Annotation

В монографии впервые предложены разработанные автором научная концепция платежного права и теория механизма правового регулирования межбанковских расчетов. В рамках концепции платежного права сформулировано его понятие, определены предмет, метод, структура, принципы и иные элементы платежного права, место платежного права в системе отраслей российского права, которые могут быть положены в основу формирования общей концепции сближения регулирования платежных и иных финансовых услуг в условиях глобализации и международной интеграции. Законодательство приведено по состоянию на январь 2016 г. В теории построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов поставлены цели и принципы его построения, разработана структура и система правовых средств на каждой его стадии (этапе), определены критерии эффективности правовых средств и в целом правового механизма.

- О.Б. Сиземова

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- Глава 1

- § 1. Концепция платежного права и ее роль в построении механизма правового регулирования межбанковских расчетов

- § 2. Понятие и принципы построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов, его роль в платежном праве

- § 3. Структурные особенности российской банковской системы и их влияние на построение механизма правового регулирования межбанковских расчетов

- Глава 2

- § 1. Понятие и классификация правовых средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- § 2. Анализ правовых средств, используемых в правовом механизме межбанковских расчетов

- § 3. Соотношение частноправовых и публично-правовых

- § 4. Применение «мягкого права» как тенденция развития

- Глава 3

- § 1. Общая характеристика средств нормативного и индивидуального регулирования в межбанковских расчетах

- § 2. Принципы платежного права в формировании средств

- § 3. Нормы законодательства в механизме межбанковских расчетов

- § 4. Банковские обычаи в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- § 5. Правила платежных систем в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- § 6. Индивидуальные акты в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- Глава 4

- § 1. Понятие и виды юридических фактов в правовом механизме межбанковских расчетов

- § 2. Роль юридических фактов в формировании правосубъектности участников межбанковских расчетов

- § 3. Роль юридических фактов в формировании правореализационных средств (правоотношений) в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- § 4. Договор о корреспондентских отношениях в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

- Глава 5

- § 1. Понятие и виды правоотношений в правовом механизме межбанковских расчетов

- § 2. Система платежных межбанковских и организационных платежных правоотношений

- § 3. Надзорные правоотношения в национальной платежной системе

- БИБЛИОГРАФИЯ

- Нормативные правовые акты Российской Федерации

- Иные официальные акты

- Акты официального толкования права и судебные акты

- Авторефераты диссертаций и диссертационные исследования

- Монографии, учебники, комментарии законодательства

- Научные статьи и исследования

- Международные и зарубежные документы

- Литература на иностранных языках

- Интернет-ресурсы

- ПРИМЕЧАНИЯ

О.Б. Сиземова

МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

Монография

Памяти моего деда Юрова Владимира

Федоровича, участника ВОВ, доктора

экономических наук, профессора,

открывшего мне путь в науку

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

В последнее десятилетие в России были созданы условия для перехода от преимущественно наличного денежного обращения к безналичным платежам^1. Вместе с тем появление новых форм безналичных расчетов, внедрение в платежный оборот новых платежных инструментов («электронные деньги», электронные средства платежа), привлечение к осуществлению переводов денежных средств операторов мобильной связи, интернет-провайдеров и других новых субъектов, а также иные революционные изменения в данной сфере привели к необходимости переосмысления правового регулирования безналичных расчетов.

Однако данный процесс невозможен без комплексного и системного исследования правового регулирования межбанковских расчетов, поскольку они, с одной стороны, обеспечивают связи в национальной платежной системе, составляя основу взаимодействия элементов банковской системы страны. С другой – межбанковские расчеты завершают экономический оборот в рыночном хозяйстве, где субъектами выступают юридические и физические лица.

Таким образом, от способа организации межбанковских расчетов, построения эффективного механизма правового регулирования зависят не только скорость и непрерывность расчетов в сфере обращения, но также устойчивость экономического развития, экономическая безопасность страны, а в конечном счете международная интеграция российских финансовых институтов на справедливых условиях.

Ключевое положение межбанковских расчетов в национальной платежной и банковской системе требует пристального внимания государства, банковского сообщества к их регулированию, построению действенного правового механизма. Однако события последнего времени свидетельствуют о недостаточной эффективности избранного механизма правового регулирования межбанковских расчетов на всех стадиях. К примеру, отказ международными платежными системами Visa и MasterCard в обслуживании клиентов пяти российских банков и последовавшие за этим изменения в действующее законодательство о национальной платежной системе показывают его неэффективность на стадии формирования средств нормативного характера. Данные изменения привели к нарушению логики и целостности законодательства, «размыванию» направленных на обеспечение стабильности и развития национальной платежной системы полномочий между Банком России и Правительством РФ.

Более того, использование в построении правового механизма жестко ограничивающих, обязывающих финансово-правовых средств, малодейственных в отношении нерезидентов – транснациональных корпораций может иметь негативные последствия, приводящие к снижению предпринимательской активности финансовых институтов, ограничению конкуренции, усугублению неопределенности процедур, обеспечивающих исполнение платежных обязательств.

Таким образом, неустойчивость тенденций развития правового регулирования безналичных платежей, его рассогласованность с правовым регулированием межбанковских расчетов свидетельствуют не только о необходимости переосмысления подходов к построению механизма правового регулирования межбанковских расчетов, разработки его целостной концепции. Речь идет о необходимости формирования новой подотрасли, называемой платежным правом, включающей в качестве предмета систему платежных отношений, исследование которой также требует применения системного подхода. Для этого важно правильно определить место и роль платежного права в системе отраслей российского права, его структуру, принципы, иные элементы. Разработка данных фундаментальных теоретических вопросов чрезвычайно важна для развития отечественной науки и практики, что и определило актуальность исследования.

Глава 1

ПОНЯТИЕ И КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Концепция платежного права и ее роль в построении механизма правового регулирования межбанковских расчетов

В процессе осуществления банковской деятельности кредитные организации различных стран вынуждены постоянно взаимодействовать друг с другом, в особенности в сфере безналичных расчетов. В результате неизбежно возникает состояние интегрированности банковских систем различных стран. Это привело к более глубокой, чем в других областях предпринимательской деятельности, унификации правового регулирования этой сферы бизнеса. Особенно глубокой оказалась интегрированность банковских систем различных стран в области оказания банками платежных услуг, учитывая, что для совершения безналичных расчетов представители банков разных стран должны понимать друг друга, т. е. иметь сходные инструменты платежа, адаптированное программное обеспечение и унифицированное (в той или иной степени) правовое регулирование безналичных расчетов.

Первые унифицированные акты в сфере расчетов были разработаны еще Международной торговой палатой. Наиболее известными действующими актами в этой области являются:

– Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Редакция 2007 года (публикация МТП № 600);

– Унифицированные правила по инкассо. Редакция 1995 года (публикация МТП № 522);

– Унифицированные правила МТП для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам. Редакция 2008 года (публикация МТП № 725)2.

Сближение законодательства об электронных платежах осуществлялось также в результате деятельности ЮНСИТРАЛ, которой был подготовлен ряд модельных актов и учебных пособий для банков и законодателей. Можно назвать следующие наиболее важные акты ЮНСИТРАЛ в указанной области:

– Типовой ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах^3;

– Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств, подготовленное секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли в Нью-Йорке в 1987 году.

Наиболее глубокая унификация правового регулирования платежных услуг была осуществлена на уровне Европейского Союза. Она явилась следствием глобализации экономики государств – членов ЕС, что в конечном итоге потребовало создания единого платежного пространства. Этот процесс начался с появления в Договоре о функционировании Европейского Союза одной нормы, определяющей основы правового регулирования платежных услуг, и закончился созданием Единой зоны платежей в евро (Single Eurо Payments Area – SEPA).

В части 2 статьи 63 Договора о функционировании Европейского Союза имеется норма о свободе движения платежей. Ею предусмотрено, что на территории стран Европейского Союза запрещаются любые ограничения на платежи между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами.

Указанный правовой принцип положил начало создания единого законодательства о платежных услугах стран – членов Европейского Союза.

Следующим важным этапом зарождения общеевропейского законодательства о платежных услугах является факт издания двух специальных актов, определяющих базовые принципы единого правового регулирования платежных услуг:

– Директивы Европейского парламента и Совета от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке, вносящей изменения в директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющей Директиву 97/5/ЕС (далее – Директива № 2007/64/ЕС)4;

– Директивы Европейского парламента и Совета от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/СЕ, касающейся допуска к деятельности учреждений по выпуску электронных денег и ее осуществления, а также о пруденциальном надзоре за этими учреждениями, изменяющей директивы 2005/60/CE и 2006/48/CE и отменяющей Директиву 2000/46/CE.

Их издание является следствием дальнейшего углубления интеграции экономических связей на территории европейского рынка. В целях создания единой платежной зоны в 2012 году был принят SEPA-регламент (ЕС)5, на основании которого были разработаны новые унифицированные инструменты SEPA-расчетов^6.

Совокупность всех изданных актов Европейского Союза в сфере платежных услуг привела к обособлению нормативных актов, регулирующих платежные услуги, от иных норм в сфере осуществления финансовой, в том числе банковской, деятельности. Этот результат был достигнут за счет использования специального правового инструментария.

В качестве принципа применения Директивы № 2007/64/ЕС в государствах – членах ЕС был провозглашен «принцип полной гармонизации» (ст. 86 Директивы № 2007/64/ЕС). Этот принцип означает, что государства-члены могут отступить от предусмотренных этой Директивой правил только в тех случаях, когда это непосредственно предусмотрено в самой этой Директиве. Присоединяющиеся к SEPA кредитные организации принимают на себя обязанность соблюдать правила и технические стандарты, установленные в соответствующих многосторонних соглашениях, так называемых SEPA-Rulebooks^7.

В Директиве № 2007/64/ЕС предусмотрены:

– специальные принципы оказания платежных услуг;

– образование платежных организаций;

– специальный понятийный аппарат законодательства о платежных услугах;

– специальный порядок осуществления надзора за платежными услугами;

– специальные инструменты платежа и порядок их применения;

– права и обязанности операторов и пользователей платежных услуг.

Таким образом, в Директиве № 2007/64/ЕС были созданы предпосылки для технической и юридической интеграции законодательства о платежных услугах в национальное право, а также для обособления его от других норм, регулирующих деятельность финансовых организаций.

Директива Европейского парламента и Совета от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/СЕ, касающаяся допуска к деятельности учреждений по выпуску электронных денег и ее осуществления, а также пруденциального надзора за этими учреждениями, изменяющая директивы 2005/60/CE и 2006/48/CE и отменяющая директиву 2000/46/CE, является своеобразным дополнением Директивы № 2007/64/ЕС (далее – Директива № 2009/110/СЕ).

В Директиве № 2009/110/СЕ содержатся нормы, определяющие особенности перевода электронных денежных средств.

Нормы Директивы № 2007/64/ЕС и Директивы № 2009/110/СЕ, имплементированные в национальное законодательство государств – членов ЕС, заложили основы для образования специальной группы норм, имеющих единый специальный предмет правового регулирования, специальную систему правовых средств и систему специальных принципов правового регулирования.

Указанные изменения, которые произошли на уровне европейского банковского права, позволяют сделать вывод об образовании специальной совокупности норм – платежного права Европейского Союза.

Нормы платежного права обособились от норм европейского банковского права, учитывая:

– специальный предмет правового регулирования – процесс оказания платежных услуг;

– специальную систему органов надзора в платежных системах. Известно, что в ряде стран органы банковского надзора и надзора в платежных системах различаются. Например, во Франции банковский надзор осуществляется Управлением пруденциального контроля и реструктуризации, а надзора в платежных системах – Банком Франции;

– специальных субъектов. Для оказания платежных услуг созданы платежные организации, функции которых могут осуществлять не только кредитные организации, но и другие организации, не относящиеся к числу кредитных. Кроме того, переводы электронных денег также могут осуществляться только специализированными организациями – организациями электронных денег. В отличие от российского права, к числу организаций электронных денег относятся как кредитные организации, так и иные организации, не имеющие статуса кредитных организаций;

– специальный порядок доступа к деятельности по оказанию платежных услуг и выпуску электронных денег, при котором требуется специальное разрешение компетентных властей государства ЕС, на территории которого будут оказываться платежные услуги либо эмитироваться электронные деньги.

Анализ российского законодательства позволяет сделать вывод, что в Российской Федерации развитие банковского права происходит аналогичным образом.

Издание Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»8 (далее – Закон № 161-ФЗ) послужило началом для консолидации норм, регулирующих платежные отношения. Последующее развитие законодательства за счет в основном подзаконных нормативных актов Банка России существенно дополнило Закон «О национальной платежной системе» № 161-ФЗ и детализировало правовое регулирование рассматриваемых общественных отношений.

Наиболее известными актами в области правового регулирования расчетных отношений являются Положение ЦБ РФ от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»9, Положение ЦБ РФ от 29 июня 2012 г. № 384-П «О платежной системе Банка России»10.

