получающие свое подтверждение на каждой из ступеней исторического развития. Речь в данном случае может идти о характеристике правовой системы Китая, а также правовых систем африканского континента, чьи генетические юридические объективации не смогли перечеркнуть ни колониальные экспансии, ни тотальные глобализация и модернизация права.

Что же собой представляет данный феномен человеческого бытия?

Этимологически термин «цивилизация» восходит к латинскому слову «civilis», относящемуся к качествам «гражданина» как «городского жителя». До нашего времени это значение сохранилось в слове «цивильный», по-прежнему несущим в себе (в западных языках) качества, подобающие гражданину – учтивость, любезность, приветливость. Но значение слова постепенно расширялось, и уже Данте писал о «humana civilitas» как о всеобъемлющей человеческой общности в единстве[71].

Во множественном же числе, как констатирует один из основателей школы «Анналов»[72] Л. Февр, слово «цивилизация» [73] впервые было употреблено в 1819 году, что свидетельствовало о признании качества многообразия в цивилизационном устроении мира. В последующие годы в свет выходит ряд работ, описывающих пути развития различных стран[74].

На сегодняшний момент времени существуют более ста определений категории цивилизация. Л. Лоуи не без оснований отмечал, что цивилизация есть «беспорядочная мешанина из черепков и лоскутьев»[75]. Если обратиться к энциклопедическим словарям, то можно, в частности, найти следующие описательные характеристики данного феномена:

– словарь английского языка Вебстера: Цивилизация – это:

1. Устар. Акт придания уголовному процессу цивилизованного характера.

2. а) Идеальное состояние человеческой культуры, характеризующееся полным отсутствием варварства и нерационального поведения, оптимальным использованием физических, культурных, духовных и человеческих ресурсов, а также полноценное устроение индивида в обществе. (Подлинная цивилизация – это тот идеал, к которому надо стремиться.); б) Особое состояние или стадия человеческого продвижения к цивилизации, т. е. либо культура, присущая определенному месту и времени (средневековая культура), либо ступень культурного развития, отмеченная изобретением письменности и хранением письменных записей, а также ступень, отмеченная урбанизацией, совершенствованием технологий (в сельском хозяйстве и промышленности), ростом населения и усложнением социальной организации (современная цивилизация).

3. Процесс становления цивилизованности: прогресс в науке, государственном управлении, а также в человеческих устремлениях и духовности.

4. Цивилизующая деятельность, особенно насильственное внедрение особого типа культуры среди населения, которому он чужд (огромные силы нации растрачивались на кровавое внедрение цивилизации среди народов, отказывавшихся ее принимать).

5. Совокупность достижений человеческой культуры и стремлений, выходящих за пределы собственно животного уровня (цивилизация – продвижение от каменного века).

6. Принятие нормативного типа поведения или мышления (изысканность мыслей, манер и вкуса).

7. Территории, на которых установился относительно высокий уровень культурного и технологического развития.

8. Городской комфорт[76].

– Международная энциклопедия социальных наук Цивилизация – это категория, используемая антропологами в противопоставлении понятию примитивной или народной культуры. Как классификационная категория цивилизация включает культурные типы, которым присуща органическая гетерогенность и соответствующая ей сложная социальная структура. Цивилизованные общества имеют характерную социальную стратификацию и структуру, культуре цивилизационного типа присуща соответствующая диверсификация. Органическая гетерогенность означает наличие функциональной дифференциации субкультур, как высокой, так и низкой, иерархически упорядоченной и обыденной, городской и деревенской, составляющих целостную культурную систему единой цивилизации. С эволюционной точки зрения достижение цивилизации означает определенную ступень в развитии общества и культуры. По своей сущности цивилизация противостоит дикости и варварству – тем уровням формирования общества, которые предшествовали цивилизации в ходе развития человечества[77].

Что касается доктринальных опытов решения проблем сущностной оценки категории цивилизация, то их можно условно разделить на несколько крупных направлений.

Наиболее общее определение цивилизации дает английский историк А. Тойнби. Он представляет данный социальный феномен в виде «целостностей, части которых согласованы друг с другом и взаимосвязаны», при этом подчеркивая, что «все аспекты социальной жизни цивилизации, находящейся в стадии роста, скоординированы в единое социальное целое, где экономические, политические и культурные элементы согласованы в силу внутренней гармонии» [78].

В более узко локализированных подходах к проблеме авторы стремились отождествить цивилизации либо с уже разработанными в гуманитарной науке категориями и феноменами, либо с определенным уровнем развития общества.

Достаточно распространенным в гуманитарном наследии стало так называемое культурологическое направление в определении цивилизации. Так, для П. Сорокина цивилизации представляют собой не что иное, как «огромные музееподобные хранилища материальной культуры, выставленные на обозрение без какой-либо системы». О. Шпенглер употреблял термин «цивилизация» для определения стадии в развитии культуры[79], когда преобладают технико-механические элементы, которые приводят культуру к гибели.

При урбанистическом взгляде на проблему цивилизации отождествлялись с городскими обществами. Следуя этой традиции, П. Бэгби определяет цивилизацию как «культуру, связанную с городами»[80]. Современный американский ученый Д. Уилкинсон также полагает, что «цивилизация – это городское общество»[81] с численностью населения не менее 10 000 человек, имеющих постоянную привязку к местности.

Не следует также забывать, что в различных доктринальных системах координат категория «цивилизация» приобретала разное смысловое значение. Так, для Н. Я. Данилевского осевой категорией теоретического анализа стала категория культурно-исторического типа, тогда как термином «цивилизация» он называл вершину в развитии самого культурно-исторического типа.

В контексте развития юридической компаративистики одно из заметных мест принадлежит изучению такого элемента цивилизации, как правовой менталитет[82]. Правовая ментальность народа определяет специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц, во многом предопределяет развертывание как национальной правовой системы как таковой, так и отдельных ее элементов. Так, например, институт «судебной защиты своих прав и законных интересов» для правовых сообществ западного типа есть естественная и неоспоримая данность, завоевание человечества, призванное сделать жизнь каждого члена общества защищенной и гарантированной, тогда как для дальневосточного правового менталитета обращение в судебные органы власти за защитой свой интересов есть поведенческая манера, не коррелирующая с традиционным миропониманием восточного человека, означающая, что он не смог проявить должную настойчивость и усердие в юрисдикционном поле досудебных примирительных процедур.

Также общее учение о цивилизациях, на наш взгляд, может стать необходимой методологической базой для изучения национальных правовых феноменов различной групповой принадлежности в развитии, в эволюционной перспективе.

Как известно, наиболее классическим взглядом на развитие цивилизаций, а значит, и юридических бытийственностей, формируемых в их основе, стала так называемая органическая научная теория. Так, А. Тойнби, продолжая во многом традиции ретроспективного анализа политико-правового пространства, заложенные еще Г. Спенсером, выделял следующие стадии развития цивилизаций: генезис, рост, надлом и распад, усматривая тем самым сходные закономерности эволюционного роста в биологическом и социальном феномене. Однако не стоит забывать, что данная научная платформа является отнюдь не единственным методологическим модулем, предложенным гуманитарной наукой по данной проблеме. С самых первых шагов своей институализации, пик которой приходится на начало ХХ столетия, она получила достаточно весомый заряд критики. Так, в частности, П. Сорокин подчеркивал, что одновариантный «органический» цикл развития цивилизаций, находящий свое подтверждение в работах О. Шпенглера, А. Тойнби, Н. Данилевского, – эта «чрезмерно общая модель жизненного пути цивилизаций применима, в лучшем случае, к некоторым организованным социальным группам, выступающим как центральное звено каждой из таких “цивилизаций”… Большинство этих групп смертны и рано или поздно гибнут как отдельные единицы в социокультурном универсуме групп и народонаселения. Некоторые культурные системы, включая ту, что составляет базис “цивилизации”, также могут распадаться и погибать как целостные системные единицы. Однако одновариантная модель (рождение, созревание, гибель) никоим образом не может быть применена к какой-либо из этих цивилизаций. Поскольку совокупная культура каждой из этих “цивилизаций” никогда не была единой связанной системой, она и не может подвергнуться дезинтеграции. Точно так же она не может погибнуть целиком, так как никогда не представляла собой реального целого. Даже самый беглый анализ смысла рождения, роста, зрелости, надлома и гибели показывает бессмысленность и ошибочность этих терминов в применении к совокупному конгламерату культурных систем и скоплений, содержащихся в каждой “цивилизации”. Ни одна из этих теорий не в состоянии точно указать, ни когда зародилась та или иная “цивилизация” и каковы признаки ее зарождения, ни когда она погибнет и каковы критерии ее гибели…» [83]

СООБЩЕСТВА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Если выделение цивилизаций в качестве объектов сравнительно-правового научного поиска является, скорее, уникальной точкой научных координат, то классификация правовых систем в отдельные сообщества – это процесс, перманентно присущий юридической компаративистике с самых первых дней ее зарождения.

Проведем ретроспективный анализ научных конструкций компаративистов по данному вопросу.

В конце XIX столетия в свет вышла работа французского юриста Эрнеста Глассона, посвященная, казалось бы, достаточно узкой проблематике компаративного научного поиска[84]. Она лежала в плоскости частного права и относилась к правовому режиму процессов бракосочетания и разводов в Европе. Однако выводы, сделанные автором по ходу изложения материала, далеко выходили за пределы микроуровня компаративистики. В частности, автор, руководствуясь прежде всего генетическими базисами построения сообществ правовых систем, сделал попытку их разделения на три большие группы. Первую группу составили страны, в которых с наибольшей силой проявляется влияние римского права, – Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания, вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано по преимуществу на обычаях и варварском праве (Англия, Скандинавские страны, Россия), третью – правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права (Франция, Швейцария, Германия).

Руководствуясь тем же самым историко-юридическим критерием в поиске качественной направленности родства сообществ правовых систем, аргентинский юрист Э. Мартинес-Пас выделяет четыре группы сообществ[85]:

– варварское правовое сообщество, правовой платформой которого выступают нормы обычаев, так называемых Варварских правд (национальное право Англии, Швеции и Норвегии);

– варварско-романское сообщество (национальное право Франции, Германии и Австрии);

– варварско-романо-каноническое сообщество (национальное право Португалии и Испании);

– романо-канонико-демократическое сообщество правовых систем (национальное право США, Швейцарии и России).

Продолжали генетико-исторический вектор в решении проблем выявления системобразуещего звена при классификации сообществ правовых систем и компаративисты ХХ века. После Второй мировой войны в Париже вышла в свет коллективная работа Арманжона, Нольде и Вольфа[86], в которой генеалогическо-исторический модус систематизации правовых семей был избран в качестве базисного. Его использование позволило авторам научного исследования выделить семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, исламскую, индийскую и советскую. Речь в данном случае шла о выделении правовых семей моделей, которые получают распространение не только в стране-метрополии, но и в государствах-доминионах, рецептирующих те или иные юридические базисы. Так, к французской правовой семье авторы монографии относят не только собственно правовой порядок Французской Республики, но и национальные правовые системы отдельных латиноамериканских стран, Египта, Румынии, Канады, к английской – национальные системы права Великобритании, доминионов этой империи и США.

Также базирует на исторической парадигме свое виденье юридической карты мира и итальянский юрист А. Гризоли[87]. В данном случае речь идет о выделении пяти типов правовых систем: систем кодифицированного права (латинский и германский типы систем); англо-американской системы; систем религиозного права (каноническое право, мусульманское и индусское право) и советской правовой системы.

Не отрицая роли и значения генетико-исторических базисов при конструировании классификаций сообществ правовых систем, следует заметить, что абсолютизация подобных критериев дифференциации может привести к ошибкам в идентификации национального правопорядка того или иного государства. Проиллюстрируем представленный тезис на примере польской правовой системы. В 1808 году на территории современной Польши вступил в законную силу Французский гражданский кодекс. После Первой мировой войны и объявления независимости этой страны в 1937 году был принят Обязательственный кодекс, испытавший на себе серьезное влияние Обязательственного кодекса Швейцарии. Используя представленные данные и руководствуясь компаративной схемой Arminjon-Nolde-Wolff, можно смело отнести польскую правовую систему либо к французскому, либо к германскому сообществу правовых систем. Однако к середине – концу ХХ века ни к одному из названных лагерей Польская Республика не могла быть отнесена. В означенный период времени она, как и многие восточноевропейские страны, вступила на социалистические рельсы.

Заслуживает также внимания и презентация сообществ правовых систем, автором которой стал Г. Созэр-Халь[88]. Она построена по этнографическому принципу и включает четыре группы сообществ, соответствующих четырем антропологическим расам:

– индоевропейское, включающее в себя несколько подтипов: иранский (армянское право); кельтский (право кельтов, ирландцев); греко-латинский (римское, греческое право); германский (право скандинавских народов); англо-саксонский (право Великобритании, США); латвийско-славянский;

– семитское, соответственно представленное ассирийским, египетским, арабо-мусульманским правом;

– монгольское сообщество – китайское и японское национальное право;

– сообщество варварских народов (право негритянских, индонезийских, малазийских и других племен).

Имеют свое подтверждение в сравнительном правоведении как в системе научного знания и компаративные модели, авторы которых избрали в качестве базисного модуля идеологический критерий классификаций сообществ правовых систем. Так, бразильский правовед С. Перейра, основываясь на данном критерии, выделял четыре основные правовые семьи Common Law, романо-христианскую, советскую и философско-религиозную (представленную соответственно мусульманской, индийской и китайской национальными системами права)[89].

Близок в своих научных позициях к С. Перейра и испанский компаративист Х. К. Тобенас[90]. Он также говорит о четырех сообществах правовых систем: системе западной правовой культуры, мусульманской системе, социалистической системе, а также о восточной системе. Однако в отличие от С. Перейра Х. К. Тобенас проводит более детальную дифференциацию в рамках первого из представленных сообществ правовых систем. Он выделяет 4 подгруппы правовых систем. Во-первых, это исторические прообразы современных западных правопорядков, применимые в некоторой степени и по настоящий период времени (римское и каноническое право). Во-вторых, это национальные правовые системы, которые не испытывали на себе стойкого влияния со стороны римского права (английское и американское право). В-третьих, это романо-христианское сообщество правовых систем (латинский тип названного сообщества представлен, согласно Х. К. Тобенасу, французской и итальянской национальной системами права; германский – австрийской, немецкой и швейцарской национальными системами права, и наконец, последний, сформировавшийся под влиянием как византийских, так и романских традиций права – национальным правом Греции). В-четвертых, это сообщество правовых систем, имеющих как англосаксонские, так и романо-германские правовые корни (право Шотландии, Квебека и т. д.).

Более детальная классификация, основанная на идеолого-религиозном базисе, была дана профессором Кристофером Осакве. На первом уровне дихотомической макроклассификации[91] К. Осакве разделяет правовые системы на два крупных блока – религиозный и нерелигиозный. К религиозным правовым системам он относит мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе следует, по мнению автора классификации, подразделить на западные, незападные и квазизападные. Соответственно западный блок правовых систем представлен романо-германским правом, англо-американским правом, скандинавским правом, незападный блок – юго-восточным азиатским и африканским правом, квазизападный – социалистическим правом (Китай, Лаос, Кампучия, КНДР, Куба, Ангола, Эфиопия, Мозамбик). Особое внимание профессор К. Осакве уделяет романо-германскому конгломерату правовых систем, схематизируя их сущностную составляющую следующим образом.

РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО

Романское (основано на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.

Германское (основано на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права): Германия, Швейцария, Австрия

Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы – находятся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (романскому или германскому блоку правовых систем соответственно)

Отличается качественным своеобразием конструкция профессора Г. А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии идеи[92], доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). Так, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится «идея человека», которая предопределяет понимание всего уголовного права как «прежде всего щита против произвола государственной власти, будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть»[93], для континентального уголовного права – «идея закона», которая отражается «в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т. д.»[94], для мусульманской уголовно-правовой семьи – «идея защиты конкретной религии», которая находит свое выражение «в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии»[95].

По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере.

В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. На основе максим первого из указанных аспектов понимания этой категории под мышлением соответственно подразумевают «все процессы, явления или факты сознания», на основе максим второго – «сознательно и произвольно выполняемая “апперцептивная” деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)»[96]. Для определения юридического мышления в наибольшей степени подходит именно узкое понимание категории мышления как такового. Осознавать, то есть выйти на высшую форму психического отражения, индивид был способен и на первобытно-общинном этапе развития человечества, однако о юридическом мышлении отдельных личностей и целых социальных групп в этот период говорить было преждевременно.

Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления:

1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правовобразования;

2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования;

4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев.

Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида[97] лежат два критерия:

– идеологический;

– юридическая техника.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» К. Цвайгерт и Х. Кетц[98]. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию «правового стиля». Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку «правового стиля», выделяют происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо- американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание также и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже[99]. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом: историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что автор предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну из них он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспектах; другая, согласно конструкции профессора Р. Леже, представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую подобной классификации, он пишет, что в первом из названных случаев речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором – о правовых системах, принадлежащих к правовым государствам, не обладающих правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет их относить к правовым государствам»[100]. К первой группе правовых систем Р. Леже, в частности, относит романо-германскую систему и систему общего права, ко второй – мусульманское, индусское право.

Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем профессор Л. А. Луцъ. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право); 2) англо-американский (общее право); 3) смешанный (в следующих вариантах дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы); 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для профессора Л. А. Луцъ выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем[101].

С нашей точки зрения, выделение комплексного критерия компаративно-правовой дифференциации имеет под собой весомые основания. Именно с помощью подобной конструкции возможно оценить многие грани правовых систем и их сообществ.

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Ретроспективный анализ существующих в юридической литературе определений правовой системы позволяет говорить о двух основных подходах к определению этого явления – нормативном и социологическом. Принципиальное различие между этими двумя гносеологическими базисами строится, прежде всего, на основе неоднозначного подхода его представителей к объему категории «правовая система». Если в первом случае он исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором содержание правовой системы укрупняется за счет новых элементов.

Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л. С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей)[102]. На сходных позициях стоит и живой классик российской юриспруденции Д. И. Керимов. В своей работе «Философские проблемы права» он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли[103]. Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Так, в части четвертой ст. 15 Конституции закреплено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы…» Таким образом, авторы Конституции РФ по сути поставили знак равенства между категориями «правовая система» и «система права». На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как «правовая система». Мы полностью разделяем в данном случае позицию академика С. С. Алексеева, который еще в 1980 году писал, что «указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с “сопровождающими” его компонентами правовой действительности»[104].

Более оправданной в связи с этим представляется социологический подход к означенному выше феномену. Так, профессор Н. И. Матузов указывал на то, что правовая система представляет собой «право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология»[105].

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, в частности, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право[106].

Строение правовой системы легко представить, оперируя следующей круговой схемой:

Ядро правовой системы

Орбита правовой системы

Орбита правовой системы

Ядро, или нормативную основу, правовой системы составляет позитивное право конкретно взятого государства. На орбите (словарь Даля определяет это понятие как круговой путь планеты вокруг солнца) соответственно находятся юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества.

В зависимости от особенностей строения собственного нормативного элемента все правовые системы возможно разделить на так называемые моноядерные и полиядерные. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного-единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют как следствие и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней из названных групп стран следует считать государства с так называемой кочующей правовой системой[107]. Сущность построения означенных выше систем заключается в том, что, несмотря на приоритетное развитие на социальной арене отдельно взятого государства определенного стиля правового мышления, на его пространстве существуют территории, где господствуют доминанты совершенно иного стиля правового менталитета. Так, в провинции Квебек по сравнению со всеми иными территориальными единицами этого государства в качестве базисной используется не англосаксонская, а романо-германская правовая традиция.

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование определенных казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. В частности, большинство правовых системы арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-евпропейской правовой традиции.

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Нормативно-правовой элемент правовых систем

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права[108] и о системе законодательства[109]. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают[110], они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[111].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и по преимуществу разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «Лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права и, в частности, профессора Л. И. Петражицкого[112], согласно которому помимо положительного позитивного права существуют еще детский, разбойничий, фантомный и его аналоги, вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении[113].

Идеологический (культурно-ценностный) элемент правовых систем

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом следует сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистко-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций.

При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции, которая имеется при его реализации с другими научными системами знаний и научными дисциплинами, и прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ведения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения имеет принципиальное значение культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы[114].

В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативно-правовым основанием большое внимание уделял И. А. Ильин[115]. Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он, в частности, писал: «Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность» [116].

Как видим из представленных выше иллюстративных образов, сравнительно-правовой научный поиск возможно проводить на нескольких уровнях оценки социальной материи. Соответственно объектами мегауровня сравнения выступают такие категории, как цивилизация и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая систем как таковая. Для познания указанных объектов юридическая компаративистика использует широкий арсенал методологических инструментариев, речь о которых пойдет в следующем параграфе исследования.

§ 3. Методы и функции сравнительного правоведения

Рассмотрев вопросы, непосредственно связанные с объектным составом сравнительного правоведения, перейдем к проблеме его методологии.

Как указывают толковые словари[117], термин «методология» употребляется в современной гуманитарной науке в двух основных значениях этого слова:

1) учение о научном методе познания;

2) совокупность методов, применяемых в какой-либо науке[118].

Применительно к сравнительному правоведению первое из указанных значений слова было бы вполне достаточным и очевидным, если бы в качестве аксиомы признать тот факт, что означенный феномен представляет собой только инструментарий к познанию той или иной правовой реальности, а не самостоятельную бытийственность[119]. Однако, как совершенно справедливо отмечает профессор А. Х. Саидов, «использование сравнительно-правового метода ведет к тому, что формируется новое научное содержание»[120]. В современных условиях юридическая компаративистика далеко вышла за рамки сугубо гносеологического ее понимания. Следует признать, что сравнительное правоведение – это также и самостоятельная научная система, которая использует те или иные инструментарии для познания ее объектов.

Фрэнсис Бэкон сравнивал метод со светильником, освещающим путнику дорогу в темноте: «Даже хромой, идущий по дороге, опережает того, кто идет без дороги».

Так каковы же качественные характеристики тех дорог, по которым шли, идут и будут идти компаративисты разных исторических эпох и юридических школ? В первую очередь следует назвать диалектический, синергетический, социологический, функциональный, статистический методы, а также метод математического моделирования и эксперимента.

Остановимся более подробно на двух методах научного познания – диалектике и синергетике.

Диалектический метод

В переводе с греческого слово «диалектика» означает искусство спорить, вести рассуждение. Таково первоначальное значение этого слова. Современное понятийное насыщение ему было придано в связи с выходом в свет работ Георга Гегеля. Согласно Г. Гегелю, «нечто – в частности, человеческое мышление, – в своем развитии проходит так называемую диалектическую триаду: тезис, антитезис и синтез. Сначала – некая идея, теория или движение – “тезис”. Тезис, скорее всего, вызовет противоположение, оппозицию, поскольку, как и большинство вещей в этом мире, он, вероятно, будет небесспорен, то есть не лишен слабых мест. Противоположная ему идея (или движение) называется “антитезисом”, так как она направлена против первого – тезиса. Борьба между тезисом и антитезисом продолжается до тех пор, пока не находится такое решение, которое в каких-то отношениях выходит за рамки и тезиса, и антитезиса, признавая, однако, их относительную ценность и пытаясь сохранить их достоинства и избежать недостатков. Это решение, которое является третьим диалектическим шагом, называется синтезом. Однажды достигнутый, синтез, в свою очередь, может стать первой ступенью новой диалектической триады и действительно становится ею, если оказывается односторонним или неудовлетворительным по какой-то другой причине. Ведь в последнем случае снова возникнет оппозиция, а значит, синтез можно будет рассматривать как новый тезис, который породил новый антитезис. Таким образом, диалектическая триада возобновится на более высоком уровне; она может подняться и на третий уровень, когда достигнут второй синтез» [121]. Апологизируя введение нового метода, Г. Гегель, в частности, отмечал, что «дабы мертвые кости логики оживотворились духом и получили, таким образом, новое содержимое и содержание», необходимо введение диалектического метода; «единственное, что нужно для научного прогресса и к совершенно простому пониманию чего следует главным образом стремиться, – это познание логического положения о том, что отрицательное равным образом и положительно или, иначе говоря, противоречащее себе не переходит в нуль, в абстрактное ничто, а по существу лишь в отрицание своего собственного содержания или, другими словами, такое отрицание есть не отрицание всего, а отрицание определенной вещи, которое разрешает самое себя…»[122]

В компаративно-правовых исследованиях функциональное преломление использования диалектического метода проявляется прежде всего в следующем.

– Во-первых, ее конструктивные базисы позволяют проследить развитие тех или иных национальных правовых систем на различных ступенях своего развития; рассматривать их не как застывшие, заранее заданные явления, а как эволюционирующие феномены.

– Во-вторых, воспроизвести объекты сравнительного правоведения (цивилизации, сообщества правовых систем, сами правовые системы и их элементы) в их противоречивом единстве. Познание раздваивает объект на противоречивые стороны: внутреннее и внешнее, качество и количество, единичное и общее, причина и следствие, содержание и форма и т. д. Таким образом, принцип противоречия позволяет нам двигаться от явления объекта к его сущности, то есть категории, раскрывающей внутренние, необходимые стороны и связи исследуемого объекта.

– В-третьих, рассмотреть элементы правовой системы в непосредственной взаимосвязи друг с другом и с внешней средой.

Синергетический метод

«Синергетика» (от греч. слова «synergetikos» – совместный, согласованно действующий) ввели в научный обиход немецкие физики Г. Хакен и Р. Грехем, когда ими было открыто явление спонтанного формирования макроскопических структур в 60–70 годах XX века. Существенный вклад в развитие синергетики внес нобелевский лауреат русского происхождения Илья Романович Пригожин. Впоследствии эта мировоззренческая система получила доктринальное подтверждение и в гуманитарных науках[123]. Объектом синергетического научного поиска всегда становились саморазвивающиеся системы. Принципиальное отличие самоорганизующихся систем от систем иного порядка (автоматических[124], например) заключается в том, что они имеют «гибкие критерии различения сигналов и гибкие реакции на воздействия, приспосабливающиеся к заранее неизвестным сигналам и воздействиям»[125]. Эти системы в своей основе носят открытый характер, то есть в них происходит постоянный обмен с внешней средой энергией и веществом. Их развитие – это постоянная смена двух процессов: иерархизации (то есть переход от более простых к более сложным социальным структурам) и деиерархизации (то есть обратного перехода от более сложных к более простым структурам). Спектр направлений, в которых могут протекать эти процессы, определяется бифуркацией, то есть разветвлением старого качества на конечное множество вполне определенных новых качеств. Каждый раз, когда саморазвивающаяся система проходит через точку бифуркации, она делает выбор между тем или иным направлением развития. Совокупность возможных векторов развития получила в синергетике название «тезаурус» (в переводе с греческого это слово означает «сокровищница»).

Национальные правовые системы также следует относить к системам открытого типа, где процессы самоорганизации играют важную роль в общем динамическом процессе их развития. Заранее отработанной программы на воздействия внешней среды они не имеют и не могут иметь в своей основе. Уже в процессе своего развития правовая система приспосабливается к заранее неизвестным внешним проявлениям. Так, в частности, имея дело с проявлениями последующей пробельности права, современные правовые системы пытаются ответить на вызовы внешней среды в лице динамически развивающегося института информационного общества.

Синергетика подразумевает признание конструктивной роли хаоса в эволюции[126]. На определенных ступенях эволюционного роста правовые системы также имеют хаотичную, диссипативную структуру. Внешними проявлениями деирархизации системы становятся неминуемые процессы распада связей между различными элементами правовой системы. А как следствие этих процессов – непонимание населением страны сути правовых реформ, существование огромного множества бездействующих законов, отчуждение гражданского общества от политико-правовых преобразований в обществе. Подобные «хаотичные» фазы своего развития российская правовая система проходила неоднократно. Только в ХХ веке она дважды (после октября 1917 года и в начале 1990-х годов) пережила бифуркационные скачки и процессы становления правового порядка из правового хаоса.

Согласно синергетической методе флуктуация, приводящая к смене режимов, не может сразу «одолеть» начальное состояние – она должна сначала установиться в некоторой конечной области и лишь затем распространиться и заполнить все пространство. Нередко в подобных случаях правовая система находится на переходной стадии своего развития. И в зависимости от того, лежат ли начальные флуктуации ниже или выше критического значения, флуктуация либо затухает, либо распространяется на всю систему.

Не следует также забывать и о прогностической функции синергетики. Использование ее базисов позволяет моделировать карту эволюционных возможностей правовой системы и ее элементов. В свете идей синергетики важно в данном случае проследить внутреннюю логику развития правовой системы, ее стержневой фокус. В таком случае ее реформирование станет не процессом навязывания внешнего и искусственного для нее правового образа, а напротив, проявит себя как закономерный юридический модус.

Помимо методологической базы в строгом значении этого слова в структуре методологии сравнительно-правовых исследований следует выделить и ряд концептуальных подходов, определяющих их сущностный вектор. Наиболее очевидным, но отнюдь не единственным концептуальным базисом выступает в данном случае юридический позитивизм[127]. Не следует забывать, что правовая система является не только нормативно-правовым явлением общественной жизни, но и этико-социально-юридическим феноменом. Вследствие чего социологическую школу права также следует рассматривать как основание компаративно-правовых исследований.

Наиболее проработанную методу использования социологического подхода при проведении сравнительно-правовых исследований мы находим, в частности, в работе У. Дробнига «Методы социологического исследования в сравнительном праве». Важно подчеркнуть при этом, что У. Дробниг обращает внимание читателей как на цели проведения подобного рода исследований, подчеркивая, что «изучение только законов, договоров и даже судебных решений еще не достойно, чтобы дать полную картину иностранного права… для этого требуется знание той среды, в которой действуют правовые нормы… необходима точная информация прежде всего о том, как применяются и модифицируются эти нормы в судебной, нотариальной и иной практике… если сравнительное право хочет выполнять все стоящие перед ним задачи, оно должно включать в сферу исследования “живое право” (а также фактические условия, в которых оно действует) стран, являющихся объектом сравнения»[128], и фактические способы его проведения – «использование статистических данных»[129], «вопросники»[130], «интервью»[131] и «анализ документов».

Профессор Хашматулла Бехруз выделяет также цивилизационный, герменевтический, аксиологический и антропологические подходы, применяемые в ходе компаративно-правовых исследований. Актуализируя свою научную позицию, Х. Бехруз, в частности, отмечает:

– цивилизационный подход дает возможность рассматривать историю человечества как многовариантный процесс; соответственно, использование данного подхода в сравнительном правоведении позволит, с одной стороны, сделать видение эволюции правовых систем более многомерным, а с другой стороны, обусловливает необходимость изучения всех, а не только европейских правовых систем;

– благодаря герменевтическому подходу[132] становится возможным выявление не только буквы, но и духа тех источников, которые выступают как памятники права в рамках различных правовых систем;

– аксиологический подход позволяет раскрыть сущностно-содержательный аспект восприятия права в рамках различных правовых систем;

– использование антропологического подхода в рамках методологии сравнительно-правовых исследований позволяет определить реальное место человека в правовой жизни общества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономерностей формирования и функционирования различных правовых систем[133].

Также следует сказать, что само сравнительное правоведение как мировоззренческая система на современном этапе развития юриспруденции сама становится методологической платформой для теоретических исследований и практических шагов в рамках отраслевых и прикладных юридических дисциплин.

Что касается функций сравнительного правоведения как мировоззренческой системы, то следует сказать, что их оценка стала предметом научного поиска еще в самом дебюте ХХ века. Так, флагман Первого международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже Р. Салейль полагал, что функция сравнительного права заключается в выяснении общих принципов, свойственных всем цивилизованным системам права. Он трактовал эти принципы как универсальные, но не неизменные, образующие модель права, так называемое естественное право с изменчивым содержанием (droit idéal relative)[134]. Останавливался на данной проблеме и основатель первого европейского института по сравнительному правоведению Э. Ламбер. Он говорил о двух функциональных целях сравнительного права. Первая, по его мнению, заключается в обнаружении средств процесса сравнения, с тем чтобы проследить процессы рождения, развития и отмирания юридических институтов. Вторая охватывает область сравнительного законодательства и связывается с осуществлением практических задач и сводится к созданию «международного общего права» из норм, применимых к потребностям обществ, достигших одинакового стандарта цивилизации[135].

Другие западные ученые связывали функциональный подход к сравнительному праву с пониманием права как средства контроля и организации. Так, М. Рейнстайн в связи с этим отмечал, что «для юридической науки он включает в себя задачу исследования социальной функции каждой юридической нормы и института»[136]. Небезынтересна и позиция по данному вопросу одного из основоположников немецкого компаративизма, Э. Рабеля. Он утверждал, что «каждому сравнению необходим общий деноминатор – “tertium comparationis”». Для самого Э. Рабеля таким «tertium comparationis» стали социальная цель норм права и разработка для этой цели соответствующих понятий[137].

На сегодняшний момент времени следует, на наш взгляд, говорить о нескольких крупных функциональных полюсах деятельности droit comparé, гносеологическом, прогностическом, а также об утилитарных научных поисках, направленных на гармонизацию и унификацию правовых норм.

Какие же объекты входят в круг гносеологического вектора научной деятельности?

В первую очередь следует говорить о познании и теоретическом анализе ядерных основ национальных правовых систем как таковых. Отдельные правовые нормы и их комплексы становятся предметом научного мониторинга в рамках целого конгломерата научных дисциплин, объединенных в собирательном термине «сравнительное правоведение». Так, синхронные исследования в разрезе зарубежного отраслевого права направлены, прежде всего, на оценку действующего правопорядка иностранных государств. С другой стороны, сравнительная история права, напротив, действуя в диахронном ключе, призвана оценить правовой феномен различных государств в динамическом развитии.

