Annotation

В монографии рассматриваются вопросы семейно-правового и гражданско-процессуального статуса ребенка в контексте исторических и современных тенденций доктрины и законодательства. Рекомендуется научным работникам, практикующим юристам, аспирантам и студентам, обучающимся по направлениям «Юриспруденция», «Социальная работа». Выполнена при поддержке гранта РГНФ № 12-03-00521.

- Н. Н. Тарусина

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- ГЛАВА 1

- ГЛАВА 2

- ГЛАВА 3

- 3.1. РЕБЕНОК КАК ДЕФИНИЦИЯ

- 3.2. РЕБЕНОК ДО ПЕРВОГО ВЗДОХА

- 3.3. «ИНТЕРЕСЫ РЕБЕНКА» – КЛЮЧЕВАЯ КОНСТРУКЦИЯ СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

- 3.4. СЕМЕЙНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: СТАБИЛЬНОСТЬ И «ПРИКЛЮЧЕНИЯ»

- 3.5. О ПРАВАХ И ОБЯЗАННОСТЯХ

- ГЛАВА 4

- 4.1. ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: «ТЕНЬ ОТЦА ГАМЛЕТА ИЛИ САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ»?

- 4.2. ОБ ОБЪЕКТИВНЫХ И СУБЪЕКТИВНЫХ КОЛЛИЗИЯХ ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФОРМЫ ПРИ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИНТЕРЕСОВ РЕБЕНКА

- 4.3. ОБ УЧАСТИИ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ ПО СПОРАМ О ДЕТЯХ

- Сведения об авторе

- ПРИМЕЧАНИЯ

Н. Н. Тарусина

РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ СЕМЕЙНОГО ПРАВА

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагаемая читателю работа является одним из индивидуальных результатов научных исследований кафедры социального и семейного законодательства юридического факультета ЯрГУ им. П. Г. Демидова в рамках гранта РГНФ «Ребенок в пространстве права: цивилистический аспект» (№ 12-03-00521). Первым же их итогом явился сборник научных трудов кафедры «Социально-юридическая тетрадь» (Вып. 2, 2012 г.), в котором представлены работы и приглашенных ученых – профессоров А. М. Нечаевой, О. Ю. Ильиной, О. Ю. Косовой.

В монографии рассмотрены тендеции семейного и смежного российского законодательства о статусе детей, предложены размышления о дефиниции ребенка, проблеме статуса неродившегося ребенка, семейно-правовой и гражданско-процессуальной правосубъектности детей, их субъективных семейных правах и обязанностях, содержании конструкции «интересы детей», некоторых аспектах гражданско-процессуального законодательства в сфере защиты указанных прав и интересов.

За пределами авторского внимания остались вопросы попечения над детьми, особенности разрешения отдельных категорий споров о детях, имущественно-правовые аспекты проблемы. Они станут объектами коллективного исследования кафедры и приглашенных ею ученых-семейноведов в последующих выпусках «Социально-юридической тетради» и других трудах.

Н. Тарусина

Апрель, 2013 г.

ГЛАВА 1

РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ЦИВИЛИСТИКИ: РОССИЙСКИЕ ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ДО ОКТЯБРЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ

Любое человеческое существо в известный момент времени и в некой точке географически-природного и социального пространства, имеющих, впрочем, вполне определенные de jure и совершенно не определенные de facto границы, относится к особому и весьма загадочному типу, т. е. является ребенком. Ни мораль, ни право не способны охватить его (ее) полумифическое бытие, его (ее) индивидуальность как субъекта общественных отношений, как носителя необходимых (?) и достаточных (?) потребностей и как объекта охраны и защиты – в целях его (ее) выживания, развития, взросления, перехода из мира детскости в мир совершеннолетних человеческих существ, несовершенных как в своем индивидуальном образе, так и обобщенном виде. И если последние суть точки (разумеется, со сложным внутренним строением и не менее сложными внешними связями) в бесконечной Вселенной, то ребенок – «зыбкое предточие», динамически вбирающее в себя азы биологических, физических и социальных законов существования в природно-общественной среде обитания.

При этом самое отдаленное от истинного положения вещей – право как система формально определенных правил поведения специфического типа. Эта система неизбежно втягивает в свое пространство особое человеческое существо – ребенка и предлагает ему (ей) хотя бы относительные ориентиры в виде субъективных прав и, возможно, юридических обязанностей в лице попечителей, призванных пополнить его (ее) неразвитое, неполное правовое бытие, в образе государственных и общественных структур, способствующих такому восполнению и контролирующих его.

Эта среда многослойна и многоструктурна. Она имеет конституционно-правовые и разноотраслевые характеристики. Из них семейно-правовая – наиболее приближена к развивающемуся (до формальной границы взрослости) ребенку. Что она ему (ей) [1] предлагала, предлагает и готовится предложить на пути преобразования совершенного несмышленыша в очевидного в своем несовершенстве смышленыша?..

* * *

«В основе семьи, – писал Г. Ф. Шершеневич, – лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обусловливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью.

Такого же самостоятельного положения под влиянием смягченных нравственных взглядов достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве».

«Физический и нравственный склад семьи, – продолжает автор, – создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям, представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев – слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений».

«Юридический элемент, – заключает Г. Ф. Шершеневич, – необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи» [2].

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей, и характеристику весьма подробную (она станет объектом нашего внимания в надлежащем месте).

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д. И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права… Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности… Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы [3].

В физической природе, отмечает К. П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель – поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя… Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь» [4].

А. И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие – от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти» [5].

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К. Д. Кавелин писал: физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей – факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития» [6].

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера» [7].

А. И. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующее размышление: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. “Право семейственное” и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы непригодны [8].

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи – семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для негражданско-правового метода регулирования семейных отношений, в том числе отношений с детским элементом.

Классики следующего поколения «семейной цивилистики» (Е. М. Ворожейкин, В. А. Рясенцев и др.) продемонстрировали юридическому миру феномен семейных отношений, а с ним – и «блеск и нищету» идеологии и инструментария поддержания их жизнедеятельности.

«Спектральный» анализ этого феномена являл собою не менее восьми его характеристик: личный характер связей, подчиненное факультативное положение имущественных контекстов, специальный субъектный состав, доверительность, безвозмездность и длительность отношений, включенность в их содержание вкраплений этических начал и традиций, значительное присутствие публичной компоненты (в связи с необходимостью общественного контроля над развертыванием семейной истории, особенно если в ней появляются дети) [9].

«Блеск же и нищета» семейно-правового инструментария весьма разноплановы: это и революционно-прогрессивный всплеск семейно-правовых решений о браке, разводе и детях (1917–1918 гг.), фактическом браке (1926 г.), опеке и попечительстве, и трагифарс Указа ПВС от 8 июля 1944 г., в котором положение о звании «Мать-героиня» сочеталось с юридическим запретом внебрачного отцовства и умопомрачительной процедурой расторжения брака, возрождении идеи о равенстве детей независимо от обстоятельств их рождения (1968–1969 гг.) и либерализации бракоразводного процесса (1965, 1968–1969 гг., 2005 г.), коммерциализации семейно-правовой сферы через брачный договор (с отказом от охраны и защиты интересов детей), возмездный договор об опеке по типу конструкций гражданского права…

Пройдемся, однако, по историческому семейно-правовому пространству относительно неспешным шагом.

«Как ни существенны филогенетические предпосылки родительства, – пишет И. С. Кон, – биология не объясняет специфику родительского поведения, его мотивации и институционализации у человека. Сравнительно-исторические данные, – продолжает автор, – убедительно показывают, что современные житейские представления на сей счет вовсе не являются универсальными и родительская любовь, как мы сегодня ее понимаем, – продукт длительного и весьма противоречивого исторического развития» [10].

Есть ли у человека потребность, кроме соображений биологических и рационально-экономических, в отцовстве, материнстве, детях?.. Каковы роли и типы выбора соответствующего поведения в промискуитетную эпоху, родовую и т. д. – по возрастающей, до современных контекстов заданных вопросов? От распространенного во многих архаических обществах инфантицида (его вероятность у охотников, собирателей и рыболовов была почти в семь раз выше, чем в племенах скотоводов и земледельцев: последние убивали младенцев по качественным признакам и ритуальным соображениям) через неограниченную родительскую власть над жизнью и смертью ребенка – к власти все более либерального толка: над телом – в смысле медицинского благополучия ребенка, над интеллектом – тренировки бытовых навыков с целью подготовки к обнаружению им адекватного места в жизни и удовлетворения познавательных потребностей, над душой – в контексте самосознания, эмоциональной и духовной самоидентификации.

Несмотря на то что эти и другие подобные вопросы и констатации могут и должны возникнуть и в головах юриспруденческих – в связи с размышлением о смысле жизни, заботой о собственных детях, обучением студентов и т. д., – профессиональные ответы на них неустанно черпаем у философов, психологов, педагогов.

Наш удел – охватить это бесконечное пространство противоречий, поисков и находок, сомнений и результатов внешними сетями юридических правил поведения, постоянно меняющихся в нашем изменчивом мире.

* * *

Юридическая история российского родительства и детства ввиду отдаленности ее истоков и отсутствия систематической фиксации источников укрыта флером некоторой неопределенности и недосказанности, а в летописях – недописанности. Так, нет единства в допущении детского жертвоприношения и иного бесконтрольного распоряжения жизнью ребенка. Одни ученые, опираясь на западные и восточные аналоги, полагают возможным таковые обычаи и у нас [11]. Другие пребывают по данному вопросу в сомнении. А. И. Загоровский отмечал, что едва ли в древние времена у нас родителям принадлежало право убивать своих детей при рождении, распространенность же соответствующего обычая у других народов необходимым и достаточным доказательством не является – летописи русские о подобных примерах не сообщают [12]. А. А. Котляревский, впрочем, фиксирует языческие обычаи славян сжигать со знатным умершим его имущество, челядь и отроков [13]. Однако славянофильство А. И. Загоровского позволяет ему в целом высказываться в смягченном ключе: убийство детей при рождении вряд ли оставалось безнаказанным, славянская натура хоть и «не отличалась мягкостью, но и не была столь суровой, что было свойственно народам Востока, римлянам, германцам» [14].

Законность происхождения ребенка первоначально определяющего значения не имела. Под родительскую заботу подпадали и дети внебрачные, и приемыши (например, грамотой митрополита Киприана вдове Феодосье в 1404 г. было дано право на усыновление «примачка» Тимошки, которого оная вдова «взяла за детяти место» [15]). Позора незаконнорожденным детям Русская Правда не объявляла, но к наследникам не причисляла, если рождены были от рабы (ст. 88).

Как свидетельствует Ярославский список Правды Русской, немало беспокойства проявлялось относительно наследования детей и вдовы в целом: 1) после смерти мужа детям на вдову «выделить часть, а что ей завещал муж, тому она госпожа, а наследство мужа ей не следует» (ст. 93); «Если будут дети от первой жены, то дети возьмут наследство своей матери; если муж завещал это второй жене, все равно они получат наследство своей матери» (ст. 94); «Если были у человека дети от рабы, то наследства им не иметь, но предоставить свободу им с матерью» (ст. 98); «Если будут в доме дети малые, и не смогут они сами о себе позаботиться, а мать их пойдет замуж, то тому, кто им будет близкий родственник, дать их на руки с приобретениями и с основным хозяйством, пока не смогут сами заботиться о себе…» (ст. 99); «Если жена собралась остаться вдовой, но растратит имущество и выйдет замуж, то она должна оплатить все <утраты> детям» (ст. 104); «Если отчим растратит что из имущества отца пасынков и умрет, то вернуть <утраченное> брату <сводному>, на это и люди <видетелями> станут» (ст. 105); «А мать пусть даст свое <имущество> тому сыну, который был <к ней> добр…; если же все сыновья будут к ней плохи, то она может отдать <имущество> дочери, которая ее кормит» (ст. 106) [16].

Как отмечает Н. С. Нижник, в связи с некоторым распространением у славян многоженства и повсеместного признания наложничества отцам предоставлялось право признать ребенка, рожденного за пределами брачного канона (например, князь Владимир, сын ключницы княгини Ольги, был зачат от Святослава, признан им и принят в княжеский род; напротив, Святополк, сын князя Владимира и жены его брата Ярополка, был объявлен незаконным как рожденный от прелюбодеяния [17]).

С принятием христианства значение законного родства постепенно заполнило юридическую нишу допустимого происхождения (впрочем, не без исключений). Соборным Уложением 1649 г. узаконение внебрачных детей запрещалось, даже и через бракосочетание родителей.

Укрепился институт родительской власти. «Необходимая помощь, – замечает Г. Ф. Шершеневич, – может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей»; государство держится «второго начала, возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть», основанием которой является автономия семьи [18]. Первоначально, подчеркивает автор, родительская власть базировалась не на общественной идее, а на идее частной – как форма собственности над детьми. В то же время М. Ф. Владимирский-Буданов уточнял, что основание ее сводилось не к частному (domium) и не к государственному (imperium), а к potestas; при этом последнее понятие у нас все же ближе ко второму: титул власти у россиян – государь-батюшка, государыня-матушка, поэтому право родительской власти состояло более в управлении и суде, нежели в «частной экономической эксплуатации сил детей» [19]. Заданность подобного родительско-детского режима подкреплялась традицией, нравственным строем жизни и православным каноном.

Институт родительской власти на первом этапе своего юридического становления предполагал не только беспрекословное подчинение батюшке, но нередко и матушке. Например, когда разбушевавшейся во хмелю Василий Буслаев «ворочал со своими друзьями целым Новгородом, бил и увечил мужиков десятками, когда силы религии и крестный отец, почтенный монах, не могли успокоить молодца от буйного задора, тогда мать посылает за ним девушку, и горячий богатырь покоряется ей безусловно, становится ниже травы, тише воды и безропотно отправляется в материнский дом» [20].

В летописях находятся свидетельства о продаже детей в рабство (в голодные времена). Из Судебника Иоанна IV и других актов Московского периода следует, что лица свободные (не холопы и не чернецы) этим правом пользовались – на условии, впрочем, что родители-продавцы и сами должны были поступать в холопы. В XVI в. право отдачи в вечное холопство было заменено правом отца и матери отдавать детей в кабалу, однако при аналогичном закабалении же и самих себя. Когда в XVII в., отмечает М. Ф. Владимирский-Буданов, кабальные записи прекращаются, то взамен по Уложению царя Алексея Михайловича появляется право на отдачу детей в услужение, «в работу на урочные годы». Автор характеризует данное изменение как зачаток обязанностей родителей заботиться об образовании детей и кормлении их [21], пусть и сторонним, иной раз тяжким по обстоятельствам детской в услужении жизни. (При этом достаточно долго удерживалось право родителей отдавать детей в заклад за долги.)

Поскольку наличие у славян обычая располагать жизнью детей (имеются некоторые сведения подобного рода относительно поморян) в целом оспаривается, акцент права родителей на жизнь ребенка [22] делается на разнообразные наказания, впрок и за провинности, в целях воспитания. Из «Домостроя», известного и достоверного источника московского обычного права, следовала неограниченность прав наказания детей: «Сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Ащебо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою» (гл. 21). Однако вменялась родителям, прежде всего отцу, и положительная забота: «Если дочь у кого родится, благоразумный отец… от всякой прибыли откладывает на дочь… так дочь растет, страху Божью и знаниям учится, а приданое ей прибывает» (гл. 20); «Следует тебе самому, господину, жену и детей, и домочадцев учить не красть, не блудить, не лгать, не клеветать, не завидовать, не обижать… не бражничать…» (гл. 25) [23].

Однако «Домострой» имел в виду воспитание «сокрушением ребер» отцом сыновей. Матери поднимать руку на чад – сыновей, тем более дочерей, – не полагалось. Ей отводилась иная роль. Это подтверждается и фольклором: «Дети балуются от маткиного блинца, а разумеют от батькиного дубца» [24].

Родители могли обратиться с жалобой на детей и к властям. В рамках упрощенного производства обоснованность обвинения ребенка в неблаговидном проступке не расследовалась – довольно уже было жалобы, чтобы детей «били кнутом же нещадно, и приказати ими быти у отца и у матери во всяком послушании безо всякого прекословия, а извету их не верети» [25].

«Домострой» (отнюдь не будучи книгой – «исчадием ада» для семьи) закреплял и определенные обязанности детей перед родителями: «…любисе отца своего и матерь свою, и послушайте ихъ, и повинуйтеся имъ, пó Бозъ, во всемъ; и старость их чсите; и немощь ихъ, и скорбь всякую, отъ всея душа, понесите на своей вые: и благо вам будетъ, и долголѣтны будети на земли… Аще ли кто злословитъ, или оскорбляетъ родителя своя, или кленѣтъ или лаетъ: сiй предъ Богомъ грѣшенъ, от народа проклятъ… Сынъ и дщерь не послушливы отцу или матери, въ пагубу имъ будетъ…» [26].

При этом, пишет Н. Л. Пушкарева, русской традиции соответствовало многочадие. В допетровской Руси оно являлось общественной необходимостью: именно оно обеспечивало сохранение и приумножение фамильной собственности, гарантировало, при многочисленных болезнях и морах, воспроизводство фамилии в частности и русского населения в целом [27].

Детей, отмечает автор, в русской иконописи X–XIII вв. было принято изображать как маленьких взрослых, со строгими, недетскими ликами. Составители правовых кодексов относились к ним без снисхождения на возраст [28].

Если в семьях родовитых дети были скорее благо – как продолжатели фамильного рода, а часто – и вовсе радость великая, то в простых семьях отношение к ним было сложное, противоречивое: лишний рот, «с ними горе, а без них вдвое», «Бог дал, Бог взял»…

Поддерживались традиции патрилокальности, определенного предпочтения сыновьям перед дочерьми («дечи отцю – чуже стяжанье», или, по В. И. Далю: «Дочь чужое сокровище», «Сын – домашний гость, а дочь в люди пойдет»). Наблюдалась и иная тенденция: «Матери боле любят сыны, яко же могут помогати им, а отцы – дщерь, зане потребуют помощи от отец» [29].

Однако, как отмечает Н. Л. Пушкарева, тенденции небрежения детьми, особенно девочками, противодействовала воспитательная работа церковнослужителей, стремившихся утвердить среди прихожан идеалы «благочестивого родительства» и материнской любви [30].

В народной традиции отсутствие детей считалось горем, да и традиция церковная (при всем воспевании безбрачия и девственности) также рассматривала бездетные браки как неблагополучные, что аналогичным же образом воспринималось и прихожанами: «Бог не дал своих родити, за мои грехи» [31].

В XVII в. произошли изменения во взглядах московитов на материнство, что привело к возрастанию роли матери в социализации детей. Иконография отликнулась особой радостью красок в изображении деторождения. Смягчению нравов способствовала и церковная проповедь к своим «чадам», требование «не озлобяти наказуя». В письмах родителей дети именовались ласкательно: «Алешенька», «Марфушенька», «Утенька»… Рождались новые нюансы отношений, понимание неразумности, несамостоятельности, беззащитности ребенка, что весьма трудно было отыскать в прошлые времена.

«Давно оспоренный многими западными историками, – пишет Н. Л. Пушкарева, – тезис о том, что в доиндустриальное время “дети больше работали, чем играли”, не находит подтверждения и в истории русской семьи предпетровского времени». «Хотя церковные дидактики, продолжает автор, – требовали воспитания детей в строгости, безо всяких игр и развлечений, хотя автор “Домостроя” настаивал: “не смейся к нему, игры творя” (т. е. не улыбайся, когда играешь с ребенком) – жестокосердных матерей, способных строго запретить детские игры, и детей, лишенных “матерня ласкателства”, было немного» [32]. Матери в Московии часто были также главными защитниками интересов и здоровья своих чад, о чем свидетельствуют многочисленные челобитные на имя государя (конец XVII в.) [33].

Особую роль в «смягчении нравов» играли в русских семьях бабушки – тем более что для России было характерно длительное существование неразделенных семей, с сохранением в них значительной роли пожилых женщин («Дочернины дети милее своих», «С моей бабусей никого не боюся: бабуся-щиток, кулачок-молоток») [34].

В XVIII в. (особенно в годы Просвещения, после сочинений Ж.-Ж. Руссо) в образованных кругах стали стремиться к «естественности» нравов и поведения, что оказало влияние и на семью: кормление грудью нравственно поощрялось, внимательное отношение к личности ребенка полагалось необходимым [35].

«Природность», впрочем, проявлялась и в драматических контекстах – высокой детской смертности. М. В. Ломоносов приводил соответствующую «гиблую» статистику: ежегодно умирало по сто тысяч младенцев не свыше трех лет; матерей, «как до 10, а то и 16 детей родили, а в живых ни единого не осталось, было немало» [36].

Показатели высочайшей смертности детей отнюдь не ограничивались данным периодом времени. Б. Н. Миронов отмечает: «Это была какая-то адская машина: дети рождались, чтоб умереть, и чем больше рождалось детей, тем больше умирало, а чем больше умирало, тем больше рождалось» [37]. По некоторым данным впервые сколько-нибудь «твердое математическое подтверждение» вопросы детской смертности получили в исследовании А. Любавского, установившего, в частности, что даже в конце 70-х гг. XIX в. в стране из всего числа рождающихся детей до 6-летнего возраста доживали лишь 54 %. В этой связи принимались различные меры профилактического и социально-обеспечительного характера: 1) волостным старшинам и сельским старостам вменялось в обязанность следить за случаями вопиюще небрежного отношения крестьян к своим детям, о чем сообщать в волостной суд; 2) организовывались и внедрялись меры медицинского характера (введение аптек и контроль за их деятельностью, фиксирование цены на лекарства и т. д.), создание в 1864 г. земской медицины; 3) формирование организационно-правовых основ по оказанию социальной помощи экстренного характера. Например, еще Указом Петра I от 16 февраля 1723 г. устанавливалось: «…дабы неимущих пропитать, и потому в местах, где окажется голод, описать у зажиточных лишний хлеб, и вычислив, сколько нужно им самим для домашнего обихода, остальной раздать неимущим, в займы с расписками». При Петре же I и Екатерине II создавались казенные хлебные магазины (в ее именном указе от 20 августа 1762 г. такие учреждения создавались по всем городам, «дабы всегда цена хлеба в моих руках была» [38]. При императоре Александре I казенным крестьянам – погорельцам разрешалось выдавать от казны пособие на обустройство соразмерно обычаю, климату и местному состоянию лесов. Все эти и многочисленные другие меры (в том числе создание системы призрения, о чем речь пойдет несколько позже) хоть как-то противостояли высокой детской смертности, бродяжничеству родителей с детьми [39].

* * *

В юридическом смысле ребенком считается лицо, не достигшее совершеннолетия по общим или исключительным (специальным) правилам. Как подчеркивает А. М. Нечаева, в древнем законодательстве этот рубеж определялся весьма неточно [40]. Если же проводить аналогии, разумеется, непрямые, с современным (не общим, а специальным) правилом о прекращении статуса ребенка в связи с вступлением в брак (от 14 до 17 лет), то ситуация с точки зрения новейшей юриспруденции существенно более неопределенна, нежели полагает указанный автор.

Так, минимальный брачный возраст согласно Кормчей книге устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в гораздо более раннем возрасте – соответственно в 11 и 10 лет и даже ранее: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество десяти лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада сущее осми лет»; Иван III был обручен («опутан») «девицею 5 лет» [41]. «Достаточно яблока и немного сахару, чтобы она оставалась спокойной», – записал свои впечатления один из немцев-опричников в середине XVI в. о княгине Марии Старицкой, 9-летней невесте 23-летнего герцога Магнуса. В народной пословице говорилось: «Невеста родится – жених на коня садится». Правда, такие ранние браки, особенно со стороны девической, совершались в основном в княжеской среде. Подобные казусы не прекратились вовсе даже после запрета в XV в. митрополитом Фотием «венчать девичок менши пятнадцати лет». В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в более старшем возрасте – часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, приготовлению пищи, заготовке продуктов впрок и т. п [42].

Между тем не только женихи бывали намного старше невест, подчас девочек, но и встречались нередко случаи (в том числе в крестьянской среде), когда невеста в летах выходила замуж за жениха-ребенка [43]. (Так, например, даже в XVIII в. между однодворцами Белгородской и Воронежской епархий встречался «непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок по 20 и более, с которыми свекры многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них… и к смерти приговорено» [44].)

Относительно определенной устанавливалась граница между детскостью и взрослостью Соборным Уложением Алексея Михайловича: с наступлением 15 лет кончалось «малолетство», а с достижением 20 лет прекращалось несовершеннолетие.

Петр I предпринял попытку поработать с возрастной границей брака (считай – границей детства). Указом «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. было установлено: «…и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак впасть ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет (ст. 5)» [45].

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранние («детские» и «полудетские») браки – данное петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал минимальный брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет [46]. (И это при действии указанного Уложения 1649 г.!) Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить по возможности вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет [47]. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, кочевым инородцам Восточной Сибири – с 16 и 14, жителям Финляндии – с 21 года и 15 лет [48].)

Однако ввиду интересов казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) указами 1722, 1758 и 1796 гг. разрешалось определять границы взрослости (детскости, брачности) на основе лишь рациональных соображений. В частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство сообразно своим вотчинным интересам, помещики и принимали весьма различные (как бы мы теперь назвали – «усмотренческие») решения: А. П. Волынский действовал методом «пряника» (поощрения): «Давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»; Н. П. Шереметев повелел посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жатву и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А. Б. Куракина разрешалось штрафовать «девок», не вступивших в брак к 13–15 годам, из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой А. В. Суворов самочинно понизил брачный возраст «девок» до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, по неволе» [49].

Во взаимосвязи с минимальным брачным возрастом, а также и общим неизбежным формализмом юриспруденции (дал Бог к тому разумные пределы!) детство и по действующему законодательству заканчивается в самое различное время и по самым различным соображениям (о чем и последуют размышления впереди).

* * *

Если даже отношения мужчин и женщин способны, – замечает К. Кавелин, – подвергнуться регулированию обычаем и законом, то тем больше причин ко вмешательству и тем легче переносится такое вмешательство в отношения родителей и детей: неравноправность последних перед родителями вытекает из законов природы, но она же и преходяща из-за достаточно короткого предела смены поколений, но в этот короткий период времени вмешательство общества гораздо необходимее, нежели в отношения брачные, между людьми совершеннолетними [50].

Одним из таких вмешательств является традиционное различие статуса детей, рожденных в браке и вне его. По-разному и с разным содержанием устанавливалась и родительская власть над ними. По Соборному уложению 1649 г. незаконнорожденными признавались дети, «прижитые от наложницы до законной жены или после брака, а равно и от четвертой жены» [51] (четвертый брак считался недействительным). Обозначение кого-либо «незаконнорожденным» считалось позорным, и «назвавший кого-либо таковым неправильно должен был платить за бесчестье» [52].

Петром I также были сформулированы некоторые правила о незаконнорожденности: «Ежели холостой человек пребудет с девкою, и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца, по состоянию его, и платы нечто имеет дать, и сверх того тюрмою и церковным покаянием может быть наказан, разве что потом он на ней женитца, и возмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать» [53].

Он также проявил определенную заботу об устройстве незаконнорожденных детей в специальные «гошпитали», «чтобы зазорных младенцев в непристойные места не отметывали, но приносили бык вышеозначенным гошпиталям и клали тайно в окно через какое закрытие, дабы приносимых лиц не было видно» [54].

При Екатерине II появилось правило: незаконнорожденные подкидыши более не закрепощались путем их закрепления за воспитателями, чьими крепостными они и становились, а должны были поступать до совершеннолетия в ведомство приказов общественных учреждений, впоследствии становясь вольными людьми; за владельцами закреплялись только незаконнорожденные дети крепостных матерей [55].

Законное рождение всегда связывалось с браком. Чтобы быть уверенному в законности рождения, следовало бы, отмечает К. Кавелин, иметь возможность по каким-нибудь несомненным объективным признакам доказать факт зачатия ребенка от известного лица, но именно этого-то и нельзя сделать, а потому пришлось признать законнорожденными всех детей, зачатых в браке [56]. То есть создать одну из классических презумпций: отцом ребенка является муж его матери. «Это предположение, – пишет Г. Ф. Шершеневич, – основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает как общее правило соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом» [57].

Презумпция лимитируется 180 днями (с заключения брака) и лонгируется 306 днями после прекращения брака. Сроки обусловлены физиологическим наблюдением нормы и типичных вариантов отступления от нее, подчеркивает К. Кавелин. Однако, продолжает автор, «новейшие физиологические исследования делают принятые в законодательстве крайние пределы самой короткой и самой продолжительной беременности весьма сомнительными и спорными, а между тем от них зависит часто признание или непризнание законности рождения, которая сама по себе никогда не может быть доказана [58], даже при доказанном прелюбодеянии матери, состоящей в сожительстве с законным мужем. При совершенной невозможности проникнуть в тайну зачатия и при большой шаткости и неверности соображения о законности или незаконности зачатия по периодам беременности, естественно, допускают опровержение законности рождения неохотно и с разными ограничениями. Нельзя не находить весьма правильным, что право признать или не признать законность рождения ребенка предоставлено, в сомнительных случаях, лишь мужу матери…» [59] Иные лица (например, наследники отца) могли судебно опровергать оную законность (из факта рождения свыше 306 дней после смерти) с весьма большими ограничениями [60].

О сем и других смежных казусах немало иллюстраций приводит нам К. П. Победоносцев.

Так, вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 г., вступила 5 февраля 1837 г., т. е. через 4 месяца и 10 дней после смерти мужа, в брак с Аксаковым, и через 98 дней (т. е. в итоге через 7 месяцев 18 дней после смерти первого мужа) родила сына Николая, который был записан в метрической книге Аксаковым, а равно таковым же и в формулярном списке у мужа матери своей. По смерти отца Аксакова вдова его предъявила права своего сына на наследство. Это послужило поводом к судебному иску, в коем прочие Аксаковы доказывали, что Николай, по естественному закону рождения, должен почитаться сыном ее первого мужа, Васильева. Государственный совет, следуя главному началу «рождения в браке», в 1856 г. решил дело в пользу вдовы и ее сына: Николай родился в законном браке своей матери с Аксаковым, последний же самолично вытребовал на его имя метрическое свидетельство и никогда не оспаривал законности его рождения, а при том спор родственников возбужден по прошествии двух лет со смерти наследодателя [61].

По спору о наследстве после дворянки Марии Киселевой некоторые из претендентов пытались доказать свое родство с Киселевой через М. Чемесову, давно умершую, противники же утверждали, что оная Чемесова не является законной дочерью и членом рода, так как в метрической книге записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1884 г. указано ей 93 года, следовательно, рождена она раньше брака своих родителей. Государственный совет отверг притязания, приняв во внимание, что М. Киселева при жизни своего родителя три раза показана по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разницей в годах, и что законность ее рождения никем не была оспорена, напротив, имеются акты (дарения, купчая и др.), в коих она означалась дочерью отца своего А. Киселева [62].

Российское имперское законодательство располагало определенными способами узаконения детей. Будучи рожденными незамужней женщиной (1), замужней – от доказанного прелюбодеяния (2) или после смерти (развода или признания брака недействительным) позднее установленного срока пролонгированной презумпции, без надлежащего узаконения, эти дети находились за границами позитивного права: закон не признавал их связи с родителями, не предполагал права на фамилию отца и законное после него или после матери наследство. Независимо от принадлежности матери к определенному званию они приписывались до совершеннолетия к податным обществам [63].

Узаконение вплоть до начала XX в. не являло собой процедуру обыкновенную, постоянно действующую. (К. П. Победоносцев замечает, что в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о возможности привенчивания незаконнорожденных детей.) Напротив, процедура «сопричтения незаконных детей к законным» почиталась «действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам». При этом оная процедура Государственным Советом периодически прерывалась (граф Безухов таки успел узаконить в правах своего Пьера…). Так, в 1829 г. был закрыт путь всем просьбам. Однако они продолжали поступать. В 1858 г. статс-секретарю было «преподано секретное наставление о предоставлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение». С 1884 г. прошениям об узаконении придается статус вполне обыкновенных, и они начинают поступать в общем порядке государю. К. П. Победоносцев отмечает, что права узаконенных не могли быть одинаковы, так как определялись индивидуальными актами, сообразно обстоятельствам – тем более что в 1891 г. состоялось специальное решение о наиболее благоприятном для детей способе узаконения – венчальным браком их родителей [64]. Однако, уточняет Г. Ф. Шершеневич, применение этого закона сопровождалось условиями: а) рождение детей вне брака; б) отсутствие в момент зачатия прелюбодеяния у родителей, т. е. чтобы отец и мать не состояли в браке в момент зачатия, так как прелюбодеянием называется сожитие лица, состоящего в браке, с посторонним лицом; в) соответственно – вступление родителей в брак между собою; г) христианское исповедание в момент совершения брака [65].

Высказываясь о проекте закона об улучшении правового положения (а вместе с ним – и фактического) незаконнорожденных детей, А. Л. Боровиковский писал, что уже к колыбели громадного большинства младенцев судьба их является почти готовою: «знать» и «чернь» родятся, исключительно редко человек сам «делает» свою судьбу, во всяком случае, пока он остается «ребенком», его счастье или несчастье зависят не от него; при том, что богатство – не всегда счастье, а бедность – несчастье, главное условие благополучия ребенка – родительская к нему любовь, а незаконнорожденность – юридическое основание к ее лишению. Фактически любовь, продолжает автор, конечно, могла быть, что смягчает юридический приговор, по которому младенец – безродный сирота. «Вопиющая несправедливость! Могут быть незаконнородившие, но не законнорожденные» [66].

В 1902 г. новый закон принимается. Во-первых, происходит замена терминов – устаревшего и жестокого «незаконнорожденные» дети на более мягкий «внебрачные». Дело и не в названии, и в названии одновременно: «нельзя отрицать того психологического факта, что если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния» [67]. К контрапунктам данного закона относились несколько весьма важных положений: 1) без узаконения, по естественной природе, устанавливается юридическая связь между внебрачным ребенком и матерью, отчасти и с отцом; 2) ребенку присваивается фамилия, одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем воспреемника, однако по согласованию между отцом и матерью ребенок может принять и ее фамилию (на практике – наиболее частый случай); 3) дается право наследования после матери, но только благоприобретенного, а не родового ее имущества. Институт признания ребенка отцом не был введен, однако предусматривалась обязанность предоставления до совершеннолетия содержания (обязанность могла прекратиться ранее – замужеством или поступлением на службу и т. п.).

Третьим способом установления родительской власти было усыновление. Под этим, пишет Г. Ф. Шершеневич, «понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей». Цель его – «в удовлетворении естественных чувств и привязанности, не находящих себе исхода за отсутствием собственных детей, а также потребности в рабочей силе, способной поддерживать существование престарелых лиц» [68].

Однако этот взгляд на сущность усыновления, как признает и сам Г. Ф. Шершеневич, не отражает всего многообразия охватываемых данным институтом ситуаций.

В русском обычном праве существовали различные процедуры усыновления, в том числе обряд фиктивного рождения [69], которым в театрализованном виде создавалась как бы ситуация родов (имитация родов), причем имитировать данный акт мог и мужчина, – как правило, он впоследствии и становился усыновителем [70].

Процедура могла также сводиться к женитьбе мужчины на вдове брата, фактического приема ребенка в дом в качестве усыновленного или к составлению особого договора между усыновителями и усыновляемыми [71].

Как полагает К. П. Победоносцев, гражданско-правовые формы усыновления появились у нас при Александре I. Они различались в том числе по сложности и простоте – согласно сословиям. Например, у потомственных дворян акт усыновления дозволялся только не имеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии. При сем требовалось высочайшее разрешение. Личные дворяне и почетные граждане могли стать усыновителями на основе постановления губернского правления, а купцы – казенной палаты, однако в обоих случаях – с последующим утверждением данного акта Сенатом. Крестьяне и мещане производили усыновление припискою к семейству (для мещан – с утверждением казенной палаты). Законом 1891 г. были установлены однообразные формы для усыновления, прописаны условия его и последствия. Иностранцам (не русским подданным) доставлялось соответствующее право в отношении подкидышей и иных детей, не помнящих родства [72]. (Представляет интерес также правительственное постановление 1831 г., согласно которому дети в возрасте от 10 до 18 лет «должны быть воспитаны внутри России» [73].)

Усыновителями могли быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, «не исключая и девицы». Среди классических условий следует выделить: согласие другого супруга при усыновлении только одним из них; отсутствие собственных детей (законных или узаконенных); беременность как препятствие к усыновлению; возраст претендента – не менее 30 лет и с разницею в возрастах первого и дитяти по меньшей мере в 18 лет [74]; согласие усыновляемого старше 14-летнего возраста.

Кроме общей правоспособности усыновители должны были обладать специальными правоспособностью и дееспособностью: православные, не раскольники, не обреченные саном на безбрачие и т. п. (о дееспособности в 30 лет отметка нами только что сделана). Евреи с правом повсеместного проживания могли усыновить единоверцев с аналогичным статусом. Усыновление казаками неказаков требовало зачисления их в войско, а нижними войсковыми чинами – разрешения начальства [75]. И пр., и пр. С 1902 г. было разрешено усыновлять своих незаконнорожденных детей [76].

* * *

Имея под собой различные основания, институт родительской власти также и общ, и дифференцирован. В раннеправовых системах он являл собою зрелище, сугубо отличное от того периода, который можно условно назвать просвещенческим, или тем более от эпохи развитой цивилистики, т. е. с середины XIX в. до начала века XX.

Как отмечает И. А. Покровский, от принципиального единства «власти примитивного господина» над вещами, рабами, женой и детьми общество незаметно, но неуклонно эволюционирует в сторону признания человеческой личности, что приводит к тому, что «указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям» [77]. В большинстве правовых систем, продолжает автор, абсолютная власть домовладыки в семье, над женой и детьми, была краеугольным камнем «правового здания». Первые трещины в этом «здании абсолютизма» заключались в постепенном освобождении женщины [78].

С аналогичной эволюцией мы встречаемся и в сфере правового регулирования отношений родителей и детей. Медленно и по частям право начинает признавать за детьми правосубъектность, ограничивать абсолютную власть отца, предписывать ему известные обязанности воспитания (хотя, как мы уже отмечали, в весьма жесткой форме), содержания и т. д. Тем самым постепенно отношения приобретают юридически двусторонний характер [79], хотя и противоречивый.

Так, например, с одной стороны, при Петре I признавалась неограниченность родительской власти, с подтверждением права родителей принимать против непокорных детей домашние исправительные меры, при безуспешности их – отдавать детей в смирительные дома, жаловаться на них в суд [80]. С другой стороны, существовало правило: «дети освобождаются от обязанности повиноваться родителям против своей совести, особенно в том, что требует собственного их рассуждения и воли» [81]. («Хотя чада воле родительской подлежат, но не как скоты безсловеснии…»)

В контексте крепостнического права родительская власть не защищалась: например, если по Закону 1760 г. не разрешалось разлучать крепостных мужа и жену, то разъединить семью, родителей и детей, было возможно [82].

При Екатерине II институт родительской власти усилился. Как отмечает А. И. Загоровский, даже «самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне чадолюбивые» [83].

Обратимся, однако, к доктрине, законодательству и практике конца XIX – начала XX в. – периоду относительно цивилизованного расцвета института родительской власти (она, как известно, вместе с институтом «почила в бозе» после Октябрьского переворота, преобразившись в нечто неопределенное: у родителей нет власти, но достаточно прав и обязанностей, у детей есть права частично декларативного толка и нет никаких юридических обязанностей перед родителями).

Действующее законодательство (XIX – начала XX в.), замечает Г. Ф. Шершеневич, об отношении родителей к детям «полно чисто нравственных положений», и лишь незначительную часть составляют соображения юридического содержания. Во-первых, родительская власть (по русскому законодательству) «принадлежит только родителям, но не вообще восходящим родственникам». Во-вторых, несмотря на обобщающий характер термина собственно власть, принадлежит только отцу. К матери она переходит по смерти последнего или лишения его прав состояния, а также в специальных случаях (узаконения, усыновления и т. п.). Это вытекало, подчеркивает Г. Ф. Шершеневич, из права личной власти мужа над женою: «возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, противоречит самостоятельности ее власти в семье» [84].

Аналогичным образом доказывается это преимущество и Сенатом: 1) отец как муж есть глава семьи, в которую входит и жена; следовательно, как подвластная, она не может с мужем эту семью возглавлять; 2) одна и та же власть в одно и то же время и в одинаковой степени двум лицам принадлежать не может. Однако, замечает В. И. Синайский, данные соображения вызывают сомнения.

Во-первых, известно, что именно одна и та же власть может принадлежать не только двум лицам, но и множеству лиц, например соопекунам. Во-вторых, и «главенство мужа не означает еще непременно главенства мужа как отца, ибо супружеская власть, несомненно, отлична от власти родительской». В-третьих, главенство мужа в семье ни в чем, например, не сказывается в отношении имущества жены, которая может выступить даже и кредитором мужа [85]. Впрочем, и Сенат производит определенное отступление своих идеологических рядов и разъясняет: «Преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что в виду особых обстоятельств польза детей требует воспитания их матерью». «Таким образом, – заключает В. И. Синайский, – с помощью суда мать может оказаться непослушной отцу как главе семейства [86].