После издания Закона № 161-ФЗ было существенно изменено Положение ЦБ РФ от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием»11. В результате этих изменений средства, которыми клиенты распоряжаются с использованием предоплаченных платежных карт, были признаны электронными денежными средствами, а сами платежные карты – электронными средствами платежа.

Порядок организации и деятельности платежных систем, правила осуществления расчетов, включая межбанковские расчеты, стали предусматриваться в правилах платежных систем в соответствии со ст. 20 Закона № 161-ФЗ. Стандартизация расчетов существенно углубилась.

Правила и стандарты платежных систем в настоящее время начинают формировать новый источник правового регулирования осуществления платежных услуг.

Законом № 161-ФЗ предусматриваются:

– новый понятийный аппарат платежных услуг;

– категория специальных субъектов, допущенных к осуществлению платежной деятельности;

– правила допуска и деятельности участников платежной системы в сфере перевода денежных средств;

– основные формы расчетов, в рамках которых осуществляется перевод денежных средств;

– специальные правила надзора в платежных системах;

– основные принципы саморегулирования в платежных системах и т. п.

Таким образом, изменения в российском праве, которые произошли в последние годы, позволяют сделать вывод, что внутри российского банковского права постепенно начинает формироваться особая комплексная совокупность правовых норм, характеризующаяся специальным предметом правового регулирования, особыми принципами правового регулирования, специальными целями правового регулирования.

Следовательно, в российском банковском праве также начинает формироваться особая подотрасль банковского права Российской Федерации – платежное право. Представляется, что на сегодняшний день нет основания для вывода о завершении указанного процесса. Речь может идти только о тенденции развития российского банковского права.

Известно, что предмет банковского права составляют четыре группы общественных отношений:

– во-первых, отношения, складывающиеся в процессе допуска к банковской деятельности и надзора за ее осуществлением, в ходе формирования и функционирования банковской системы РФ, в ходе деятельности Банка России по осуществлению денежно-кредитной политики (отношения по государственному регулированию банковской деятельности);

– во-вторых, отношения, складывающиеся в процессе создания, ликвидации и реорганизации кредитных организаций, создания и ликвидации их структурных подразделений, отношения между органами управления кредитных организаций, акционерами (участниками) и тому подобные внутрибанковские отношения;

– в-третьих, отношения, складывающиеся в процессе совершения банковских операций и сделок (отношения по осуществлению банковской деятельности);

– в-четвертых, отношения с участием организаций банковской инфраструктуры, т. е. организаций, создающих условия для эффективного осуществления банковской деятельности (инфраструктурные отношения)12.

В свою очередь, предметом платежного права являются следующие группы общественных отношений:

Во-первых, отношения, складывающиеся в процессе организации, управления и функционирования платежных систем, в том числе отношения:

– по предоставлению доступа к платежной системе и приобретению статуса ее участника;

– по обеспечению непрерывности и безопасности переводов денежных средств (гарантийный фонд, кредитование для завершения расчетов и т. п.);

– по осуществлению надзора за платежными системами и т. п.

Во-вторых, отношения, складывающиеся в процессе осуществления перевода денежных средств в рамках форм безналичных расчетов, включая межбанковские расчеты.

В-третьих, отношения с участием организаций платежной инфраструктуры, т. е. организаций, создающих условия для эффективного осуществления переводов денежных средств.

Представляется, что общественные отношения по созданию кредитных организаций не могут быть включены в предмет платежного права, учитывая, что, в отличие от европейского платежного права, в российском законодательстве отсутствуют специализированные платежные организации. Все переводы денежных средств могут осуществляться только кредитными организациями, Банком России и Внешэкономбанком. Кроме того, в российском праве отсутствуют также специализированные организации электронных денег. В соответствии со ст. 12 Закона № 161-ФЗ оператором электронных денежных средств могут быть кредитные организации, Банк России и Внешэкономбанк.

Различные некредитные организации, осуществляющие вспомогательное участие в переводе денежных средств (платежные агенты, банковские платежные агенты и т. п.), создаются в общем порядке, а статус участника платежной системы получают в рамках процедуры доступа к платежной системе, установленной законодательством.

Таким образом, предмет платежного права является составной частью банковского права.

Методом платежного права предлагается считать совокупность приемов и способов воздействия норм платежного права на регулируемые им общественные отношения, которые направлены на обеспечение бесперебойности и непрерывности переводов денежных средств. Соответственно, могут быть выделены следующие три способа воздействия, применяемые платежным правом:

– способ императивных властных предписаний, который основан на отношениях власти-подчинения;

– способ экономического (косвенного) регулирования, который направлен на формирование у участников платежных систем заинтересованности в определенной модели поведения;

– способ дозволений, определяющий рамки экономической свободы участников платежных систем, внутри которых отношения строятся по модели юридического равенства сторон, действуют принцип свободы договора и диспозитивность правового регулирования.

Таким образом, метод платежного права не отличается от метода банковского права.

Что касается структуры платежного права, ее составляют, как нам представляется, следующие институты:

– право организации платежных систем;

– межбанковское платежное право;

– клиентское платежное право.

Право организации платежных систем представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих порядок создания платежных систем, привлечения организаций платежной инфраструктуры и операторов по переводу денежных средств, управления платежными системами, а также управления рисками.

Межбанковское платежное право состоит из правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие преимущественно в платежных системах между операторами по переводу денежных средств, операторами услуг платежной инфраструктуры в процессе исполнения поручений клиентуры о переводе денежных средств.

Клиентское платежное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения между операторами по переводу денежных средств и их клиентами – физическими и юридическими лицами.

Межбанковское платежное право является центральным институтом платежного права. Банки являются посредниками между рассчитывающимися сторонами, между плательщиками и получателями средств. Безналичные расчеты – это расчеты, осуществляемые не путем передачи наличных денег, а путем «движения» банковских обязательств. Расчеты через банковскую систему – это расчеты, которые осуществляются путем передачи прав требований к банкам. Поэтому, для того чтобы рассчитались клиенты, необходимо, чтобы сначала рассчитались их банки. Межбанковские платежные правоотношения связывают участников платежных систем и их клиентов между собой и обеспечивают реализацию целей, поставленных перед платежными системами.

На основании изложенного представляется обоснованным вывод, что нормы платежного права составляют часть банковского права, а метод правового регулирования у них является общим. При этом нормы платежного права обладают качественным своеобразием, необходимой спецификой, выполняют разные функции, взаимно дополняют друг друга, что необходимо для достижения общих целей правового регулирования деятельности платежных систем. Указанная совокупность правовых норм является обособленным образованием в сфере банковского права, которая сохраняет с ним функциональные связи и общие черты. Не только предмет, но и метод платежного права обладает особенностями, в частности большей диспозитивностью, по сравнению с методом банковского права, допуская большую свободу усмотрения участников платежных операций.

Таким образом, под платежным правом следует понимать совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе перевода денежных средств с участием кредитных организаций.

Представляется, что платежное право является подотраслью банковского права, так как предмет платежного права составляет часть предмета банковского права, однако обладает качественным своеобразием.

Вывод: единое платежное пространство опосредуется совокупностью правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе перевода денежных средств с участием кредитных организаций. Данная совокупность правовых норм постепенно обособляется и может быть обозначена термином «платежное право». Платежное право может быть сформировано в системе банковского права в качестве его подотрасли. С этой целью определены понятие, предмет, метод, принципы и структура платежного права, состоящая из следующих институтов: право организации платежных систем; межбанковское платежное право; клиентское платежное право. Данная концепция может быть положена в основу формирования не только модели российского банковского права, но и общей концепции сближения правового регулирования платежных и финансовых услуг в условиях глобализации и международной интеграции.

§ 2. Понятие и принципы построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов, его роль в платежном праве

Понятие механизма правового регулирования связано с правовым регулированием, которое представляет собой форму воздействия права на общественные отношения с помощью системы специальных юридических средств. С. С. Алексеев подчеркивал, что «право как регулятор – это не только одна из важнейших проблем теории права, рассматриваемого в качестве институционального нормативного образования. Перед нами – проблема более широкого научного значения. Здесь открывается перспектива нового подхода к праву в целом. Такого подхода, который неведом догматической юриспруденции, выходит за ее границы, характеризуется тем, что право рассматривается в действии, в движении, сообразно заложенным в нем потенциям и закономерностям, что и позволяет увидеть наиболее существенные стороны логики права. Категорией, через которую реализуется такая научная перспектива, является понятие «правовое регулирование»13.

Механизм правового регулирования также является категорией теории права, которая должна отображать момент движения правовой формы, способ ее функционирования и систему юридических средств воздействия, которые в совокупности составляют механизм правового регулирования.

Как видно, сущность и содержание механизма правового регулирования связаны с понятием правового регулирования. Их связь является исходной при исследовании механизма правового регулирования. В связи с этим некоторые авторы рассматривают механизм правового регулирования как «технологическую схему» правового регулирования. Например, Б. Б. Исаков считает, что, «зная механизм, юрист может представить себе, какие звенья пройдет процесс воплощения нормы права в жизнь, какие остановки и сбои могут произойти в этом процессе. А значит, он в состоянии предложить научно обоснованный план повышения эффективности правового регулирования за счет укрепления его основных звеньев»14. При этом состав и структура механизма правового регулирования как сложная система, состоящая из правовых средств, субъектов, осуществляющих правовое регулирование или правовую деятельность, являются дискуссионными^15.

В методологическом плане важно, чтобы механизм позволял ответить на вопрос, с помощью каких инструментов, средств право оказывает регулирующее воздействие на те или иные общественные отношения. С. С. Алексеев высказывал мнение о том, что «механизм правового регулирования позволяет собрать вместе явления правовой действительности (нормы, правоотношения, юридические акты и др.), обрисовать их как целостность (это достигается в том числе при помощи понятия «правовая система»), представить в работающем виде, высветить специфические функции, которые выполняют те или иные юридические явления в правовой системе, показать их связь между собой, взаимодействие»16.

Процесс создания механизма правового регулирования основывается на правовой культуре, правосознании субъектов права, а также установленных и закрепленных правовых принципах, составляющих вместе с самим механизмом правового регулирования комплекс мер (механизм правового воздействия), который часто называют главным средством научно обоснованного и социального управления^17.

Управление призвано обеспечивать эффективность практической деятельности субъектов, т. е. создавать условия для достижения поставленной цели наиболее экономными и прогрессивными средствами. Это планомерный и поэтапный процесс, в котором «на первый план выдвигается организующее начало, складывающееся в результате неимущественных акций участников данных социальных связей»18.

Управление общественными отношениями, возникающими в сфере экономики и финансов, – это наиболее сложный процесс, определяющий специфику правового воздействия на данные отношения. С одной стороны, оно обеспечивается государством (конституционный постулат), но с другой – жесткие предписания могут погубить инициативу субъектов, тем самым затормозить процесс экономического развития общества. Е. П. Губин справедливо отметил, что «рынок, несмотря на наличие объективно присущих ему недостатков и необходимость государственного регулирования, является все же саморегулируемой системой, предполагающей свободную, активную деятельность субъектов предпринимательства в сфере экономики»19. Регулирующее воздействие государства должно не нарушать нормальные рыночные связи, а создавать условия для развития механизмов саморегуляции, используя при этом экономические методы и инструменты воздействия^20. Важными составляющими данного процесса являются постоянный мониторинг его эффективности и мгновенное реагирование на малейшие сбои в управляемой системе.

Таким образом, под механизмом правового регулирования понимается система правовых средств, используемых для управления общественными отношениями.

Под термином «система» (от греческого sýstēma – т. е. составленное из частей соединение) в общефилософском смысле понимают целое, образованное путем объединения закономерно связанных друг с другом предметов, явлений и т. п. Последние являются ее элементами, составными частями. При этом качества системы как самостоятельного целого никогда не сводятся к качествам образующих эту систему элементов. Поскольку элементы объединяются в систему, подчиняясь объективным закономерностям, между ними возникают устойчивые связи, формирующие внутреннюю форму, т. е. структуру этой системы^21.

Таким образом, любая система состоит из элементов и системообразующих связей.

Состав элементов механизма правового регулирования является спорным: разными исследователями называются различные элементы. Неопределенность состава механизма правового регулирования должна быть устранена, учитывая, что набор правовых средств, используемые методы и способы правового регулирования в конечном итоге определяют правовую природу механизма правового регулирования.

Некоторые исследователи относят к числу основных элементов механизма правового регулирования:

– нормы права,

– правоотношения,

– акты реализации и

– акты применения права^22.

Иной, институциональный подход применяется в работах С. С. Алексеева, который выделял следующие три основных звена в механизме правового регулирования:

– юридические нормы,

– правовые отношения,

– акты реализации прав и обязанностей; и

– факультативное звено – индивидуальные предписания и акты применения права^23.