Однако не только позитивное право и его отдельные элементы становятся и должны становиться предметом познавательной деятельности в рамках юридической компартивистики. Важно также дать теоретическую оценку специфическим особенностям и иных элементов правовой системы. Прежде всего речь идет о специфических техниках интерпретационной деятельности, используемых в том или ином правопорядке, о юридических школах, ценностный потенциал которых положен в основу национальных правовых системах, а также об особенностях правосознания народонаселения той или иной юридической системы, с одной стороны, и государства и общества – с другой.

Только комплексный познавательный мониторинг иностранных правовых феноменов может способствовать формированию многомерной юридической карты миры. Мы не должны в данном случае впадать в догматическую эйфорию и искать смыслы, источники и конечные точки юридических систем только лишь в правовых нормах как таковых. В противном случае в наш век повсеместной горизонтальной преемственности, безоглядной рецепции аутентичные образы национальных правопорядков не сотрутся, нет, а окажутся просто невидимыми для юридической науки. Мы не увидим, в частности, почему внешне «клонированные» с европейских образцов правовые системы стран Латинской Америки и Африки, внутренне отнюдь не тождественны своим прообразам; не сможем понять, где правовой институт приобретает благодатную почву для рецепции, а где окажется комплексом бездействующих норм, которые, как известно, хуже отсутствующих.

Таким образом, следует сказать, что гносеологическая функция сравнительного правоведения призвана дать фактический материал для последующего компаративного научного поиска. На его основе представляется возможным сделать прогностические исследования комплексного характера деятельности.

В зависимости от уровня локализации научных исследований прогностическая функция, в свою очередь, распадается на внешне прогностическую (когда речь идет о возможных путях развития иностранных правовых феноменов) и внутренне прогностическую (когда речь идет о будущих точках роста отечественного правопорядка).

В условиях последовательного развертывания процесса глобализации и развития интеграционных связей различных уровней и качественных направленностей между государствами приобретают также особое значение и выполняемые сравнительным правоведением функции по гармонизации и унификации права.

Текущий момент времени можно оценить как стадию последовательного роста активности компаративно-правовых исследований в означенной области. Данные исследования имеют безусловные теоретические основания, социальную основу и, что особо следует подчеркнуть, практический заказ со стороны общественных, государственных и наднациональных структур. Начиналось же все во многом с декларации, своего рода мечты пионеров droit comparé о возможных утилитарных потенциях сравнительного правоведения[138].

На сегодняшний момент времени следует говорить о нескольких точках приложения юридической компаративистики в означенной выше области.

Во-первых, это гармонизация и унификация юридических норм и их комплексов как таковых.

Во-вторых, это гармонизация и унификация категориального аппарата, используемого в ходе генерации тех или иных правовых систем и их сообществ.

В-третьих, это гармонизация и унификация механизмов защиты прав и свобод человека и гражданина.

При этом необходимо заметить, что сама гармонизация и унификация права не должна становиться для юридического сообщества некой священной коровой, безоглядной точкой приложения его творческого и научного потенциала. Как уже отмечалось ранее, в сравнительно-правовом модуле действий и утилизаций этих действий «единство не должно уничтожать многообразие», исторические ценностные основы функционирования национальных феноменов не должны быть забыты и стерты с юридических карт современного мироустройства. В противном случае «социальное» отторгнет «правовое» и будет жить своей латентной жизнью, далекой от понятий законности и правопорядка.

Также важно заметить, что, когда мы говорим об унификации и гармонизации права, мы сталкиваемся с проблемой стандартизации эволюционирующего феномена, а значит, изначальная заданность в данном векторе эмпирических действий недопустима. Нельзя, например, разработать ИНКОТЕРМС[139] и не подвергать их последующей редакционной правке, отвечающей требованиям времени.

Выше нами в тезисном виде было дано континентально-европейское видение проблемы «метод-система» сравнительного приведения. Мы, в частности, пришли к выводу, что в ходе познания и вскрытия должного и сущего в объектах юридической компаративистики используется широкий арсенал методологических инструментариев, которые представлены соответственно как собственно средствами познания объективной реальности различной степени локализации (диалектический, синергетический, социологический, функциональный, статистический методы, а также метод математического моделирования и эксперимента), так и различными теоретическими подходами, определяющими сущностный вектор сравнительно-правовых исследований. Не следует также забывать и о функциональной составляющей компаративно-правовых научных поисков. Речь в данном случае идет о гносеологическом, прогностическом полюсах деятельности droit comparé, а также об утилитарных научных поисках, направленных на гармонизацию и унификацию правовых норм.

Часть вторая

Идеологические основания

правовых систем

§ 1. Юридический либерализм как культурно-ценностное основание правовых систем

Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. Во многом именно эти базисы определяют ход эволюционного развития национальных правовых систем и качественную направленность аттракторов в точках бифуркационного излома. Одной из таких основ, как в ретроспективе, так и в настоящем, стала концепция юридического либерализма.

Эволюция либерализма – это история учений о свободе, категории многоаспектной и многозначной. Ш.-Л. Монтескье в данной связи весьма красноречиво писал: «Нет другого слова, которое получило бы больше различных значений и повлияло бы на умы столь разнообразно, как слово “свобода”. Одни посчитали ее за возможность свергнуть государя, которому они дали тираническую власть; другие – за право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи сочли ее правом носить оружие и проявлять жестокость; иные – привилегией иметь в правлениях человека своей нации или подчиняться лишь собственным законам. Некий народ принимал свободу за обычай носить длинную бороду…»[140]

Принято считать, что либерализм – это результат развития западноевропейской культуры. Как отмечает профессор В. Н. Жуков, «классический либерализм формируется в Новое время»[141]. Его творческие основания, как подчеркивает К. С. Гаджиев, «восходят к Ренессансу, Реформации, ньютоновской научной революции. У ее истоков стояли Дж. Локк, Ш.-Л. Монтесье, И. Кант, А. Смит, В. Гумбольдт, Т. Джефферсон, Дж. Медисон, Б. Констан, А. де Токвиль… В формировании либерального мировоззрения участвовали представители европейского и американского Просвещения, французские физиократы, приверженцы английской манчестерской школы, представители немецкой классической философии, европейской классической полит-экономии… Участники английской буржуазной революции середины ХVII века, Славной революции 1688 года, войны за независимость США руководствовались многими из тех идеалов и принципов, которые вскоре стали составной частью либерального мировоззрения»[142].

Представленные утверждения вряд ли стоит вводить в зону дискуссии и подвергать сомнению. Однако возникает вполне закономерной вопрос: о либерализме какой качественной направленности ведут речь в данном случае видные отечественные исследователи? Терминологически верно в данном случае говорить о либерализме политическом, для которого право становится лишь внешней формой выражения[143].

Что касается либерализма как системы универсального порядка, то его истоки можно найти в мировоззрении античности. В переведенной Фукидидом знаменитой речи Перикл говорит: «В нашем государстве мы живем свободно и в повседневной жизни избегаем взаимных подозрений: мы не питаем неприязни к соседу, если он в своем поведении следует личным склонностям, и не высказываем ему хотя и безвредной, но тягостно воспринимаемой досады…»[144]

О юридическом либерализме[145] мы можем говорить, когда сама категория свободы[146] мыслится в релятивном ключе[147], а ее ограничение связано с установлением как внешних, так и внутренних нормативных универсумов поведения личности[148]. К первым соответственно следует относить правовые, религиозные и иные типы социальных предписаний, ко вторым, в частности, различные варианты внутреннего долженствования человека[149].

В контексте сравнительного правоведения следует провести аксиологию двух основных форм юридического либерализма: коллективной и индивидуальной.

Коллективная форма воплощения берет свое начало еще в мироощущении догосударственных обществ. Здесь идеи индивидуальной свободы нет и не может быть априори. Моя свобода – это лишь материал, кирпичик в коллективной свободе локализованного по кровнородственному принципу сообщества.

В нормативной и функциональной подсистеме общественных связей указанная форма юридического либерализма в традиционных обществах проявляет себя, прежде всего, через институты коллективной ответственности и коллективной собственности. При этом элементы коллективной ответственности, составляющие основное содержание данного социального института, представлены следующими положениями социальной доктрины: «Каждый член племени (клана) является ответственным за действия своих соплеменников; ценой индивидуальной безопасности в социуме выступает взаимное наблюдение членов этноса»[150].

Что касается режима коллективной собственности на вещи в традиционных обществах, то при его актуализации «непосредственно реализовывалось два принципа: рецепроктность (то есть все, что производилось, сдавалось в «общий котел») и редистрибуция (все сделанное перераспределялось между всеми, каждый получал определенную долю)» [151]. Также особенность коллективного режима собственности на имущество выражалась и в невозможности отчуждения вещей, принадлежащих всему этносу (семье) в целом.

Проявления юридического либерализма коллективного типа локализации можно найти и в конструкции социальных связей традиционных обществ. Сама система их иерархизации исключает применение принципа индивидуализации воли личности. Ты есть тот, кем были твои предки согласно кровнородственной ретроспективе, и никто иной – вот краткая теза подобной конструкции. Достаточно иллюстративно в данном случае выглядят обычаи мальгашского племени мерна. Согласно сложившейся веками традиции представители этого племени делятся на три большие этнические группы: андриана, хува и майти (черные); при этом:

– андриана может жениться только на андриана, хува – на хува, майти – на майти, рабы – на рабынях;

– кто вступает в брак с человеком низшего происхождения, вызывает гнев рода, ибо подобный брак считается бесчестием;

– если мужчина андриана женится на хува и от брака родятся дети, то они наследуют только деньги и имущество, но не имя отца. Если же женщина андриана выходит замуж за хува или даже майти или раба, то семья должна отречься от нее;

– мужчина, намеревающийся жениться на девушке более высокого происхождения, обвиняется в том, что он стремится «присвоить себе чужих предков»[152].

Индивидуализация воли субъекта социальных отношений, конечно же, отсутствует и при реализации конструктивных базисов такого спе цифического института семейного права традиционных обществ, как «насильственный брак»[153]. Так, согласно обычаям западноафриканского племени тукулер наиболее уважаемые члены рода (отец семейства, дядя, старший брат) вправе принудить своих соплеменников связать себя брачными узами. Имеются свои варианты с довольно экзотичными для европейца названиями и сущностными характеристиками «насильственного брака» и в мальгашском племени мерна: фуфумбанди («запах супружества»), вади амбуарина («подготовительный брак»), «женитьба на вдове брата». В соответствии с древним обычаем термином «фуфумбанди мерна» обозначали такой вид брачного союза, когда родители, желая сохранить родовое имущество, подбирали детей одного рода в качестве будущих супругов. При этом детей объявляли женихом и невестой еще тогда, когда они находились в младенческом возрасте. Непосредственно супружескую жизнь они начинали, когда достигали соответствующего возраста брачной активности. «Подготовительный брак», так же как и фуфумбанди, осуществлялся по воле родителей. Однако в данном случае дети для будущего брака оказывались гораздо старше, и родители делали вид, что в вопросах бракосочетания они спрашивают совета у своих детей. На самом же деле «родители могли настоять на желаемом для них варианте, даже если он нисколько не устраивал юношу и девушку – отсюда и возникла поговорка: “Невыносимый, как брак поневоле”»[154].

Еще одной правовой территорией преломления идей коллективного либерализма следует считать, и не без оснований, юридические системы социалистического лагеря[155]. Проведем мониторинг культурно-ценностных составляющих данной группы правовых систем, используя эмпирический опыт социалистической России.

Согласно марксизму, основной идеологической платформе данного сообщества правовых систем, свобода человека детерминирована его классовой принадлежностью. Центральное место в философии марксизма занимает идея доминанты одного класса – пролетариата. Общие контуры конструкции «диктатуры пролетариата» можно уже найти у К. Маркса в «Манифесте Коммунистической партии». В данном документе, в частности, подчеркивается, что «вырвать у буржуазии шаг за шагом весь капитал, централизировать все орудия производства в руках государства, то есть пролетариата, организованного как господствующий класс, и возможно более быстро увеличить сумму производственных сил, – вот основные задачи политического господства пролетариата»[156]. Однако наиболее выпукло данная идея прозвучала в работе К. Маркса «Классовая борьба во Франции с 1848 по 1850 г.»: «Социализм есть объявление непрерывной революции, классовая диктатура пролетариата как необходимая переходная ступень к уничтожению классовых различий вообще, к уничтожению всех производственных отношений, на которых покоятся эти различия, к уничтожению всех общественных отношений, соответствующих производственным отношениям, к перевороту во всех идеях, вытекающих из этих общественных отношений»[157]. Таким образом, можно сказать, согласно конструкции классического марксизма, пролетарский класс – это не только доминирующий на определенном этапе развития общества социальный феномен, но и класс-осободитель, ведущий человечество в светлое будущее бесклассового существования. Как совершенно справедливо отмечал Н. А Бердяев в своей работе «Истоки и смысл русского коммунизма», «марксизм есть не только учение исторического или экономического материализма о полной зависимости человека от экономики, марксизм есть также учение об избавлении, о мессианском признании пролетариата»[158]. Отчасти подобную конструкцию класса мессии можно сравнить с мифологемой Платона об особой страте «стражей», людей с золотым началом в душе, которые призваны самой природой управлять множествами своих собратьев по человеческому разуму и чей социальный порядок жизни имеет обобществленную природу: «они не могут обладать никакой частной собственностью, если в том нет крайней необходимости…», «все жены этих мужей должны быть общими, а отдельно пусть ни одна ни с кем не сожительствует; и дети тоже должны быть общими, и пусть родители не знают своих детей, а дети – родителей»[159].

Продолжили общую пропролетарскую линию в построении социальных систем и идеологические кормчие первых социалистических государств. Так, М. А. Рейснер, синтезировав марксисткую политико-правовую теорию с психологической школой права Л. И. Петражицкого, предложил оригинальную модель культурно-ценностной платформы права. Ее основные положения можно структурировать следующим образом.

Первое – право далеко выходит за рамки своего позитивистского и формально-организованного звучания; оно есть везде, где его в качестве такового чувствует и ощущает человек; «наличность права приходится констатировать даже там, где есть только один человек, его признающий и в него верующий; «право не ограничивается наличностью какой бы то ни было дееспособности». «Четырехлетний ребенок, играющий со своими товарищем, рассуждает, требует, действует согласно самому настоящему праву, и не только дети, но и животные входят в правовой оборот. Не говоря уже о том, что среди животных часто встречаются весьма сильные правовые инстинкты, отношения человека к животным могут быть сплошь и рядом построены на правовых представлениях и чувствах; более того, даже отношения человека к неодушевленной природе могут сплошь и рядом складываться по правовому типу»[160].

Второе – особую роль в ценностном структурировании права играет интуитивное право трудящегося рабочего класса, то есть интуитивное право пролетариата. Его основная функциональная и вместе с тем идеологическая задача – поднять свое знамя «против гнета, произвола, эксплуатации и тирании старого отжившего порядка»[161].

Третье – революционное правосознание выступает не только в качестве ценностно-ориентационной базы для формирования позитивного права, но и в форме внешнего источника права молодой советской республики[162].

В рамках нормативно-правовой эмпирики подобный классовый взгляд на идею коллективной свободы выражался, в частности, в возможности поражения в правах людей непролетарского класса. Так, в силу ст. 65 Конституции (Основного закона) РСФСР 1918 года представители следующих непролетарских слоев населения были лишены как активного, так и пассивного избирательного права[163]: лица, прибегающие к наемному труду с целью извлечения прибыли; лица, живущие на нетрудовой доход, как то: проценты с капитала, доходы с предприятий, поступления с имущества и т. п.; частные торговцы, торговые и коммерческие посредники; монахи и духовные служители церкви и религиозных культов.

Впоследствии, отходя de jure от классового структурирования общества[164], СССР так и не смог приблизиться к тому ценностному идеалу, о котором мечтал ее политический вдохновитель К. Маркс – бесклассовому обществу добра и справедливости. Избавившись или, по крайней мере сделав все возможное, чтобы уничтожить имущественное расслоение общества, коммунистическая партия создала для человека новые барьеры (барьеры уже надстроечного уровня) для реализации свободы личности. Никакого другого цвета галстука в школе, кроме как красного, никакого иного вида собственности, кроме как государственной, никакой иной партии, кроме как коммунистическая, никакого иного вероисповедания, кроме как атеизм.

Гражданин Советского Союза повсеместно становился рабом мифической воли трудового пролетарского народа[165]. Ради этой мифологемы дети врагов отказывались от своих родителей, строились лагеря ГУЛАГа, а врачи психиатрических клиник ставили заведомо ложные диагнозы «политическим» сидельцам.

В рамках нормативно-правовой составляющей правовой системы коллективный либерализм проявлял себя в многочисленных ограничениях индивидуальной воли советского гражданина. Так, сразу несколько правовых институтов стали весомым барьером на пути реализации такого естественного волеизъявления личности, как свобода передвижения. К их числу следует отнести и институт «бродяжничества»[166], и институт «депортации»[167], и даже институт «лишения гражданства» (так называемый феномен «невозвращенцев»[168]).

Имел свои специфические объективации коллективный либерализм и в рамках реализации других прав и свобод личности. Так, в частности, свобода предпринимательской деятельности в Советской России неминуемо натыкалась на контуры такого уголовного состава, как «спекуляция»[169], свобода трудовой деятельности ограничивалась соответствующей статьей УК РСФСР, устанавливающей уголовную ответственность за «тунеядство»[170].

Закончить краткий очерк из истории социалистической правовой системы нам хотелось бы словесными образами лидера партии кадетов П. Н. Милюкова. В письме князю П. Д. Долгорукому он писал: «История проклянет вождей, так называемых пролетариев, но проклянет и нас, вызвавших бурю…»[171]

Еще одним характерным примером институционализации идей юридического либерализма коллективного типа были и остаются правовые системы исламского группового модуля.

В чем же проявляются особенности подобного рода институционализации и каковы функциональные очаги ее отображения в национальном праве мусульманского мира?

Прежде всего следует сказать, что согласно классической мировоззренческой платформе ислама, изложенной и в Коране, и в Сунне, «права и свободы человека базируются на двух принципах – равноправии и свободе»[172]. Однако возникает вполне закономерный вопрос: о свободе и равенстве какого качественного порядка идет речь в данном случае?

Обращение к нормативной и идеологической составляющим правовых систем указанного сообщества позволяет нам сделать вывод о том, что свобода и равенство берутся в данном случае в религиозном аксиологическом звучании[173]. Ключевым, центростремительным понятием мировоззренческой системы ислама выступает категория мусульманской общины – «уммы»[174], члены которой должны соблюдать религиозные модусы поведения независимо от места своего проживания.

Либертарный коллективизм находит функциональные основы для реализации в различных сегментах социального регулирования. Так, в частности, в системе исламского права, которая получила название «право личного статуса»[175], мы можем найти многочисленные образчики ограничения индивидуальной свободы личности, детерминируемые религиозными основаниями: мусульманин по общему правилу не может вступать в брак с немусульманином; выйдя замуж, женщина переходит во власть мужчины и должна избегать встреч с другими мужчинами, не показываться в общественных местах; формулы полигамного брака обращены прежде всего к мужской половине человечества, а не к женской[176]. Присутствует указанный дух коллективизма и при конструировании и реализации деликтного права. Достаточно иллюстративны в данном случае предписания Корана, относящиеся к отправлению кровной мести: «А если кто-нибудь убит несправедливо, / Мы дали ближнему его / Власть (возместить убийце) …» (Коран, сура 17 «Ночной перенос», айат 33); «О вы, кто верует! / Предписано вам право / За смерть (убитых близких) отплатить: За жизнь свободного – свободный, / И раб – за жизнь раба, / И за жену – жена» (Коран, сура 2 «Корова», айат 178); … «Мы предписали: / Душа – за душу, глаз – за глаз, нос – за нос, / Ухо – за ухо, зуб – за зуб, / За (нанесенье) ран – отмщение (по равной мере)…» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 45)»[177].

Таким образом, мы видим, что несколько сообществ правовых систем пошли по данному коллективному пути объективации «свободы» как феномена человеческого бытия.

Во-первых, это так называемые традиционные правовые системы. К их числу можно отнести (в чистом виде) африканские правовые системы государств доколониального периода.

Во-вторых, религиозные правовые системы (например, исламские правовые системы).

В-третьих, правовые системы социалистического типа в ХХ веке.

Традиционное же индивидуалистическое, звучание термину юридический либерализм было придано уже в Новое время. В данном случае сначала на бумаге (работы Д. Локка, Т. Гоббса, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Бентама и т. д.), а потом на деле (революционные события во Франции в 1789 году и т. д.) человек пытался отвоевывать индивидуальные пространства для своей личности у социума.

Обращение человечества к данной форме юридического либерализма во многом было связано с расширением самого понятия «свобода» как такового. Если при коллективном своем аналоге либерализм имеет сугубо социальные основания и онтологизируется исключительно в рамках конструкций «индивид – индивид», «индивид – общество», то при индивидуалистическом своем звучании оно приобретает надпозитивный и метафизический смысл[178]. В означенном контексте свобода выступает как «атрибут человека, обусловливающий его способность выступать в качестве первопричины, аутодетерминанты своих социальных действий и в первую очередь своих нравственных поступков»[179].

Функциональную основу данной ипостаси либерализма достаточно верно подчеркнул В. В. Леонтович. В своей работе «История либерализма в России» он, в частности, пишет, что «основной метод действия либерализма – это не столько творческая деятельность, сколько устранение всего того, что грозит существованию индивидуальной свободы или мешает ее развитию»[180].

Качественное насыщение «юридического либерализма» происходило главным образом через его конвергенцию с юснатурализмом, философское (и этот факт вряд ли стоит отрицать и по сию пору) – через конструкции немецкой классической философии. Категорический императив Иммануила Канта «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился к нему только как к средству» можно в данном отношении считать лозунгом (и отчасти символом) юридического либерализма современного, индивидуалистического типа.

Конвергенция идей юридического либерализма с юснатурализмом проявлялась прежде всего в том, что в данном случае творцы нормативно-правовых составляющих правовых систем приняли на веру ряд аксиом естественно-правового подхода к праву. Основная из них – отдельные права и свободы человека юснатуралистичны по своему звучанию и принадлежат человеку от рождения. «L’ homme est né libre», то есть «человек рожден свободным», писал Ж.-Ж. Руссо в «Общественном договоре». Однако почему homo sapiens имеет право на свободу, в чем заключается юснатуралистичность естественных прав? По данному вопросу в гуманитарной науке были высказаны многочисленные точки зрения от иррациональных до вполне позитивистских[181]. Представляется вполне целесообразной позиция по данному вопросу основателя нормативисткой школы права Г. Кельзена. Он полагает, что истоки естественного права следует искать не просто в самой природе человека и его инстинктах, но в так называемых положительных инстинктах личности. То есть, в частности, следует строго дифференцировать такое естественное в своей основе психологическое побуждение к действию, как агрессия, с одной стороны, и столь же юснатуралистический инстинкт, как милосердие, с другой стороны[182]. В контексте развития идей юридического либерализма индивидуального типа указанная локализация внутренней природы человека как основы для jus naturale кажется нам особенно важной, и важной прежде всего для качественной оценки категории свободы как таковой. Используя весь потенциал природных качеств личности, от упомянутого нами выше инстинкта агрессии до инстинкта самосохранения, реализуемого ценой жизни других людей, мы может прийти отнюдь не к релятивному звучанию категории свободы, а к абсолютной ее константе, что недопустимо!

Две основные правовые семьи современности – континентально-европейская и англо-американская – определили второй из названных нами типов либерализма в качестве культурно-ценностных составляющих собственных позитивных юридических баз. При этом следует отметить, что отнюдь не с первых шагов существования названных юридических сообществ можно говорить о полноценном внедрении «юридического либерализма» в их юридическое бытие. По сути, только к моменту заката (а порой и полного краха) монархических политических основ государственных систем юридический либерализм получил пассионарные возможности к объективации в указанных правовых сообществах.

Наверное, одно из самых заметных отличий в процессе имплементации концептов юридического либерализма индивидуального типа в пространственное поле стран романо-германского и англо-саксонского юридического лежит в плоскости его онтологических характеристик. В континентальной Европе идеальный (книжный) юридический либерализм явно опережал свой функциональный аналог. В англо-американском социальном бытии такой разрыв между теорией и практикой носил менее заметный характер. Так, уже в Великой хартии вольностей, датируемой 1215 годом, мы можем встретить отдельные статьи, объективизирующие юридический либерализм индивидуального типа[183]. Однако наиболее показателен в данной связи опыт не английской правовой системы, а правовой системы Соединенных Штатов Америки, которая с самых первых шагов свой институализации избрала в качестве базисной ценностной основы именно юридический либерализм индивидуального типа локализации. Так, в частности, в Декларации прав Виржинии 1776 года (документе, которой смело можно назвать модельном актом для Конституции США 1787 года, Билля о правах США 1791 года) мы читаем следующее: «Все люди по природе являются в равной степени свободными и независимыми и обладают определенными прирожденными правами, коих они при вступлении в общественное состояние не могут лишить себя и своих потомков каким-либо соглашением, а именно: правом на жизнь и свободу со средствами приобретения и владения собственностью, правом на стремление к счастью и безопасности и их приобретение»[184].

Имел юридический либерализм индивидуалистического типа и явные крайние точки своей объективации. В гуманитарной мысли они нашли свое отражение, в частности, в работах таких исследователей, как Фридрих Август Хайек и Людвиг фон Мизес.

Конструкцию представленных западных ученых условно можно назвать юридическим либерализмом минимальных сдерживающих универсумов, где сама категория свободы приближается к своему абсолютному значению. Как пишет Ф. А. Хайек в своем эпохальном произведении «Дорога к рабству», «организуя ту или иную область жизнедеятельности, мы должны максимально опираться на спонтанные силы общества и как можно меньше прибегать к принуждению»[185].

Какие же эмпирические практики дали творческие основы для постулизации подобных выводов? Прежде всего, опыт существования тоталитарных режимов в ХХ веке, свидетелями распространения которых в Европе ХХ веке были и Ф. А. Хайек и Л. Фон Мизес. Увидев, как идея царства всеобщего счастья трансформировалась на территориальной площадке фашистской Италии и нацистской Германии в контракционный лагерь для идеи и практики индивидуальной человеческой свободы, Ф. А. Хайек открыто заявил, что «демократический социализм – это великая утопия последних поколений…»[186], а расцвет тоталитарных режимов есть не реакция на социалистические тенденции предшествующего периода, а неизбежное продолжение этих тенденций[187].

Подобное противопоставление идей социализма и либерализма мы можем найти и у Н. А. Бердяева, однако доказательная база подобного противопоставления лежит у Н. А. Бердяева не в области рационального, а в области теологического. В своей работе «Философия свободы» он, в частности, подчеркивает, что «идеи демократические, социалистические, анархические притязают давать содержание человеческой жизни; они легко превращаются в лжерелигии и вызывают к себе отношение религиозного характера», тогда как в «в них нет никакого духовного содержания и нет ничего, достойного религиозно-патетического отношения…»[188], «в них нельзя дойти до подлинного содержания и цели, никогда нельзя уловить в них онтологического ядра». Сама возможность сосуществования в одном мировоззренческом начале и идеи свободы, и идеи равенства представляется Н. А. Бердяеву пагубной – «между свободой и равенством существует не гармония, а непримиримый антагонизм… вся политическая и социальная история ХIХ века есть драма этого столкновения свободы и равенства, и мечта о гармоничном сочетании свободы и равенства есть неосуществимая рационалистическая утопия… жажда равенства всегда будет самой опасностью для человеческой свободы, а воля к равенству будет восставать против человека и против прав Бога»[189]. Выход из замкнутого круга рационалистического и формального понимания либерализма Н. А. Бердяев видит в насыщении категории «свобода» религиозным звучанием:

«Познайте истину, и истина сделает вас свободными». «Где дух Господень, там и свобода»… «Поистине христианство хочет освободить человека от рабства, от рабства греху, рабства низшей природе, рабства стихиям этого мира, и в нем должно было бы искать основ истинного либерализма». «Истинное освобождение человека предполагает освобождение его не только от внешнего рабства, от рабства у самого себя, у своих страстей и своей низости»[190].

Какие же практические выводы можно сделать из представленной выше конструкции радикального крыла юридического либерализма индивидуального типа? И были ли они сделаны в рамках нормативных основ правовых систем современности?

Обращение к бытийственности правовых систем мира с неизбежностью заставляет нас ответить утвердительно на поставленные выше вопросы.

Одним из характерных примеров развития радикальной формы юридического либерализма индивидуального типа следует считать конструкцию соматических прав человека[191]. Данная конструкция появилась в системе юридического знания сравнительно недавно[192], выступив в качестве одного из пролонгационных векторов для классической теории прав человека, предложенной Карелом Вазаком на исходе ХХ столетия[193].

Суть этой теории достаточно детерминированно обосновал В. И. Крусс. В связи с этим он, в частности, отмечал: «Среди правопритязаний личности, представляющей человечество на рубеже третьего тысячелетия от Рождества Христова, можно выделить и обособить группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в “праве” человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его “модернизацию”, “реставрацию” и даже “фундаментальную реконструкцию”, изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами. Сюда же можно отнести право на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, трансплантацию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуктирование, стерилизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирование, а затем – и на виртуальное моделирование, в смысле полного утверждения (дублирования) себя в неметрической форме объективного существования. Права эти, имеющие сугубо личностный характер, предлагается определить как “соматические” (от греч. soma – тело)[194]».

Что касается палитры соматических прав человека, то ее весьма типологично представил в своем диссертационном исследовании М. А. Лаврик. Он, в частности, предлагает разделить весь комплекс прав личности указанной направленности на пять больших групп. Во-первых, это право на смерть, то есть возможность (свобода) человека сознательно и добровольно в выбранный им момент времени уйти из жизни избранным и доступным ему способом. Во-вторых, это сексуальные права (в частности, возможность искать, получать и передавать информацию, касающуюся сексуальности, сексуальное образование, выбор партнера, возможность решать, быть человеку сексуально активным или нет, самостоятельно решать вопрос о добровольных сексуальных контактах, вступлении в брак и т. д.). В-третьих, это репродуктивные права человека позитивного характера (искусственное оплодотворение) и негативного характера (аборт, стерилизация, контрацепция). В-четвертых, это права человека относительно его органов и тканей. В-пятых, право на перемену пола, то есть изменение пола с мужского на женский и женского на мужской[195].

Как видим из представленных положений юридической доктрины, содержание соматических прав личности мозаично. В их перечень включены как достаточно объективно данные правомочия лица, детерминируемые его телесными притязаниями: право на совершение абортов, право на трансплантацию органов и тканей, право на искусственное оплодотворение и т. д.[196], так и те возможные волеизъявления, которые несут в себе весьма мощный потенциал социальной опасности: право на смерть[197], право на клонирование человека как целостного феномена человеческой природы, право на виртуальное моделирование и т. п.[198] Представляется, что объективация в рамках правовых систем будущего второй из названных групп соматических прав может стать весьма показательной иллюстрацией всего того негативного заряда, который несет в себе юридический либерализм крайней степени индивидуализации, когда свобода социальной единицы (одного лица или группы лиц) настолько приближается к своему абсолютному значению, а ее сдерживающие универсумы настолько минимизируются, что вводится в вопросительную форму сам факт существования целого, то есть общества как такового.

Еще одним характерным проявлением пассионарности указанного типа юридического либерализма стал мировой экономический кризис, маховик которого с фатальной экспрессией был раскручен на наших глазах в первое десятилетие ХХI века. В данном случае свобода, интересы одних структурных компонентов социума (финансовых мегаинститутов) были противопоставлены не только правам частных лиц, но и общему благу мирового полиса как такового. А отсутствие репродукции сдерживающих универсумов со стороны как государственных, так и надгосударственных публичных институтов в отношении всепоглощающей свободы указанной группы участников мирового рынка только усугубило ситуацию.

Каковы же характерные особенности представленного иллюстративного феномена?

Его родиной (и в этом нет, безусловно, никакого откровения) стала американская политико-правовая система. Отправной точкой в данном вопросе следует считать 1999 год, когда Билл Клинтон поставил свою подпись на знаменитом Законе «О модернизации финансовых услуг», отменив тем самым действие американского статута-долгожителя Glass-Steagall Act[199] (1933). Прямыми последствиями принятия указанного нормативно-правового акта для собственно американской социальной системы, по словам экспертов, стал тот факт, что супер-банки смогли вновь установить в законодательном порядке те же виды структурных конфликтов интересов, которые были распространены в 1920-х годах – кредитование спекулянтов, упаковка и страховка кредитов и последующая их продажа оптом или в розницу и взимание платы за каждый шаг на этом пути, тем более что многие из этих бумаг являются еще более непрозрачными для банковских ревизоров, чем во времена их коллег в 1920-х[200]. Таким образом, следуя идеологическими тропами Адама Смита[201], Людвига фон Мизеса[202] и нобелевского лауреата Августа Хайека, США вновь ввергли социальное бытие своих сограждан в состояние хаоса.

Однако принципиальная разница между ситуацией, в которой оказались Соединенные Штаты Америки в начале ХХ века, и социальными реалиями начала ХХI века заключается в том, что на момент инициации экономического кризиса 1930-х годов это государство не являлось моделью для экономического подражания и флагманом финансового рынка. В настоящий же период времени американские пирамидальные финансовые конструкции неконтролируемой экономической свободы, сдобренные эффектами глобализации, привели к краху социальных систем не одной страны миры.

Таким образом, мы стали свидетелями того, как порок социальной системы одного государства нашел имплементационную базу в общемировых социальных реалиях.

Представляется, что в будущем при прогнозировании векторов развития правовых, экономических, политических отдельных государств их лидерам следует учесть негативный опыт прошлого в этом вопросе и не сводить значение термина «экономическая свобода» к словосочетанию «финансовый беспредел».