Тем не менее общее правило вполне однозначно: отец имеет преимущества родительства, «в случаях разногласия, например, относительно системы воспитания, голос отца имеет решающее значение» [87].

Весьма интересным (для современников – до странности) является отсутствие прямого предела окончания родительской власти, хотя, как замечает Г. Ф. Шершеневич, с достижением совершеннолетия необходимость в ней теряется. «Такое положение становится в противоречие с жизнью, – продолжает автор, – и может привести к резким выводам, напр., к возможности требовать от совершеннолетнего сына, чтобы он жил при родителях. Однако закон не дает выхода из затруднения» [88]. Действительно, по смыслу ст. 178 Свода законов гражданских прекращение родительской власти связывалось только со смертью родителей или лишением их всех прав состояния, если дети не следовали за ними в ссылку [89].

Еще больший интерес в значении предпосылки и для современной доктрины представляет положение о том, что воспитание (как главная общественная компонента родительства – после, конечно, исполнения долга продолжения рода человеческого) для родителей составляет вместе право и обязанность.

Впрочем, цивилистическая доктрина того периода (выражась новоязом) «не заморачивается» теоретическими рассуждениями на этот счет, коими небезбедны наши сочинения [90] (в чем еще придется убедиться далее).

«Относительно воспитания, – пишет Г. Ф. Шершеневич, – закон дает несколько постановлений, которые частично лишены юридического характера»: 1) обязанность прививать детям начала о доброте и честности, соответствующие их общественному положению и «видам правительства»; 2) право выбирать между образованием домашним и в учебном заведении; 3) обязанность попечения об определении детей на службу или в промысел (с правом отдачи на выучку к мастеру), а дочерей в замужество; 4) обязанность попечения над имуществом детей; 5) право требовать возврата детей от третьих лиц; 6) право в отношении детей строптивых и неповинующихся употреблять домашние исправительные меры, а также требовать по суду, в особых случаях, заключения детей в тюрьму на срок от 2 до 4 месяцев. Из содержания родительской власти относительно статуса детей следует: 1) необходимость проживания детей при родителях (если только воспитание не поручено ими другим лицам); 2) проявление к родителям почтительности, «сносить родительское увещания без ропота»; 3) обязанность отзываться о родителях уважительно, «даже и по кончине их», не свидетельствовать против них (в гражданском процессе – безусловно, в уголовном – с максимальной возможностью устранения от показаний); 4) подчинение родительской воле и претерпевание исправительных мер (если только они не переходят «в истязание и изувечение» [91]; 5) необходимость истребования согласия на брак [92].

Из родительской власти следует также обязанность содержать своих детей. Она признается совместной – «сообразно со средствами» каждого из родителей. Срок ее – до 21 года, т. е. до совершеннолетия, однако А. И. Загоровский ссылается на решения Сената «в пользу сохранения за детьми права на получение содержания от родителей и по достижении совершеннолетия, раз они еще нуждаются в попечении…» (по болезни же и по незамужеству – до смерти). Впрочем, автор не согласен с данным расширительным толкованием, полагая, что закон вполне ясен: право за детьми на получение содержания реализуется только до совершеннолетия, «совпадающего обыкновенно с наступлением работоспособности получающего содержание» [93].

При расторжении брака родителей или их раздельном проживании судьба детей законом не конкретизировалась. Даже подсудность дела была неясной: духовные суды обычно уклонялись от определений по этому предмету, «относя его к ведению гражданского правительства», а гражданский суд никакого положительного руководства в законе не имел. Так, по делу Лопухиных 1810 г. «О несогласиях между супругами предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения» [94].

А. И. Загоровский отмечал определенную противоречивость судебной практики: при разводе по прелюбодеянию действовала фактическая презумпция права на ребенка невиновного супруга, хотя встречались и решения противоположного свойства; иногда суд распределял детей между родителями, в том числе по гендерному принципу (сыновья – отцу, дочери – матери) [95]. Впоследствии была предпринята попытка нормативно закрепить данную позицию: в проекте правил о разрешении раздельного жительства супругов предусматривалось, что при отсутствии родительского соглашения сыновья остаются у отца, а дочери – у матери [96].

К. П. Победоносцев приводит немало весьма нетривиальных вариантов решений: 1) если дети находятся при матери, отдельно живущей, «требование отца взять детей у матери может быть отринуто»; 2) если дети находятся при отце, а жена самовольно оставила мужа и не желает к нему возвращаться, ее «требование также должно быть отринуто как не имеющее законной основы» [97]. И т. д.

Гораздо сообразнее традиционной трактовке родительской власти рассуждает Г. Ф. Шершеневич: 1) если власть над детьми принадлежит родителям, а один из них (жена) находится во власти другого, то, «по строгому выводу», дети должны всегда подчиняться воле отца и, при его желании, следовать за ним; 2) однако поскольку власть вручается как средство воспитания, суду необходимо принять в соображение образ жизни отца и матери и отдать ребенка лучшему, с нравственной точки зрения, воспитателю [98].

Г. Ф. Шершеневич, размышляя в «Общей теории права» о решении дела с применением аналогии закона (вкупе с систематическим толкованием), приводит читателям пример именно из рассматриваемой нами области – о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой по вопросу о месте проживания ребенка. С одной стороны, констатирует автор, законодательство не дает прямого ответа на данный вопрос, с другой стороны, применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей исключается ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому должна выстраиваться иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных, и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери [99]. Именно так и рассудил в конкретном случае Сенат: «Право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью» [100].

Принимались и совершенно не тривиальные по тому времени решения, основанные на нравственном начале и в интересах детей. Так, в деле Дмитриевых по спорам с княгиней Трубецкой было признано, что право родителей настаивать на возврате ребенка от лица, самовольно его удерживающего, не является безусловным, ибо в жизни могут быть ситуации, когда «интерес детей необходимо требует оставления их на попечении лиц посторонних» (Дмитриев отдал свою дочь на воспитание княгине Трубецкой, а по прошествии длительного времени потребовал ее возврата) [101].

Традиционно с большим трепетом в сердце и филологически выраженной эмоциональностью о «жизнесплетениях» споров о детях размышляет А. Л. Боровиковский: действительно, жена «подвластна» мужу как главе семейства, но это не может лишить ее власти над детьми, «мало того, – продолжает автор, – мать не вправе поступаться своею властью над детьми, ибо это могло бы значить поступаться счастьем детей. …Понятие о родительской власти, о “праве” на детей – есть капля, тонущая в бездне понятия об “обязанностях” перед детьми». Родители, за исключением возмутительных случаев противоположного свойства, продолжает автор, «спорят о том, кто из них способен лучше позаботиться о детях, доставить им больше счастья. В такой постановке вопроса – и ключ к его разрешению: надо найти такое решение, которое принесет больше пользы детям… А priori можно, пожалуй, сказать, что заботы об обучении детей, достигших соответствующего возраста, более посильны отцу, чем матери. Но с такою же уверенностью нужно предположить, что в очень раннем возрасте – дитяти необходимее мать, чем отец… Житейский опыт подсказывает мне и другую презумпцию: надо предположить большую заботливость о ребенке за тою стороной, у которой он находится. Дети – могущественнейший цемент, связующий семью; даже враждующие супруги крепко скованы колыбелью дитяти. Нет той супружеской обиды, которую не был бы способен вытерпеть родитель – лишь бы не разлучиться с ребенком. Если жена оставила дом мужа, покинув там и детей, – презумпция противнее; если муж, не удержав при себе жену, отпустил с нею и детей, – презумпция против него». Поскольку семейные раздоры, продолжает автор, происходят на глазах детей, и они довольно рано склоняются своими симпатиями на ту или иную сторону, следует, если речь идет о детях такого возраста, когда выбор им стал более или менее доступен (хотя бы и инстинктивно, но с чистым сердцем), нельзя упускать его из виду, хотя и с осторожностью [102].

А. Л. Боровиковский приводит краткое описание дела, в котором он участвовал в качестве члена Судебной палаты.

«Просительница жаловалась Окружному Суду на постановление Дворянской Опеки, коим определено: 1) приготовить и поместить в Московский кадетский корпус малолетнего N. (сына просительницы от первого брака) – предоставить опекунше, бабке малолетнего, и 2) за неисполнение требований Опеки привлечь по мировому уставу опекуншу – мать, предписав ей в срок трехдневный доставить метрику в Опеку, без каковой метрики малолетний не может быть определен в корпус. Окружной Суд оставил жалобу без последствий. На определение суда принесена жалоба Судебной Палате.

Обсудив дело, Судебная Палата находит, что приведенное постановление Опеки стесняет родительскую власть просительницы без законных к тому оснований. Если и предположить, что бабка малолетнего имеет больше, чем мать, материальных средств к его воспитанию, то это отнюдь не оправдывает постановления Опеки, ибо родительские права принадлежат родителям независимо от того, как велики их средства, и не могут быть стесняемы в пользу других родственников, хотя бы и более богатых. В данном случае просительница не желает отдать сына в корпус, а предпочитает воспитать его в реальном училище, и на такое распоряжение воспитанием сына она имеет несомненное право. Ввиду сего первая часть постановления Дворянской Опеки представляется неправильною. Засим сама собою падает и вторая часть того постановления, ибо коль скоро Опека не вправе была распоряжаться воспитанием малолетнего вопреки воле его матери, то и требование для этой цели метрического свидетельства не имело основания.

Согласно сему Судебная Палата, выслушав заключение Товарища Прокурора, постановляет: обжалованные определения Окружного Суда и Дворянской опеки отменить» [103].

Комментируя данное постановление, А. Л. Боровиковский размышляет: «Осчастливило ли мальчика наше разрешение спора о нем? Едва ли бабка и мать спорили о преимуществах военного или гражданского воспитания; по всей вероятности, бабка добивалась отдачи мальчика в закрытое учебное заведение, в дальнем городе (кадетский корпус имеется и ближе, в Полтаве, а избирался московский), добивалась удаления мальчика из семь и, усматривая для него какие-либо неблагоприятные для него условия (мать за вторым мужем). Быть может, ссылка на средства была лишь благовидным предлогом, которым прикрывались другие соображения – щекотливые, неудобные для оглашения в официальных бумагах? Все это невольно приходило на мысль, но лишь в виде догадок, к проверке которых палата не имела никакой возможности.

Что в подобного рода вопросах можно вынести из бумажного производства, с которым имеют дело судебные места при разрешении жалоб на опекунские учреждения? Тут нужно разузнать семейную обстановку, – надо видеть мать, бабку, самого мальчика, говорить с ними…

Для таких функций суд не годится. Это – не «спор о праве гражданском» [104]. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками, – продолжает автор, – обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненны м, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения, по крайней мере отношения личные, особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений. На той степени культуры, когда семья зиждется на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства – субъект права, прочие члены семьи – объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui qeneris, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права… [105] Для разбирательства споров о детях – сомнительна необходимость публичности, всякого рода процессуальных формальностей и сроков… и совершенно не пригодна состязательность процесса. Тут необходима широкая инициатива “судей”: необходимы не только личные объяснения с родителями и составляющими предмет спора детьми (а для этого нужна не юриспруденция, а педагогическое умение), с друзьями семьи, – нужно войти в дом, видеть житейскую обстановку и т. д. Для таких функций судебно-гражданские установления… непригодны… [106] Будь у нас целесообразный трибунал – быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть его ищут – consules» [107]. (Мы намеренно в цитировании автора вышли за рамки проблемы родительской власти, в узком ее смысле, и сделали это по двум причинам: во-первых, рассуждения показательны в смысле сложности обнаружения справедливой компоненты в самой родительской власти; во-вторых, из размышлений А. Боровиковского-судьи следует заключение о неразвитости институтов контроля над нею и ее ограничения; в-третьих, наконец, последняя часть его суждений явится впоследствии одной из предтеч наших размышлений о субъективных и объективных границах судебного усмотрения, процессуальной активности суда (вопреки тенденции XIX в. и новейшим тенденциям) и судебной семейной специализации, особенно при разрешении споров о детях. Пусть идеологический «мостик» начинается уже отсюда…

* * *

Особая власть и обязанности развивались в совершенно отдельной области, получившей весьма приятственное с точки зрения филологии наименование «опека, попечение, призрение». Очевидно, что первейшими попечителями над детьми были родители, но указанная триада имела всегда и собственный, автономный смысл.

Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде: забота о детях-сиротах вручалась ближним родственникам, включая и заботу об имуществе, если таковое имелось [108]. Самым обычным способом назначения опекуна было завещание отца (матери) [109]. А призрение сирот – еще ранее. Подобными богоугодными делами занимались великие князья Владимир I [110], Ярослав Мудрый, учредивший сиротское училище, где «призревал и обучал своим иждивением 300 юношей». Обязанным в этом деле почитал себя и Владимир Мономах, который в своей «Духовной детям» указывал: «Всего же паче убогих не забывайте, но елико могущее по сим кормите, снабдите сироту» [111].

Как отмечает О. А. Федорова, «княжеская система поддержки обездоленных оценивается социологами и историками как благотворение на основе внутренних, индивидуальных мотивов и потребностей отдельных личностей в контексте христианский представлений о сущности милосердия»; «нищелюбие» князей не было связано с их государственными обязанностями («Не постись, не молись, а призри сироту») [112].

В Смутное время особую о том заботу проявляли Борис Годунов, Василий Шуйский и др. В середине XVII в. получила развитие опека под контролем власти гражданской – были созданы специальные приказы [113].

Более поздние памятники вопрос об опеке, замечает Г. Ф. Шершеневич, обходят молчанием. А. И. Загоровский также подтверждает, что, пожалуй, вниманию собственно опеке начали уделять с Петра Великого – в указе о единонаследии (1714 г.) и в инструкции магистрантам. Далее вновь наступает пора неопределенности до ломки петровских начинаний. И лишь Екатерина II возродила внимание и к опеке, и к общественному призрению [114]. Так, например, Манифестом от 1 сентября 1763 г. был учрежден в Москве «Воспитательный Дом с особым гошпиталем для неимущих родильниц» (с открытием 21 апреля 1864 г.) Вводились и другие попечительские учреждения. Осиротевшие крестьянские дети поступали на воспитание или родственников, или посторонних людей вместе с наследством. Попечитель избирался обществом и должен быть известен «по своей доброй жизни, семьянин, и притом, по возможности, ближайший родственник» [115].

Одной из первых попыток государственной помощи бедствующим матерям являлся Указ Павла I о выдаче пособия женщинам, которые не могли воспитать своих детей собственными средствами. Уже тогда, полагает О. А. Федорова, произошло «осознание того факта, что воспитание сироты в приюте или работном доме обходится государству дороже, чем оказание помощи его матери с условием воспитания ею своего младенца» [116]. (Впрочем, как отмечает А. М. Нечаева, желающих получить пособие явилось такое множество, что пришлось пойти на некоторое сокращение расходов, а позднее – и индивидуализировать их выдачу, что весьма затруднило реализацию данного вида вспомощенствования, а в итоге привело к его прекращению [117].)

XIX в. отличался разнообразием актов как о развитии общественного призрения, так и собственно опеки. Опека являлась установлением государственным (а не частноправовым, как в древнее время), включая «заботу не только об имуществе, но и об лице» [118]. С достижением ребенком возраста 17 лет она превращалась в попечительство. Запрещалось определять опекунами: 1) расточителей; 2) подвергшихся по суду ограничению прав состояния; 3) имеющих явные и гласные пороки; 4) известных суровыми своими поступками; 5) имевших ссору с родителями малолетнего; 6) несостоятельных. На практике могли не допускаться к опеке и другие лица, не подходящие по своим качествам или жизненным обстоятельствам к исполнению подобных обязанностей. Существовали три способа призвания к опекунству: по завещанию, по закону и по назначению. Назначение осуществлялось посословно (дворянская опека, сиротский суд и т. д.). Личный элемент попечения над малолетними был сопоставим с родительской властью [119]. В отличие от западного варианта (безвозмездной опеки) российские опекуны за труды свои получали вознаграждение в 5 % ежегодно из доходов малолетнего [120].

Нововведением в области государственного призрения явились акты министра внутренних дел В. С. Кочубея, предположившего, что «воспитанники приказов по вступлении в совершеннолетние выходят из заведений без всякой подготовки к жизни и тем умножают число праздных, а иногда и вредных обществу людей», и разделившего этих воспитанников на две категории (имеющих способности к наукам и просвещению и не обладающих таковыми) – с соответствующим различением по устройству в учебные заведения или казенные («служебные») учреждения [121]. Были введены пособия губернским и уездным гимназиям для содержания собственных пансионеров. Во второй половине XX в. получила некоторое развитие земская система призрения. С 1872 г. при МВД началась работа по составлению Устава об общественном призрении. Однако подписан он был (Николаем II) лишь в 1912 г. Устав послужил децентрализации социальной защиты, появлению новых форм попечения.

В XIX в. постепенно сводится на нет практика «тайного приноса» детей, сокращается число воспитательных домов, берется ориентир на передачу детей в крестьянские семьи – для подготовки «сельского сословия». Впрочем, детские учреждения продолжают появляться, но уже в основном за счет частной благотворительности [122].

В XIX – начале ХХ в. активно развертывалась именно благотворительная деятельность. Наиболее известны в этом отношении Человеколюбивое общество (основанное Александром I в 1802 г. и к концу XIX в. включавшее в свою структуру 57 учебно-воспитательных учреждений) и Ведомство учреждений императрицы Марии Федоровны (1796 г. – начало ХIХ в.), в рамках которого в 1806 г. в Павловске было открыто первое училище для глухонемых детей (с 1807 г. под ее покровительство перешло военно-сиротское отделение). В начале ХХ в. были созданы новые общероссийские благотворительные организации соответствующего целевого назначения: «Союз борьбы с детской смертностью в России», «Общество защиты детей от жестокого обращения», «Детские ясли», «Общество спасения падших девушек» и др [123].

ГЛАВА 2

РЕБЕНОК КАК «СУБЪЕКТ» И «ОБЪЕКТ» ПРАВА ПО СЕМЕЙНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ 1917–1995 ГГ

В период между Февральской и Октябрьской революциями Временным правительством не были предприняты попытки кардинального изменения брачно-семейного законодательства – устранения «неравноправия» женщины и «бесправия» внебрачных детей. За «восемь месяцев своего “правления”, – писал Г. М. Свердлов, – меньшевики и эсеры ни одной соринки не тронули в “авгиевых конюшнях” царского законодательства вообще, семейно-брачного законодательства в частности» [124].

Как подчеркивает А. М. Нечаева, в широких кругах европейского общества было принято называть грядущее столетие «веком ребенка», но всякие иллюзии на этот счет скоро исчезли в связи с бедствиями Первой мировой войны [125], а после нее – не возродились и тем более не укрепились путем принятия принципиально новых законов о детстве [126]. Исключение, пожалуй, составила только Россия.

Октябрьская революция, с точки зрения судьбы собственно семейного законодательства, явилась скорее благом, нежели бедой (в отличие от фактических последствий в этой области – голода, в том числе детского, резкого увеличения числа безнадзорных детей, сирот и т. п.).

Во-первых, получили плодотворное развитие размышления и сомнения цивилистов XIX в. и начала XX в. о своеобразии отношений семейственных, неприменимости к ним многих формальных гражданских установлений [127], и из лона классической цивилистики появилось дитя с задатками будущего автономного члена частноправовой семьи, со своими особенными целями и способами жизнедеятельности.

Во-вторых, церковное право перестало быть частью государственной правовой системы, а определенная часть семейных отношений (прежде всего из института брака) – частью предмета этого права [128].

В-третьих, российское семейное законодательство, хотя и не имело системных теоретических предпосылок в качестве базиса изменений, на десятилетия опередило соответствующие европейские и американские доктрины, нормативно-правовые решения и практику, освободив семейно-правовое пространство от массы негативной энергии, накопившейся в имперских институтах власти мужа и отца, незаконнорожденности детей и одновременно усилив его позитивной энергетикой идей о равенстве мужчины и женщины в браке, родительстве и попечительстве, прав детей независимо от обстоятельств их рождения, зачатков уважения личности ребенка.

«Мы не оставили, – писал В. И. Ленин, – в подлинном смысле слова камня на камне из тех подлых законов о неравноправии женщин, о стеснениях развода, о гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании внебрачных детей, о розыске их отцов и т. п. – законов, остатки которых многочисленны во всех цивилизованных странах к позору буржуазии и капитализма. Мы имеем тысячу раз право гордиться тем, что мы сделали в этой области. Но чем чище очистили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреждений [129], тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для постройки, но еще не самая постройка» [130].

В декабре 1917 г. в «Газете Временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, детях и о ведении книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака» [131]. Прямо (1) или косвенно (2) их принципиальные положения отражались на положении детей: 1) вместо конструкции «родительская власть» вводилась «права и обязанности родителей», внебрачные дети статусно уравнивались с рожденными в браке; 2) закрепление идеи о свободе брака и разводе выравнивало статусы мужчины и женщины (вместе с родительской властью юридически «отменялась» и власть мужнина), в том числе и в вопросах родительства.

В то же время дискутировалась судьба семьи и ее роль в жизни ребенка – в общественно-политическом «воздухе» витали идеи о «национализации» детей, их коммунистическом воспитании и содержании за счет государства [132]. А. М. Коллонтай писала, что семья, с точки зрения организации хозяйственных отношений, «должна быть признана не только беспомощной, но и вредной…» [133]. Она же предлагала в перспективе уйти от индивидуального алиментирования детей – в пользу создания «государственного алиментного фонда» (из взносов трудящегося населения) [134]. Д. И. Курский подчеркивал, что само собой разумеется: в перспективе «вопросы об алиментах отпадут, а государство (общество в целом) возьмет на себя заботу о детях и подрастающем поколении» [135].

Напротив, например, А. В. Луначарский, размышляя о социальном воспитании, считал, что «приходится думать не о том, как отнять детей у тех, которые стараются воспитать их в семье, а как устроить тех, кто оказался за бортом семьи» [136].

К. Н. Вентцель предложил проект Декларации прав ребенка (1918 г.), статус которой предполагался международно-правовым. Проект охватывал все стороны жизни ребенка. В этом смысле, замечает А. М. Нечаева, он может служить как бы прообразом современной Конвенции ООН «О правах ребенка» 1989 г. (хотя широкой публике и неизвестным) [137]. В проекте были представлены идеи: 1) о праве ребенка на существование с обеспечением необходимых жизненных условий, свободное развитие заложенных в нем сил, способностей, дарований; 2) о признании за ним статуса личности; 3) об учете его мнения при выборе воспитательного или образовательного учреждения; участии в составлении правил, которыми регулируется его жизнь и деятельность; 4) о праве на объединения; 5) о возложении заботы о ребенке на родителей, общество и государство. И т. д. [138] Нетрудно заметить, что все эти (и другие) идеи проекта Декларации были реализованы в российском (советском) законодательстве постепенно, в течение, пожалуй, нескольких десятилетий, к тому же с отступлением на «заранее не подготовленные позиции» (например, по Указу ПВС от 8 июля 1944 г., о котором речь впереди).

Первая кодификация семейного законодательства (точнее – рождение его как отдельного нормативно-правового комплекса) произошла уже в 1918 г. – в образе Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР (КЗАГС) [139]. Состоя из 246 статей (против 26 в обоих декретах), он не только включал положения декретов, но и детализировал их, а также регулировал целый пласт иных отношений с «семейным элементом». В качестве основания возникновения правоотношений родителей и детей объявлялось действительное происхождение. При отсутствии записи, ее неправильности или неполноте предусматривалось право доказывать отцовство и материнство в судебном порядке. Женщине предоставлялось право (не позднее чем за 3 месяца до родов) в рамках заявительной процедуры через орган ЗАГС указать время зачатия, имя и место жительства отца, а извещенному «названному отцу» – право возбудить иск против данного заявления (молчание расценивалось как согласие с фактом отцовства). Состояние женщины в браке с другим лицом не препятствовало подаче указанного заявления.

В процессе судебного рассмотрения дел об установлении отцовства или его оспаривании стороны обязывались говорить правду под страхом уголовной ответственности как за лжесвидетельство (ст. 142). Подобное правило было эксклюзивным для гражданского судопроизводства; по другим делам оно не предусматривалось. Как замечает М. В. Матерова, это свидетельствует о том, что закон придавал установлению отцовства особое значение [140].

Критерием разрешения дела по существу явилось указание нормы ст. 143: если суд найдет, что отношения лица, указанного матерью в качестве отца ребенка, в соответствии с естественным ходом вещей свидетельствует об отцовстве, суд выносит решение об удовлетворении иска, одновременно постановляя об участии ответчика в расходах, связанных с беременностью, а также рождением и содержанием ребенка.

Нормы ст. 153–154 КЗАГС предписывали осуществлять родительские права и обязанности исключительно в интересах детей, развивая в них социально ориентированную личность, подготавливая к полезной деятельности. Предусматривалась возможность лишения родительских прав, однако без необходимой детализации, в декларативном контексте. При этом в активном дискуссионном поле оказался вопрос об основаниях применения данной меры. Так, органы юстиции выступили с предложением лишать родительских прав граждан, воспитывающих своих детей «в духе контрреволюции и противоречия социально-трудовым началам». В кодекс оно внесено не было, однако на практике, вероятно, имелось в виду, так как поддерживалось рядом представителей органов, ведающих охраной детства [141].

В норме ст. 183 КЗАГС было сформулировано отрицательное отношение к институту усыновления: «С момента вступления в силу настоящего закона не допускается усыновление ни своих родных, ни чужих детей. Всякое такое усыновление, произведенное после указанного в настоящей статье момента, не порождает никаких обязанностей и прав усыновителей и усыновленных». Объяснялось это тем, что данная форма попечения, «особенно приймачество в деревне», нередко являлась «замаскированной формой эксплуатации детского труда кулаками и другими зажиточными элементами, сохранившимися еще в то время» [142] (своих же детей можно было оформлять, как уже отмечалось, либо в заявительном административном, либо в судебном порядке). Учитывая, что в это время по стране «кочевали толпы бездомных, голодных, нищенствующих детей» [143], данный шаг законодателя квалифицируется многими семейноведами как, мягко говоря, необоснованный. (Из-за непрекращающихся с 1914 г. войн и соответственно огромного числа детей, оставшихся без родительского попечения, замечает М. В. Антокольская, «более “удачного” времени для отмены института усыновления нельзя было выбрать» [144].)

Замещение неизбежно мыслилось посредством другой формы – опеки и попечительства. Опека (в широком смысле) учреждалась как государственно-правовой институт [145], охватывала не только имущественную, но и личную сферу жизни ребенка. Предпосылки ее установления (ст. 192) трактовались весьма широко и, как уже отмечалось применительно к основаниям лишения родительских прав, идеологизированно: по мысли соответствующих государственных структур в опеке могли нуждаться не только бездомные дети, но и те, чьи родители воспитывают их в чужеродном духе, не на началах коммунизма, внушая детям вражду к нему и развивая в них «контрреволюционные устремления» [146]. Опекун ребенку назначался без права «назначенца» отказаться от павшего на него выбора (кроме особых случаев – тяжкой болезни, наличия четырех и более собственных малолетних детей или другого опекунства). Разумеется, кандидат должен был отвечать и известным мировоззренческим требованиям, что нередко исключало возможность принять ребенка в семью близкими родственниками.

Первая кодификация семейного законодательства некоторыми семейноведами рассматривается отнюдь не как закономерность развития последнего. С неизбежностью «слома» имперского брачно-семейного закона согласны все. Но и только. Далее появляются элементы дискурса.

Так, М. В. Антокольская полагает, что найти вразумительное объяснение появлению в этот период кодекса, регулирующего семейные отношения автономно от гражданских, совершенно невозможно – теоретического обоснования такого решения не было. Автор видит ответ на эту «загадку» в весьма простой плоскости: в период военного коммунизма собственность была национализирована, гражданского оборота почти не существовало, все «частные гражданские отношения, по образному замечанию А. Г. Гойхбарга, свелись к найму пастушка в деревне», гражданское право никто не собирался возрождать, семейные же отношения существовали и требовали нового регулирования. Автор усматривает подтверждение определенной ситуационности кодификации семейного законодательства и в позиции наркома юстиции Стучки, который впоследствии, при разработке первого гражданского кодекса (в период нэпа), в ряду других авторов предлагал включить нормы, регулирующие семейные отношения, в кодифицированную структуру гражданского законодательства. Однако, продолжает М. В. Антокольская, идея об их самостоятельности уже прочно укоренилась [147]. Л. Ю. Михеева с ней солидарна: принятие КЗАГС «было скорее вынужденным, нежели продуманным» целенаправленным решением [148].

Согласиться с данной позицией мы не можем. Взгляды цивилистов конца XIX – начала XX в. свидетельствуют об осознании ими особенного характера семейных отношений и необходимости весьма тонкой, специальной методологии их регулирования, хотя и в рамках гражданского права. Высказывания такого рода нами и другими семейноведами неоднократно приводились и анализировались, в том числе частично приведены и в самом начале настоящего сочинения. Среди этих известных, авторитетных цивилистов, пожалуй, только Г. Ф. Шершеневич наиболее твердо выстраивал гражданско-правовые позиции комплекса норм с семейным элементом. Это, конечно, немало, но и не ошеломляюще много. Тем более что в них были заложены некоторые внутренние противоречия. Так, автор наряду с имущественно-семейными элементами включал в содержание гражданского права и институт личной семейной власти (вслед, впрочем, за законодателем). С одной стороны, он писал: «К семейным правам не должны быть причисляемы права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкций» [149]. С другой стороны, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда последовательно критически относился к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние (личные) семейные отношения и не отрицал юридического значения их нравственного склада: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов … [150] Брак возлагает на супругов обязанность верности… Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде… [151] Дети обязываются к почтительности [152].

За подробностями о позициях А. И. Загоровского, К. Д. Кавелина, Д. И. Мейера, А. Л. Боровиковского и других ученых, а также об аргументации не ситуационно-случайной, а закономерной суверенности семейного законодательства и права Е. М. Ворожейкина, В. А. Рясенцова, А. М. Нечаевой, Л. М. Пчелинцевой и др. адресуем читателя к предыдущим нашим работам [153].

Следует также заметить, что декретами и Кодексом 1918 г. решались вопросы (равенство мужчины и женщины в браке и семье, суверенность и самоценность личности ребенка, его интересов), которые по своей природе явно выходили за пределы традиционных границ цивилистики, поэтому ситуационность в виде отсутствия гражданского кодекса является лишь дополнительной предпосылкой «прорастания» на революционной почве семейного кодекса, а отражение объективной потребности в новом семейном законе – закономерностью, а, возможно, и провидением.

Вернемся, однако, к процессу кодификации, обогащения семейного законодательства новеллами, а также к различного рода экспериментам в данной области правожизнедеятельности.

В частности, в доктрине обсуждалась идея «детского права» как единой системы норм, охватывающих различные стороны жизни ребенка, его семейно-правового статуса и имеющей главной целью регламентацию всех отношений по «охране правильного воспитания ребенка» [154]. Идея, как известно, не была реализована [155], хотя отдельные ее аспекты впоследствии воплотились в нескольких специальных нормативно-правовых актах.

Среди них – второй семейный кодекс (КЗоБСО) 1926 г., вступивший в действие с 1 января 1927 г [156]. Как подчеркивает Г. М. Свердлов, он оказался необходимым в связи с переходом «советской страны к мировому строительству, к новой экономической политике» [157]. Проект кодекса подвергся широчайшему общественному обсуждению на собраниях трудящихся, в различных диспутах, в печати, а также длительным и горячим дебатам на сессии ВЦИК XII созыва, на которой и был принят. Самыми дискутируемыми темами оказались проблемы брака: признания юридического значения незарегистрированного союза (фактического брака), упрощения развода (отказа от судебной процедуры), введения института совместной собственности супругов и др. [158] Названные (и нормативно закрепленные) идеи опосредованным образом касались и обеспечения, и охраны интересов детей: признание фактического брака способствовало более комфортному в нем существованию родителей и ребенка; изменение режима собственности эффективнее защищало интересы женщины [159], а с нею – семьи и детей, как правило, при ней остававшихся после развода. Что касается введения исключительно административной процедуры развода в органах ЗАГС и разрешения последним регистрировать соглашение прекращающих брак супругов об имущественных последствиях развода и о положений детей, то от однозначно положительной оценки таких нововведений мы бы воздержались: брачный конфликт в семье с детьми, скорее всего, нуждается в юридическом осмыслении, а соглашения, особенно о детях, – в проверке на предмет законности (в первую очередь – соответствия интересам детей); компетентностная сущность органов ЗАГС не предполагает ни того ни другого [160].

Что касается непосредственных предметов нашего исследования, то Кодекс 1926 г. либо подтвердил положения Кодекса 1918 г., либо в той или иной мере их скорректировал.

В нем появилась отдельная глава об усыновлении, которое было введено (точнее – возвращено) в нашу правовую действительность, буквально перед принятием данного кодифицированного акта, Декретом ЦИК и СНК РСФСР от 1 марта 1926 г. [161] Особое внимание вновь обращалось на фигуру кандидата в усыновители. Дополнительно к очевидным ограничениям (несовершеннолетие, лишение родительских прав) отрицательными условиями явились: лишение избирательных прав, нахождение с ребенком во враждебных отношениях (трактовавшееся, как и ранее, с государственно-идеологических позиций [162]). Были введены правила, которые далее воспринимались и последующими кодексами: усыновление допускается исключительно в интересах детей (ст. 57); возможны присвоение усыновляемому фамилии усыновителя и отчества по его имени, а также запись усыновителя в качестве родителя (ст. 60); обязательность согласия родителей, опекунов или попечителей (ст. 61), согласие супруга при усыновлении лицом, состоящим в браке (ст. 62), согласие 10-летнего ребенка на усыновление и действия, предусмотренные ст. 60; юридическое «отождествление» усыновления и родительства (ст. 64); возможность отмены усыновления (ст. 66) и присуждения ребенку после удовлетворения данного иска средств на содержание (ст. 67).

Весьма либеральной оставалась процедура фиксации или судебного установления отцовства. Обстоятельства, свидетельствующие о наличии фактического брака (совместное проживание, ведение общего хозяйства, выявление супружеских отношений перед третьими лицами, материальная поддержка, совместное проживание с ребенком и т. п.), могли приниматься в расчет и при установлении отцовства. В инструктивном письме ГКК по алиментным делам (включая иски об отцовстве), утвержденном Пленумом Верховного Суда РСФСР, подчеркивалось: 1) по делам данной категории суд должен проявлять особую инициативу, не отказывать в иске на том основании, что истица «не представила доказательств в подтверждение ее сожительства с ответчиком»; 2) судам не следует становиться на путь отыскания прямых доказательств отцовства, изучая интимную жизнь сторон, устранять унижающие их достоинство консисторские обычаи дореволюционного времени со лжесвидетельством, скандалами и т. п.; 3) необходимо опираться на ряд внешних факторов, которые более или менее косвенно связаны с основным предметом спора [163]. В то же время Суд негативно характеризовал такие мотивировки решения, как: «Хотя истица не доказала своего иска, но учитывая ее забитость и тупоумие, ответчик должен быть признан отцом ребенка»; «должен же кто-нибудь содержать ребенка» [164].

В качестве значимого средства доказывания, особенно в случаях, когда с истицей были близки двое или несколько лиц, нередко проводилась экспертиза сходства (путем осмотра ребенка и ответчика в судебном заседании либо организации экспертного заключения врача). Обобщив соответствующую практику, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 15 ноября 1939 г. «О судебной практике по делам о признании отцовства и о взыскании средств на содержание детей» указал: «Экспертиза сходства как доказательство, недостаточно научно обоснованное, должна быть исключена…» В то же время допускалась экспертиза групп и типов крови матери, ребенка и ответчика (ответчиков!), особенно в случаях «соучастия» на ответной стороне, когда других данных для вынесения решения было недостаточно [165]. (Разумеется, с точки зрения более поздних представлений об институте гражданско-процессуального соучастия по делам из семейных правоотношений указанный вариант невозможен.)

Произошла некоторая корректировка целей и содержания родительских правоотношений. Было изъято положение о том, что родители обязаны проявлять заботу о личности ребенка; в формулу их обязанности о подготовке детей к полезной деятельности внесено изменение: «общественно полезной деятельности». В соответствии с правилом ст. 37 объявлялось не имеющим юридического значения соглашение о принадлежности детей к той или иной религии. Предусматривалось положение о преимущественном праве родителей на воспитание своих детей перед третьими лицами (ст. 44). Интерес представляет норма ст. 45, предусматривавшая право родителей «отдавать детей на воспитание и обучение» – вплоть до заключения (с согласия детей) договоров ученичества или о поступлении на работу по найму (со ссылкой на законодательство о труде); при этом не допускалась передача детей на воспитание и обучение лицам, которые не могли по закону стать опекунами (попечителями). Вводился институт отобрания ребенка у родителей – по основаниям, сходным с содержанием и практикой применения современной нормы (ст. 73 СК РФ), с возложением на родителей обязанностей по предоставлению ему содержания (ст. 46). При этом, напротив, основания к лишению родительских прав не перечислялись – действовало лишь общее указание на неправомерность их осуществления (ст. 33). Споры о реализации родительского статуса должны были решаться родителями, а при недостижении согласия – при участии органа опеки и попечительства (ст. 38–39), вопрос же о месте проживания ребенка при одном из родителей (в том числе в случае развода) – их соглашением, далее же в судебном порядке (ст. 40).

Весьма оригинальным правилом явилось положение ст. 42.2 (введенное в 1928 г.): «Получивший наследство от лица, содержавшего детей, или от лица, на котором по закону лежала обязанность содержать таковых, обязан доставлять содержание несовершеннолетним или нуждающимся нетрудоспособным детям в пределах размера полученного им имущества». (При наличии нескольких таких лиц обязанность объявлялась солидарной.)

В правовом регулировании отношений по опеке и попечительству также произошли определенные изменения: сузился круг лиц, которые могли стать опекунами (аналогично требованию к кандидатам на усыновление ими не могли стать граждане, лишенные избирательных прав); при общем правиле безвозмездности опеки опекуну позволялось получать вознаграждение из доходов от имущества несовершеннолетнего (до 10 %), а при их отсутствии – из средств, отпускаемых на эти цели органами социального обеспечения; довольно детально описывались разрешаемые опекуну сделки с имуществом подопечного. В частности, норма ст. 86 предписывала, что значительная часть разновидностей сделок совершается с согласия органа опеки и попечительства (отчуждение имущества, его залог, выдача векселей и иных долговых обязательств, отказ от наследства по закону или завещанию, сдача имущества в долгосрочную аренду, прекращение деятельности принадлежащего подопечному предприятия, договор товарищества); совершение договоров дарения и заключение договора поручительства не допускалось. В примечании к ст. 86 фиксировалось: «Имущество скоропортящееся, или по характеру своему предназначенное к продаже, или ставшее негодным к употреблению, если стоимость последнего не превышает 50 рублей, может быть продаваемо без разрешения органов опеки и попечительства». Глава 2 раздела III кодекса «Права и обязанности опекунов и попечителей» содержала, по сути, регламентацию (и весьма подробную, как мы можем видеть на примере содержания ст. 86) исключительно имущественных аспектов соответствующих отношений.

Иные аспекты института описывались в главе I раздела III, т. е. в общих положениях. Например, норма ст. 71 устанавливала: «Родители и усыновители признаются опекунами или попечителями без специального назначения». Правило ст. 79 содержало указание на обязанность опекуна воспитывать ребенка, подготавливать к общественно полезной деятельности. Норма ст. 101 (из гл. 3) обязывала опекунов (попечителей) ежегодно, до 1 февраля представлять в орган опеки и попечительства письменный отчет, который должен был содержать не только сведения об управлении имуществом подопечного, доходах и расходах, но и о том, «как выполнялись заботы о личности состоящего под опекой или попечительством, о здоровье его, воспитании несовершеннолетнего [166] подопечного, обучении его, подготовке к полезной деятельности и пр.» [167]. Отчеты проверялись по существу и в необходимых случаях уточнялись путем представления разъяснений, оправдательных документов и т. п.

Кодекс 1926 г. был относительно стабилен до 1944 г. При этом в него (или сопутствующее законодательство), разумеется, в этот период вносились некоторые изменения. Так, постановлением ЦИК и СНК СССР от 27 июня 1936 г. [168] была введена пропорциональная система алиментирования (¼, ¹/³, ½ заработка), повышена до двух лет «тюремного заключения» уголовная ответственность за неплатеж установленных судом средств на содержание детей, запрещены аборты. Благодаря новой схеме расчета алиментирования, отмечает М. В. Антокольская, алиментные дела, занимавшие одно из первых мест среди прочих категорий гражданских дел, практически превратились в бесспорные, что вело к значительной экономии времени; сам же «унифицированный подход в условиях всеобщего равенства в нищете в целом оправдал себя» [169].

Что касается запрета абортов, то, как подчеркивал Г. М. Свердлов, постановление «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства», видимо, имя в виду и указанную меру.

Однако в слаборазвитой стране, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, справедливо подчеркивает М. В. Антокольская, запрет на медицинское прерывание беременности привел к массовой криминальной составляющей в этой сфере жизни, с тяжелыми последствиями [170]. «Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. И. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 по 1955 г. [171] за криминальные аборты были осуждены и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов» [172].