Еще одним свидетельством неоднозначности подхода ученых-юристов к содержанию механизма правового регулирования является позиция А. В. Малько и К. В. Шундикова. Они предлагают «расширить» содержание первого и последнего звена юридическими средствами нормативного характера и юридическими средствами правореализационного характера соответственно.

Представляется возможным не согласиться с мнением тех авторов, которые исключают юридические факты из механизма правового регулирования. Совершенно очевидно, что юридический факт является тем «мостом», который связывает норму права с конкретным отношением. Без юридических фактов механизм правового регулирования не «заработает».

Учитывая многообразие источников выражения норм права в межбанковских правоотношениях, считаем возможным согласиться с правовой позицией А. В. Малько и К. В. Шундикова, которые предложили расширить первый элемент механизма правового регулирования, включив в него не только нормы права, содержащиеся в законодательстве, но также нормы иной природы. Мы согласны с предложением указанных исследователей об использовании понятия «юридические средства» в составе терминов, раскрывающих содержание механизма правового регулирования. Благодаря такому подходу в первую стадию механизма правового регулирования допустимо включить не только правовые нормы, но и иные средства нормативного характера, в том числе средства саморегулирования, правила и стандарты, что обосновано в построении эффективного механизма правового регулирования межбанковских расчетов. С помощью норм, содержащихся в законодательстве, правотворец создает направление развития общественных отношений, а в рыночных отношениях, опосредующих экономический оборот, определяет своеобразные рамки для дальнейшего саморегулирования отношений субъектов предпринимательской деятельности. Кроме того, важной функцией правовых норм являются стимулирование развития одних общественных отношений и сдерживание (а возможно, и исключение) других. Элементы правовой политики государства закреплены в диспозиции нормы.

Ряд ученых не согласен с мнением о выделении юридических фактов в самостоятельное звено механизма правового регулирования. По мнению С. А. Зинченко, юридические факты «имманентно входят во все указанные стадии механизма правового регулирования»24.

Представляется возможным согласиться с доминирующей точкой зрения о юридическом факте как существенном элементе правового механизма. Однако С. А. Зинченко прав, что юридический факт «в силу своей глубины и абстрактности менее всего очевиден при выяснении роли того или иного компонента в механизме правового регулирования»25.

Правоотношения – один из основных элементов механизма правового регулирования, призванный воплотить идеальную модель, предусмотренную нормой, в реальное поведение субъектов. С его помощью механизм приводится в движение, возникает правовая связь между участниками через конкретизацию и единство субъективных прав и юридических обязанностей.

В целом средства, используемые для регулирования отношений, возникающих в рыночной экономике, разнообразны и включают не только традиционные правовые, но и экономические, технологические, информационные, технические средства, которые в процессе реализации норм права приобретают правовую форму и становятся взаимосвязанными элементами механизма, направленного на стимулирование, сдерживание или исключение соответствующих общественных отношений. Следует согласиться с мнением С. А. Карелиной о том, что «набор … средств правового регулирования не может быть избран произвольно – он предопределен … потребностями рынка, рыночной экономики»26.

С учетом приведенного выше анализа правовой литературы по теории права считаем возможным определить следующие элементы механизма правового регулирования:

– средства нормативного характера;

– акты индивидуального регулирования.

– юридические факты;

– правоотношения.

Указанные элементы механизма правового регулирования связаны единой целью, которую ставит правотворец, издавая нормы права (системообразующая связь).

Кроме того, правовая цель является также критерием обеспечения эффективности правового регулирования^27. Являясь составной частью процесса формирования права, цель, как правило, фиксируется в нормативно-правовых актах непосредственно или через принципы, обосновывая необходимость самой предлагаемой модели^28. Цель в праве, официальный ориентир законодателя, отраженный в юридических нормах, является частью более широкого понятия «юридическая цель», включающего также и цель в юридической практике, представляющую собой субъективные ориентиры конкретных участников правореализационной деятельности^29. Постановка цели правового регулирования – сложный процесс, в результате которого строится идеальная правовая модель, призванная совершить «юридическое преобразование действительности, изменение существующих общественных отношений»30. Существование и реализация цели возможны только в связи со средством. «Именно в средстве своей реализации та или иная цель получает свою определенность и конкретность. Поэтому определение специфически правовой цели предполагает обнаружение специфического средства ее осуществления»31.

В глобальном смысле цель правового регулирования определяется правовой политикой государства. Н. И. Матузов верно отметил, что правовая политика представляет собой «комплекс идей, мер, задач, целей, программ, методов, установок, реализуемых в сфере действия права и посредством права»32. Она строится с учетом международных правовых принципов и стандартов, выработанных мировым сообществом. Правовая политика реализуется посредством права, через его нормы и «использует» возможность достижения целей посредством применения мер принуждения к лицам, нарушающим требования правовых норм, не учитывающим правовую политику государства в своей деятельности. В настоящий момент основные задачи правовой политики пока не реализованы: отсутствуют некоторые важные нормативно-правовые акты, или, наоборот, отдельные отношения слишком зарегулированы. Это означает, что правовая основа последовательного и устойчивого развития демократии и рыночной экономики пока не сформирована.

Преимуществом правовой политики является то, что в ее формировании и осуществлении прямо или косвенно участвуют все заинтересованные субъекты. В процессе формирования целей и принципов разнообразные интересы должны быть выявлены в результате диалога и учтены с помощью поиска компромиссных вариантов решений. Кроме того, правовая политика «не разделима ни во времени, ни в пространстве, ни по кругу лиц, ни по существу»33.

Таким образом, правовая политика определяет идеологию, цель и принципы, которые затем в процессе управления соответствующими общественными отношениями реализуются в применении тех правовых и внеправовых, но способных приобрести правовую форму средств, которые необходимы для построения механизма правового регулирования. Соединенные в систему, последовательно реализуемые средства становятся элементами механизма правового регулирования, который ведет к достижению соответствующего, поставленного целью результата, т. е. упорядоченных, развивающихся в направлении, определенном правовой политикой, общественных отношений.

Схема 1

Таким образом, цель в праве, официальный ориентир законодателя, отраженный в юридических нормах, является частью более широкого понятия «юридическая цель», включающего также и цель в юридической практике, представляющую собой субъективные ориентиры конкретных участников правореализационной деятельности^34. Постановка цели правового регулирования – сложный процесс, в результате которого строится идеальная правовая модель, призванная совершить «юридическое преобразование действительности, изменение существующих общественных отношений»35. Существование и реализация цели возможны только в связи со средством. «Именно в средстве своей реализации та или иная цель получает свою определенность и конкретность. Поэтому определение специфически правовой цели предполагает обнаружение специфического средства ее осуществления»36.

Резюмируя изложенное, отметим, что постановка цели правового регулирования – сложный процесс, результатом которого является построение идеальной правовой модели, осуществляющей «юридическое преобразование действительности, изменение существующих общественных отношений»37. В условиях рыночной экономики процесс целеполагания обусловлен разнонаправленностью интересов общества, государства, субъектов предпринимательской деятельности, иных субъектов, что в дальнейшем усложняет структуру механизма правового регулирования. Конфликт интересов важно предугадать на стадии выработки идеальной правовой модели, чтобы в дальнейшем включать правовые средства, необходимые для достижения соответствующего результата. Кроме того, следует учитывать постоянные изменения смежных с регулируемыми отношений и предусмотреть построение для них новых механизмов правового регулирования. Это, в свою очередь, создает предпосылки к изменению всей системы правового регулирования отношений, опосредующих исследуемые. В противном случае, при несвоевременном реагировании на происходящие изменения, велика вероятность получить результат, противоположный цели правового регулирования.

Таким образом, под механизмом правового регулирования в литературе понимается система правовых средств, подчиненных достижению определенной цели управления общественными отношениями.

Указанный вывод должен послужить основой для построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов.

Определение цели в межбанковском платежном праве осложнено разнонаправленностью интересов государства, субъектов предпринимательской деятельности и потребителей финансовых услуг. В банковской сфере противоречия особенно очевидны и требуют продуманного подхода к их смягчению на стадии целеполагания и выбора соответствующих средств.

Стремление государства максимально урегулировать отношения, возникающие в данной сфере, поставить все этапы движения денег под тотальный контроль^38 обусловлено необходимостью реализации денежно-кредитной политики, проведение которой должно соответствовать плану и не встречать непредвиденных препятствий.

Сложность структуры денежно-кредитной системы страны и неконтролируемая внешняя финансовая ситуация стимулируют государство к постоянному изменению подходов регулирования, о чем свидетельствует переход к механизму проведения денежно-кредитной политики, называемому инфляционным таргетированием^39. В данном механизме, воздействующем на денежную массу, на смену уже известным и не столь эффективным валютным интервенциям на внутреннем рынке в качестве базового операционного инструмента установлена система регуляции процентной ставкой, изменение которой призвано «давать сигналы» экономике.

Новый базовый инструмент реализуется и способствует достижению поставленной цели в платежной системе Банка России, оказывая при этом сдерживающее или стимулирующее влияние на развитие межбанковских расчетных правоотношений, причем возникающих и в частных платежных системах, что, в свою очередь, отражается и на развитии розничных безналичных платежей^40.

Отметим также, что Центральный банк РФ, которому принадлежит важная роль в данном процессе, в 2013 году принял полномочия по регулированию всех финансовых институтов. Речь идет об упразднении Федеральной службы по финансовым рынкам^41 и создании в России финансового мегарегулятора в лице Банка России. К обсуждению этого вопроса еще в октябре 2012 года банковскому и инвестиционному сообществу, а также всем заинтересованным сторонам предложил подключиться В. В. Путин^42. Пока прорабатывалась нормативная база для регулирования межведомственных отношений в переходный период, уже сформировался блок противников данного процесса. В частности, некоторые из них считают, что интеграция полномочий ФСФР в Центробанке неизбежно создаст конфликт интересов внутри нового мегарегулятора^43.

Не подключаясь к дискуссии об объединении двух надзорных органов в сфере финансовых институтов, отметим, что Банк России выполняет основные функции регуляции банковской, денежной и платежной систем, в том числе путем прямого участия в осуществлении банковских и иных финансовых операций в качестве юридического лица. В частности, в собственной платежной системе Банк России создает единый механизм рефинансирования кредитных организаций. Использование данного механизма позволяет любой финансово устойчивой российской кредитной организации получать кредиты Банка России, обеспеченные активами, входящими в единый пул обеспечения^44. Однако финансово устойчивые кредитные организации нечасто пользуются услугами Банка России, о чем свидетельствует статистика. К примеру, в 2011 г. операции «валютный своп» не пользовались спросом у таких кредитных организаций, более чем в 50 раз сократилась сумма кредитов под залог нерыночных активов, также в сумме сократились обязательства по ломбардным кредитам, и более чем в два раза был уменьшен объем обязательств по операциям прямого РЕПО^45. Кредитные организации, имеющие дефицит ликвидности и испытывающие потребность в использовании механизмов рефинансирования, не имеют доступа к системам рефинансирования и вынуждены искать способы пополнения ликвидности у крупнейших финансово устойчивых кредитных организаций, денежные ресурсы которых в отдельных случаях имеют государственное происхождение.

Возникает опасность монополизации^46 данной сферы и излишнего государственного вмешательства в банковскую деятельность в целом и, как следствие, снижение предпринимательской активности, замедление развития платежной инфраструктуры, отсутствие новых, более эффективных платежных инструментов. Все это в конечном итоге сдерживает и развитие других финансовых институтов, экономики страны в целом. Чтобы избежать возможных негативных последствий, необходимо, на наш взгляд, изменить подход к публичной платежной системе и, учитывая ускорение темпов глобализации и возрастающие потребности в проведении международных расчетов, пересмотреть ее статус вплоть до установления самостоятельности^47. В этом случае Банк России в отношении платежной системы будет сохранять полномочия надзора и наблюдения, а в качестве участника – предлагать услуги (инструменты денежно-кредитной политики) в моменты снижения ликвидности в платежной системе или ее избыточности.

Это обосновано и с точки зрения потенциальных эволюционных направлений развития банковской системы в ходе глобализации. В частности, некоторые зарубежные^48 и российские^49 исследователи связывают эволюцию банковских систем со степенью их централизации, которая, по их мнению, будет в дальнейшем ослабевать. Данные тенденции имеют в своей основе объективные причины, среди которых – стремительное развитие электронных денег и современных платежных систем.

В отличие от государства, кредитные организации преследуют цели извлечения прибыли на рынке банковских и иных финансовых услуг, основывая свою деятельность на принципах свободы договора, неприкосновенности собственности, равенства, беспрепятственного осуществления гражданских прав, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и др.50

Законодатель определил для них организационно-правовую форму хозяйственного общества, что добавляет к разногласиям, возникающим в процессе извлечения прибыли, и проблему внутреннего корпоративного конфликта, когда участники хозяйственного общества и его руководство имеют различные интересы. В результате бизнес-процессы, реализуемые в организации, имеют содержание, позволяющее избежать ответственности за неудовлетворительные результаты финансовой деятельности самой кредитной организации и ее руководителям. Это негативным образом сказывается на взаимоотношениях с клиентами, в том числе и с кредитными организациями на межбанковском рынке.