Также, говоря о юридическом либерализме, сквозь призму сравнительного правоведения следует придать ясность двум основным путям его эволюционной объективации в рамках национальных правопорядков – линейном и нелинейном. Так, в частности, французская правовая система республиканского типа в ХХ веке последовательно проводила курс «юридического либерализма» в жизнь. Тогда как отечественная правовая система в том же ХХ веке пережила два качественных скачка в развитии, связанных с прохождением ею так называемых точек бифуркации (октябрь 1917 года, 1990-е годы) и только к концу ХХ века в некоторой степени приблизилась к общеевропейскому культурно-ценностному пути развития.

Еще более серьезные диалектические противоречия имеются в юридическом либерализме в плане онтологической его оценки. То есть что собой представляет данный феномен – только лишь некую светлую идею или отчасти практику, некую рациональную материю также?

Наиболее остро можно прочувствовать разрыв между материей и сознанием в данном вопросе на примере отечественной правовой системы. Только лишь обратившись к культурному наследию одного ХХ столетия, можно найти в гуманитарной мысли России два подтверждения (пролонгации) идей юридического либерализма – это возрожденная школа естественного права П. И. Новгородцева и либертарно-юридическая политико-правовая модель академика РАН В. С. Нерсесянца. Первый из названных ученых через идеи неокантианства попытался возвысить «естественное право» до априоризма, «очищенного» от данных внешнего и внутреннего опыта человека, подчеркивая, что «требуется именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признаниями самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением»[203]. Второй, напротив, через неогегельянство сделал серьезный задел в преодолении узости формально-догматического, нормативистского понимания права. А что же юридическая практика? Она, к сожалению, пошла по совершенно иному коллективистскому пути учреждения идеи «свободы». Советская власть раннего образа временной объективации, ведя острую политическую (классовую) борьбу за свое существование и выживание, безусловно, не давала ни малейших шансов на развитие в России идей возрожденной школы естественного права, отправив ее автора в бессрочную эмиграцию. Поздний же ее вариант (менее пассионарный, чем предыдущие очаги) позволил академику В. С. Нерсесянцу с кафедральной трибуны заявить свою научную позицию, но, безусловно, не довести ее до практических основ правопорядка.

Однако не только онтологические характеристики юридического либерализма как кульурно-ценностного основания российской правовой системы представляют несомненный научный интерес в свете раскрытия его сущности. Также важно установить ретроспективный мониторинг процесса институализации данного идеологического базиса в нормативно-правовые составляющие российской правовой системы.

Исторической точкой отсчета для указанного мониторинга должно стать начало XVIII столетия. Именно в этот период времени российская правовая система стала приобретать современные очертания, сделав определенный шаг в направлении замены традиционного стиля правового мышления (пускай и в санкционированной форме) его континентально-европейским образцом. Политическим мотором преобразования отечественной правовой системы, ориентированной доселе на самобытные ценности юридического либерализма коллективного типа, стали знаменитые реформы Петра I.

Какие же последствия имели данные реформы в свете актуализации конструктивных базисов юридического либерализма в отечественном социальном бытии?

Прежде всего, следует говорить о возникновении определенного интереса со стороны российских государственных деятелей, а также идейных вдохновителей отечественной политической системы к ценностям юридического либерализма индивидуального типа. Отчасти подобный интерес нашел свои функциональные опоры в реформах Екатерины II и Александра I, в политических манифестах К. Д. Кавелина, П. Я. Чаадаева, Б. Н. Чичерина и М. М. Сперанского.

Однако возникает следующий немаловажный вопрос научной степени актуализации: «Чем в действительности были указанные политические действия и манифесты – только ли внешней видимостью проведения “индивидуально-либерального” в жизнь или его подлинным эмпирическим образчиком»?

В научной литературе в свете решения представленной дилеммы можно найти различные точки зрения. Так, В. Ф. Пустарников полагает, что «в истории русского либерализма расходятся внешняя видимость и сущность». В развитии данной идеи он далее подчеркивает: «На поверхности вроде бы выступает множество явлений, свидетельствующих о распространении в России самых разных либеральных идей. Либеральные по форме, похожие на либеральные идеи можно найти где угодно: в сочинениях Екатерины II и в деяниях Александра I, в проектах Сперанского и Лорис-Меликова, у аристократов эпохи Александра I, которых именовали «якобинской шайкой», и у Карамзина, у Чаадаева и славянофилов, у Погодина и Каткова, не говоря уже о дворянских либералах Кавелине, Чичерине, Градовском и т. д. и т. п. Но внешность обманчива. Думается, что именно такая внешность нередко подводит некоторых исследователей русского либерализма. Отсюда, скажем, странные выводы о том, что планы реформ Екатерины основаны на принципах западноевропейского либерализма, что Сперанский намечал проекты, ориентированные на создание правового государства, и т. п.»[204]

С иных позиций рассматривает означенную выше проблему В. П. Поздняков, полагая, что если идеологические глашатаи либеральных идей пореформенной России были еще и творцами отечественного социального бытия[205], то развитие указанной мировоззренческой платформы приобретает форму практических дел, а следовательно, и эмпирических следствий для отечественного гражданского общества[206].

Однако не только представленное выше теоретическое положение становилось предметом научных дискуссий при оценке либерального прошлого и настоящего России. Не менее, а, может, даже более ожесточенные дискуссии развернулись вокруг проблемы самой имплементации западных ценностных установок.

Действительно, есть ли необходимость в копировании мировоззренческих базисов западноевропейских мировоззренческих базисов политических и правовых систем, если Россия всегда и во всем ищет свои специфические пути следования?

В связи с этим Ж.-Ж. Руссо отмечал следующее:

«Русские никогда не станут истинно цивилизованными, так как они подвергались цивилизации чересчур рано. Петр обладал талантами подражательными, у него не было подлинного гения, того, что творит и создает все из ничего. Кое-что из сделанного им было хорошо, большая часть была не к месту. Он понимал, что его народ был диким, но совершенно не понял, что он не созрел для уставов гражданского общества. Он хотел сразу просветить и благоустроить свой народ, в то время как его надо было еще приучать к трудностям этого. Он хотел сначала создать немцев, англичан, когда надо было начать с того, чтобы создать русских. Он помешал своим подданным стать когда-нибудь тем, чем они могли бы стать, убедив их, что они были тем, чем они не являются (Выделено нами. – М. З.)»[207].

С тех же позиций резкой критики слепого отображения в российском социальном бытии внеисторических мировоззренческих начал выступал и русский религиозный философ С. Л. Франк. В своей статье «Этика нигилизма» он, в частности, писал:

«В отличие от таких исторических движений, как великая английская или великая французская революции, которые пытались осуществить новые, самостоятельно придуманные и сотворенные философские идеи и ценности, двинуть народную жизнь по еще непроторенным путям, открытым в глубоких и смелых исканиях творческой мысли, – наше общественное движение руководилось старыми мотивами, заимствованными на веру, и притом не из первоисточников, а из вторых и третьих рук. Отсутствие самостоятельного идейного творчества в нашем общественном движении, его глубоко консервативный в философском смысле характер есть факт настолько всеобщий и несомненный, что он даже почти не обращает на себя ничьего внимания и считается естественным и нормальным… Веруя в Лассаля и Маркса, мы, в сущности, веруем в ценности и идеи, выработанные Руссо и де Местром, Гольбахом и Гегелем, Берком и Бентамом, питаемся объедками с философского стола XVIII и начала XIX века (Выделено нами. – М. З.)»[208].

С представленными утверждениями следует согласиться, но согласиться только отчасти. Россия – это конгломерат разновекторных ценностей, где светлое легко сочетается с темным, иррациональное[209] с рациональным, европейское с азиатским, эволюционное с революционным. Россия – это империя (и несколько в политико-территориальном значении этого слова), а прежде всего в культурно-мировоззренческом его воплощении. Достаточно образно подчеркнул мозаичность социального бытия России В. В. Розанов. «Есть, – писал он, – две России: одна – Россия видимостей, громада внешних форм с правильными очертаниями, определительно оканчивающимися, – “Империя”, историю которой “изображал” Карамзин, “разрабатывал” Соловьев, законы которой кодифицировал Сперанский. И есть другая – “Святая Русь”, “матушка – Русь”, которой законов никто не знает, с неясными формами, неопределенными очертаниями, конец которых не предвидим, начало безвестно: Россия существенностей, живой крови, непочатой веры, где каждый факт держится не искусственным сцеплением с другим, но силой собственного бытия, в него вложенного. На эту потаенную, прикрытую первой Русь – взглянули Буслаев, Тихонравов и еще ряд людей, имена которых не имеют никакой “знаменитости”, но которые все обладали даром внутреннего глубокого зрения»[210].

В правовом поле социальной системы эта мозаичность позволяет сосуществовать (и порой сосуществовать в одни временные рамки) двум основным вариативным формам юридического либерализма – коллективному и либеральному. Однако вместе с тем нельзя не отметить и тот факт, что в процентном соотношении доля юридического либерализма коллективного типа гораздо выше, чем индивидуального ее аналога.

Также, говоря о развертывании юридического либерализма на плоскостях отечественной правовой системы, следует обратить внимание еще на ряд его характерных особенностей в рамках означенной правовой системы.

Прежде всего речь идет о феномене «донорства» свободы, когда одна социальная единица как бы дарует часть этой свободы, чтобы насытить ей другую социальную единицу. В XIX веке практической формой воплощения этого феномена стало движение «народничества»[211]. В данном случае внутренние основы должествования стали для сословия русской интеллигенции генетическим базисом для практического воплощения теории «малых дел» и «хождения в народ». В ХХ веке уже в рамках правовой системы социалистического типа Россия вновь явила мировому сообществу достаточно уникальный пример «донорства» свободы, детерминируемый уже несколько внутренними основаниями правового сознания личности, а прежде всего диктатурными рамками общеполитического курса страны. Речь идет в данном случае о широкомасштабной национальной компании, которая получила название «стахановское движение».

Подводя общие итоги проведенного научного исследования, отметим.

Юридический либерализм как система постулиризаций и сдержек человеческой свободы, детерминируемый как внешними, так и внутренними нормативными универсумами поведения личности, перманентно сопутствовал развитию правовых систем настоящего и прошлого. Менялись только конкретные формы его воплощения. В данном случае следует говорить о юридическом либерализме коллективного и индивидуального типов.

Коллективный юридический либерализм базируется на идее «принудительной солидарности», солидарности, имеющей различные детерминанты (этническая или религиозная самобытность социальной общности, ее историческая миссия и пр.), но приводящей, по справедливому замечанию В. С. Соловьева, всегда к одним и тем же следствиям: «группа рассматривает своего члена как служителя и солдата, – как пушечное мясо (жертвенное только средство) в священной войне, которую она ведет с социальными и историческими конкурентами»[212]. Как показал краткий мониторинг юридических карт настоящего и прошлого, подобный культурно-ценностный базис при построении собственных нормативных составляющих правовых систем использовали традиционные общества, клерикальные и теократические государства, а также государства социалистического цвета политической окраски.

Юридический либерализм индивидуального типа ознаменовал собой принципиально новый виток в развитии человечества. Это было время, когда человек взглянул на «свободу» с доопытных позиций, тем самым создав теоретические предпосылки для актуализации автономии собственной воли у социума.

Безусловными «заслугами» данного типа юридического либерализма следует считать практическое развертывание конструкций юснатурализма, который во многом ценой массовой гибели людей на различного рода революционных баррикадах, а также войнах за независимость народов и континентов смог все-таки пройти долгий путь от бледной идеи на пожелтевших страницах до точек формального закрепления и даже практической реализации.

Однако не следует забывать и о тех опасностях, которые таит в себе абсолютизация воли «единичного» в социуме. Основная угроза, которую несет в себе юридический либерализм крайнего типа локализации, заключается в том, что индивидуальная свобода одной социальной единицы не просто пoстулизируется, а противопоставляется свободе других социальных единиц. История предоставила нам достаточно примеров реализации названных потенциальных опасностей – опыт существования тоталитарных режимов в ХХ веке, экономический кризис начала ХХI века. В будущем мы также можем с ними столкнуться, и столкнуться в общемировом масштабе (в частности, при развертывании конструкции соматических прав человека).

Что касается выбора в пользу того или иного варианта объективации юридического либерализма, то он может быть детерминирован как сугубо национальными ориентирами правовых систем, так и универсальными закономерностями мирового юридического поля.

Отечественная правовая система современного типа локализации с первых же шагов своего существования испытала на себе влияние обоих типов юридического либерализма. Различные исторические реалии то помещали наших соотечественников в данность принудительной солидарности, то обращали их лицом к бытию провозглашенной индивидуальной свободы человека.

Представляется, что в будущем юридический либерализм обеих форм объективации продолжит свой путь «сущего» в правовых системах мира. При этом на динамику его развертывания в конкретных политико-правовых реалиях будут оказывать влияние как качественные характеристики вертикальной преемственности, так и темпы горизонтального ее аналога.

§ 2. Юридический позитивизм – базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции

Каждая из стран континентально-европейской юридической традиции на протяжении длительного периода своего существования была подчинена образам многочисленных ценностных оснований. Так, французская правовая система испытала на себе влияние следующих крупных идеологических детерминант:

– доктрина рационалистического естественного права – исторически одно из первых этических учений, оказавших первостепенное влияние на понимание государственно-властными структурами Франции сущности процессов правопонимания и правообразования;

– юридический мистицизм, имеющий соответственно две грани воплощения: естественно-правовую (натуралистическую), выраженную в трудах французских просветителей (в частности, Ж.-Ж. Руссо), и форму «юридического фетишизма»;

– социологическое учение о праве (получило свое практическое воплощение прежде всего во французской теории толкования юридических предписаний);

– «юридический неофетишизм» наднационального характера действия (начало эпохи объективации – середина ХХ в.).

Совершенно особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм[213].

Каково его содержательное наполнение? В чем проявляется его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка настоящего, прошлого и будущего?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше доктринальные дискусы.

Итак, как совершенно справедливо отмечает профессор Ю. А. Баскин, «юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в.»[214] Данное положение юридической доктрины вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидным представляется качественное звучание и наполнение представленного выше течения.

Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешним воплощением[215]. В другом, напротив, расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г. В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический)[216]. По такому же принципу действует и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом.

Безусловно, в контексте раскрытия проблемы «юридический позитивизм – базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции» следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А. Ю. Баскина:

– данный подход также предполагает, что «именно позитивное право, выраженное в законных и других нормативных актах, должна изучать юридическая наука. Именно это, а не какое-либо иное право обязаны применять судьи и должностные лица государства»;

– его актуализация насыщает правовой феномен такими признаками, как «формальная определенность и обеспеченность принудительной силой государства».

– применение норм права к конкретному случаю, – продолжает автор, – это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей – данные конкретного случая, а заключения – правовое решение дела. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона. Главным основанием решения должен быть буквальный смысл закона, поэтому самым лучшим вариантом было бы создание идеального законодательства, которое предусмотрело бы все встречающиеся в жизни правовые ситуации. Но поскольку это не всегда возможно, в случае неполноты, противоречия или отсутствия закона надлежит прибегать к его общему смыслу. Для того чтобы открыть этот «общий смысл», следует обратиться к «воле законодателя» или «воле закона»[217].

Страны континентально-европейской правовой традиции в той или иной мере подключились к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма. Так, для французской правовой системы современного типа таким содержательным остовом стала интерпретационная школа L'École de l' exégèse. Однако не только рассматриваемую нами выше юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления как во французской, так и в мировой юридической науке стали и «Чистое учение о праве» Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция.

Что же представляют собой данные репрезентативные образы юридического позитивизма и каково их влияние на развертывание французской юридической онтологии?

«Чистое учение о праве» Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г. Кельзена[218] стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективацией. Захватившее сначала умы континентальной Европы, затем вслед за ветрами политического гонения на ее автора оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле «Чистое учение о праве» представляет собой ряд весьма характерных догматических образов.

Первое

Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук[219] (выделено нами. – М. З.)

По мнению ученого, юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии, социологии, этики, политической теории. В целях создания объективной науки предлагается деидеологизация правоведения, безоценочное описание ее предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм. «Чистая теория права» стремится ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Наука должна исследовать право, видя в нем нормативное смысловое целое. Пока существует право, будет существовать и догматическое правоведение со своим четко отграниченным от других наук предметом, с собственной методологией. Это нормативное учение о праве не заменят ни социология права, ни психология права, поскольку они решают другие задачи[220].

Второе

Право есть принудительный правопорядок (выделено нами. – М. З.)

Это означает, продолжает свою мысль Г. Кельзен, что «его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко…

Современные правопорядки иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом «право», они не выражают сколько-нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль…

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак – использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны – и с применением физической силы»[221].

Третье

Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (то есть предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел) (выделено нами. – М. З.).

Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени. Основная норма правопорядка, как доказывает Г. Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, подержания мира и т. п.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Г. Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Г. Кельзена – исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет)[222].

Четвертое

Всякое государство есть по своей сути государство правовое (выделено нами. – М. З.).

Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли они найти точки для объективации в реально действующих национальных правопорядках?

С одной стороны, да. Генерируемая в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм.

С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система, правовая система не может и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целеполагания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма.

Аналитическая юриспруденция

Аналитическая юриспруденция – направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX в. и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых Кембриджского и Оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое оперирование понятиями и аргументацией и приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политико-правовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия: государство, суверенитет, законы, свобода, демократия, право, обязанность и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907–1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в работе «Понятие права» (1961)[223].

Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретационной техниках, которыми оперируют юристы-практики континентально-европейского юридического мира при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности.

Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали свое существенное влияние на формирование и пролонгацию правовых систем континентально-европейской юридической традиции. Но и сами эти системы стали для юридического позитивизма в лице своих доктринальных флагманов своего рода alma mater, то есть матерью кормящей. В данной связи обращает на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848–1913), работы которого по государственному праву оказали существенное влияние на развитие позитивистских теорий.

В числе французских позитивистов XX столетия следует также назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он выводит категорию «закон» из сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении «La loi, expression de la volonté générale»[224] профессор Раймон Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 года тезис о том, что закон – это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается Р. Каре де Мальберг с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции, «он сам по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли» [225].

Раскрывая социальные аспекты взаимосвязи «юридический позитивизм – национальный правопорядок», также нельзя обойти достаточно острую проблему «юридический позитивизм – юснатурализм».

Часто как в российской, так зарубежной юридической доктрине мы можем встретить весьма распространенную точку зрения, согласно которой указанные концепции правопонимания следует противопоставлять, а порой и противопоставлять в антагонистическом ключе[226].

По нашему мнению, подобная постановка вопроса не представляется верной и не представляется верной в корне.

Опыт существования европейских правовых систем Post-Renaissance, учреждение которых пришлось на временные точки, последующие за эпохой Просвещения, с необходимостью показали нам диффузию гуманитарных идей из сферы должного в сферу сущего.

Те ценностные образы, которые были для французских просветителей XVIII века лишь идеальным образом, на штыках и копьях Великой французской революции ворвались в мир легисткий и формально-догматический.

Итак, нами была дана оценка вопросам базисного основания стран континентально-европейской юридической традиции. К каким же выводам мы пришли?

1. Юридический позитивизм есть полифоничное направление социальной мысли. Не представляется целесообразным в данном отношении ассоциировать его только лишь внесоциальными образами юридической догматики[227]. Лозунг, брошенный И. Бентамом: «Все, что выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон… Метаморфозы Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом»[228], как и «Чистое ученье о праве Г. Кельзена», могут найти определенное место в нишах юридической теории, но не юридической практики.

2. С первых шагов своего существования правовые системы названного правового сообщества и по настоящий период времени испытывали на себе детерминированное воздействие юридического позитивизма различных внешних воплощений и звучаний.

3. В будущем, по нашему мнению, изменение базисного ценностного курса континентально-европейского юридического сообщества не представляется очевидным. Однако этот факт не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения.

Часть третья

Нормативные основания

правовых систем

§ 1. Проблема моноядерных и полиядерных правовых систем. Развитие правовой системы в рамках одного нормативного модуса (на примере французской правовой системы)

Как уже отмечалось выше, в зависимости от особенностей строения собственного нормативного элемента все правовые системы возможно разделить на так называемые моноядерные и полиядерные.

Тесно связана проблема ядерных зарядов правовых систем и с феноменом так называемых смешанных правовых систем.

Сами смешанные правовые системы стали предметом научного поиска сравнительно недавно[229]. В начале ХХ века, когда сравнительное правоведение только делало свои первые робкие шаги в мировой юридической науке, гносеология данного феномена оставалась за его рамками. Юридический мир представал перед компаративистами в виде чистых онтологических образов, не замутненных никакими микстовыми конструкциями. Здесь право цивилизованное, а там право варварское; здесь романо-германский юридический мир, здесь англо-саксонский и т. д.

К настоящему периоду времени можно говорить о двух сложившихся подходах к категории «смешанные правовые системы». Согласно первому из них любые правовые системы несут в себе заряд смешанности, уровни которого вирируются в каждом эмпирическом случае, то есть одни правовые системы по сути могут быть более смешанными, чем другие[230]. Сторонники второго, так называемого узкого подхода к означенному выше феномену ограничивают рамки «смешанности» правовых систем до юридического бытия в рамках двух правовых традиций: континентально-европейской и англосаксонской[231].

По нашему мнению, смешанные правовые системы следует представлять как полиядерные социальные феномены. При этом полиядерность не должна быть окрашена в цвета только немногих стилей правового мышления, а отражать с необходимостью универсальный взгляд на юридическую карту мира как таковую. К настоящему периоду времени мы можем с той же очевидностью говорить как о пассионарности внутри одной правовой системы в рамках традиционного и религиозно-доктринального ядерных импульсов, как и смешанных правовых системах в рамках классической компаративной дилеммы: мир common low – мир civil law. Время, когда только так называемые Grands systèmes de droit contemporains (Великие правовые системы современности) могли оказывать влияние на развитие национальных правовых систем в мире, безвозвратно прошло[232].

Видовое же разнообразие смешанных правовых систем, по нашему мнению, возможно актуализировать через следующие критерии оценки:

– в зависимости от темпорального критерия: первоначально смешанные и последующие смешанные правовые системы;

– в зависимости от качественной оценки ядерных зарядов правовых систем: правовые системы, окрашенные в цвета двух или нескольких стилей правового мышления (например, континентально-европейского и англосаксонского; традиционного и религиозно-доктринального и т. д.);

– в зависимости от уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки тех или иных национальных феноменов универсальные смешанные правовые системы и локально смешанные правовые системы;

– в зависимости от уровня оценки правовой системы как таковой смешанные правовые системы национального и наднационального действия.

Каждая из представленных выше видовых образов смешанных правовых систем имеет под собой безусловные эмпирики.

Классическим примером локально смешанных правовых систем являются так называемые кочующие правовые системы, блестяще описанные в работе Ю. А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения»[233]. Речь идет, в частности, о правовых системах не целых государственных общностей, а определенных правовых анклавов внутри государственного феномена как такового. К таким правовым системам относят юридическое бытие Квебека в Канаде и штата Луизиана в США. Сохранив за собой кочевые образы прошлых колониальных экспансий, правовые системы указанных выше территориальных образований испытывают на себе влияние прежде всего континентально-европейского стиля правового мышления, хотя и остаются тем не менее составными единицами единого государства с преимущественным англосаксонским правовым модусом.

Отчасти также к локально смешанным правовым системам можно отнести и правопорядок Шотландии, страны, которая, с одной стороны, является составной частью Великобритании, а с другой – достаточно далека от монизма в ядерном основании собственной правовой системы[234].

Свойство локальности может быть детерминировано также и спецификой предметов правового регулирования. Так, отдельные исламские государства в области регулирования публичных отношений сохраняют верность религиозным правовым модусам, а в упорядочении частных отношений (прежде всего торговых) вслед за общемировыми тенденциями подключаются к позитивистским правовым конструкциям.

Однако большинство смешанных правовых систем, существующих или существовавших ранее на юридических картах мира, следует относить к универсально смешанным правовым системам, то есть таким социальным феноменам, где микстовость несущих ядерных зарядов имеет всеобщий территориальный характер действия.

Каждый из известных человечеству географических континентов может похвастаться наличием хотя бы одной первоначально смешанной правовой системы универсального характера действия. Так, на европейском континенте классическом образчиком подобного рода правовых систем стали национальные правопорядки Скандинавских государств[235]. В Южной Америке – правовые системы латиноамериканских стран[236], в Африке – правовые системы практически всех без исключения государств, освободившихся от колониальной зависимости[237].

Что касается так называемых последующих смешанных правовых систем, то есть тех национальных правовых феноменов системного порядка организации, которые приобрели качества комплексности собственных ядерных зарядов не в момент их институционализации, а с течением времени, так сказать, на пути их эволюционного роста, то здесь, по сути, любую правовую систему, не исключая французскую, можно признать смешанной. Но стоит ли это делать?

С одной стороны, совершенно правы были авторы классического компаративного исследования по юридической компаративистике П. Арминжон, Б. Нольде и М. Вольф, когда подчеркивали, что «в современном мире нет чистых правовых систем, сформированных без внешнего воздействия» [238]. С другой стороны, указанный факт отнюдь не означает, что полиядерность есть свойство всех без исключения правовых систем современного мира. Мозаичность – да, многослойность – да, но не полиядерность.

Для того чтобы признать правовую систему последующей смешанной, на наш взгляд, необходимо не простое наращивание, усложнение связей отношений внутри ядерного (нормативного) его заряда, а качественное преобразование его базисных основ.

Одним из характерных примеров страны с моноядерной правовой системой является Франция.

При этом следует отметить, что современные пролонгации французская правовая система начала приобретать с момента свершения Великой французской революции, чьи громогласные трубы не только заставили рухнуть Бастилию, но и сыграли отходную песнь старой Франции, Франции партикулярной[239].

В XX веке наиболее общими аспектами эволюции французской системы в означенный период времени следует считать:

1) усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права;

2) замену классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой внешней формы и внутреннего содержания;

3) появление специфических оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика), лежащих в плоскости скорее субъективно данного, чем внешне объективированного;

4) включенность Франции в общеевропейскую интеграцию.

Остановимся на названных трансформационных очагах более подробно.

Усложнение отраслевой палитры

Любая общественная подсистема и правовая система здесь вряд ли является исключением, представляет собой социальный феномен, открытый для обмена с другими подсистемами. То есть правовая система не существует и не может существовать в отрыве от иных воплощений «социального». Условием ее эффективности в данном случае становятся адекватные и своевременные ответы на вызовы и требования внешней среды. В начале XIX века основным требованием внешней среды для французской правовой системы стало создание единого онтологического бытия с ведущей, если не сказать абсолютной, ролью закона в комплексных средствах, направленных на упорядочение общественных отношений. XX век (с его усложнениями в области социальных связей и отношений) потребовал и более дифференциального подхода юридической «машины» к регулятивным модулям. Классических отраслей права, институализируемых еще в прошлом столетии и счет которым можно провести на пальцах двух рук, явно становилось недостаточно для адекватного ответа французской правовой системы на вызовы внешней среды. Она встала на путь последовательного увеличения числа отраслей права. Так, еще в начале XX века в полной мере заявил о себе социальных блок – был принят Трудовой кодекс[240], получило широкое распространение право социального обеспечения[241]. В последующие годы увеличение числа новых отраслей права можно охарактеризовать как увеличение по принципу арифметической прогрессии.

Что касается изменения облика гражданского права в общей системе французского права, то данному трансформационному модулю способствовали, по нашему мнению, две детерминанты. Во-первых, это общая тенденция к расчленению крупных отраслевых блоков на более дифференцированно направленные юридические сегменты. Так, в частности, в отдельный юридический сегмент было выделено градостроительное право и семейное право. Во-вторых, в 1958 году во Франции была проведена крупная судебная реформа, которая также «подтачала» несущие образы гражданского права как главенствующей отрасли права. В основу этой реформы легли несколько нормативных актов, но в первую очередь следует говорить о трех из них: «О статусе магистратуры», «О Высшем совете магистратуры» и «О судебной организации».

Замена наполеоновских кодификаций на новые образчики юридической мысли

Единственным кодексом-долгожителем из наполеоновской плеяды, который сохраняет свою актуальность и по сей день, является Французский гражданский кодекс. И возможно, и XXI век (а то и век ХХII!) подтвердит слова великого корсиканца: «Ce que rien n’ effacera, ce qui vivra éternellement, c’ est mon Code Civil» («То, что не сотрется, то, что будет жить вечно, это мой Гражданский кодекс»).

Четыре других: Торговый, Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданско-процессуальный кодексы – были заменены на новые правовые акты.

В чем заключаются представленные выше новаторские изменения?

Во-первых, речь идет об изменении концептуальных базисов кодификационной деятельности. На смену наполеоновской конструкции кодификации, воспринимающей ее как процесс, связанный с переработкой разрозненного по разным источникам права юридического массива и созданием на его месте единого крупного акта пришел модус так называемой административной кодификации, то есть «кодификации, не сопряженной с внесением изменений в сами нормативные акты, которые связаны исключительно с их формой, и не предполагающей вмешательство Парламента»[242]. Также важная особенность представленного кодификационного концепта заключается в том, что сам кодекс состоит, как правило, из двух частей – законодательной и регламентационной. И новый Гражданско-процессуальный кодекс 1976 года, и новый Уголовный кодекс 1994 года, и новый Торговый кодекс 2000 года, и новый Уголовно-процессуальный кодекс 1958 года построены по означенной выше методе[243].

Во-вторых, посредством принятия новых кодексов существенно был изменен и содержательный облик французского права. Так, в частности, введение в действие Уголовного кодекса формализовало конструкцию юридических лиц как субъектов уголовной ответственности.

Появление новых оснований права

В конце XIX века Франсуа Жени, нещадно подвергая критике догматизм школы экзегетов, провозгласил социальные и субъективные начала права столь же значимыми для юридической онтологии как таковой, как и внешнесоциальные ее базисы. Время подтвердило выводы Ф. Жени – французская правовая система свернула на путь усложнения собственных формальных оснований. В ряд с законом как с базисным источником права встали так называемое «судейское право» и «общие принципы права».

В числе источников «судейского права» обращают на себя внимание решения высших юрисдикционных органов страны: Кассационного суда Французской Республики и Государственного совета страны. Так, в частности, в своих решениях от 30 октября 1998 г. (Государственный совет; дело «Sarran, Lavacher et autre») и от 2 июня 2000 г. (Кассационный суд; дело «Mlle Pauline Fraisse») заняли единодушную позицию относительно проблемы иерархии юридических норм, поставив на вершину иерархической пирамиды Конституцию страны.

Также не стоит забывать, что Франция присоединилась к юрисдикции Европейского суда по правам человека, а значит, его решения, решения которые несут в себе не только интерпретационный, но и правоустанавливающий потенциал, являются составной частью французского юридического поля. Так, требования «страсбургского права» стали причинами законодательных новаций, касающихся, в частности, таких сфер социального регулирования, как прослушивание телефонных переговоров[244], помещение в психиатрическую больницу[245], формализация статуса в органах регистрации актов гражданского состояния для лиц, сменивших пол[246].

Что касается «общих принципов права», то анализ их генетической сущности пока не привел французскую доктрину права к окончательным выводам по проблеме. Как отмечает Р. Леже, «самые знаменитые авторы упражнялись в этом вопросе»[247]. Одни правоведы определяли их через некие правовые обычаи, сложившиеся в той или иной области социального регулирования, другие относили их к законам естественного права. Ясно одно: постепенно, начиная с административного права[248] и включая гражданское, уголовное и конституционное право, данные основания права находят формально-юридические площадки для собственной реализации.

Как писал Р. Давид, «общие принципы права» призваны решить две функциональные задачи. С одной стороны, это линия восполнения пробелов в праве. С другой стороны, в исключительных случаях они способны служить цели исправления и корректировки действовавшего права как такового»[249]. Формулировки различных правовых актов позволяют правоприменителю, продолжает Р. Давид, выходить за сугубо догматические рамки закона и разрешать дела на основе «общих принципов права». Изобилует подобными формулировками, в частности, Гражданский кодекс страны.

К наиболее значимым для французской правовой системы «общим принципам права» можно отнести принципы «справедливости»[250] и «добрых нравов».

Французская правовая система и европейская интеграция

Единая Европа как сфера должного становилась предметом дискуссии, рассуждений и многотомных научных трактатов с достаточно давних времен. Однако реальные шаги по объединению больших и малых, полиядерных и моноядерных по своей правовой ориентации стран в единое европейское пространство можно было наблюдать только с середины XX столетия. Франция, надо отметить, сразу включилась в общеевропейские интегративные модули, став наряду с Бельгией, Италией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ их пионером. 18 апреля 1951 г. эти страны подписали в Париже Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали, который вступил в силу после ратификации ее сторонами 25 июля 1952 г.[251] Сам же договор о Европейском союзе был подписан 7 февраля 1992 г. в нидерландском городе Маастрихте[252].

Каждый из названных выше договоров детерминировал те или иные очаги интеграции.

В вопросах же пролонгации на социальном поле страны так называемой «общеевропейской Конституции» Франция заняла консервативную позицию. На референдуме по данному вопросу, организованном 29 мая 2005 г., граждане страны высказались вполне однозначно против указанной инициативы.

Что касается структурной организации французской правовой системы, то ее наиболее общим началом следует считать известный еще со времен римского права тезис о разграничении права на частное и публичное.

Однако, определившись в общем методологическом начале структурирования собственным правовым феноменом, французская доктрина находится в состоянии дискуссии относительно критериев такого разграничения.

Условно подходы, сложившиеся в рамках французской юридической науки, к означенной выше дилемме «право частное – право публичное» можно разделить на две крупные группы: монистические и комплексные.

В первом случае речь идет о выдвижении одного системного модуля при разграничении французского юридического бытия. Так, в частности, отдельные авторы склонны структурировать французское право на частное и публичное в зависимости от цели правового регулирования. Другие авторы, напротив, намерены отграничивать французское частное право от французского публичного права, ориентируясь на субъектный состав участников соответствующих правоотношений. Соответственно при данной системной методе частное право с необходимостью воздействует на отношения между частными лицами, публичное регламентирует отношения между публичными общностями (государство в целом, его территориальные единицы, органы и т. д.)[253].