Последующими нормативно-правовыми актами (1928–1943 гг.) детализировались и корректировались отношения по усыновлению, опеке и попечительству, регулировался патронат [173].

Все эти годы наблюдалась очевидная тенденция резкого, неадекватного ситуации последовательного усиления публичного начала семейного законодательства, грубого вмешательства государства в личные отношения с семейным элементом.

В условиях нарастающей реакции в 1944 г. вписывается новая страница в «книгу жизни» в духе произведений Дж. Оруэлла [174]: принимается наполненный открытой и скрытой негативной энергетикой Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания “Мать-героиня” и учреждении “Медаль материнства”» [175].

За «фасадом» [176] пышного названия скрывались драконовские меры в отношении брака, развода и внебрачных детей. Указ мгновенно отбросил наше семейное законодательство на столетие назад [177], его негативные последствия сказались на многих поколениях [178].

Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Теоретиками и практиками семейного права сразу были «забыты» все те аргументы, которые привели в 1926 г. к признанию фактических брачных отношений как перспективных, прообраза коммунистического союза [179].

Во-вторых, была подвергнута грубой «вивисекции» свобода развода (размышления о том, что закабаленный государством брак не способствует нормальному существованию семьи, были выброшены на «свалку»): вместо административной введена исключительно судебная процедура, совершавшаяся в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу – в вышестоящем), предварительная публикация (в местной газете); пошлина при подаче заявления – 100 рублей, при выдаче свидетельства о расторжении брака по определению суда – от 500 до 2000 рублей [180].

В-третьих, страна возвращалась в «позор незаконнорожденности»: «Отменить существующее право обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица, с которым она не состоит в зарегистрированном браке» (ст. 20); «ребенок записывается по фамилии матери с присвоением ему отчества по указанию матери» (ст. 21). Отца у такого ребенка не было. Некоторое послабление произошло в 1945 г.: вступление матери в брак с отцом ребенка, признающего себя таковым, приравнивает этого ребенка в правах с детьми, родившимися в зарегистрированном браке [181].

(Кстати, примерно такие «законы» В. И. Ленин полагал «неслыханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми» [182].)

«Матери-одиночке» предоставлялся «большой» выбор жизнедеятельности: либо поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».

«Не состоящая в браке мать – полноправная гражданка, – комментировал нормы Указа Г. М. Свердлов, – …государство предоставляет ей материальную помощь… Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается… унизить ее достоинство… То же самое следует сказать и о рожденном ребенке… то, что он приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере не бросает тени на ребенка» [183].

(Воистину идеологические предпосылки застят известному цивилисту-семейноведу глаза.)

В 60–70-е гг. известный социолог А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства рассматриваемого периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. Указом 1944 г. не произошло: ранее, в переходное время, «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном решены»; «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; новое нормативное решение было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни» [184].

Какой замечательный образец скрытого и непреднамеренного мужского шовинизма! Между тем очевидно, что законодательство, по сути, освобождало мужчин от ответственности, предоставляло им значительную свободу сексуальной жизни [185] (лишь бы не разводились – за это их осуждали партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, обязательство по содержанию ребенка, порицание за распущенность.

Подобная «промужская» политика загоняла женщину в тупик [186]: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка нет, меры государственной помощи совершено не адекватны, а «сдача» ребенка в детский дом для нормальной женщины – жизненная драма.

На порядок тоньше и точнее высказывался по поводу Указа 1944 г. известный процессуалист Д. М. Чечот, попытавшийся найти хотя бы некоторое ему «оправдание» в экстраординарности ситуации: опустошительные войны всегда влекли чрезвычайные меры, в том числе по увеличению рождаемости. Автор приводит известный пример Плутарха из римской истории: после одной из войн, в которой пало очень много римских граждан, было решено холостяков женить в принудительном порядке на вдовах, чтобы римский род не оскудел… Можно предположить, продолжал Д. М. Чечот свой комментарий Указа, что законодатель стремился поднять уровень рождаемости поощрением мужчин «вступать в общение с женщинами, не опасаясь возникновения алиментного обязательства в отношении ребенка» [187]. (Однако М. Босанац, исследователь проблем внебрачной семьи, отмечает, что в истории человечества война всегда исполняет роль «вершителя демографических корректив» – с ее «тыловыми» и «фронтовыми» романами (устойчивыми и кратковременными внебрачными связями). И происходит это, как правило, независимо от «поощрительного» законодательства [188].

В 1947 г. норма ст. 14 Конституции СССР 1936 г. была дополнена п. «ч», относившим к компетенции Союза издание Основ законодательства о браке и семье. Соответствующий проект начал готовиться с 1948 г. Однако окончательно отредактированы, обсуждены и приняты они были только в 1968 г. [189] На их базе с правом конкретизировать отдельные положения тех или иных семейно-правовых институтов в 1969 г. союзные республики приняли кодексы о браке и семье (в РСФСР введен в действие с 1 ноября).

В Основах законодательства и кодексах законодатели в общем и целом вернулись к провозглашенному в 1917 г. принципу равенства детей независимо от обстоятельств их рождения, хотя и с определенными оговорками. Тем не менее была фиксирована ключевая идея: «Взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке» (ч. 1 ст. 47 КоБС РСФСР). При небрачном отцовстве последний предполагает варианты: добровольное признание отцовства (ч. 3 ст. 47), установление в порядке особого производства гражданского процесса факта признания отцовства умершим лицом (Указ ПВС РСФСР от 17 октября 1969 г.), судебное исковое установление отцовства (ст. 48).

Родительство в браке, как и ранее, презюмировалось (ч. 2 ст. 47, ч. 1 ст. 49) и могло оспариваться в течение года с того момента, когда соответствующему лицу стало или должно было стать известным о произведенной записи (ч. 5 ст. 49 – в ред. 1979 г.).

При установлении факта отцовства умершего лица существенное значение имела дата рождения ребенка: если он родился до введения Основ, то следовало доказать в суде два юридических факта – нахождение на иждивении умершего и признание им при жизни ребенка своим; при рождении после указанного срока принимались во внимание обстоятельства, предусмотренные ст. 16 Основ (ст. 48КоБС РСФСР) для искового установления отцовства, т. е. «совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное воспитание либо содержание ребенка или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства».

Указанные нормы явились очевидным компромиссом противоположных позиций о правомерности института «юридического внебрачного отца», коль скоро, вопреки общему заявлению нормы ч. 1 ст. 47, внебрачное отцовство основывалось не только на факте происхождения, но и на перечисленных «ограничительных» фактах.

Такое ограничение объяснялось «маскулинными» представителями цивилистики нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину. Так, например, В. С. Тадевосян в резкой форме критиковал В. П. Никитину. Последняя полагала, что предусмотренный ч. 4 ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) «порядок установления происхождения детей не обеспечивает должной правовой охраны интересов женщины-матери и сохраняет чуждую гуманному советскому праву категорию “внебрачных детей”… Закон, освобождающий отца от всякой ответственности за судьбу ребенка, пусть он и внебрачный, теряет наполовину свое значение» [190]. «Законодатель, – писал В. С. Тадевосян, – по-прежнему считает, что случайные легкомысленные связи не влекут за собой никаких правовых последствий.

Новое законодательное разрешение данного сложного вопроса, вызывавшего в прошлом (до 1918 года) много острых споров, можно считать разумным и справедливым» [191]. Истина – посередине: В. П. Никитина не вполне точна, так как законодательство допустило-таки возможность и добровольной, и судебной фиксации внебрачного отцовства; В. С. Тадевосян (а с ним – и другие цивилисты: В. А. Рясенцев, Ю. А. Королев, К. К. Червяков и т. д.) [192] обходит молчанием лицемерные уступки прошлому редакцией ст. 48.

Как известно, перечень обстоятельств, в ней указанных, отнюдь не исчерпывал всех возможных жизненных ситуаций, ограничивая разумное судебное усмотрение [193].

Ранее, при анализе Кодекса 1926 г., мы отмечали, что судебной практикой допускались случаи процессуального соучастия на ответной стороне (или несколько «тоньше»: второго ответчика). В связи с усложнением конструкций основания иска и предмета доказывания в сфере толкователей содержания ст. 48 КоБС появились соответствующие своеобразные точки зрения. Так, М. В. Матерова констатировала, что по Кодексу 1969 г. привлечение в процесс второго ответчика стало невозможным, так как теперь одного факта происхождения ребенка от ответчика недостаточно – необходимы факты совместного проживания и ведения общего хозяйства до рождения ребенка или другие обстоятельства, перечисленные в ст. 16Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) [194].

Как отмечает А. М. Нечаева, любое из указанных в ст. 48 условий можно было трактовать более мягко или наоборот – жестче, однако высшие судебные инстанции склонялись к последнему варианту. Кроме того, отнюдь не все женщины воспользовались возможностью установления отцовства. Например, экономически независимые женщины нередко стремились к исключительному материнству, не желая вмешательства в судьбу ребенка биологического отца. Для многих женщин, продолжает автор, не менее важным оказывалось соображение о будущей несвязанности ребенка, достигшего совершеннолетия, обязательствами перед мужчиной, почему-либо не внушающим доверия [195].

Глава 8 Кодекса, несмотря на свое название («Права и обязанности родителей по воспитанию детей»), прежде всего была ориентирована на последнюю конструкцию: «Родители обязаны воспитывать своих детей…» (ч. 1 ст. 52) [196]. Первая же конструкция появилась во внутренних взаимоотношениях («Родители пользуются равными правами…» – ч. 2 ст. 54) либо – с третьими лицами («Родители вправе требовать возврата детей…» – ч. 1 ст. 58). Противоречива редакция нормы ч. 1 ст. 56: «Родитель, проживающий отдельно от детей, имеет право общаться с ними и обязан принимать участие в их воспитании». На наш взгляд, нужно иметь богатую фантазию, чтобы представить себе ситуацию подобного взаимодействия права и обязанности.

Споры о порядке участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка разрешались органами опеки и попечительства, в судебном же порядке – в случаях неподчинения родителей решению указанных органов (ч. 3–4 ст. 56) [197].

Кодекс официально закрепил право деда и бабушки общаться со своими несовершеннолетними внуками (ст. 57). О других близких родственниках или иных родственниках речи не было.

Более детально регламентировалось лишение родительских прав (ст. 59–62). Содержательно расширенный институт отобрания ребенка от родителей оказался юридически неопределенным: суд вправе отобрать ребенка независимо от лишения родительских прав, если оставление его в семье представляет опасность (ст. 64). Впрочем, с помощью толкования высших судебных инстанций и научных комментариев можно было прийти к нескольким заключениям: 1) лишение родительских прав – мера семейно-правовой ответственности; 2) отобрание без лишения прав – мера защиты («оперативная санкция»), применяемая при наличии объективных причин (болезненное состояние родителей, стечение тяжелых обстоятельств и т. д.), в том числе в связи с недееспособностью; 3) отобрание может рассматриваться и в качестве возможного этапа при лишении прав [198], т. е. как мера ответственности.

Некоторые изменения произошли в подходе об установлении перечня вопросов, которые обязан разрешить суд в бракоразводном процессе. Если по Кодексу 1926 г. долженствование было весьма обширным (в том числе: место проживания ребенка, его алиментирование, раздел общесупружеского имущества – ст. 22), то в соответствии с нормой ст. 34 КоБС 1969 г. долженствование ориентировалось только на указанные вопросы о ребенке. (Так или иначе, но оба кодекса заложили основу для коллизии семейного и гражданско-процессуального законодательства, допустив обязанность суда, без иска заинтересованного лица, решать вопросы, прямо не связанные с делом о расторжении брака [199].)

Определенной (пусть скорее внешней, чем сущностной) деидеологизации подвергся институт усыновления: требования к кандидатам стали формально-юридическими, хотя административная практика, на уровне сбора и анализа официальных материалов могла и должна была опираться и на информацию о личностных качествах заявителей. Перечень условий о согласии на усыновление субъектов семейного права, последствия усыновления в основном были унаследованы из Кодекса 1926 г. Новеллой явилась дифференциация последствий несоблюдения условий усыновления – либо признание его недействительным (подложность документов, несоответствие усыновителей предъявляемым законом требованиям, фиктивность усыновления – ст. 112 КоБС, либо отмена (по иным основаниям – ст. 100, 103, 104, 113, 114, 115 КоБС). Норма ст. 113 непосредственным образом связывала удовлетворение иска об отмене усыновления с интересами ребенка («…если это не противоречит интересам усыновленного»).

Институт недействительности усыновления указанной прямой связи не устанавливал. Однако поскольку норма была ситуационной, по смыслу предполагала судебное усмотрение, то систематическое толкование позволяло опираться на указанное правило ст. 113.

В отличие от последующей (современной [200]) позиции законодателя институт опеки и попечительства КоБС, во-первых, был внутренне присущ семейному закону, во-вторых, ориентирован на несовершеннолетних детей, «отсекая», впрочем, лишь часть информации о попечении над взрослыми в пространство гражданского права. При этом представляется, что оба варианта попечения рассматривались в качестве формы семейной заботы и потому гармонично присутствовали в КоБС.

Ранее мы отмечали особенность Кодекса 1926 г.: весьма подробную регламентацию относительно сделок с имуществом подопечного. В КоБС правила имели обобщенный характер, однако адресовались они к широкому кругу лиц (ст. 133) – опекуну (попечителю), их супругам, близким родственникам и отдельно – родителям. Достаточно дифференцированно прописывались варианты прекращения рассматриваемых отношений: от освобождения от статуса опекуна в связи с возвращением ребенка родителям, его усыновлением, передачей в детское учреждение либо по личной просьбе до отстранения от попечительства по виновным основаниям, а при использовании опеки в корыстных целях – с информированием об обнаруженных фактах прокурора с целью привлечения виновных к уголовной ответственности (ст. 124 УК РСФСР).

В последующем в КоБС, разумеется, вносились изменения, однако они не имели принципиального характера. Относительная стабильность семейного законодательства, как и всякого другого российского, «взорвалась» ГК РФ 1994 г. и СК РФ 1995 г., введенного в действие с 1 марта 1996 г. А с ним «взбаламутилось» и пространство семейно-правовой доктрины: проблемы, находившиеся в неразрешенном, хотя и дискуссионном «осадке», перемешались с новыми, рожденными принципиальной модификацией политического и экономического энергетических полей.

ГЛАВА 3

СОВРЕМЕННЫЙ РЕБЕНОК КАК СУБЪЕКТ ЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ: ОСНОВНЫЕ ДИСКУССИИ И КОМПРОМИССЫ

3.1. РЕБЕНОК КАК ДЕФИНИЦИЯ

Очевидно, что одно лишь дефинирование не мостит дорогу в «рай понятий», но оно тем не менее определяет ее направление и создает краеугольные камни ее надежности, а также придает «букетам» конструкций, меж которых и ради которых она и проторена, завершенность линий и ясность предназначения. В то же время дефиниции, как правило, носят условный характер, нередко приноровлены к реализации специальных целей, не могут охватить своим описанием признаков, пусть и существенных, всю многогранность объектов [201]. Как порождения интеллекта, его креативности и ограниченности, как результат научных и законодательных дискуссий они в меру иллюзорны и в меру прагматичны.

Исключительная близость семейного закона к внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым, закодированным и с очевидностью индивидуальным, определенная беспомощность семейного права в деле регулирования отношений с семейным элементом, его «наркотическая» зависимость от соображений этического порядка [202] – все это отнюдь не способствует большему, нежели в других отраслях, успеху формализации понятий. Напротив, все это создает предпосылки к значительной их неопределенности, а семейно-правовых норм в целом – ситуационности, к возрастающей роли правоприменительного усмотрения через толкование, конкретизацию, аналогию и другие формы его проявления [203].

При этом дефинитивная бедность российского семейного закона [204] обусловлена не только объективными, но и субъективными причинами. В частности, спорной позицией о невозможности дать определения ключевых явлений семейно-правовой действительности – брака, семьи, родства и др. [205]

Яркими образцами попытки дефинирования или отказа от таковой попытки являются понятие «ребенок» и конструкция «интересы ребенка». Определение первого дано, а второго «распылено» по Семейному кодексу.

Обратимся к первому из них. Оно, как и большинство других, носит конвенционный характер и на всеобщность подхода не только не претендует, но и не может претендовать: для психолога ребенок – человек с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви, существо плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – особо охраняемый субъект права, в силу возраста и государственной заинтересованности в эволюции общества, а не в его вымирании за бездетностью или «детностью» невоспитанной и недокормленной.

По мысли российского законодателя времен 1995 г. (ранее, как известно, попыток официального дефинирования не было), «ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)» (п. 1 ст. 54 СК РФ) [206]. По верному предположению О. И. Величковой [207], это формально-юридическое суждение появилось вслед и в относительном соответствии с дефиницией, предложенной Конвенцией ООН о правах ребенка [208]: «Для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигнет совершеннолетия ранее». Как видим, Конвенция, на что уже обращалось внимание нами и другими авторами, употребляет иное родовое понятие (не «лицо», а «каждое человеческое существо»), отражает вариативность юридических возможностей законодательства той или иной страны и одновременно остается нейтральной к вопросу о начале жизни ребенка, ее прекращении оперативным вмешательством [209] и не вполне определенной относительно взаимодействия таких юридических характеристик, как совершеннолетие и дееспособность. Впрочем, в преамбуле Конвенции дается разделяемая ею ссылка на Декларацию прав ребенка 1959 г. о том, что «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения», в норме п. 1 ст. 12 косвенным образом признается определенный и индивидуализированный объем его «общеправовой дееспособности» [210] в соответствии с возрастом и зрелостью, положения п. 2–3 ст. 38 опосредованно свидетельствуют о необходимости возрастного ограничения (15 годами) «специальных обязательств» ребенка (непосредственно – в вопросе призыва на военную службу). Поскольку правосубъектности ребенка (в семейно-правовом и гражданско-процессуальном контексте) будет уделено внимание в других частях нашего сочинения, вернемся к анализу заявленных понятий.

Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не позволяет констатировать допущение законодателем исключений, связанных с наступлением ранней дееспособности. Отсюда – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в брак или эмансипированный, по смыслу указанной нормы остается ребенком, а в соответствии с гражданским законодательством перестает им быть [211]. Этот парадокс, разумеется, нивелируется другими нормами семейного права, что, впрочем, не снимает с нормы рассматриваемой обвинения в несовершенстве. Так, в соответствии с правилом ч. 3 п. 1 ст. 56 СК РФ дееспособный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять свои права и обязанности [212], норма п. 2 ст. 12 °CК РФ исключает его право на алименты от родителей, правило п. 2 ст. 61 СК РФ на основании факта вступления несовершеннолетнего ребенка в брак или приобретения им полной дееспособности в рамках других законных обстоятельств прекращает семейное правоотношение «родители – дети».

Справедливо не удовлетворяясь указанными компенсациями недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, О. И. Величкова предлагает ее новеллировать: «Ребенком признается лицо (каждое человеческое существо) до достижения возраста восемнадцати лет либо до вступления в брак или до приобретения полной дееспособности по другим основаниям» [213].

Однако в этой дефиниции [214] все же заложена определенная дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о безусловном базисном значении гражданской дееспособности для семейной. Но это не так. Во-первых, «досрочная» гражданская дееспособность не ведет к возникновению брачной дееспособности – скорее всего, этот факт окажется значимым при процедуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Например, эмансипированный не вправе заключить брачный договор, так как субъектом этой сделки может быть только супруг или лицо, вступающее в брак (ст. 4 °CК РФ), т. е. дееспособному (в гражданско-правовом смысле) надо еще получить решение о снижении брачного возраста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершеннолетним внебрачным матери и отцу родительскую дееспособность, не связывает это с эмансипацией. Соответственно отсутствие брака и/или эмансипации квалифицирует данную «досрочную» родительскую дееспособность как исключительно семейную [215]. Нет логической и юридической увязки между 6-летним (п. 2 ст. 28 ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ) несовершеннолетними, на что мы и другие авторы неоднократно указывали [216].

Следовательно, необходимо либо нерушимо связать семейную и гражданскую дееспособность – и по содержанию, и по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в дефиниции ребенка о какой, собственно, дееспособности идет речь, либо аккуратно уйти от конкретного ответа, поскольку он не может быть универсальным. Например, можно в целом повторить и формулу Конвенции: ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, этот статус не прекращается ранее.

3.2. РЕБЕНОК ДО ПЕРВОГО ВЗДОХА

Вопросы о статусе неродившегося ребенка («проточеловека») и его праве на жизнь мыслятся неспособными к универсальному и очевидному решению. Более того, долгое время для российской юриспруденции, особенно ее цивилистической доктрины, они являлись почти риторическими – с заведомо ясным ответом: правосубъектность и статус появляются и формируются с момента рождения, а охрана, например, наследственных интересов «внутриутробного субъекта» имеет экстраординарную, исключительную природу и в этом смысле подтверждает действующее правило, а не создает новое.

В то же время еще Г. Ф. Шершеневич отмечал, что при всей очевидности тезиса «правоспособность присуща ныне каждому человеку и возникает с началом его существования», ответ на вопрос, следует ли «отнести этот момент к зарождению или к рождению человека», имеет нюансы, ибо «жизнь зародыша охраняется уголовным законом… при открытии наследства зародыш влияет на переход его… лишение всех прав не распространяется на детей, рожденных после осуждения отца, если только они были зачаты до этого момента». Впрочем, далее автор подчеркивал: «Тем не менее следует признать, что правоспособность возникает не ранее, как с момента появления на свет живого существа. Запрещение умертвления плода имеет в виду нравственное чувство общества, влияние зародыша на наследование обусловливается интересами будущего субъекта, а в предоставлении прав состояния детям… проявляется лишь снисходительность, отодвигающая логический вывод». «Не зародыш, – продолжал автор, – а родившийся ребенок оказывает влияние на юридические отношения, причем это влияние относится к тому моменту, когда он был еще зародышем» [217]. (В этой связи следует, хотя бы и предварительно, заметить: но ведь запрещается, проявляется, «отодвигается», наконец… Нравственное обоснование правовых положений – нередко дело вполне очевидное, и оно не «срывает юридических одежд» с правил поведения [218].)

С начала ХХI в. риторичность или отрицание уступают место доктринальной дискуссии, опирающейся как на образцы римского частного права, так и сравнительно-правовую информацию из области европейского конституционного, гражданского и уголовного права, а также российского административного, наследственного и уголовного законодательства [219].

Действительно, правовое бытие и небытие ребенка до момента его первого вздоха не вполне определенно. Причины этой неопределенности восходят не только (и не столько) к медицине, сколько к философско-этическим аспектам проблемы и далее уже – к юридическим предположениям. Вопросы определения момента начала жизни человека и момента неукоснительной и приоритетной ее охраны – не комедийные сентенции из «Карнавальной ночи» («Есть жизнь на Марсе, нет жизни на Марсе…»), а серьезные, подчас драматичные размышления и суждения ученых и людей искусства, теологов и простых верующих, мужчин и женщин, молодых и стариков о должном и возможном, праведном и неправедном, о неизбежности или недопустимости противоречивых интересов.

Очевидно, что биолого-медицинские критерии человеческой жизни, в том числе ее возникновения, проблемы не разрешают. Однако создают первичные объективные предпосылки для этого. При этом в обобщенном виде колебания медицины (более или менее современной) сводятся к двум точкам зрения: человеческая жизнь возникает: 1) на 2-й неделе после зачатия, когда клетки родителей окончательно теряют свою индивидуальность и способность к самостоятельному существованию, образуя эмбрион; 2) в момент зачатия, после слияния мужской и женской половых клеток и образования единого ядра с неповторимым генетическим кодом [220].

Как замечает Е. С. Резник, начало жизни (в рамках первой точки зрения) может связываться с моментом, когда утрачивается возможность медицинского манипулирования эмбрионом [221]. Так, например, Федеральный конституционный суд ФРГ, опираясь на результаты научных исследований на день принятия решения от 25 февраля 1975 г. «Об отмене сроков», констатировал, что биолого-физиологическая жизнь человека совершенно определенно существует с 14 дней после момента зачатия и подлежит защите [222].

Однако, например, российское законодательство (Конституционный Суд РФ своей позиции пока не заявил) не ограничивает «медицинские манипуляции» с эмбрионом строго двумя неделями, допускает (с целью профилактики акушерских и перинатальных осложнений) операции по уменьшению числа развившихся эмбрионов, а сами они составляют объект договоров о применении репродуктивных технологий [223]. И т. д. и т. п.

Многие авторы высказывают иное юридическое предположение. Например, А. М. Зайцева в решении вопроса о начале жизни и ее охране исходит из первой предпосылки: с момента зачатия эмбрион является существом самостоятельным, живым, человеческим, уникальным (неповторимым). Потому, считает автор (среди других ученых, а также и законодателей, о чем речь пойдет позже), рамки конституционной правоспособности должны быть расширены, а человек признан субъектом права на жизнь с момента зачатия. Следует заметить, что данный взгляд далеко не нов: под влиянием школы естественного права в (так называемой) «“буржуазной юриспруденции” концепция правоспособности зачатого ребенка была заявлена достаточно давно» [224].

«Период внутриутробного развития человека, – отмечает О. Г. Селихова, – есть ранний период его биологической жизни. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона… С рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее, этап пребывания его организма в социальной среде» [225]. «Современное право решительно определяет, – констатирует А. И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки» [226]. «Как биологическая структура, – подчеркивает Н. И. Беседкина, – эмбрион не тождествен никакому женскому организму… Он генетически отличен от матери… Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – “потенциальный человек”» [227].

Данное расхождение во времени, конечно, имеет значение, однако не принципиальное. В обоих случаях речь идет о проточеловеке, признании либо непризнании необходимости охраны его интересов, допустимых, целесообразных способах этой охраны.

Правомерность такой позиции косвенно подтверждается Декларацией ООН о правах ребенка и Конвенцией ООН о правах ребенка, указывающих на необходимость защиты его интересов как до, так и после рождения [228], а ее законодательная допустимость – практикой ряда стран. Так, в соответствии с нормами ст. 15Конституции Словацкой Республики и ст. 6 Хартии основных прав и свобод Чешской Республики человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения; неродившийся ребенок считается уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам (законодательство Голландии); женщина должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии) [229]; «государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3.3 Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека) [230]. И наконец: «Ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и защите, как до, так и после рождения» (Декларация прав ребенка ООН 1959 г. и преамбула к Конвенции о правах ребенка 1989 г.). Не «дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда стран (не «дремало», кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г. человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым [231]. В теории цивилистики некоторых стран выдвинута концепция условной правоспособности зачатого ребенка [232].

В соответствии с нормой ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни завещателя и родившиеся живыми после открытия наследства, причем раздел наследства до наступления этого биологического и юридического факта задерживается. (Эта норма и сходные нормы европейского гражданского права рецепированы из римского частного права: «Зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого» [233].) Правило ст. 1088 ГК РФ предусматривает в случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда за ребенком, родившимся после его смерти.

Норма п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ, усиливая ответственность за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, косвенно подтверждает особую (и охраняемую) ценность человеческого зародыша как носителя жизни [234]. И т. д. и т. п.

Правило ст. 17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод в период беременности жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период беременности женщины (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 5 °CК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).

Как отмечают М. Н. Малеина, Г. Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридических факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени» [235]; из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей [236].

Раскачивание данного «маятника времени» и юридических иллюстраций можно было бы продолжить, однако полагаем более насущным продолжить содержательное усугубление проблемы.

Признание за ребенком права на жизнь с момента зачатия, после 14-го дня и т. д., в том числе драматизирует ситуацию под известным, но одновременно весьма особенным углом зрения: сознательным допущением или категорическим отрицанием правомерности противоречия, конфликта интересов между указанным правом и правом женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности (аборта).

«Постепенно выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, – пишет О. Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого шага не только для конкретных женщин, но и для общества в целом» [237].

На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает С. В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция, Россия), а после этого срока обусловлено исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.), аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридические рамки [238].

При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное, а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О. А. Хазова, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы “невидимой”» [239]. Существенные ограничения, тем более запреты, означали бы, – продолжает О. А. Хазова, – признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, – пишет С. В. Поленина, – доводя этот тезис до логического конца, можно предположить и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т. п. – во благо неродившегося ребенка [240].

Судебная практика свидетельствует о том, что «благо может толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так, французский юрист Ж. Сэнт-Роз на основе анализа «дела Перрюша» [241] по иску о возмещении вреда, причиненного в период беременности врачебной ошибкой матери и ребенку, родившемуся инвалидом, описал очень жесткую и притом весьма широкую дискуссию на тему: не является ли удовлетворение иска о «вредоносной» жизни (жизни, причиняющей вред), во-первых, подтверждением, что ребенок, природно сформированный таковым, утратил что-либо; во-вторых, признанием «субъективного права не быть рожденным или не родиться неполноценным». Женщина, корректным образом информированная, с высокой степенью вероятности может положить конец своей беременности. В этом смысле, – подчеркивает Ж. Сэнт-Роз, – при отсутствии медицинской альтернативы презюмируется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно, становятся ценностью, превалирующей над жизнью». Отсюда неизбежно следуют негативные реакции инвалидов и их представительных организаций, усматривающих в таком судебном решении не великодушие, которым они могли бы воспользоваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» индивида, «который рассматривался бы в качестве потерпевшего в силу неосуществления аборта» [242]. Кроме того, если бы право не быть рожденным существовало, продолжает автор, то весьма трудно было бы избежать обвинения ребенком-инвалидом своих родителей, осведомленных о состоянии плода, которые позволили ему увидеть мир и обрекли на физические и душевные страдания. По существу этот вопрос, констатирует Ж. Сэнт-Роз, «перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как таковой» [243]. Именно после дискуссии вокруг этого судебного решения французское законодательство стало рассматривать инвалидность как бремя солидарного общества и вредоносным сам иск о «вредоносной» жизни [244]. Аналогичным образом определились и другие судебные практики [245].

В этой же связи следует отметить и гипотезу А. К. Поляниной. Автор полагает, что аналогично возникновению обязанностей мужа в рамках нормы ст. 17 СК РФ определенные обязанности могут возникнуть и у беременной жены (бывшей жены), причем родительского характера, так как данная норма защищает не только интересы женщины-матери, но и ребенка, находящегося в ее утробе. Этот ребенок, продолжает автор, уже может быть наделен правом на заботу со стороны родителей; соответственно и положения нормы ст. 63 СК РФ об обязанностях родителей заботиться о здоровье, физическом, психическом и т. п. [246] развитии детей распространяет свое действие и на проточеловека. А. К. Полянина усиливает напряжение своей позиции утверждением о наличии оснований юридической ответственности родителей за вред, причиненный неродившемуся ребенку [247].

Действительно, как мы отмечали и ранее в других своих работах, норма ст. 17 СК РФ в том числе направлена на охрану интересов проточеловека [248]. Однако квалификация ограничения права мужа на расторжение брака (или его пассивной обязанности воздерживаться от такого шага) как ответ на адекватную родительскую обязанность жены (вкупе с мужем) перед неродившимся ребенком, содержанием которой является забота о здоровье последнего, означает полное игнорирование А. К. Поляниной означенной нами ранее проблемы конфликта интересов и прав проточеловека на жизнь и права женщины в разумно-правовых рамках решать вопрос о сохранении беременности (прерывания ее). Кроме того, акцент на наступление юридической ответственности за неисполнение указанной А. К. Поляниной обязанности вообще исключает право женщины на аборт, ведет, как отмечали ранее со ссылкой на позицию О. А. Хазовой, к абсурдизации обязанностей женщины – будущей матери (впрочем, и мужчины – будущего отца). Чрезвычайная легкость, не замутненная никакими юридическими канонами оперирования конструкциями «право», «обязанность» и «защита», также вызывает озабоченность. (При том, что сама позиция, скорее социологическая, нежели правовая, изложена не без оригинальности.) Однако автор так и не коснулся вопроса правомерности аборта. Между тем ее точка зрения впрямую означает солидарность «такой юриспруденции» со взглядами священнослужителей, квалифицирующих данную операцию как детоубийство или по меньшей мере грех, близкий к оному [249].

В Польше, где, как известно, доминирует резко отрицательное отношение к аборту, действительно их на порядок меньше, чем в более либеральных в данном вопросе странах, предположение о возрастании числа нелегальных абортов (включая «аборт-туризм») после принятия закона от 7 января 1993 г., установившего весьма сложную процедуру легального прерывания беременности, не подтвердилось, напротив, это число, по данным польских феминисток, уменьшилось в 2–3 раза. При этом врачи вправе отказать в просьбе об аборте, ссылаясь на идеологические мотивы [250].

Россия на протяжении 50 лет лидирует по числу данных операций относительно и стран ближнего зарубежья, и европейских стран: в среднем до 40 абортов на одну тысячу женщин (в Европе – 15) [251].

Однако законодатели ни нашей страны, ни европейских государств, ни Европейский суд по правам человека не рискуют высказать кардинальное суждение – запрет. Так, ЕСПЧ в деле Пишон и др. против Франции определил, что право врачей на отказ в просьбе об операции не безгранично, а Совет Европы 10 октября 2010 г. принял резолюцию № 1763 (2010) «Право на возражение по соображениям совести при предоставлении легальной медицинской помощи», подтвердив и понимание отказа в аборте, и обязанность государства гарантировать законную медицинскую помощь [252]. Некоторые депутаты Госдумы ФС РФ разных созывов и в разные годы (в том числе и В. В. Жириновский) также выступали с инициативами как существенного ограничения, так и запрета абортов, что не было поддержано [253], [254].

При этом право женщины на прерывание беременности не является абсолютным: при сроке до 12 недель оно реализуется свободно, более 12 – до 22 недель – по социальным показаниям, без ограничения срока – по исчерпывающим медицинским критериям.

Означает ли это хоть какую-нибудь подвижку в рассматриваемом вопросе? На первый взгляд – да: с 12 недель приоритет охраны интересов отдается проточеловеку. В действительности – нет: коль скоро граница весьма подвижна (22 недели [255], без срока), а социальные (прежде всего) и медицинские критерии содержательно диспозитивны и усмотренчески, фактический драматизм выбора остается.

Совершенно особое место занимают случаи прерывания беременности в рамках программы суррогатного материнства. Так, Г. Б. Романовский приводит пример из соответствующего обобщения медицинской практики, когда по настоятельной просьбе генетических родителей («в связи с изменившимися социальными обстоятельствами») и с согласия суррогатной матери была прервана беременность в 10–11 недель. Автор также акцентирует внимание на случаях отказа «заказчиков» от договора при сроке беременности 12 недель: аборт невозможен, рожденный ребенок может оказаться никому не нужен, в том числе и суррогатной матери [256].

Очевидно, что коллизия между правом зачатого неродившегося ребенка на жизнь и правом женщины относительно свободно распоряжаться своим телом, включая право на прерывание беременности, не может быть разрешена идеальным образом, в частности, в безусловную пользу первой ее стороны, а следовательно, и статус неродившегося ребенка не станет юридически определенным, как и его право на «выживание» – юридически очевидным. «Зона турбулентности» сохраняется… В то же время недопустима и пассивно-созерцательная позиция – необходимо продолжать поиск точек не только этической, медицинской, но и юридической устойчивости. Проточеловек (неродившийся ребенок), безусловно, является особо охраняемой общественной ценностью. Его развивающаяся жизнь должна обеспечиваться не только медицинской [257] и социально-обеспечительной поддержкой (отпуск по беременности, материнский капитал, льготная ипотека и т. п.), но и грамотной, корректной профилактической работой с беременной женщиной, в том числе и психологического порядка [258].

Что касается элементов правоспособности проточеловека, то вряд ли здесь возможна аналогия с малолетним ребенком, чьи права реализует представитель как «восполнитель» его дееспособности. Видимо, предложения ряда авторов о признании за человеком (физическим лицом) правоспособности (конституционной, гражданской и т. д.) не с момента рождения, а с момента возникновения жизни (появления эмбриона) [259] должны получить дополнительный доктринальный толчок. Оговорка типа: при формулировании соответствующего нормативно-правового положения следует уточнить, что правоспособность признается за каждым зачатым ребенком, лишь бы он родился живым и жизнеспособным, позволит избежать проблем, связанных с его смертью до рождения [260], – противоречий не снимает.

Кроме проблемы «конфликта интересов» женщины и проточеловека, зачатого естественным путем (или суррогатной матери – не вполне естественным), в XXI в. существует совершенно «напалмовая» проблема – клонирования человека и юридического признания данного биологического института как способа появления человеческого существа.

Как отмечает О. Э. Старовойтова, клонирование человека вместе с другими достижениями биологии и медицины ставит под сомнение ценность таких основополагающих категорий, как «жизнь», «индивидуальность», «личность», «родство», «семья» и т. д., коль скоро речь идет не столько о новейшей технологии (их в XX–XXI вв. предостаточно), сколько о технологии создания генетически идентичного существа. Кроме решения принципиального вопроса – о допущении клонирования, придется медицине и юриспруденции признать, что человек может размножаться вегетативным способом, утрачивать неповторимость личности, не иметь родителей [261], дифференцироваться на «элиту» (обладающую геномами выдающихся людей) и людей «второго сорта», а следовательно, запускать архиновый виток дискриминации. И т. д. и т. п. Общество явно к этому не готово, но готовиться придется, так как превращать нефильтрованную моральную интуицию в нормы права возможно лишь до известной степени [262]. (И кстати, в контексте масштаба данной системной проблемы вопрос, например, о статусе неродившегося «клона» будет представлять наименьшую сложность для разрешения.)

3.3. «ИНТЕРЕСЫ РЕБЕНКА» – КЛЮЧЕВАЯ КОНСТРУКЦИЯ СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Конструкция «интересы ребенка», как и ряд ее других семейно-правовых «конструкций», являет собой два частично коррелирующих, с точки зрения содержания, объекта творчества – картину, исполненную в классическом стиле, и произведение модернистское, навеянное современными либеральными воззрениями на сущность брака и семьи. Отнюдь не все идеи последнего оцениваются однозначно в позитивном ключе, но они высказаны и даже частично поддержаны зарубежными доктриной и законодательной практикой, а также некоторыми представителями российской юриспруденции.

Обратимся к созерцанию первой «картины». Если вспомнить тенденции «социалистического реализма» в этом вопросе, то следует заметить главное: достаточно пассивную семейно-правовую (и другую отраслевую) позицию ребенка, выстроенную нормами семейных кодексов 1918, 1926 и 1969 гг. Рассматриваемая конструкция хотя и толковалась в духе либо подготовки детей к общественно полезной деятельности (1926 г.), либо обеспечения физически, психически и морально здорового развития ребенка (1969 г.), была адресована родителям (попечителям), обществу и государству, а не ребенку, не вполне смышленому субъекту права. Так, ни в одной норме гл. 8 КоБС впрямую не обозначался ребенок как субъект семейного права. Лишь в институте усыновления его позиция с 10-летнего возраста активировалась условием о даче согласия на усыновление (п. 1 ст. 103), изменение фамилии, имени, отчества (п. 2 ст. 105), регистрацию усыновителей в качестве родителей (п. 2 ст. 106). Во всех остальных случаях ребенок оставался, выражаясь филологически, в «пассивном залоге» [263].

При этом Е. М. Ворожейкин подчеркивает определенное тонкое различие формулировок кодекса 1926 г. и Кодекса 1969 г.: первый призывал осуществлять родительские права исключительно в интересах детей (ст. 33), второй – не в противоречии (ч. 2 ст. 52). Последний контекст, по мысли автора, является более гибким и целесообразным, нацеливает на учет не только безусловно приоритетных интересов несовершеннолетних субъектов права, но и интересов других лиц – родителей, иных членов семьи [264].

Как неоднократно отмечалось семейноведами, Семейный кодекс РФ, опираясь на принципиальные положения Конвенции о правах ребенка, осуществил в этом вопросе эволюционный (а может быть, и революционный?) скачок, превратив ребенка из полуобъекта-полусубъекта в полноценную «фигуру» правовой действительности, разумеется, с учетом его возрастных особенностей. Поскольку о семейной и гражданско-процессуальной правосубъектности данной «фигуры» пойдет речь в других параграфах, ограничимся констатацией положения о том, что указанное превращение повлияло и на конкретизацию содержания конструкции «интересы ребенка», коль скоро толкователями этого содержания были официально признаны не только родители (попечители), общество и государство, но и сам ребенок: закреплены права на обеспечение его интересов, уважение человеческого достоинства (п. 2 ст. 54), общение с родителями и другими родственниками (ст. 55), выражение своего мнения (ст. 57), защиту прав и интересов (ст. 56) и др. – вплоть до кажущегося парадоксальным права на участие в воспитании своего ребенка, рожденного вне брака (п. 1 ст. 62).

Несмотря на указанное субъектно-объектное преобразование, в доктрине «интересы ребенка» толкуются преимущественно в прежнем ключе, базируясь на представлении об их содержании в литературе 60-х – начала 80-х гг. (впрочем, вполне здравомыслящем и вполне обоснованном).