Следующей проблемой, которая серьезно затрудняет определение цели правового регулирования в межбанковских расчетах, является разнонаправленность целей потребителей платежных услуг и банков. Интересы потребителей должны учитываться при построении механизма межбанковских расчетов, поскольку межбанковские корреспондентские отношения являются способом оказания платежных услуг клиентам банков.

Проблема взаимоотношений кредитных организаций и их клиентов является основной проблемой, оказывающей воздействие на построение механизма правового регулирования межбанковских расчетов. В ее центре – отсутствие ориентированности банковских, в т. ч. платежных услуг, на клиента.

Рассмотрим данную проблему с позиций телеологического подхода, в традициях которого для уяснения значения и содержания категории «цель» исследуются во взаимосвязи понятия «потребность», «интерес», «мотив» и «воля». По мнению ученых, «осознанная потребность трансформируется в интерес и одновременно выступает мотивом, побудительной причиной к формированию мысленного образа желаемого результата (цели)»51. Интерес является присвоенной, то есть осознанной, понятой и принятой социальной потребностью в присвоении определенных благ и ценностей^52. В процессе целеполагания «осознанная потребность приобретает характер интереса, а затем сдвигается на цель, переливается в волю и, наконец, воплощается в действительности»53. Как видим, цель формируется через осознанную потребность. Однако при исследовании некоторых отношений, складывающихся в банковской сфере, возникает сомнение в осознанности потребности в тех или иных финансовых услугах, более того, в отдельных случаях участие в них противоречит интересам субъекта^54. В частности, исследования показали, что примерно половина экономически активного населения лишена возможности полноценно пользоваться финансовыми услугами, «43 % граждан России не имеют опыта проведения финансовых операций»55. Потребители все еще не готовы принять такого рода услуги в полном объеме, так как не имеют возможности объективно оценить их выгоды и потенциальные преимущества. Причем неблагоприятную ситуацию создают сами банки и иные субъекты, содействующие оказанию платежных услуг, оппортунистическое поведение которых способствует усугублению информационной асимметрии во взаимоотношениях с клиентами, что снижает привлекательность платежных услуг. Становится очевидным, что потребности клиентов – пользователей платежных и иных финансовых услуг не учитываются в процессе целеполагания. Государству и банкам остается либо побуждать, либо понуждать лиц, которым будут оказаны соответствующие услуги, к их потреблению. Это несет в себе серьезную угрозу развития не только платежной системы, но и банковской и финансовой системы в целом, так как на рынок услуг, традиционно принадлежащий банкам, претендуют организации^56, которых еще совсем недавно невозможно было представить в этом качестве на данном рынке. Они не только быстро реагируют на нужды клиентов, создавая простые и доступные платежные продукты, но и, переводя в осознанные потребности, формируют у клиентов устойчивый, развивающийся интерес к платежным инновациям. В итоге создается стабильно растущая и надежная клиентура, готовая к потреблению всего многообразия предлагаемых платежных услуг. Кроме того, эти организации получают доступ к денежным средствам клиентов, а также иные преимущества, позволяющие им расширять свое присутствие на данном рынке.

В период переоценки ценностей индустриального общества и перехода к ценностям нового информационного общества остро стоит вопрос изменения характера взаимоотношений – клиент должен быть в центре внимания^57. Для этого необходимо обеспечить простоту и прозрачность операций, самостоятельность потребителя в управлении платежными услугами, их доступность. Кроме того, важными составляющими преодоления проблемы являются разумное соотношение интересов банка и клиентов с точки зрения распределения потерь в процессе движения денежных средств (платежа), доходов и выгод, экономия на масштабах. Важны также расширение коммуникации, в т. ч. через сеть, снижение информационной асимметрии во взаимоотношениях с клиентом путем повышения финансовой грамотности населения, демистификации платежных услуг, обеспечение добросовестной конкуренции путем получения пользователями повсеместно ясной информации высокого качества для формирования осознанного выбора самих услуг и их поставщиков.

Следовательно, правовое регулирование межбанковских расчетов должно быть нацелено на удовлетворение потребностей клиента и защиту его интересов, аналогично тому, как построено законодательство о потребительском кредитовании^58.

Таким образом, проблемы, возникающие на стадии целеполагания, в дальнейшем усложняют структуру механизма правового регулирования, требуют особого подхода к выбору для него необходимых средств. Возможный конфликт публичных и частных интересов важно предугадать на стадии выработки идеальной правовой модели, для того чтобы в дальнейшем нивелировать его включением тех правовых средств, которые необходимы для достижения соответствующего результата. В противном случае нормы права не усваиваются и не переводятся в цели и мотивы поведения субъектов, а нормативные требования соблюдаются лишь внешне (формально)59, что замедляет развитие национальной платежной системы и негативно отражается на всей финансово-экономической сфере общества.

Система межбанковских расчетов является частью национальной платежной системы, включающей частные платежные системы и платежную систему, организованную Центральным банком Российской Федерации (Банком России). Платежная система Банка России включает в себя четыре подсистемы, каждая из которых обслуживает свой «участок» межбанковских расчетов и платежей. К ним относятся: система внутрирегиональных электронных расчетов (далее – система ВЭР); система межрегиональных электронных расчетов (далее – система МЭР); система расчетов с применением авизо и система банковских электронных срочных платежей (далее – система БЭСП). Система БЭСП предназначена для осуществления расчетов в режиме реального времени в масштабах всей страны на крупные суммы, в т. ч. генерируемые финансовыми рынками^60 (межбанковским, валютным, рынком ценных бумаг). В частных платежных системах кредитные организации осуществляют межбанковские расчеты через платежную систему Банка России, корреспондентские счета, открытые друг у друга, и собственную межфилиальную сеть. Кроме того, ускорение темпов роста использования платежных карт физическими и юридическими лицами, интеграция российского бизнеса в международное торговое сообщество диктуют российским кредитным организациям необходимость активизации взаимодействия с международными платежными системами и иностранными кредитными организациями по поводу организации и осуществления бесперебойных расчетов преимущественно в режиме реального времени. Важно отметить, что межбанковские расчеты завершают экономический оборот в рыночном хозяйстве, от эффективности их функционирования в значительной степени зависят скорость и непрерывность расчетов в сфере обращения. Таким образом, межбанковские расчеты занимают ключевое положение в расчетных отношениях и должны быть обеспечены соответствующим правовым регулированием.

Целеполагание в межбанковских расчетных отношениях имеет многоуровневый характер. Системное сочетание целей и правовых принципов, закрепленных в правовых актах, позволяет наиболее полно учесть специфику регулируемых отношений. На целеполагание в данной сфере влияют национальные и внешние факторы, среди которых определяющая роль принадлежит международным правилам и обычаям^61. В этом случае все национальные решения в сфере расчетов и платежей рассматриваются через призму международных правил межбанковских расчетов и стандартов управления рисками в кредитных организациях^62. Принципы и правила, разработанные Всемирной торговой организацией, Банком международных расчетов (Базельским комитетом, Комитетом по платежным и расчетным системам) и другими международными организациями, не являются обязательными^63, но оказывают определяющее влияние на постановку цели правового регулирования межбанковских расчетов и, соответственно, содержание его механизма^64. Что касается национальных факторов, то на постановку цели в данной сфере влияют планы, изложенные в Концепциях и Стратегиях долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации и отдельных сфер экономики, финансов, безопасности^65.

При построении механизма правового регулирования ведущая роль принадлежит целевому субъекту. Он должен определять концептуальные подходы к правовому регулированию и построению механизма и, следовательно, направлять участников на достижение результата. Для этого целеполагающего субъекта необходимо обеспечить возможностью «подняться» над системой, сохранить его независимость. Он обязан осуществлять постоянный мониторинг состояния внутреннего взаимодействия в управляемой системе, решать проблемы ее соприкосновения с другими смежными системами, инициировать и учитывать изменения в правовом регулировании. В системе межбанковских расчетов целевым субъектом является Банк России. Триада целей его деятельности, направленных на защиту и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы, обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы, должна быть реализована через нормотворческие полномочия^66.

Однако непосредственное участие Банка России в самих межбанковских расчетных отношениях в качестве организатора и участника собственной платежной системы^67, участника фондовых операций^68 и одновременное выполнение функции регулятора^69 позволяет констатировать, что он находится не столько вне управляемой системы, сколько внутри нее. Следовательно, возникает опасность утратить объективность и, как следствие, построить механизм с использованием правовых средств, не способных привести к планируемому результату. Поэтому деятельность Центрального банка РФ координирует Национальный финансовый совет, возглавляет который избранный из его состава Председатель. В состав совета входят представители обеих палат Федерального Собрания РФ, Президента РФ и Правительства РФ, а также Председатель совета директоров Банка России^70. Среди полномочий Национального финансового совета названы решения, связанные с банковским регулированием и банковским надзором, обеспечением стабильности и развития национальной платежной системы, а также рассмотрение и утверждение стратегии развития национальной системы платежных карт. Все это предполагает если не контроль создания и внедрения принципов и правил организации межбанковских расчетов, управление ликвидностью кредитных организаций, то согласование позиций по указанным вопросам.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено, что цель правового регулирования межбанковских расчетов устанавливается государством с учетом требований международных и наднациональных стандартов. К сожалению, в постановке целей не принимают участия сами кредитные организации и иные участники платежных систем, их возможности в данном направлении ограничиваются обсуждением проектов нормативно-правовых актов, размещенных на сайте Банка России и банковских форумах.

Учесть интересы частных субъектов, поддержать их инициативу представляется возможным в процессе определения алгоритма достижения целей, т. е. выбора соответствующих правовых средств. Специалисты в области финансового права отмечают: «…государство обеспечивает особое правовое регулирование банковской деятельности, что наиболее ярко проявляется в кризисные периоды. Можно утверждать, что, в отличие от иных сфер хозяйственной деятельности, где превалируют частноправовые методы воздействия, обеспечение устойчивости и развития банковской системы достигается в первую очередь посредством ее публично-правового регулирования, и только во вторую – при помощи инструментов частноправового регулирования, а также саморегулирования»71. Однако при исследовании механизма правового регулирования межбанковских расчетов, правовых средств, используемых в качестве его элементов, особенностей их взаимодействия, методов регулирования возникают сомнения в приоритетности его публично-правовой природы, что будет доказано в последующих главах.

Учеными отмечено, что системные банковские кризисы имеют свою периодичность и вместе с негативными последствиями несут и ряд положительных тенденций. В частности, уход с рынка банковских услуг слабых, не способных к развитию и, следовательно, неконкурентоспособных игроков содействует в конечном счете повышению надежности и прозрачности банковской системы. Кроме того, кризисы вынуждают государства к постоянному поиску решений по предотвращению наиболее опасных системных сбоев, связанных с остановкой движения денежных средств от плательщиков к получателям. При этом решения, предусматривающие субординационное правовое регулирование, принятые без учета реальных условий взаимодействия субъектов системы, могут привести к усугублению кризисных процессов в платежной системе и банковской системе, а в дальнейшем и к кризису реального сектора экономики. Так, Пьянов Н. А., определяя особенности координационного правового регулирования, пришел к выводу о том, что оно «осуществляется самими участниками общественных отношений без вмешательства государственных либо иных компетентных органов. Участники конкретных общественных отношений сами упорядочивают свои отношения путем заключения индивидуальных договоров или совершения иных правомерных действий»72. По нашему мнению, участие специальных государственных органов в экономических отношениях по методу координации, а не субординации эффективно при стимулировании инициативы субъектов предпринимательской деятельности. В частности, Банк России, являясь субъектом с двойственной правовой природой (участвует в отношениях сферы финансов и кредита, с одной стороны, обладая полномочиями государственного органа, а с другой – как юридическое лицо, обладающее статусом кредитной организации) и имея целью обеспечение эффективного, бесперебойного функционирования платежной системы, взаимодействует в межбанковских расчетах с частными субъектами и на паритетной основе.

На основании изложенного допустим вывод, что под целью правового регулирования межбанковских расчетов следует понимать результат деятельности субъектов платежных систем, который заключается в достижении такого уровня их взаимодействия, который обеспечивает соблюдение всех базовых принципов платежного права. Достижение цели правового регулирования должно обеспечивать соблюдение требований о безопасности и бесперебойности платежных систем, а также о защите прав потребителей платежных услуг.

Среди правовых средств механизма правового регулирования межбанковских расчетов основополагающая роль принадлежит нормам права, закрепленным в законодательных актах.

Мировой опыт свидетельствует о том, что успешной реализации проектов по развитию национальных платежных систем способствовало создание правовой базы, обладающей следующими важными характеристиками.

Во-первых, это логичность, т. е. отсутствие взаимоисключающих и противоречивых норм.