Появление же комплексных критериев при решении проблемы «право частное – право публичное» было связано и связывается по сию пору с попытками французских правоведов преодолеть узость представленных выше одновекторных методологических схем. По мнению, в частности Ж.-Л. Обера и Э. Саво, при разграничении французской юридической онтологии на право частное и право публичное следует руководствоваться: во-первых, качественной оценкой субъектного состава правоотношений; во-вторых, аксиологией соответствующего интереса, защита которого призюмируется при установлении того или иного правила поведения; в-третьих, мониторингом тех средств, которые устанавливает законодатель при защите того или иного охраняемого законом интереса[254].

Такой весьма плюралистический взгляд французской юридической науки на базисное (горизонтальное) структурирование права во многом предопределил определенную дискуссионность и при отраслевой (вертикальной) дифференциации французского права. Речь идет о том, что, признавая за отдельными своего рода базисными отраслями права ту или иную качественную ориентацию (конституционное право есть отрасль публичного права, гражданское право – есть отрасль частного права), французская доктрина окончательно не определилась с выбором отраслевых «оков» для других нормативных комплексов (такой спорной территорией можно назвать, в частности, французское уголовное право).

В чем же проявляется логика французских доктринеров в данном случае? Остановимся на проблеме отраслевого деления французского права более подробно.

Следует начать с того, что само понимание отрасли права во французской юридической доктрине имеет определенные отличительные особенности по отношению к отечественному пониманию данной категории. Отрасль права согласно теоретическим базисам французской юридической науки представляет собой не что иное, как «совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих определенный автономный сектор человеческой деятельности»[255]. То есть пресловутого материально-юридического комплексного критерия[256] для выделения отрасли права во французской доктрине выдвинуто не было. По сути, формально и догматически не обозначая «автономную человеческую деятельность» в качестве предмета правового регулирования[257], французские правоведы ограничились сугубо материальным критерием при выделении той или иной отрасли права. Не проводили они и столь полнокровного и протяженного во времени анализа проблем строения системы права, коими выступили знаменитые дискуссии отечественной юридической школы.

В целом же видовое разнообразие отраслей французского права, следуя за максимами одноименной юридической науки, можно представить следующим образом:

1. В зависимости от горизонтального критерия при структурировании системы права актуализируются:

1.1. Отрасли, относящиеся к публичному праву (конституционное право, административное право, международное публичное право).

1.2. Отрасли, носящие частноправовой характер (гражданское право, торговое право, международное частное право).

1.3. Комплексные (смешанные) отрасли права (по мнению отдельных ученых, уголовное право[258], а также гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, административно-процессуальное право; право Европейского союза; морское право; воздушное право).

2. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются:

2.1. Первоначальные отрасли права (административное, гражданское, уголовное право и т. д).

2.2. Производные отрасли права (финансовое право, являющееся закономерным следствием развития административного права; аграрное, право интеллектуальной собственности, появление которых связано с развитием гражданского и торгового права соответственно).

3. В зависимости от качественной направленности соответствующих юридических комплексов, составляющих формально-догматическую основу для тех или иных отраслей права, указанные комплексы юридических норм можно разделить на конституционное право, гражданское право, уголовное право, административное право и т. д.

Как видим из представленных выше схематических образов, французская доктрина и в вопросе международного блока юридических норм занимает отличную от российской юридической теории позицию, вводя соответствующие вненациональные юридические комплексы (международное публичное право, международное частное право, право Европейского союза) в общую отраслевую систему[259].

Дальнейшее же вертикальное структурирование национального права, которое находит свое подтверждение в рамках российской теории права, то есть его деление на подотрасли, институты, субинституты и отдельные нормы[260] также не является предметом научных изысканий в рамках французской юридической доктрины.

Что же касается качественной оценки самих отраслей французского права, то она может быть представлена следующим образом.

Гражданское право

Гражданское право («droit civil») является одной из старейших отраслей французского права[261]. Его нормативным, мировоззренческим и даже метафизическим началом стал знаменитый Code Civil, или Гражданский кодекс Наполеона 1804 года. В данном случае следует отметить, что сама Великая французская революция предопределила необходимость создания единого для всей Франции кодифицированного акта, построенного на новых формально-догматических принципах и способствующих развитию новых экономических и социальных отношений. К настоящему периоду времени данный юридический акт занимает особое место в правовой системе французского государства. За последние два века во Франции сменилось более десяти конституций, а Кодекс 1804 г. остается незыблемым столпом французской государственности. Он действует с некоторыми изменениями с периода империи до настоящего времени – эпохи Пятой республики! Высочайший уровень юридической техники[262] также во многом детерминирует его особое место в числе кодификационных опытов французской правовой системы. По сути данный документ открыл ворота в новый во Франции юридический мир – мир закона общеобязательного, мир закона внеканонического, мир закона систематизированного.

Окончательная актуализация кодекса состоялась в 1804 году, и по своей структуре он полностью отвечал максимам институциональной системы, то есть отразил систему построения институций римского права: «Лица», «Вещи», «Обязательства».

К настоящему периоду времени Французский гражданский кодекс, а также комплекс правовых актов, принятых в его исполнение[263], образуют нормативную основу для «droit civil» Франции. Их функциональная задача, как подчеркивает Пьер Сандевуар, упорядочивать четыре основных блока общественных отношений.

Первый вид – это отношения, связанные с биологической природой человека и вытекающие из самого факта физического существования человека. В данном случае речь идет о формальной упорядоченности отношений связанных с социальной идентификацией индивида. Затем так называемое личное право устанавливает нормы, регулирующие союз между мужчиной и женщиной: нормы более или менее продолжительного союза (брак и развод), но также в случае необходимости – простого совместного проживания или сожительства (конкубината); нормы, определяющие понятие и юридический режим случайных половых связей, которые сами по себе могут не приводить ни к каким последствиям, но могут вызвать рождение ребенка или быть квалифицированы как супружеская неверность. Личное право, наконец, фиксирует нормы, определяющие родство: статус детей, рожденных в браке и вне брака, детей признанных или непризнаваемых. Здесь устанавливаются нормы, позволяющие защитить детей от всевозможных случайностей: в случае изнасилования матери, случайной половой связи мужчины, не приведшей к рождению ребенка, когда мужчине приписывают ребенка, рожденного от другого отца[264].

Второй вид – это основные экономические отношения. В эту категорию входят три типа отношений: владение собственностью, объединение собственности и передача собственности. Здесь мы находим определение наследственного имущества (достояния, патримония): совокупность имущества и долгов в денежном выражении, принадлежащих данному лицу. Здесь также определяется понятие обладания, владения собственностью: фундаментальная прерогатива, неотъемлемое право, делающее данное лицо правоспособным пользоваться и распоряжаться имуществом, собственностью, в соответствии с формулировкой Гражданского кодекса, абсолютно и безраздельно, при условии, что собственность не будет использована в противозаконных целях. Здесь же регламентируются различные способы приобретения собственности и ее использования применительно к самому себе и к другим лицам: объем и границы собственности, узуфрукт (право пользования чужим имуществом), пользование, проживание, различные обязанности (требования, обязательства, сервитут), совместное владение в случае двух и более собственников и т. п.

Третий вид социальных отношений, регулируемых гражданским правом, – это категория отношений обмена. Термин «обмен» должен пониматься здесь в широком смысле – в своем социологическом значении, а не только в строго экономическом. Речь идет о всей совокупности социальных отношений, в которые вступает несколько лиц для совместного осуществления некоего дела: какого-то проекта, какой-то операции, работы, организации сотрудничества, предоставления гарантии и т. п. Для этого они должны прийти к соглашению, и такое соглашение фиксируется с помощью особого юридического акта, имеющего в частном праве фундаментальное значение и называемого контрактом (договором) или соглашением. Согласно ст. 1101 ФГК договор[265] – это «соглашение, по которому одно или несколько лиц обязуется в отношении одного либо нескольких лиц дать, делать что-либо либо воздержаться от совершения определенного действия»[266].

Наконец, четвертый тип социальных отношений, регулируемых гражданским правом, – так называемые обязательственные отношения[267].

Торговое право

Данную отрасль права можно определить следующим образом. Торговое право – это отрасль частного права, представляющая собой совокупность юридических норм, упорядочивающих юридические операции, совершенные коммерсантами[268], между ними, а также с участием их клиентов[269].

Нормативную свою основу она получила в связи с принятием в 1807 году Французского торгового кодекса (далее – ФТК)[270]. По своему содержанию, как отмечают специалисты, он не был так прогрессивен, как Французский гражданский кодекс, поскольку многие нормы были заимствованы из средневекового законодательства Франции и не соответствовали потребностям времени[271]. Данное обстоятельство во многом предопределило значительный вектор реформации коммерческого права во французском правовом поле. Начиная с 1838 года мы можем проследить долгую череду законодательных реформ в данной области социального регулирования[272], окончательным итогом которых стало введение в действие в 2000 году полностью обновленного Торгового кодекса.

Новый ФТК состоит из 9 книг. Книга первая «Общие положения о торговле»; книга вторая «Торговые общества и объединения»; книга третья «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках»; книга четвертая «О свободе цен и конкуренции»; книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях»; книга шестая «О спорах предприятий»; книга седьмая «Об организации торговли»; книга восьмая «О некоторых профессиональных должностных лицах»; книга девятая «О регулировании торговых отношений на заморских территориях Франции»[273].

Трудовое право

В отличие от коммерческого права и, разумеется, гражданского права трудовое право можно считать относительно молодой отраслью французского права[274]. Оно регламентирует, во-первых, организацию работы государственных органов в сфере трудовых отношений (прежде всего речь идет о Трудовой инспекции). Во-вторых, в рамках трудового права дается определение трудового договора (соглашения), устанавливается юридический режим (статус) этого основного документа; а также ведется регламентация вопросов, непосредственно связанных с заработной платой и разрешением трудовых споров. В-третьих, трудовое право регулирует коллективные трудовые отношения, вводит нормы, соблюдение которых необходимо для создания и функционирования различных объединений, связанных с организацией труда и трудовых отношений (в частности, профессиональных объединений работников и работодателей), а также нормы, касающиеся участия этих объединений в регламентации всей трудовой деятельности, или нормы, касающиеся трудовых отношений на предприятии[275].

К настоящему моменту времени во Франции действует Трудовой кодекс[276] с последними изменениями на 4 февраля 2011 г. Структурно он соответственно представлен, с одной стороны, законодательными нормами, а с другой – регламентационными.

Уголовное право

Как уже отмечалось выше, вопрос об идентификации уголовного права с точки зрения горизонтального структурирования остается дискуссионным для французской юридической науки. Одни исследователи относят названную отрасль к частному праву, другие – к блоку комплексных (смешанных) отраслей права[277]. Основанием же для такой дискуссии послужила специфика механизма правового регулирования, характерного для данной отрасли права. С одной стороны, уголовное право направлено на защиту индивидуального (частного) интереса (основной довод французской доктрины в пользу отнесения его только к частному праву), а с другой – защита этого интереса достигается прежде всего публичными средствами. Таким образом, если для исследователя актуален комплексный критерий для горизонтального структурирования французского права, он относит уголовное право к смешанному блоку отраслей, если монистический – то, соответственно, к частному праву.

Качественная же оценка уголовного права с точки зрения французской юридической теории во многом совпадает с отечественным видением данной проблемы. Криминальное право (второе широко распространенное название для данной отрасли права) содержит юридические нормы, определяющие так называемые уголовные правонарушения и наказания, налагаемые за них. При этом наказание является индивидуальной предупредительной мерой в отношении данного правонарушителя, злоумышленника или преступника с тем, чтобы исключить рецидив с его стороны. Одновременно наказание является социальной предупредительной мерой, назначение которой – предотвратить совершение подобного преступления всеми членами общества. Уголовное право по самой своей сути есть право наказания, предупреждения и устрашения[278].

Ядром для нормативной институционализации данной отрасли права в юридическом пространстве стал вступивший в законную силу в 1994 году Уголовный кодекс Французской Республики, пришедший на смену так называемому классическому Кодексу Наполеона 1810 года. Однако не только он может быть признан полноценным источником права в рассматриваемой отрасли права. Согласно ст. 55 Конституции Франции международные договоры и соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной[279]. Также к числу базовых, исходных начал уголовного права следует отнести и отдельные нормы Конституции Французской Республики и, в частности, отдельные положения Декларации прав человека и гражданина: «Никто не может быть обвинен, арестован или заключен под стражу иначе, как в случаях, определенных законом, и в форме, им предписанной» (ст. 7); «Всякий человек считается невиновным до тех пор, пока он не будет объявлен виновным» (ст. 9); «Закон должен быть одинаковым для всех, защищает он или карает» (ст. 6) и т. д.

Так же как и Трудовой кодекс Франции, УК Французской Республики имеет качественно неоднородную нормативно-правовую базу. С одной стороны, он представлен нормами права законодательного порядка, с другой – регламентационного. При этом регламентационная часть включает и положения, принятые Государственным советом в рамках исполнения им делегированных полномочий Парламента, и содержит положения, принятые в рамках собственной компетенции и определяющие признаки конкретных видов нарушений и санкций за них.

Основной массив законодательных положений нового УК был принят 22 июля 1992 года, когда Президент Франции Франсуа Миттеран утвердил четыре закона, каждый из которых соответствовал четырем составным частям кодекса – «книгам». Книга I посвящена общим положениям УК и по существу представляет собой его Общую часть. Книга II открывает Особенную часть и устанавливает ответственность за преступления и проступки против человека. Книга III включает положения уголовной ответственности за преступления и проступки против собственности. Книга IV устанавливает ответственность за преступления и проступки против нации, государства общественного спокойствия. В декабре 1992 года УК был дополнен Книгой V «Прочие преступления и проступки», включенной по инициативе Сената и первоначально содержавшей лишь две статьи об ответственности за жестокое обращение с животными. Однако в июле 1994 года положения данной Книги были дополнены рядом новых статей. В настоящее время она включает два раздела: «О преступных деяниях в сфере здравоохранения» и «Другие положения». Книга VI законодательной части под названием «Нарушения» не содержит норм, поскольку определение признаков, видов нарушений и санкций за их совершение отнесено Конституцией Франции к компетенции исполнительной власти, издающей специальные нормативные акты – регламенты. В 1993 и 1994 годах до введения УК в действие его положения были дополнены рядом новых норм: об отсрочке назначения наказания с судебным задержанием, о периоде надежности для лиц, совершивших тяжкие убийства, и рядом других. Книга VII «Положения, применяемые в заморских территориях и в территориальной общности Мэйот» введена в УК ордонансом 1996 года Регламентационная часть была принята в 1993 году посредством издания декрета в Государственном совете. Впоследствии и она подвергалась изменениям. Положения, изданные во исполнение законодательного поручения, уточняют, разъясняют и дополняют законодательную часть УК. Поэтому система и структура этой части в точности соответствуют системе и структуре законодательной части УК. Положения, относящиеся к конкретным видам нарушений и санкциям за их совершение, включены в книгу VI «Нарушения». Эта книга представляет собой установления, принятые в рамках автономной компетенции исполнительной власти. Таким образом, в настоящее время УК включает семь книг, шестая – полностью регламентационная. Первые пять и седьмая включают и законодательные, и регламентационные положения[280].

Уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, административно-процессуальное право

Определенным особняком в системе отраслей французского права стоят так называемые юрисдикционные отрасли, к числу которых следует относить соответственно уголовно-процессуальное право[281], гражданско-процессуальное право[282] и административно-процессуальное право[283]. Их функциональная задача заключается в предоставлении трем юстициям французского правопорядка нормативно-правовых основ для институализации и дальнейшей пролонгации.

Для цивилистического цикла отраслей, безусловно, особое значение приобретает гражданско-процессуальное право. Во французской процессуальной теории данная отрасль права определяется как совокупность норм позитивного права, представляющих организацию и юрисдикцию гражданских судов, регулирующих обращение за судебной защитой, рассмотрения и разрешения гражданских дел. Это право позитивное, судебное, санкционированное и обеспеченное силой принуждения в человеческом обществе, организованном в определенный исторический период в политическое образование[284].

На французскую теорию гражданского процесса оказали существенное влияние законодательство периода Наполеона Бонапарта, немецкая теория О. Бюлова о гражданском процессе как о юридическом отношении, социологическая теория права[285].

Первоначально основу теории французского гражданского процессуального права составляло учение о том, что процесс – частное дело, поединок, судебный договор.

Однако уже в 1956 году Жюлио де ля Морандьер пишет о том, что судебное дело есть явление публичного права, ибо оно ставит стороны перед судом, представляющим суверенное государство. Суд должен обладать более широкой инициативой в отыскании истины, ведении дела, доказательственной деятельности[286].

Также следует отметить, что во Франции можно наблюдать двойственный взгляд юридической доктрины на саму природу гражданского процесса. Первая концепция основана на том, что в гражданском судопроизводстве юридическое отношение возникает между истцом и ответчиком. Это частноправовое отношение, которое присутствует исключительно между сторонами, а не между сторонами и судом. Суд по своей инициативе дела не начинает. Необходимы определенные условия действительности этого отношения, при отсутствии которых судебное решение не будет обладать исполнительной силой и исключительностью: надлежащее исковое заявление, компетентный суд, стороны, обладающие правоспособностью и дееспособностью. Поэтому большинство процессуалистов Франции рассматривают процесс в целом как придаток материально-правовых отношений и считают процессуальное отношение видоизмененным материально-правовым отношением. Вторая концепция состоит в том, что гражданский процесс – единое публично-правовое отношение, включающее комплекс отношений, урегулируемых нормами процессуально права, самостоятельных по субъекту, содержанию, объекту, но связанных друг с другом и зависимых друг от друга, обусловленных материально-правовыми отношениями[287].

Гражданско-процессуальное право следует относить к числу кодифицированных отраслей французского права. В результате реформы конца XX века органам правосудия надлежит использовать два равнозначных закона, которые получили наименование Новый ГПК (Nouveau Code de Procédure Civile)[288] и Старый ГПК (Code de Procédure Civile – ancien)[289]. Также на территории Французской Республики действует и так называемый Кодекс судоустройства от 16 марта 1978 г., который содержит отдельные нормы, носящие гражданско-процессуальный характер, и определяет структуру и компетенцию всех действующих во Франции судов.

Конституционное право

Так же как и гражданское право, конституционное право[290] следует относить к одной из старейших отраслей французского права. Как уже неоднократно отмечалось выше, во многом именно революционные набаты 1789 года и последовавшее за ним принятие общефранцузских конституционных актов – Конституции 1791 года и Декларации прав человека и гражданина 1789 года – заложило первые фундаментальные основы для французской правовой системы современного типа.

На сегодняшний момент времени Франция держит в Европе рекорд по числу разработанных и действовавших в ней конституций со времени Великой французской революции конца XVIII в (применяющаяся в настоящее время Конституция Франции 1958 года – 17-я в истории, включая действовавшие акты и разработанные, но не вступившие в силу, с 1789 года, она оформила 22-й по счету политический режим)[291].

Рождение ныне действовавшей Конституции 1958 года связано с политическим кризисом в стране в результате путча в Алжире в мае 1958 года и возращением к власти генерала Ш. де Голля. В основу документа легли конституционные воззрения Ш. де Голля, высказанные им главным образом в речи в Байе (Bayeux) 16 июня 1946 года. Этими идеями была необходимость сильного главы государства. Во французской конституционно-правовой литературе также указывается на несомненное влияние на разработку Конституции М. Дебре, который стал первым премьер-министром Пятой Республики[292].

Нормативная основа конституционного права как отрасли представлена так называемым «конституционным блоком», в который соответственно входят сама Конституция 1958 года, Декларация прав человека и гражданина 1789 года, а также «основные принципы, признанные законами Республики», к которым отсылают Преамбула Конституции 1946 года и Хартия окружающей среды, введенная в конституционный текст Конституционным законом от 2 марта 2005 года[293].

Административное право

Также к числу отраслей так называемой публично-правовой направленности наряду с конституционным правом следует относить и административное право[294].

Как подчеркивает профессор П. Сандевуар, административное право Франции включает в себя несколько крупных разделов. Особое внимание следует в данном случае обратить на соответственно два раздела: «право административного устройства» и «право административной деятельности». Функциональная задача первого из названных выше разделов заключается в описании различных уровней организации Администрации, ее органов и служб, действующих на всей национальной территории. В данном случае речь идет о категориальной оценке таких понятий, как «централизация» и «децентрализация», «государственная организация», «государственное учреждение», «государственная больница» и т. д., а также о формально-юридической оценке полномочий государства и его территориальных единиц в области администрирования. Второй раздел административного права «право административной деятельности» является самым обширным в системе административного права. В данном разделе получает свое формальное закрепление функциональная составляющая государственного аппарата. В частности, речь идет об определении правовых основ деятельности государственной службы и ее материальных придатков. Особое место в представленном разделе занимают нормы, касающиеся формально-юридической оценки методов административной деятельности.

Производные отрасли права

Достаточно специфическим феноменом, особенно для отечественной юридической доктрины, выступают производные отрасли французского права.

Как уже отмечалось выше, производный характер имеют отрасли как публичного, так и частного права[295].

Классическими примерами производных отраслей права от административного права выступают финансовое право, налоговое право; от цивилистического цикла отраслей права (гражданское право и торговое право) – аграрное право, страховое право, транспортное право, право интеллектуальной собственности.

Отрасли права международно-правовой направленности (международное право, право Европейского союза)

Начиная с 1946 года, когда была принята Конституция Четвертой Республики, французская юридическая практика прочно встала на пути монизма[296] в вопросах взаимоотношения права национального и международного[297], продолжая в данном вопросе во многом традиции, заложенные еще в начале – середине XX века Гансом Кельзеном[298].

Пролонгацию данного монистического направления мы можем найти и в ныне действующей Конституции Пятой Республики. Согласно ст. 55 Конституции 1958 года «Международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной»[299]. Непосредственно же функциональный аспект включенности национального права Франции в международно-правовую систему координат раскрывается также и в ст. 11, 53, 54 Конституции. В данном случае речь идет об установлении конституционно-правовых основ по ратификационной деятельности[300].

Что касается так называемой нормативной базы для международного права Франции, то она так же, как и для отечественной юриспруденции, имеет актуализацию согласно ст. 38 Международного суда ООН. Данная статья, в частности, гласит, что:

1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны.

Решение же проблемы иерархичности норм национального и международного права визуально французская правовая доктрина представляет следующим образом[301]:

Совершенно новый импульс развитию международного права Франции был предан в связи с ее включенностью в общеевропейские интегративные процедуры, важным итогом которых стало создание Европейского союза.

Конституционные основы пролонгации европейского права во французском юридическом пространстве были заданы ст. 88–1 Конституции. Данная статья, в частности, гласит, что «Республика участвует в Европейских сообществах и в Европейском союзе, образованных государствами, вошедшими в них свободно для совместного осуществления определенной компетенции на основании международных договоров, которые эти государства выработали. Республика может участвовать в Европейском союзе при соблюдении условий, предусмотренных подписанным 13 декабря 2007 г. Лиссабонским договором, изменяющим Договор о Европейском союзе и Договором, учреждающим Европейское сообщество»[302].

Источники же права Европейского союза принято делить на две группы: это источники права так называемого первичного и вторичного характера действия. К первой группе соответственно относят общеевропейские договоры, носящие учредительный характер: Маастрихтский договор о Европейском союзе, вступившей в силу 1 ноября 1993 года в редакции Лиссабонского договора 2007 года; Римский договор о функционировании Европейского союза, вступивший в силу 1 января 1958 года в редакции Лиссабонского договора 2007 года и Хартия Европейского Союза об основных правах, принятая 7 декабря 2000 г. и адаптированная 12 декабря 2007 г. Ко второй – иные акты, издаваемые институтами Союза, а также акты принимаемые на основе учредительных договоров. Особую значимость в данной связи, в частности, приобретают такие нормативные правовые акты, как регламенты (ст. 288 Договора о функционировании Европейского союза называет 3 свойства этого вида документов, отличающие их от других актов вторичного права и ставящие их на самое высокое место в иерархии источников вторичного права Союза: общий, обязательный и прямой характер действия)[303]; директивы, то есть нормативные акты, обязательные для государств-членов в отношении результата, которого требуется достичь, не имеющие прямого применения в государствах-членах[304]; решения (фр.: décision), то есть акты индивидуального применения, обязательные для тех субъектов, которым они адресованы, имеющие прямой характер действия[305].

Таковы качественные образы отраслей французского права, представленные в тезисном виде. Что касается общих выводов по проблеме структурной организации французской правовой системы, то представляется необходимым подчеркнуть следующее.

Первое

Проработанность проблем структурирования права в рамках французской юриспруденции не имеет столь масштабного теоретико-методологического основания, как в России. Предметом дискуссии здесь не становится ни проблема сущностной оценки отрасли права как наиболее крупной ячейки системы права, ни проблемы отдельных критериев для их выделения.

С другой стороны, многие вопросы означенной проблемной направленности носят дискуссионный характер. Так, французская доктрина права не пришла к однозначному выводу относительно дифференциальных модулей для выделения отраслей права частноправовой и публично-правовой направленности. Что, в свою очередь, привело к подвижности научной платформы в отношении идентификации тех или иных отраслей права (в частности, одни исследователи относят уголовное к отраслям частного права, другие – к комплексным отраслям права).

Второе

Два основных вектора детерминируют структурную композицию французского права. Вертикальный задает направленность отраслевому делению, горизонтальный – классическому для континентально-европейского правового сообщества делению права на частное и публичное.

Третье

В рамках французской юридической теории мы можем найти достаточно специфические качественные модусы структурирования. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются, в частности, соответственно первоначальные и производные отрасли права.

Четвертое

Что касается вертикального структурирования права, то здесь французская юридическая доктрина вербализует себя «крупными мазками», то есть говорит только об отраслевом делении, не продолжая дальнейший вертикальный поиск, вплоть до подотраслей, институтов, субинститутов и норм, как делает это отечественная юридическая теория.

Пятое

Качественная оценка отраслей французского права также имеет определенную специфику по отношению к отечественному аналогу.

Во-первых, французские юристы признают международное публичное право самостоятельной отраслью права, а не системным комплексом.

Во-вторых, во Франции не возникают ставшими уже риторическими для российской юриспруденции вопросы об онтологической данности коммерческого (торгового) права. Начиная с эпохи наполеоновских кодификаций коммерческое право безапелляционно признается самостоятельной и первоначальной отраслью права.

В-третьих, особое место в системе французского права занимают отрасли права международной направленности. С момента принятия Конституции Четвертой Республики в 1946 году французская юридическая практика прочно встала на путь монизма в вопросах взаимоотношения права национального и международного. А включенность Франции в общеевропейское интеграционное пространство потребовало внесения изменений в Конституцию страны.

§ 2. Правовые системы переходного типа – миф и (или) реальность?

Неоднократно в истории сравнительного правоведения предпринимались попытки построить те или иные компаративно-правовые модели, конструкции и образы. При этом качественное наполнение данных моделей и образов во многом определялось двумя взаимообусловленными факторами: предметно-объектным и методологическим.

Особое место в компаративно-правовых моделях прошлого и настоящего занимают выделяемые отдельными авторами специфические категориальные образы, имя которым «правовые системы переходного типа» или «переходные правовые системы»[306].

Что же представляют собой данные феномены? Какова их природа и специфические признаки? Были ли на юридических картах прошлого и настоящего реальные примеры их функционирования? И наконец, возможно ли вводить данные объекты научного поиска в компаративно-правовые конструкции?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше вопросы.

«Все мы немного лошади», – писал в начале прошлого века В. В. Маяковский. Перефразируя классика, подчеркнем: любая правовая система в той или иной мере реализует в себе трансформационный потенциал. Однако можем ли мы со всем основанием заявить, что каждая национальная правовая система, разбросанная на юридических картах настоящего и прошлого, – это феномен переходного порядка действия? Безусловно, нет. Переходное состояние национального правопорядка – это межтиповая социальная реальность, а не просто повествовательно – поступательное развитие его в заданном направлении. Парадигмальный слом – это ближайшее будущее данной системы, качественный разрыв между ее временными актуализациями – недавнее прошлое.

В своей работе, посвященной концепциям преобразования правовых систем в переходный период, В. В. Сорокин отмечает, что переходная правовая система есть такая система, которая опосредует смену типа общественных отношений и характеризуется нестабильностью, структурной неполнотой и кризисом легитимности и механизма действия[307].

Используя методологический потенциал сенергетики, следует также в дополнение к представленной выше дефиниции сказать, что переходные правовые системы – это еще и системы хаотичного и дисперсивного свойства, детерминируемые флуктуацией[308] и находящиеся перед бифуркационным выбором.

Подобные «хаотичные» фазы своего развития российская правовая система проходила неоднократно. Только в ХХ веке она дважды (после октября 1917 года и в начале 1990-х годов) пережила бифуркационные скачки и процессы становления правового порядка из правового хаоса.

Однако не только отечественное юридическое бытие может служить иллюстрацией к характеристике представленной выше темы. Достаточно показательно в данном отношении выглядят опыты функционирования правовых систем стран африканского континента, которые к моменту их колонизации были вынуждены сменить традиционный монизм у собственных оснований на дуалистические правовые модели.

Что же роднит далекие от нас африканские юридические дали со знакомыми нам со студенческой скамьи трансформационными опытами отечественной правовой системы? Каковы же специфические признаки переходных правовых систем?

В первую очередь следует говорить о нестабильном состоянии переходной правовой системы, которое вызвано к жизни внутренними противоречиями между структурными единицами, ее составляющими, и (или) вызовами внешней среды, адекватной реакции на которые не последовало и не могло последовать при продолжении предшествующего парадигмального курса.

Другой немаловажной чертой переходной правовой системы следует считать ее деиерархичность. При этом указанное свойство носит как внутрисистемный, так и внешнесистемный характер актуализации. В первом случае речь идет о хаотичном и разбалансированном функционировании элементов, входящих в ее состав: нормативном, ценностном и институциональном. Во втором – о распаде связи между правовой системой и другими единицами социального феномена (в том числе с политической и экономической общественными системами). При этом зачастую следствием из деирархизации элементов правовой системы становятся: непонимание населением страны сути правовых реформ, существование огромного множества бездействующих законов, отчуждение гражданского общества от политико-правовых преобразований в обществе и, наконец, потеря человеком веры в справедливость правосудия как такового.

Определенным детерминируемым последствием из названного выше свойства переходной правовой системы следует считать ее противоречивый характер, иллюстрируемый различными объективными данностями:

– это и разрыв между «сущим» и «должным» у ее основания;

– это и общая коллизия между «старым» и «новым» в праве[309];

– это и противоречия внутри структурных компонентов правовой системы.

Качественной спецификой отличаются также отдельные элементы переходной правовой системы. Закономерная пробельность внутри нормативного ее компонента, когда «старое» право уже не способно отвечать требованиям социальной среды, а «новое» право еще не сформировано, с необходимостью предопределяет обращение к ценностным базисам, далеким от конструкций формально-догматического порядка.

Таковы наиболее общие характеристики переходных правовых систем, имеющие вполне оформившиеся эмпирические проявления. Данный факт вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Однако зададимся вопросом: наличие указанных качественных характеристик у некой группы правовых систем позволяет говорить о выделении специфической типологической формы, их объемлющей, и если да, то о какой типологии идет в данном случае речь?

Отвечать на поставленные выше вопросы следует с оформления взгляда на саму типологию как некую мыслимую, схоластическую модель. Согласно устоявшимся в отечественной юридической теории взглядам «типологизация заключается в сведении отдельных предметов, явлений, процессов по определенным признакам и свойствам к общим классам, множествам, типам в соотнесении с теоретической моделью, выражающей содержание понятие «тип» [310]. Их видовое разнообразие можно представить в двухполюсном порядке: с одной стороны, следует говорить о так называемых «синхронных типологиях», а с другой – о диахронных типологиях. В первом случае типологизации подвергаются одновременные объекты, процессы и явления[311], во втором – разновременные феномены.

Так вот, переходные правовые системы логически более точно рассматривать в рамках диохронных компаративных конструкций.

Суммируя сказанное выше, еще раз озвучим общие выводы по проблеме.

– Переходные правовые системы представляют собой особую темпоральную (межвременную) форму существования правовых систем.

– Эмпирика их достаточно широка, а появление на юридических картах мира связано, как правило, с неспособностью национального правопорядка той или иной групповой идентификации отвечать на требования и вызовы внешней среды.

– Функционирование этих систем отличают качества неустойчивости, хаотичности и противоречивости.

– На конечных фазах своего существования правовые системы, окрашенные в переходные краски, должны сделать бифуркационный выбор, окончательно укоренившись в той или иной компаративно-правовой парадигме.

§ 3. Влияние процессов глобализации на формирование юридической карты мира

Глобализация как феномен общемировой аксиологии и онтологии есть явление многоуровневое, многофункциональное и многоаспектное. Ее гносеологические очертания были даны в многочисленных работах гуманитарного порядка. Трансформационный потенциал глобализации стал благодатной почвой для размышления в рамках и юридической науки[312]. Отвечая на вызовы внешней среды, правоведы различных континентов и школ пытались выявить закономерности развития данного явления для аутентичных национальных правовых систем, их структурных компонентов, надгосударственных публичных и частных образований; смоделировать очередные эволюционные шаги развития данной универсальной реальности человеческого бытия; предостеречь о возможных угрозах механистичного использования данной конструкции для конкретного времени и места юридического действия.

Представляется, что в нашем случае в целях наиболее полного раскрытия темы заявленного исследования следует обратиться к раскрытию следующих дискуссионных компонентов научного знания:

– Что собой представляет глобализация как явление общемирового уровня оценки и имплементации в социальную среду?

– Каковы временные рамки институализации ее юридического аналога на территориальные пространства различных социальных общностей?