Так, будучи ограничена рамками КоБС РСФСР, А. И. Пергамент, размышляя о содержании данного понятия, подчеркивала, что, осуществляя свои права по воспитанию детей, родители одновременно удовлетворяют и свои интересы; в нормальной ситуации они совпадают с интересами детей, хотя и «не могут быть поставлены в один ряд» [265], в том числе и потому, что интересы родителей, преломляясь в их праве-обязанности, имеют характер долженствования [266]. А. М. Нечаева, толкуя положения того же кодекса, отмечала [267], что основу интересов детей составляет их надлежащее воспитание (а не степень материальной обеспеченности) [268]. По мнению В. Н. Леженина, воспитательная деятельность должна быть направлена на выполнение всех элементов воспитания, строиться на взаимопонимании с ребенком и опираться на правильные методы воздействия с учетом его возраста [269]. В. П. Шахматов замечал: ребенок является недееспособным и не может сам защищать свои интересы, которые (например, в судебном процессе о месте его проживания) могут не совпадать с интересами его родителей, поэтому КоБС предписывает в подобных случаях участие органов опеки и попечительства, призванных указанные интересы обеспечивать [270]. В. А. Рясенцев констатировал необходимость учета позиции и характеристик родителей, возраст детей, условий их жизни, личных привязанностей к отцу или матери [271]. В. А. Рясенцев [272], А. М. Нечаева и другие ученые, опираясь на позицию практики Верховного Суда РСФСР, особо подчеркивали данные элементы активности ребенка при рассмотрении соответствующих споров о семейном праве: «Посчитаться с истинной, имеющей в своей основе здоровое начало, привязанностью несовершеннолетнего значит удовлетворить его подлинные интересы» [273].

Следует заметить, что кодексы Латвийской, Литовской, Молдавской, Туркменской, Узбекской, Украинской союзных республик напрямую предлагали судам при разрешении споров о месте проживания ребенка выявлять его согласие с 10-летнего возраста – с оговоркой, однако, для ситуации, когда выполнение высказанного желания объективно противоречит его интересам. Не имея соответствующей базы в КоБС РСФСР, тем не менее Верховный Суд СССР высказал распространимую и на Российскую Федерацию идею о значимости мнения ребенка 10 лет и старше в вопросе выбора места жительства при разрешении спора между родителями [274].

О. Ю. Косова, размышляя о современных тенденциях в толковании конструкции «интересы ребенка», полагает наиболее удачной и по-прежнему актуальной соответствующую семейно-правовую теорию Е. М. Ворожейкина: объективный (первый) критерий сводится к тому, что личные интересы ребенка и способы их реализации не должны носить антисоциального характера, субъективный (второй) критерий заключается в учете родителями и другими попечителями индивидуальных качеств ребенка, третий обозначается как общесемейный (учет интересов ребенка, других членов семьи и семьи в целом) [275]. К сожалению, констатирует автор, современные законодатель и правоприменители опираются не на указанный баланс интересов, а на идею приоритетности интересов ребенка, что грозит превращению семьи в «питательную среду» для развития детского эгоизма [276] (добавим: а в последние годы – и детского «шовинизма» вкупе с соответствующей позицией социальных служб, пересчитывающих в семейных холодильниках йогурты и реагирующих подчас на детские сообщения о «проступках» родителей).

М. В. Антокольская также подчеркивает, что «интересы родителей» не могут игнорироваться и приноситься в жертву интересам детей – это и негуманно в отношении первых, и нецелесообразно с воспитательной точки зрения для вторых; законодательство должно быть ориентировано на достижение соответствующего баланса [277].

В этой же связи заслуживает внимания точка зрения А. М. Нечаевой. Автор справедливо полагает, что современный законодатель должен реагировать различными адекватными способами на конфликт интересов родителей и детей. Однако, к сожалению, ему не всегда сопутствует удача. Так, например, правило п. 2 ст. 64 СК РФ о назначении ребенку специального представителя при наличии указанного противоречия интересов на практике не применяется. Во-первых, не вполне ясна трактовка такого противоречия: между родителями и детьми они неизбежны, имеют разные причины, качество и глубину, зависят от возраста, характера и привычек ребенка, аналогичных характеристик родителей и т. п., т. е. в Кодексе «употребляется сугубо педагогическое понятие с размытыми границами». Во-вторых, совершенно не ясен статус этого представителя, а в-третьих – пределы ограничения в этой ситуации статуса родителей [278]. Очевидно, что при всей ее полезности идея нуждается в доктринальной доработке.

О. Ю. Ильина констатирует: 1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выражения взаимоотношений ребенка, родителей и государства (последнее также заинтересовано в надлежащем воспитании детей родителями и другими попечителями); 2) определение интересов многовариантно; к факторам объективного порядка относятся социально-экономические условия, государственная политика в отношении воспитания детей и т. д., а субъективного порядка – взгляды попечителей на цели, формы и средства воспитания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий качества осуществления родителями (попечителями) своих прав и обязанностей. В итоге автор дефинирует эту конструкцию как субъективно обусловленную потребность ребенка в благоприятных условиях его существования, находящую объективное выражение в реализации родителями своих прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством [279].

Кроме того, О. Ю. Ильина справедливо замечает, что СК РФ неточно воспроизводит терминологию Конвенции о правах ребенка: у понятий «наилучшие интересы ребенка» (Конвенция) и «приоритет интересов ребенка» (СК РФ) – разная смысловая нагрузка; для гармонизации международного и национального законодательства необходимо комплексное терминологическое (а с ним – и смысловое) решение, например: «Обеспечение интересов детей должно быть и наилучшим, и приоритетным» [280].

В то же время констатация существенных элементов конструкции «интересы ребенка» нуждается в постоянном уточнении и обсуждении. Так, хотя доминирующим является представление о том, что интерес – «объективно существующая социальная потребность, определяемая положением лица в обществе и независящая от осознания ее носителем» [281], существуют и другие точки зрения, где акценты несколько смещены из объективного пространства в субъективное.

В частности, О. Г. Миролюбова, солидаризируясь с другими авторами, подчеркивает: точнее было бы определять интерес не через категорию «потребность», поскольку она существует объективно и может не осознаваться субъектом (в нашем случае – ребенком), а в рамках конструкции «стремление к достижению определенного блага», предполагая ценностное отношение к последнему [282]. Однако в этом подходе заложено, на наш взгляд, определенное противоречие: ценностное отношение к благу также предполагает осознание…

«Если исходить из того, – писал Р. Е. Гукасян, – что вне сознания интересы существовать не могут [283], то придется признать, что малолетние, а также лица с нарушенной психикой интересов не имеют… Осознание интереса – это момент в его реализации, переход объективного в субъективное» [284]. Носителем интереса может быть ребенок, реализатором – он сам (хотя бы при «зачатках» самосознания), его родители и иные попечители, соответствующие организации, общество и государство. (Коль скоро в нашу задачу анализ взглядов об интересе как философской и правовой категории не входит, ограничимся высказанными констатациями.)

Нельзя также не упомянуть о весьма спорном (вернее, бесспорно спорном) суждении Ю. Г. Долгова: «главной особенностью интересов ребенка является то обстоятельство, что они не есть продукт его сознания»; «понятие “интересы ребенка” формируется самими родителями: именно они выявляют интерес ребенка, определяют его содержание…» [285] И О. Ю. Ильина, и А. М. Нечаева, и другие авторы, конечно же, не рассматривают ребенка, даже малолетнего (а таковым по смыслу гражданского законодательства является и ребенок 10-летний, чье согласие на совершение ряда семейно-правовых актов требуется по законодательству семейному), как существо, не способное к производству «сознательного продукта» [286]. Именно потому, например, О. Ю. Ильина включает в рассматриваемую многовариантную конструкцию элемент осознания самим ребенком своих интересов [287].

Очевидно, что круг субъектов объективации (реализации) расширяется за счет всех других попечителей, а также тех субъектов семейного права (например, близких родственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или отчима в полной семье опекой не оформляется) [288]. В-третьих, акцент на реализацию потребности ребенка в «благоприятных условиях существования» не исчерпывает всей объективации этой потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении всех вопросов, затрагивающих его интересы, с 10 лет, как мы уже отмечали, давать согласие на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет право на защиту своих интересов от злоупотребления родителей и иных попечителей (с 14 лет – самостоятельно), т. е. из пассивного обладателя потребности он превращен законодателем в относительно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и иными попечителями. В этом смысле, возможно, более адекватным является понятие не «существование», а «развитие» ребенка. На это указывает (как результат «коллективного разума») и норма ч. 2 п. 1 ст. 63 СК РФ, это же подчеркивается и рядом семейноведов [289].

Весьма сложной, но при этом системно не изученной является уже обозначенная нами проблема взаимодействия, вплоть до стадии конфликта, различных составляющих конструкции «интересы ребенка»: качества родителей и их социально-экономические возможности, строгий спрос за проступки и «добренькое» им попустительство (более привлекательное для ребенка) и т. п. Как, например, оценивать, – пишет Л. Б. Максимович, – «действия родителей, направленные на понуждение ребенка к занятиям спортом, музыкой или каким-либо иным видом деятельности в такой чрезмерной степени, что это становится опасным для его здоровья и пагубно отражается на его развитии? [290] …Ведь известно, что воспитание детей, с раннего возраста сориентированных на профессиональное занятие какой-либо деятельностью, со времен Моцарта и Паганини и по сей день невозможно без напряженного детского труда… И родители, избравшие профессиональным поприщем для своего ребенка хореографию или спорт, исполнительское или цирковое искусство, должны по существу решиться на лишение ребенка детства» [291].

Таким образом, «импрессионистский» взгляд на доктринальное толкование конструкции «интересы ребенка» свидетельствует о «многослойности» и неочевидности содержания как собственно этой конструкции, так и позиций цивилистов по данному вопросу, что, впрочем совершенно не удивительно. Уверены, что ее ждет дальнейшее углубление смыслов и систематизация элементов.

Толкование рассматриваемой конструкции осуществляется и высшей судебной инстанцией – в определенной зависимости от категории дела, т. е. с констатацией общих (универсальных) представлений о существе интереса ребенка, факторах, учитываемых при разрешении судом споров о детях, и особенных обстоятельств, ориентированных на конкретный вид спора. Так, при решении вопроса о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей судам предписывается принимать во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, братьям и сестрам и другим членам семьи, нравственные и иные качества родителей, характер отношений, существующих между каждым из родителей и ребенком, возможность создания условий ребенку для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, их материального и семейного положения, имея, однако, в виду, что преимущества материально-правового характера не относятся к решающим), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку в месте проживания каждого из родителей (п. 5) [292]. При рассмотрении споров о возрасте ребенка (ч. 1 п. 1 ст. 68 СК РФ) суд, наряду с перечисленными факторами, опираясь на правило о преимущественном праве родителей (п. 1 ст. 63 СК РФ), должен акцентировать внимание на выявлении реальной возможности родителя обеспечить надлежащее воспитание ребенка и на условиях его жизни у фактических воспитателей (п. 6). В спорах о порядке общения с ребенком отдельно проживающего родителя (и других субъектов, имеющих право на общение с ребенком) акцент сдвигается на состояние здоровья ребенка, его привязанности, исключение обстоятельств, способных оказать негативное воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, его нравственное развитие (п. 8). При рассмотрении дел о лишении или ограничении родительских прав интересы ребенка «просвечиваются сквозь призму негативного на него воздействия ответчика (ответчиков) и соответствия этим интересам возможных мер превенции (с предоставлением родителям возможности исправить свое отношение к ребенку – п. 11–13). Соответственно при опросе ребенка (если суд сочтет его необходимым) выявляются факты осознания им своих интересов, воздействия на него одного из родителей (обоих родителей и других заинтересованных лиц – п. 20). По делам об установлении усыновления акцент неизбежно сдвигается на изучение личности кандидата (кандидатов), их семейных, материальных и бытовых условий проживания, совместимость психограмм будущих субъектов отношений усыновления. При этом именно в постановлении от 20 апреля 2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» Пленум Верховного Суда РФ напрямую фиксирует толкование интересов последних (с точки зрения, видимо, их главной компоненты): «Создание благоприятных (как материального, так и морального характера) условий для их воспитания и всестороннего развития» (п. 15).

Если проанализировать степень креативности в приведенных суждениях высшей судебной инстанции (по сравнению с текстом семейного закона, который, как мы неоднократно отмечали ранее, нередко просто переносится в текст постановления), то, во-первых, действительно наблюдаются совпадающие текстовые элементы: п. 1ст. 63, ч. 2 п. 1 ст. 65, ч. 2 п. 1 ст. 66, п. 2 ст. 68, п. 2 ст. 146 СК РФ.

Во-вторых, в отдельных случаях положения закона не прокомментированы, например, о конфликте интересов ребенка и родителей (п. 2ст. 64 СК РФ) [293]. Полагаем, что речь идет не только о достаточно очевидных случаях из области имущественных отношений, но и об отношениях личного порядка (например, при решении вопроса о дополнительном образовании, изменении фамилии и т. д.). Наконец, в-третьих, высшая судебная инстанция предложила и дополнительные критерии для принятия правосудного решения – о личностных характеристиках родителей, возрастных и иных особенностях ребенка, качестве его привязанности к каждому родителю и другим членам семьи и т. д.

Весьма интересным, но и не бесспорным является толкование Верховным Судом РФ (протест от 28 января 2003 г. № 5-В02-262) соотношения положений ст. 73 СК РФ об ограничении родительских прав и норм об усыновлении. Так, районный суд отказал в удовлетворении встречного иска об ограничении родительских прав усыновителя. Верховный Суд указал: правоотношения по усыновлению приравниваются к родительским (п. 1 ст. 137 СК РФ), поэтому если оставление ребенка у усыновителя опасно, а оснований к отмене усыновления нет, следует применять положения ст. 73 СК РФ – в интересах ребенка (как приоритетных). Между тем институт усыновления, хотя в определенном смысле формально-юридически и приравнивается к родительству (п. 1 ст. 137 СК РФ), занимает, с точки зрения требований к усыновителям и процедуры возникновения правоотношений, весьма специальную нишу. При этом совершенно не сопоставимы основания прекращения указанных двух видов правоотношений, в частности, родители не вправе просить об этом прекращении, а усыновители право имеют (ст. 112 СК РФ).

И т. д. Институт ограничения родительских прав в полном объеме вообще не применим к усыновителям. Например, тяжкий (в том числе психический) недуг родителя может явиться основанием к ограничению как меры защиты, а аналогичные обстоятельства либо исключают усыновление apriori, либо, видимо, должны вести к отмене усыновления. Если же усыновители совершили виновные противоправные действия в отношении ребенка, речь идет о применении к ним мер ответственности. Но, как известно, применение по аналогии в указанной сфере считается неприемлемым. Очевидно, что позиция Верховного Cуда, рискнувшего нарушить эту традицию аналогии, была мотивирована именно интересами ребенка, связанным с ним предположением о возможном исправлении виновных лиц и сохранении отношений усыновления (с соответствующим контролем ситуации в течение 6 месяцев – ч. 2 п. 2 ст. 73 СК РФ). Вопрос о том, как далеко правоприменение готово зайти за «каноны», руководствуясь означенными интересами?.. И почему же нет сведений о законодательной инициативе Суда?.. Когда речь идет о подобной исключительной технологии, необходимо скорейшим образом заполнить лакуну нормативно-правовым решением. Если же в этом нет жизненной потребности, то нет нужды и в аналогии.

Весьма «своеобразную» технологию, с точки зрения обеспечения, например, жилищных интересов ребенка имеет судебная практика по спорам о сохранении за ним права пользования жилым помещением. Так, согласно первоначальной позиции ребенок признавался бывшим членом семьи и утрачивал право пользования, если после развода родителей было поставлено судебное решение об определении его места жительства с родителем, не являющимся собственником жилья, со взысканием алиментов с родителясобственника (при отсутствии соглашения между последним и бывшим членом семьи) [294].

Впоследствии данная позиция была изменена: в связи с сохранением обязанностей родителей по заботе и воспитанию ребенка и после прекращения брака его право пользования жилым помещением остается в силе. Как справедливо замечает М. В. Громоздина, первоначальная позиция противоречила важнейшему принципу семейного законодательства – приоритету обеспечения, охраны и защиты интересов ребенка [295], тем более – жизненно необходимых.

Традиционно обойден сложный вопрос о гендерных преимуществах. Однако известно, что на разрешение спора о месте проживания ребенка влияет правоприменительная презумпция на оставление у матери малолетнего ребенка [296] и, в последние годы особенно, материальное и общественное положение отца, а также применяемые родителями психологические эксперименты над ребенком – с целью обеспечения его симпатии («привязанности»). Видимо, пришло время для более содержательного обновления соответствующих актов толкования, посвященных судебной практике по семейным делам с «детским элементом».

Конкретизации требует и такой частный подвид конструкции, как «интересы несовершеннолетнего супруга» при рассмотрении судом дела о признании брака недействительным. В соответствующем постановлении [297] об этом нет ни полслова. Между тем формула закона о праве суда отказать в иске, если этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга («ребенка», которому не снижен брачный возраст [298]), а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным (п. 2ст. 29 СК РФ), – нуждается в толковании. Во-первых, не вполне ясна трактовка интересов. Если использовать правоприменительную аналогию нормы о снижении брачного возраста, то, видимо, речь идет о беременности или рождении ребенка [299]. Однако при сопряжении формул «интересы несовершеннолетнего» и «отсутствие его согласия на признание брака недействительным» мы воистину теряемся в догадках – тем более что и первое, и второе условие находятся в рамках судебного усмотрения, которое должно мотивироваться.

Следует заметить, что для семейного законодательства опора на охраняемые законом интересы характерна в принципе, и контексты этой конструкции, как мы уже частично убедились, специализируя ее содержание применительно к категориям дел, имеют определенные различия. Так, например, при разделе общесупружеского имущества интересы детей состоят в оптимальном обеспечении их жизненно важных, значимых потребностей, которые удовлетворяются двумя различными способами: 1) исключением из описи делимого имущества «детских вещей» (одежды, обуви, школьных и спортивных принадлежностей, музыкальных инструментов, детской библиотеки и т. д. [300]) и вкладов на имя несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 38 СК РФ); 2) отступлением от равенства долей (п. 2ст. 39 СК РФ) при определении судьбы жилища [301], имущества, необходимого для образования ребенка (например, при определенных обстоятельствах – ПК, DVD и т. п.), специального жизнеобеспечения ребенка-инвалида (скромной машины, необходимой для его перемещения в школу, медицинское учреждение и т. д.) и др.

Анализируя и обобщая семейное законодательство и практику его применения по рассматриваемому вопросу, А. М. Нечаева справедливо подчеркивает: 1) интересы несовершеннолетнего носят «многослойный» характер, формируясь из соответствующих представлений государства, родителей, самого ребенка; 2) они объективно и субъективно изменчивы – в зависимости от возраста ребенка, условий его существования и других обстоятельств; 3) «развитие ребенка» – одно из ключевых понятий, сопровождающих конструкцию «интересы ребенка», в том числе в законодательстве (от Конвенции о правах ребенка до Семейного кодекса); 4) при разрешении семейно-правовых споров о детях важнейшими факторами являются: возраст ребенка, уровень и качество его «возрастного самосознания»; в какой-то степени – пол ребенка (влияющий на привязанность к матери или отцу); облик родителей (п. 3 ст. 65 СК РФ), прежде всего определяемый по таким традиционно ценимым в России качествам, как честность, трудолюбие, отсутствие вредных привычек и др.; отношения между каждым родителем и ребенком; возможности родителей для создания условий для его воспитания и развития. Следует также учитывать, отмечает автор, особенность каждой разновидности спора, когда «всякий раз имеет место разное сочетание интересов ребенка, родителей и государства (например, относительно не сложно определение интересов при лишении родительских прав, ибо главное здесь – устранить опасность, исходящую от матери и/или отца), иное дело – в спорах о месте проживания ребенка и порядке общения с ним и др. [302]

«Либеральные» контексты рассматриваемой конструкции в основном находятся в дискуссионном поле. Во-первых, достаточно давно высказано предложение о целесообразности допущения отказа в удовлетворении требования об установлении внебрачного отцовства (при доказанности искомого факта) в случае, если положительное решение противоречит интересам ребенка и той семьи, в которой он благополучно проживает [303]. Во-вторых, обсуждается идея ограничения статуса внебрачного отца, чье родительство установлено в судебном порядке, причем против его воли и при его же активном процессуальном противодействии [304]. В-третьих, идея ограниченного родительского статуса распространяется и на случаи раздельного проживания родителей, в том числе и прежде всего после расторжения брака [305]. Это, конечно, противоречит принципу равенства прав родителей, однако очевидно, что при «взвешивании» блага взрослого лица и интересов ребенка вес последних значительнее [306].

Четвертый аспект связан с предположительной либерализацией института суррогатного материнства. «Гламурная» история с отцовством Ф. Киркорова, «импортированным» из-за рубежа, еще более «гламурные» соображения некоторых звезд российской эстрады, озвученные на ведущих российских телеканалах, о желании «заказать» ребенка не ввиду невозможности классического деторождения, а для сохранения стройной фигуры жены и т. п. свидетельствуют об обострении изначально заложенного в явлении суррогатного материнства конфликта интересов женщины-«инкубатора», родителей-заказчиков и, главное, ребенка, а также о противоречивой этической подоплеке данного института. Как известно, действующее законодательство несколько расширило границы последнего, хотя и не до «киркоровских» потребностей, лимитируя договор условием о невозможности женщины-заказчицы или потенциальных родителей-заказчиков выносить и родить ребенка самостоятельно (норма п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны жизни и здоровья граждан в Российской Федерации»).

В-пятых, на политический и доктринальный диспут вынесен вопрос об однополых семьях с суррогатными, усыновленными или приемными [307] детьми. Как известно, в ряде зарубежных государств подобная возможность существует [308], а российские представители сексменьшинств на допущении для них официального брачного союза и признании права на семейную жизнь настаивают [309]. К нашему «консервативному» удовлетворению, до реальной законодательной поддержки подобных чаяний далеко. Между тем очевидно, что «однополые семейные воспитатели» априори совершенно определенным образом воздействуют на психику ребенка [310]. Ребенка, с высокой степенью вероятности рожденного с нормальной сексуальной ориентацией. Разумеется, можно возразить, что немалое число и разнополых родителей далеки от совершенства как субъекты воспитательного процесса. Однако зачем же множить беды?..

Современное российское бытие ставит и другие вопросы реализации права ребенка на семейную жизнь – в контексте обеспечения и охраны его интересов, а также о многообразном проявлении конструкции «интересы ребенка» в целом. Аксиом в этом деле немного, но среди них одна – совершенно очевидная: интересы ребенка, адекватно понятые (в том числе по возможности и им самим) и эффективно охраняемые, – не только мифологема иллюзорного «правомышления», но и объект практического анализа, движитель справедливого правоприменения в области «детского права».

3.4. СЕМЕЙНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: СТАБИЛЬНОСТЬ И «ПРИКЛЮЧЕНИЯ»

Ребенок как субъект семейного права и семейных правоотношений является обладателем семейной правосубъектности весьма специфического рода, где и момент ее возникновения, и динамическое проявление содержания, и неочевидное, в том числе коллизионное, взаимодействие с соответствующей конструкцией гражданского права скорее составляют не аксиому в «парке» цивилистической доктрины, а ее «американские горки». Остановимся на классике жанра и дискуссионных контекстах подробнее.

В рамках любой отрасли права конструкция правосубъектности формируется через взаимодействие ее структурных элементов – правоспособности (как способности иметь права и обязанности) и дееспособности (как способности своими действиями их приобретать и осуществлять). В классических представлениях о структуре правосубъектности в теории права и цивилистике (прежде всего в гражданско-правовой сфере) характерным является разведение моментов возникновения правоспособности и дееспособности во времени и в пространстве.

Первое означает возникновение правоспособности с рождения, а дееспособности – с достижения определенного возраста. Впрочем, аксиоматичность данного положения в последние годы оспаривается как представителями науки конституционного права, так и цивилистики. Как мы уже отмечали, в законодательстве ряда стран заложены предпосылки либо прямого, либо косвенного признания правоспособности зачатого (неродившегося) ребенка, т. е. принципиального переноса момента ее возникновения с рождения на «до рождения», разумеется, не в полном объеме, а в части отдельных компонентов [311]. Причем и момент, и объем этически и юридически дискутируются – без ближней перспективы об этом договориться.

Второе заключается в том, что «обе названные способности здесь необязательно должны совпадать в одном лице и могут быть воссоединены благодаря способностям, принадлежащим другим лицам» [312]. Так, гражданин, независимо от возраста, способен иметь право собственности – быть субъектом правоотношений собственности, однако процесс приобретения этого права и его осуществление происходит посредством действий его законных представителей. Такая конструкция правосубъектности в гражданском праве обусловлена природой (главным образом имущественной) большинства субъективных гражданских прав, в силу которой процесс их осуществления «не имеет столь тесной непосредственной связи с носителем права» [313], а потому для признания лица субъектом правоотношений достаточно констатации наличия у него соответствующей правоспособности.

Специфика правового регулирования семейных отношений проявляется в переносе центра тяжести на личные неимущественные отношения, основанные на таких социально значимых институтах, как брак, родство, родительство, иное попечительство, детство. Лично-доверительный характер, неотчуждаемость семейных прав и обязанностей, неразрывная их связь с личностью носителя существенно ограничивают (а в иных случаях – и исключают) возможность их осуществления иными лицами помимо правообладателя не только в порядке договорного представительства, но и (как правило) в рамках законного представительства, для восполнения недостающей дееспособности [314]. В этой связи Я. Р. Веберс отмечал: «Природа и социальное назначение отдельных гражданских и семейных прав и обязанностей таковы, что иметь и осуществлять их способен лишь гражданин, который достиг определенного возраста и сам может совершать юридические действия» [315]. Соответственно в тех случаях, когда закон приобретение отдельных субъективных семейных прав связывает с достижением определенного возраста, следует констатировать совпадение моментов возникновения правоспособности и дееспособности в семейной правосубъектности (например, в сфере брачных правоотношений, родительства, опеки и попечительства, усыновления). Иначе конструкция правоспособности превратится в «сверхабстракцию», без пользы наблюдающую за реальными социальными связями. В этой связи мы, как неоднократно отмечали в других своих работах, поддерживаем Я. Р. Веберса, Е. М. Ворожейкина, А. И. Пергамент, В. А. Рясенцева и др., настаивающих на динамичном характере семейной правоспособности [316]. Семейная правоспособность, отмечал В. А. Рясенцев, возникает, как и гражданская, с момента рождения, но с достижения определенного возраста она расширяется [317]. Признание за ребенком правоспособности с рождения, подчеркивал Я. Р. Веберс, отнюдь не является юридической фикцией, это – признание реальных общественных отношений, что не исключает возникновения отдельных ее элементов не с момента рождения [318].

Относительно гражданско-правовой сферы в сходном направлении размышлял О. С. Иоффе: «Если гражданин обладает только правоспособностью, она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозможно, то по отношению к данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем» [319].

Действительно, рассматривая правоспособность в отрыве от способности к осуществлению конкретных прав и обязанностей, мы можем прийти к неконкретным, а в некоторых случаях даже абсурдным с точки зрения правоприменительной практики выводам. В частности, если исходить из посылки о возникновении семейной правоспособности в полном объеме с момента рождения, то нам пришлось бы признать, что ребенок с рождения обладает абсолютно бессмысленной для него с точки зрения характеристики его правового статуса, а также его потребностей и интересов способностью иметь право на вступление в брак, способностью быть опекуном (попечителем), усыновителем, родителем и т. п. [320]

Между тем еще Н. Л. Дювернуа отмечал, что «задача юридических норм заключается в приближении, а не в удалении от условий действительности», часть из которых связана с физическими свойствами людей, другие обусловлены культурной традицией, третьи – соображениями политическими, административными и т. д.; это предопределяет относительное неравенство правоспособностей и дееспособностей различных категорий субъектов [321]. (Коль скоро существуют конструкции специальной правоспособности, законодательного ограничения правоспособности и т. п.)

Справедливости ради следует отметить, что и в гражданском праве отдельные элементы правоспособности, в силу тесной связи с личностью обладателя возникающих на их основе субъективных прав и невозможности осуществления последних через институт законного представительства (например, завещательная правоспособность, способность создавать юридические лица), также возникают не с момента рождения, а с достижением совершеннолетия. Наличие таких элементов в содержании гражданской правоспособности, как мы уже отмечали, обосновывается О. С. Иоффе и другими цивилистами [322]. В учебниках гражданского права санкт-петербургской школы подчеркивается динамизм семейной правоспособности (а она, как известно, полагается представителями данной школы видом правоспособности гражданской): семейная правоспособность расширяется по мере взросления и появления новых правовых возможностей в сфере семейных отношений [323], ее содержание не остается неизменным [324].

Однако внутри школы единства нет: например, М. В. Кротов настаивает на абстрактном и неизменном характере правоспособности гражданина [325], В. В. Ровный, подчеркивая ее исключительную абстрактность, допускает (как и А. П. Сергеев), следуя за О. Ф. Иоффе, что не все ее возможности приурочиваются к моменту рождения [326] (имея в виду, конечно, вектор ее движения вперед, к взрослению, а не «назад», к стадии «вызревания» проточеловека).

М. В. Антокольская, сопоставляя гражданскую и семейную правоспособности, отмечает, что и в гражданско-правовой сфере констатировать возникновение правоспособности с момента рождения можно лишь с определенными оговорками [327]. Это по ее мнению, является одним из доказательств тождества гражданской и семейной правоспособности [328]. С последним суждением согласиться трудно, поскольку если для гражданско-правовой сферы отмеченное проявление правоспособности считается исключением, то для семейного права оно составляет общее правило (что и будет продемонстрировано нами далее).

Одним из важнейших признаков семейных правоотношений является их специфический субъектный состав [329]. Для участников семейных правоотношений характерно то, что они выступают в них не просто как граждане, а в определенном социальном качестве – супруга, ребенка, отца, брата, сестры, дедушки, бабушки, усыновителя, опекуна и т. п. Вследствие этого в семейном законодательстве подробно и четко определены те обстоятельства, которым придается юридическое значение при формировании правосубъектности граждан применительно к конкретному виду семейных правоотношений.

«Лишь тот, кто отвечает предъявленным законом требованиям, может быть субъектом определенных семейных прав» [330]. Обусловленность существования отдельных видов семейных прав возрастом (возможность вступать в брак – ст. 13 СК РФ, стать усыновителем – п. 1 ст. 127 СК РФ), полом (ст. 17 СК РФ – ограничение «бракоразводной» правоспособности мужа), состоянием здоровья (абз. 5 п. 1. ст. 127 СК РФ – ограничение «усыновительской», а равно и опекунской правоспособности ненадлежащим состоянием здоровья) и т. п., позволяет говорить об особенностях построения конструкции семейной правосубъектности не только на уровне отрасли в целом, но и в рамках конкретных видов семейных правоотношений.

На наличие специальных видов общей отраслевой правосубъектности указывал и Н. В. Витрук: «В ряде отраслей можно выделить правосубъектности совершеннолетних и несовершеннолетних (с возможной градацией по отраслям), лиц с нормальной психикой и невменяемых» и т. д.; в частности, в семейном праве можно говорить о брачной и других видах правосубъектности [331]. В этой связи мы солидарны с теми учеными, которые (вслед за соответствующими представлениями в теории права) в рамках отраслевой семейной правосубъектности выделяют видовые (специальные) правосубъектности, в том числе правоспособности [332]: брачную, опекунскую, родительскую, «усыновительскую», ребенка. (К сожалению, в большинстве современных учебников по семейному праву проблема семейной правосубъектности замалчивается или почти замалчивается. Одной из возможных причин является означенное нами предположение о распространимости на данную конструкцию (и правоспособности, в частности) гражданско-правовых постулатов, тем более что легального определения и легальных констатаций элементов содержания семейной правоспособности и дееспособности нет [333].)

Конструкция дееспособности в семейно-правовой сфере, безусловно, также имеет свои специфические черты. В частности, многообразие и неоднородность семейных правоотношений не позволяет говорить о существовании в семейном праве некой общеотраслевой дееспособности и приводит к мысли о необходимости ее дифференциации (как и правосубъектности в целом) на видовые (специальные) дееспособности (по аналогии с семейной правоспособностью) применительно к отдельным видам семейных правоотношений, в рамках которых она по-особому проявляется [334]. Так, например, брачная дееспособность (согласно п. 1 ст. 13 СК РФ) возникает одновременно с соответствующей правоспособностью, т. е. с достижением совершеннолетия. При наличии уважительных причин (беременность, рождение ребенка) закон допускает возможность вступления в брак и для несовершеннолетних лиц с 16 лет, а по специальному региональному решению и с 14–15 лет (п. 2 ст. 13 СК РФ). При этом вступивший в брак несовершеннолетний по смыслу п. 2 ст. 61СК РФ перестает быть ребенком, приобретает полную дееспособность в гражданском праве (ст. 21 ГК РФ), но не приобретает полной брачной дееспособности. В частности, в ситуации расторжения им брака до достижения 18 лет он, сохраняя полную гражданскую дееспособность, не «возвращает» себе статус ребенка, а в части брачной правосубъектности при желании повторно зарегистрировать брак до 18 лет он снова, «впав в детство», должен повторить процедуру, обозначенную законодателем в п. 2 ст. 13 СК РФ [335].

В сфере «родительско-детских» правоотношений уникальной, не имеющей аналогов с точки зрения проявления правосубъектности представляется фигура несовершеннолетнего родителя, не состоящего в браке (включая и «усеченный» родительский статус лиц, не достигших 16-летия): он и родитель, и ребенок одновременно. Подобная «пограничность» его статуса объясняется тем, что рождение внебрачного ребенка не влияет на объем гражданской дееспособности таких несовершеннолетних родителей, не влечет утрату ими статуса ребенка по отношению к собственным родителям [336]. (Кстати это не универсальное нормативно-правовое решение. Например, норма ч. 1 ст. 156 Семейного кодекса Украины устанавливает: «Несовершеннолетние родители имеют такие же права и обязанности в отношении ребенка, как и совершеннолетние родители, и могут осуществлять их самостоятельно». Правда, указание на объем их дееспособности отсутствует, что вынуждает к выводу о неполном рабочем состоянии данного правила.)

В еще большей мере специфика семейной правосубъектности (право- и дееспособности) проявляется в регламентации правового статуса ребенка. В семейно-правовой сфере ребенок выступает субъектом большого количества правоотношений: с родителями, иными близкими родственниками, усыновителями, опекунами (попечителями), приемными родителями, отчимом (мачехой), фактическим воспитателем. По мнению М. В. Антокольской, во всех этих случаях он недееспособен и «его дееспособность не нуждается в восполнении» [337]. А. П. Сергеев также отмечает, что некоторые из семейно-правовых возможностей самой своей природой рассчитаны на их реализацию малолетними недееспособными лицами [338].

Сущность природы правоотношений с участием детей подмечена верно, однако суждение об их недееспособности представляется спорным. В ряде своих работ мы подчеркивали, что в «семейно-правовом пространстве ребенок обладает специфической, “плавающей” дееспособностью» [339]. Эта дееспособность, во-первых, своеобразно структурирована по возрастному критерию: 1) без установления нижнего предела и любых иных критериев ребенок вправе выражать свое мнение при решении семейных вопросов, затрагивающих его интересы; 2) с 10-летнего возраста учет мнения ребенка обязателен, кроме случаев, когда это противоречит его интересам; 3) в ряде ситуаций с этого же возраста требуется согласие ребенка на совершение в отношении него семейно-правовых актов (ст. 59, 72, 132, 136, 143, 145 СК РФ); 4) с 14 лет ребенок приобретает дополнительные возможности, включая право на самостоятельную судебную защиту (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ), право на снижение брачного возраста – в рамках регионального законодательства [340]; 5) с 16 лет у него возникает аналогичное право на снижение брачного возраста в общефедеральном контексте, право самостоятельно осуществлять родительские права и обязанности в отношении внебрачного ребенка и т. д. (п. 2 ст. 13, п. 2 ст. 62 СК РФ). Во-вторых, она ограничена во времени своего существования: дееспособность и правоспособность ребенка как особого субъекта семейных правоотношений прекращается с достижением совершеннолетия, а также в иных случаях приобретения им полной дееспособности (п. 2 ст. 61 СК РФ).

Примечательно, что и представители науки гражданского права периодически как бы «проговариваются» относительно волевых возможностей детей того или иного возраста. Так, В. В. Ровный, толкуя гражданское законодательство, замечает, что малолетние граждане до 6 лет недееспособны абсолютно, с 6 до 14 – с исключениями, от 14 до 18 лет – частично [341]. М. В. Кротов пишет: закон предоставляет несовершеннолетнему возможность «постепенно приучаться к совершению самостоятельных волевых действий»; предусматривает «определенные возрастные этапы», с наступлением которых проявляются «более широкие элементы дееспособности» (совершения отдельных видов сделок, а на заключительном этапе взросления – и самостоятельной имущественной ответственности); едва ли «можно сравнивать уровень осознания совершаемых действий годовалым ребенком и 13-летним подростком; первый этап взросления – от 6 до 14 лет [342]. При этом «ключ» к дееспособности лица – в самостоятельной ответственности за свои действия [343].

В. В. Ровный подчеркивает, что не следует обольщаться формулой законодателя, фиксированной в названии ст. 28 ГК РФ «Дееспособность малолетних», – ее следует понимать не в буквальном (положительном), а в противоположном, т. е. отрицательном смысле (отсутствия таковой) [344].

Напротив, А. Е. Тарасова видит в данном законодательном приеме и положительное значение. Безусловно, отмечает автор, уровень психофизической зрелости малолетних в возрасте до 6 лет не позволяет относиться к ним, как к деятельным (волевым) субъектам, однако определенные виды юридически значимых действий они совершают, прежде всего юридические поступки: обнаруживают находки, участвуют в детских конкурсах рисунков [345] и побеждают в них, снимаются в рекламных роликах и фильмах и т. п.

Примеры, конечно, несколько зыбкие… Так, относительно авторских прав, Н. М. Ершова замечает, что, с одной стороны, в процессе детского творчества возникновение произведения не связано с действиями представителя [346], это результат творческого труда ребенка; однако, с другой стороны, возникновение авторских прав, в отличие от целого ряда других, не обусловлено наличием дееспособности – с последней связывается осуществление авторских прав, уже возникших [347].

В то же время в контексте уже изложенных «колебаний» цивилистов оговорках об исключениях, этапах волевого взросления ребенка, допущение отдельных элементов дееспособности у малолетних не невозможно, особенно (и условно – в смысле ГК РФ) с 6 лет. Поэтому предположение А. Е. Тарасовой, что при определении дееспособности гражданина следует рассматривать «не только сделкоспособность, но и способность к совершению иных самостоятельных правомерных юридических действий» [348], отнюдь не лишено основания.

Возвратимся, однако, к «плавающей» семейной дееспособности ребенка. Во-первых, желательно было бы уточнить терминологические параметры. Так, А. Е. Тарасова, ориентируясь на соответствующую традицию цивилистики, предлагает дееспособность детей как до 14 лет, так и в промежутке от 14 до 18 лет, именовать «неполной», или «частичной» [349] (разумеется, ни в коем случае не «ограниченной», поскольку данный термин имеет специальное содержание). Это, к сожалению, не решает вопроса о формальном обозначении содержательных различий дееспособности указанных возрастных категорий – разве что условно (а большинство терминов условно) первую группу обозначить как частично дееспособную, вторую – как обладающую неполной недееспособностью. Второй терминологический вариант – следовать за ГК РФ (дееспособность малолетних и граждан от 14 до 18 лет). Возможны, видимо, в силу богатства русского языка, и другие варианты – подождем проявлений филолого-изобретательского духа.

Во-вторых, нет четкого объяснения, почему для начальной точки «минидееспособности» принят 10-летний возраст. В ГК, как уже отмечалось «суперминидееспособность» начинается с 6 лет (если принять это за обоснованное предположение). В определенном смысле образовательная дееспособность наступает с 7 лет (но допустим и 6-летний возраст [350]). Значит, как бы ни утверждали цивилисты обратное, элементы дееспособности малолетнего налицо. Следовательно, и в семейном законодательстве необходимо определиться в этом вопросе: до 6 (7) лет мнение ребенка может учитываться (?), с 6 (7) до 10 лет учитывается, с 10 лет учет позиции ребенка обязателен [351].

При этом Л. Б. Максимович справедливо замечает, что право ребенка («право голоса») на выражение своего мнения в целом, в качестве общей нормы, не обусловлено достижением определенного возраста – оно в любом случае требует внимательного к себе отношения. В этом духе сформулирована и норма ч. 1 ст. 57 СК РФ [352].

В-третьих, целесообразно гармонизировать перечень случаев, где требуется согласие последнего или по крайней мере вернуться к обсуждению этого вопроса [353]: о согласии на установление отцовства, определение места жительства при раздельном проживании родителей, передачу ребенка от одного родителя к другому, общение с близкими родственниками и т. д. То же самое следует заметить и относительно частичной дееспособности 14-летнего: тезис о его возможности самостоятельно защищать свои семейно-правовые интересы в суде не стыкуется с жестким перечнем субъектов, имеющих право на предъявление иска по ряду категорий семейных дел (об установлении отцовства, о лишении или ограничении родительских прав и др.).