Во-вторых, в них отражена перспективность, одновременно учтен накопленный опыт и предусмотрены возможные инновации.

И в-третьих, отсутствие дискриминации отдельных участников рынка, а также взвешенность, пропорциональность проблемам, которые могут возникнуть в случае отсутствия регулирования^73.

В Российской Федерации законодательство, регулирующее деятельность платежных систем, только начинает складываться. Законом № 161-ФЗ предусмотрено введение регулирующих процедур в несколько этапов. Пока еще нет возможности дать полную и всестороннюю оценку новому нормативному регулированию. Нет еще практики применения подзаконных актов Банка России, не сложилась судебная практика. Кроме того, результаты взаимодействия по-новому урегулированной национальной платежной системы с институтами международного платежного пространства пока нельзя назвать положительными. Тем не менее следует признать, что сделаны первые шаги к созданию и систематизации правовой базы в области переводов денежных средств, платежей и межбанковских расчетов, что позволило ранее сделать вывод о формировании в России платежного права.

По мере апробации сложившееся законодательство будет претерпевать значительные изменения, что приведет к построению нового механизма правового регулирования межбанковских расчетов. Следует отметить, что в Законе № 161-ФЗ нет четкого указания на цель правового регулирования, и, следовательно, сам закон напоминает расширенную инструкцию по осуществлению переводов денежных средств, что противоречит его назначению и затрудняет оценку эффективности действия данного закона.

Помимо норм права, среди которых значительное место принадлежит нормам, выработанным Банком России, к числу средств нормативного характера следует отнести также принципы правового регулирования, различные нормы саморегулирования, разработанные банковскими объединениями и международными организациями, нормы «мягкого» права, которые оказывают самое серьезное влияние на законотворческую деятельность в банковской сфере. Правовые особенности каждого из указанных элементов правового механизма межбанковских расчетов будут раскрыты в последующих главах настоящей работы.

С учетом указанных особенностей правового регулирования межбанковских расчетов допустимо представить следующую совокупность элементов механизма правового регулирования межбанковских расчетов:

– средства нормативного характера, включающие нормы права, содержащиеся в законодательстве, нормы-принципы, нормы «мягкого права», нормы саморегулирования участников платежных систем, банковские обычаи, правила платежных систем;

– акты индивидуального регулирования (договоры, судебные решения по спорам, возникающим из межбанковских платежных правоотношений, профессиональное суждение должностных лиц Банка России);

– юридические факты как основания возникновения межбанковских расчетных правоотношений, включающие договоры на организацию платежных систем и договоры об оказании платежных услуг и т. п.;

– правоотношения, возникающие в межбанковских расчетах.

Исследование указанных элементов механизма правового регулирования межбанковских расчетов невозможно без анализа экономической основы регулирования общественных отношений в банковской сфере. По большому счету, все средства правового регулирования в банковской сфере и в межбанковских расчетах по базису – экономические, и, лишь приобретая правовую форму, они становятся элементами механизма правового регулирования. Начнем анализ с основных антикризисных мер, направленных на предотвращение дефицита ликвидности кредитных организаций и угрозы неплатежей. Банк России в отношении кредитных организаций принял меры, целью которых является исключение или снижение риска нарушения бесперебойности межбанковских расчетов в условиях перманентного финансового кризиса. Принятые меры облечены в форму правовых средств, имеющих преимущественно частноправовую природу. Исключение составляет изменение нормативов обязательных резервов, которое имеет дозволительно-обязывающий характер^74. Мероприятия по расширению доступа к инструментам рефинансирования – увеличение объемов, изменение ставок и сроков кредитования банков, в том числе предоставление банкам кредитов без обеспечения, – призваны стимулировать активность участников, предусматривая при этом широкое использование системы договоров и правил, разработанных организатором и принятых участниками платежных систем. Особенностью перечисленных средств является и обеспечение равного доступа к финансовым инструментам крупнейших игроков на рынке банковских услуг, а через них, как организаторов частных платежных систем, в условиях свободной конкуренции должны подключиться к ресурсам и средние, и малые кредитные организации, деятельность которых также необходима конечным потребителям платежных и расчетных услуг. Кроме того, для стимулирования межбанковского кредитования введена компенсационная мера, предусматривающая право Банка России заключать соглашения с банками-кредиторами о возмещении до 90 % убытков, причиненных банками-заемщиками, у которых была отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Это своеобразное «страхование риска невозврата кредита» для банков, предоставляющих кредиты на межбанковском рынке.

Все перечисленные антикризисные решения Банка России не рассчитаны на реализацию посредством исключительно государственного принуждения. Более того, исследование смежных с межбанковскими расчетами отношений, складывающихся в сфере финансовых институтов, показывает, что развитие правового регулирования и построение их механизмов ведутся в том же направлении. Основу каждого из механизмов правового регулирования соответствующих финансовых отношений составляет система правил и договоров, опосредующих взаимодействие субъектов. Кроме того, сложившиеся системы, объединяющие субъектов – финансовые институты, сами по себе являются правовыми средствами, вокруг которых «располагаются» иные частноправовые средства, связанные системой правил и договоров. Все вместе эти средства в качестве элементов включены в действенный механизм правового регулирования.

Таким образом, сложная система взаимоотношений субъектов, свободных в проявлении предприимчивости и инициативы, не должна быть нарушена, так как построена она на основе принципов, соответствующих потребностям развития экономического оборота в рыночном хозяйстве. Это принципы равенства сторон, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, неприкосновенности собственности, свободы договора, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации^75. Следовательно, при построении механизма правового регулирования межбанковских расчетов перед Банком России поставлена сложная задача органично совместить публичную цель обеспечения эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы и частноправовые средства стимулирования ее развития. Такая комбинация целей и принципов возникает в частной финансовой системе, где основными функциями государства являются наблюдение, а в случае обнаружения сбоев в кризисные периоды – стимулирующее или сдерживающее участие^76.

Все это свидетельствует о построении механизма правового регулирования отношений, возникающих в финансово-кредитной сфере, с использованием преимущественно частноправовых средств^77.

Преимущественно частноправовой характер механизма правового регулирования межбанковских расчетов непосредственно связан с особенностями норм платежного права, движущей силой которого он является. Очевидно, что центральное место в платежном праве занимают нормы частного права, что объясняет использование в правовом механизме межбанковских расчетов частноправовых конструкций (договоров, гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств, конструкций юридического лица и т. п.).

Однако платежное право, включая межбанковское платежное право, является абстрактной статической совокупностью правил поведения. В свою очередь, правовой механизм межбанковских расчетов представляет собой способ преобразования норм платежного права в конкретные правоотношения, является его динамической составляющей и критерием эффективности.

Принципы построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов

Нами было доказано, что реализация цели правового регулирования межбанковских расчетов может быть достигнута только путем соблюдения всех базовых принципов платежного права.

Обоснованию указанных принципов посвящен параграф 2 главы 2 настоящей работы. Достижение указанных принципов должно соединить разнонаправленные интересы всех участников перевода денежных средств, собрать в соответствии с поставленной целью правовые средства, способствующие ее достижению, для того чтобы построить эффективный механизм правового регулирования межбанковских расчетов.

Принципы платежного права должны обеспечивать гармоничное взаимодействие различных субъектов: банков, государства и потребителей платежных услуг.

Однако для правильного формирования цели правового регулирования и адекватного выбора конкретных правовых средств необходимы принципы иного рода. Назовем их принципами построения механизма межбанковских расчетов.

Рассматриваемые принципы играют роль ориентиров для решения конкретных практических задач правового регулирования межбанковских расчетов, например для подготовки проектов нормативных правовых актов в области межбанковских расчетов.

Они должны правильно формировать структуру правового механизма межбанковских расчетов и содержание каждого входящего в него в качестве элемента правового средства.

В основе системы принципов правового механизма межбанковских расчетов должны лежать базовые экономические законы, имеющие общую природу и соединяющие воедино все интересы участников платежных отношений. Они должны служить средствами достижения цели правового регулирования, которая находит общее выражение в принципах платежного права.

Принципы правового механизма межбанковских расчетов призваны упорядочить и оптимизировать переводы денежных средств, т. е. это принципы, которые должны обеспечить баланс интересов участников платежных систем, их клиентов и государства.

К числу базовых принципов правового механизма межбанковских расчетов, по нашему мнению, относятся:

– принцип экономической эффективности;

– принцип использования правовых средств в соответствии с целью правового регулирования;

– принцип приоритетного использования частноправовых средств;

– принцип использования публично-правовых средств исключительно для целей антикризисного управления платежными системами.

Таким образом, принципы формирования механизма правового регулирования межбанковских расчетов не тождественны принципам платежного права, исследованию которых посвящен параграф 2 главы 2 настоящей работы. Они являются средством достижения цели правового регулирования межбанковских расчетов, а принципы платежного права являются внешним выражением цели правового регулирования.

В соответствии с указанными выше принципами должны быть разработаны нормативные и иные правовые акты, правореализационные документы, опосредующие сферу расчетов и платежей, что должно обеспечить реализацию цели межбанковского правового регулирования в платежном праве.

В пруденциальном регулировании указанные принципы должны обеспечить пропорциональность применяемых мер операционным и финансовым рискам, возникающим в платежных системах, а также единый подход к их определению. Это позволит обеспечить постоянное развитие пруденциального регулирования. Разумные требования к авторизации поставщиков платежных услуг, подразумевающие создание средств, которые позволят осуществлять надлежащие платежные услуги, должны включать условия об обязательном присутствии кредитных организаций в платежной системе в качестве управляющего и ответственного. Однако данные требования и условия не должны усложнять структуру платежных систем, необоснованно увеличивая затраты получателей услуг и уводя платежные системы в теневую экономику. Требования должны быть установлены и в отношении регулирования ответственности, распределения функций и ответственности (исключая ее «размывание») в процессе движения денежных средств (платежа), распределения потерь, в том числе между банками и потребителями.

Важной задачей названных принципов являются создание условий и требований к развитию технической инфраструктуры и обеспечение ее свободного использования платежными системами. Они должны способствовать повышению технической безопасности, а в случае сбоев и иных нарушений – применению ответственности, позволяющей разумно распределить убытки в каждой платежной системе и между платежными системами, не исключая ответственности организаторов технической инфраструктуры.

Особо следует отметить значимость условий и требований, позволяющих воплотить принципы платежного права, в частности принципа непрерывности перевода денежных средств и осуществления платежей в режиме реального времени. Для этого необходимо установить четкие критерии понятий «необратимость платежей» и «окончательность расчетов», включая обязательность и простоту процедуры авторизации (акцепта) платежной операции плательщиком. Более того, сами платежные инструменты должны быть просты в использовании на всем протяжении движения денежных средств от плательщика до получателя средств, включая расчеты между кредитными организациями. То же правило должно действовать и в отношении установления тарифов за платежные услуги, включая методы их расчета, а также взимания платы за переводы денежных средств^78.

Большое значение имеют принципы построения механизма межбанковских расчетов для целей установления требования к определению источников финансирования перевода денежных средств. В частности, в Европейском Союзе уже в течение пяти лет закреплено директивное^79 требование отделения средств клиентов от средств платежных организаций для других видов операций и использование их только для целей совершения платежей. Более того, установлен приоритет использования инструментов предварительной оплаты платежа или гарантии платежа, а также разделение ответственности в случае утери средства платежа. Кредитным организациям дано право предоставления платежного кредита (овердрафта) на цели облегчения платежных услуг, в т. ч. осуществляемых на револьверной (повторяющейся) основе. Но важным условием в данном случае являются требования к источникам, из которых финансируются платежные операции кредитными организациями. Это могут быть либо собственные средства, либо средства, привлекаемые с рынка капитала, но ни в коем случае не средства, хранимые от имени клиентов для целей предоставления платежных услуг.

Действующий в России Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»80, к сожалению, не содержит принципов и требований, которые могли бы способствовать созданию паритета интересов всех участников национальной платежной системы, а также созданию гарантий для потребителей и возможностей их реализации. Существующая редакция позволяет в полной мере учесть лишь цель государства, состоящую в стремлении «подогнать» платежные системы под нужды реализации денежно-кредитной политики путем учета и контроля их состава и структуры. Такой подход вынуждает участников, прежде всего кредитные организации, к поиску средств, способных адаптировать в рамках названного закона уже существующие платежные системы с целями и задачами, достигаемыми средствами, сложившимися в процессе правореализационной деятельности и закрепленными в актах локального правотворчества. Что касается потребителей, то не случайно, на наш взгляд, окончательное введение в действие большинства частей статьи 9 было отложено практически до 2014 года.

Законодатель тем не менее ориентирует участников платежных систем на использование правовых средств: правил, договора, установление ответственности, образование гарантийного фонда и др., создавая условия для развития расчетных правоотношений, когда они основаны на диспозитивных юридических предписаниях, предусматривающих автономию воли сторон и частную инициативу. Однако отсутствие закрепленных принципов, требований и условий, сформированных в результате исследования интересов всех участников, анализа зарубежного опыта и доктрины, может негативно повлиять в конечном итоге и на развитие расчетных правоотношений, и на процесс формирования правоприменительной практики.