– Кто выступает основным актором (акторами) в глобализационной мистерии сегодняшних и прошедших дней оценки; какие социальные силы можно назвать в качестве ее движущих оснований?

– Какие детерминанты юридического свойства вызывает данный феномен и в чем проявляется ее содержательный аспект?

– Можно ли уже на современный момент времени говорить о должных и сущих границах ее функциональной реализации на юридической карте мира?

Итак, как уже отмечалось выше, глобализация (на английском языке данный термин звучит как «globalization», на испанском «globalisacion», на итальянском «globalizzazione», на немецком «Globalisierung», на французском, наконец, как «globalisation» и «mondialisation»[313]) – мультисоциальный феномен в самом широком значении этого слова. Многочисленны и понятийные оценки данного явления.

В литературе по глобализации легко просматривается широкое и узкое толкование этого понятия: от обозначения особой стадии всемирно-исторического процесса до наименования конкретных явлений и тенденций. Одним из наиболее общих, философски заданных определений глобализации следует считать подход, высказанный Давидом Голдманом. «Глобализация, – подчеркивает Д. Голдман, – есть не что иное, как “прогрессирующая сетевая связь между вещами объективного мира”»[314]. И с таким определением вряд ли стоит не соглашаться! Как и любое универсальное по содержанию и минимальное по внешним письменным знакам для артикуляции, оно может быть применимо к глобализационным эмпирикам различной качественной принадлежности. Однако возникает вопрос: о прогрессирующей сетевой связи какого порядка идет в данном случае речь? Ответ очевиден и закономерен – связи итеграционной. Как указывает профессор М. Н. Марченко, глобализация есть «системная, многоаспектная и разноуровневая интеграция различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально-политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений»[315]. Как видим, М. Н. Марченко в списке интеграций глобализационного порядка на первое место ставит ее государственно-правовой аспект, что вполне оправдано текущим моментом времени. В исторической же ретроспективе наиболее ярко заявил о себе прежде всего экономический аналог глобализации, детерминированное воздействие которого мировое сообщество испытало на себе после Второй мировой войны[316].

Однако не только представленный выше качественный вектор глобализации имеет под собой очевидные эмпирические основания. В условиях развития информационного общества глобализация это также и итеграционная сеть ценностей, идей, установок стандартизированного образа объективации. При этом идейный (ценностный) вектор глобализации действует по меньшей мере в двух направлениях активности – творческом, в узком значении этого слова, и трансформационном, то есть, во-первых, он вызывает к жизни все новые объективные реальности[317], а во-вторых, меняет представления о привычных феноменах человеческой жизнедеятельности. Что касается второго из названных вариантов глобализационной активности, то здесь, в частности, можно обратиться к эволюции института миграции в обществе. Как подчеркивает профессор Жан-Бернар Оби, к настоящему периоду времени человечество столкнулось с появлением уникального по своей сути класса (социальной группы) – «класса глобальных эмигрантов», то есть людей, которые выступают репрезентантами (акторами) глобальных ценностей и идей в общемировом масштабе. К числу таких «скитальцев» он, в частности, относит сотрудников различных транснациональных компаний, неправительственных гуманитарных организаций, экспертов ООН и т. д.[318]

Предпринимались попытки в мире доктринальных идей и ценностей вербализовать различные подходы к правовому аналогу глобализации. При этом качественные направленности означенных выше подходов во многом были связаны c дифференциальным виденьем их апологетов временной инстуализации данного феномена. Действительно, с каких календ, эпох и лет мы можем говорить о существовании правовой глобализации? Так ли она молода, как кажется на первый взгляд?

Если брать за основу наиболее общее звучание термина, правовая глобализация, воспринимая данный феномен в значении циркуляции jus commune, свойственной многим народам и землям, то тогда, безусловно, временные рамки смещаются не в прошлое столетие, а в прошлые тысячелетия, позиционируясь эпохой Античности. В своей знаменитой работе «Профили правовой глобализации» Жан-Луи Альперен открыто провозглашает римское право – первым опытом правовой глобализации в истории человечества[319], воспринимая соответственно «Болонский ренессанс»[320], как новую попытку социальной общности внедрить стандартизированные юридические формулы в практики средневековых государств континентальной Европы.

Еще дальше в исторической перспективе отодвигаются даты рождения правовой глобализации, если для нас она становится не только jus commune внешне институализируемой, но внутренне воспринимаемой различными человеческими общностями без прямого социального контакта между этими самыми общностями. «Ibi societas ibi jus» – то есть «Там, где есть общество, есть и право». Право это зачастую разделено и предопределено частностями территорий и образов жизни ее жителей, географическими и климатическими особенностями социальной среды, но тем не менее имеет общие стратегические максимы. К таким максимам, в частности, можно отнести модусы «не убий», «не укради», «не совершай актов инцестного характера действия» и т. д. Правовая «глобальность» в данном случае предопределяется содержательным, общечеловеческим потенциалом указанных максим.

Несколько иные временные рамки для актуализации правовой глобализации мы увидим, если для нас прилагательное «глобальное» будет носить характер наднационального всеобщего стандарта (стандартов) поведенческой деятельности, то есть речь в данном случае будет идти о межнациональных, интернациональных, внешненациональных правилах поведения.

Итак, лишь небольшой экскурс в проблему показал, что вариантов понятийной и временной оценки правовой глобализации может быть дано достаточно много. Но возможно ли в рамках одной системы координат совместить представленные выше подходы? По нашему мнению, да! При этом за основу построения этой системы координат следует положить два критерия – временной и территориальный.

Если мы говорим о втором из названных критериев, то речь идет о двух основных формах правовой глобализации – национальной и наднациональной. Наиболее крупными, качественно очерченными внешними объективационными образами глобализации в исторической ретроспективе выступили римский, колониальный и современный ее аналоги.

Представим в тезисном виде некоторые особенности каждого из заявленного выше типа глобализации.

Обращаясь к бытию римского типа правовой глобализации, следует отметить, что собственно глобализационные процессы имели как синхронный, так и диахронные векторы направленности по отношению к экзистенция самой римской цивилизации. В первом случае интегративное сетевое распространение jus romanum во многом было предопределено завоевательной пассионарной мощью самого государства-актора соответствующих идей и ценностей. Во втором случае обращение средневековых государств к правовому прошлому Древнего Рима во многом было связано с проблемой пробельности и скудности собственных европейских инструментариев для упорядочивания тех или иных общественных отношений. Решающую роль в рецепции римского права в средневековой Европе сыграли школы глоссаторов и консилиаторов. Также к числу акторов глобализационных процессов данного типа следует отнести и само университетское сообщество. Именно университеты стали центрами по первоначальному внедрению сетевых образов римского права на новые территориальные и временные площадки. Достаточно красноречиво и доходчиво учебный процесс в данных университетах описывает Гарольд Дж. Берман: «Программа обучения в школе права XII в. состояла прежде всего в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух и правил язык рукописного текста, а студенты следили за ним по своим (обычно взятым в аренду) рукописным же копиям и делали необходимые поправки. К этому занятию и применялся термин “лекция”, означавший “чтение”. Некоторые студенты, у которых не было денег на покупку или аренду текста Дигест, заучивали его наизусть. Так как текст был очень труден, его приходилось объяснять. Таким образом, после чтения текста учитель глоссировал его, то есть растолковывал его слово за словом, строчка за строчкой. (По-гречески glossa обозначает «язык» и «необычное слово».) Студенты записывали диктуемые учителем глоссы между строчками текста, более длинные заходили на поля. Скоро письменные глоссы приобрели почти такой же авторитет, как и сам глоссированный текст. Около 1250 г. «Glossa Ordinaria» Аккурсия стала общепринятой авторитетной работой по Дигестам вообще. За Аккурсием последовали «постглоссаторы», или «комментаторы», они комментировали текст и глоссы. Глоссы были нескольких видов. Некоторые из них (notabilia) давали краткое содержание глоссируемых отрывков. Другие (brocardica) были изложением широких правовых норм (максим), основанных на глоссируемой части текста. Кроме того, преподаватели аннотировали текст с помощью классификаций, которые назывались distinctiones. Они начинали с широкого термина или общего понятия и делили его на различные подчиненные виды, а те, в свою очередь, делились и подразделялись дальше, причем автор следовал этим разветвлениям смысла и терминологии в самых мельчайших деталях. Наконец, в дополнение к «различениям» учитель ставил quaestiones, проверяя какую-нибудь широкую доктрину путем ее приложения к конкретным проблемам или вопросам…

…Вот, например, как начинается одно из дошедших до нас вступлений к лекции средневекового преподавателя:

«Первое, я дам вам краткое содержание каждого из титулов [Дигест], прежде чем я перейду к самому тексту. Второе, я как можно лучше, яснее и подробнее поставлю примеры отдельных законов [содержащихся в титуле]. Третье, я кратко повторю текст с намерением поправить его. Четвертое, я кратко повторю содержание примеров [законов]. Пятое, я разрешу противоречия, добавив общие принципы, обычно именуемые «brocardica», и разделения между тонкими и полезными проблемами [quaestiones] вместе с их решениями, насколько позволит мне Божественное Провидение. И если какой-либо закон, по причине его знаменитости или трудности, заслужит Репетиции, я оставлю его на вечернюю Репетицию…»[321]

Имеет определенные сходства с римской правовой глобализацией синхронного типа и колониальный ее аналог. Так же как и римская цивилизация, колониальные державы для распространения на чужеродные социальные почвы собственных юридических формул, стандартов и правил использовали прежде всего силовые политико-правовые приемы[322]. Объектом глобализационных опытов в данном случае выступила весьма собирательная категория «западное право», которую, используя компаративно-правовой базис, следует рассматривать в двух основных направлениях: континентально-европейском и англосаксонском.

Когда же человечество столкнулось с данным типом правовой глобализации, и какие трансформации в несущих образах юридической карты мира она вызвала?

О колониях как о формах политико-правовой экспансии можно говорить в разных направлениях территориального характера действия. Однако если сузить научный поиск до европейского его модуса, то временные рамки распространения данного образа правовой глобализации следует очертить концом XVIII столетия – серединой ХХ столетия.

С приходом белого человека на африканский континент моносистемность в области социального регулирования стала уступать место дуализму. Именно в этой краткой формуле можно определить тот путь развития колониальных правовых систем. При этом, как отмечают исследователи, зачастую навязывание европейских культурных ценностей (в том числе и в области правового регулирования) было воспринято местным населением как «грубое вторжение извне, которое вело к постепенной утрате самобытности и в котором проявлялось непримиримое противоречие между современными ценностями, привнесенными из чужого мира, распространявшего идеи упадка культуры, и традиционными ценностями, воплощающими коллективные черты народа, но замкнутыми в себе, обращенными зачастую к прошлому и, как правило, не способными предложить прогрессивной альтернативы заимствованным моделям»[323].

Обычно-правовые нормы, которые сохранили свое действие на территории колоний, распространяли свое действие только на туземное население. В частности, согласно французскому африканскому Туземному кодексу «все коренное население разделялось на две категории – французских граждан (жители только четырех стратегически и политически важных портовых городов (коммун) Сенегала: Дакара, Горе, Рюфикса и Сен-Луи) – на них и распространялось французское право, и «туземцев» – все остальное население. В соответствии же с декретом от 10 ноября 1903 г. (ст. 14–16) французское право применялось также, когда одной из сторон в судебном деле были европейцы»[324].

При этом сфера распространения обычных норм в колониальную эпоху была существенно ограничена, как правило, правилами поведения в области семейного, наследственного права и ряда других институтов гражданского права.

Что касается судебной юрисдикции традиционного характера актуализации, то она также носила ограниченный характер действия:

– реализация обычно-правовых норм была возможна только в том случае, если они не вступали в противоречие с колониальным законодательством;

– у туземных асессоров при вынесении судебного решения существовало лишь право консультативного голоса.

Помимо представленных выше трансформаций в нормативном компоненте правовых систем правовая глобализация колониального типа актуализации вызвала к жизни и преобразования в культурно-ценностном элементе правового феномена. Речь идет в данном случае о преобразованиях в отдельных институтах и концепциях традиционного права.

Вслед за европейской доктриной права на колониальную почву начинают приходить отдельные проявления индивидуалистического принципа организации социальных связей в обществе; доминанте коллективизма как краеугольного камня построения доколониальных туземных обществ приходит конец; всеобъемлющий характер коллективной юридической ответственности также прекращает свое действие. Начинает меняться и сущность иерархических систем в колониальных социумах. Если до прихода белого человека на их континент такие системы носили главным образом патриархальный и геронтократический характер, то с началом колонизации разделение общества на отдельные группы стало строиться по принципу этнического происхождения: по одну сторону «баррикад» выстраивались представители местных локализируемых социумов, по другую – европейцы, предпринявшие успешную экспансию на соответствующий регион. Причем европейцы должны, по утверждению колониальных властей, занимать доминирующее положение по отношению к туземцам. Так, в частности, Ж. Харманд (представитель колониальной администрации того времени) утверждал, что «нужно принять за правило определенную иерархию рас и цивилизаций в колониальных территориях, при том, что европейская раса будет рассматриваться в качестве высшей расы»[325].

Светский характер юридических норм как один из принципов построения правовой системы постепенно начал проникать и в колониальные регионы.

Итак, как видим из представленных выше тезисов, включение западных юридических образов в несущие конструкции колониальных правовых систем существенным образом трансформировало нормативный элемент правовых систем данных социальных сообществ. Однако возникает вопрос, как далеко в своей пассионарности зашел преобразовательный модуль действия правовой глобализации, оставил ли он территориальные пространства для такого феномена, как преемственность в праве? По нашему мнению, да, и выражалась реализация этого феномена в следующем.

Во-первых, в сохранении преемственных связей в культурно-ценностном элементе правовой системы и, прежде всего, в таком его компоненте, как правовое сознание. Во-вторых, в пролонгации в отдельных сферах правового регулирования внутрисоциальных способов создания правовых норм.

Также следует заметить, и этот факт мы отмечали в самых первых замечаниях, касающихся колониального способа правовой глобализации, объект глобализационной экспансии колониального типа, строго говоря, следует рассматривать в двух основных отображениях на практическую ниву – англосаксонском и континентально-европейском. Проведем мониторинг данных отображений на примере английской и французской колониальной политики в африканском регионе.

Начнем с тожественных моментов в конструировании колониальных правовых систем со стороны Франции и Великобритании. В первую очередь следует отметить, что сходство в построении правовых систем обеих зон колониальной экспансии регионов проявляется в том, что туземные обычаи могли применяться на территории стран-доминионов только в том случае, если они не противоречат нормам морали и справедливости. При этом аксиологическая оценка понятий «мораль и справедливость» проводилась на основе мировоззренческих устоев европейцев, а не самих туземных социумов. Документальные подтверждения изложенному выше тезису можно найти как во французских, так и в английских письменных источниках колониального периода. В частности, по замечанию члена Высокого суда Танганьики (английская колония) Дж. Уилсона, сделанного им по делу Gwao bin Kilimo (1938), «единственным образцом справедливости и морали, которому английский суд может следовать в Восточной Африке, является его собственный английский образец»[326]. А во вступлении к изданному в 1939 году сборнику правовых обычаев стран Французской Западной Африки отмечалось, что «французская администрация разрешает применение местных обычаев, за исключением случаев, когда данные нормы противоречат цивилизованному праву Европы»[327].

Подобные барьеры, которые ставили европейские колониальные власти, по их мнению, должны были стать прочным заслоном на пути распространения на территории колоний нецивилизованных, варварских и архаичных обычаев африканских регионов. В этом вопросе, как было уже отмечено выше, со стороны как Франции, так и Великобритании наблюдалось довольно прочное единодушие взглядов. Во многих же других направлениях политико-правового воздействия на указанные регионы такого единодушия достигнуто не было.

Одно из заметных отличий в английском и французском подходах к обычному праву туземных народов кроется в различии концепций избранных этими странами колониальных администраций. В британских колониях, благодаря режиму «косвенного управления», удалось сохранить некоторую независимость местной администрации при наделении их со стороны метрополии некоторыми полномочиями. И как следствие «конфликт между европейским и традиционным правом в ряде случаев решался в пользу последнего, хотя одна из сторон по делу была субъектом английского права»[328] (по общему правилу, обычное право применялось «согласно английскому колониальному законодательству при рассмотрении гражданских и уголовных дел, когда сторонами выступали африканцы»[329]). Французская же концепция колониального режима администрации, «восходящая своими корнями еще к романской традиции права, исходит из того, что влияние западной традиции права на африканское право должно быть подавляющим»[330]. Отсюда и большее количество злоупотреблений в области правового регулирования отношений между туземцами, которые создают, по словам современного французского компаративиста Р. Сарусси, настоящий «законодательный ошейник»[331] для развития африканского права.

Следующее отличие в подходах к традиционным правовым институтам со стороны колониальных администраций Франции и Великобритании берет свое начало в сущности правовых систем, к которым принадлежат эти державы.

Английская система регулирования общественных отношений, носящая прецедентный характер, оказала свое влияние и на особенности правовых систем занятых Великобританией колоний. Колониальная судебная система была во многом похожа на аналогичную систему в стране-метрополии – Великобритании, хотя и отличалась некоторым своеобразием по отношению к последней. В частности, в общую схему процессуальных колониальных органов были включены так называемые суды традиционного права, включая и два апелляционных органа – Апелляционный суд Восточной Африки и Апелляционный суд Западной Африки; сами же колониальные суды были связаны только лишь решениями судебного комитета Тайного совета – высшей апелляционной инстанции по делам колониальных судов. В данном случае судебный прецедент являлся источником знания о содержании тех или иных туземных обычаев. В процессе судебного разбирательства суд мог использовать в качестве применяемой в данном спорном деле определенную обычно-правую норму, не известную доселе колониальным юрисдикционным органам. Также, как отмечает Т. О. Элиас, «с помощью судебного прецедента было обеспечено “существенное развитие самого обычного права в странах англоязычной Африки”»[332]. Значительную роль играл судебный прецедент и в процессе унификации юридических норм: «колонизаторы использовали суды в качестве средства (канала) унификации права»[333].

Что же касается территорий франкофонной Африки, то нужно отметить, что в большинстве случаев исполнение всех тех функций, которые выполняет по отношению к обычаю судебный прецедент в английских колониях, в аналогичных ситуациях во французских колониях возложено на законы и иные нормативно-правовые акты. Однако проводить четкую грань между указанными колониальными территориями по принципу «во французских колониях царствуют только закон и обычай, а в английских источником правового дуализма выступают судебный прецедент и обычай» – нельзя. Ибо, по верному замечанию известного французского исследователя африканских обычаев Гонидека, «во французских колониях, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой стороны, решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его»[334]. В то же время и в рамках англофонных колоний в отдельных случаях применяется несудебное правовое регулирование, которое, в свою очередь, дополняет прецедентное. Так, в странах Восточной Африки помимо соответствующих прецедентов действовали: Ордонанс о туземных судах 1929 года (Танганьика); Ордонанс о туземных трибуналах 1930 года (Кения); Ордонанс о туземных судах 1940 года (Уганда) и др.

Итак, нами был проведен краткий иллюстративный мониторинг правовой глобализации колониального типа, который, в частности, показал, что:

во-первых, многоуровневый сетевой трансформационный глобализационный вектор затронул все без исключения элементы правовых систем стран-доминионов: нормативный, функциональный, институциональный и культурно-ценностный. При этом наибольшую степень атомизации сохранила последняя из названных составляющих юридических систем;

во-вторых, временем институализации данного типа правовой глобализации следует считать конец восемнадцатого столетия, когда колониальные державы развернули широкомасштабную акцию по завоеванию чужеземных территорий;

в-третьих, непосредственными акторами указанного сетевого включения стран-доминионов в западные правовые традиционные доминанты стали колониальные администрации. Именно они определяли «сущее» и «должное» в базисе правовых систем завоеванных им территорий. При этом методы глобализационной функциональности носили императивный и даже зачастую силовой характер;

в-четвертых, границы глобализационной пассионарности в сложившейся системе координат, по сути, уходили в плюс бесконечные пределы. Не способствовали сохранению правовой идентичности территорий доминионов ни наднациональные юридические инструментарии (в силу их недостаточной актуализации в указанные временные границы), ни внутрисоциальные политико-правовые институты (по причине их подчиненного положения по отношению к державам-метрополиям).

Совершенно с уникальной социальной реальностью человечество столкнулось при развертывании правовой глобализации современного типа. Причем уникальность эта была детерминирована как сугубо количественными основаниями (в частности, степенью распространения сетевой интеграции в указанной социальной сфере, не имеющей аналогов в прошлых временных лестницах), так и качественными, содержательными ее аспектами актуализации.

Обратимся к анализу правовой глобализации современного типа, последовательно отвечая на поставленные выше вопросы научного поиска.

Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX столетия. Безусловно, и ранее – и этот факт мы неоднократно подчеркивали – те или иные очаги глобализации вспыхивали на юридических картах мира различной временной актуализации. Однако недостаточный уровень интеграции в целом социальных систем не позволял им приобрести действительно универсальный характер. Указанный скачок в онтологии правовой глобализации, по нашему мнению, был вызван к жизни рядом обстоятельств:

– интенсификация развития сравнительного правоведения, которая, в свою очередь, сводила к минимуму число белых пятен на юридической карте мира. К началу XX столетия компаративный научный поиск сводился только к изучению так называемых цивилизованных правовых сообществ западного юридического мира;

– высокий уровень коммуникативных связей в общемировом правовом пространстве, который, в свою очередь, приводил к увеличению скорости распространения правовых образов различной качественной направленности по различным географическим направлениям имплементации;

– пошаговая институализация универсальных надгосударственных интеграционных юридических инструментариев под эгидой, в частности, юрисдикции Организации Объединенных Наций, а также международных институтов, локализированных по различным качественных основаниям;

– взаимное проникновение глобализационных процессов различной качественной направленности. В частности, речь идет о сращивании по определенным функциональным направлениям правового, экономического, ценностного аналогов глобализации. Это сращивание, в свою очередь, приводило к появлению достаточно уникальных, неизвестных прошлым общественным практикам социальных феноменов, как «Интернет-право», «право Макдональдса»[335] и т. д.

Что касается общих детерминант в развитии правового феномена, которые были выявлены юридической наукой в связи с актуализацией юридической глобализации, то здесь, в частности, следует говорить о двух основных теориях.

Согласно первой из них, юридическая глобализация – это прежде всего интернализация права, то есть увеличение доли наднациональных правовых инструментариев при регулировании тех или иных общественных отношений[336]. Репрезентант второй теории, напротив, исходят из оценки взаимосвязей правовых систем на национальном уровне и настаивают на том, что в глобализационных системах координат на первое место должен быть поставлен процесс конвергенции правовых феноменов. При этом второй из названных теоретических модулей следует рассматривать в единстве двух основных качественных направлений. Дифференциальным водоразделом в данном случае выступает прежде всего объект интеграционного модуля действия. В одном случае и согласно одной теоретической методе конвергенция ведется в направлении общечеловеческих гуманитарных ценностей, носящих вненациональный характер, в другом – вектор глобализации следует окрасить в цвета той или иной гегемонистической национальной идентичности.

По нашему мнению, не стоит столь категорично ставить разделительные союзы «или-или» между представленными теоретическими подходами. Современная правовая глобализация дает нам реальные подтверждения как эмпирических проявлений конвергационного базиса в основании мирового юридического пространства, так и интернационального. Также не следует видеть конвергационный потенциал глобализации только в одном из представленных выше направлений. С одной стороны, правовые системы различных качественных направленностей в той или иной мере впитали в общечеловеческие базисы гуманитарного права. С другой стороны, не стоит не замечать и отдельных гегемонистических тенденций в рассматриваемом процессе. В частности, все больше себя проявляет так называемое североамериканское, неолиберальное направление в конвергенционном модуле действий[337]. Однако зададим себе вопрос, только ли западные (в самом широком смысле этого слова) правовые ценности стали объектной основой для представленного процесса? Безусловно, нет. Право в современном чрезвычайно меняющемся мире само приобретает чрезвычайно изменчивый характер благодаря достаточно разновекторным модусам. Обратимся, в частности, к законодательным опытам отечественного правового порядка. Понижение брачного возраста, возможное в связи с прямым указанием ст. 13 СК РФ[338], – это разве реализация принципов юридического либерализма «западного» индивидуального типа актуализации? Конечно, нет. Представленная норма – это, безусловно, формально-юридическая попытка предоставить отдельным сугубо традиционалистским регионам России автономию в регулировании отдельного блока общественных отношений. Подобные же тенденции внедрения «традиционного» начала в западную правовую традицию мы видим и во Франции. Страна с давними республиканскими и светскими началами властвования делает предметом правовой дискуссии вопрос о ношении хитжаба в общественных местах.

Достаточно иллюстративно показывает себя указанная выше конвергационная тенденция и в основании национальных феноменов в системе координат Европейского союза. Так, в частности, в недолгой, но качественно насыщенной истории существования этого межгосударственного объединения, дело «Касис де Дижон» приобрело нарицательный характер. Известный французский ликер под этим названием был запрещен к продаже в ФРГ в связи с тем, что он не соответствовал стандартным требованиям к ликеру, установленным действующими правовыми предписаниями ФРГ, которые предусматривают содержание спирта в ликере не менее 25 %, в то время как французский ликер содержит примерно 17 %. Суд ЕС признал меры, принятые ФРГ, равнозначными скрытому ограничению свободы передвижения товаров, противоречащими праву ЕС и установил, что соответствие товара принятому стандарту определяется законом страны производства, а не потребления. Таким образом, через казуальный путь функциональности было вызвано к жизни следующее абстрактное правило, лежащее в плоскости конвергенции правовых систем членов Европейского союза и направленных на создание общего экономического рынка между ними «Любой продукт, законно произведенный и продаваемый в одном государстве-члене, должен в принципе быть допущен на рынок любого другого государства-члена»[339].

Определенную качественную специфику имеют в развертывании рассматриваемого нами процесса конвергенции правовые сообщества с полисистемной структурной организацией. В данном случае изначальное отсутствие монистического детерминизма у их основания задает общий тон для постоянного и необходимо данного взаимного проникновения ценностей в качественно неоднородные ядерные основы. Примеров объективаций подобного рода систем мы можем найти достаточное количество. Это и североевропейские национальные правовые системы, и дуалистичные правопорядки стран, освободившихся от колониальной зависимости, и отдельные эмпирики исламского юридического поля деятельности.

Помимо указанных выше интернациональных и конвергационных тенденций правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызывает к жизни также и иные векторные точки развития национального феномена. Речь идет, в частности, о гармонизации права[340]. При этом саму гармонизацию права следует представлять как двуединый процесс. На первоначальной стадии его онтологизации речь идет о создании неких стандартизированных правил поведения, на последующей – о диффузии этих правил в общемировом юридическом пространстве[341]. К настоящему периоду времени с наибольшей степенью пассионарности он себя проявил в сфере частного права. Отечественная правовая система, в частности, активно использует конструктивные базисы ЮНСИТРАЛ[342] при развертывании собственного функционального элемента. С момента образования СНГ также ведется активная работа по созданию модельного законодательства, распространяющего свое действие на территориальные площадки стран – участниц данного межгосударственного объединения.

Имеет свои качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в отношении отдельных мировоззренческих конструкций и их функциональных преломлений. Так, в частности, профессор М. Н. Марченко совершенно справедливо, на наш взгляд, подчеркнул важную тенденцию развития института права человека в условиях глобализации – приобретение им свойства «универсальности», то есть «всеобщий их характер, разносторонность и адекватную применимость в любой пространственной и временной “системе координат” – относительно к любому человеку или социуму, независимо от их национальных, культурных, религиозных и иных особенностей… а также адекватную восприимчивость к правам человека и их одинаковую применимость как на глобальном, так и на каждом из региональных уровней, причем независимо от того, рассматриваются ли эти права человека, как и сама универсализация, в виде сложившихся явлений в статике или же как находящихся в процессе своего формирования и развития – в динамике»[343].

Традиционные же правовые дилеммы, в частности дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь в частности, идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права[344]. Представляет интерес также в данной связи и широко применяемый в зарубежной правоприменительной практике институт forum shopping[345].

Также следует отметить, что, обращая свой научный поиск на оценку современных тенденций в глобализационной онтологии, мы неминуемо сталкиваемся с проблемой движущих сил у ее основания.

Условно можно разделить творцов правовой глобализации современного типа на два крупных блока:

– акторы, обладающие государственным характером актуализации[346];

– публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности[347].

Указанные выше субъекты с необходимостью задали направленности трансформаций как правовых систем в целом, так и отдельных их элементов.

О каких же трансформациях идет в данном случае речь?

Проведем последовательный мониторинг преобразовательного модуля действия правовой глобализации по отношению к четырем плоскостным разрезам правовых систем современного юридического мира: нормативному; функциональному; организационному (институциональному) и культурно-ценностному.

Если обращаться к первому из названных выше элементов правовых систем, то представляется очевидным заметить, что наиболее «разработанными» правовой глобализацией «полями» активности стали следующие социальные области:

– экономическая;

– информационная;

– защиты частных интересов посредством публичных средств;

– государственного управления.

В череде названных выше социальных сфер экономическая занимает особое место. Выступая во многом ядром интегративной активности современного мира, она использует инструментальные возможности национальной, межнациональной и наднациональной юриспруденции с целью упорядочения глобализационных процессов у ее основания.

Достаточно иллюстративно проявляет себя правовая глобализация современного типа в такой экономической фракции, как торговый ресурс. Речь в данном случае идет о генерации на надгосудартвенном уровне различного рода унифицированных правил поведения. К их числу, в частности, следует отнести институт ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms)[348], а также выработанный в рамках УНИДРУА[349] lex mercatoria[350].

Еще одной сферой преломления пассионарной активности глобализации становится финансовый рынок. В условиях прогрессивного развертывания либерализации данного экономического сегмента правовой феномен приобретает качества необходимого надстроечного регламетационного и интегрирующего функционального инструментария. При этом регламентация эта проявляет себя на различных уровнях социальной активности:

– универсальном межгосударственном;

– локальном (государственном, внутригосударственном и внеправительственном).

Так, в частности, в рамках развертывания активности такой универсальной организации межгосударственного объединения, как ООН, нельзя не замечать роль прогрессирующей функциональности Международного валютного фонда (на англ. – International Monetary Fund – IMF). Инстуализируемый на исходе Второй мировой войны данный орган к настоящему периоду времени приобретает поистине масштабные зоны для собственного социального укоренения.

На пересечении сразу нескольких аналогов глобализации – правовой, экономической и ценностной – лежит институт электронной торговли. Как подчеркивают авторы учебника по международному частному праву под общей редакцией Г. Д. Дмитриевой, «развитие электронных средств связи привело к тому, что все чаще юридически значимые документы, в том числе оферта и акцепт, передаются участниками международных деловых связей через всемирную торговую сеть Интернет»… при этом «при осуществлении электронной торговли возникают три взаимосвязанные проблемы: юридическая действительность документов в электронной форме; доступность и сохранность информации, помещенной в электронных документах; аутентичность подписи на электронных документах»[351]. На решение этих и тесно связанных с ними проблем юридической зоны действия направлен генетический потенциал как государственных, так и международных институтов. Так, в частности, в лоне ООН был подготовлен в 1996 году Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. Россия же приобрела действенные функциональные инструментарии в сегменте электронной торговли в связи с вступлением в законную силу Закона «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 года.

В целом же эволюция института Интернета в настоящий период времени заставила мировое юридического сообщество заговорить о ранее неизвестном социальной практике феномене «lex electronica» или «lex networkia»[352]. Качественные преломления данного феномена весьма разнообразны – от обозначенного уже выше экономического сегмента до института интеллектуальной собственности[353].

Также немаловажной зоной глобализационной активности современного типа выступает и гуманитарное право. Безусловно, о защите прав человека посредством должных и сущих механизмов регулирования взывали люди и книги, документы и копья с давних времен. Однако только после поистине мировой трагедии ВОВ человечество взяло на себя труд придать решению проблем гуманитарного порядка действительно универсальный характер. Вектор пассионарной активности в данной связи развернулся в двух направлениях. С одной стороны, речь шла о конструировании нормативной базы[354] для решения соответствующих проблем, с другой (и этот факт следует отметить особо) – о воссоздании необходимой институциональной платформы[355].

Позитивны ли (в значении положительны) сложившиеся тенденции репродукции гуманитарного права для человеческого социума в целом и для индивидуально-личностных компонентов, его составляющих, в частности? Без сомнений, да. Но не вступают ли представленные глобализационные функциональности в противоречие с иными интеграционными динамизмами? И на этот вопрос мы вынуждены ответить утвердительно. Действительно, изначальный комплексный концептуальный базис гуманитарного права, в равной мере испытывающий на себе влияние и юридического позитивизма, и юснатурализма, не всегда будет коррелироваться с различного рода рационализмами, в системах координат которых цель зачастую оправдывает любые средства. Так, в частности, гуманитарное право молчит или «делает вид», что его в данном месте и времени и не было вовсе, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках и нахождениях сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы[356].

Имеет свои точки имплементации правовая глобализация современного типа и в институциональном звене правовых систем современности. Трансформационные модули указанного феномена мы можем уже увидеть у самого основания построения организационного базиса национальных правопорядков: в институте юридического образования как такового[357]. Сегодня юридическая профессия с неизбежностью покидает сугубо внутригосударственные пределы, приобретая интернациональные качества. Эмпирика студенческой мобильности, кажущаяся столь чудовищной для апологетов исторической школы права и делающая возможным подготовку юридического корпуса в лоне сразу нескольких дифференциальных компаративных модулей, к настоящему периоду времени становится вполне рядовой социальной практикой. Способствует актуализации свойства транспарентности юридического образования и сугубо рациональный интерес в данном вопросе различных транснациональных корпораций[358]. Для того чтобы актуализировать бизнес конструкции в подлинно транснациональном ключе, указанные хозяйствующие субъекты нуждаются и в новых рабочих кадрах, кадрах универсального свойства. При этом, когда мы говорим о приобретении юридическим образованием свойств транспарентности и интернациональности, речь не идет только о характеристиках организационного элемента правовых систем так называемой западной традиции права. Ранее закрытые для обмена ценностями и теоретическими модусами юридические сообщества религиозного и традиционного типа сегодня, руководствуясь прежде всего функциональными целями, включаются в общемировую глобализационную мистерию.