Кроме того, например, обновленное медицинское законодательство (ФЗ № 323 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»), как и прежнее, явно не находится относительно возрастных ограничений в системе с законодательством гражданским и семейным, так как право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство или отказ от него предоставляет несовершеннолетнему в возрасте старше 15 лет (ч. 2 ст. 54).

В-четвертых, как уже отмечалось рядом семейноведов, в том числе и автором, серьезные сомнения вызывает право регионов законодательно регулировать отношения по снижению брачного возраста ниже федерального предела (16 лет). Возможно, норма СК РФ и была обусловлена национально-культурным фактором. Однако на практике, как известно, ситуация не такова: одни регионы допускают 14-летний барьер, другие – 15-летний, третьи удовлетворяются федеральным правилом. Если учесть, что вступление в брак влечет приобретение полной дееспособности, то такая «разноголосица» становится совершенно не приемлемой – это уровень Федерации [354]. (Повторимся, что по смыслу гражданского и семейного законодательства при расторжении брака до достижения 18 лет несовершеннолетний сохраняет за собой полную гражданскую дееспособность, а для регистрации повторного брака должен вновь просить о снижении брачного возраста, т. е. становится не брачнодееспособным, возвращается в «семейно-правовое детство».)

Стремление к корректному взаимодействию семейных правоспособности и дееспособности ребенка, констатация его «минидееспособности» с 6 (7) лет и 10 лет неизбежно возвращает нас к дискуссии о возможности возложения на ребенка семейно-правовых обязанностей: подчиняться воле родителей (иных попечителей), их воспитательному воздействию. Категорическое отрицание таковой возможности – ввиду незрелости его самосознания и воли – вступает в очевидное противоречие с обозначенным ранее признанием способности 10-летнего ребенка определить собственную судьбу в вопросах о восстановлении в родительских правах, установлении усыновления и др. Да и обучение 7 (6) – летнего ребенка в школе (соблюдение учебной дисциплины, выполнение заданий на уроках и дома и т. д.) вряд ли может квалифицироваться исключительно в качестве реализации его субъективного права… (Впрочем, об этом более подробно поразмышляем далее.)

Выявленные нами характерные черты семейной правоспособности и дееспособности (в том числе и прежде всего – ребенка), заключающиеся в особом их характере, содержании, специфике возникновения, прекращения и взаимодействия, не позволяют их отождествлять с правосубъектностью в гражданском праве: «специфический субъектный состав, лично-доверительный, безвозмездный характер большинства семейных правоотношений, теснейшее взаимодействие формально-юридических и нравственных начал в их содержании и конкретных проявлениях этого содержания – та “лакмусовая бумажка”, которая неизбежно окрашивает исследуемые правовые конструкции хотя и в относительно цивилистические, но не гражданско-правовые цвета» [355].

На наш взгляд, конструкции гражданской право- и дееспособности в силу известных исторических корней могут рассматриваться как некий образец, исходный элемент для семейно-правовой доктрины, а также как объект для взаимной унификации положений о правосубъектности физических лиц. В то же время очевидно, что семейно-правовая доктрина должна в этом вопросе развиваться относительно самостоятельно (в рамках системного межотраслевого подхода), а семейный закон склониться, наконец, к дефинированию указанных конструкций и констатации элементов их содержания как по существу, так и в динамическом контексте.

3.5. О ПРАВАХ И ОБЯЗАННОСТЯХ

Понятию, содержанию, классификации личных прав ребенка (прежде всего – в семейно-правовой сфере, а также в смысле Конвенции ООН о правах ребенка) посвящено немало цивилистических трудов [356]. Н. А. Темникова, систематично и плодотворно обобщив позиции семейноведов, обозначила следующие специфические черты личных прав ребенка. 1. Их возникновение связано с событием (рождением), а не с выражением чьей-либо воли путем действия. 2. Они имеют срочный характер. 3. Законодательное закрепление семейных личных прав ребенка обусловлено не столько с необходимостью его индивидуализации, сколько устойчивой общественной потребностью контроля за его социальным жизнеобеспечением в различных типах семьи [357]. 4. Данные права весьма неоднородны: одни регулируются на традиционном регулятивном уровне, с закреплением процедуры их осуществления (имя и его изменение, учет мнения и т. п.), другие, имея в большей степени этико-социальное содержание, строятся по модели охранительного права, причем для обязанных субъектов (например, родителей). 5. Права реализуются прежде всего в рамках относительных правоотношений. 6. Ребенок не является субъектом обязанным. (Относительно данного утверждения автора единства мнений нет, чему мы посвятим несколько страниц сочинения далее.) 7. Осуществление права нередко сопровождается значительной энергетикой долженствования: возможность отказа от его реализации, как правило, законом не предусмотрена. (С данной позицией законодателя, впрочем, согласны не все цивилисты, о чем речь также впереди.) Н. А. Темникова в заключение предлагает определение рассматриваемой семейно-правовой конструкции (с коим вполне можно согласиться): «семейно-личные неимущественные права ребенка – это субъективные личные права, возникающие с рождения и прекращающиеся с достижением полной дееспособности, направленные на нормальное развитие и социализацию ребенка и имеющие высокую степень публичного интереса, заключающегося в осуществлении контроля за действиями родителей и заменяющих их лиц» [358].

В связи с конструкцией личных прав [359] ребенка, их обусловленностью, с одной стороны, общесоциальным контекстом бытия, с другой – Конвенцией о правах ребенка, весьма явственно просматривается необходимость выхода соответствующего информационного потока за пределы «русла» семейного права. Все более и более насущной представляется идея о комплексном нормативно-правовом акте – Детском кодексе, или Кодексе прав ребенка (название – дело второе). Кроме потребности в систематизации, причем не декларативной, а содержательно-конкретной, столь важного правового института, реализация идеи будет иметь значительное (возможно, неоценимое по обычной шкале) информационно-воспитательное значение – для детей, умеющих читать и анализировать прочитанное, родителей, иных попечителей, общества в целом. В принципе, подобный комплексный закон может явиться предпосылкой формирования комплексной отрасли детского права (не ювенального, особенно в некоторых предлагаемых контекстах) [360].

В этой связи среди многих достойных и правомочных классификаций мы бы предпочли опереться на дифференциацию личных прав ребенка по социофункциональному критерию: 1) права, обеспечивающие автономию личности ребенка (право на жизнь, имя, неприкосновенность личности и семейной жизни, уважение чести и достоинства; 2) права, обеспечивающие социализацию ребенка (право жить и воспитываться в семье, на общение с родственниками и иными близкими лицами, получение образования, приобщение к культуре, языку, религии своего народа, пользоваться социальными услугами); 3) права, обеспечивающие реализацию [361] личности ребенка с внешним миром (право на свободу ассоциаций, собраний, доступа к информации, отдых, развивающие занятия в сфере развлечений, спорта, искусства и т. п.) [362]. Полагаем, что в первую группу следует включить и право ребенка знать своих родителей, а во вторую – право на выражение своего мнения и право на защиту субъективных (семейных и других) прав и законных интересов.

Обратимся к ключевым правам (преимущественно семейноправовой природы).

Право ребенка на имя (отчество и фамилию), как отмечал И. А. Покровский, «является обозначением личности, оно отличает человека от других и связывает с собой всю совокупность представлений о внешних и внутренних качествах его носителя» [363]. Разумеется, возможно полное совпадение у нескольких лиц всех трех элементов имени, но, как известно, дополнительно к ним действуют определенные юридические механизмы, фиксирующие, в частности, связь ребенка с матерью, отцом. Ребенок (а также и взрослый человек) может иметь имя, данное ему (ей) при крещении, которое может не совпасть со светским, однако указанный вариант развертывания событий юридического значения не имеет.

«Принятый, – размышлял М. М. Агарков, – в современных культурных странах способ наименования развивался исторически, путем долгой бессознательной эволюции, и право должно отнестись к нему как к прочно укоренившейся в народной психологии привычке. В случае надобности оно имеет в своем распоряжении другие способы индивидуализирования… Социальное бытие личности достигается только путем обособления от других… Поэтому то личное благо, выражением которого служит имя – социальное обособление индивидуальности, является основанием, на котором покоится все то, что принято обозначать как моральное достояние человека» [364].

(Следует заметить, что, например, с русскими именами случился очевидный гендерный перекос: в имени ребенка есть указание только на отца. Впрочем, этот перекос характерен и для других культорологических групп.)

Российское законодательство, в том числе семейное, при официальном закреплении (регистрации) имени ребенка полностью полагается на родителей (в особых случаях – усыновителей, орган опеки и попечительства). Буквальное его толкование, подчеркивает О. Ю. Ильина, не дает права органу ЗАГС отказать родителям в присвоении имени по мотивам неблагозвучности, нецелесообразности и т. п. В этой связи автор [365] приводит яркий пример «непослушания» данного органа, отказавшего в соответствующей регистрации. В семье художника и реставратора родился мальчик, которому в течение полутора лет не было официально присвоено имя, – он отзывался на кличку БОЧ, которую родители и полагали закрепить в официальном статусе, в чем им было Чертановским ЗАГСом отказано по мотивам ущемления права ребенка. Отец ребенка обратился сначала в районный суд, а затем и в Московский городской суд, которые последовательно не удовлетворили его заявление. В процесс были привлечены специалисты из Института русского языка РАН, которые признали избранное родителями имя БОЧРВФ260602 (Биологический объект человека рода Ворониных-Федоровых 26.06.2002 г. рождения) аббревиатурой. Судебные инстанции, конечно же, руководствовались интересами ребенка. Однако по смыслу норм ч. 2 и 4 ст. 58 определение имени – абсолютная и исключительная прерогатива родителей. Как показывает практика, подобное нормативное решение следует смягчить, предусмотрев и в СК РФ, и в ФЗ «Об актах гражданского состояния» основания к отказу родителям (другим правомочным лицам) в официальном присвоении имени – с учетом главного критерия «соответствие интересам ребенка». В качестве примерного образца можно принять положение ст. 69 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь: в исключительных случаях отказ в присвоении имени возможен, если это противоречит нормам общественной морали, национальным традициям. Предложение о том или ином варианте ограничения «фантазии родителей [366] высказываются семейноведами [367], однако без результата [368].

В этой же связи, например, О. Ю. Юрченко полагает целесообразным вернуться к практике прошлых лет: Минюстом РСФСР для органов ЗАГС был рекомендован справочник личных имен, разработанный еще в 1957 г. и неоднократно переиздававшийся. Автор также обращает внимание на практику Исландии, где существует официальный список разрешенных имен, составленный комитетом по наименованию; этот же комитет рассматривает иные предложения, например, по иностранным именам – на предмет фактической и грамматической совместимости с исландским языком.

Если российские родители, продолжает автор, пожелают выбрать для ребенка имя, не включенное в перечень, необходимо рассмотрение вопроса специальной комиссией, с правом последующего обжалования в суд [369].

Не в полной мере отвечает указанному критерию и норма ч. 3 ст. 51 СК РФ. Ее редакция, как справедливо замечает А. М. Нечаева, вроде бы подразумевает обязанность матери ребенка, рожденного вне брака (при отсутствии признанного или установленного отцовства) дать это «указание», однако на практике данная конструкция иногда толкуется как право [370].

Несколько аморфно сформулированы правила ст. 59 СК РФ относительно права ребенка на защиту своих интересов в части изменения имени. Из смысла нормы ч. 1 ст. 59 следует, что родители правомочны ставить перед органами опеки и попечительства вопрос об изменении имени (фамилии) ребенка до достижении им возраста 14 лет. Однако что происходит дальше? Возникает аналогичное право ребенка?.. По смыслу ч. 1–3 ст. 58 ФЗ «Об актах гражданского состояния» с 14-летнего возраста у гражданина появляется право на перемену любого элемента имени, с согласия родителей, решением органа опеки и попечительства, а при отсутствии согласия – решением суда. В СК РФ, однако, это уточнение отсутствует, что нарушает системность нормы ст. 59. Кроме того, как продемонстрировано ранее, родители могут трактовать свои права относительно рассматриваемых средств индивидуализации ребенка весьма своеобразно. Да и не только имя, но и фамилия может быть неблагозвучной. В соответствии с нормой п. 2 ч. 2 ст. 56 ребенок, без ограничения возраста (т. е. по факту осознания нарушения своих прав и/или законных интересов), вправе обратиться за защитой в орган опеки и попечительства. Однако последний не может инициировать (по просьбе ребенка) решение проблемы о его имени (фамилии), хотя, как показывает административная практика, потребность в этом есть, например, в случае особо неблагозвучной фамилии родителей [371]. До 10 лет юридического основания, видимо, нет. Поскольку с 10-летнего возраста ребенку предоставлено право на активное выражение своего мнения (в виде согласия) по роду значимых семейно-правовых актов, возможно, целесообразно задуматься и о его праве ставить вопрос об изменении имени и/или фамилии – перед органами опеки и попечительства, а последним – дать право его решать? Конечно, позиция спорная. С одной стороны, неблагозвучных фамилий немало, ребенок должен носить фамилию родителей (отца, матери) и приучаться противостоять насмешкам сверстников. С другой стороны, не высока ли цена этого «стоицизма», не сформируется ли в результате выраженный неврастеник?..

Изменение отчества, хотя и подпадает под действие тех же правил ст. 59 СК РФ и ч. 1 ст. 58 ФЗ «Об актах гражданского состояния», имеет очевидную специфику: отчество присваивается по имени лица, зарегистрированного в качестве отца ребенка или фиктивного отца (ч. 3 ст. 51 СК РФ) с применением конструкции фикции.

В связи с проблемой изменения фамилии и отчества Ю. Ф. Беспалов предлагает нашему вниманию изложение позиции Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) «Т. А. Алексеева и другие против Российской Федерации». Заявительница, бабушка-опекун трех несовершеннолетних девочек, родители которых были лишены родительских прав, получила отказ российских судов об изменении фамилии и отчеств с тем, чтобы все дети именовались одинаково («Симбирцева» и «Александровна»). Подробный анализ оснований отказа и позиции ЕСПЧ дается автором [372]. Мы же ограничиваемся тремя констатациями. Во-первых, споры об имени и фамилии относятся к области применения ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, даже если она не содержит определенно выраженного предписания по данному вопросу, имя и фамилия как средства идентификации личности и воссоединения семьи касаются частной и семейной жизни человека (в случае особого аспекта русских имен это распространяется и на отчество). Во-вторых, для принятия решения о принадлежности к биологическим или социальным родителям требуется достичь определенного уровня зрелости (в соответствии с национальным семейным кодексом – возраста 14 лет). В-третьих, трудности переноса изменений документов, удостоверяющих личность на более поздний срок (т. е. до достижения указанного возраста), являются относительно незначительными и обычными для тех, кто ходатайствует об изменениях в актах гражданского состояния, не относятся к чрезмерным, и их недостаточно, чтобы в более раннем возрасте было предоставлено право изменить отчество.

Казалось бы, на первый взгляд очевидное право ребенка знать своих родителей на второй и последующий взгляды также взывает к размышлению и дискуссии.

Так, норма п. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка данное право предусматривает, хотя и с разумной оговоркой «насколько это возможно». Российский Семейный кодекс содержит аналогичное правило (ч. 2 ст. 54).

Однако, во-первых, законодательство внутренне противоречиво. С одной стороны, по смыслу нормы ст. 47 СК РФ родителем является лицо, связанное с ребенком фактом происхождения. С другой стороны, многолетняя общественная практика выработала разнообразные «ухищрения» в реализации данной конструкции: презумпцию отцовства в браке (лонгированную на 300 дней), которую сам ребенок вправе опровергать только с 18 лет (ч. 1 ст. 52); опека от биологического отцовства в пользу социального при применении метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона (при условии дачи супругом согласия на указанные действия (ч. 4 ст. 51), соответственно – тайна донорства; некоторые ограничения в добровольном признании и при судебном установлении отцовства (ч. 3 ст. 48, ст. 79–50); право суррогатной матери решать вопрос о передаче выношенного и рожденного ею ребенка генетическим родителям, а значит – и о регистрации их в качестве таковых (п. 2 ч. 4 ст. 51), при согласии суррогатной матери – обязанность генетических родителей зарегистрировать свое отцовство (а.1 ч. 4 ст. 51); тайна усыновления.

Как мы отмечали разное, среди традиционных попыток ограничения рассматриваемого права ребенка наиболее богатую историю имеют дела об установлении внебрачного отцовства. СК РФ отказался от формулы прежнего кодекса (ст. 48 КоБС РСФСР) [373], очевидным образом служившей возможности судебного усмотрения. Однако, во-первых, в качестве рудимента в целом отвергнутой позиции в норме ст. 49 СК РФ появилось указание суду выносить положительное решение только при наличии достоверных доказательств, подтверждающих факт происхождения ребенка от ответчика (истца). Это требование оценивается нами отрицательно не по глубинной сути своей, а в связи с акцентированием указанной процессуальной обязанности суда исключительно при рассмотрении данной категории гражданских дел, что по меньшей мере странно (если только не знать драматичной истории вопроса).

Во-вторых, поскольку правилам ст. 49 СК РФ, существенным образом улучшающим процедуру защиты права ребенка на судебное отыскание его отца, не было придано обратной силы. По этому поводу были обращения в Конституционный Суд РФ. Так, гр. И. Л. Шульгина подала жалобу на нарушение конституционных прав ее сына 1995 года рождения нормой ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР. В концентрированном виде аргументы заявительницы сводятся к следующему: указанная норма, в отличие от нормы ст. 49 СК РФ, ограничивает возможность судебного установления отцовства четырьмя альтернативными доказательственными фактами, не позволяя напрямую использовать такие современные средства доказывания, как генетическая экспертиза, которая является высокоточной; норма же ст. 49 СК РФ не содержит этих ограничений и опирается на факт происхождения; непридание правилу ст. 49 обратной силы, не только улучшающей положение внебрачного ребенка, но и создающей предпосылки равенства прав детей независимо от обстоятельств их рождения, дискриминирует детей, родившихся до введения в действие СК РФ.

Определением Конституционного Суда от 20 июня 2006 г. № 226-О заявительнице было отказано в принятии жалобы [374]. Между тем норма п. 1 ч. 1 ст. 169 о действии СК РФ во времени к нашему случаю воистину несправедлива и не обеспечивает принципа равенства прав детей. Суд, однако, не счел возможным давать системную оценку перечисленным нормативно-правовым позициям.

(Разумеется, в 2013 г. можно констатировать дезактуализацию проблемы, так как все дети выросли, детьми быть перестали. Но разве их право знать своего отца совершенно утратило смысл?)

В-третьих, стратегическая идея нормы ст. 49 СК РФ о широте обоснованного судебного усмотрения при обнаружении главного искомого факта (происхождение от данного мужчины) наталкивается на своеобразное «тактическое» противодействие со стороны нормы ст. 5 °CК РФ о установлении факта отцовства умершего лица только на основании прижизненного признания им ребенка своим. То есть «экзерсисы» и «реверансы» в весьма грустную законодательную историю внебрачного отцовства продолжены. Разночтения положений ст. 49 и ст. 5 °CК РФ разрешены максимально просто: суд вправе установить факт отцовства по правилам ст. 49 [375]. Однако до настоящего времени ошибка законодателя им самим не исправлена.

В-четвертых, спорным, как мы уже неоднократно отмечали, является позиция О. А. Хазовой. Автор допускает отказ в удовлетворении иска об установлении отцовства в интересах ребенка и семьи даже при предъявлении генетической экспертизы: если ребенок воспитывается в благополучной семье, достиг достаточно сознательного возраста, считает мужа матери своим отцом (да и оба родителя или по крайней мере последние полагают его родным сыном или дочерью), предъявление иска предполагаемым настоящим биологическим отцом, разрушит мир в этой семье и нанесет ущерб интересам ребенка. Представляется, продолжает автор, что суд вправе использовать четкое, на первый взгляд, предписание ст. 49 СК РФ и сделать вывод в пользу социального родства, отказав в удовлетворении иска [376].

Строго говоря, систематическое толкование норм ст. 47–49СК РФ подобного вывода не предполагает. Возможно обсуждать степень целесообразности приоритета в рассматриваемой ситуации социального родительства как исключительное правило de lege ferenda.

Однако будет ли оно в действительности обеспечивать интересы ребенка, коль скоро семейный мир с высокой степенью вероятности окажется разрушенным?..

М. В. Антокольская, опираясь на другое правомочие ребенка (об учете его мнения при решении вопросов семьи), полагает необходимым дополнить перечень случаев обязательного согласия ребенка, достигшего 10-летнего возраста, условием о таковом согласии при судебном установлении отцовства. Соображения биологического происхождения, подчеркивает автор, не должны столь сильно доминировать над социальной стороной родительства в ситуации, когда интересы ребенка требуют иного решения [377].

В этом смысле можно было бы квалифицировать право ребенка знать своего отца и в качестве возможности отказываться от юридического оформления такого знания. При этом проблема оптимальной защиты соответствующих интересов ребенка младше 10 лет комплексного решения не имеет. Как и не вполне ясна событийная будущность отказа суда в удовлетворении иска в интересах ребенка (по версии О. А. Хазовой), когда последний достигнет совершеннолетия [378] и получит право предъявить иск самостоятельно.

Ключевым дискурсом в данном нормативно-правовом блоке является вопрос о степени относительности права ребенка тем или иным законным способом получить информацию о своих действительных (в биологическом смысле) родителях.

Так, З. И. Воронина полагает, что право конкретного индивида знать информацию о своем происхождении должно быть приоритетным, однако относительно ребенка его следует «дозировать»: предоставлять сведения только по решению суда на основании мотивированного заключения органа опеки и попечительства, в том числе не в полном объеме, например, сообщить о биологических родителях, но до совершеннолетия не информировать о применении метода суррогатного материнства [379].

С практической точки зрения позиция довольно странная: ребенок так или иначе начнет задавать уточняющие вопросы, а следовательно, ложь неизбежна. Кроме того, в общественной практике все чаще встречаются распиаренные случаи родительства российских «звезд» с применением института суррогатного материнства.

Полагаем, что в целом точка зрения российского законодателя о сохранении тайны донорства, усыновления отвечает интересам ребенка, хотя в зарубежном праве имеются и иные решения.

Что касается приоритетно защищаемого права суррогатной матери на оставление выношенного ею, но генетически чуждого ей ребенка, то единства мнений нет и в этом вопросе.

Право ребенка жить и воспитываться в семье, в том числе и прежде всего родителями, рассчитывать на их заботу, обеспечение жизненно необходимых интересов личного порядка, уважение его достоинства относится к важнейшим компонентам его семейно-правового статуса. Те или иные исключения составляют ситуации сиротства, раздельного проживания родителей, временного их отсутствия по уважительным причинам, ограничения или лишения родительских прав. В перечисленных случаях происходит компенсация за счет иных форм попечения над детьми [380]. Декларативность данного комплекса прав лишь кажущаяся, так как ему корреспондируют соответствующие обязанности родителей [381] (иных попечителей), обеспеченные мерами защиты и ответственности.

Следует заметить, что коль скоро и семейное законодательство (ч. 2 ст. 54, ст. 63 СК РФ), и доктрина адресуют право на воспитание и ребенку, и родителям (последним – с публичным элементом долженствования, через конструкцию единства родительских прав и обязанностей), то его содержание (содержания) имеют непростые взаимодействия и в теории, и на практике.

Так, нормы ч. 2 ст. 54 и ст. 55 предлагают нам ориентиры, адресованные к ребенку: право на совместное проживание с родителями, заботу, всестороннее развитие, уважение человеческого достоинства, общение с родителями и другими родственниками.

Д. И. Мейер отмечал, что «воспитание – понятие такое общее, что юридическое содержание его теряется: нередко одно пребывание дитяти при родителях выдается за воспитание, и юридически против этого нечего возразить, потому что, пожалуй, и это также воспитание» [382]. Однако это было верно с точки зрения имперского семейного законодательства, в рамках института родительской власти, ныне официально отмененного. И хотя автор произвел определенное умозрительное допущение, подобная пассивная позиция, пусть и предполагающая минимум общения [383] с отцом или матерью, в принципе не отвечает ни чаяниям современного законодателя, ни потребностям ребенка. Более того, иной раз общение с ребенком отдельно проживающего родителя может оказаться куда как благотворнее.

На основе анализа норм ст. 54 СК РФ и Конвенции о правах ребенка О. Ю. Косова предлагает рассматривать право на воспитание как предоставляемую «детям со стороны российского государства в рамках системы охраны детства возможность существования и индивидуального развития в условиях естественной или замещающей семьи» [384].

Праву ребенка (согласно общей ли теории права или реалиям жизни) корреспондирует обязанность родителей и других законных представителей совместного проживания (с исключениями, обусловленными уважительными причинами), заботы о насущных потребностях ребенка, его социализации, приспособления (успешного, менее успешного) к жизни в обществе, элементарному выживанию или полноценному развитию. Недееспособность или неполная дееспособность в реализации рассматриваемого права восполняется не только родителями и им подобными лицами, но и общественными институтами контроля.

Институт же законного представительства является компонентом преимущественно долженствования, а не средством поглощения, замещения личности ребенка [385]. По крайней мере с семейно-правовой (юридической) точки зрения, впрочем, также и с философской, социологической и педагогической. Иначе родители превращаются в сверхсубъектов, замыкающих на себя и права ребенка, и собственные права. Кстати, «витиеватая» конструкция единства прав и обязанностей в определенном смысле возвращает ребенка в статус объекта права, а родительство и детство – в пространство родительской власти, пусть и ограниченной [386].

В том числе в этой связи Е. М. Рыбинский замечает: «Существует противоречие между утверждением, что как личность ребенок является носителем всех фундаментальных прав, которые ему гарантируют Конвенция ООН о правах ребенка и Конституция РФ, и тем фактом, что большая часть прав ребенка передана родителям. А границы, когда государство может вмешаться в действия родителей (не обеспечивают достаточно полное развитие, подвергают дискриминации по разному поводу и т. д.), размыты, не определены, не прописаны в законах» [387]. Прокомментируем: 1) в целом данное противоречие имеет объективный характер – важно не доводить его до критической стадии; 2) законодательство, в силу сложности и многообразного существования рассматриваемой правовой материи, вынуждено использовать оценочные критерии – конструкции «интересы ребенка», «общественные интересы», даже «интересы родителей»; 3) степень конкретизации взаимодействия статусов родителей и ребенка действительно следует усилить.

Содержание права родителей на воспитание своего ребенка предполагает относительно свободный выбор средств его социализации и заботы, включая соответствующие преимущественные возможности перед третьими лицами.

Как справедливо замечает И. С. Кон (а с ним, разумеется, и другие авторы), «социализация» и «воспитание» имманентно подразумевают неравенство и асимметричность взаимоотношений воспитателя и воспитуемого. В то же время и натура последнего, и восприятие ее особенностей (а также ребенка как человеческого существа с набором общих характеристик) корректируют указанную линейную зависимость [388]. Добавим: этому же способствует придание ребенку статуса юридической личности, создавая главную предпосылку системы «сдержек и противовесов» в отношениях родителей и детей.

Тем не менее правам родителей корреспондируют не только обязанности третьих лиц воздерживаться (без законных к тому оснований) от вмешательства в процесс их реализации, но и обязанности детей, пусть и специфического рода, подвергнуться воспитательному воздействию родителей.

Подобное предположение высказывается в юридической науке достаточно давно. Речь не идет о традициях достаточно давних лет, восходящих к институту родительской власти [389]. Вопрос ставится не только (и не столько) в связи с известной формулой «нет прав без обязанностей и обязанностей без прав». Теоретико-юридическое предположение о наличии у ребенка некоторых обязанностей обусловлено отражением реальной позитивной жизненной практики и «проговорками» законодателя о признании за ребенком значимого правосознания (и «праводействия») в различные возрастные периоды его развития.

Так, О. С. Иоффе полагал, что в правоотношениях родителей и детей права и обязанности принадлежат обоим субъектам: правам родителей соответствуют обязанности, а обязанностям – права детей. Родителям, продолжает автор, разрешается применять любые непротивоправные и не противоречащие принципам морали методы воспитательного воздействия, и коль скоро они тем самым получают разрешение закона, «налицо правовая охрана возлагаемых на детей обязанностей» [390]. («Право одного лица, – писал О. С. Иоффе, – приобретает смысл лишь в том случае, если соответствующая обязанность будет возложена на другое лицо. Но между этими лицами должно быть установлено и конкретное общественное отношение, ибо только в единстве правомочия и обязанности создаются условия для их реального существования» [391]. Речь здесь, разумеется, не идет об абсолютном правоотношении и не о сплаве «права-обязанности» родителей.)

В первую очередь обязанность ребенка состоит в том, чтобы сообразовывать свое поведение с требованиями, предъявляемыми к нему родителями. Значение такой правовой конструкции, подчеркивает Е. М. Ворожейкин, сводится прежде всего к обеспечению воспитательного воздействия на ребенка, и это значение усиливается с взрослением последнего [392]. О необходимости закрепления в законе обязанности детей уважать родителей, соблюдать их законные требования в области семейного воспитания в эти же (начало 70-х) годы высказывалась и Н. М. Ершова [393].

А. Е. Казанцева по этому поводу замечает: «Признание ребенка не только управомоченным, но и обязанным субъектом имеет важное практическое значение. Однако вряд ли целесообразно закреплять обязанность ребенка в качестве правовой, поскольку развитие и сохранение этих чувств всецело зависит от родителей, их поведения и авторитета. Обязанность ребенка в правоотношении по воспитанию может состоять лишь в соблюдении требований, предъявляемых родителям» [394].

Н. А. Темникова занимает противоречивую позицию: с одной стороны, она согласна с предложенным ограничением, с другой стороны, полагает что ребенок до достижения совершеннолетия является носителем моральных, социальных обязанностей по выполнению требований юридического характера в связи с отсутствием соответствующих обеспечительных мер принуждения [395].

А. М. Нечаева полагает, что отсутствие в СК РФ обязанностей личного характера у ребенка отнюдь не является случайным, ибо даже если бы они и были предусмотрены, неисполнение не влекло бы правовой ответственности; обязанности детей перед родителями (родственниками) относятся к морально-этическим [396]. Солидарна с автором и И. Г. Король, предлагающая четче обозначить данную позицию в законе, в том числе изменив название раздела IV СК РФ («Права детей. Права и обязанности родителей») [397], дабы все точки были расставлены.

М. В. Антокольская, констатируя, что праву родителей на воспитание детей противостоит обязанность последних «претерпевать воспитание», однако выводов de lege ferenda не делает, видимо, полагая ее фактической, а меры принуждения к ее исполнению – бытовыми (родители могут запретить детям посещение тех или иных мест, возвращение домой позднее определенного времени и т. п.), находящимися за рамками права [398].

Отрицая самую возможность применения конструкции обязанности к ребенку, Н. Д. Егоров полагает, что право родителей на воспитание существует только в рамках абсолютного правоотношения (с иными лицами), а не относительного между родителями и детьми. «В противном случае, – пишет автор, – пришлось бы прийти к нелепому выводу о том, что на малолетних детей возлагается юридическая обязанность подчиняться воспитательному воздействию со стороны родителей» [399].

А разве это не так фактически? В зависимости от возраста и натуры реакция ребенка может быть пассивной в форме претерпевания или активной (осознанное подчинение, партнерство и т. п.). Не говоря уже о том, что такие «нелепые» выводы делают весьма уважаемые ученые, в том числе О. С. Иоффе, один из ярчайших представителей петербуржской цивилистической школы. Разумеется, аргументы «к персонам» не являются решающими, однако аргументы к фактической жизни из «песни не вычеркнешь».

Впрочем, продолжим. «На фоне международной охраны прав детей, в том числе от злоупотреблений со стороны родителей, – отмечает А. М. Рабец, – у несовершеннолетних детей, на которых не возложено никаких обязанностей, формируется сначала чувство, а в дальнейшем и осознание вседозволенности». Определенное принудительное воздействие, продолжает автор, фактически осуществляется, вызывается жизненной потребностью, поэтому следует ввести в СК РФ нормы об обязанности детей повиноваться требованиям родителей, направленным на их надлежащее воспитание, и праве родителей «порицать и наказывать детей за недостойное поведение и неподчинение разумным требованиям»; обеспечение же данной обязанности мерами государственного принуждения не так уж и важно, ибо даже ее декларативное присутствие будет способствовать повышению авторитета родителей в семье [400].

«Истину», пожалуй, следует искать в компромиссном поле. Так, употребление термина «наказание» является сущностно опасным, может служить юридическим оправданием если не прямого (нормы ст. 65, 69, 73 СК РФ это запрещают), то косвенного обращения с элементами унижения достоинства ребенка, его личной неприкосновенности. В то же время, как справедливо замечает О. И. Сочнева, закрепление фактически существующей социально обусловленной обязанности ребенка подчиняться требованиям родителей позволяет сместить акцент правового регулирования права родителей на воспитание ребенка из абсолютных правоотношений в относительные, с конкретным ребенком [401]. Разумность требований, продолжает автор, очерчена в законе пределами осуществления родительских прав, где роль связующего звена играет понятие «интересы ребенка», и в каждом конкретном случае может быть оценена самим ребенком через реализацию права на мнение, органами опеки и попечительства, судом [402].

Что касается декларативности данной обязанности, ее содержательного проявления и обеспечения в этических, педагогических, психологических категориях, то, собственно, во многом таковы традиции семейного законодательства. Этические представления о должном органически вплетены в ткань семейно-правового пространства в целом. Как неоднократно отмечалось в юридической литературе, в том числе и нами, взаимодействие права и морали в указанной сфере подчинено «триаде». Во-первых, обусловленности семейно-правовых норм содержанием этического порядка. Во-вторых, приданию нравственным постулатам юридического значения: семейные отношения строятся на «чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей ее членов»; «родители… обязаны заботиться о духовном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя); суд вправе освободить супруга (бывшего супруга) от алиментной обязанности или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения супруга, требующего выплаты алиментов»; и т. д. и т. п. (п. 2 ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 63, ч. 2 ст. 146, ст. 92 СК РФ).

В-третьих, при разрешении семейных дел (даже при отсутствии прямого указания закона) существенное значение имеет нравственная характеристика субъекта, ситуации в целом: утрата чувства любви (при разводе); аморальный образ матери, усыновителя и т. д.

Рассуждения о юридической «пустоте» означенных нами и им подобных семейно-правовых формально-юридических канонов кажутся основательными. Однако законодательство, особенно семейное, реализует не только формально-нормативные задачи. Сложившаяся законодательная практика (отличная от классической гражданско-правовой) отражает общественные потребности. Иначе она давно была бы предана забвению [403]. Эта потребность реализуется в специальном регуляторе двойной (этико-юридической) природы, а коль скоро «писаным» источником является, как известно, закон, то в нем и следует фиксировать такие нормы.

Отрицание возможности закрепления за ребенком каких бы то ни было семейно-правовых обязанностей не соответствует также и российскому законодательству. Так, например, в норме ст. 43 в Законе РФ «Об образовании в Российской Федерации» дан обширный перечень обязанностей обучающихся, а также предусмотрено применение к ним мер дисциплинарной ответственности с определенного этапа общего образования (п. 5–9 ст. 43). Право ребенка выражать свое мнение по вопросам жизнедеятельности семьи, давать согласие на ряд семейно-правовых актов, право на защиту своих субъективных семейных прав и законных интересов – свидетельствуют о признании за ним элементов не только правоспособности, но и дееспособности [404].

Наконец, можно опереться и на зарубежный опыт. А. М. Нечаева, не разделяющая наших подходов к проблеме, тем не менее информирует читателя о практике закрепления обязанностей детей в семье: австрийское, болгарское, венгерское, испанское, итальянское законодательство и др. предусматривает положение об уважении детьми своих родителей; венгерский законодатель – следовать их советам, а оказывать почтение – законодатели французский, итальянский, американский (в ряде штатов) [405]. Например, в соответствии с нормой 1626 Гражданского уложения Германии «родители обязаны и вправе заботиться о несовершеннолетнем ребенке (родительская забота)», а норма 1619 предполагает обязанность ребенка посильным способом помогать родителям в домашнем хозяйстве и в их делах. По законодательству Финляндии дети с 7 лет обязаны учиться [406]. Правило п. 4 ст. 124 Семейного кодекса Болгарии устанавливает: «Дети должены уважать своих родителей, бабушку и дедушку и помогать им» [407].

В качестве определенных гарантий против злоупотребления родителями своими правами представляют интерес нормы Семейного кодекса Украины: 1) запрещаются любые формы эксплуатации ребенка, физические наказания и иные виды наказания, унижающие его человеческое достоинство (п. 6–7 ст. 150); 2) «ребенок вправе противиться неподобающему выполнению родителями своих обязанностей в отношении его» (п. 2 ст. 152).

К специальным «составам» правоотношений по воспитанию относятся два вида, выделенных из общего правила в связи с особенностями фигуры воспитателя. Первый – реализация права на воспитание родителем, не проживающим с ребенком совместно вследствие развода или установления внебрачного отцовства. Второй – осуществление данного права в семьях с нетрадиционной сексуальной ориентацией (однополых семьях).

Остановимся на указанных жизненных вариациях подробнее. Так, М. В. Антокольская совершенно обоснованно дифференцирует ситуацию с внебрачным отцовством: родительские права могут приобретаться «внебрачным отцом» добровольно, с выраженным желанием, либо принудительно, в судебном порядке. В последнем случае, продолжает автор, целесообразность наделения указанного субъекта всем комплексом родительских прав вызывает сомнение. Значение биологической связи между ребенком и мужчиной не следует преувеличивать. Факт происхождения достаточен для возникновения алиментного обязательства, однако для установления социальной связи (типа родительства) помимо воли лица невозможно. «Ожидать от лица, – пишет М. В. Антокольская, – активно препятствовавшего установлению отцовства, осуществления родительских прав, по меньшей мере наивно. В лучшем случае он будет бездействовать, в худшем – использует свои права для того, чтобы отомстить матери ребенка, предъявившей иск об установлении отцовства». Например, в ряде случаев матери придется получать его согласие на совершение определенных действий, в чем «формальный отец» может отказать, что вызовет конфликты, необходимость вмешательства органов опеки и попечительства, а впоследствии, возможно, и суда, в том числе для решения вопроса о лишении родительских прав. «Не проще ли было, – спрашивает автор, – не наделять его родительскими правами помимо его желания?» [408]

Мы неоднократно в своих работах высказывали солидарность с позицией М. В. Антокольской. Действительно, возможны как невостребованность родительских прав [409], так и попытки их реализации с мотивацией, явно противоречащей целям родительства. Решение вопроса должно отдаваться на усмотрение суда. Однако в этой связи возникают и некоторые практические сложности. Так, при ограничении родительского статуса (или как бы изначальном «ненаделении» им), по сложившейся гражданско-процессуальной традиции, необходимо заключение органа опеки и попечительства. Значит, придется привлекать его к участию в деле об установлении отцовства? Если же сформулировать императивное правило, без опоры на судебное усмотрение, без права суда конкретизировать ситуацию в зависимости от обстоятельств дела, то могут быть ущемлены интересы ответчика, добросовестно сомневавшегося в своем отцовстве [410], а вследствие этого, возможно, и интересы ребенка. Конечно, большую часть означенных сложностей и сомнений можно было бы разрешить весьма кардинальным способом – либо созданием специальных семейных судов, действующих в рамках особой гражданско-процессуальной формы, либо, по крайней мере, судебной семейной специализации в рамках существующей системы. Но где они, эти суды и эта специализация? [411]

Высказываются также предложения о введении в семейное законодательство конструкции специального, в том числе ограниченного (усеченного) родительского статуса при раздельном проживании одного из родителей вследствие расторжения брака [412].

Принцип формального правового равенства, который провозглашен и для родителей, с неизбежностью допускает отступления (исключения) с целью обеспечения общественно значимых, приоритетных интересов, в нашем случае – интересов ребенка. Да и реальные жизненные ситуации свидетельствуют о фактическом (иногда – и юридическом) уменьшении объема родительских прав при раздельном проживании. На это обстоятельство достаточно давно обратили внимание семейноведы.

Так, о целесообразности соответствующих специальных семейно-правовых норм писала Н. М. Ершова [413]. А. М. Нечаева подчеркивает, что всю основную нагрузку по воспитанию несет непосредственный воспитатель, родитель же, «проживающий в другом месте, располагает правом на воспитание в усеченном виде – в форме общения с детьми»; чтобы такое общение не утратило своей главной сути, оно должно быть регулярным, разнообразным, приспособленным к индивидуальному случаю [414].

При совместном проживании родителей (как бы в «удвоенном» семейно-правовом статусе [415] – супружеском и родительском) сущность брака и семьи, на нем основанной, презюмирует согласованность действий родителей в отношении ребенка. В принципе эта презумпция не утрачивается, если, находясь в фактическом или юридическом разводе, родители заключили соглашение о порядке реализации права на воспитание (общение) [416].

Однако тождества прав, как показывает системный анализ законодательства, уже нет. Так, родитель, проживающий совместно с ребенком, кроме фактического различия в статусах со вторым родителем приобретает и дополнительные социальные гарантии (право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, распоряжение имуществом ребенка, в том числе алиментными суммами и т. д.), и дополнительные обременения [417] (например, по содержанию имущества, непосредственному уходу за ребенком).