Напротив, наличие принципов построения правового механизма межбанковских расчетов позволило бы гармонизировать расчетные и платежные правоотношения, а также найти правильное направление усовершенствования регулирования расчетов и платежей в быстро меняющейся глобальной ситуации и в результате построить эффективный и универсальный правовой механизм.

Подводя итог вышеизложенному, сделаем следующие выводы.

1. Конструирование механизма правового регулирования межбанковских расчетов должно осуществляться в соответствии с целью правового регулирования. Цель правового регулирования, являясь частью управленческого процесса и результатом правовой политики в данной сфере, предполагает объединение соответствующих правовых средств для достижения необходимого правового результата, определяя при этом выбор средств и природу механизма.

2. Цель правового регулирования межбанковских расчетов зависит от правовой политики государства в области денежного обращения и платежного оборота. Она определяется Центральным банком Российской Федерации с учетом свободы усмотрения и развития частной инициативы участников межбанковских расчетов.

3. Решающую роль в формировании цели национального правового регулирования межбанковских расчетов, имеющих транснациональный характер, играют цели, предусмотренные в актах международных и наднациональных организаций в области экономики и финансов.

4. Цель правового регулирования, поставленная в соответствии с принципами рыночной экономики, для достижения необходимого результата требует органичного сочетания публично-правовых и частноправовых средств в структуре механизма правового регулирования. Это позволит учесть предпринимательский характер банковской деятельности и межбанковских расчетов.

5. Межбанковские расчетные системы взаимодействуют с другими финансовыми системами и институтами, также имеющими свои цели, принципы и механизмы правового регулирования, состоящие из системы средств, преимущественно частноправового характера. Эффективность взаимодействия всех систем зависит от высокой степени унификации правового регулирования и построения механизмов с использованием сходных правовых средств. Таким образом, можно предположить, что все взаимодействующие финансовые системы функционируют с помощью механизмов правового регулирования, имеющих одинаковую структуру, а также комплексную, преимущественно частноправовую природу.

6. Элементами механизма правового регулирования межбанковских расчетов являются:

– средства нормативного характера, включающие нормы права, содержащиеся в законодательстве, нормы-принципы, нормы «мягкого права», нормы саморегулирования участников платежных систем, банковские обычаи, правила платежных систем;

– юридические факты как основания возникновения межбанковских расчетных правоотношений, включающие договоры на организацию платежных систем и договоры об оказании платежных услуг и т. п.;

– правоотношения, возникающие в межбанковских расчетах (обязательственные, надзорные и корпоративные правоотношения);

– акты применения и реализации права (судебные решения по спорам, возникающим из межбанковских платежных правоотношений, профессиональное суждение должностных лиц Банка России).

7. Принципы платежного права и принципы построения правового механизма межбанковских расчетов соотносятся как цель и средство ее достижения.

К числу базовых принципов построения правового механизма межбанковских расчетов относятся:

– принцип экономической эффективности;

– принцип использования правовых средств в соответствии с целью правового регулирования;

– принцип приоритетного использования частноправовых средств;

– принцип использования публично-правовых средств исключительно для целей антикризисного управления платежными системами.

§ 3. Структурные особенности российской банковской системы и их влияние на построение механизма правового регулирования межбанковских расчетов

Как уже отмечалось, безналичные расчеты, организуемые банками, играют большую роль в развитии экономики каждой страны. При их правильной организации уменьшается количество расчетов наличными деньгами, отсутствуют риски порчи и потери денежных купюр, снижаются затраты на производство и перемещение наличных денег и, следовательно, сокращается стоимость расчетов, ускоряется оборачиваемость денежной единицы. Кроме того, у финансовых организаций и хозяйствующих субъектов появляются новые возможности использования безналичных денег. Все это оказывает положительное влияние на уровень цен, структуру денежной массы, ВВП, повышает статус страны в международном сообществе, конкурентоспособность национальной экономики, способствует привлечению инвестиций, внедрению новых финансовых инструментов. Поэтому правительства большинства стран уделяют особое внимание организации и развитию национальных платежных и расчетных систем.

Развитие расчетных и платежных систем происходит в неразрывной связи с развитием банковской системы, так как именно безналичные расчеты, а в них межбанковские расчеты организуют кредитные организации, создавая систему взаимодействия с иными финансовыми институтами. Поэтому структурные особенности банковской системы являются следствием влияния экономических, социально-политических факторов, а также развития самих межбанковских расчетных правоотношений.

В странах, имеющих развитые и успешно развивающиеся финансовые институты, в том числе банки, и, соответственно, хорошо отлаженную систему расчетов и платежей, организованы и функционируют международные финансовые центры (Лондон, Нью-Йорк, Токио, Шанхай, Сингапур, Женева, Сидней, Франкфурт и др.). Цель государства-организатора проста: обеспечить обращение и расчеты в национальной валюте, тем самым продвигая свою денежную единицу на рынки капитала и международного денежного обращения.

Мировая практика свидетельствует о том, что международные финансовые центры имеют полный комплекс финансовых услуг, современные расчетные и платежные системы, развитые и ликвидные финансовые рынки, в которых «спрос и предложение диверсифицированы, а законодательные и регулирующие системы способны обеспечить целостность отношений между субъектами рынка и надзорные функции»81.

Основная роль в процессе создания и функционирования международного финансового центра должна принадлежать кредитным организациям, так как именно они являются наиболее действенным инструментом привлечения финансовых ресурсов. Причем доля иностранного банковского капитала в международном финансовом центре должна превалировать: кредитные организации могут действовать как через филиалы, так и через дочерние и зависимые хозяйственные общества. Их деятельность связана с валютой, операциями с ценными бумагами иностранных компаний на рынке, золотом, а также сложными финансовыми продуктами. Национальная валюта должна быть свободно обратимой, а валютный контроль сведен к минимуму. Для эффективного обслуживания операций должны функционировать развитые и взаимосвязанные между собой расчетные, клиринговые и платежные системы. По своей сути это должен быть своеобразный «расчетный узел, посредством которого осуществляются платежи за товары и услуги данной страны, а также обслуживаются потоки капитала»82.

Во всех крупнейших международных финансовых центрах нормативное регулирование основано на англо-саксонской правовой системе, а надзорный орган в большинстве случаев выполняет функции мегарегулятора, так как в поле его зрения находятся и банки, и страховые компании, и инвестиционные фонды, и биржи, действующие в рамках международного финансового центра^83.

Основой для построения и функционирования международного финансового центра является социально-политическая стабильность в стране, достигнутая в результате высокого качества жизни, признания верховенства закона органами власти и населением, создания удобной постоянно модернизируемой городской инфраструктуры, реализации либеральной политики в отношении собственного и иностранного бизнеса.

В России определены основные стратегические направления развития до 2020 года. Органами власти, организациями и гражданами должны быть консолидированы усилия в сфере «обеспечения в долгосрочной перспективе устойчивого повышения благосостояния российских граждан, национальной безопасности, динамичного развития экономики, укрепления позиций России в мировом сообществе»84. В связи с этим провозглашена «экономика лидерства и инноваций», переход к которой предполагается осуществить в два этапа. Первый этап закончился в 2013 году. Россия присоединилась к Всемирной торговой организации (ВТО), однако международный финансовый центр в Москве не создан. Среди долгосрочных приоритетов развития финансовых рынков и банковского сектора – укрепление инфраструктуры расчетно-платежных отношений, включая создание правовых и организационных условий для внедрения инновационных финансовых инструментов (снижение административных барьеров, быстрота и дешевизна совершения операций за счет использования современных технологий при одновременном обеспечении высокой надежности их исполнения). Среди ученых-экономистов существует мнение о том, что «создание международного финансового центра, как и другие инициативы в сфере международных валютно-финансовых и кредитных отношений, является не только и не столько плодом законотворческих и организационных усилий властей той или иной страны, сколько следствием объективных экономических закономерностей»85. Однако следует отметить, что законодательная инициатива и эффективный механизм ее реализации, включающий правовые средства не только публично-правовой природы, но и частноправовые средства, основанные на экономических постулатах развития общественных отношений, могут стимулировать процесс развития платежных и расчетных систем, модернизации финансовых институтов, создания Международного финансового центра.

С этой целью было сформировано законодательство, регулирующее инфраструктуру финансовых рынков, но признакам системности и эффективности оно пока не отвечает, что снижает его качество. Следует отметить, что первые шаги в данном направлении уже сделаны в 2011 году, когда был актуализирован процесс введения в действие законодательства, определяющего правовое регулирование национальной системы платежей^86 и расчетов^87, способной функционировать без сбоев в режиме реального времени.

Нужно признать, что существенным стимулом к развитию межбанковских расчетных правоотношений, национальной платежной системы, банковской и в целом финансовой системы является принятый Правительством РФ и Центральным банком РФ План мероприятий по созданию международного финансового центра^88 в г. Москве. Выбор Москвы в таком качестве неслучаен и обоснован географическими и социально-экономическими показателями: Москва расположена в центре европейской части России, в ней зарегистрировано и действует наибольшее количество кредитных и иных финансовых организаций, Московская межбанковская валютная биржа. В Москве, по сравнению с другими российскими городами, наиболее развита городская инфраструктура. Кроме того, в ней сосредоточены финансовые ресурсы, в том числе имеющие государственное происхождение, некоторые московские кредитные организации являются центрами платежных систем с широкой сетью корреспондентских связей с зарубежными банками. Все это позволяет определить Москву в качестве российского национального финансового центра.

Российский финансовый центр в Москве имеет перспективу в ближайшее время получить статус регионального международного финансового центра для стран СНГ, а также некоторых стран Восточной Европы, Ближнего Востока и Азии. В частности, платежные и расчетные системы основных партнеров России по СНГ – Казахстана, Беларуси и Украины пока находятся в стадии формирования и перехода от сложившейся в советские годы системы расчетов (плана счетов, расчетов с использованием бумажных носителей, банковских кодов и др.). Кроме того, в этих странах отдано предпочтение перспективе развития единой платежной системы, организованной государством, а не развитию при равных конкурентных возможностях государственной и частных платежных и расчетных систем при условии мониторинга их функционирования и надзора за их деятельностью уполномоченными государственными органами и общественными организациями. К примеру, в Украине в 2010 году^89 более 98 % всех межбанковских переводов было осуществлено через государственную систему электронных платежей Национального банка Украины. Примерно такая же статистика в Казахстане. В Беларуси только в 2008 году начало функционировать ЕРИП (единое расчетное и информационное пространство), созданное Национальным банком Республики Беларусь. До этого момента граждане не могли оплатить услуги из любого региона, «для оплаты услуг по даче или дому, которые находятся в соседнем районе, или оплаты услуг за родных и близких, живущих в другом населенном пункте, необходимо специально ехать в район или населенный пункт»90. В Китае на внутреннем платежном рынке действует собственная платежная система Union Pay, однако, выезжая за рубеж, китайские пользователи платежных услуг вынуждены пользоваться платежными картами международных платежных систем Visa и MasterCard, что неудобно и невыгодно самим китайским кредитным учреждениям, таким образом, китайская платежная система вынуждена интегрироваться в международный платежный рынок, устанавливая межбанковские связи с зарубежными банками.

Присоединение России к ВТО является еще одним важным стимулом развития банковской, платежных и расчетных систем. Данный процесс предполагает поэтапную работу по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения, направленную на улучшение условий доступа предпринимателей на рынки товаров и услуг, эффективную защиту прав потребителей, разработку и широкое применение международных стандартов деятельности в различных сферах хозяйствования.

Реализуясь в банковской сфере, данный процесс приобретает свою специфику. Действительно, должен быть обеспечен свободный доступ на российский рынок банковских услуг иностранных кредитных организаций через дочерние и зависимые хозяйственные общества, созданные и действующие в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако первоначально Банк России оставляет за собой право ограничивать долю присутствия иностранного капитала в российской банковской системе путем установления разрешительного порядка создания кредитной организации с иностранным участием, включая дочерние и зависимые общества. Кроме того, увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидента (нерезидентов), а также отчуждение акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов требует предварительного согласия Банка России. Общий объем участия иностранного капитала не должен превышать 50 %. Для деятельности кредитных организаций на фондовом рынке предусмотрен 25 %-ный барьер участия. Во всем остальном, что касается защиты прав потребителей и разработки стандартов банковской деятельности, ограничения не устанавливаются, а Российская Федерация берет на себя обязательства расширения доступа кредитных организаций с иностранным участием к системе страхования вкладов физических лиц. Впоследствии эти ограничения и исключение из банковской системы РФ филиалов иностранных банков были закреплены федеральным банковским законодательством. Все это свидетельствует о приоритете национальных финансовых интересов перед международными, предусмотренными нормативными документами ВТО, что позволяет российским банкам избежать конкуренции на равных условиях с иностранными банками. Не стоит сомневаться и в ограничении доступа кредитных организаций с иностранным участием к государственным финансовым ресурсам, в том числе и в период кризиса. Все это может оказать негативное влияние на развитие международных платежных и расчетных систем, участниками которых являются как российские, так и иностранные кредитные организации, что не соответствует цели создания международного финансового центра в Москве.