Детерминирует трансформацию организационного элемента правовых систем современности и поступательное развитие информационного общества. Процесс правотворчества и правоприменения в современных условиях качественно насыщается новыми технологическими возможностями. Так, в частности, официальное опубликование нормативных правовых актов в ряде европейских стран приобрело интерактивные черты[359], в Российской Федерации Высший Арбитражный Суд на собственном сайте предоставил возможность пользователям подать жалобу через Интернет, а также увидеть запись соответствующих судебных заседаний[360].

Немаловажное влияние глобализация оказывает и на, казалось бы, ранее незыблемые основы национально-правовой организации общества: в частности на теорию и практику института «государственного суверенитета»[361]. По образному замечанию профессора Ж.-Б. Оби, «глобализация ранит его в самое сердце»[362].

ХХ век дал миру не только многочисленные практики мировых войн и межнациональных конфликтов, но также во многом рожденную на их обломках конструкцию ограниченного суверенитета. Ее теоретик Х. Лаутерпахт в связи с этим достаточно последовательно выступал за идею вмешательства во внутренние дела государств по «соображениям гуманности»[363]. Представленное вмешательство стало возможным прежде всего с развитием такой надгосударственной юридической системы, как международное публичное право[364].

Каково же влияние глобализации на данный управленческий элемент государственно-правовой действительности в современном мире?

Достаточно подробно этот вопрос в своем монографическом исследовании раскрывает Н. Б. Пастухова. В частности, она подчеркивает: «…Последовательное развитие глобализации на мировой арене дало основание некоторым ученым развить идею о так называемом “постсуверенном мировом порядке”. Так, А. Аппадури констатирует, что в позитивном плане глобализация означает прежде всего становление транснациональных сфер публичной жизни людей, ранее связанных территориальными определенными публичными сферами соответствующих государств. Акторами постсуверенного мирового порядка являются национальные корпорации, СМИ, международные организации, альтернативные движения (экологические, профессиональные, конфессиональные, феминистические), меж- и субнациональные регионы, мигранты и беженцы…»[365]

– Глобализация трансформирует саму роль государства в современном мире. «…Информационные, финансовые и иные процессы, связанные с глобализацией, сокращают возможности национальных правительств по контролю за внутриполитической ситуацией и управлению ею… Многие функции, ранее выполнявшиеся правительствами, переходят к транснациональным корпорациям и институтам гражданского общества…»[366]

– Новые подходы к суверенитету вызывают к жизни и новые специфические управленческие конструкции. Так, «высказывается мнение о необходимости создания своего рода всемирной системы “сдержек и противовесов”, призванной определять правила поведения, дополняя и заменяя международные договоры и вообще добровольно принимаемые на себя обязательства…»[367]

– «…современная международная система, создавшая условия для развития процесса глобализации, под его воздействием сама постепенно стала устаревать, а сформированные послевоенные институты международного сообщества оказались неготовыми эффективно функционировать в условиях глобального мира…»[368]

– Такое несоответствие между объективной международной действительностью и ее ограждением, закрепленное в соответствующих правовых актах, дало основание некоторым ученым выдвинуть предположение о «необходимости пересмотра ряда международно-правовых норм и принципов, прежде всего Устава ООН, в котором провозглашается принцип невмешательства «во внутреннюю компетенцию любого государства. Принцип соблюдения государственного суверенитета предлагается заменить принципами управления глобальной, которой осуществляла бы “обновленная” ООН и ее Совет безопасности…»[369]

Не следует также забывать о другой немаловажной детерминанте, порождаемой глобализацией, имя которой децентрализация. Транспарентность границ современного государства, ослабевание его роли, а порой полное или частичное вымывание его компетенций в тех или иных сферах общественной жизни приводит к вполне закономерному результату внутриполитического свойства – все самостоятельней и самостоятельней начинают себя чувствовать региональные единицы самого государства. Проявления децентрализационных тенденций достаточно разнообразны: от открытого сепаратизма до появления в западном мире такого специфического феномена, как «Европа регионов»[370].

При таком развитии событий, весьма красноречиво описанных Н. Б. Пастуховой, возникают вполне закономерные вопросы теоретической и практической зоны действия:

– сегодня, в начале XXI века, когда маховик глобализации уже сдвинулся с начальной станции и затронул святая святых старого государственно-правового мира – национальный суверенитет как таковой, возможен ли путь назад, в мир державной государственности Т. Гоббса, И. А. Ильина, Ж. Бодена?

– Предпринимались ли попытки со стороны самих государственных механизмов, дисперсивно рассредоточенных на карте мира, ответить на глобализационные вызовы внешней среды?

На первый из поставленных вопросов, по нашему мнению, следует ответить отрицательно. Рубикон пройден, и возращения назад, при сложившейся на данный момент времени международной системе координат, нет. Иное развитие событий возможно только в том случае, если мировое сообщество и его члены, «изъеденные» негативными последствиями глобализации (как мировой экономический кризис, к примеру) откажутся от самой ее краеугольной идеи универсальной сетевой включенности, окунувшись в иную политико-правовую крайность: протекционализм, закрытость национально-правовых границ для ковергеционных обменов и горизонтальных преемственностей ценностями, институтами и онтологиями.

Что касается эмпирических примеров в отношении «ответов» суверенных государств на глобализационный вызов, то их актуализация, безусловно, имела место в недавнем прошлом и настоящем мировой истории. Отчасти к подобным ответным реакциям социальной среды можно отнести отрицательное голосование в 2005 году граждан Франции и Нидерландов на референдуме по вопросу принятия общеевропейской Конституции. Таким образом, для гражданского общества соответствующих государств максимы национальной идентичности оказались гораздо более убедительными, чем все «пряники» европейской интеграционной машины, вместе взятые[371].

Таким образом, следует подчеркнуть, что сегодня суверенные государственности еще сохраняют общие ориентиры, репродуцируемые прошлыми временными рамками и идейными основами. Они еще способны определять должные и сущие границы глобализации вообще и глобализаций[372] в частности[373]. Используя метафорические образы, можно сказать, что плотина в данном вопросе еще не прорвана и старый политико-правовой мир пролонгирует свои очертания. Каково положение вещей будет далее, зависит, по нашему мнению, от нескольких факторов: уровня пассионарности самой глобализации; требований социальной среды в данном вопросе, а также баланса сил между, с одной стороны, мажорными детерминантами глобализационных процессов, а с другой – ее негативными последствиями.

Итак, нами был дан краткий репрезентативный анализ влияния процессов глобализации на юридическую карту мира. При этом сам феномен правовой глобализации нами был рассмотрен с широких мировоззренческих платформ как некий интегрируемый в социальную почву различных временных государственных территорий jus commune, имеющий ту или иную сетевую зону распространения. Данная широкая трактовка правовой глобализации позволила нам выделить несколько типологических форм данного феномена. В зависимости от территориального критерия мы, соответственно, выделили национальный и наднациональный уровни правовой глобализации. Рассмотрение же проблемы в исторической перспективе позволило провести аксиологию римского, колониального и современного аналогов правовой глобализации. При этом римский аналог правовой глобализации был нами рассмотрен сквозь призму двух воплощений данного феномена – синхронного и диахронного.

Представленный интеллектуальный поиск позволил нам дать ответы на поставленные у его основания дискуссионные вопросы правовой доктрины.

Первое

Правовая глобализация есть феномен, перманентно сопутствующий развитию человеческого общества.

Второе

Непосредственными акторами представленного выше процесса выступают, как правило, субъекты, обладающие государственным характером актуализации. Определенную степень автономии в данном вопросе занимает правовая глобализация современного типа. К числу движущих сил у ее основания, в частности, можно отнести публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности.

Третье

Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX столетия. Именно в этот период времени мы смогли заговорить о правовой глобализации современного типа.

Четвертое

Правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызвала к жизни такие векторы развития национальных правовых систем, как их интернациональность, конвергенция и транспарентность.

Пятое

Традиционные же правовые дилеммы, в частности, дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь в частности, идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права.

Шестое

Сращивание глобализаций различных качественных направленностей в современных условиях привело к появлению уникальных в своей основе юридических институтов. Речь, в частности, идет о таких феноменах, как «право Макдоналдса», а также о «lex electronica».

Седьмое

Однако этот факт отнюдь не означает, что при любых системах координат и социальных условиях правовая глобализация всегда находится в одном течении с другими глобализационными аналогами. Так, в частности, такой безусловный нормативный институт правовой глобализации современного типа, как гуманитарное право, молчит или «делает вид», что его в данном месте и времени и не было вовсе, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках и нахождениях сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы.

Восьмое

Имеет свои качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в организационном элементе правовых систем современности. Речь, в частности, идет об интернационализации институтов юридического образования, а также о технократизации правотворческого и правоприменительных процессов.

Девятое

На текущий момент времени государственные суверенитеты участников мирового юридического сообщества еще способны отвечать глобализационным вызовам. Собственно, сами национальные правопорядки обладают контрольным пакетом акций для определения должного и сущего у собственных оснований.

Заключение

Юриспруденция пришла к научной компаративистике позже, чем другие дисциплины, например, науки о языке[374]. Хотя определенный интерес ученых к иностранному политико-правовому бытию, как мы уже отмечали выше, был известен с достаточно давнего периода времени.

К настоящему периоду времени droit comparé и как метод, и как мировоззренческая система проникли во все без исключения сферы юридического знания. Если мы, например, обратимся к опыту функционирования среднеевропейского университета, то с уверенностью сможем констатировать, что его функциональная загруженность отнюдь не обделена различного рода компаративными дисциплинами. Как видим из представленной ниже схемы, в Бельгии, в частности, большинство компаративных дисциплин, как общетеоретического, так отраслевого порядка, представлены в университетах страны.

Университеты

KUL

[375]

RUG

[376]

UCL

[377]

ULB

[378]

ULg

[379]

VUB

[380]

Введениев сравнительное правоведение

+

+

+

+

+

+

Зарубежное уголовное право

+

+

+

+

Зарубежное гражданское право

+

+

Зарубежное предпринимательское(торговое) право

+

+

+

Зарубежное конституционное право

+

+

+

+

+

Зарубежное административное право

+

+

+

+

Зарубежное семейное право

+

+

Однако не только сугубо учебные цели должен преследовать юрист при анализе тех или иных проблем зоны droit comparé.

В представленной монографии мы попытались дать аутентичную доктринальную оценку таким проблемам, как объекты и уровни компаративного анализа; идеологические и нормативные основания правовых систем; формирование юридической карты мира в условиях глобализации, отчасти взглянув в прошлое (ретроспектива развития сравнительного правоведения в гуманитарной науке), отчасти приоткрыв завесу будущего (параграф, посвященный формированию юридических карт мира в условиях глобализации).

Конечно же, представленное монографическое исследование отнюдь не завершено – меняется онтологическая составляющая вопроса – трансформируется и гносеологическая его оценка. Для российской юридической науки droit comparé – это во многом еще молодой, неокрепший росток. Однако указанное обстоятельство следует считать не пороком прошлого, а перспективой будущего развития сравнительного правоведения в нашем Отечестве. Magnum opus («главный труд») российских компаративистов еще впереди!

Примечания

[1] Pollok F. Le droit comparé: Prolégomènes de son histoire // Procès-Verbaux. Paris. Т. 1. Р. 248.

[2] Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 12.

[3] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 23.

[4] Одним из первых, кто назвал А. Фейрбаха пионером сравнительного правоведения, был немецкий правовед начала ХХ столетия Густав Радбрух (см. подробно: Redbruch V. G. Anselme Feuerbach, precurseur du droit comparé // Recueil d’ itudes en l’ honneur d’ Edouard Lambert. Paris, 1938. T. 1. P. 284).

В наши дни также есть попытки связать выход в свет работы «Взгляд на немецкую юридическую науку» с датой рождения сравнительного правоведения. В апреле 2010 года в рамках II международного научного симпозиума «Дни сравнительного правоведения», который проходил под эгидой Украинской ассоциации сравнительного правоведения, состоялось проведение «круглого стола» на тему «Двести лет сравнительному правоведению. История развития и современное состояние сравнительного правоведения» (материалы работы данного научного мероприятия см.: Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2010. № 1–2).

[5] Платон Законы. М., 1999. С. 162–163.

[6] Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XІX века. Варшава, 1902. С. 9.

[7] Сама Цынь. Исторические записки. М., 1996. Т. 8. С. 323–353.

[8] Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 37–38.

[9] Отдельные компаративисты начала ХХ века даже склонны были считать

Ш.-Л. Монтескье основателем сравнительного правоведения (см. подробно: Gutteridge H. C. Comparative Law. An Introduction to the Comparative Methode of Legal Study and Research. Cambridge, 1946. P. 12).

[10] Обосновывая идею укоренения для народа Америки «прочного союза», который «будет иметь величайшее значение для мира и свободы штатов как преграда раздорам и мятежам», авторы «Федералиста» обращались к политико-правовому устройству объединения греческих республик под эгидой Совета Амфиктионии («Совет Амфиктионии был создан для защиты религии и несметных богатств, принадлежащих Храму Аполлона, где он обладал юрисдикцией по всем спорным делам между местными жителями и прибывшими туда за советом оракула… Члены этого союза сохраняли характер независимых и суверенных государств и имели равные голоса в федеральном совете»); к германской истории – «истории войн между императором и князьями и государствами, войн между самими князьями и государствами; вседозволенности сильных и угнетенности слабых; иноземных вторжений и иноземных интриг; насильственных захватов людей и денег…»; к швейцарского опыту совместного общежития кантонов, объединенных воедино фактом их географического положения, где «нет ни общей казны, ни общего войска, даже на время войны, – ни общих денег, ни общего судопроизводства…» (Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. Перев. с англ. / под общей ред. и с предисл. Н. Н. Яковлевой. Коммент. О. Л. Степановой. М., 1994. С. 72, 128, 137, 139).

[11] Список в данном случае можно продолжать и далее.

[12] Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 106.

[13] Savigny F. C. von. The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Birmingham, 1986. P. 136.

[14] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22, 27.

[15] См. подробно по данному вопросу: Немецкая историческая школа права. М., 2010.

[16] См. подробно по данному вопросу: Redbruch V. G. Anselme Feuerbach, precurseur du droit comparé // Recueil d’ itudes en l’honneur d’ Edouard Lambert. P., 1938. T. 1. P. 284.

[17] Константинеску Л.-Ж. Развитие сравнительного права // Очерки сравнительного права / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 110.

[18] Там же.

[19] Константинеску Л.-Ж. Развитие сравнительного права. С. 113–114.

[20] Основной работой Карла Цехарие стал учебник по французскому гражданскому праву, увидевший свет в 1808 году (см. подробно: Zacharie K. Handbuch des französischen Rechts. Freiburg, 1808).

[21] Говоря об обширной деятельности Миттермайера, некоторые авторы отмечают, что основная его заслуга не в полученных им собственно научных результатах (он ратовал, в частности, за использование новейших для того времени принципов уголовного процесса, такие, например, как публичность, право на защиту, суд присяжных, гуманизация наказания), а в том, что он открыл немецкой науке горизонты сравнительного правоведения и был первым действительным посредником между германским и иностранным правом (Landsberg E. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. München; Berlin, 1910. S. 434).

[22] См. подробно следующие работы К. Миттермайера: Mittermeier K. Theorie des Beweises in peinlichen Prozeβ nach den gemeinen positiven Gesetzen und den Bestimmungen der franzosisden Kriminalgesetzgebung. Mannheim, 1809; Миттермайер К. Европейские и американские суды присяжных, их деятельность, достоинства и недостатки и средства к устранению этих недостатков. Вып. 1–2 / пер. с нем. М., 1869–1871.

[23] По мнению Ф. Поллока, сам термин droit comparé является неологизмом для французской юридической науки. В толковом словаре французского языка, увидевшем свет в 1863 году (Dictionnaire de la langue française), употребляется термин не droit comparé, а anatomie comparative (сравнительная анатомия). В данном отношении термин legislation comparée имеет более давние употребительные основания. Еще в 1835–1836 годах М. Лерминье читает в Коллеж де Франс свой знаменитый курс по истории сравнительного законодательства.

[24] Профессор кафедры сравнительного законоведения в Коллеж де Франс Эдуард де Лабулэ (1811–1883) возглавлял институт с 1869 по 1871 г.

[25] Цит. по: Реннекампф Н. К. О современной обработке сравнительного правоведения // Заря. 1869. № 3. С. 177 и далее.

[26] Фактической основой для данной статьи послужил доклад, прочитанный Ф. В. Тарановским в Обществе истории, филологии и права при Императорском Варшавском университете 8 декабря 1901 года.

[27] Константинеску Л.-Ж. Развитие сравнительного права // Очерки сравнительного права / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 135.

[28] См. подробно по данному вопросу: Saleilles R. Rapport sur l’utilité, le but et le programme du Congrès // Procés-Verbaux des séance. t. 1. P. 9–15; Saleilles R. Conception et objet de la science du droit comparé // Procés-Verbaux des séance. Т. 1.

[29] См. подробно по данному вопросу: Pollok F. Le droit comparé: Prolégomènes de son histoire // Procés-Verbaux des séance. Т. 1.

[30] Данное направление получило наибольшее распространение в англо-американском юридическом мире.

[31] Указанный методологический базис стал на долгие годы теоретической платформой для развития юридической компаративистики в континентальной Европе.

[32] Pollok F. Le droit comparé: Prolégomènes de son histoire // Procés-Verbaux des séance. Т. 1. P. 60.

[33] Константинеску Л.-Ж. Развитие сравнительного права. С. 138.

[34] Там же. С. 139.

[35] Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 84.

[36] Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 135.

[37] Mayda J. Som Critical Reflection on contemporary comparative Law // Zweigert K. und Puttfarken H. Rechtsvegleichung. Darrmstadt, 1978. P. 367.

[38] Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 91.

[39] Там же.

[40] Подробную информацию о деятельности Фонда см., в частности, на сайте www.fondation-droitcontinental

[41] Учрежден в 1925 году, с 2000 года носит название Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

[42] С годами интерес к сравнительному правоведению в России только усиливался. И к настоящему периоду времени не только научные, но и учебные центры активно включились в компаративно-правовой научный поиск. Первая специализированная кафедра по сравнительному правоведению была создана на юридическом факультете Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, в 1998 году Юридический институт Сибирского федерального университета открыл Отделение сравнительного правоведения, в 2000 году в Институте международного права и экономики имени А. С. Грибоедова был образован Центр сравнительного правоведения, действует кафедра теории права и сравнительного правоведения и на юридическом факультете Университета – Высшая школа экономики.

[43] См. более подробную информацию о деятельности данной организации на сайте www.gdc.cnrs.fr

[44] В 2000 году также и в Российской Федерации было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

[45] Цит. по: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 135.

[46] См. подробнее по данному вопросу: Roguin E. Ttaité de droit civil comparé. Lausanne, 1904–1914.

[47] Саидов А. Х. Указ. соч. С. 127.

[48] Ancel M. Unité et méthodes du droit comparé. Neuchatel, 1971. P. 19–20.

[49] Introduction á l’étude du droit comparé: Recueil d’étude en l’honneur d’ Edouard Lambert. P., 1938. T. 1–3.

[50] В частности, существенно ограничена была деятельность Института сравнительного правоведения в Париже в условиях оккупированной Франции. Ее глава А. Л. Леви-Ульман был вынужден покинуть свой пост (см. подробно: Van Camelbeke M., Ancel M. Deux dates memorables dans le développement du droit comparé en France. Revue internationale de droit comparé. 1982. Vol. 34. N. 1. Р. 139).

[51] Так, в частности, был вынужден поступить основатель одного из первых европейских центров по сравнительному правоведению (Мюнхен, 1916), автор проекта единообразного закона и международной купле-продажи Э. Рабель. В 1939 году он эмигрирует из Германии в США.

[52] На долгие десятилетия во многом именно трихотомия Р. Давида стала классической методологической конструкцией для описания правовых семей современности.

[53] О «последующей смешанности» правовых систем мы можем вести речь, когда она приобрела микстовый характер не в самом дебюте конструирования, а на одном из этапов своего длительного существования.

[54] В данном случае речь идет об общем для данных правовых сообществ цивилизационных и культорогологических базисах (Марченко М. Н. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права. М., 2007. С. 6–7).

[55] Марченко М. Н. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права. М., 2007. С. 30–31.

[56] Cruz P. Modern Approach to Comparative. Boston, 1993. P. 335–336.

[57] Wiegand W. The Reception of American Law in Europe // The American Journal of Comparative Law. 1991. № 2. P. 235–247.

[58] См. подробно следующие работы:

Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009; Delma-Marty M. La mondialisation du droit: chances et risques. D., 1999.

А также:

Эйзенштадт Ш. Н. Множество современностей в эпоху глобализации // Русский исторический журнал. 1998. Т. 1. № 4. С. 349–364.; Пешков М. А. Глобализация: сущность, нынешняя фаза, перспективы // Pro et Contra? 1999. Т. 4. № 4. С. 114–127; Панарин А. С. Искушение глобализмом. М., 2000; Проблема глобализации: материалы совместных заседаний Методологического семинара ФИАН и семинара экономического моделирования ФИАН. Вып. 2 // Физ. ин-т им. П. Н. Лебедева РАН. М., 2000; Уткин А. И. Глобализация: процесс и осмысление. М., 2001; Толстых В. И. Глобальный мир – утопия или реальность? // Экология и жизнь. 2001. № 1. С. 13–14.; Яковец Ю. В. Глобализация и взаимодействие цивилизаций. М., 2001; Бек У. Что такое глобализация? Ошибки глобализации – ответы на глобализацию. М., 2001; Кочетов Э. Осознание глобального мира // Мировая экономика и международные отношения. 2001. № 5. С. 71–76; Тураев В. А. Глобальные проблемы современности. М., 2001; Ратленд П. Глобализация и посткоммупизм // Мировая экономика и международные отношения. 2002. № 4. С. 15–18; Дилигенский Г. Г. Глобализация в человеческом измерении // Мировая экономика и международные отношения. 2002. № 7. С. 4–15; Коллонтай В. Эволюция западных концепций глобализации (ст. первая) // Мировая экономика и международные отношения. 2002. № 1. С. 24–30; Коллонтай В. Эволюция западных концепций глобализации (ст. вторая) // Мировая экономика и международные отношения. 2002. № 2. С. 32–39; Покровский Н. В зеркале глобализации // Отечественные записки. 2003. № 1; Россия в глобальной политике. 2003. № 1; Held D. et. al. Global Transformations. Politics, Economics and Culture. Cambridge, 2000.

[59] Наиболее остро в данном случае вопрос встал о ценностной идентичности данных систем, «этнокультурная безопасность» которых, по мнению Р. Менон и У. Вимбуш, может пострадать – «идентичность, основанная на мифе, языке, религии и культуре, может оказаться недостаточно крепкой для сохранения целостности этих государств перед лицом глобализации» (см.: Menon R., Wimbush E. Asia in the 21st Century: Power Politics Alive and Well // The National Interest. Spring. P. 85).

[60] Речь идет о проблеме так называемых смешанных правовых систем (см. подробно по данному вопросу: Palmer V., Mixed Juridictions of the World: A Comparative Study, Cambridge, 2000; Smits J. The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law, Anvers, Intersentia, 2001; К. О. Черниченко Плюралiзм концепцii змiшаних правовых систем: методологiчнi аспекти дослiджения в контекстi взаэмодii правовых систем / Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2. С. 94–102).

[61] Что собой представляют данные правовые образы, предстоит еще выяснить юридическому сообществу. Однако уже сейчас можно сказать, что так называемое право Макдональдса (стандартизированные правовые конструкции, выработанные в недрах крупных транснациональных корпораций) оказывает то или иное влияние на эволюционный путь национальных правовых систем, при этом экономическая детерминанта в его имплементации по сути подменяет юридическую целесообразность в данном вопросе.

[62] См. подробно: Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999.

[63] Философия. Основные проблемы философии / под ред. В. И. Кириллова. М., 2002. С. 61.

[64] См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit contemporains. Paris, 1re éd. 1964.

[65] Schroeder F. C. Das Strafrecht der DDR und der Sowjetunion, in: ZStaatsW 91 (1979), 1066.

[66] Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 96–122.

[67] Constantinesco L.-J. Traité de droit comparé. T. 3. La science des droits comparés. P., 1983. P. 462.

[68] Там же. Р. 460.

[69] См. подробнее: Mirabeau Honoré G. L’ ami des hommes ou Traité de la population. Vol. 2. Avignon, 1756–1760.

[70] В данном случае обращают на себя внимание работы британского историка Арнольда Джозефа Тойнби, российского ученого Н. Я. Данилевского (см. подробнее: с A Study of History, 12 vols., 1934–1961; Тойнби А. Постижение истории. М., 1990; Он же. Исследование истории. М., 1992; Он же. Цивилизация перед судом истории: сборник. М., 2002; Данилевский Н. Я. Россия и Европа. М., 2002; американского социолога русского происхождения П. Сорокина: Sorokin P. Sociological Theories of Today. N. Y.; L., 1966; немецкого исследователя О. Шпенглера: Шпенглер О. Закат Европы. М.; Пг., 1923).

[71] Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 11

[72] «Анналы» – основанный в 1929 году французскими историками М. Блоком и Л. Февром исторический журнал. Выходил под разными названиями: «Анналы экономической и социальной истории» (1929–1938), «Анналы социальной истории» (1939–1941), наконец, «Анналы. Экономика, общества, цивилизации» (с 1945 г.). Изменения в названии отражают поиски наиболее точного отражения программы журнала, отличающегося от других периодических изданий повышенным интересом к поискам новых методов исторических исследований, вниманием к проблемам, возникающим на стыке истории и других гуманитарных дисциплин.

[73] Февр Л. Цивилизация: эволюция слова и группы идей. М., 1991. С. 246.

[74] В 1828 году Ф. Гизо публикует «Историю цивилизаций в Европе», а через два года – «Историю цивилизации во Франции». В 1857–1861 гг. Г. Бокль публикует «Историю цивилизаций в Англии».

[75] Цит. по: Ламберг-Карловски К., Саблов Дж. Древние цивилизации. Ближний Восток и Мезоамерика. М., 1992. С. 32.

[76] Webster’s Third International Dictionary of the English Language. Unabriged. Springfield, Mass., 1966. P. 413.

[77] Armillas P. Civilization: The International Encyclopedia of Social Sciences. L., 1968. V. 16. P. 218–221.

[78] Toynbee A.A. Study of History. Vol. 12. London, 1939–1961. R. 380. Vol. 1. R. 34.

[79] Самим же термином «культура» О. Шпенглер называл некие организмы, для которых мировая история выступает в качестве коллективной биографии… Подчеркивая далее, что «эти организмы рождаются, растут и, выполнив свое назначение, умирают… Каждая культура проходит в своем развитии через стадии, аналогичные стадиям развития живых организмов: детство, юность, зрелость и старость. Каждая культура имеет душу. Рождение культуры есть пробуждение великой души из протодуховности детского состояния человечества. Когда душа в полной мере реализовала всю совокупность своих потенций в форме народов, языков, учений, искусства, государств, наук, она умирает и возвращается в первоначальное состояние. Когда эти цели достигнуты, культура входит в свою последнюю стадию – стадию цивилизации. Характерными признаками цивилизации являются космополитизм и города-гиганты, приходящие на смену привязанности к дому, родственным отношениям и отечеству, научный атеизм или мертвая метафизика вместо истинной религии, масса вместо народа, деньги вместо плодородия земли и истинных ценностей, лозунг «хлеба и зрелищ» вместо религиозных и народных праздников, секс вместо материнства. Урбанизация, империализм, культ больших величин, синкретизм, жажда власти, классовая борьба, направленность на внешнее действие, а не на углубленную работу – вот дополнительные характеристики цивилизационной стадии. В этом состоянии агонии или застоя цивилизации могут существовать еще длительное время. Иногда они могут даже переживать то, что А. Тойнби называет бабьим летом. Но в конце концов они возвращаются, по формулировке Н. Данилевского, в простой этнографический материал, не имеющий ни истории, ни формы… Перед смертью цивилизация переживает короткий период второй религиозности, приток новых религиозных течений, мистицизма и гностицизма, таких как культ Митры, Изиды, Солнца или христианства (в Древнем Риме). Приход второй волны религиозности отмечает конец жизненного пути культуры, хотя может предвещать и рождение новой культуры…» (цит. по: Sorokin P. Sociological Theories of Today. N.Y.; L., 1966. P. 177–204).

[80] Bagby Ph. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilization. Berkeley, Los Angeles. 1963. P. 162–163.

[81] Wilkinson D. Spatio-Temporal Boundairies of African Civilizations Reconsidered // Comparative Civilizations Review. 1993. № 29. P. 52–53.

[82] Правовой менталитет – совокупность (система) правовых архетипов и представлений, устойчивых, привычных образов, форм и стиля правового мышления, которые в разных социальных этносах, типах цивилизаций и т. п. имеют собственное содержание, различным образом сочетаются, но всегда лежат в основе компонентов национальной государственности (юридических и политических институтов, национальных и конфессиональных отношений и др.), определяют специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц (Мордовцев А. Ю. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2009. № 1–2. С. 174).

[83] Цит. по: Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 52–53.

[84] См. подробнее: Glasson E. Le mariage civil et le divorce dans l’ antiquité et dans les principales législation modernees de l’ Europe, Paris. 1880.

[85] Martinez-Paz E. Introducción al estudio del derecho comparado. Córdoba, 1934.

[86] Arminjon-Nolde-Wolff. Traité de droit comparé, 3–1 volumes, Paris, 1949–1952.

[87] Grisoli A. Corso di diritto private comparato. Milan, 1962.

[88] Sauser-Hall G. La fоnction et de la méthode du droit comparé. Genève, 1913.

[89] Pereira S. Unidade da cultura juridica occidental, in: Revista da Faculdade de Direito, 1954.

[90] Tobenas J.C. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidenta. Madrid, 1957.

[91] Макросравнение, по мнению К. Осакве, предполагает базисное сравнение, которое сводится к сравнительному анализу общей структуры (т. е. истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры) различных правовых систем (см. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002).

[92] Аргументируя свою научную позицию, Г. А. Есаков пишет, что «идея эта представляется многогранной, она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение последней; связана с мерой используемой репрессии, хотя и не сводится к ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, определяя социальную природу данной системы уголовного права, выражаясь с той или иной степенью четкости в письменном выражении последней» (Есаков Г. А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние общей части. М., 2007. С. 724).

[93] Есаков Г. А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М., 2007. С. 724.

[94] Там же.

[95] Там же. С. 725.

[96] Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. М., 1940. С. 471.

[97] См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit contemporains. Paris: 1re éd, 1964; Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

[98] См. подробнее: Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Т. 1. Tübingen, 1971; К. Цвайгерт, Х. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. М., 1983.

[99] См. подробнее: Legeais R. Les grands systèmes de droit contemporains, Une approche comparative. Paris. 2004; Леже P. Великие правовые системы современности. М., 2009.

[100] Леже Р. Великие правовые системы современности. С. 105.

[101] См. подробнее: Луцъ Л. А. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту: Вдкрита лекцiя. Киiв; Сiмферополь, 2007. С. 12.

[102] Явич Л. С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43.

[103] Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278.

[104] Алексеев С. С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 32.

[105] Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 19.

[106] Séroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. Р. 2–3.

[107] Одним из первых, кто серьезно начал разрабатывать теоретические основы функционирования кочующих правовых семей, был профессор Ю. А. Тихомиров (Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996).

[108] В основе «системы права» лежат правовые нормы; она характеризует строение правовой информации и обеспечивает действие права как информационно-регулятивной системы.

[109] Исходным элементом «системы законодательства» выступает нормативно-правовой акт, т. е. акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государственными органами или уполномоченными государством лицами (Теория государства и права / под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 289).

[110] Подобное положение вещей наблюдается, когда нормы права закрепляются в статьях нормативного правового акта, а не в других источниках права.

[111] См. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 286.

[112] См. подробнее: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

[113] По мнению Л. И. Петражицкого, к правовому феномену следует относить «многочисленные императивно-атрибутивные переживания, нормы, обязанности и т. д., которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящиеся вне сферы ведения и вмешательства со стороны государственный органов, судов и иных учреждений и начальства» (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 87).

[114] Плодотворная дискуссия по теме «Принцип независимости судебной власти» развернулась, в частности, в июне 2009 года в стенах Московской государственной юридической академии с участием представителей юридического корпуса России и Франции (см. материалы круглого стола: Lex russica // Труды МГЮА. 2009. № 4. С. 959–1013).

[115] Iljin I. I. Über das Wesen des Rechtsbewußtseins. Munich, 1956.

[116] Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. С. 217.

[117] Крысин Л. П. Толковый словарь иностранных слов. М., 1998. С. 433.

[118] Таким образом, современное знание в данном случае расходится с Рене Декартом, который в своем эпохальном труде «Рассуждение о методе, чтобы верно направлять свой разум и отыскивать истину в науках» говорил об установлении универсального метода вне различий в прикладной основе (Descartes R. Еuvres philosophiques, textes établis, présentés et annotés par Ferdinand Alquié. 3 vol. Classiques Garnier, 1963–1973).

[119] Признание сравнительного правоведения в качестве только метода научного познания было достаточно популярно в середине ХХ века (см., в частности, следующие работы: Gutteridge H. C. Comparative Law. An Introduction to the Compararative Methode of Legal Study and Research. Cambridge. 1946; Ascarelli T. La funzione del diritto comparato e il nostro sistema di diritto private. Milano, 1949; Kahn-Freund O. Comparative Law as an Academic Subject, 82 Law Quarterly Rev. 40, 41. 1966).