Попытки зафиксировать status quo на уровне семейного законодательства предпринимались. Например, в законопроекте «О внесении изменений в статью 64 Семейного кодекса Российской Федерации» предлагалось наделить полномочиями по законному представительству прав и интересов ребенка того родителя, с которым определено место жительства. Правительством РФ проект не был поддержан. Он также подвергся критике уполномоченным по правам ребенка в Москве как необоснованно устраняющий второго родителя от защиты прав и интересов несовершеннолетнего [418]. Тем не менее мы скорее солидарны с позицией М. В. Громоздиной, что даже и перераспределения представительских функций недостаточно (например, нерешенной остается проблема выезда несовершеннолетнего за рубеж, в том числе на учебу, лечение и т. п.), – целесообразно на законодательном уровне признать, что с момента определения его места жительства с одним из родителей последние обладают разным объемом прав, в том числе и в сфере законного представительства [419].

В решении проблем родительства в ситуации «неполной» семьи сложились определенные стереотипы и рецепты (например, малолетний ребенок больше нуждается в материнской заботе, сын и дочь постарше – соответственно в отце или матери и т. д.). Неполных семей очень много (при том, что уровень разводимости постоянно повышается) – и общество к этому приноровилось, в том числе и в контексте юридической практики.

Совершенно иначе выстраивается реакция общества и государства на явление однополой семьи. Причем мировые тенденции с очевидностью противоречивы – до противоположности. Так, ряд европейских стран и штатов США от допущения однополых гражданско-правовых партнерств [420] уже перешли к признанию однополых браков (среди них – Великобритания и Франция) и соответствующих семей, на них основанных (с опекой, приемным родительством, усыновлением детей). 12 штатов США и округ Колумбия допускают усыновление детей однополыми парами либо на уровне законодательства, либо в рамках судебных прецедентов, в 5 штатах законодатели и правоприменители близки к подобному решению. В 9 штатах (в основном южных, что дает дополнительную информацию к размышлению) подобные акты запрещены. В остальных вопрос пока не решен и действует традиционная норма. В Великобритании Актом «О гражданском партнерстве» 2004 г. усыновление однополыми парами разрешено [421]. События 2013 г., связанные с легализацией однополых браков, позиции нетрадиционных семей усилили. Сходные решения приняты в Бельгии, Канаде, Германии, Дании и других странах.

В подтверждение правомерности и обоснованности данной позиции проводятся соответствующие исследования, в которых в той или иной мере звучит один и тот же рефрен: гомосексуальность – не отклонение и не болезнь; большинство геев и лесбиянок живут здоровой, уравновешенной жизнью; сексуальная ориентация не может свидетельствовать о неспособности быть хорошим воспитателем – приемным родителем, усыновителем; «эффект гомосексуального родительства» не подтверждается [422]. В то же время ряд американских ученых подчеркивают неоднозначность результатов этих исследований. Прежде всего они вызывают сомнения с точки зрения применяемой методологии: малочисленность контрольных групп и выборки, тенденциозность последней, безосновательность научных гипотез. Кроме того, в других исследованиях выявляются факты о том, что дети, воспитываемые в однополых семьях, более склонны к гомосексуальной самоидентификации, раннему рискованному сексуальному поведению. Не следует забывать и об установленном психологией и педагогикой факторе подражания детьми поведению своих родителей или других непосредственных воспитателей [423].

Мягко говоря, «запутывают» ситуацию судебные прецеденты о родительстве, биологическом и социальном, однополых пар при рождении ребенка с применением репродуктивных технологий. Так, один из американских судов рассмотрел дело о признании прав родителя и права на совместное проживание ребенка, решение о появлении которого на свет принималось «вчетвером» – лесбийской и гомосексуальной парой. При этом одна из женщин была биологической матерью, а один из мужчин – генетическим донором. Хотя ребенок постоянно проживал в лесбийской семье, со слов истца (биологического отца) его воспитание осуществлялось обеими парами как родительским союзом. Однако затем возникли разногласия по вопросам воспитания. В ходе процесса у суда сформировалось убеждение, что именно лесбийская пара принимала решения относительно ребенка, а поэтому именно они были и признаны его родителями. Судья также принял во внимание аргумент ответчиц, что предоставление родительских прав и обязанностей истцу будет угрозой автономии семьи и создаст почву для развития конфликтов в жизни ребенка. В другом деле суд признал статус родителей не только за биологическими отцом и матерью, но и за партнершей последней [424].

В Великобритании первым официальным ребенком лесбийской пары стала Лили-Мэй Вудс. В ее свидетельстве дамы были записаны как «мама» и «мама В». При этом использовался генетический материал анонимного донора, дабы не возникло права на отцовство. Актом 2008 г. «Об оплодотворении и эмбриологии человека» допускается существование и третьего родителя, если донор известен. Данным нормативно-правовым документом выделяются «отец», «мать», «родитель» как три различные категории [425]. Мы солидарны с Е. А. Исаевой, что в случаях, подобных изложенным, ребенок изначально попадает в психотравмирующую ситуацию. В то же время, какой бы степени отрицательности ни была наша позиция, приходится принять de facto, что в западном мире ценности традиционной семьи постепенно объявляются равными нетрадиционной. В этой связи, поскольку российский законодатель и большинство российских граждан к такому взгляду отнюдь не склонны, придется пересматривать соответствующие международно-правовые договоры об иностранном усыновлении и выстраивать грамотное внутреннее «сопротивление» указанным тенденциям.

При этом следует заметить, что фактически такие семьи могут возникать и действительно существуют: мать ребенка в лесбийской паре, усыновление формально одиноким лицом, использование суррогатного материнства женщиной, не состоящей в браке [426].

* * *

Наиболее контрастно и содержательно проявляется развивающаяся личность ребенка при реализации им права на выражение мнения при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его права и интересы, а также быть заслушанным по указанным вопросам в ходе соответствующего судебного или административного разбирательства (ст. 57 СК РФ).

В Конвенции о правах ребенка, которая и создала своими правоположениями предпосылки для автономизации и дифференциации детского статуса в зависимости от возраста ребенка и характера его интересов, формула объемней и содержательней. Во-первых, она включает в себя указание на условный момент возникновения права: когда ребенок становится способным сформулировать свои собственные взгляды (п. 1 ст. 12). Во-вторых, этим взглядам следует уделять должное внимание – в соответствии с его возрастом и зрелостью. В-третьих, само право включает в себя относительно свободную возможность поиска, получения и передачи информации и идей независимо от границ и в любой приемлемой форме, включая произведения искусства (п. 1 ст. 13). В-четвертых, процессуально оно обеспечивается как в рамках судебного, так и административного производства (п. 2 ст. 12).

Установка нормы ст. 57 СК РФ на ограничение данного права собственно вопросами семьи, на наш взгляд, должна быть скорректирована. С одной стороны, разумеется, иные аспекты реализации права ребенка на выражение мнения фиксированы в законодательстве о гражданстве, свободе совести, образовании, здравоохранении, средствах массовой информации и т. д. С другой стороны, как мы уже неоднократно отмечали, максимально представительный ассортимент контекстов статуса ребенка должен быть систематизирован – либо в специальном кодексе (что весьма гипотетично), либо в расширенном специальном разделе Семейного кодекса.

По степени императивности и диспозитивности право на мнение довольно жестко дифференцировано: 1) до 10 лет учет мнения осуществляется исключительно в оценочном режиме, фактически и юридически может быть замещен позицией родителей, иных попечителей, администраторов и суда через конструкцию «интересы ребенка»; 2) с 10 лет либо осуществляется учет мнения ребенка (с обоснованием причин отступления от него) [427], либо испрашивается его согласие на совершение ряда семейно-правовых актов; 3) с 14 лет позиция ребенка имеет принципиальное значение, в ряде случаев он становится самостоятельным субъектом семейного права; 4) с 16 лет у несовершеннолетнего появляются специальные права из статуса «взрослого человека», например, самостоятельно осуществлять свои родительские права и обязанности, вступать в брак (через процедуру снижения брачного возраста) и вследствие этого стать полностью дееспособным гражданином – в смысле семейного и гражданского законодательства [428].

Как мы уже отмечали, рассматривая вопрос о семейной правосубъектности ребенка, российский законодатель не выработал единого систематизированного, межотраслевого подхода к дифференциации возможностей ребенка: в гражданско-правовой, образовательной и здравоохранительной областях жизнедеятельности проявляются и различные возрастные нормативы (соответственно 6, 7, 15 лет). Эти «странности» правового жанра следует свести в общую «картину детского мира».

В семейно-правовой науке справедливо ставится вопрос о систематизации и оптимизации перечня ст. 57 СК РФ об обязательном согласии ребенка. Так, предлагается распространить данное правило на дела об установлении отцовства [429], поскольку, как мы уже отмечали ранее, социальный контекст родительства не менее (если не более) значим, чем биологический. Не совсем ясен характер взаимодействия правил п. 4 и 5 ст. 145 СК РФ: назначение ребенку, достигшему возраста 10 лет, осуществляется с его согласия; допускается передача братьев и сестер разным опекунам (в порядке исключения), если это отвечает интересам детей. Ответ на вопрос, как в этом случае учитывается позиция ребенка 10 лет и старше, не очевиден. Такие же размышления вызывает и взаимодействие аналогичных правил в институте усыновления (п. 3 ст. 124 и п. 1 ст. 132 СК РФ).

Право ребенка на административную и судебную защиту является логическим продолжением комплекса его регулятивных прав. Оно дифференцировано по возрасту, способам и предмету защиты. До 14 лет непосредственно ребенком это право может быть реализовано только в рамках административной процедуры – путем обращения с жалобой в любые структуры (от администрации детского образовательного учреждения, органов опеки и попечительства до уполномоченного по правам ребенка – регионального и федерального статуса). Наиболее очевидной гарантией его практического воплощения является кроме родительских бесед и тематических книг соответствующая информация, представленная ребенку в школьном курсе обществознания (основ права и т. п.), а также через Интернет. Семейный кодекс не конкретизирует возможностей ребенка по обращению за административной защитой, особенно в ситуации конфликта интересов с родителями и иными попечителями, ограничиваясь декларативными заявлениями. Это не создает необходимых предпосылок для эффективного результата.

Право на судебную защиту предполагает два варианта развертывания событий. Опосредованный вариант – через представителя или через специализированные структуры (до 14 лет, а также и с 14 лет – в случаях, когда закон не предусматривает прямого, самостоятельного обращения ребенка в суд по тем или иным семейно-правовым вопросам). Он может быть обогащен привлечением несовершеннолетнего в судебный процесс для изложения мнения (позиции). Непосредственный вариант запускается с 14 лет (ст. 56 СК РФ). Однако он, по сути, лимитирован [430] перечнем инициативных возможностей, причем методом от противного: общая норма декларирует право, а в специальных нормах указываются субъекты права на предъявление иска исчерпывающим либо неисчерпывающим образом. Так, норма ст. 142 СК РФ допускает обращение ребенка с 14-летнего возраста в суд с иском об отмене усыновления, а нормы п. 1 ст. 70, п. 3 ст. 73 не включают его в перечень инициаторов процесса по делам об ограничении или лишении родительских прав. Эта позиция не вполне последовательна, так как по смыслу правила п. 1 ст. 137 СК РФ правоотношения по усыновлению формально юридически приравниваются к родительским.

Что касается прекращения опеки (попечительства), в том числе и приемной семьи как особой ее разновидности, то семейное законодательство предусматривает для этого административную процедуру, а значит, не исключает обжалование ребенком (даже младше 14 лет) действий (бездействий) опекуна (попечителя) в орган опеки и попечительства [431]. Судебное же обжалование решений последнего по логике семейного законодательства, видимо, может осуществляться несовершеннолетним через законного представителя либо через прокурора. Первое сомнительно, ибо вновь назначенный опекун в этом случае может оказаться в ситуации конфликта интересов со своим попечителем. Кроме того, несовершеннолетний вправе обратиться за административной поддержкой к уполномоченному по правам ребенка.

Семейноведы также отмечают неопределенность гражданско-процессуальной фигуры ребенка, отсутствие системной регламентации особенностей его положения в судебном процессе в зависимости от характера интереса и категории дела [432].

ГЛАВА 4

РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРОБЛЕМЫ

4.1. ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: «ТЕНЬ ОТЦА ГАМЛЕТА ИЛИ САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ»?

Современное состояние доктрины и практического результата функционирования семейной правосубъектности несовершеннолетних (прежде всего – ребенка), как мы видим, свидетельствует о значительных пробелах и исследовательского, и прикладного характера, что неизбежно в той или иной степени отражается на конструкции их гражданско-процессуальной правосубъектности.

Содержание последней, дифференцируясь на гражданско-процессуальные правоспособность и дееспособность, в разной степени обусловлено содержанием своей материально-правовой базисной предпосылки.

Так, первая часть конструкции, хотя и является суммой процессуальных потенций, вытекающих из охранительного права на судебную защиту, т. е. имеет в качестве тезисной предпосылки правоспособность материально-правовую, в своем содержании вполне автономна, не связана (или почти не связана) содержанием материальной (в нашем случае – семейной) правоспособности, в том числе и несовершеннолетних. Ибо гражданский процесс, как известно, является универсальной формой защиты – несмотря на свою определенную дифференцированность по категориям судебных дел и коллизионность общих и специальных гражданско-процессуальных норм.

Однако это относительно верно лишь в том случае, если мы применяем конструкцию правоспособности только к заинтересованным лицам – тогда и недееспособные, и частично дееспособные лица находятся в строю обычных процессуальных фигур, являются сторонами и третьими лицами. Но, как отмечает М. С. Шакарян, сведение рассматриваемого понятия только к подобной возможности означает по существу отождествление ее с правоспособностью в материальном праве [433]. Как абстрактная возможность она принадлежит всем и каждому, а ее реализация, продолжает автор, в конкретных правоотношениях порождает разнообразных участников процесса – вплоть до свидетелей, экспертов и т. д. [434] На это же указывают М. А. Викут и другие процессуалисты [435].

В то же время, обращаясь к проблеме ограничения гражданско-процессуальной правоспособности, М. С. Шакарян становится в позицию противоречия самой себе, так как приводимые ею примеры соответствующего рода (представителями в суде не могут быть судьи, прокуроры и т. д.; экспертом – некомпетентное лицо; свидетелем – лица, не способные из-за своих физических или психических недостатков правильно воспринимать факты; и т. д. и т. п. [436]) переводят процессуальную правоспособность из разряда абстрактноуниверсальной в разряд специальной видовой конструкции.

На подобную дифференциацию и склонность к классификации обращают внимание Д. М. Чечот, В. Н. Щеглов, Г. Л. Осокина и другие процессуалисты [437]. Процесс этой «видофикации» приводит нас, как и при конструировании семейной правоспособности, к большому разнообразию по категориям участников гражданского процесса и по спецификациям внутри отдельной категории, в том числе в отношении несовершеннолетних. В этом смысле связанность процессуальной и семейно-правовой конструкций правоспособности усматривается несколько более прочной, нежели при абстрактно-универсальной трактовке их содержания, а первоначальный уверенный тезис о суверенности гражданского процесса колеблется под воздействием «накатывающих волн» семейного права.

В этой связи нелишне подчеркнуть утверждение Г. Л. Осокиной о том, что при защите своих субъективных прав и законных интересов гражданская процессуальная правоспособность определяется наличием у гражданина материальной правоспособности – в нашем случае семейной (брачной, родительской и т. д.) [438].

Что касается гражданско-процессуальной дееспособности, то она всегда выделялась в качестве особой разновидности и в процессуальной теории, и в практической юриспруденции. При этом всякая процессуальная дееспособность в несравнимо большей степени обусловлена дееспособностью материально правовой [439], чем процессуальная правоспособность.

Как и последняя, дееспособность рядом процессуалистов различается по категориям участников гражданского судопроизводства, а далее – и по специфическим субъектам внутри каждой категории [440], т. е. в нашем случае – несовершеннолетним истцам и ответчикам и другим заинтересованным лицам, а также представителям и свидетелям.

Именно здесь ярко высвечивается проблемная связь семейноправовой и гражданско-процессуальной дееспособности несовершеннолетних, прежде всего – детей как истцов, ответчиков, третьих лиц, свидетелей.

В первых двух качествах их недееспособность или частичная дееспособность [441] восполняется законными представителями – за исключением случаев, когда федеральным законом предусмотрено право несовершеннолетнего (с 14 лет) самостоятельно защищать свои права и интересы в суде (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ, п. 4 ст. 37 ГПК РФ). Одновременно суду предоставлено право привлекать в процесс и законных представителей. Поскольку критериев для принятия такого решения не зафиксировано, не исключается процессуальная ситуация, основанная на конфликте семейно-правовых интересов ребенка и его представителя. При том, что из смысла семейного закона как раз и следует, что правозащитная суверенность ребенка мотивирована преимущественно несходством фактических и правовых позиций указанных субъектов. Вероятно, это обстоятельство целесообразно зафиксировать в норме п. 4 ст. 37 ГПК РФ как значимое.

Как отмечает на основе обобщения соответствующей судебной практики Д. Ю. Ионова, суды не всегда привлекают несовершеннолетних от 14 до 18 лет к личному участию в деле – во избежание нанесения вреда их психике. Автор вслед за О. Н. Здрок [442] полагает, что подобная возможность должна быть узаконена путем внесения изменения в правило ч. 3 ст. 37 ГПК РФ [443].

Предложение далеко не бесспорное. Во-первых, право ребенка с 14-летнего возраста на самостоятельную судебную защиту субъективных прав и интересов (в нашем случае – семейных) представляет собой значительную социальную ценность. Во-вторых, недопуск несовершеннолетнего в процесс также может нанести ущерб его психике. В-третьих, в силу принципа непосредственности суд так или иначе должен лично выяснить позицию ребенка, в том числе и из-за упомянутого конфликта интересов. Это возможно в стадии подготовки дела к слушанию. Однако если это возможно в указанной стадии, это возможно и в стадии судебного разбирательства. Надо лишь создать нормальные условия, например: провести судебное заседание в закрытой форме (п. 2 ст. 10 ГПК РФ), пригласить детского психолога, ознакомиться предварительно с заключением по делу органа опеки и попечительства, создать спокойную доброжелательную атмосферу и т. д. Конечно, выполнить это труднее, чем опереться на право этого не выполнять.

Кроме того, и до 10 лет (а особенно – с 10) ребенок, обладая частичной семейной дееспособностью [444], отнюдь не в полном объеме «заслоняется» фигурой представителя, имеет узаконенные семейноправовые интересы и право их отстаивать (например, через дачу согласия [445] или учет мнения).

Второй проблемой является организация правовой помощи несовершеннолетнему – заинтересованному лицу. Процессуалистами высказывается предложение о предоставлении ему права на бесплатную юридическую поддержку. Однако в целом данный проект поддерживая, Д. Ю. Ионова полагает его не делом ближайших дней и потому традиционно предлагает опираться на помощь органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних и уполномоченных по правам ребенка [446].

Если учесть структуру штатов первых, компетенцию и деловые обыкновения вторых и отсутствие в ряде регионов третьих, то картина прорисовывается безнадежная. Возможно, ситуация будет несколько исправлена реализацией идеи ювенальной юстиции [447] (в последнее время весьма критикуемой), специализированных семейных судов или, по крайней мере, семейно-правовой специализации судей [448].

Третьей проблемой является очевидная дисгармония между ГПК и СК РФ относительно качества и количества дееспособности ребенка до 10 лет и от 10 до 14 лет, ибо первый кодекс игнорирует позицию второго. В теории гражданского процесса высказано справедливое и логичное соображение о частичной процессуальной дееспособности таких детей [449], которое должно быть реализовано в нормах ст. 37 ГПК РФ. Впрочем, имеются и противники: ребенок до 14 лет как субъект процесса почти не существует – он вызывается в судебное заседание исключительно для выяснения мнения по делу или для дачи согласия (в случаях, предусмотренных нормой ст. 57СК РФ, никакими процессуальными правами, кроме дачи объяснений, он не обладает. Соответственно и привлекать его в процесс далеко не всегда целесообразно [450]).

Критика подобного подхода к проблеме нами была дана ранее. Дополним ее позитивными соображениями.

Полагаем, что в структуре ГПК необходимо организовать специальную главу [451] об особенностях участия несовершеннолетних – во всех процессуальных качествах для них возможных, предусмотрев нормативные положения об их дееспособности, участии в различных стадиях процесса, особенностях опроса (допроса) по существу дела, процессуальных правах – в зависимости от качества процессуальной фигуры, участии специалиста-психолога, представителя органа опеки и попечительства и т. д.

Для реализации этих нормативных установок потребуются и спецподготовка судей, и особые требования к ним личностного порядка, и судебная специализация, а также организация юридической поддержки детей для защиты их прав и интересов в административном и судебном порядке.

Кроме того, следует, на наш взгляд, вернуться к идее, пусть пока на теоретическом уровне, дифференцированного изменения дееспособной зрелости. Еще Н. Л. Дювернуа, опираясь на традиции римского права и частично – права европейского, отмечал, что подобное измерение может осуществляться разными методами: наряду с измерением зрелости для всех одинаковым количеством лет, что заключает в себе значительный элемент произвольного и действует в основном в интересах общесоциальных, законодательство должно допускать, как бы в виде поправки, индивидуальное исследование зрелости лица в конкретном случае [452].

Определенные предпосылки по этому поводу содержатся в современном российском гражданском, трудовом, семейном, административном (прежде всего – образовательном) и уголовном законодательстве. В семейно-правовом контексте речь идет, например, о допущении решения суда вопреки позиции ребенка, достигшего возраста 10 лет (ст. 57 СК РФ), административном снижении брачного возраста по сугубо индивидуальным параметрам (ч. 1 п. 2 ст. 13СК РФ), самостоятельном или подконтрольном осуществлении родительских прав несовершеннолетними не состоящими в браке родителями (п. 2 ст. 62 СК РФ) и др. Однако системности в этом вопросе нет, как нет ее и в теоретических предпосылках для соответствующего законодательного регулирования.

Таким образом, в качестве некоторого общего итога высказанных соображений следует заметить, что к конструкции гражданско-процессуальной правоспособности и дееспособности ребенка необходимо подыскивать более точные «ключи», в том числе с учетом соответствующих семейно-правовых предпосылок, а законодательные попытки получить реальный доступ к этим конструкциям с помощью указанных «ключей» должны быть существенно скорректированы через новеллирование «детской проблемы» в ГПК РФ.

4.2. ОБ ОБЪЕКТИВНЫХ И СУБЪЕКТИВНЫХ КОЛЛИЗИЯХ ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФОРМЫ ПРИ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИНТЕРЕСОВ РЕБЕНКА

В любом интеллектуально-творческом процессе, к которому относится и судебная деятельность, реализация неких особенных целей и достижение неких особенных результатов, как правило, сопровождается отступлением от классических приемов, развиваясь и восходя к конфликту между традицией и новаторством, общим правилом и индивидуальным решением.

Самая сущность семейных дел с детским элементом предполагает и широту судебного усмотрения, опирающуюся на относительно определенные семейно-правовые нормы ситуационного типа и проявляющуюся в толковании, конкретизации, применении по аналогии, и судебную (процессуальную) активность [453]. При этом последняя, если она состоит в выборе альтернативных промежуточных и итоговых решений, представляет собой вариант усмотренческой деятельности суда. Однако если активность является следствием прямого и ясного указания процессуального закона, то она занимает самостоятельную нишу в видовом разнообразии действий и решений гражданского судопроизводства [454]. Например, в случаях, когда суду предписано при разрешении спора о праве семейном руководствоваться интересами ребенка, перед нами – предпосылка для профессионального, творческого и мудрого усмотрения. Когда же, исходя из тех же интересов, законодатель обязывает суд совершить определенные действия за пределами принципа диспозитивности, наличествует предпосылка для процессуальной активности в императивном контексте.

Пропишем детали данной процессуальной картины, дабы соответствующие идеи проступили на ее «полотне» явственнее, понятнее – тем более что мы не относим себя к поклонникам абстракционизма, как, впрочем, и реализма: толика «загадки», индивидуального «мазка» неизбежна и в судебной деятельности. Относительная свобода последней при разрешении семейных дел с детским элементом, как мы уже отметили, в первую очередь обусловлена широкими возможностями толкования и конкретизации конструкции «интересы ребенка» (ч. 2 п. 2 ст. 54, ч. 2 п. 1 ст. 56, ч. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ и др.). Ограничение этой свободы осуществляется не только определенными нормативно-правовыми «расшифровками» содержания означенной конструкции [455], актами толкования высшей судебной инстанции [456] или же доктринальным толкованием (коего некоторые судьи отнюдь не чужды), но и указанием семейного закона о праве ребенка давать согласие на совершение ряда семейно-правовых актов и корреспондирующей ему обязанности суда и/или органов опеки и попечительства таковое согласие истребовать (ст. 57 СК РФ). В то же время закон предусматривает и своеобразное «ограничение ограничения», например: «Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам» (ст. 57 СК РФ).

Как видим, «вода на мельницу» судебного (судейского) усмотрения «льется» весьма энергично, в связи с чем возникает риторический (в своей классике) и классический (в своей риторике) вопрос: а судьи – кто?.. Действительно, суда присяжных по гражданским делам нет [457], институт народных заседателей отменен [458]: «глас и мудрость народа не вопиют». Коллегиальное рассмотрение профессиональным судейским составом применяется, по общему правилу, вне пределов основной судебной инстанции (ст. 7 ГПК РФ) [459] – за исключением конституционного правосудия.

Видимо, ключевые предпосылки справедливого и эффективного гражданского судопроизводства (в нашем случае – по семейным делам с детским элементом) должны быть сосредоточены на других «фронтах» – при подготовке, отборе, специализации и повышении квалификации судейского корпуса: тестирование кандидатов на профессиональные предпочтения (например, на разрешение семейных дел), тренинги по детской психологии, специальные требования к возрасту, жизненному опыту и позиции. Последнее оценить, конечно, весьма трудно: каковы должны быть личностные характеристики судьи, специализирующегося на семейных делах, должен ли он иметь личный семейный опыт (в том числе должного, успешного воспитания детей?), будет ли истово верующий судья ориентироваться на законодательство и лишь затем на свою главную религиозную книгу?.. И т. д.

С объективной стороны столь широкое и долженствующее быть адекватным предмету судопроизводства судебное усмотрение до сих пор предпосылок не имеет. Так, идея специализированных семейных судов (без уголовно-правового контекста), высказанная еще А. И. Боровиковским [460] в конце XIX в., реализованная в той или иной мере в США, Германии, Японии и других странах в ХХ в. [461], имевшая поддержку среди ряда советских и российских процессуалистов и семейноведов [462], прагматичного развития не получила.

Идея ювенальной юстиции весьма долго пробивалась сквозь теоретические и законодательно-проектные границы, в разных своих контекстах (в том числе с уклоном на рассмотрение административных и уголовных дел с участием несовершеннолетних) [463], фактически на последнем этапе не получила общественной поддержки. И, возможно, правильно.

Однако и предусмотренная законодательством о судебной системе специализация пробуксовывает как в связи с политической, так и правоприменительной волей относительно судебной специализации по рассмотрению семейных дел (прежде всего дел по защите интересов детей). Отдельные специализированные составы, конечно, существуют, специализация по делам об установлении усыновления наличествует, но этого недостаточно. И прогнозы пока неутешительны [464].

В субъективной стороне судебного усмотрения присутствует и гендерный контекст. Например, среди судей больше женщин: с высокой степенью вероятности можно предположить, что споры о месте проживания ребенка решаются в пользу матерей не только в силу сложившейся правоприменительной презумпции преимущественного права матери на заботу о малолетнем ребенке (которая, впрочем, в последнее время подвергается практическому переосмыслению, в том числе под давлением должностного авторитета и/или кошелька отца), но и гендерного судейского выбора; в иных делах, напротив, можно ожидать корректировку решения за счет «мужской солидарности» и т. д. [465]

Детализация рассматриваемой нами «картины», как мы и планировали ранее, приводит нас к анализу и тех технологий судебного «мазка», которые относятся к явлению процессуальной активности суда – за пределами его усмотренческой деятельности, а также некоторых иных аспектов применения процессуального закона – в ситуации коллизии его общих и специальных норм, направленных на охрану и/или защиту интересов ребенка.

На указанную несогласованность обращали и обращают внимание многие процессуалисты [466]. Однако проблема по-прежнему не решается. Более того, статус действующего ГПК РФ обострил ее еще более, что подтверждается нормой ст. 4 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 137-ФЗ «О введении в действие гражданского процессуального кодекса РФ»: ГПК имеет приоритет над другими федеральными законами, содержащими процессуальные нормы, т. е. в том числе и относительно СК РФ.

Одним из ярких примеров специальной нормы, не согласующейся с общими правилами ГПК РФ, является правило ст. 17 СК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе в установленном порядке обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Процессуальный закон не предусматривает никаких изъятий из этого правила, кроме отсутствия общих предпосылок права на предъявление иска, предусмотренных нормами ст. 134 ГПК РФ. Однако правило ст. 17 СК РФ является именно таким исключением: муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка. Оно носит абсолютный запретительный характер, и, как уже неоднократно отмечалось в литературе, законодатель не обусловил применение этого правила даже юридически установленным фактом отсутствия кровного родства между мужем и ребенком [467]. С одной стороны, совершенно очевидно, что публичная задача особой охраны интересов неродившегося и новорожденного ребенка (а также беременной женщины и женщины-матери [468]) на порядок весомее частного права мужа на расторжение брака. С другой стороны, семейные обстоятельства, которые должны вести к смягчению ограничения указанного права, игнорировать также нельзя. Так, например, СК Республики Молдова 2000 г. содержит аналогичную норму (ст. 34), однако ее запрет не столь категоричен:

«Муж не имеет права без согласия жены требовать расторжения брака во время ее беременности, а также на протяжении года после рождения ребенка, если ребенок родился живым и в течение года оставался жизнеспособным». Норма ст. 35 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь снимает этот запрет в случаях, когда отцовство по отношению к ребенку признано другим лицом или по решению суда сведения о муже как об отце ребенка исключены из записи акта о рождении ребенка. Нормы ст. 11 °Cемейного кодекса Украины еще более дифференцированы: 1) муж, жена имеют право инициировать развод в течение беременности жены, если отцовство зачатого ребенка признано другим лицом; 2) аналогичное право принадлежит им и до достижения ребенком одного года, если отцовство признано другим лицом или по решению суда сведения о муже как отце ребенка исключены из соответствующей актовой записи; 3) ограничение на предъявление иска в оба указанных периода снимается, если один из супругов «совершил противоправное поведение, содержащее признаки преступления в отношении другого из супругов или ребенка».

Российские семейноведы неоднократно отмечали, что норма ст. 17 СК РФ «нуждается в уточнении, преобразовании из категорического императива в относительный» [469]. В частности, необходимо предусмотреть изменение, направленное на охрану интереса мужа, не являющегося фактическим отцом ребенка, что подтверждено вступившим в законную силу решением суда, а также каждого супруга, – например, по аналогии с украинским вариантом. Задача обеспечения интересов ребенка и женщины-матери приоритетна, но отнюдь не безгранична в своей реализации. Кроме того, конструкция «интересы ребенка», как неоднократно отмечалось семейноведами, содержательно многослойна и многовариантна, а потому в перечисленных ситуациях она скорее будет коррелировать с относительным характером запрета, нежели абсолютным.

При этом анализируемая норма, носящая явный гуманистичекий характер и направленная на защиту особо значимых интересов, не согласуется с общими правилами ГПК РФ. Эту коллизию следует снять введением правила, предусматривающего возможность существования специальных норм, установленных федеральным законом и ограничивающих право на предъявление иска. В противном случае суд не будет иметь оснований для отказа в принятии искового заявления или прекращения производства по делу при нарушении мужем запрета ст. 17 СК РФ.

Другим не менее ярким примером защиты и охраны интересов ребенка и несогласованности специальных процессуальных норм о расторжении брака с общими нормами ГПК РФ являются правила ст. 23–24 СК РФ о совместном рассмотрении в бракоразводном процессе вопросов о месте проживания общего несовершеннолетнего ребенка (или детей) разводящихся супругов, взыскании алиментов на его (их) содержание. Несогласованность заключается прежде всего в том, что общие нормы ст. 151 ГПК РФ о соединении исковых требований диспозитивны, их применение обусловлено, с одной стороны, волей истца, а с другой – правом суда выделить одно или несколько из заявленных совместно требований в отдельное производство (ч. 3 ст. 151 ГПК) или объединить в одно производство несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же стороны (ч. 4 ст. 151 ГПК). Нормы п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 24СК РФ, напротив, императивны, предусматривают обязанность суда рассмотреть в бракоразводном деле указанные вопросы, причем степень императивности определяется характером материально-правового интереса, подлежащего защите. Суд обязан разрешить их как по требованию сторон, так и при отсутствии требования или соглашения – по собственной инициативе. Такая императивность специальных процессуальных норм п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 24 СК РФ вызывает у некоторых исследователей сомнение. Так, например, Е. А. Позднякова полагает, что императивный характер нормы п. 2 ст. 24 СК РФ в ситуации, когда требование об определении места проживания ребенка и о взыскании алиментов на его содержание не заявлено, противоречит диспозитивности общей процессуальной нормы, предоставляющей суду право выйти за пределы исковых требований, и считает целесообразным внести соответствующее изменение в ст. 24 СК РФ [470]. С этим предложением мы не можем согласиться, поскольку императивность данной нормы обоснована ее целью – защиты интересов семьи и ребенка со стороны государства. В этом мы солидарны с Н. М. Костровой, которая отмечает, что императив норм ст. 24 СК РФ – проявление принципа публичности в судебной защите семейных прав, поскольку в охране прав детей присутствует государственный и общественный интерес [471].

Кроме того, нельзя согласиться с квалификацией норм ст. 23–24 СК РФ, обязывающих суд рассмотреть в бракоразводном деле вопросы о месте проживания и алиментрировании ребенка по собственной инициативе как частного случая реализации судом права выйти за пределы исковых требований (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ).

Н. М. Кострова справедливо замечает, что «эти нормы содержат в себе отступления от общих процессуальных правил диспозитивности гражданского процесса, поскольку суду не предоставлено право возбуждения гражданского дела по своей инициативе» [472]. Мы полагаем, что безусловно точнее квалифицировать анализируемые нормы как «возбуждение дела по инициативе суда» [473].

Ни прежний закон, ни действующий не дают определения «выхода за пределы заявленных истцом требований». Что охватывается этим понятием: выход за пределы размера исковых требований, замена одного из альтернативных требований другим, разрешение требования, которое не было заявлено? Пленум Верховного Суда СССР в п. 9 постановления от 9 июля 1982 г. № 7 «О судебном решении» применительно к прежнему ГПК разъяснял, что суд, вынося решение, может в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела выйти за пределы размера заявленных истцом требований. В п. 5 постановления от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» Пленум Верховного Суда РФ дал уже более широкое толкование понятия «выхода за пределы исковых требований»: это разрешение требования, которое не заявлено; удовлетворение требования истца в большем размере, чем оно было заявлено.

На наш взгляд, законом в ряде случаев действительно предусмотрено право суда выйти за пределы заявленных исковых требований. Классическим примером является норма п. 2 ст. 166 ГК РФ, предусматривающая право суда по собственной инициативе применить последствия недействительности ничтожной сделки. Другим предусмотренным законом случаем является норма ч. 5 ст. 394 Трудового кодекса РФ, предусматривающая право суда при рассмотрении требования о признании увольнения незаконным и о восстановлении на работе по своей инициативе изменить основание или формулировку увольнения, когда суд придет к выводу, что работник подлежал увольнению, но по иному основанию или с другой формулировкой. В такой ситуации удовлетворение требования о восстановлении на работе невозможно, и суд заменяет его альтернативным требованием – об изменении основания или формулировки увольнения [474].

Норма ст. 24 СК РФ в обсуждаемой части по существу коренным образом отличается от приведенных примеров. Суд возбуждает и присоединяет по своей же инициативе к заявленному требованию о расторжении брака совершенно самостоятельные, с материально-правовой точки зрения, вопросы. Основанием их постановки являются абсолютно разные, хоть и связанные между собой правоотношения. Требование о расторжении брака возникает из брачного правоотношения, субъектами которого являются супруги; спор о месте проживания ребенка – из родительского, возникающего между родителями и ребенком, а требование о взыскании алиментов – из алиментного правоотношения, субъектами которых являются также ребенок и родители. Эти автономные требования суд рассматривает в дополнение к заявленному, а в приведенных ранее примерах – вместо заявленных, т. е. изменяет предмет иска, а не дополняет его.

Следует заметить, что, например, Р. Е. Гукасян понимает право суда выйти за пределы иска не как право изменить предмет или основание иска, а как право, действуя в интересах истца, восполнить своей волей недостаточность воли заинтересованного лица. Своими действиями суд защищает тот же самый интерес, в защиту которого предъявлен иск [475].

Однако в случае рассмотрения судом по собственной инициативе вопросов, предусмотренных ст. 24 СК, суд защищает своими действиями не тот интерес, в защиту которого предъявлено требование, а другие интересы: несовершеннолетних и общества. Поэтому полагаем, что правило п. 2 ст. 24 СК РФ следует рассматривать не в качестве классической специальной нормы, а как норму-исключение, вступающую в противоречие со ст. 4 ГПК РФ. Достижение правовой гармонии между ними возможно двумя путями: приведением специальных предписаний ст. 24 СК в соответствие с общим правилом процессуального законодательства либо наоборот – изменением ст. 4 ГПК.

Предоставление суду права в исключительных случаях возбуждать процесс по своей инициативе значительно в большей степени отвечает задачам полной и всесторонней защиты семейно-правовых интересов, особенно интересов ребенка; в то же время исключительность такого права не колеблет и принципиальных основ диспозитивности. Учитывая, что в соответствии с семейным законодательством такое право предоставлено суду в уже возникшем процессе и связано с присоединением новых требований к заявленному, мы предлагаем также дополнить ст. 151 ГПК РФ правилом о праве суда в случаях, предусмотренных федеральным законом, инициировать рассмотрение совместно с заявленным требованием иных связанных с ним вопросов, даже если стороны о таковом присоединении не просят. Одновременно полагаем необходимым также дополнить ст. 196 ГПК РФ нормой следующего содержания: «4. В случаях, предусмотренных федеральным законом, суд по собственной инициативе принимает решение по требованиям, которые не были заявлены истцом, но связаны с основным требованием» [476].

Следует заметить, что в семейном законодательстве стран ближнего зарубежья единства в этом вопросе нет. Так, Семейный кодекс Украины предусматривает лишь право супругов вместе с заявлением о расторжении брака представить суду договоры о месте проживания ребенка и о предоставлении ему материального содержания (п. 1 ст. 109). Цель обеспечения охраны интересов в ее публично-правовом контексте обозначена не вполне определенно: «Суд постановляет решение о расторжении брака, если будет установлено, что заявление о расторжении брака отвечает действительной воле жены и мужа и что после расторжения брака не будут нарушены… права их детей» (п. 3 ст. 109). Напротив, норма ст. 39 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье призывает суд, если отсутствует соглашение об условиях воспитания и содержания детей, разрешить эти вопросы (при наличии спора). Последняя оговорка, к сожалению, не способствует квалификации ситуации как процессуально определенной. В то же время суду предписывается разрешить не только разногласия о месте проживания ребенка, но и о порядке участия в воспитании отдельно проживающего родителя, что, безусловно, положительно и поучительно в качестве образца для нашего законодательства.

Правила ст. 24 СК РФ устанавливают лишь перечень тех вопросов, которые в императивном порядке должны присоединяться к требованию о расторжении брака, и не содержат запрета присоединения каких-либо других требований. Для сравнения: норма ч. 3 ст. 38 СК Республики Молдова прямо запрещает рассмотрение в процессе о расторжении брака иных споров, не предусмотренных данной статьей, за исключением требования мужа об оспаривании отцовства. Однако традиционно многими учеными перечень ст. 24 (ранее ст. 34–36 КоБС РСФСР) рассматривался как исчерпывающий, да и судебная практика по-прежнему идет по пути раздельного рассмотрения требований о расторжении брака и иных вопросов, не указанных в ст. 24СК. Споры о праве пользования жилым помещением, об определении порядка общения с ребенком родителя, проживающего отдельно, разрешаются в отдельном производстве уже после развода.

Между тем, как мы только что заметили относительно опыта белорусского законодательства (в европейском контексте, кстати, не единичного), порядок общения с ребенком, конечно же, относится к вопросам, накрепко связанным с «брачно-родительским» конфликтом, требующим разрешения в общей системе бракоразводного процесса.

Наибольшее сомнение вызывает возможность рассмотрения в рамках бракоразводного дела требования об определении порядка пользования жилым помещением. Основной аргумент против такого соединения заключается в разнородности требований. Однако критерием объединения исков по инициативе истца является не однородность, а их взаимосвязь, поэтому, если рассмотрение вопроса о семейном жилье в бракоразводном процессе будет способствовать скорейшему разрешению конфликта и нормализации жизни членов распавшейся семьи, в том числе и прежде всего – ребенка, суды должны принимать их к совместному рассмотрению.