Основным фактором, изменяющим национальные банковские системы и влияющим на развитие безналичных расчетов, организуемых кредитными организациями, являются перманентные мировые финансовые кризисы, источником которых нередко становятся и сами кредитные организации.

Невозможность устранить причины системных финансовых кризисов приводит к тому, что национальные центральные банки и иные надзорные органы вынуждены объединяться, сосредоточив усилия на поиске эффективных методов прогноза кризисных явлений и смягчения их негативных последствий. Все это фиксируется в наднациональных правовых актах, приобретающих силу обязательности во все возрастающем числе стран, как принимавших участие в их разработке и утверждении, так и присоединившихся путем рекомендации их к применению в своих странах. При этом деятельность центральных банков, имеющая целью обеспечение стабильности и развития национальных денежно-кредитных систем, изменяется. Контроль финансовой устойчивости отдельных кредитных организаций, оценка индивидуальных рисков и применение мер ответственности к нарушителям уже не столь эффективны. Процесс создания платежных и расчетных систем, включения кредитных организаций в данные системы в качестве операторов и участников требует новых подходов к наблюдению и надзору. Теперь необходим контроль всей системы с целью установления и предотвращения системных рисков (совокупных рисков всех участников), в том числе рисков снижения ликвидности. Кроме того, проведение постоянного мониторинга использования преимущественно стимулирующих мер в таких системах, наблюдение за деятельностью в них кредитных организаций должно в результате привести к совершенствованию деятельности самого надзорного органа, поиску и внедрению им новых экономических стимулов развития национальной платежной, банковской системы и укреплению ее стабильности.

Перечисленные действия важны для управления денежно-кредитной системой в целом. Центральным банком РФ избрана для этого монетарная политика, приоритетным направлением деятельности которой являются регулирование и контроль инфляционных процессов. Причиной инфляции часто становятся действия самих кредитных организаций, которые приводят к снижению их платежеспособности и ликвидности. Среди основных мер, направленных на преодоление недостаточной ликвидности кредитных организаций, Банком России предлагается финансовая помощь крупнейшим кредитным организациям на возвратной основе. Они, являясь центрами платежных систем, должны перенаправлять полученные средства к средним и мелким кредитным организациям, способствуя не только восстановлению их платежеспособности и ликвидности, но и непрерывности и бесперебойности осуществления межбанковских расчетов. При этом сохраняются средние и мелкие региональные банки.

Однако в период кризиса 2008–2009 гг. механизм, способный регламентировать процедуру доступа средних и мелких банков к государственным финансовым ресурсам, не действовал. Это привело к исключению большинства региональных банков в качестве самостоятельных субъектов из банковской системы, что негативно отразилось на деятельности предприятий – клиентов региональных банков: они вынуждены были открывать счета в филиалах крупных банков, кредитная политика которых не позволяет оперативно принять решение о предоставлении кредита, выдаче банковской гарантии и др.

Кроме того, существенные задержки платежей региональными банками не способствовали поддержанию их имиджа и значительно усложняли взаимодействие с ними территориальных учреждений Банка России и других элементов банковской системы.

Противоречивость структуры банковской системы России усугубляется высоким уровнем ее конкуренции как в отраслевом, так и в территориальном разрезах, что подтверждают данные табл. 1.

Из таблицы видно, что более половины всех банков сосредоточено в Москве и Московской области. Это повышает стратегическую зависимость регионов от ограниченного числа столичных банков, которая с годами усиливается.

Таким образом, государственная финансовая поддержка кредитных организаций без соответствующего механизма реализации, включая и меры ответственности, не достигла цели стабилизации работы банков и предприятий – их клиентов и, следовательно, стабилизации и развития российской экономики в целом, что в настоящее время становится все более очевидным.

Таблица 1

Размещение кредитных организаций по федеральным округам^91

Сама банковская система России не лишена внутренних проблем: в ней нет налаженной системы взаимодействия между банками различного уровня; нет единой государственной программы развития банков в регионах страны, а также отсутствует не только стратегическая модель развития региональных банков, но и понимание необходимости наличия их в банковской системе страны.

Все это отрицательно сказывается на организации расчетных правоотношений между банками, которые в рыночной экономике выступают в качестве регулятора экономических отношений.

Действующая банковская система России на протяжении двадцати лет складывалась достаточно сложно и противоречиво. Уже к началу 1992 года действовало 1414 коммерческих банков, из них 767 были созданы на базе бывших специализированных банков и 646 вновь образованы. Основная их часть состояла из мелких банков – 1037, или 73 % от общего числа банков (уставный капитал от 5 до 25 млн руб.). Крупных банков было 24, или 2 % от общего числа банков (уставный капитал более 200 млн руб.)94.

До 1995 года продолжался рост количества банков – их стало 2517, но с 1996 года началось их сокращение за счет банкротства и по другим причинам. Однако при этом банковская система становится более развитой не только внешне, но и по сути проводимых операций, так как повышаются устойчивость и надежность кредитных организаций, вытесняются мелкие банки.

Динамику и современное состояние банковской системы России отражают данные табл. 2.

Таблица 2

Количество и структура кредитных организаций России^95

Необходимо отметить, что на эти показатели оказали существенное влияние мероприятия государства по осуществлению первого (1998 г.) и второго (2008 г.) этапов посткризисной реструктуризации банковской системы. Динамика показателей позволяет сделать вывод о том, что удалось сохранить в стране рыночно ориентированный банковский сектор, хотя немалую долю в нем занимают кредитные организации с государственным участием, что подтверждает его отставание в развитии. Кроме того, восстановленное недавно доверие к российской банковской системе со стороны инвесторов (в том числе иностранных) и вкладчиков снова подорвано кризисом, имеющим уже политическую основу.

Не вдаваясь в подробный анализ приведенных в таблице показателей, нам хотелось бы обратить внимание на то, что при общем сокращении числа кредитных организаций за последние пять лет в два раза увеличилось количество небанковских кредитных организаций. Тенденция их роста, на наш взгляд, будет сохранена, так как небанковские организации при более лояльной процедуре создания и функционирования становятся более привлекательными для организации и осуществления платежей и расчетов. Кроме того, значительно увеличилось (почти в два раза) и пока сохраняется количество кредитных организаций с иностранным участием в уставном капитале, что свидетельствует о расширении их возможностей по осуществлению международных расчетов через головные кредитные организации и банковские группы, находящиеся за рубежом. И наконец, в России функционирует широкая сеть филиалов банков (к сожалению, количество филиалов российских банков, открытых за рубежом, далеко не столь внушительно). Чтобы банки успешно осуществляли свою деятельность, необходимы отлаженные межбанковские и межфилиальные расчеты. Они производятся в определенных формах, под которыми понимаются урегулированные законодательством условия исполнения через банк денежных обязательств. Эти условия могут различаться порядком зачисления средств на счет кредитора, видом расчетного документа и порядком документооборота и др.

Согласно ст. 862 ГК РФ, расчеты могут осуществляться платежными поручениями, по аккредитиву, в порядке инкассо, чеками и в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Участники расчетов вправе избрать любую из допускаемых форм безналичных расчетов (п. 2 ст. 862 ГК).

О структуре форм безналичных расчетов в современной банковской практике свидетельствуют данные по Нижегородской области, приведенные в табл. 3.

Преобладание платежного поручения среди форм безналичных расчетов обусловлено рядом его достоинств: платежная инициатива исходит от владельца средств; простой и быстрый документооборот; ускорение движения денежных средств; универсальность применения; возможность проверки качества оплачиваемого продукта и др. Условиями исполнения денежных обязательств посредством платежных поручений являются:

– составление платежного поручения на бланке установленной формы, содержащей реквизиты, определенные банковскими правилами: номер платежного поручения, дата составления, вид платежа, сумма платежа, назначение платежа, срок платежа и др.;

Таблица 3

Структура форм безналичных расчетов, используемых клиентами банков в Нижегородской области (в процентах)96

– сумма платежа списывается банком с указанного в поручении счета, а при недостаточности на нем денежных средств – за счет предоставляемого банком кредита, если такое предусмотрено в договоре банковского счета;

– банк, принявший платежное поручение, обязан обеспечить зачисление средств на указанный в поручении счет. Если счет получателя находится в другом банке, банк плательщика вправе привлекать для исполнения поручения другие банки.

Достаточно популярны расчеты чеками (43,9 %). Они используются тогда, когда плательщику неизвестны номер счета и банк получателя платежа. Однако у данной формы расчетов есть существенный недостаток – высокие издержки оборота. Электронные чеки не смогли полностью исключить данный недостаток, поэтому в развитых странах чеки были вытеснены иными формами расчетов (прямые денежные переводы (жиро) и иные формы электронных безналичных платежей). Некоторые экономисты считают чеки «тупиковой ветвью эволюции платежных средств»97.

Платежные карты в настоящее время опосредуют наиболее перспективную форму безналичных расчетов, поскольку данный платежный инструмент позволяет иметь доступ к нему не только плательщика, но и получателя платежа. Кроме того, платежная карта дает возможность управлять банковским счетом вне офиса банка, использовать иные сопутствующие банковские продукты. Государство заинтересовано во внедрении платежных карт как для юридических, так и для физических лиц^98, так как их использование позволит снизить издержки обращения денежных средств, будет способствовать увеличению поступлений в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды и ресурсов для кредитования реального сектора экономики, поскольку остатки на банковских счетах кредитные организации смогут использовать для повышения собственной ликвидности.

В конечном счете платежные карты – это принципиально иной подход к организации и правовому регулированию межбанковских расчетов. К сожалению, в России изначально получила развитие зарплатная модель платежных карт, в то время как в странах Европы – дебетовая модель (карта сочетает в себе функции денег как средства платежа и средства накопления), а в США – кредитная (карта является платежным инструментом и возобновляемым кредитом). Это привело к использованию населением России зарплатных карт не для оплаты товаров и услуг, а для снятия наличных в банкоматах (более 90 % операций). Таким образом, доля наличных денежных средств (М0 в М1) остается высокой и составляет 45–55 %. В целом, по данным статистики, публикуемым Банком России на своем официальном сайте о количестве банковских карт, эмитированных кредитными организациями, по типам карт выпущено: предоплаченных карт – 10,9 %; кредитных карт – 8,7 %; расчетных карт – 80,4 %, из них с овердрафтом – 14,8 %99. Правительством и кредитными организациями предпринимаются попытки переломить ситуацию в пользу платежной карты как средства платежа и накопления, а также способа быстрого получения потребительского кредита, однако для этого необходимы серьезные меры организационного, технического и правового характера. В частности, на макроуровне создаются условия для повышения доверия к национальной валюте (меры по снижению инфляции и стабилизации рубля) и банковской системе; кредитными организациями создаются условия для стимулирования развития кредитных карточных продуктов, формирования инфраструктуры розничных платежей, повышения финансовой грамотности населения. Способствует этому и федеральное законодательство о национальной платежной системе и о потребительском кредитовании.

Затронув систему розничных платежей как фактор, влияющий на развитие межбанковских расчетных правоотношений, необходимо указать на новые формы расчетов: прямые денежные переводы^100 (кредитовые и дебетовые) и электронные деньги. Прямые денежные переводы могут осуществляться через сеть автоматизированных расчетных палат, выполняющих клиринг платежей, или через коммерческие банки по счетам в системе жирорасчетов. Правовой основой данных платежей в настоящее время являются ГК РФ и Положение Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»101, принятое взамен Положения «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации». Положением № 383 Банк России вводит не только новую терминологию и технологию проведения переводов денежных средств, но и определяет основы механизма реализации Федерального закона «О национальной платежной системе».

Однако в целом приходится констатировать, что системные компоненты национальной платежной системы – национальная система розничных платежей и национальная биллинговая система – в России пока не работают в полную силу: нет окончательно сформированной единой законодательной базы, нет стандартов деятельности и правил осуществления расчетов и платежей, не определена иерархия сервисов^102.

Как уже отмечалось, расчетные отношения включают в себя связанные между собой звенья – межхозяйственные, розничные^103 и межбанковские расчеты. В настоящее время межхозяйственные расчеты все еще остаются слабым звеном в расчетной системе, так как хозяйствующие субъекты из-за инфляции имеют недостаточно оборотных средств, и их недостаток нарастает, что тормозит развитие реального сектора экономики.

Особенно больших размеров неплатежи достигли в финансово-банковский кризис августа 1998 года. По расчетам Министерства экономики Российской Федерации, в сентябре 1998 года они превышали 1 трлн деноминированных рублей^104. В результате деньги в преобладающей части перестали выполнять свои функции и превратились в средство учета неплатежей и цен на товары, передаваемые по бартеру.