[120] Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. С. 25.

[121] Поппер К. Что такое диалектика? // Вопросы философии. 1995. № 1. С. 119–120.

[122] Гегель Г. Наука логики. Т. 1. М., 1970. С. 101–113.

[123] Одним из первых отечественных юристов, который начал использовать синергетические базисы при исследовании политико-правовых проблем, стал профессор А. Б. Венгеров. Еще в 1986 году он написал в «Советском государстве и праве» статью «Синергетика, юридическая наука, право» (см. подробнее: Венгеров А. Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государство и право. 1986. № 10).

[124] Автоматические системы детерминированно воздействуют на внешние воздействия.

[125] Астафьев А. К., Бранский В. П., Оганян К. М. Социальная синергетика. СПб., 2004. С. 42.

[126] По словам И. Пригожина, «в привычном нам мире равновесие – это состояние редкое и хрупкое; в сильно неравновесных условиях протекают процессы самоорганизации различных типов: одни из них приводят к установлению химических колебаний, другие – к появлению пространственных структур» (Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой / пер. с англ. общ. ред. В. И. Аршинова, Ю. Л. Климантовича и Ю. В. Скачкова. М., 1986. С. 182).

[127] Как отмечает Марк Ансель, выразители идей Первого международного конгресса по сравнительному правоведению 1900 года были адептами именного этого этического течения (Ancel M. Unité et methodes du droit comparé. Neuchâtel, 1971. P. 19).

[128] Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве //Очерки сравнительного права / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 178–179.

[129] «…Цель использования статистики в сравнительном праве состоит в том, чтобы определить относительные количественные показатели изучаемых правовых институтов», их функциональное применение будет целесообразно только в том случае, если сами статистические данные сравнимы («Бесполезно, например, сравнивать общее число залогов недвижимости в ФРГ по состоянию на 31 декабря 1969 года с числом залогов недвижимости во Франции в том же 1969 году…» (Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве // Очерки сравнительного права. С. 180–181).

[130] «…Вопросники могут быть использованы для уточнения некоторых неясных моментов в самом иностранном праве или в практике его реализации…Чтобы избежать многих возможных недоразумений, важно формулировать вопросы в соответствии с понятийными представлениями адресата…» (Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве // Очерки сравнительного права. С. 183).

[131] «…Интервью – это, в сущности, устный вопросник, с той, однако, существенной разницей, что любой ответ тотчас же может вызвать контрвопрос…» (Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве // Очерки сравнительного права. С. 184).

[132] Название этого течения связано с именем древнегреческого бога Гермеса – посланника богов и толкователя их воли. В Древней Греции герменевтика представляла собой искусство толкования иносказаний, а позднее – поэтических произведений. В Средние века она рассматривалась как искусство толкования библейских текстов, а в эпоху Возрождения – перевода и интерпретации античных авторов. В самостоятельную область знания герменевтика оформилась в XIX в. благодаря трудам немецких философов Ф. Шлейермахера и В. Дильтея. Они противопоставляли естественные и гуманитарные науки, утверждая, что задача первых заключается в познании объективной истины, а вторых – в раскрытии «смысла», «истолковании» всего того, что связано с деятельностью человека, его мотивами и целями. Для Ф. Шлейермахера и В. Дильтея герменевтические принципы становятся методологической основой гуманитарных наук и культурно-исторических исследований в целом. Большое значение философская герменевтика придает решению проблемы понимания в области гуманитарного знания. Согласно Х.-Г. Гадамеру сущность понимания заключается не в том, чтобы познать, как развиваются народы и государства, а в том, чтобы понять, каков этот народ, государство, люди. При подходе к любому гуманитарному тексту, утверждает Гадамер, исследователю всегда присущи определенные предрассудки, неразрывно связанные с традицией, понимание текста неотделимо от самопонимания исследователя. Гуманитарное познание ограничено герменевтическим кругом, имеющим онтологический характер, оно никогда не может быть завершено. Для П. Рикёра всякое понимание опосредовано знаками и символами, которые являются основой человеческой культуры. В его философии герменевтика предстает как возможный путь к освоению существующего мира. Особую позицию в решении проблемы понимания занимает Ю. Хабермас, основатель критической герменевтики. Хабермас считает язык выразителем идеологического господства и социальной власти, служащим узакониванию отношений организованного насилия. Отсутствие взаимопонимания в обществе есть результат социальной патологии языка. Эмансипация человека и его сознания от «идеологических заблуждений» может быть достигнута в результате реконструкции языка (см. подробно: Фокина Н. И. Современная западная философия. М., 2009. С. 292).

[133] Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 61, 67, 69.

[134] Цит. по: Allen C. K. Law in the Making. Cambridge, 1925. P. 25.

[135] Lambert E. La fonction du droit civil comparé. Paris, 1905. P. 905.

[136] Цит. по: Денисов В. Н. К критике буржуазных концепций сравнительного правоведения // Антологiя украïнскоï компаративистики Х1Х – ХХ столiть. Киiв., 2008. С. 261.

[137] Цит. по: International Law in Comparative Perspective. Meryland, 1980. P. 219.

[138] См. подробно по данному вопросу: Levi-Ullmann H. De l’unité des études comparatives // Revue du droit. 1923. P. 397.

[139] ИНКОТЕРМС (INCOTERMS – от англ. Incoterms Iteratioal commerce terms) – унифицированные международные правила по толкованию торговых терминов.

[140] Монтескье Ш.-Л. О духе законов. 1999. С. 136.

[141] Жуков В. Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152.

[142] Гаджиев К. С. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. 1995. № 4. С. 16.

[143] Согласно исследованиям французских ученых употребление слова «либеральный» в политическом смысле впервые зафиксировано в 1750 г. // Французский либерализм в прошлом и настоящем. М., С. 9–18.

[144] Фукидид. История. М., 1993. С. 80.

[145] В данной статье мы исходим из широкого интегративного понимания правового феномена (см. подробнее по данному вопросу: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999).

[146] В данном случае представляется нецелесообразным сужение объема понятия «свобода» до терминологического остова категории «индивидуализм». На подобных научных позициях стоит профессор В. Н. Жуков. Он, в частности, писал, что «методологически более плодотворно и теоретически более точно использовать в качестве исходной точки понимания либерализма не понятие свободы, а категорию индивидуализма (выделение личностью себя из социальной среды как уникальной ценности со своими интересами и потребностями, противостоящими общественным интересам)» (Жуков В. Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152).

[147] Философской науке известны, безусловно, и иные ее качественные характеристики, представители феноменологии утверждают, что свобода человека абсолютна (см., в частности: Слинин А. Я. Феноменология интерсубъектности. СПб., 2004. С. 75).

[148] Представляется целесообразной в данном случае точка зрения, которую обоснует А. А. Кара-Мурза. Он, в частности, подчеркивает, что следует различать в процессе разработки теории либерализма понятия «личность» и «индивид»: «если естественная свобода индивида обладает разрушительным потенциалом, приводящим к варварству и хаосу, то личность, приобретая социализированную свободу, становится основой либерального правопорядка (Кара-Мурза А. А. Либерализм в России. М., 1996. С. 55–59).

[149] Одним из первых, кто в русской дореволюционной литературе обратился к указанной проблематике, был И. А. Ильин. Именно он выделил качественные основы нормального (здорового) «правосознания» и определил основные аксиомы его объективации (cм. подробнее: Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006).

[150] Ellias Т. О. La nature du droit coutumier africain. 1961. Р. 83.

[151] Лазарев В. В. Общая теория государства и права. М., 1996. С. 52.

[152] Обычаи и фольклор Мадагаскара. М., 1977. С. 42.

[153] На современном этапе развития традиционных правовых систем, как правило, данный тип брака запрещен на законодательном уровне. Так, в частности, ст. 356 Уголовного кодекса Камеруна устанавливает прямой запрет на совершение данного вида брака под угрозой наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет и штрафом от 25 тысяч до 1 миллиона франков; аналогичная норма содержится в ст. 147 Семейного кодекса Конго (cм. подробнее: Nkou Р. Mvondo Liberté et égalité en droit camerounais de la famille // Revue internationale de droit comparé. 2003. troisieme trimestre. Р. 302; Nganga J. Mariage coutumier, marriage civil, quell pour le Congo d' aujourd hui. Lyon, 1999. Р. 63).

[154] Обычаи и фольклор Мадагаскара. М., 1977. С. 44.

[155] Речь в данном случае идет, безусловно, о коллективном социализме, а не социализме индивидуалистическом. Последний из названных вариантов социализма следует поместить в систему только идеального, мыслимого мироощущения. Объективацию подобной мыслимой модели мы можем найти, в частности, у Н. А. Бердяева. Признавая русский социализм индивидуалистическим по своей основе, он синтезирует его с нигилизмом, в основе которого лежит «православное мироотрицание, ощущение мира лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли во имя эмансипации земного человека, эмансипации трудового народа от непомерных страданий, созидания условий счастливой жизни, уничтожения суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью (Бердяев Н. А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 38).

[156] Цит. по: История политических и правовых учений / под ред. В. В. Лазарева. М., 2008. С. 718.

[157] Там же. С. 720.

[158] Бердяев Н. А. Указ. соч. С. 38.

[159] Платон. Государство (цит. по: Мухаев Р. Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 38, 42–43).

[160] Рейснер М. А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908. С. 69.

[161] Рейснер М. А. Указ. соч. С. 161.

[162] Как пишет М. А. Рейснер в своей работе «Наше право. Чужое право. Общее право», именно он смог убедить сначала А. В. Луначарского (а последний и В. И. Ленина) в том, что революционное правосознание может иметь функциональное преломление в рамках правоприменительной практики; а итогом того убеждения стало включение в знаменитый Декрет «О суде» правовой нормы, согласно которой при отправлении правосудия за отсутствием новых кодексов и законов необходимо следовать велениям революционного правосознания (см. подробнее: Рейснер М. А. Наше право. Чужое право. Общее право. Ленинград; М., 1925. С. 21–22).

Следует также сказать, что представленное положение Декрета «О суде» носило характер не простой декларации правового характера, оно стало поистине осевым звеном правоприменительной практики Советской России первых лет ее существования.

[163] См. подробнее: Чистяков О. И. Конституция РСФСР 1918 года. М., 2003.

[164] Уже в сталинских конституциях (Конституция СССР 1936 года и Конституция СССР 1937 года) мы находим официальную декларацию принципа эгалитаризма в осуществлении правового статуса личности.

[165] Прав был Н. А. Бердяев, когда, обращаясь к последователям К. Маркса, восклицал: «Во имя нового бога Вашего – суверенного народа – вы лишаете человека всех его прав» (Бердяев Н. А. Философия свободы. М., 2004. С. 600).

[166] Во всех трех Уголовных кодексах Советской России (УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г., УК РСФСР 1960 г.) бродяжничество, т. е. многократные переезды или переходы (скитания) из одного населенного пункта в другой, сопряженные с уклонением от общественно полезного труда, признавалось преступным деянием. Так, в соответствии со ст. 209 УК РСФСР систематическое занятие бродяжничеством или попрошайничеством, продолжаемое после повторного предупреждения, сделанного административными органами, наказывалось лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года. Отмена представленной статьи УК РСФСР состоялась только в 1991 году в связи с принятием Закона РСФСР от 05.12.1991 № 1882 и было детерминировано проведением широкомасштабных демократических реформ.

[167] Депортация, т. е. принудительная высылка лица или группы лиц в другое государство или в другую местность, стала достаточно характерным явлением жизни советского общества. Иллюстративными ее образами стали и знаменитый «философский теплоход», отплытие которого состоялось осенью 1922 года, и многочисленные принудительные перемещения лиц, детерминируемые национальной принадлежностью личности. Корейцы, немцы, финны-ингерманландцы, карачаевцы, калмыки, чеченцы, ингуши, балкарцы, крымские татары и турки-месхетинцы – вот лишь неполный перечень этнических общностей, которые были подвергнуты депортации. И хотя детерминанта подобных действий всегда имела одинаковые генетические основания – борьба с «неугодными», эмпирическими поводами для проведения ее в жизнь выступали разные жизненные обстоятельства от открытых классовых чисток при институализации молодого советского государства до защиты интересов Отечества на протяжении и Второй мировой войны.

[168] При этом ярлыки «невозвращенцев» примеряли на себя, не только политические эмигранты, но и представители той части российской интеллигенции, которые, уехав за пределы СССР с целью продолжения свой творческой активности, просто не смогли вернуться обратно. Так, на основании статьи Закона СССР от 19 августа 1938 г. «О гражданстве Союза Советских Социалистических Республик» за действия, порочащие звание гражданина СССР, были лишены гражданства СССР М. Л. Ростропович и Г. П. Вишневская.

[169] Так, в соответствии со ст. 154 УК РСФСР 1960 г. спекуляция, т. е. скупка и перепродажа товаров или иных предметов с целью наживы, наказывалась лишением свободы на срок до двух лет с конфискацией имущества или без таковой, или исправительными работами на срок до одного года, или штрафом до трехсот рублей; а спекуляция в виде промысла или в крупных размерах наказывалась лишением свободы на срок от двух до семи лет с конфискацией имущества.

[170] В частности, будущему Нобелевскому лауреату И. А. Бродскому в 1964 году был вынесен приговор по ст. 209 прим. УК РСФСР («Уклонение от выполнения решения о трудоустройстве и прекращении паразитического существования»).

[171] Ефимовский Е. А. Перед судом истории (о «Воспоминаниях» П. Н. Милюкова) // Возрождение. Париж, 1956. № 51. С. 138.

[172] Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Киев, 2008. С. 341.

[173] Как подчеркивает Б. Луис, для мусульман религия традиционно составляет основу основ их идентичности и лояльности (см. подробнее: Луис Б. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. М., 2003).

[174] Исламские общины имеются более чем в 120 странах. Наиболее крупными являются исламские общины Индонезии, Индии, Пакистана, Бангладеш. По приблизительным подсчетам в мире проживает около 1 млрд 300 млн человек, исповедующих ислам (то есть около 1/6 населения земного шара).

Однако степень включенности в исламизацию национального правопорядка у религиозных общин, проживающих в различных государствах мусульманского мира, неоднородна. Как отмечает профессор Х. Бехруз, в зависимости от степени влияния классического исламского права на формирование социальных систем государства исламского мира можно разделить на четыре основные группы: «Первая группа объединяет правовые системы тех исламских государств, где происходит полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан). Правовые системы исламских государств, входящих во вторую группу, характеризуются более умеренным подходом к применению норм классического исламского права (Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Бруней). Для третьей группы исламских государств характерно ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем, куда входят правовые системы Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганистана. Четвертая группа правовых систем исламских государств отражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование (Турция, Тунис и Марокко) (Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса, 2006. С. 263–267).

[175] Аналогично разделению основных отраслей права на частное и публичное в структуре исламского права выделяют два правовых массива – «право личного статуса» (это вопросы брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания и опеки, попечительства, ограничения правоспособности) и «право властных норм», вокруг которых объединяются такие группы правовых норм, как государственное право, исламское деликтное право, исламское военное право, исламское трудовое право и др. (см. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Москва; Одесса, 2008. С. 286–287).

[176] В Коране (в суре 4 «Женщины», айат 3) указывается: «…Возьмите в жены тех, которые любимы вами (будь то одна, иль) две, иль три или четыре. Но если есть в вас страх, что справедливости вы к ним не соблюдете, возьмите в жены лишь одну или ту, которою владеют ваши правы руки…» (Коран / пер. И. В. Пороховой. М., 2003. С. 106).

[177] Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 56, 144, 314.

[178] Н. А. Бердяев указывал на то, что либерализм нельзя обосновать позитивистически, его можно обосновать лишь метафизически (Бердяев Н. А. Философия свободы. М., 2004. С. 599).

[179] Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 776.

[180] Леонтович В. В. История либерализма в России 1762–1914 гг. М., 1995. С. 1.

[181] Уже у Цицерона в De Republica мы находим обоснования естественного права как продукта recta ratio, т. е. «здорового разума».

[182] Kelsen H. Justice et Droit naturel // Le droit naturel. P., 1959. P. 74–79.

[183] Речь идет, в частности, о статьях, направленных на обуздание произвола королевских чиновников, требования не назначать на должность судей, шерифов и констеблей лиц, не знающих законов либо не желающих их выполнять.

[184] Цит. по: Общая теория прав человека / под ред. Е. А. Лукашевой. М., 1996. С. 8.

[185] Цит. по: Мухаев Р. Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 812.

[186] Там же. С. 805.

[187] Там же.

[188] Бердяев Н. А. Философия свободы. С. 597–598.

[189] Бердяев Н. А. Философия свободы. С. 603.

[190] Там же. С. 601.

[191] Термин «сома» происходит от греческого слова «soma», что означает «тело». Этот термин введен в научный оборот немецким зоологом А. Вейсманом в XIX веке для обозначения тела организма, его «смертной части», в противоположность содержащейся в нем потенциально бессмертной зародышевой плазме, передающейся из поколение в поколения через половые клетки (см. подробнее: Большая советская энциклопедия. М., 1957. С. 64.

[192] В российской теории права одним из первых начал разрабатывать указанную конструкцию соматических прав человека д-р юрид. наук, проф. В. И. Крусс (см. подробнее: Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10; Он же. Соматические права человека в соотношении православной антропологии С. Л. Франка и философии экологического кризиса В. Хесле // Медицина, этика, религия и право: материалы конф. М., 2000; Он же. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7; Он же. К теории пользования конституционными правами // Государство и право. 2004. № 6).

[193] В работе «Международные измерения прав человека» 1978 года, которая вышла в свет под общей редакцией генерального секретаря Международного института прав человека Кареля Вазака, впервые вводился термин «три поколения прав человека». Впоследствии данная конструкция нашла свое подтверждение в доктринальном поле и западноевропейской, и российской юридических наук. Однако в 1996 году А. П. Семитко высказал мысль о том, что на рубеже веков следует говорить о формировании четвертого поколения права человека. К данной группе прав он, в частности, отнес право на осуществление абортов, эвтаназии и иные подобные правомочия (см. подробнее: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1996. С. 619).

[194] Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43.

[195] См. подробнее: Лаврик М. А. Гарантии конституционных прав человека (соматический аспект): Дис… канд. юрид. наук. Иркутск, 2006.

[196] Легализация или отсутствие легализации указанной группы соматических прав в рамках правового пространства того или иного государства во многом детерминируется векторами их ценностного развития. Так, государства с видимой религиозной или иной консервативной традициями, как правило, выступают против закрепления таких прав в национальном правовом поле. Также на потенциальную возможность формального закрепления соматических прав личности влияет и избранный государством на определенном историческом отрезке политический курс. Весьма характерно в данном случае выглядит практика применения / запретов абортов в США. Республиканцы, которые приходили во власть и эту власть претворяли в жизнь, как правило, высказывались по данном вопросу в русле «pro-life» («за жизнь»), а демократы в русле «pro-choice» («за выбор», выбор который должна сделать сама женщина).

[197] Речь в данном случае не идет о запрете эвтаназии или признания самоубийства уголовно-правовым составом, как это сделал Петр I в соответствии с Артикулом Воинским от 26 апреля 1714 г. («Ежели кто сам себя убьет, то надлежит палачу тело его в бесчестное место отволочь и закопать, волоча прежде по улицам или обозу», предписывалось в этом документе).

Напротив, мы считаем, что «эвтаназия» может быть имплементирована в нормативную составляющую правовых систем современности при условии детальной регламентации функционального его сегмента, а квалификация самоубийства как преступления, направленного против интересов государства, – это лишь весьма характерный пережиток эпохи абсолютизма. Вместе с тем весьма нецелесообразно расширять объем понятия «право на смерть» до звучания, предложенного О. Т. Слановым. Так, он, в частности, пишет, что «применение смертной казни судами в демократических государствах должно быть возможным только в том случае, когда подсудимый сам ходатайствует о применении к нему за совершенное им тяжкое преступное деяние высшей меры наказания» (Сланов О. Т. Проблема классификации прав и свобод человека, гражданина, личности: место соматических прав и свобод в системе и в теории права // Право и политика. 2008. № 7. С. 1712).

[198] Как весьма точно отметил В. И. Крусс, «последовательная эволюция соматических прав… может повлечь итоговую для человека потерю: утрату самого человека» (Крусс В. И. Соматические права человека в соотношении православной антропологии С. Л. Франка и философии экологического кризиса В. Хесле. С. 189).

[199] Напомним, что Glass-Steagall Act of 1933 / Закон Гласса-Стиголда 1933 г. – это Закон, принятый Конгрессом США, разрешающий страхование вкладов, а также запрещающий коммерческим банкам владеть брокерскими фирмами. Он стал практической реакцией администрации Рузвельта на последствия Великой депрессии и банкротства пятой часть американских банков. Согласно Закону Гласса-Стиголла этим банкам было запрещено участвовать в инвестиционной банковской деятельности, такой как размещение корпорационных ценных бумаг или муниципальных доходных облигаций. Закон был направлен на то, чтобы оградить вкладчиков от риска, связанного с участием банка в операциях с ценными бумагами, и для предотвращения банковских кризисов, подобных тому, который произошел во время Великой депрессии. Таким образом, банковская система была поставлена под строгое регулирование и обеспечена прочной сеткой безопасности. Одновременно были ограничены международные перемещения капитала, сыгравшие свою разрушительную роль в 1930-х годах.

[200] Kuttner Robert. Testimony of Robert Kuttner Before the Committee on Financial Services, Rep. Barney Frank, Chairman, US House of Representatives, Washington, DC, October 2, 2007.

[201] В своей работе «Богатство народов», увидевшей свет в 1776 году, А. Смит выдвинул идею о так называемой системе естественной свободы. Согласно конструкции «естественной свободы» государство и общество должны были обеспечить максимальную свободу экономики как внутри страны, так и ее взаимосвязей с миром.

[202] См. подробно работу Л. Мезеса о либерализме: Мезес Л. Либерализм. М., 2001.

[203] Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. М., 1904. С. 12.

[204] Пустарников В. Ф. Типичные и нетипичные, адекватные и неадекватные (превращенные) формы русского и паралиберализма сравнительно с западноевропейскими формами // Либерализм в России. М., 1996. С. 361.

[205] В частности, С. С. Ланской, Д. А. Милютин, П. А. Валуев, М. Т. Лорис-Меликов занимали высшие посты в правительственной администрации.

[206] См. подробнее: Поздняков В. П. Государственно-правовые аспекты русского либерализма. Дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18.

[207] Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. М., 1998. С. 235.

[208] Франк С. Л. Этика нигилизма // Вехи. М., 1991. С. 182–183.

[209] Иррациональное зерно русской души Н. А. Бердяев называл «темным вином», которое «опрокидывает все теории политического рационализма… превращая нашу историю в фантастику, в неправдоподобный роман» (Бердяев Н. А. Философия свободы. С. 313).

[210] Розанов В. В. Религия, философия, культура. М., 1992. С. 33.

[211] В данной статье указанный термин употребляется прежде всего не в идеологическом, а в функциональном значении этого слова.

[212] Соловьев В. С. Соч. Т. 1. С. 359–360.

[213] О значении юридического позитивизма для отечественной юриспруденции см., в частности, статью Т. Н. Радько и Н. Т. Медведевой «Позитивизм как наследие и перспектива развития права России» (Радько Т. Н. и Медведева Н. Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3. С. 5–12).

[214] История политических и правовых учений / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2008. С. 608.

[215] Так, в работе В. Д. Зорькина мы, в частности, можем найти следующие весьма характерные строки: «Юридический позитивизм или аналитическая философия (выд. нами. – М. З.) – это один из конкретно-исторических вариантов формально-догматической теории права, исследующий право и его источники в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры и социального функционирования (Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14–16).

[216] Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 149–150.

[217] История политических и правовых учений. С. 613.

[218] Ганс Кельзен (1881–1973) – австрийский ученый-юрист, профессор Венского, Женевского, а затем и Калифорнийского университетов; один из авторов Конституции Австрии.

См. подробно, в частности, следующее работы Г. Кельзена:

Kelsen H. Das Problem der Souveräniät und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen, 1920; Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen, 1920; Kelsen H. Sozialismus und Staat. Leipzig, 1920; Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tübingen, 1928; Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925; Kelsen H. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg, 1928; Kelsen H. Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne. 1934; Kelsen H. General Theory of Law And State. Cambridge, 1945.

Оценка политико-правовых взглядов Г. Кельзена дана в работе: Herrera C. M. Thèorie juridique chez Hans Kelsen. Paris, 1997.

[219] В данном случае Г. Кельзен следует неоканитскому направлению в гуманитарной науке, разделяя две области теоретических знаний: науки о сущем (Sein) и о должном (Sollen). К первой группе наук он соответственно относит естественные науки, историю, социологию и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей; ко второй – этику и юриспруденцию.

[220] История политических и правовых учений / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2008. С. 615.

[221] Чистое Учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987). Сб. переводов. Пер. С. В. Лезева / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. Вып. 1. М., 1987 г. / Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2 / авт. – сост. В. В. Лазарев, С. В. Липень. С. 112.

[222] История политических и правовых учений. С. 617–618.

[223] См. подробно, в частности: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007.

[224] См. подробно: Carré Malerg R. de. La loi, expression de la volonté générale. P., 1931.

[225] Carré Malerg R. de. Confratation de la théorie de la formation du droit par degés avec les idées et institutions consacrés par le droit positif franҫais relativment à sa formation. P., 2007. P. 58.

[226] Так, в частности, профессор Г.Ф. Шершеневич, говоря о понятийной оценке права, подчеркивает следующее: «Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важное для юристов, теоретиков и практиков, – составляет издавна заветную мечту общественной мысли. Не подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи. Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью (выделено нами. – М. З.) (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273. Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2. М., 2001. C. 125 / авт. – сост. В. В. Лазарев и С. В. Липень).

[227] Совершенно прав в данной связи профессор Г. В. Мальцев, когда отмечал, что юридический позитивизм, который полностью отождествляет право с законом, а самому закону приписывает высшие бытие, находящееся по ту сторону явлений и событий, происходящих в обществе, тот юридический позитивизм, который воспринимает правовую норму как независимую творческую силу, способную давать импульсы юридической практике и руководить ею, тот юридический позитивизм, который видит свою основную задачу в очищении закона и правовой нормы от следов социального происхождения, базируется на социальных направлениях, далеких от философии позитивизма (Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 158–159).

[228] Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства (цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2. С. 109).

[229] Причем активизация научных исследований по указанном проблематике шла как на уровне сугубо доктринальном: через печатные работы соответствующего содержания (см. подробно в частности: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001 Hartkamp A. Perspectives for the Development of a European Civil Law / Bussani M., Mattei U. (eds), Making European Law. 2000. 39 ff.; Smits J., Mixed Legal Systems and European Private Law / Idem (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 1 ff.; Zimmermann R., Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. 107 ff), так и на уровне институциональном. В 2000 году состоялись два международных симпозиума, посвященных смешанным правовым системам в городах Маастрихт и Эдинбург соответственно; в 2002 году было создано Всемирное общество юристов смешанных юрисдикций и прошел первый всемирный конгресс в университете г. Тулань.

[230] См. подробно по данному вопросу: Orucu E., Attwool E., Coyle S., (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996; ср. также: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). 2000. 60 La LR 677 ff.; Örücü E. A theoretical framework for transfrontier mobility of law / Jagtenberg R., Örücü E., de Roo A. (eds.) Transfrontier Mobility of Law. 1995; Черниченко К. О. Плюрализм концепц змшанных правовых систем: методологч аспекти дослеження в контекст взаиэмод правових систем // Міжнародний науковий журнал Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2. C. 94–101.

[231] См. подробно классическую работу по данному вопросу: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001.

[232] Так, современная нам правовая система Турции несет в себе заряды нескольких стилей правового мышления: континентально-европейского (испытывала на себе влияние французского, немецкого, итальянского права); религиозно-доктринального (в варианте исламского мировоззренческого базиса) и традиционного.

[233] См. подробнее: Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

[234] На сегодняшний момент времени правовую систему Шотландии можно охарактеризовать как дуалистичную. По образному замечанию профессора Р. Циммерманна, она есть не что иное, как «северный перекресток», лежащий на пересечении двух ядерных модусов: континентально-европейского и англосаксонского.

[235] Как отмечает профессор О. Ф. Скакун, в указанных правовых системах «в духе римского права признан нормативно-правовой акт в качестве ведущего источника права. Одновременно с этим существенное внимание уделено судебной практике, распространенной в странах общего права, и признана роль судебного прецедента… В Дании, например, при наличии ряда важных законодательных актов (Закон о торговле 1966 г. и др.) гражданско-правовые отношения регулируются преимущественно нормами прецедентного права… Также важно заметить, что в судебной практике Скандинавских государств стало привычным учитывать решения высших судебных инстанций других Скандинавских стран (так, судьи Финляндии следят за практикой Верховного суда Швеции)» (Скакун О. В. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев. С. 272–277).

[236] Данные правовые системы лежат на пересечении позитивистских (как правило, континентально-европейских) правовых ментальностей, привнесенных на континент белым человеком (в 1492 году две соперницы на море – Испания и Португалия совершили ряд колониальных захватов в Латинской Америке. А в 1494 году Тордесильянским договором были установлены границы между будущими испанскими и португальскими владениями. Бразилия оказалась под властью Португалии, остальная часть Южной Америки, Центральная Америка и Карибский бассейн – Испании) и традиционных правовых образов.

[237] Большинство африканских правовых систем следует относить к двуядерным. С одной стороны, они детерминированы соответственно стилем правового мышления страны колонизатора (на Севере Африки – это, как правило, континентально-европейский стиль правового мышления в варианте французского модуса; на юге и в центральных регионах этого континента – это англосаксонский стиль правового мышления), с другой – традиционным (обычным) прошлым своего региона. Однако в отдельных странах можно наблюдать и полиядерность несущих ядерных зарядов. Так, в Алжире, например, подобная полиядерность наращивается за счет исламской правовой традиции.

[238] Armidjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit comparé. P., 1950. Vol. 1. P. 49.

[239] Правовую систему Франции предшествующего этапа развития можно охарактеризовать как двуядерную. Латинский юг обладал писаным правом, правом римским, в то время как север, подверженный германскому влиянию, являлся страной обычного права.

[240] Он был издан с 1912 по 1927 год отдельными книгами.

[241] Как отмечает профессор Р. Леже, «составные части права социального обеспечения возникали постепенно: право производственных аварий, право семейных пособий, право социального страхования, право социальной поддержки, право защиты против увольнения…» (Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 38).

[242] Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 8.

[243] Такая конструкция кодификации имеет и свои очевидные недостатки, отмеченные в рамках французской юридической доктрины. Так, Р. Кабрияк, в частности, говорит о том, что при административной кодификации «наряду с новыми кодексом продолжают действовать старые законодательные нормы, которые, естественно, не могут быть отменены декретом правительства, что приводит к необходимости последующего вмешательства законодателя».

[244] См. подробнее: Loi № 91-646 du 10 juil. 1991, J.O., 13 juil 1991.

[245] См. подробнее: Loi № 90-527 du 27 juin 1990, J.O., 30 juin 1990.

[246] См. подробнее: Cour Eur. D. H., 25 mars 1992.

[247] Леже Р. Великие правовые системы современности. С. 38.

[248] В 1940 году Государственный совет страны в своем решении детерминировал ориентацию административного судопроизводства на «общие принципы права».

[249] David R. Le droit francais //Les systems de droit contemporains. P., 1960. T. 11. P. 174.

[250] Базисным принципом, определяющим ценностные основы французской конструкции неосновательного обогащения, следует считать, в частности, следующую латинскую формулу: «Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem».

[251] Также важными вехами в европейской интеграции, произошедшей после Второй мировой войны, следует считать подписание Римского договора 1957 года. «Об учреждении Европейского экономического пространства» и Брюссельского договора 1965 года. «Об учреждении единой Комиссии и единого Совета Европейских сообществ».

[252] Данный договор вступил в законную силу 1 ноября 1993 г. На сегодняшний момент времени наравне с Маастрихтским договором действует также Лиссабонский договор, изменяющий Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества (на фр. языке сокращенно: traité modicatif).

[253] См. подробно по данному вопросу: Piedelièvre A. Introduction á l’ étude du droit. P., 1981.

[254] Использование всех трех разграничительных модулей при структурировании французского юридического бытия позволило соответственно указанным авторам прийти к выводу о том, что частное право представляет собой совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношения между частными лицами и непосредственно ориентированных на защиту их социальных интересов; публичное же право, напротив, формально оформляет деятельность государства и других публичных общностей, используя при этом, как правило, публичные средства защиты охраняемых законом интересов (Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 32).

[255] Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 35.

[256] В рамках отечественной общей теории права под материальным критерием для выделения отрасли права подразумевают соответственно предмет правового регулирования, под юридическим – метод правового регулирования.

[257] Французской правовой доктрине неизвестны категории ни «предмета правового регулирования», ни «метода правового регулирования».

[258] См. подробно по данному вопросу: Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994.

[259] С точки зрения отечественной юридической науки международное публичное право следует рассматривать не как отдельную отрасль права, а как некий системный комплекс (международное публичное право – это системный блок обязательных норм и принципов, выраженных в признанных субъектами этого права источниках и являющихся общеобязательным критерием правомерного дозволенного и юридически недозволенного и через которые (нормы) осуществляется управление международным сотрудничеством в соответствующих областях или принуждение к соблюдению норм этого права»), который, в свою очередь, включает такие самостоятельные отрасли права (Д. Б. Левин, в частности, выделял такие отрасли современного международного права, как: 1) правовое положение государств как субъектов международного права; 2) взаимоотношения государств по вопросам населения; 3) Взаимоотношения государств по поводу государственной территории и пространств, не находящихся под суверенитетом государств; 4) Международное морское право; 5) Международное воздушное право; 6) Международное космическое право; 7) право международных договоров; 8) дипломатическое и консульское право; 9) право международных организаций; 10) право международного сотрудничества; 11) право мирного разрешения споров; 12) право международной безопасности; 13) право вооруженного конфликта; 14) Право международной ответственности (Международное публичное право / под ред. К. А. Бекяшева. М., 2009. С. 19; Левин Д. Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958. С. 74).