Аналогичные инициативы суда предусмотрены и нормами п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 73, п. 4 ст. 143 СК РФ – о взыскании алиментов на ребенка не столько в рамках соединения дел, сколько на основе «суперактивной» судейской активности по возбуждению семейного дела, объективно сопутствующего делу о лишении, ограничении родительских прав, отмене усыновления (удочерения) [477].

Актуальной остается проблема подведомственности бракоразводных дел суду. Несмотря на то что российским семейным законодательством традиционно предусмотрены две формы расторжения брака (административная и судебная) и большинство ученых считают оптимальным существующее разграничение подведомственности между органами ЗАГСа и судом, есть и сторонники административной концепции развода, предлагающие исключить бракоразводные дела из компетенции суда. Такой позиции придерживается, в частности, О. Ю. Ильина, которая полагает, что нормы, устанавливающие судебный порядок расторжения брака, свидетельствуют о чрезмерном вмешательстве государства в дела семьи. При этом указанные нормы неэффективны, поскольку по закону суд не вправе отказать в расторжении брака, если хотя бы один из супругов настаивает на разводе, даже в случае, когда супруги отказываются сообщить суду причины своего брачного конфликта. Если у сторон есть иные сопутствующие разводу споры, полагает автор, то ничто не мешает им расторгнуть свой брак в органах ЗАГСа, а далее рассматривать эти и иные притязания в суде, имея статус бывших супругов, а передача этого вопроса в ведение органов ЗАГСа позволит также разгрузить суды. Кроме того, О. Ю. Ильина выражает сомнение в том, что судебный порядок расторжения брака супругов, имеющих несовершеннолетних детей, действительно охраняет интересы последних, и полагает, что супруги, которые удовлетворили в первую очередь свои притязания и получили свободу, с меньшей агрессивностью и более разумно смогут решить вопросы, касающиеся детей [478].

С данной точкой зрения мы согласиться не можем, поскольку инициирование решения вопросов о детях зависело бы в этом случае только от воли бывших супругов, и следовательно, в «отрыве» от развода оно стало бы неподконтрольным государству. Следует также заметить, что если граждане в принципе способны к разумному разрешению своих конфликтов, то эта способность не возникает вследствие удовлетворения притязаний, а существует до, во время и после рассмотрения дела, хотя несколько и корректируется развитием событий.

При этом административная форма расторжения брака в отличие от судебной не рассчитана на применение примирительных процедур и установление факта распада семьи. Между тем цель такого установления, на наш взгляд, заключается в расторжении действительно распавшегося союза, который уже невозможно сохранить. Да и пока право на развод может быть предметом спора, существование судебной процедуры неизбежно. Аргумент о том, что отказ от судебной подведомственности бракоразводных дел позволит разгрузить суды, представляется сомнительным, поскольку законодатель должен заботиться не о благополучии судов, а о защите социальных ценностей, к которым, бесспорно, относится семья с ребенком. Как известно, при определении подведомственности отдельных категорий дел и разграничении отдельных форм защиты права и охраняемого законом интереса играет роль в первую очередь характер материального правоотношения, из которого возникло дело, причем «характер материального правоотношения учитывается даже тогда, когда законодатель предусматривает отдельные исключения из общих правил подведомственности для тех или иных категорий дел» [479]. Конечно (перефразировав известную цитату из сочинений С. В. Курылева [480]), охранять дровяной сарай можно и нужно с помощью обыкновенного замка, но государственную границу – уже другими способами. Интересы ребенка и семьи также требуют таких специальных способов [481]. Поэтому и дела о бесспорном разводе при наличии у супругов несовершеннолетних детей должны оставаться подведомственными суду. Повысить же эффективность бракоразводного процесса в целом и защиту семейно-правовых интересов в частности, могут, как мы уже подчеркивали, различные варианты судебной специализации. Да и действующая норма о невозможности отказа в иске о расторжении брака, если меры к примирению сторон не дали результата, в определенном смысле, конечно, демократичная, прогрессивная, все же должна функционировать в системе норм о защите жизненно важных интересов членов распадающейся семьи, в чем, как мы уже отметили, имеются существенные проблемы, недоработки.

Актуальной проблемой является разграничение подсудности бракоразводных дел мировым судьям и районным судам. До недавнего времени имела место явная нестыковка норм п. 2 и 4 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ. В общей норме (п. 4) законодатель исключал из компетенции мирового судьи только три категории споров, связанных с детьми, в специальной норме (п. 2) – споры о детях в целом. Какие споры о детях имелись в виду: все или только те, которые предусмотрены ст. 24 СК РФ, т. е. споры о месте проживания несовершеннолетних детей после развода? Каким органом, в частности, должно было рассматриваться дело о разводе, если супруги не спорили о месте проживания ребенка, но заявляли требование об определении порядка общения с ребенком родителя, который будет проживать отдельно после развода, и ходатайство о рассмотрении этого требования в одном производстве с расторжением брака? Если законодатель подразумевал только споры, предусмотренные ст. 24 СК РФ, то дело подсудно мировому судье, поскольку спор о порядке общения с ребенком не был исключен из юрисдикции мирового судьи п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК. Но если имелись в виду все споры о детях, то дело становилось подсудно уже районному суду. Необходимо заметить, что Федеральным законом от 22 июля 2008 г. № 147-ФЗ уже вносились изменения в ст. 23 ГПК РФ и Закон «О мировых судьях в Российской Федерации», не решившие указанную проблему. И лишь 11 февраля 2010 г., с учетом сложившейся судебной практики и критических замечаний в научной литературе, был принят очередной закон (№ 6-ФЗ) о внесении изменений в ст. 23 ГПК РФ и ФЗ «О мировых судьях», исключивший из компетенции мировых судей все споры о детях.

Однако, устранив противоречие, законодатель тем не менее до конца проблему не решил. Так, правилами ст. 24 СК РФ предусмотрено три варианта разрешения судом сопутствующих вопросов, связанных с детьми: утверждение судом соглашения разводящихся супругов о месте проживания и алиментировании детей, рассмотрение спора по данным вопросам и, при отсутствии соглашения или спора, разрешение судом этих вопросов по собственной инициативе. Исходя из смысла п. 2 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ дело становится подсудным районному суду только при наличии спора о детях. Складывается впечатление, что законодатель не доверяет мировому судье разрешение спора, но доверяет разрешение тех же вопросов по собственной инициативе. На практике мировые судьи отказываются даже утверждать представленные супругами соглашения о детях, а также, вопреки требованиям ст. 23–24 СК РФ, не решают по собственной инициативе вопросы о месте проживания и алиментировании детей, считая их относящимися к компетенции районного суда [482]. Как показывает выборочный анализ практики, мировые судьи опираются в основном на инициативу заинтересованных лиц, например, выносят определение о передаче дела по подсудности в суд общей юрисдикции в случае предъявления в бракоразводном процессе ответчиком встречного иска об определении места жительства ребенка [483].

Поскольку дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей не исключены из компетенции мирового судьи правилом п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК, то требования о взыскании алиментов, заявленные вне бракоразводного процесса, подсудны мировому судье, а те же требования, разрешаемые совместно с расторжением брака при наличии спора о детях, становятся подсудны районному суду в соответствии с правилами подсудности нескольких объединенных между собой требований, сформулированных в ч. 3 ст. 23 ГПК РФ.

Кроме того, мировым судьям подсудны самые разнообразные исковые дела, а также дела административные и уголовные; отчетность по городским участкам демонстрирует чрезвычайную загруженность данных субъектов правосудия. Это не позволяет им искать индивидуальный подход к каждой из категорий дел, тем более вникать в семейные проблемы, совершенствовать свои специальные познания. В этой связи можно констатировать неэффективность существующих правил подсудности и сомнение в целесообразности рассмотрения бракоразводных дел мировыми судьями. Полагаем, что дела о расторжении брака, как правило, имеющие сложное комплексное содержание, должны быть подсудны районным судам, по крайней мере те из них, в которых наличествует «детский элемент».

Разумеется, снять коллизии процессуального закона, в том числе в области его спецификации при защите семейно-правовых интересов, путем отказа от коллидирующих специальных норм, намного проще. Но нужно ли соблюдать «чистоту рядов» несмотря ни на что?.. Еще проще – отказаться от общеюрисдикционной подсудности в пользу мировой юстиции или вовсе исключить судебную подведомственность ряда семейных дел ввиду ее неэффективности. Однако не следует ли, находясь в здравом уме и доброй памяти, последовательно строить эффективнее правосудие по семейным делам, в первую очередь – в целях надлежащей защиты интересов ребенка?..

4.3. ОБ УЧАСТИИ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ ПО СПОРАМ О ДЕТЯХ

Юридическое «прикосновение» к судебному (в рамках всех видов гражданского судопроизводства) рассмотрению семейных дел с детским элементом имеют самые различные субъекты. Среди традиционных «фигур», обладающих полноценным процессуальным статусом, «первую скрипку» играют, разумеется, органы опеки и попечительства и прокурор (ст. 45–47 ГПК РФ).

Новая же «фигура» – Уполномоченный по правам ребенка [484] – не наделена подобным статусом. Компетенция позволяет содействовать судебной защите прав и интересов лишь косвенным образом (ст. 4 Указа Президента РФ от 1 сентября 2009 г. № 986), опора же на нормы ст. 46 ГПК РФ невозможна, так как в них содержится ограничение: «В случаях, предусмотренных законом…» Непоименованной данная фигура остается и в семейном законодательстве, что является недопустимым пробелом. Институт уполномоченных по правам ребенка введен и на региональном уровне. Их статус также не позволяет достаточно эффективно защищать права и интересы ребенка, так как сводится в основном к приему и рассмотрению обращений граждан, запросу информации от государственных и общественных структур, проверке «сигналов» о нарушении прав ребенка, соответствующему информированию государственных органов, иному взаимодействию с ними, а также с общественными палатами, составлению ежегодных докладов о ситуации в подведомственной области [485].

Вернемся, однако, к проблематике участия в гражданском процессе органов опеки и попечительства. Категории соответствующих семейных дел, как правило, очевидны. Вполне достаточно освещены в науках семейного права и гражданско-процессуального права и основные положения о статусе указанных органов.

Остановимся на некоторых неочевидных аспектах. Так, Семейный кодекс РФ не содержит норм о реагировании на фиктивные акты (кроме заключения фиктивного брака). Между тем относительно ребенка могут быть фиктивными: признание отцовства, взыскание алиментов, усыновление, опека [486]. Полагаем, что данные негативные явления должны быть обозначены в семейном законодательстве, а органам опеки и попечительства (прокурору) предоставлено право предъявлять иски о признании данных актов недействительными. С единственным исключением относительно фиктивного усыновления. СК РФ, введя судебный порядок установления усыновления (по правилам гл. 29 ГПК РФ), отказался от института недействительности, так как суд не может «участвовать в правонарушении». Но, разумеется, исключить фиктивность усыновления законодатель не в силах, поэтому последнее должно рассматриваться либо в рамках пересмотра судебного решения [487], либо в качестве специально выделенного основания отмены усыновления (с изменением редакции ч. 2 ст. 141 СК РФ).

Учеными также высказываются предположения о прямом допущении права ребенка на компенсацию вреда, причиненного его жизни, здоровью, личности неправомерными действиями родителей и лиц, их заменяющих, в том числе морального вреда, и соответственно – закреплении права органов опеки и попечительства предъявлять иски по указанному предмету (например, одновременно с исками о лишении, ограничении родительских прав, отмене усыновления [488]). (Кстати, отмечает Н. А. Темникова, первый шаг в этом направлении был сделан законодателем в ФЗ «Об опеке и попечительстве» (п. 3 ст. 26), обязав органы опеки и попечительства предъявлять опекуну требование о возмещении убытков при ненадлежащем исполнении им обязанностей по охране и управлению имуществом подопечного [489].) В литературе также подчеркивается, что заключение органов опеки и попечительства дифференцируется: акт обследования (с неизбежными выводами) является доказательством по делу, а мнение по существу дела, выраженное в стадии судебного разбирательства, – заключением в собственном смысле, как реализация полномочий, установленных нормой ч. 1 ст. 47 ГПК РФ [490].

При этом отмечается, что заключение должно составляться не единолично инспектором, а коллегиально, компетентной комиссией, с обязательным участием соответствующих специалистов [491].

Обращается также внимание на то, что в норме ст. 78 СК РФ нет указания на необходимость обязательности двух заключений – при раздельности проживания родителей, с чем солидаризируется и позиция Верховного Суда РФ [492] (кроме дел об установлении усыновления, по которым имеется четкое указание ГПК РФ об одном, альтернативном, заключении – ч. 1 ст. 272).

* * *

Традиционным и значительным своеобразием отличается институт участия прокурора по семейным делам. Процессуальная фигура прокурора, с точки зрения количества и качества ее участия в гражданском процессе, с различной степенью интенсивности обсуждалась в ученой среде, особенно в контексте допуска к защите субъективных семейных прав и интересов. С одной стороны, в определенной коллизии находились и находятся публичность этой фигуры и личный характер семейных правоотношений. Эта коллизия снималась и снимается через признание значительной публичности метода семейно-правового регулирования [493], присутствие среди начал семейного законодательства идеи о государственной охране и защите интересов семьи и несовершеннолетних детей. С другой стороны, коллидировали и коллидируют общая норма ГПК об участии прокурора в гражданском судопроизводстве и соответствующие специальные нормы КоБС РСФСР (ранее) и СК РФ (в настоящее время).

При этом во всех случаях прокурор рассматривается как представитель интересов государства – и не только в охранительных, но и в позитивных процессах [494]. А в сравнительно-правовом и социокультурном контекстах институт участия прокурора именно в процессе гражданском, как справедливо замечает Д. Я. Малешин, является уникальным и его можно рассматривать «в качестве самобытной черты отечественного гражданского судопроизводства» [495]. (Подобная позиция прокурора вполне гармонично сочетается с процессуальной активностью суда, которая рядом ученых квалифицируется как элемент ключевых идей российского гражданского процесса, входящих в систему его принципов [496], составляющий еще одну его самобытную характеристику [497].)

В прежнем законодательстве коллизия имела существенно более острый характер, так как норма ст. 41 ГПК РСФСР относилась к абсолютному усмотренческому типу, а правила КоБС РСФСР, безусловным образом ей противореча, ограничивали инициативу прокурора возможностью предъявления иска лишь по определенным категориям дел (ст. 44, 45, 59, 63, 64, 111, 115 КоБС РСФСР). Анализируя данную ситуацию, Н. М. Кострова полагала (в тех временных и содержательных рамках), что данный перечень лишь актуализировал наиболее важные случаи, но не предполагал, в силу универсальности ст. 41 ГПК РСФСР, ограничений права прокурора инициировать судебный процесс по любому семейному делу, если, с его точки зрения, обстоятельства требуют прокурорского реагирования [498]. (Соответственно коллизия была унаследована СК РФ и ГПК РСФСР – до момента введения в действие ГПК РФ.)

В рамках проектирования нового гражданско-процессуального законодательства дискуссия о роли рассматриваемой фигуры оживилась, а позиции поляризовались. Сторонники сохранения status quo полагали, что в России еще не созрели условия для радикального изменения ситуации, число и характер судебных ошибок требуют дополнительных гарантий от последних. Апологеты противоположного взгляда выступали за существеннейшее ограничение гражданско-процессуальных прокурорских возможностей: предоставление права инициировать процесс только в силу необходимости защиты интересов государства или общества, прав неопределенной группы лиц, оспаривания нормативно-правовых актов, а также по просьбе гражданина, который по уважительным причинам не в состоянии обратиться в суд самостоятельно; исключение такой формы участия прокурора, как дача заключения по делу и принесение протеста [499].

В принятом варианте ГПК (с соответствующими изменениями) избран компромиссный вариант: ограничения введены, права на обе формы участия в процессе не отобраны.

Опираясь на новеллу ст. 45 ГПК РФ о специально целевом инициировании прокурором гражданских дел, Н. М. Кострова в работе 2008 г. (до изменений ГПК 2009 г.) в указанных смыслах коллизий не увидела, однако обратила наше внимание на отсутствие в норме указания на иные случаи, предусмотренные федеральным законодательством (применительно к общим формам участия прокурора в гражданском процессе) [500], т. е. коллизия как бы «переоделась».

Представляется, однако, что и прежние ее «одежды» остались и остаются в моде, ибо ограничения ст. 45 не столь значительны [501], как это видится на первый взгляд: указание на возможность предъявления иска в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, которые не могут обратиться в суд самостоятельно в силу возраста, недееспособности, состояния здоровья и по другим уважительным причинам в рамках сложившейся судебной практики по семейным делам по сути может квалифицироваться ограничением с большой натяжкой. Указание же правила ст. 45 ГПК РФ о снятии данного ограничения при решении вопросов о защите семьи, материнства, отцовства [502] и детства и вовсе отправляет нас, с одной стороны, в свободное усмотренческое «плавание», с другой стороны, подтверждает сохранение прежней коллизии. Причем ее разрешение на основе приведенных ранее правил приоритетности – занятие не из легких: приоритет специальных норм над общими требует следования правилам СК РФ, а приоритет, установленный п. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», предполагает ориентир на ст. 45 ГПК РФ. (Кроме того, если воспринимать нормы о перечне лиц, имеющих право на обращение в суд, в качестве семейно-правовых, то для них нормы ГПК РФ явятся специальным законодательством.)

Так или иначе измененная редакция правила п. 1 ст. 45 ГПК РФ относительно инициативной позиции прокурора по семейным делам вполне благорасположена. В принципе она может быть истолкована весьма широко и при этом опираться как на прямое указание СК РФ об обязательности участия прокурора (а также его праве на предъявление иска) по делам о признании брака недействительным (не по всем основаниям), применении мер ответственности или иных принудительных мер к родителям или усыновителям (ограничение, лишение родительских прав; отмена усыновления), по делам об установлении усыновления, так и на толкование собственного положения ст. 45 ГПК РФ о необходимости защиты семьи или социально слабой стороны. Так, с одной стороны, по общему правилу [503], прокурор не вправе обращаться в суд с иском о взыскании алиментов на ребенка, поскольку эту функцию выполняет представитель последнего, однако, с другой стороны, все же может вмешаться в определение судьбы алиментного обязательства, предъявив, например, исковое требование о признании недействительным нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов, если условия предоставления содержания ребенку или недееспособному члену семьи не отвечают насущным потребностям указанных лиц [504]. Это обусловлено тем, что на практике соответствующие действия их законных представителей далеко не всегда отвечают интересам подопечных [505].

Полагаем, что современная редакция ст. 45 ГПК РФ как автономно, так и во взаимодействии с соответствующими нормами СК РФ, предоставляет прокурору широкие возможности для активной процессуальной позиции по семейным делам, сохраняя черты российской самобытности данного института.

Можно, конечно, возразить, что функции охраны интересов детей возложены на органы опеки и попечительства. И это так, спору нет. Прокурор в зависимости от ситуации может выбрать и не столь активную форму реагирования, каковой является судебная (ст. 45ГПК РФ), переадресовав информацию указанному субъекту, с соответствующим контролем исполнения. Однако поскольку интересы ребенка – объект охраны и защиты особого рода, определенное (частичное) совпадение объемов компетенции и реальной деятельности различных государственных органов в нашем случае является целесообразным. Возможно, «у семи нянек дитя без глазу», но до сих пор эффективная комплексная служба не изобретена, как специальным образом не ориентирована и судебная система.

Сведения об авторе

Надежда Николаевна Тарусина – выпускница Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. В 1982 г. окончила заочную аспирантуру Ленинградского государственного университета по кафедре гражданского процесса (научный руководитель – д-р юрид. наук, профессор Н. А. Чечина).

Работает в ЯрГУ c 1975 г. С 1984 г. – зам. декана по учебной работе, с 1992 г. по настоящее время – декан юридического факультета. Зав. кафедрой социального и семейного законодательства. Кандидат юридических наук. В 2012 г. присвоено ученое звание профессора. Заслуженный юрист Российской Федерации.

Автор более 170 научных и учебно-методических трудов, в том числе 9 монографий, 18 учебных пособий и глав в учебниках. Ответственный редактор периодического научного издания «Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе)». Наиболее известные труды: 1. Семейное право. М.: Проспект, 2001. 2. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006 (в соавторстве с А. М. Лушниковым и профессором М. В. Лушниковой). 3. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. 4. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. 5. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010 (в соавторстве с А. М. Лушниковым и М. В. Лушниковой). 6. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, ЯрГУ, 2011. 7. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. 8. Семейное право в контексте суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2013.

Имеет научные гранты, в том числе грант РГНФ по теме «Ребенок в пространстве права: цивилистический аспект».

ПРИМЕЧАНИЯ

1 На этом мы завершим попытки нейтрализации гендера и удовлетворимся достаточно очевидным безразличием русской стилистики, в том числе законодательной и правоприменительной, к данному аспекту.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебникъ русского гражданского права. Казань, 1905. С. 583.

3 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 375. (По изданию 1902 г.)

4 Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М.: Зерцало, 2003. С. 1–2. (По изданию 1896 г.)

5 Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 260.

6 Кавелин К. Очеркъ юридическихъ отношений, возникающихъ изъ семейнаго союза. СПб., 1884. С. 5.

7 Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485. (По изданию 1914–1915 гг.)

8 Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 214, 263–264, 272–273.

9 См.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. С. 29–37; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967. С. 3–23.

Подробный анализ состояния проблемы см., например: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 9–87; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 4–62.

10 Кон И. С. Ребенок и общество. М.: Наука, 1988. С. 214.

11 Подробнее см.: Нечаева А. М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: ИГПАН, 2000. С. 8.

12 Cм.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 266.

13 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 8.

14 Загоровский А. И. Указ. соч. С. 266.

15 См.: Нижник Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 62.

16 Ярославский список Правды Русской: Законодательство Ярослава Мудрого. (Пространная редакция.) Ярославль, Рыбинск, 2010. С. 92–95.

17 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 62–63.

18 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 623.

19 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. (По изданию 1886 г.) С. 451–452.

20 Цит. по Нижник Н. С. Указ. соч. С. 63.

21 См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 452.

22 Впрочем, детоубийство наказывалось отнюдь не крепко. Даже Уложение царя Алексея Михайловича предполагало за убийство ребенка наказание несравненно более легкое, чем за убийство стороннего человека. См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 453.

23 См.: Домострой. М., 1990. С. 131–153.

24 См.: Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (X – начало XIX в.). М.: Ладомир, 1997. С. 75.

25 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 65–66.

26 Домострой Сильвестровскаго извода. СПб., 1902. С. 18.

27 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 65.

28 Там же. С. 66.

29 Там же. С. 66–67.

30 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 66–67.

31 Там же. С. 69.

32 Там же. С. 76–78.

33 Там же. С. 81.

34 Там же. С. 89.

35 Там же. С. 191.

36 М. В. Ломоносов – И. И. Шувалову // Ломоносов М. В. Соч. М.; Л., 1961. С. 471.

37 Миронов Б. Н. Социальная история России периода империи (XVIII – нач. XX в). Генезис личности, демократической семьи, гражданского общества и государства: в 2 т. Т. 1. СПб.: Дмитрий Буланин, 1999. С. 199.

38 См.: Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь: (Продовольствие народное) СПб., 1890–1907.

39 Подробнее см., например: Туркия В. В. Проблемы эффективности родительской власти в Российской империи // Семейное и жилищное право. 2010. № 3. С. 14.

40 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 20.

41 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 16–17.

42 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 21–22.

43 См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 398. (По изд. 1877, 1879 гг.)

44 Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 411.

45 Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 297.

46 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 121.

47 Полное собрание законов Российской империи. Собрание 2-е. СПб., 1830–1884. Т. 5. № 3807; Суворов Н. Учебник церковного права. Т. 2. Ярославль, 1890. С. 270.

48 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 590–591; Нижник Н. С. Указ. соч. С. 122.

49 См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 152–153.

50 См.: Кавелин К. Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 81–82.

51 Российское законодательство X–XX веков. Т. 3. М., 1985. С. 345.

52 См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 420.

53 Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 360.

54 Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь. СПб., 1894. Т. 13. С. 213.

55 См.: Нечаева А. М. Ребенок и общество // СЮрТе. Вып. 2. Ребенок в пространстве права. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 10.

56 См.: Загоровский А. И. Семейное право, Одесса, 1902. С. 86.

57 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 629.

58 Весьма тянет, под грузом современных знаний, заметить: никогда не говори «никогда».

59 Кавелин К. И. Указ. соч. С. 87.

60 Подробнее об этом см.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 88; Шершеневич Г. Ф. С. 632.

61 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М.: Зерцало, 2002. С. 138. (По изданию 1896 г.)

62 Там же. С. 139.

63 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 633.

64 См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 148–149.

65 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 635.

66 См.: Боровиковский А. Л. Новый законопроект об улучшении положения незаконнорожденных детей // Журнал министерства юстиции. 1899. № 8. С. 1–2.

67 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 634.

68 Там же. С. 637.

69 См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 451.

70 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 69.

71 См.: Нижник Н. С. Указ. соч. С. 69.

Н. С. Нижник предлагает нашему вниманию один из образцов этого рода, датированный 1631 г.: «Принял… Софонов в дом к себе шурина своего Нилова, в сына своего вместо себе, житии вместе до веку своего, а слушати ему во всем… А пока он <Софонов> жив, – и ему владети всеми своими крестьянами и людьми, по свой живот … после его живота и по приказу его, весь живот и крестьяне, и люди, и дом, и слобода жене его <Софонова> Феодоре, да шурину его Андрею».

72 См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 194–197.

73 См.: Нечаева А. М. Ребенок и общество // СЮрТе. Вып. 2. Ребенок в пространстве права. С. 11.

74 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 637–638.

75 См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 424–525. (По изданию 1914–1915 гг.)

76 См.: Антокольская М. В. Семейное право. С. 62.

77 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 162.

78 Там же. С. 163–187.

79 См. там же. С. 188–189.

80 См.: Неволин К. История российских гражданских законов. Т. 1. СПб., 1891. С. 329.

81 См.: Тютрюмов И. Крестьянская семья (Очерк обычного права) // Русская речь. СПб., 1879, апрель. Ч. 1 и 2. С. 292.

82 См.: Нечаева А. М. Ребенок и общество // СЮрТе. Вып. 2. Ребенок в пространстве права. С. 10.

83 Загоровский А. И. Указ. соч. С. 314.

84 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 624.

85 И. А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца XIX в., в том числе в семейно-правовой имущественной сфере, писал: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что “браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность (ст. 109 ч. I т. X Свода законов)”… Когда и каким образом установили у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше» (Покровский И. А. Указ. соч. С. 188).

Не могу удержаться от еще некоторого углубления данного аспекта, пусть и в сноске. Н. Л. Пушкарева также отмечает сравнительно широкие права женщин (в том числе жен) на владение движимым и недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается в Европе), опекунство, право на владение приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства (см.: Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье: традиции и современность // Семья, гендер, культура. Материалы международных конференций 1994 и 1995 гг. / под ред. В. А. Тишкова. М., 1997. С. 187–188).

«Весь XVIII век, несмотря на отдельные примеры противоположного свойства, – подчеркивает Г. Ф. Шершеневич, – представляет собою последовательный ход развития личности женщины», споры и колебания в имущественном вопросе XVIII в. «в XIX столетии разрешаются признанием полной самостоятельности женщины» (Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 614).

Д. И. Мейер замечает, что начало имущественной автономии женщин от мужей, положенное в основном императрицами Елизаветой и Екатериной II («из сочувствия интересам своего пола и желания “оградить от власти мужей”»). Когда брак соответствует своей идее, супруги de facto, продолжает свои размышления Д. И. Мейер, считают свое имущество общим, но иногда идея брака на деле не осуществляется: муж не только не ограждает интересов жены, но предается кутежу, проматывает свое и женино состояние… тогда разъединение имущественных прав супругов «оказывается благодеянием со стороны законодательства» (Мейер Д. И. Указ. соч. С. 367).

86 См.: Синайский В. И. Указ. соч. С. 515.

87 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 624–625.

88 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 625.

89 См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И. М. Тютрюмов. Кн. I. М., 2004. С. 232–233.

90 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 298–311.

91 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 625–626.

92 Последний элемент родительской власти в историческом контексте, а тем более контексте XIX в., далеко не бесспорен. Хотя по Своду законов разрешение на супружеский союз и требовалось, отсутствие его не относилось к препятствиям, «разрывающим» брак. Обвенчавшиеся без родительского благословления могли быть подвергнуты ответственности по Уложению о наказаниях, а священник – дисциплинарной ответственности, если знал о родительском запрещении (или по обстоятельствам дела должен был знать, как выразился бы современный цивилист; в противовес сему формализму вспомним «Метель», а с ним и прекрасную музыку Г. Свиридова). Впрочем, уже со времен Петра I обязательность родительского согласия на брак стала толковаться во взаимосвязи с доброй волею брачующихся. (Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 19, 32.)

93 См.: Загоровский А. И. Семейное право. Одесса, 1902. С. 240–241.

94 Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 165.

95 См.: Загоровский А. И. О разводе по русскому праву. Харьков, 1884. С. 311, 353.

96 См.: Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск, 2010. С. 29. (Автор ссылается на работу И. В. Гессена «Раздельное жительство супругов», изданную в 1912 г. в Санкт-Петербурге.)

97 См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 167.

98 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 627.

99 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 321.

100 Там же.

101 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 29. (Автор обращается к труду Б. П. Никонова «Спор о ребенке. Закон и судебная практика по вопросу об отобрании родителями своих детей от посторонних лиц». СПб., 1911. С. 29.)

102 См.: Боровиковский А. Отчетъ судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 252–255.

103 Боровиковский А. Указ. соч. С. 340–341.

104 Там же. С. 256–257.

105 Боровиковский А. Указ. соч. С. 263–264.

106 Там же. С. 273.

107 Там же.

108 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 652.

109 См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 416.

110 Как подчеркивает О. А. Федорова, история детского призрения в России, вероятно, начинается именно со времен князя Владимира, положившего начало христианизации Руси. См.: Федорова О. А. Развитие системы призрения детей-сирот в России // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства / отв. ред. В. Н. Литовкин. М., 2005. С. 85.

111 Подробнее см.: Нечаева А. М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: ИГП РАН, 2000. С. 14–15.

112 См.: Федорова О. А. Указ. соч. С. 85.

113 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 24.

114 См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 419; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 653.

115 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 45–49, 53.

116 Федорова О. А. Указ. соч. С. 91.

117 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 62–63.

118 См.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 420.

119 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 655–657, 659.

120 Там же. С. 664.

121 Подробнее об этом см.: Федорова О. А. Указ. соч. С. 92.

122 Подробнее об этом см.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 63–64.

123 См.: Федорова О. А. Указ. соч. С. 96–98.

124 Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958. С. 57.

125 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 88.

126 Как отмечает Л. Ю. Михеева, одним из первых специальных законодательных актов в сфере семейного права считают английский Закон о детях 1908 г. (прозванный «Великой хартией детей»), однако целая отрасль семейного законодательства, с системой принципов приоритетной защиты интересов семьи и ребенка, впервые в мире была создана именно в России. (См.: Михеева Л. Ю. Развитие кодификации российского семейного права // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 196.)

127 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 4–11.

128 При том, что духовное влияние на верующих Церкви и ее канонов кто же отрицает?

129 К сожалению, также очевидно, что вместе с «хламом» были уничтожены некоторые добрые начинания, например, в области благотворительных дел по вопросам общественного призрения и др.

130 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 23.

131 См.: СУ РСФСР. 1917. № 10 (ст. 152), № 11 (ст. 160).

132 Подробнее см.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 89.

133 Коллонтай А. М. Новая мораль и рабочий класс. Пг., 1919. С. 18.

134 См.: Ростовский И. А. О некоторых утопических планах // Сб. статей и материалов по брачному и семейному праву / под ред. Д. И. Курского. М., 1926. С. 95–96.

135 См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 311.

136 Луначарский П. И. Речь о социальном воспитании. Пг. 1918. С. 14.

137 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 90.

138 Подробно см.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 90–92.

139 СУ РСФСР. 1918. № 76–77 (ст. 818).

140 См.: Матерова М. В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М.: Юридическая литература, 1972. С. 15.

141 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 95.

142 См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 68; Божко В. И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 58, и др.

143 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 96.

144 См.: Антокольская М. В. Семейное право. С. 68.

145 См.: Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 69.

146 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 96–97.

147 См.: Антакольская М. В. Указ. соч. С. 64–65.

148 См.: Михеева Л. Ю. Развитие кодификации российского семейного права. С. 196.

149 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 584.

150 Там же. С. 616.

151 Там же. С. 618.

152 Там же. С. 627.

153 См., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–11, и др.

154 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 98. (Автор, в частности, ссылается на работу П. И. Любимского и С. Е. Копелянской «Охрана детства и борьба с беспризорностью» (Л., 1924).)

155 В последние годы с начала XXI в. эта идея некоторым образом возрождается. Подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 55–62. Сочнева О. И. О «детском праве» как комплексном нормативно-правовом блоке социального законодательства // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе) / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль, ЯрГУ, 2011. С. 76–100, и др.

156 СУ 1926. № 82. Ст. 612.

157 Свердлов Г. М. Советское семейное право. С. 70.

158 Подробно об этих дискуссиях см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 484–489; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 47–49.

159 «Брак, – писал Д. И. Курский, – при советском строе представляет собой союз двух трудящихся, где нет возможности расчленить, что из общего имущества в этом союзе и кем заработано и принесено для общего пользования». Кроме того, продолжал автор, судебной практикой установлено (еще в 1922 г.), «что даже в тех случаях, когда один из супругов, обычно жена, ограничивается работой только по обслуживанию семьи, не принося никаких доходов извне, как это делает муж, она производит, однако, полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…» (Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 269–270).

160 Впрочем, дискуссия о целесообразности сохранения судебной процедуры развода (с его правилами ст. 23–24 СК РФ) продолжается и поныне, о чем мы поразмышляем позднее.

161 СУиР РСФСР 1926. № 3. Ст. 101.

162 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 100–101.

163 Подробно см.: Матерова М. В. Указ. соч. С. 19–20.

164 См.: Матерова М. В. Указ. соч. С. 19.

165 См.: там же. С. 22.

166 Раздел III был посвящен и опеке над недееспособными – отсюда определенная дифференциация содержания отчета.

167 Как видим, предпосылка для аналогичного требования действующего законодательства была заложена еще в 1926 г.

168 СЗ СССР 1936 г. № 34. Ст. 309.

169 Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 74.

170 См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 73.

171 Запрет был отменен Указом Президиума Верховного Совета СССР (ВВС СССР 1955. № 22. Ст. 425).

В указе подчеркивалось, что проводимые Советским государством мероприятия по поощрению материнства, охране детства и непрерывный рост сознательности и культурности женщин, активно участвующих во всех областях народнохозяйственной жизни страны, позволяют в настоящее время отказаться от запрещения абортов в законодательном порядке.

Нетрудно заметить, что, во-первых, данное решение было принято после смерти И. В. Сталина и в преддверии XX съезда, во-вторых, в период действия Указа ПВС СССР от 8 июля 1944 г., самым жестким образом «вытравившего» диспозитивные начала семейного законодательства (о чем речь впереди).

172 Арбатова М. Феминизм // «Известия» за 19 февраля 1998 г. С. 5.

173 Подробно об этом см., например: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 103.

174 Метафора М. В. Антокольской (указ. соч. С. 76).

175 Ведомости Верховного Совета СССР. 1944. № 37.

176 Любуясь этим «фасадом», Г. М. Свердлов подчеркнул, что указ «по своему значению входит в историю Советского государства как один из выдающихся законодательных актов». (Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 79.)

177 См.: Анткольская М. В. Указ. соч. С. 77.

178 См.: Нечаева А. М. Семейное право. М., 1998. С. 79.

179 См., например: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. С. 245–246, 259, 290, 302–303.

180 Желающие могут сравнить курсы рубля 1944 г. и 2013 г.

181 Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 16 апреля 1945 г. (ст. 28 КЗоБСО).

182 Ленин В. И. Полн. собр. соч. 5-е изд. Т. 39. С. 287.

183 Свердлов Г. М. Советское семейное право. С. 194.

184 Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М., 1979. С. 169.

185 По этому вопросу см. также: Максимович Л. Б. Материнство и отцовство: эволюция правового регулирования // Семейное право России: проблемы развития. Сб. обзоров и статей. М., 1996. С. 85–86.

186 См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 105–106. (Автор главы – О. А. Хазова.) См. также: Поленина С. В. Гендерное равенство: проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М.: Аспект Пресс, 2005. С. 48.

187 Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 63.

188 См.: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 178–181.

189 Подробнее см., например: Пергамент А. И. Развитие законодательства о браке и семье // Развитие законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 22–24.

190 Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976. С. 36–38.

191 Тадевосян В. С. Защита семьи – конституционный принцип советского государства // Развитие законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 9.

192 См. там же.

193 Причем аргументы в пользу сохранения ограничения звучали и гораздо позднее, в 1990–1991 гг., когда обсуждались проекты изменений семейного законодательства (озвученные устами весьма и весьма известных цивилистов-мужчин).

194 См.: Матерова М. В. Указ. соч. С. 69–70.

195 См.: Нечаева А. М. Россия и ее дети. С. 148.

196 Для сравнения: норма п. 1 ст. 63 Семейного кодекса РФ сформулирована иначе («Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей»).

197 Условие о подобной административной процедуре трактуется как обязательный досудебный этап рассмотрения дела. См., например: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России / под ред. М. Миккола и О. Хазовой. Хельсинки, 2012. С. 64 (автор главы А. Дзугаева).

Однако формулировка нормы (как, впрочем, и значительная часть правил ст. 56 в целом) не приводила с очевидностью к такому выводу – она явно имела специальный характер, так как право обращения в суд предоставлялось не родителям, а органу опеки и попечительства, чье постановление не выполняется.

198 См.: Комментарий к Кодексу о браке и семье РСФСР / под ред. Н. А. Осетрова. М., 1982. С. 124 (автор комментария к ст. 64 Н. М. Ершова).

199 Подробнее об этом – при анализе действующих правил СК РФ.

200 Об этом см. гл. 4 книги.

201 Подробнее см., например: Баранов В. М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практические проблемы / под. ред. В. М. Баранова, П. С. Пацуркивского, Г. О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007.

202 Подробно о возможностях семейного права см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 5–45; она же. Семейное право в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2013.

203 Подробно по этому вопросу см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011.

204 В отличие, например, от белорусского, казахского и др. близкородственного семейного законодательства, о чем подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 14–15, 51–52.

205 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон… С. 16–61 и др.

206 Аналогичное правило фиксировано в п. 1 ст. 52 Закона Республики Казахстан «О браке и семье».

Несколько отличаются (хотя и не принципиально) формулировки ст. 6 Семейного кодекса Украины: 1) ребенком является лицо, не достигшее совершеннолетия; 2) несовершеннолетним считается ребенок от 14 до 18 лет, до 14 лет последний является малолетним. Естественно, возникают претензии к точности п. 1, которая формально позволяет высказать предположение о том, что до 14 лет ребенок не является несовершеннолетним…

207 См.: Величкова О. И. О понятии «ребенок» в свете положений Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы международной научно-практической конференции «Семейное право на рубеже XX – ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка» 18 декабря 2010 г. Казань: КФУ, 2011. С. 149–152.

208 В ней Россия участвует в порядке правопреемства.

209 Подробнее об этом – в параграфе о статусе неродившегося ребенка.

210 Термин вводится нами для разграничения гражданско-правовых и иных охраняемых правовых возможностей ребенка.

211 См.: Величкова О. И. Указ. соч. С. 149–152.

212 Возникает риторический вопрос: а если он не пожелает воспользоваться этим правом, сохранится ли соответствующее право законного представителя?..

213 См.: Величкова О. И. Указ. соч. С. 152.

214 На наш взгляд, следует также снять позицию уточнения (лицо – человеческое существо) и ограничиться формулой Конвенции.

215 Что, возможно, неправильно и требует изменения п. 1 ст. 27 СК РФ в части оснований эмансипации.

216 См., например: Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, проблемы // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 136–137; Скоробогатова В. В. Правосубъектность граждан в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 19–21 и др.

217 Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Казань, 1905. С. 75–76.

218 Подробнее о взаимодействии нравственных и правовых начал см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2013.

219 См., например: Поленина С. В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000. С. 69; Ж. Сэнт-Роз. Право и жизнь // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2003. № 6. С. 56–69; Романовский Г. Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь // Государство и право. 2007. № 11. С. 71–78; Беседкина Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4; Есаков Г. А. Посягательство на жизнь неродившегося ребенка: сравнительно-правовой анализ уголовного законодательства в странах семьи общего права // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2004. № 3. С. 790–804; Перевозчикова Е. В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2009; Зайцева А. М. Жизнь человека как объект конституционно-правового регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук, М., 2009; Рубанова Н. А. Право человека на жизнь в законодательстве Российской Федерации: понятие, содержание, правовое регулирование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2006. М.: Юрлитинформ, 2010 и др.

220 Подробнее см., например: Резник Е. С. Указ. соч. С. 28.

221 Там же.

222 См.: Зайцева А. М. Указ. соч. С. 18.

223 Там же. С. 19–20.

224 Подробнее см., например: Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в советском и гражданском семейном праве. Рига, 1976. С. 107; Тарасова А. Е. Правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских правоотношениях. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 51 и след.

225 Селихова О. Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13–14.

226 Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 428.

227 Беседкина Н. И. Указ. соч. С. 55.

228 См. параграф о дефиниции ребенка.

229 См.: Беседкина Н. И. Указ. соч. С. 56.

230 См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 74. См. также: Конституции государств Европы: в 3 т. М.: Норма, 2001.

231 См.: Малеина М. Н. Указ. соч. С. 59.

232 См., например: Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М.: Прогресс, 1983. С 44.

233 Дигесты Юстиниана. Кн. 1, титул 5, пр. 7.

234 См.: Резник Е. С. Указ. соч. С. 55.

235 См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 71–72.

236 См.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 60.

237 Косова О. Ю. О конституционном принципе защиты семьи государством // Правоведение. 1997. № 3. С. 23.

238 Поленина С. В. Указ. соч. С. 69–71. См. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 77–80.

239 Гендерная экспертиза семейного законодательства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126.

Следует заметить, что именно депутаты-мужчины периодически ставят вопрос о запрете абортов, в том числе и по социальным показателям: в 1999 г. – В. Шарапов и В. Давиденко (см.: Тимошенко И., Чумакова К. Искусственное прерывание беременности: перечень социальных показаний сужен, но станет ли меньше абортов? // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 64); в 2001 г. – В. Жириновский; в 2004 г. А. Чуев предложил исчислять правоспособность граждан с момента зачатия, а в 2005 г. внес законопроект, запрещающий финансирование абортов за счет обязательного медицинского страхования; в 2006 г. – А. Крутов и Н. Леонов предложили запретить замужним женщинам прерывать беременность без согласия мужа; в 2007 г. С. Бабурин внес законопроект о запрете абортов при отсутствии медицинских показаний (см.: Романовский Г. Б. Репродуктивные права в России и странах СНГ: сравнительно-правовое исследование. Пенза, 2009. С. 38).

240 Поленина С. В. Указ. соч. С. 72–73.

241 У ребенка после рождения развились тяжелые неврологические нарушения в результате внутриутробного заражения краснухой. Его мать, опасавшаяся заразиться этой болезнью от старшей дочери и готовая прибегнуть к прерыванию беременности из-за возможности опасных последствий для плода, была заверена семейным врачом, что никакого риска не существует – на основе ошибочных данных медико-биологической лаборатории. Супругами Перрюш был предъявлен иск к лечащему врачу и лаборатории о возмещении вреда им и их ребенку-инвалиду. Суд удовлетворил второе из требований. См.: Сэнт-Роз Ж. Указ. соч. С. 58.

242 Сэнт-Роз Ж. Указ. соч. С. 60.

243 Отсюда недалеко до физического устранения безнадежно сумасшедших, коматозных больных и новорожденных детей с тяжелыми пороками здоровья. См. там же. С. 62.

244 Сэнт-Роз Ж. Указ. соч. С. 64.

245 В России, как известно, подобных судебных дел не случалось.

246 Мы намеренно опускаем, в отличие от автора, часть текста нормы («духовном и нравственном развитии…»), ибо полное ее изложение, без оговорок, превращает толкование указанного правила в мифологему о «потустороннем».

247 См.: Полянина А. К. Факт беременности как основание возникновения родительских обязанностей // Семейное и жилищное право. 2012. № 1. С. 10–11.

248 См., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 56.

249 Так, например, по мнению одного из церковнослужителей Ярославской епархии, врач обязан говорить женщине об отношении к аборту как греху с точки зрения Русской православной церкви. Подробнее см.: Романовский Г. Б. Репродуктивные права… С. 40–41.

250 См.: Лиховая С. Я. Европейский опыт правового регулирования безопасности жизни и здоровья неродившегося ребенка // Lex Russica. Научн. труды МГЮА. Т. LXX (№ 6). 2011. С. 1215–1216.

Автор приводит также известное дело А. Тышьяк, которой отказали прерывать третью беременность, несмотря на серьезную угрозу ее здоровью. После родов она ослепла. Женщина обратилась за защитой своих прав и интересов в ЕСПЧ и выиграла процесс против Польши. (См. там же. С. 1216.)

251 См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 37.

252 См.: Лиховая С. Я. Указ. соч. С. 1221–1222.

253 См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 37–38.

254 «Общеизвестно, – пишет М. Арбатова, – что основные решения на планете принимает небольшое количество белых мужчин среднего возраста, вышедших из среднего класса. Остальные вынуждены жить в мире, увиденном их глазами и существующем по придуманным ими схемам» (Арбатова М. Феминизм // Известия за 19 февраля 1998 г. С. 5).

Комментируя, например, запрет абортов, введенный постановлением ЦИК и СНК от 27 июля 1936 г., М. В. Антокольская, констатируя последовавшую за ним высокую смертность женщин от криминальных абортов, замечает, что суждения ряда юристов 30–50-х гг. (цитируя в качестве примера, в частности, выдержки из научной статьи Г. М. Свердлова) напоминают скорее образцы идеологем героев Джорджа Оруэлла, нежели теоретические работы по семейному праву. (См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 76.)

«Новый запрет, – внешне сдержанно пишет М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 по 1955 г. за криминальные аборты были осуждены и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов». (См.: Арбатова М. Указ. соч. С. 5.)

255 Следует также заметить, что весьма подвижна и граница жизнеспособности «плода». Подробнее см., например: Долинская В. В., Долинская Л. М. Жизнь и жизнеспособность в праве и медицине // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 4. С. 31–35.

В нашей стране до начала 90-х гг. ХХ в. такой границей считался срок в 28 недель. В 1992 г. акушерская служба перешла на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения, граница жизнеспособности была снижена до 22 недель беременности с показателем массы плода до 500 г. С развитием перинатальной службы этот показатель вновь реально снижается. См., например: Сальников В. П., Старовойтова О. Э., Никитина А. Е., Кузнецов Э. В. Биомедицинские технологии и право в третьем тысячелетии. СПб., 2003. С. 81.

256 См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 75–76.

257 В том числе в контексте сохранения жизни эмбриона вне тела женщины, передаче другой женщине и т. п. (См.: Резник Е. С. Право на жизнь… С. 57.)

258 Подробнее см., например: Романовский Г. Б. Репродуктивные права… С. 40 и след.

259 См.: Резник Е. С. Указ. соч. С. 56–57.

260 Там же. С. 57.

261 Впрочем, признание права однополого семейного союза иметь детей через суррогатное материнство либо усыновление – лишь чуть менее «экзотично», также подрывает основы семейно-правового бытия.

262 См.: Старовойтова О. Э. Основы правовой соматологии. СПб., 2006. С. 150–170.

263 Как замечает А. М. Нечаева, ребенок кодексом 1969 г. уже замечен, но еще не фигурирует в качестве самостоятельного обладателя лишь ему принадлежащих прав. Нечаева А. М. Ребенок и общество // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Вып. 2. Ребенок в пространстве права / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль.: ЯрГУ, 2012. С. 16.

264 См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 180–181.

265 Пергамент А. И. Родительские права // Советская юстиция. 1962. № 21. С. 6–7.

266 Пергамент А. И. Родительские права и обязанности // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 26–27.

267 И периодически отмечает в современных своих работах. См., например: Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98 и др.

268 Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98.

269 См.: Леженин В. Н. Правовые вопросы семейного воспитания детей. Воронеж, 1992. С. 81.

270 См.: Шахматов В. П. Законодательство о браке и семье (Практика применения, некоторые вопросы теории). Томск: Томский университет, 1981. С. 141–142.

271 См.: Рясенцев В. А. Советское Семейное право / под. ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 163.

272 См.: Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 164.

273 Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 24.

Кстати, подробный анализ А. М. Нечаевой противоречивой трактовки и применения формулы «привязанность ребенка» актуален и для современной судебной практики. См. указ. соч. С. 23–26.

274 См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 7 декабря 1979 г. № 9 «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» (п. 3).

275 См.: Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 181–182.

276 См.: Косова О. Ю. Семейное и наследственное право России. М.: Статут, 2001. С. 128.

277 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 266–267.

278 См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. М. Нечаева. М.: Юрайт, 2009. С. 218–219.

279 См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006. С. 27.

280 См.: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 67.

281 Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М.: Проспект, 2009. С. 18.

282 См.: Миролюбова О. Г. Защита интересов семьи в бракоразводном процессе: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 19–20, 51 и др.; она же. О семейно-правовом понятии «интересы ребенка» // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гум. науки. Ярославль, 2012. № 4.

283 В этой цитате Р. Е. Гукасян отвечал, конечно же, не современным авторам.

284 Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 18.

285 Долгов Ю. Г. Охраняемые законом интересы супругов, родителей и несовершеннолетних детей в семейном праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18.

286 См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2010. № 6. С. 79.

287 См.: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 27.

288 Кроме того, семейный закон косвенно (через субъектный состав алиментных обязательств) признает и правомочность фигуры фактического воспитателя. Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 602–605.

289 См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2010. № 6. С. 78.

290 См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 230–231.

291 Максимович Л. Б. Злоупотребление правом и семейные отношения // Закон. 2005. № 10. С. 35.

292 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. № 10 (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 7.

293 Комментарий судебной практики по семейным спорам / отв. ред. Ю. Ф. Беспалов. М.: Юрайт, 2011. С. 144–150.

294 См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2005 года // Бюллетень ВС РФ. 2006. № 3. С. 25.

295 См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 39–40.

296 Нечаева А. М. Споры о детях. С. 12–14; Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 225–227.

297 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. (в ред. постановления № 6 от 6 февраля 2007 г.).

298 Судебным решением как бы осуществляется «возврат в детство».

299 М. В. Антокольская предполагает и третье: возникновение чувства привязанности к другому супругу. (Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 129.)

300 По одному из дел «детской вещью», например, признан детский мебельный гарнитур, который первоначально был включен в долю истца, а не ответчицы, с которой проживают дети. Комментарий к судебной практике по семейным спорам. С. 83–84.

301 Комментарий к судебной практике по семейным спорам. С. 87–88.

302 См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка… С. 77–78, 81–82.

303 Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84; Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 191.

304 Подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 263.

305 Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15. Подробнее см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении. Заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 110.

306 Подробнее об этом в главе о правах и обязанностях ребенка.

307 Из публичных случаев – семья известного французского актера Жана Марэ, его партнера, драматурга Жана Кокто и приемного сына Сержа. Как отмечает О. Ю. Ильина, «то, что в 60-е годы прошлого века являлось единичным экстравагантным случаем из жизни богемы, ныне превратилось в проблему, рассматриваемую на государственном уровне» (Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь: ТГУ, 2005. С. 12).

Из современных иллюстраций СМИ наиболее известна соответствующая семья Элтона Джона.

308 Европейские страны не вполне единодушны в вопросе признания однополых союзов юридически равными классическим союзам (бракам) – с распространением соответствующих последствий семейного характера, включая право усыновления, приемного родительства. Тем не менее большинство из них легализовали такие союзы через институт партнерства, браку не тождественный, но дающий семейно-правовой статус. (См., например: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 166.)

Традиционно наиболее либеральный режим усыновления (удочерения) установлен в Нидерландах: однополые пары имеют соответствующее право в отношении ребенка – гражданина этой страны и/или ребенка другого супруга или партнера. В других странах, как правило, либо действуют ограничения (например на усыновление (удочерение) только детей другого партнера), либо запреты. (Подробнее см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. II. М.: Международные отношения, 2005. С. 546.)

309 Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств. М., 2002. С. 214–221; См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 166.

310 Подробнее об этом также см. далее.

311 Подробно об этом см. параграф «Ребенок до первого вздоха».

312 Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1960. С. 211.

313 Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. II. М., 1982. С. 147.

314 Подробно о взглядах семейноведов об особенностях семейно-правового регулирования и особенностях семейных правоотношений см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–54; она же. Семейное право в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2013 (гл. 1).

315 Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 102.

316 См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 109–110, 167–169; Пергамент А. И. О правовом положении несовершеннолетних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 3; Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 47; Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, пробелы // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 136–139 и др.

317 См.: Советское семейное право. М., 1982. С. 46–47.

318 См.: Веберс Я. Р. Указ. соч. С. 68, 101.

319 Иоффе О. С. Советское гражданское право. М, 1967. С. 125.

320 См.: Тарусина Н. Н., Сочнева О. И. О семейной правосубъектности ребенка – в общем контексте конструкции // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе) / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 90–91.

321 См.: Дювернуа Н. Л. Учения по гражданскому праву. Т. 1. Учение о лице. М., 2004. С. 295.

322 См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 125; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 141; Сулейманова С. А. Правоспособность граждан (физических лиц) по российскому гражданскому праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2002. С. 9.; и др.

323 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2007. С. 351.

324 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 396–397 (автор главы А. П. Сергеев).

325 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. М., 2009. С. 141.

326 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. С. 141.

327 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 61.

328 Антокольская М. В. Указ. соч. С. 59.

329 См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 68.

330 Веберс Я. Р. Указ. соч. С. 88.

331 Витрук Н. В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979. С. 85.

332 См.: Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 109–110, 167–169; Пергамент А. И. Указ. соч. С. 3; Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 47; Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка… С. 136–139; Мананкова Р. П. Пояснительная записка к концепции проекта нового Семейного кодекса Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 39; Летова Н. В. Специальная правоспособность и правовой статус ребенка // Государство и право. 2012. № 9. С. 72.

333 Семейный кодекс РФ отличается указанным типом безразличия либо нигилизма, отказываясь от попыток дефинирования (за редким исключением). Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 11–61.

334 См.: Тарусина Н. Н., Сочнева О. И. О семейной правосубъектности ребенка – в общем контексте конструкции. С. 93–94.

335 См.: Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 125–138.

336 Антокольская М. В. Семейное право. М., 2002. С. 205–206; она же. Семейное право. М., 2010. С. 276–277; Величкова О. И. Проблемы законного представительства несовершеннолетних // Цивилист. 2007. № 3 (справочно-правовая система «Консультант Плюс»); Савельева Н. М. Правовое положение ребенка в Российской Федерации: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Белгород, 2004. С. 10; Сочнева О. И. Правовой статус несовершеннолетних родителей по семейному законодательству РФ // Вестник ЯрГУ. Серия «Гуманитарные науки». 2010. № 2. С. 35–36; Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт брачного правоотношения: «оцифрованное приключение» // Вестник ЯрГУ. Серия «Гуманитарные науки». 2012. № 1 (19). С. 74–75.

337 Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма. 2010. С. 136.

338 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 397.

339 Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 58; она же. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. С. 115–116.

340 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт брачного правоотношения… С. 74–75.

341 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 148.

342 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 121.

343 Там же. С. 123.

344 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 149.

345 См.: Тарасова А. Е. Правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских правоотношениях. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 68–69.

346 См.: Чефранова Е. А. Правосубъектность несовершеннолетних по советскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. М., 1978. С. 8.

347 См.: Ершова Н. М. Охрана прав несовершеннолетних по советскому гражданскому и семейному праву. М., 1965. С. 26.

348 Тарасова А. Е. Указ. соч. С. 69.

349 См.: Тарасова А. Е. Указ. соч. С. 86.

350 Впрочем, границы образовательной дееспособности весьма размыты.

351 По законодательству Финляндии условие об обязательном согласии ребенка на ряд актов начинается с 12 лет (включить в число членов общины, изменить имя или фамилию и др.). В то же время мнение ребенка может быть решающим и в возрасте моложе 12 лет, «если ребенок настолько развит, что его желание может быть учтено. (См.: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России / под ред. М. Миккола и О. Хазовой. Хельсинки, 2012. С. 17, 19.)

352 Подробнее о праве как таковом см. параграф о правах и обязанностях ребенка.

353 См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 245 и след.; Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 191.

354 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт брачных правоотношений… С. 74–75 и др.

355 Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка… С. 136.

356 См., например: Красавчикова Л. О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург. 1994; Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001; Малеин Н. С. Охрана прав личности советским законодательством. М., 1985; Беспалов Ю. Ф. Семейно-правовое положение ребенка в Российской Федерации. М.: Проспект, 2013; Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск, 2010; Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010 и др.

357 Изложение позиции, как правило, осуществляется близко к авторскому тексту, но возможны и «филологические модификации» – при общем сохранении смысла авторской позиции.

358 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 64–67.

359 Мы намеренно избегаем дополнительного термина «неимущественных», так как полагаем, что качество и содержание личных прав ребенка предполагает дистанцирование от гражданско-правовых традиций.

360 См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 61–62; Сочнева О. И. О «детском праве» как комплексном нормативно-правовом блоке социального законодательства // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе) / под ред. Н. Н. Тарусиной. Выпуск 1. Ярославль.: ЯрГУ, 2011. С. 76–100.

Полагаем, что ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» от 24 июля 1998 г. эту задачу отнюдь не решил, так как весьма декларативен и несистемен. Такую же оценку следует дать и соответствующим региональным законам, несмотря на позитивные отзывы некоторых авторов, например, В. И. Абрамова. (См.: Абрамов В. И. Правовая политика современного российского государства в области защиты прав детей // Государство и право. 2004. № 8. С. 22.)

О. И. Ильина, в целом соглашаясь с идеей о необходимости формирования подотрасли детского права, тем не менее полагает, что основным документом должен оставаться Семейный кодекс. (См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. С. 67.) Что ж, не исключен и такой вариант, однако в этом случае главе 11 следует придать комплексный статус, расширив объем охвата его детской проблематики.

361 Возможно, более точен термин «взаимодействие».

362 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 69–70.

363 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 123.

364 Агарков М. М. Право на имя // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М.: Статут, 2005. С. 143.

365 А также и другие авторы, например И. Г. Король (см.: Король И. Г. Указ. соч. С. 125).

366 Т. В. Шершень в ряду достаточно известных приводит и более экзотические примеры. Так, в 20–40-е гг. встречались имена Революция, Тракторина, Лапанальда (Лагерь папанинцев на льдине) и т. п.; в 2007 г. органами ЗАГС Перми были зарегистрированы Дантес и Принц Макарий, г. Королева – Виагра и т. д.; во Вьетнаме – Оштрафованный на Шесть Тысяч Пятьсот (именно такую сумму штрафа заплатил отец за рождение пятого ребенка – при демографическом ограничении до двух детей в семье)… (см.: Шершень Т. В. Актуальные проблемы реализации права на имя и перемену имени // Российский юридический журнал. 2010. № 2. С. 65–71).

367 См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в Российской Федерации. С. 128; Король И. Г. Указ. соч. С. 125; Шершень Т. В. Указ. соч. С. 66–67; Беспалов Ю. Ф. Указ. соч. С. 65 и др.

368 По вопросу неудобного имени не вполне определенной является и позиция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Так, например, в деле по жалобе родителей на отказ французских властей зарегистрировать имя их дочери как Fleur de Marie Суд квалифицировал отказ как посягательство на частную сферу жизни, так как выбор родителями имени ребенка обусловлен личным и эмоциональным моментом. В то же время он не установил нарушения ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обратив внимание, что дочь заявителей постоянно называли ее именем без приставки «de», что соответствовало и позиции указанных властей. (См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Конституционном Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 135.)

369 См.: Юрченко О. Ю. Реализация родителями права новорожденного на имя // Семейное и жилищное права. 2012. № 2. С. 24–25.

370 См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. М. Нечаева. М.: Юрайт, 2009. С. 179.

371 Практике известен случай, когда ребенок просил об изменении в фамилии хотя бы одной буквы, так как действующий вариант вызывал постоянные насмешки в школе. При этом родители не считали возможным вносить изменения в свою фамилию.

372 См.: Беспалов Ю. Ф. Указ. соч. С. 69–73.

373 См. гл. 1 книги.

374 Аналогичное Определение было вынесено и по жалобе Д. В. Лукьяненко (от 17 октября 2006 г. № 444-0).

375 См. п. 4–5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6).

376 См.: Хазова О. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84.

377 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 190–191; она же. Семейное право. М.: Норма – Инфра-М. 2010. С. 244–245.

378 De lege ferenda не исключен и возрастной ценз в 14 лет – в рамках общего правила о праве ребенка с 14 лет на самостоятельную защиту своих субъективных семейных прав и законных интересов.

379 См.: Воронина З. И. Реализация права ребенка на идентифицирующую информацию // Российский юридический журнал. 2008. № 1. С. 66.

380 В этой связи мы солидарны с О. А. Хазовой в том, что конструкцию опеки и попечительства следует законодательно распространять и на родителей, введя в СК РФ и другие нормативно-правовые акты понятие «родительская опека» – наряду с традиционно принятыми опекой и попечительством «неродителями». Это гармонизирует понятийный аппарат и упростит терминологическое взаимопонимание с зарубежными правоприменителями, в том числе в трансграничной сфере. (См.: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России. Хельсинки, 2012. С. 1–3.)

Между прочим, КоБС РСФСР 1969 г. предпринял по этому поводу вполне определенный шаг, зафиксировав в норме ст. 133 «Сделки, которые не вправе совершать опекун и попечитель…») следующее положение: «Правила настоящей статьи распространяются и на сделки, заключаемые родителями (усыновителями) в качестве опекунов (попечителей) своих несовершеннолетних детей». В широком смысле конструкция «опека (попечительство)» должна обнимать собою все варианты законной заботы о ребенке.

381 В данном сочинении мы не считаем целесообразным анализировать несколько запутанную ситуацию с конструкцией единства прав и обязанностей родителей по воспитанию ребенка. Во-первых, это сделано нами в других работах (см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 298–314). Во-вторых, соответственно нового «прорыва» в этом вопросе нами пока не достигнуто. Будем исходить из правомерной специфичности конструкции «права и обязанности родителей по воспитанию» (аналогично – и других попечителей) – в связи с активной публичной компонентой этих видов правоотношений и их особым субъективным составом.

382 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 749.

«Юридические гарантии проживания детей в семье, – замечает О. Ю. Косова, – “титульных воспитателей” “вкраплены” в ГК – местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей (родителей, усыновителей или опекунов) (п. 2 ст. 20 ГК)». (См.: Косова О. Ю. О праве на воспитание // Социально-юридическая тетрадь. Вып. 2 / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 59–60.)

383 А возможно, и не всегда предполагающая.

384 Косова О. Ю. Указ. соч. С. 61.

385 В этом смысле представительство интересов ребенка имеет существенно иную природу, нежели представительство недееспособных взрослых лиц, – как бы доктрина и законодательство ни пытались их объединить в общую конструкцию.

386 Подробно об этом см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 298–311.

387 Рыбинский Е. М. Методологические аспекты и характеристики социального феномена детства // Актуальные проблемы детства. М., 1999. С. 55 (цит. по: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. С. 91).

388 См.: Кон И. С. Ребенок и общество. М., 1988. С. 134–136.

В зависимости от образа ребенка, сложившегося в данном обществе и в голове конкретного человека, члена этого общества, продолжает автор, формируется стиль воспитания: идее первородного греха соответствует репрессивная педагогика; идее социализации – педагогика формирования личности путем направленного позитивного обучения; идее природного детерминизма – задачи развития задатков и ограничения негативных проявлений; идее изначальной благости ребенка – педагогика саморазвития и т. д. Эти образы ребенка и стили воспитания в той или иной мере сосуществуют друг с другом. (См.: Кон И. С. Указ. соч. С. 137.)

389 Подробно об этом см. гл. 1 нашего сочинения.

390 См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. Ч. 3. Л., 1968. С. 238–239.

391 Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 569.

392 См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 188.

393 См.: Ершова Н. М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. М., 1971. С. 19.

394 Казанцева А. Е. Обязанности и права, родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск, 1987. С. 17–18.

395 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 66–67.

396 См.: Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юристъ, 2006. С. 232.

397 См.: Король И. Г. Указ. соч. С. 82–83.

398 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма – Инфра-М., 2010. С. 278–279.

399 См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 295–296.

400 См.: Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 162–163.

401 См.: Сочнева О. И. О семейных обязанностях несовершеннолетнего ребенка // Социально-юридическая тетрадь. Вып. 2. С. 107.

402 Там же.

403 Подробно о взаимодействии права и морали в семейно-правовой сфере см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 31–34; она же. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. С. 81–88; она же. О судебном усмотрении. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 62–68.

404 О чем мы подробно писали в параграфе о правосубъектности.

405 См.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 232.

406 См. Споры об опеке над детьми. С. 16–17.

407 Перевод наш.

408 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма – Инфра-М, 2010. С. 269–270; она же. Семейное право. М.: Юристъ, 1997.

409 М. В. Громоздина отмечает, что несколько иначе выглядит ситуация с матерью новорожденного ребенка, первоначально отказавшейся забрать его из роддома, а затем изменившей свое решение, так как ей были оказаны помощь и поддержка, в том числе психологическая. Автор высказывает предположение, что дальнейшее поведение женщины в подобном случае, скорее всего, не отразится на качестве осуществления ею родительских прав. (См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 17.)

410 Совершенно исключить такое развертывание событий мы не можем.

411 Подробней об этом см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 39–42; она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 541–548.

См. также параграф о некоторых аспектах гражданско-процессуальной формы в данном сочинении.

412 Подобная практика известна. Например, законодательство Финляндии знает конструкции «близкого опекуна» и «дальнего опекуна». Их положение прежде всего отличается в отношении содержания ребенка и проживания. Впрочем, известна и конструкция «поочередного проживания». См.: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России. С. 2, 82.

413 См.: Ершова Н. М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. С. 20.

414 См.: Нечаева А. М. Споры о детях. М.: Юридическая литература. 1989. С. 44.

415 На это резонно указывает М. В. Громоздина. (См.: Громоздина М. В. Указ. соч. С. 37.)

416 Впрочем, к сожалению многих специалистов, содержание этого соглашения весьма поверхностно определяется СК РФ (подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 139–144), что не обеспечивает интересов ни родителей, ни детей.

417 См.: Громоздина М. В. Указ. соч. С. 50–51.

418 Подробнее см.: Громоздина М. В. Указ. соч. С. 57–58.

419 Там же. С. 59.

420 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 355–359.

421 Подробнее см.: Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // Социально-юридическая тетрадь / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль.: ЯрГУ, 2012. С. 141–143.

422 См.: Исаева Е. А. Указ. соч. С. 141.

423 Исаева Е. А. Указ. соч. С. 146.

424 См.: Исаева Е. А. К вопросу о понятии «родитель»: опыт Великобритании // Вестник ЯрГУ. Серия «Гуманитарные науки». 2013. № 2.

425 Там же.

426 В этом смысле ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» гендерно несимметричен, так как не предусматривает аналогичного права за мужчиной (п. 9 ст. 55).

427 Некоторые авторы полагают, что конструкция СК РФ «учет мнения ребенка» сужает, по сравнению с Конвенцией, возможности последнего, ограничивая ее, к тому же еще и конструкцией «соответствие интересам ребенка», – в то время как в указанном международно-правовом документе ограничения иного рода: уважение прав и репутации других лиц, охрана государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения (п. 2 ст. 13). См., например: Ковалева М. Л. Принцип приоритета интересов несовершеннолетнего как предпосылка формирования преимущественного права выражать свое мнение // Семейное право на рубеже ХХ – XХI веков. К 20-летию Конвенции о правах ребенка. Материалы международной научно-практической конференции, г. Казань. М.: Статут, 2011. С. 170–171.

Одновременно следует заметить, что и сама конструкция «интересы ребенка» содержательно должна взаимодействовать с интересами его семьи, реализовываться, по возможности, в рамках принципа разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию членов семьи; «приоритетность интересов ребенка в системе координат воспитательного процесса вовсе не предполагает абсолютизации интересов ребенка в семье». См.: Косова О. Ю. Конвенция о правах ребенка и право детей на семейное воспитание // Семейное право на рубеже XX–XXI веков. С. 179.

428 Последнее может быть достигнуто и раньше – на основании регионального законодательства (в 14, 15 лет), что, впрочем, критикуется как нами, так и другими семейноведами. (См. параграф о семейной правосубъектности.)

429 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 191; Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. С. 106–107.

430 См., например: Кравчук Н. В. Право ребенка на доступ к участию в гражданском процесс: национальные и европейские аспекты // Государство и право. 2013. № 1. С. 58.

431 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 129.

432 См.: Максимович Л. Б. О праве ребенка выражать свое мнение // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства / отв. ред. В. Н. Литовкин. М., 2005. С. 67; Темникова Н. А. Указ. соч. С. 130; Кравчук Н. В. Указ. соч. С. 58.

Подробнее об этом см. главу 4.

433 См.: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 78.

434 Там же. С. 88.

435 См.: Викут М. А. Проблема правового регулирования процессуального положения и деятельности сторон в советском гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 1971. С. 7–8; Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М.: Юристъ, 1999. С. 56.

436 Викут М. А., Зайцев И. М. Указ. соч. С. 88.

437 См.: Чечот Д. М. Участники гражданского процесса // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 102; Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979. С 17–18; Осокина Г. Л. Курс гражданского судопроизводства России. Томск, 2002. С. 57–58.

Еще А. Х. Гольмстен писал, например, о процессуальной правоспособности суда, правоспособности и дееспособности не только сторон, но также свидетелей. (См.: Гольмстен А. Х. Учебникъ русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 34–35, 93, 214–217.)

438 См.: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 59.

439 См.: Шакарян М. С. Указ. соч. С. 92.

440 Высказана и иная точка зрения. Так, Д. Ю. Ионова полагает, что такой широкий подход не укладывается в рамки ст. 37 ГПК РФ (например, иные участники процесса, незаинтересованные лица, не могут поручать вести дело представителю), а попытка распространить конструкцию процессуальной дееспособности на всех участников судопроизводства приводит к утрате ее единства и появлению множества гражданских процессуальных дееспособностей. (См.: Ионова Д. Ю. Гражданская процессуальная дееспособность: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7–8.)

Однако, во-первых, если нормы ст. 37 ГПК РФ не охватывают все многообразие случаев, значит надо менять их, а не ликвидировать многообразие. Во-вторых, если видовая классификация способствует более точному пониманию особенностей той или иной процессуальной фигуры и, соответственно, создает предпосылки для оптимизации регулирования ее поведения в процессе, она явно и скорее добро, чем зло.

441 На практике, как известно, далеко не всегда дети – субъекты спорных материальных правоотношений именуются истцами или ответчиками – в этом поименованном качестве нередко воспринимаются их законные представители, которые, впрочем, могут играть и двойную роль, например, быть стороной и представителем в процессе по делу об установлении отцовства, взыскании алиментов на ребенка и т. д.

442 О. Н. Здрок высказала предположение о введении новеллы (в ГПК Республики Беларусь) об отступлении от правила об обязательном привлечении несовершеннолетних к личному участию в судебном заседании, если их присутствие противоречит их же интересам. (См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 17.)

443 См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 17–18.

444 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 57–59.

См. также параграф о семейной правосубъектности ребенка в данной книге.

445 Подробнее о данной конструкции, в том числе применительно к ребенку, см.: Штыков Д. В. Категория «согласие» среди основных понятий в семейном праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 25–26.

446 См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 21.

447 Подробнее об этом см., например: Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000; Воронова Е. Л. Становление правосудия по делам несовершеннолетних – опыт Ростовской области // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 48–53; Ведерникова О. Н. Современные тенденции развития ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 43–47; Ювенальное право / под. ред. А. В. Зарянова и В. Д. Малкова. М., 2005 и др.

448 Подробнее об этом см.: Юркевич Н. Г. Некоторые вопросы развода в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 43–44; Здрок О. Н. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2005. С. 70; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 541–548; Туманова Л. В. Некоторые проблемы гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних // Тенденции развития гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 85–97.

449 См., например: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 67.

450 См., например: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 23.

451 Предложение о специальных нормах в рамках гл. 15 ГПК РФ не кажутся нам системными. (См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 23.)

452 См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. С. 300–310.

453 Подробно о судебном усмотрении по семейным делам см.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98–101, 119–233.

454 См.: Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 252–253.

455 Например, в норме ч. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ делается акцент на всестороннее развитие ребенка, уважение его достоинства; в предписании ч. 2 п. 1 ст. 65 указывается на обеспечение физического и психического здоровья детей, их нравственного развития и т. д.

456 Подробнее об этом см. параграф о конструкции «интересы ребенка».

457 Подчеркиваем, что и не настаиваем на данном институте для гражданского судопроизводства.

458 О сомнениях по этому поводу см., например: Мурадьян Э. М. Судебное право. М., 2003. С. 38 и др.

459 В этой связи А. В. Цихоцкий отмечает, что, с одной стороны, коллегиальность способствует правильному разрешению спора о праве, уменьшению числа судебных ошибок, с другой стороны, во-первых, с уходом от персонификации юстиции нивелируется и личная ответственность каждого судьи; во-вторых, предположение законодателя о том, что в судебном процессе мнение каждого судьи чаще правильно, чем ошибочно, и сумма этих мнений повышает позитивную вероятность, не вполне основательно: если причина ошибки в сложности дела или в каком-нибудь распространенном предрассудке, то в высшей степени вероятно влияние этих факторов и на других судей. (См.: Цихоцкий А. В. Коллегиальность в осуществлении правосудия по гражданским делам: сохранить или сдать в музей древностей? // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 228–229.)

460 См.: Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. С. 271, 273.

461 Подробнее см.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 541–543.

462 См., например: Юркевич Н. Г. Некоторые вопросы в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 44; Нечаева А. М. Семья как самостоятельный объект семейно-правовой охраны // Государство и право. 1996. № 12. С. 107; Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 40–41.

463 См., например: Ведерникова О. Н. Современные тенденции развития ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 43–47; Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000. С. 101–105; Ювенальное право / под ред. А. В. Заряева и В. Д. Малкова. М., 2005.

464 Медиация как некая альтернатива судебной форме разрешения судебных конфликтов также пока далеко не популярна, несмотря на принятие ФЗ от 27 июня 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

О вариантах его реализации см., например: Федосеева Г. Ю. Медиация в семейных спорах как инструмент реализации права ребенка на общение с обоими родителями // Закон. 2010. № 2. С. 191–195; Понасюк А. М. Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности // Адвокат. 2010. № 9. С. 24–29 и др.

465 В целом же российское семейное законодательство стремится к гендерной нейтральности, однако с необходимыми отступлениями для защиты детства и материнства. (См., например: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006.)

466 См.: Елисейкин П. Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. Ярославль: ЯрГУ. С. 24; Чечина Н. А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 28–29; Кострова Н. М. Актуальные проблемы гражданского судопроизводства. Махачкала: ДГУ, 2009. С. 158–175; Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 13–40; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении… С. 115–118 и др.

467 См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2000. С. 33–34; Кабышев О. А. Брак и развод. М., 1998. С. 73; Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 144 и др.

468 Именно ее интересы охраняются также и в случае рождения мертвого ребенка в течение одного года.

469 Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 224 и др.

470 См.: Позднякова Е. А. Особенности гражданских процессуальных норм, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 9–10, 13.

471 Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 53.

472 Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 66. Автор имеет в виду аналогичное правило ст. 34 КоБС РСФСР.

473 См.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. С. 52–53; она же. Семейное право: очерки из классики и модерна. С. 242–243.

474 См.: Тарусина Н. Н., Миролюбова О. Г. Защита интересов ребенка: внутренние свобода и конфликт гражданско-процессуального закона // Социально-юридическая тетрадь. Вып. 2. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 172.

475 См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 118–119.

476 См.: Тарусина Н. Н., Миролюбова О. Г. Указ. соч. С. 173.

477 Солидаризируясь с В. М. Семеновым, мы квалифицируем указанные инициативы в качестве компонентов самостоятельного принципа гражданского судопроизводства – процессуальной активности (служебного начала). Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении… С. 234–253. См. также: Бутнев В. В., Тарусина Н. Н. Актуальные проблемы гражданского процессуального права. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 120–138.

478 См.: Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 51–53, 61.

479 См., например: Елисейкин П. Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе. Ученые записки «Вопросы государства и права», Т. 31. Ч. 1. Владивосток, 1969. С. 76.

480 См.: Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Труды Иркутского государственного университета. Т. 22. Вып. 3, Сер. юридич. Иркутск, 1975. С. 176.

481 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 178–183.

482 См.: Тарусина Н. Н., Миролюбова О. Г. Указ. соч. С. 177–178.

483 См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 28.

484 Введение института «независимых комиссаров» по правам ребенка (уполномоченных) находится, как известно, в русле общемировой практики. Рекомендация об этом содержалась еще в Заключительных замечаниях Комитета ООН по правам ребенка по итогам очередного доклада Российской Федерации 1999 г., посвященного реализации в нашей стране положений Конвенции о правах ребенка. (См.: Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск, 2010. С. 54.)

485 Так, например, в 2011 г. Уполномоченным по правам ребенка в Ярославской области принято и рассмотрено 868 обращений. Из них – 26,1 % жалоб на нарушения жилищных прав детей, 11,4 % – по вопросам их ненадлежащего воспитания, 7,3 % – определения места жительства ребенка, порядка общения с ним. См.: http://www.yarregion.ru/ depts/uppr/tmpPages/docs.aspx

486 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 408–424.

487 В том числе в порядке пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, причем, по смыслу гл. 42 ГПК РФ, не по инициативе органов опеки и попечительства, а прокурора (ч. 1 ст. 45 ГПК РФ). Подробно см. об этом п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 декабря 2012 г. № 31 «О применении Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу постановлений» // Бюллетень ВС РФ 2013. № 2. С. 25–26.

488 См.: Михеева Л. Ю. Ответственность родителей за воспитание детей: направление реформы законодательства // Семейное и жилищное право. 2005. № 4. С. 22; Беспалов Ю. Ф. Защита гражданских и семейных прав ребенка в Российской Федерации. М., 2004. С. 156; Темникова Н. А. Указ. соч. С. 58–59.

489 См.: Темникова Н. А. Указ. соч. С. 59.

490 См., например: Буянова Е. В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10; Ковалев Д. Г. Особенности действия принципов состязательности и диспозитивности при рассмотрении дел, возникающих из семейных правоотношений: дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 145–146.

491 См.: Шакарян М. С. Участие в советском гражданском процессе органов государственного управления. М., 1978. С. 26–27; Бахарева О. А., Цепкова Т. М. Проблемы правового регулирования процессуального положения и деятельности лиц, участвующих в делах, возникающих из семейных правоотношений. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 145 и др.

492 См.: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России. С. 68–69; Михеева Л. Ю. Развитие кодификации российского семейного права // Кодификация российского семейного права / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 223.

493 См., например: Тарусина Н. Н. О предпосылках построения и результатах реализации метода семейно-правового регулирования // Вестник ЯрГУ. Серия «Гуманитарные науки». 2010. № 4. С. 39–42.

494 Анаева Е. А. Прокурор как субъект юридического процесса: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2011. С. 7.

495 Малешин Д. Я. Участие прокурора в гражданском процессе: сравнительно-правовой и социокультурный анализ // Российское правосудие. 2010. № 8. С. 65.

496 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 53, 74; Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. С. 125–141; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. С. 260; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 234–252.

497 Малешин Д. Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англосаксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. № 12. С. 82, 84.

498 См.: Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 35–36.

499 Анализ точек зрения см., например: Кострова Н. М. Актуальные проблемы гражданского судопроизводства. Махачкала, 2009. С. 58–59.

500 Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 51.

501 С учетом позитивной редакции 2009 г. – результата дискуссии о необоснованном сужении сферы участия прокурора в гражданском процессе.

502 В новелле ст. 45 ГПК РФ проявлена пока редкая для российского законодательства гендерная симметрия.

503 Это правило спорно, хотя и отработано практикой.

504 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. от 6 февраля 2007 г. № 6) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.

505 Бахарева О. А., Цепкова Т. М. Проблемы правового регулирования процессуального положения и деятельности лиц, участвующих в делах, возникающих из семейных правоотношений. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 103.

Table of Contents

Н. Н. Тарусина РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ СЕМЕЙНОГО ПРАВА Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ

ГЛАВА 1 РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ЦИВИЛИСТИКИ: РОССИЙСКИЕ ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ДО ОКТЯБРЬСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ

ГЛАВА 2 РЕБЕНОК КАК «СУБЪЕКТ» И «ОБЪЕКТ» ПРАВА ПО СЕМЕЙНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ 1917–1995 ГГ

ГЛАВА 3 СОВРЕМЕННЫЙ РЕБЕНОК КАК СУБЪЕКТ ЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ: ОСНОВНЫЕ ДИСКУССИИ И КОМПРОМИССЫ

3.1. РЕБЕНОК КАК ДЕФИНИЦИЯ

3.2. РЕБЕНОК ДО ПЕРВОГО ВЗДОХА

3.3. «ИНТЕРЕСЫ РЕБЕНКА» – КЛЮЧЕВАЯ КОНСТРУКЦИЯ СЕМЕЙНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

3.4. СЕМЕЙНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: СТАБИЛЬНОСТЬ И «ПРИКЛЮЧЕНИЯ»

3.5. О ПРАВАХ И ОБЯЗАННОСТЯХ

ГЛАВА 4 РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРОБЛЕМЫ

4.1. ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА: «ТЕНЬ ОТЦА ГАМЛЕТА ИЛИ САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ»?

4.2. ОБ ОБЪЕКТИВНЫХ И СУБЪЕКТИВНЫХ КОЛЛИЗИЯХ ГРАЖДАНСКО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФОРМЫ ПРИ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИНТЕРЕСОВ РЕБЕНКА

4.3. ОБ УЧАСТИИ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ ПО СПОРАМ О ДЕТЯХ

Сведения об авторе

ПРИМЕЧАНИЯ