[260] См. подробно по данному вопросу: Теория государства и права / под ред. В. И. Бабаева. М., 1999. С. 389.

[261] См. подробно по данному вопросу: Levy J.-F., Castaldo A. Histoire du droit civil. P., 2002.

[262] По мнению Ф. Жени, ясность метода, классицизм духа свидетельствуют о прогрессе юридической мысли при создании Гражданского кодекса Наполеона, когда-то совершено замутненной процессуальными точками зрения и профильтрованной только энциклопедистами и академическими салонами XVIII века. При этом сам процесс в юридической технике, по его мнению, во многом был достигнут благодаря обращению его создателей к методологическим заделам, сделанным Ш.-Л. Монтескье, поучительные советы законодателю которого можно свести к следующим афоризмам: «стиль законов должен быть краток»; «он должен быть прост: прямое выражение всегда лучше понимается, нежели изысканное»; «важно, чтобы слова закона пробуждали у всех людей одни и те же идеи»; «если в законе были точным образом определены известные понятия, то не следует никогда возвращаться к непосредственным выражениям»; «в законах следует заключать от реального к реальному, а не от реального к фигуральному или от фигурального к реальному» (Жени Ф. Законодательная техника Кодекса Наполеона: сборник работ «Кодекс Наполеона» в теоретических и исторических юридических исследованиях. Минск, 2007. С. 139–140).

[263] Число этих актов выходит за пределы ста единиц. К ним относят как законодательные, так и регламентационные акты. Интересно заметить, что не только сам Французский гражданский кодекс берет свои генетические основания в начале XIX столетия, но и отдельные юридические акты, действующие в его дополнение, также имеют столь давнюю социальную жизнь. В частности, Закон, определяющий правовые основы организации нотариальной деятельности, был принят 25 вентоза XI года Республики (по республиканскому вентоз («ventôse») – месяц «ветров»; последний зимний месяц в году (прим. М. З.).

[264] В России в отличие от французской юридической традиции начиная с 1918 года семейные отношения являются предметом регулирования для самостоятельной отрасли права.

При этом, по словам профессора М. В. Антокольского, принятие первого семейного Кодекса в 1918 г. было скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением, поскольку в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать. Семейные же отношения необходимо было урегулировать по-новому, поэтому при отсутствии гражданского законодательства и был принят отдельный семейный кодекс». В настоящее время в России действует Семейный кодекс РФ, принятый 8 декабря 1995 г. К отношениям, составляющим предмет этого Кодекса, гражданское законодательство применяется субсидиарно или по аналогии (ст. 4, 5 ГК РФ).

[265] В отличие от англо-американской традиции во французском, как и в германском праве, пролонгируется: концепция так называемых сингулярных договоров, то есть наряду с общей теорией договоров существуют параллельные особенности для отдельных видов поименных договоров (в англо-американском праве действует так называемая генеральная теория договора); принцип дуализма договорного права, согласно которому договор делится на коммерческий и гражданский, и, соответственно, принципы, применяемые к коммерческим договорам, обособляются от принципов, применяемых к гражданским (см. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение. Схематический комментарий. М., 2008. С. 406).

[266] Французский гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. М., 2008. С. 433.

[267] Согласно Французскому гражданскому кодексу, который открыл путь к так называемой романской традиции в цивилистике, основаниями возникновения обязательств признаются: договоры, деликты, квазидоговор, действие в пользу третьего лица без поручения, неосновательное обогащение, квази-деликт (действие, создающее опасность причинения вреда в будущем); односторонние обязательства: публичное обещание награды, публичный конкурс; закон. В германском праве самостоятельным основанием обязательства признается еще и culpa in contrahendo, то есть преддоговорное обязательство.

[268] Само определение «коммерсант» дано в статье 121-1 действовавшего Торгового кодекса Франции. Коммерсант – это лицо, которое совершает коммерческие операции и для которого предпринимательство является сферой профессиональной деятельности.

[269] См. подробнее: Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial, 27ème éd., 2006.

[270] В Российской Федерации, как известно, отдельного коммерческого, торгового кодифицированного акта принято не было. И как гласит ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство распространяет свое действие в том числе и на так называемые предпринимательские отношения, то есть на отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

[271] Учебник по публичному и частному праву в двух томах. Т. II. Частное право / под общ. ред. А. А. Костина. М., 2008. С. 191.

[272] См., в частности: Закон от 24 июля 1867 г.; Закон от 7 марта 1925 г.; Закон от 11 июля 1985 г.

[273] Учебник по публичному и частному праву. В 2 т. Т. II. Частное право / под общ. ред. А. А. Костина. М., 2008. С. 191.

[274] Принятие первых самостоятельных трудовых кодексов относится к началу XX, а не XIX века.

[275] Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994.

[276] Данный кодекс следует относить к кодексам так называемой новой формации. Во французской правовой доктрине они получили название «административной кодификации».

[277] Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. 2010. P. 40.

[278] Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. 1994.

[279] Международные соглашения, действующие в области уголовного права, представлены договорами об экстрадиции, правовой помощи и рядом конвенций по борьбе с определенными видами преступных деяний. Также следует отметить, что реализация примата международного права над внутригосударственным привела к включению в УК Франции новых норм, в частности об ответственности за преступления против человечества (Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009. С. 96).

[280] Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Указ. соч. 2009. С. 97–98.

[281] См., в частности, по данному вопросу: Bouloc B. Procédure penal. P., 2010.

[282] См., в частности, по данному вопросу: Couchez G. Procédure civile. P., 2005.

[283] В рамках отечественной юриспруденции вопрос о выделении отдельной юстиции так называемых «административных судов» не находит пока своего окончательного решения. На данный момент времени они не сформированы. Однако неоднократно предпринимались попытки на уровне законодательной инициативы ввести данные суды в общую юрисдикционную схему, в частности путем принятия специального Административно-юрисдикционного кодекса.

[284] Морандьер Ж. де ля. Гражданское право и юридические институты. М., 1956. С. 6, 32.

[285] Аверин Д. Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968 С. 12.

[286] Морандьер Ж. де ля. Указ. соч. С. 221.

[287] Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А. Г. Давтян. М., 2008. С. 85.

[288] Данный акт следует относить к еще наполеоновской эпохе кодификации. Он действовал во Франции начиная с 1806 г. практически без изменений.

[289] Новый ГПК Франции был принят 5 декабря 1975 г. и вступил в силу 1 января 1976 г.

[290] См. подробнее: D. Chantebout Droit constitutionnel. P., 2009; P. Pactet F. Mélen-Soucramanien Droit constitutionnel. P., 2007.

[291] Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J. M, Ricci J. C. La V-e République. P., 1985. P. 5.

[292] Конституции зарубежных государств / сост. В. В. Маклаков. М., 2009. С. 60–61.

[293] Foillard Ph. Droit constitutionnel et institution politiques. P., 2005. P. 345.

[294] См. подробнее: Dupuis G., Guédon M.-J. et Chrétien P. Droit administratif. 2009.

[295] Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. 2010. P. 43–45.

[296] В противовес монистическому направлению в международном праве представители дуализма исходили из тезиса о разграничении международного и национального права и их неподчинении друг другу. Так, согласно Х. Трипелю международное и внутригосударственное право «суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые не более чем соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются». Цит. по: Международное публичное право / под ред. К. А. Бекяшева. М., 2009. С. 156.

[297] Соответствующее положение закреплено в Преамбуле к Конституции Франции 1946 года.

[298] Kelsen Н. Les rapports de système entre le droit interne et droit international public //

Recueil des cours de l' Académie de droit international de La Haye. 1926. T. 14. Vol. IV.

[299] Конституции зарубежных государств / сост. В. В. Маклаков. М., 2009. С. 97.

[300] В ст. 53 Конституции Франции подчеркивается: «Мирные договоры, торговые договоры, договоры или соглашения, относящиеся к международной организации, договоры, налагающие обязательства на государственные финансы, договоры, изменяющие положения законодательного характера, относящиеся к положению личности, договоры об уступке, обмене или присоединении территории могут быть ратифицированы или одобрены только на основании закона…», в ст. 54: «Если Конституционный совет, запрошенный Президентом Республики, Премьер-министром, председателем одной или другой палаты, или шестьюдесятью депутатами, или шестьюдесятью сенаторами, заявит, что какое-либо международное соглашение содержит какое-либо положение, противоречащее Конституции, то разрешение на его ратификацию или одобрение международного соглашения, о котором идет речь, может состояться только после пересмотра Конституции» (Конституции зарубежных государств. С. 96–97).

[301] Pactet P., Mélen-Soucramanien F. Droit constitutionnel. 2007. P. 535.

[302] Конституции зарубежных государств. С. 112.

[303] Источником официального опубликования данных актов является Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

[304] Для имплементации директивы в национальный правопорядок, как правило, требуется специальный акт внутринационального характера действия.

[305] Кашкин С. Ю., Калиниченко П. А., Четвериков А. О. Введение в право Европейского союза. М., 2010. С. 93–103.

[306] Так, в своей работе, посвященной проблемам сравнительного правоведения в сфере гражданского права, профессор К. Осакве при характеристике романно-германского правового сообщества выделяет соответственно страны романской направленности (их правовые системы основаны на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.; страны, входящие в так называемый германский блок (национальные правопорядки этих государств основаны на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права (Германия, Швейцария, Австрия), а также страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы, находящиеся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (относятся к романскому или германскому блоку правовых систем соответственно).

В близком ключе решает проблему построения компаративных образов и профессор В. И. Лафитский, когда выделяет особый (в его системе координат четвертый) уровень сравнительного правоведения: «формирующиеся правовые системы». Предоставляя комментарии по данному вопросу, он, в частности, отмечает, что «границы между сообществами, семьями и группами правовых систем достаточно подвижны. Они меняются в соответствии с законом диалектики о переходе количественных изменений в качественные. Например, рост численности населения иного вероисповедания приводит к трансформации одной системы в другую. Так было, в частности, в Ливане, где доля мусульманского населения возросла с немногим более 40 % в 1920-е годы, до 60 % в 1950-е годы…» (Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 109).

Определенной спецификой в рассматриваемом вопросе отличается позиция М. Н. Марченко. Проводя тесные взаимообусловленные связи между государственным и политическим феноменом, он останавливает свой научный поиск на «государственно-правовых системах» переходного типа как целостных категориях. При этом сами переходные процессы методологически детерминируются в русле формационной парадигмы, то есть возможен переход в данном случае от рабовладельческого типа государств и права к феодальному, от буржуазного – к капиталистическому (Марченко М. Н. Об особенностях государства и права переходного периода. Современное государство и право как право переходного периода. Жидковские чтения. М., 2008. С. 24).

[307] Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 142.

[308] В зависимости от того, лежат ли начальные флуктуации ниже или выше критического значения, флуктуация либо затухает, либо распространяется на всю систему.

[309] Германский правовед Г. Еллинек выделял три возможные ситуации в конфликте «старого» и «нового» в праве. Во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим позитивным правом. Наконец, в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве (Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908. С. 205).

[310] Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. С. 177.

[311] Классической синхронной типологией следует считать трихотомию Р. Давида.

[312] Среди работ юридического свойства последнего десятилетия по данной тематике можно выделить следующие:

Allard J., Garapon A. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. Le Seul, coll. La République des Idées. 2004; Anderson G. Constitutional Righs after Globalization. Hart Publishing. 2005; Arnaud A.-J. Entre modernité et mondialisation. Lecons d’ histoire de la philosophie du droit et de l’ État. LGDJ, coll. Droit et Societé. 2 éd., 2004; Basedow J., Kono T. Legal Aspects of Globalization. Kluwer Law International. 2000; Battini et autre L’internationalisation du droit public // Revue europénne de droit public. Vol. 18, 2006. n. 1; Beck U. What is globalization? Cambridge, Polity Press. 2000; Bolewski W. Diplomacy and International Law in Globalized Relation. Springer. 2007; Cassese S. La crisi dello Stato. Editori Laterza. 2002; Chauvier S. Justice et droit à l’échelle mondiale. Vrin-Ehess. 2006; Crépeau F. Mondialisation des échanges et fonction de l’ État. Bruxelle, Bruylant. 1997; Dauvergne C. Jurisprudence for an Interconnected Gloge. Ashgate. 2003; Delmas-Marty M. Trois défis pour un droit mondial. Le Seuil. 1997; Gessner V., Budak A. Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law. Ashate. Dartmouth. 1998; Joerges C., Sand I.-J., Teubner G. Transnatiotional Governance and Constitutionalisme. Hart Publishing. 2004; Kingsbury B., Krisch N., Stewart R., Wiener J. The Emergence of Glogal Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68, Summer-Autumn. 2005. n. 3–4; Loquin É., Kessedjian C. La mondialisation du droit. Litec. 2000; Mockle D. Mondialisation et État de droit. Bruylant. 2002; Morand Ch.-Al. Le droit saisi par la mondialisation. Bruylant. 2001; Sassen S. La globalisation. Une sociologie. Gallimard. 2009; Senarclens P. La mondialisation. Théories, enjeux et débat. Armand Colin. 2005; Teubner G. Global Law without a State. Dartmouth. 1997; Twining W. Globalization. Legal Theory. Butteworths. 2000. Wiener J. Globalization and the Harmonization of Law. London and New-York, 1999.

[313] При этом во французской правовой доктрине данные термины, как правило, употребляются как равнозначные. Если же разграничение отдельными исследователями и проводятся, то прежде всего по объему данных понятий («gobalisation» относят к экономической составляющей человеческого бытия, «mondialisation» имеет более универсальные социальные точки для имплементации).

[314] Goldman D. Historical Aspects of Globalization and Law // Juresprudence for an Interconnected Globe. Ashgate. 2003. P. 43.

[315] Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 12–13.

[316] Статистика в данном вопросе по одному из направлений экономической глобализационной политики выглядит весьма красноречиво: конец 1960 года, мультинациональные корпорации (общее число) – 7 тысяч единиц, в конце 1997 года – 45 тысяч единиц.

[317] Как указывает Томас Фридман, за последний протяженный период времени человеческие коммуникационные опыты испытали на себе влияние трех революционных скачков. Первый был связан с изобретением персонального компьютера, второй – с созданием глобальной системы Интернет, третий – с внедрением в практику человеческой жизнедеятельности в 1990 году общих стандартов коммуникации (система FTTP и HTML) (Friedman T. The World is Flat: A Brief Hisrory of the Twenty-First Century, Farrar, Strauss and Giroux, 2005).

[318] Auby J.-B. La globalization, le droit et l’État. 2010. P. 23.

[319] Halpérin J.-L. Profiles des mondialisations du droit. 2009. P. 60.

[320] Данное название у профессора Ж.-Л. Альперена получает процесс рецепции римского права в эпоху Средневековья, флагманами которого выступили прежде всего европейские университеты и, в частности, старейший в Европе университет в городе Болонье.

[321] Берман Гарольд Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 127–129.

[322] Достаточно красноречиво выглядит в данной связи высказывание кардинала Ришелье, вербализирующее необходимость проведения захватнической политики в заморских территориях Франции: «Если нет войн, пусть будут колонии» (Boiteux l.-A. Richelieu «Grand maître de la navigation et du commerce de France». P., 1955. P. 9).

[323] Боу А. М. Время народов. М., 1985. С. 127.

[324] Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 16.

[325] Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 21.

[326] Chr. Mubirumusoke. Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms – Law in Social Context. Deventer, 1978. P. 150.

[327] Coutumiers Juridiques de L’Afrique Occidentale Française. P., 1939. T. 1. P. 1.

[328] Elias T. O. British colonial law. L., 1962. P. 219.

[329] Супатаев М. А. Культурология и право. М., 1998. С. 59.

[330] Seroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. P. 178.

[331] Там же.

[332] Elias T. O. The Judicial Process in Commonwealth Africa. L., 1977. P. 37.

[333] Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. С. 137.

[334] Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 188.

[335] «Право Макдональдса» – стандартизированные правовые конструкции, выработанные в недрах крупных транснациональных корпораций.

[336] См. подробно по данному вопросу: Capallo G. Z. The Pillars of Gloal Law. Ashgate, 2008.

[337] Там же.

[338] В ч. 2 ст. 13 СК РФ в частности закреплено, что «порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов Российской Федерации».

[339] В дальнейшем теоретические максимы представленного выше дела были положены в основу ст. 34 Лиссабонского договора «Между государствами-членами запрещаются количественные ограничения на импорт, а также любые равнозначные меры» (в ред. Маастрихтского договора данная норма была закреплена в ст. 28).

[340] В рамках международного частного права выработана определенная доктрина, представляющая видовое разнообразие различных гармонизационных векторов юридической активности. К видам правовой гармонизации, в частности, следует отнести стихийный, целенаправленный, рецепционный и адапционный ее аналоги (Международное частное право / под ред. д-ра юрид. наук, проф. Г. К. Дмитриевой. М., 2010. С. 104).

[341] См. подробно по данному вопросу: Robin-Olivie S., Fasquelle D. Les échanges entre les droits, l' experience communautaire. Une lecture des phénomènes de regionalization et de mondialisation du droit. Bruylant, 2008; Beaumont P. Nyons C. Convergence and Divergence in European Public Law. Hart Publishing. 2002.

[342] ЮНСИТРАЛ (от англ. United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL) Комиссия ООН по праву международной торговли.

[343] Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 384.

[344] Так, в частности, в отношении физических лиц, ставших участниками правовых отношений, осложненных иностранным элементом, – широко применяются такие «коллизионные привязки», как «lex personalis» (личный закон), существующий соответственно в варианте lex nationalis («закон гражданства») и lex patriae («закон места жительства»); lex loci laboris («закон места работы»), для хозяйствующих субъектов – lex societatis, то есть закон юридического лица (она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо).

[345] Маневры с выбором судебного форума (стремление передать дело на рассмотрение суда, от которого можно ожидать наиболее благоприятного результата); применяется в международном частном праве в контексте определения (выбора) юрисдикции.

[346] В предшествующих вариантах правовой глобализации указанная группа акторов имела доминтные основы. При этом проводила в жизнь она прежде всего аутентичные интегральные юридические модули. Так делал и римский солдат, и колонизатор XIX столетия. Сегодня же данную тенденцию в отношении государства и составляющих элементов его механизма можно проследить только, когда речь идет о гегемонистическом направлении в означенном выше процессе (в частности, США активно экспортирует собственные бизнес- и политические конструкции в общественные платформы тех территорий, которые входят в зону ее социального интереса). С другой стороны, в условиях распространения феномена инетрнационализации права и транспарентности самих национальных правовых систем государства и их органы по большей части превращаются не в доноров неких правовых ценностей, а лишь в их реципиентов. Представляется характерным в данной связи упоминать о качественном скачке в базисных устоях правовой системы Великобритании, который произошел в последнее время в связи с актуализацией действия статута «О правах человека» (Human Rights Act 1998), а также с присоединением этой страны к юрисдикции Европейского суда по правам человека. Речь идет об уточнении генерируемого многовековой практикой английской юриспруденции принципа «парламентского верховенства» или «парламентского суверенитета». Как подчеркивает профессор Г. А. Есаков, данное уточнение выражается в следующих новеллах правового характера действия: «Во-первых, любой английский суд при рассмотрении дел обязан принимать во внимание практику Европейского суда по правам человека (хотя и не обязан ею руководствоваться) в той мере, в какой она, по его мнению, имеет отношение к возникшему в процессе вопросу о правах человека, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свободах 1950 г. (ст. 2 (1) Закона о правах человека). Во-вторых, «обычное» и делегированное законодательство должно толковаться и применятся так, чтобы это согласовывалось с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 3 (1) Закона о правах человека). В-третьих, за судами закреплено право делать «объявление о несоответствии» национального законодательства правам человека, закрепленным в Европейской конвенции, а за судебными и административными органами – право принимать меры к устранению такого несоответствия до внесения соответствующих изменений в законодательство (ст. 4, 8, 10 Закона о правах человека). В-четвертых, действия органов публичной власти объявляются неправомерными в той мере, в какой они не согласуются с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 6 (1) Закона о правах человека), а за гражданами закрепляется право возбуждать судебный процесс в связи с такими действиями (ст. 7 (1) Закона о правах человека)» (Есаков Г. А. Судебный контроль над законодательством (английский опыт) // Конституционный контроль в зарубежных государствах. М., 2010. С. 123).

[347] В связи с этим следует, в частности, говорить о различных внеправительственных организациях в тех или иных социальных сферах (Greenpeace, Международный комитет Красного креста и т. д), а также международных структурах универсального и локализированного характера актуализации. Также не следует забывать и о единичных субъектах социальной активности, которые призваны вносить свою лепту в интеграционную пассионарность глобализации. Речь, в частности, идет об особого рода миграционных социальных общностях, качественная оценка которых была дана нами выше.

[348] International Commercial Terms – международные правила толкования торговых терминов, то есть некоторых типов договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. В юридической доктрине принято, в частности, выделять три смысловые группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1. Права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки. 2. Права и обязанности сторон по осуществлению таможенных формальностей, связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей. 3. Момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара (Международное частное право. С. 335). К настоящему моменту времени в рамках ИНКОТЕРМС подвергаются легальной оценке 13 торговых терминов, которые разделены на четыре группы (впервые данный документ был опубликован в 1936 г.; последняя его редакция состоялась в 2000 г. (см. подробно, в частности, по данному вопросу: ИНКОТЕРМС 2000. Международные правила толкования торговых терминов. М., 2000).

[349] УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права. Штаб- квартира располагается в г. Риме; образован в 1926 г.

[350] Lex mercatoria – Принципы международных коммерческих договоров.

Идейным вдохновителем перенесения известной еще античной практики leges mercatoriae на современные юридические почвы стал профессор Б. Голдман.

Их же применение, по словам профессора К.П. Бергера, обеспечивается не «юридической властью», а «властью разума», то есть разумностью, убедительностью, целесообразностью их содержания (Berger K. P. The Lex mercatoria doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Law and Policy in International Business. 1997. № 4. Р. 949).

Таким образом, следует подчеркнуть в основе их имплементации на социальные почвы лежат не внешнесоциальные, а внутрисоциальные инструментальные механизмы. Известный еще со времен Античности тезис «pacta sunt servanda» можно считать отправным базисом функционирования указанного выше института.

См. подробно также по этому вопросу: Goldman B. La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux. Journal du droit international, 1979; Carbonneau T. E. Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. Boston: Kluwer Law International, 1998; Braithwaite J., Drahos P. Global Bisiness Regulation. Cambridge, 2000.

[351] Международное частное право. С. 349.

[352] См. подробно по данному вопросу: Fauvarque-Cosson B. Le droit international privé classique à l épreuve des réseaux. 2009.

[353] Так, в частности, в 1996 году в Конвенцию-долгожителя «Об охране литературных и художественных произведений» (начальное свое звучание она получила в 1886 году!) были внесены соответствующие изменения, благодаря которым объектом международной охраны стали в том числе и электронные тексты.

[354] Типологические формы для защиты прав человека были заданы, в частности, такими международными актами универсальной и региональной локализации, как: Всеобщая декларация прав человека 1948 года, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Конвенция ООН «О правах ребенка» 1966 года, Исламская декларация прав человека 1979 года, Африканская хартия прав человека 1981 года и т. д.

[355] Наиболее крупными надгосударственными юрисдикциями в данной связи следует считать институт Европейского суда по правам человека и Международный уголовный трибунал.

[356] См. подробно по данному вопросу: Flauss J.-F. Le droit international des droit de l homme face à la globalization économique // Commerce mondial et protection des droit de l' home.

[357] См. подробно по данному вопросу: Nallet H. Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit // La Documentation franҫaise. 1999.; Drolshammer J. and Pfeifer M. The Internationalization of the Practice of Law. Kluwer Law International. 2001.

[358] Специалисты относят, в частности, к Big 4 следующие интернациональные юридические компании: PriceWatherhouse – Coopers, Deloit & Touche.

[359] Признают источниками официального опубликования интернет-ресурсы, в частности, такие страны, как Франция, Бельгия, Республика Беларусь.

[360] В комментариях, данных корреспонденту «Российской газеты» со стороны администрации ВАС РФ, мы, в частности, находим следующие общие тезы относительно внедрения новых технологий в арбитражный процесс в Российской Федерации:

– В этом году начнут работать первые интерактивные сервисы, создающие полноценный обмен информацией в электронном виде между заявителем и судом, – сообщил Антон Иванов. – Для начала это будут система подачи жалоб на действия судей и работников аппарата суда, а также система подачи заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора через сайт Высшего Арбитражного Суда.

– С помощью этого электронного сервиса (http://spg.arbitr.ru) можно подать жалобу на действия судей и работников аппаратов судов с сайта любого арбитражного суда, причем воспользоваться сервисом можно в любое удобное время, – сообщили «РГ» в пресс-службе Высшего Арбитражного Суда. – Отправка жалобы в электронном виде в арбитражный суд не требует направления оригинала жалобы нарочным или почтой.

– Данный сервис позволит более оперативно реагировать на жалобы граждан и юридических лиц и сделает работу судов по их рассмотрению более прозрачной и понятной, утверждают работники аппарата суда (Российская газета. 2010. 29 июля. № 5245 (166) //http://www.rg.ru/2010/07/29/sudy.html

[361] Согласно первоначальным рамкам так называемой классической теории «государственного суверенитета», получившей свое ретроспективное отражение еще в трудах апологета французского абсолютизма Жана Бодена (1530–1596), суверенитет есть постоянная и абсолютная власть государства, власть, которая обладает следующими детерминированными характеристиками: абсолютность, неделимость, непрерывность, неотчуждаемость и независимость от любой другой внешней и внутренней силы (Boden J. Les six livre de la République. P., 1986).

[362] Auby J.-B. La globalization, le droit et l’État. P., 2010. P. 95.

[363] См.: Оппенгейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1. Полутом 1. С. 270, 285–286.

[364] Вслед за актуализацией международного публичного права в начале ХХ века и его интенсификацией после окончания Второй мировой войны в юридической литературе появились многочисленные тезы, пикирующие некогда абсолютизированное видение суверенитета государства как такового. В монографии Н. Б. Пастуховой мы, в частности, можем найти следующую подборку высказываний юристов-международников по данному вопросу:

Г. Кельзен – суверенитет сводится, по существу, к идеальной абстракции (субъект толкования правовых явлений может выбрать суверенитет государства («примат государственного порядка») или отказаться от него («примат международного порядка»);

Дж. Брайерли – международное право несовместимо с идей «абсолютной власти» государства, суверенитет есть не что иное, как «просто фраза»;

У. Фридмен – сегодня мы являемся свидетелями глубокого кризиса эры национального суверенитета (см.: Пастухова Н. Д. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 45–46).

[365] Там же. С. 224.

[366] Там же. С. 220.

[367] Там же. С. 219.

[368] Пастухова Н. Д. Указ. соч. С. 220.

[369] Там же. С. 225.

[370] Так, например, Шотландия заявила о своем стремлении войти в структуру ЕС на правах полноправного члена (см. подробнее: Иванов И. Д. Европа регионов. М., 1998).

[371] Менее универсальным по пространственным характеристикам (актуализируется рамками только отдельно взятой страны), но не менее значимым по своему качественно-содержательному значению следует считать в данном вопросе и позицию Конституционного Суда РФ в отношении роли и значения решений Европейского суда по правам человека для российской правовой системы, вошедшей в публицистические анналы с заглавием «Доктрина Зорькина». Речь в рассматриваем случае идет о статье «Предел уступчивости», автором которой выступил председатель КС РФ В. Д. Зорькин, опубликованной в «Российской газете» 29 октября 2010 года. В данном весьма показательном и громком трибунном выступлении на страницах ведущего федерального печатного издания Валерий Дмитриевич подчеркнул следующее:

– «…Внедрение многих подходов и позиций Европейского суда в ткань российского правового пространства происходит непросто, большинство правоприменителей просто не готовы вот так, напрямую, этими подходами и позициями руководствоваться как обязательными. Этому есть причины и содержательного, и технического свойства…»

– «…За весь период участия России в Европейской конвенции по правам человека не было случаев, когда решение Конституционного Суда РФ вызвало бы в практике Европейского суда по правам человека сомнение с точки зрения соответствия такого решения Конвенции!»

– «…Ситуация, возникшая после принятия Европейским судом постановления от 7 октября 2010 года по делу “Константин Маркин против России”, изменилась кардинальным образом. Впервые Европейский суд в жесткой правовой форме подверг сомнению решение Конституционного Суда РФ. В этом определении от 15 января 2009 года № 187-О-О Конституционный Суд отметил, что российское правовое регулирование, предоставляющее военнослужащим-женщинам возможность отпуска по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста и не признающее такое право за военнослужащими-мужчинами (они могут воспользоваться лишь кратковременным отпуском), не нарушает положения Конституции о равенстве прав и свобод независимо от пола…»

– «…С учетом условий и специфики военной службы в России и особой, связанной с материнством и детством социальной роли женщины в нашем обществе (ч. 1 ст. 38 Конституции), вряд ли можно утверждать, что предоставление права на отпуск по уходу за ребенком военнослужащим-женщинам при одновременном отказе в этом праве военнослужащим-мужчинам «лишено разумного обоснования», как это определил ЕСПЧ. Вопрос о том, что является для государства приоритетом в конкретном случае, с точки зрения права на уважение семейной жизни, сформулированного в ст. 8 Конвенции лишь самым абстрактным образом, далеко не однозначен. Лучшее знание национальными властями своего общества и его потребностей означает, что эти власти в принципе занимают приоритетное положение, в отличие от международных судов, для оценки того, в чем состоит публичный интерес. В этом заключается общий смысл принципа субсидиарности, на основе которого должен действовать Европейский суд. В подобном случае ЕСПЧ обычно уважает выбор политики законодателем, если только такой выбор явно не “лишен разумного обоснования” (постановление Европейского суда по правам человека по делу “Диксон против Соединенного Королевства”). В связи с этим беспрецедентным является вывод ЕСПЧ о том, что “рассматриваемое российское законодательство не является совместимым с Конвенцией и обнаруживает широко распространенную в правовом механизме проблему, касающуюся значительного числа людей”».

– «…Принципы государственного суверенитета и верховенства Конституции в правовой системе России относятся к основам ее конституционного строя. Конвенция как международный договор России является составной частью ее правовой системы, но она не выше Конституции. Конституция в статье 15 устанавливает приоритет международного договора над положениями закона, но не над положениями Конституции. Монополия на истолкование положений Конституции и выявление конституционного смысла закона принадлежит Конституционному Суду. И поэтому истолкование Конституции, данное высшим судебным органом государства, не может быть преодолено путем толкования Конвенции, поскольку ее юридическая сила все-таки юридическую силу Конституции не превосходит…»

– «…Ни в коем случае мы не должны своими действиями разрушать наметившиеся позитивные международные тенденции. Мы должны быть предельно тактичны, умны и уступчивы. Когда я говорю “предельно”, то, естественно, обязан обозначить предел. Ибо альтернатива предельной уступчивости – уступчивость беспредельная, абсолютно недопустимая и разрушительная. В нашей истории были такие прецеденты. И они наглядно показывают, что подобная беспредельная уступчивость, унижая страну и народ, не приводит ни к каким результатам. Она, напротив, прерывает позитивные тенденции сближения России с Западом, рождая в чьих-то головах неприемлемые и деструктивные ожидания. Пределом нашей уступчивости является защита нашего суверенитета, наших национальных институтов и наших национальных интересов…» // Российская газета. 2010. 29 окт. № 5325 (246). Режим доступа: http://www.rg.ru/2010/10/29/zorkin.html

[372] В данном случае имеются в виду глобализации различной качественной направленности (в том числе и правовая).

[373] При этом надо со всей очевидностью признать, что эгалитаризм в данном вопросе отнюдь не очевиден. Отдельным странам удается отвечать на глобализационные вызовы (в том числе и негативного порядка) с большим успехом, другим с меньшим. Одни страны становятся флагманами глобализационного движения, изыскано используя ее максимы для наращивания собственного господства в мире, другие вынуждены коррелировать собственные социальные онтологии с гегемонистическими моделями политико-правового устройства государств-доноров глобализационных ценностей (результатом чего порой становятся деирархизация элементов социальной системы как таковой, неоправданные шаги властей по реформированию того или иного общественного сектора, неэффективность политического управления.

[374] Михаэльс Р. На западном фронте без перемен? 100 лет Парижскому конгрессу сравнительного правоведения (размышления по поводу юбилейной конференции в Новом Орлеане) / перев. А. М. Ширвинда // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. № 1. С. 31; оригинал статьи: Michaels R. Im Westen nichts Neues // Rabels Zeitschrift für auslandisches und internationals Privatrecht. Bd. 66 (2002). S. 97–115.

[375]KUL — Katholieke Universiteit Leuven.

[376]RUG — Universiteit Gent.

[377] UCL — Université catholique de Louvain.

[378] ULB – Université libre de Bruxelles.

[379] ULg – Université de Liege.

[380] VUB – Vrije Universiteit Brussel.

Table of Contents

Мария Владимировна Захарова Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики Монография

Введение

Часть первая Общие положения

§ 1. История развития идей сравнительного правоведения

§ 2. Объекты сравнительно-правовых исследований

§ 3. Методы и функции сравнительного правоведения

Часть вторая Идеологические основания правовых систем

§ 1. Юридический либерализм как культурно-ценностное основание правовых систем

§ 2. Юридический позитивизм – базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции

Часть третья Нормативные основания правовых систем

§ 1. Проблема моноядерных и полиядерных правовых систем. Развитие правовой системы в рамках одного нормативного модуса (на примере французской правовой системы)

§ 2. Правовые системы переходного типа – миф и (или) реальность?

§ 3. Влияние процессов глобализации на формирование юридической карты мира

Заключение

Примечания