Разумеется, кризис 1998 г. был подготовлен всем предшествующим ходом развития экономики страны. К основным его причинам следует отнести: систематический спад производства, который сопровождался ростом числа убыточных предприятий, нарастанием неплатежей, бартера и других ненадлежащих форм расчетов; рост дефицита государственного бюджета; увеличение внешнего и внутреннего долга России; отрицательное сальдо торгового баланса страны и падение мировых цен на сырьевые товары; общемировой финансовый кризис, выразившийся в общем ухудшении финансовой ситуации на фондовых рынках; латентный банковский кризис, при котором определенная часть банковской системы, являясь фактически несостоятельной, продолжала функционировать.

Были, конечно, и другие причины кризиса, связанные с недостатками в управлении экономикой и банковской системой. Все они не стали историей и продолжают сказываться на развитии экономики страны. Размеры неплатежей теперь меньше, но они имеют место быть.

Неплатежи в межхозяйственных расчетах разрушают систему межбанковских расчетов, так как у банков часто не оказывается средств на их корреспондентских счетах, и поэтому они не могут выполнить своих обязательств перед банками-контрагентами, клиентурой в установленные сроки. В результате длительное время не происходит завершения расчетов, что снижает ключевое значение межбанковских расчетов в системе расчетных отношений в стране.

Необходимы, следовательно, эффективные меры не только по преодолению неплатежей в системе межхозяйственных расчетов, но и по расширению межбанковских расчетов. Эту задачу нельзя разрешить без участия Банка России и коммерческих банков, которые располагают такими технологиями, структурами, информацией в области расчетных отношений, которых нет больше ни у кого.

Об организации и состоянии межбанковских расчетов можно судить по их функционированию в Нижегородской области. Валовой региональный продукт, по оценкам Министерства экономики Нижегородской области, составил в 2011 году 718,6 млрд руб., увеличившись, по сравнению с 2010 годом, на 18 %. При этом объем промышленного производства (добывающие, обрабатывающие производства, производство и распределение электроэнергии, газа и воды) составил 936,8 млрд руб., а объем сельскохозяйственной продукции – 51,6 млрд руб. Розничный товарооборот области вырос на 10,1 % и составил 421,5 млрд руб. Продолжали расти объемы производства на транспорте, в сфере связи и строительстве. Все эти показатели отражают экономический подъем Нижегородской области, а вместе с ним и развитие банковской системы. На начало 2004 г. в области действовало 18 региональных банков, одна небанковская кредитная организация и 83 филиала инорегиональных банков. В ней функционировали 25 РКЦ. На конец 2011 г. в Нижегородской области действуют уже 13 самостоятельных банков с 8 их филиалами, расположенными в регионе, а также 88 филиалами иногородних банков. Количество РКЦ сократилось более чем вдвое.

Следует, однако, отметить, что кредитная деятельность в банках области развивается медленно из-за дороговизны кредита. Кредит все еще слабо участвует в расчетах, а при нехватке кредитных ресурсов межбанковские расчеты замедляются.

В Нижегородской области межбанковские расчеты осуществляются с использованием:

1) корреспондентских счетов (субсчетов), открытых в Банке России;

2) корреспондентских счетов, открытых в других кредитных организациях;

3) счетов участников расчетов, открытых в небанковских кредитных организациях, осуществляющих расчетные операции;

4) счетов межфилиальных расчетов, открытых внутри одной кредитной организации.

Об объеме и структуре платежного оборота области можно судить по данным табл. 4.

Как видно из таблицы, определяющей является платежная система Банка России, через которую проходит примерно половина всех платежей. При этом Банк России устанавливает не только правила, форматы и формы обмена, но занимается также анализом операционных рисков и разработкой рекомендаций по их предотвращению.

По сравнению с 2010 годом, объем межбанковских платежей по сумме увеличился на 9 %, а по количеству платежей – на 14 %. Такой разрыв связан с некоторым улучшением экономической ситуации в Нижегородской области и продолжающимися инфляционными процессами.

Таблица 4

Объем и структура платежей, проведенных через платежные системы Нижегородской области

Неразвитость в Нижегородской области прямых корреспондентских отношений обусловлена рядом факторов. Прежде всего этой системе расчетов присуща высокая степень платежных рисков. Взаимное недоверие между банками особенно возросло после финансовых кризисов в 1998 и 2008 гг.

Нельзя также не учитывать, что прямые корреспондентские отношения связаны с отвлечением средств для подкрепления корреспондентских счетов, а это часто не согласуется с интересами банков.

В последнее время не способствует развитию прямых корреспондентских отношений внедрение Банком России системы БЭСП (банковских электронных срочных платежей), которая способна конкурировать с технологиями коммерческих банков. Тенденция, когда центральные банки берут на себя организацию межбанковских расчетов, является общемировой и связана с частыми финансовыми кризисами. Однако, по мнению многих, эта тенденция не является положительной, поскольку центральные банки не могут сосредоточиться на прямых своих обязанностях по регулированию, наблюдению, надзору в сфере финансовых институтов.

Следует также признать, что организация сети корреспондентских отношений является делом весьма сложным, для которого необходимы не только банки с большими финансовыми возможностями, но и организация устойчивых экономических связей между регионами, странами. Как показывает анализ работы банков, их интересы при установлении корреспондентских отношений носят интегральный характер. С одной стороны, они должны учитывать интересы своих учредителей и акционеров, но с другой – поведение банка должно отражать позицию наиболее важных для него клиентов, которые рассматривают банк в качестве делового партнера при реализации своих уставных интересов. Однако это партнерство может укрепиться через расширение прямых корреспондентских отношений между банками, но не имеет устойчивого характера, поскольку платежи осуществляются через платежную систему.

Наиболее высокий уровень развития корреспондентских отношений характерен для ведущих коммерческих банков г. Москвы. Они сумели в короткий срок не только создать свою сеть банковских учреждений в форме филиалов, дочерних банков и представительств, но и установить широкие корреспондентские отношения с инвестиционными банками Европы, Америки, СНГ, стран Балтии и др.

Необходимо также отметить, что московские банки быстро внедрились и в регионы страны. Они не только открыли корреспондентские счета для банков областных центров, но и воспользовались чередой банкротств небольших банков, которые были ими скуплены и преобразованы в свои филиалы. Это заметили банки областных центров, они определились со своими целями и задачами, согласовали их с учредителями и выработали свою стратегию. В ней четко обозначились региональные приоритеты, необходимость развития партнерских отношений с банками соседних регионов, а также регионов, обеспечивающих кооперацию и единую технологическую цепочку для банковских клиентов. Уже можно констатировать, что ведущие банки областных центров добились выхода в крупные финансовые центры мира путем организации прямых корреспондентских отношений с известными коммерческими банками, что соответствует интересам их крупнейших клиентов.

Большую нагрузку в осуществлении межбанковских расчетов Нижегородской области выполняет система платежей по счетам межфилиальных расчетов: на ее долю приходится треть всех платежей, объем которых по сумме составляет 32 %. Значительная доля межфилиальных расчетов обусловлена тем, что банки области имеют широкую филиальную сеть, в которой используется эта система межбанковских расчетов.

В Нижегородской области создана система межбанковских расчетов, которая обеспечивает систематическое ускорение оборачиваемости средств по корреспондентским счетам, достигшая 0,37 дня. Обусловлено это тем, что обороты по корреспондентским счетам росли быстрее, чем остатки средств на них. Это, конечно, не означает, что в системе межбанковских расчетов не возникает сбоев, они есть и иногда достигают значительных размеров. Как видно, необходима постоянная активная экономическая и правовая деятельность, обеспечивающая платежеспособность кредитных организаций.

Подводя итог, необходимо подчеркнуть, что российская банковская система находится в состоянии модернизации. Ее структура пока окончательно не сложилась, но можно определить некоторые ее особенности, влияющие на развитие межбанковских расчетных правоотношений. К ним относятся:

1. Противоречивость. С одной стороны, элементы банковской системы должны быть построены так, чтобы интегрироваться в международную финансовую систему, но с другой – способствовать соблюдению приоритета национальных финансовых интересов. В этой связи необходимо уточнить полномочия и в целом статус ЦБ РФ как мегарегулятора финансовых институтов, функционирующих в России. При этом необходимо изменить подходы к надзору и наблюдению за кредитными организациями и иными субъектами. В свете поставленных целей и задач развития банковской и финансовой системы считаем возможным допустить иностранные кредитные организации на российский рынок финансовых услуг.

2. Сложность взаимодействия с иными системами, образуемыми финансовыми институтами. В частности, банковская система и национальная платежная система по структуре не совпадают, но имеют в своем составе кредитные организации, которые осуществляют безналичные расчеты. Межбанковские расчеты являются связующим механизмом элементов внутри каждой системы и систем между собой. В связи с этим они должны быть унифицированы, что необходимо закрепить в создающейся системе нормативно-правовых актов, регулирующих банковскую систему, национальную платежную систему, клиринговые, расчетные и иные системы, созданные в сфере финансовых институтов.

3. Нестабильность структуры и высокие системные риски. Широкое внедрение в банковскую расчетную и платежную практику новых финансовых инструментов (платежные карты, системы прямого дебета и др.), основанных на новейших информационных технологиях, усложняет структуру правоотношений, а значит, и процесс их правового регулирования. Повышаются риски неплатежеспособности, потери ликвидности и другие риски, приводящие к системным сбоям. Все это требует переосмысления подходов к объекту и содержанию межбанковского расчетного правоотношения. Классическая форма организации межбанковских расчетов, основанная на установлении на договорной основе корреспондентских отношений между двумя или несколькими банками по осуществлению платежей и расчетов одним из них по поручению и за счет другого, должна быть изменена.

Глава 2

МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ КАК СИСТЕМА ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ

§ 1. Понятие и классификация правовых средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Как известно, «цель существует только в связи со средством. Именно в средстве своей реализации та или иная цель получает свою определенность и конкретность. Поэтому определение специфически правовой цели предполагает обнаружение специфического средства ее осуществления»105. Правовые средства, объединяясь в систему, становятся механизмом правового регулирования и обеспечивают результативное правовое воздействие на общественные отношения^106. В процессе прохождения стадий правового регулирования они приобретают свойства, позволяющие выявить их функциональное назначение на каждой стадии, место, учитывая при этом их субординацию^107.

Правовые средства как объект исследования вызывают весьма живой интерес у ученых-юристов общего права и отраслевых наук. Однако в процессе исследований не сформировалось единого подхода к пониманию их сущности. В частности, Сапун В. А. определяет правовые средства как «институционные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических, политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством на современном этапе»108. Исследование правовых средств позволило ему сделать вывод об обязательном присутствии в механизме правового регулирования «относительно самостоятельных блоков, обеспечивающих процесс правового регулирования на его отдельных стадиях»109. Причем основанием выделения подсистем служат их «специфические функции».

В. А. Сапун выделил три блока правовых средств. Первый блок необходим на начальной стадии правового регулирования, когда «упорядочение общественных отношений осуществляется при помощи правовых норм регулятивного и охранительного содержания, выраженных в системе нормативно-правовых актов и обособленных в правовых институтах, комплексных юридических образованиях»110. Второй блок, включающий правоотношение в качестве основного правового средства, направлен на обеспечение действия права в практической плоскости. Здесь важная роль принадлежит юридическим фактам, призванным обеспечить движение правоотношения, его возникновение и развитие: договорам, односторонним правоустанавливающим актам, правообеспечительным правовым средствам. Кроме того, правовыми средствами, имеющими «самостоятельное значение», по мнению В. А. Сапуна, выступают дозволения, запреты, позитивные обязывания^111.

На завершающей стадии правового регулирования формируется блок правовых средств, призванный обеспечить механизм реализации права. Важными особенностями данного блока, по мнению Сапуна В. А., являются универсальный характер и «материальное продолжение» в правореализационной и правоприменительной деятельности.

Иная точка зрения высказана Пугинским Б. И., который, исходя из разработанной им теории правовых средств, сделал вывод о том, что правовые средства являют собой «сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества»112.

Классификация гражданско-правовых средств им дана исходя из функционального назначения. Во-первых, это средства, обеспечивающие организацию согласуемой деятельности в имущественной сфере. Во-вторых, средства, направленные на реализацию гражданских субъективных прав и исполнение юридических обязанностей; в-третьих, средства вспомогательного характера; в-четвертых, средства, определяющие круг участников гражданского оборота; и наконец, в-пятых, средства, определяющие степень (объем) участия лиц в гражданско-правовой деятельности и порядок реализации отдельных правомочий^113.

Однако отнесение к правовым средствам только «институциональных образований» или только «юридически значимых действий» может привести к сужению возможностей выбора средств достижения поставленной цели, что в быстро изменяющихся социально-экономических условиях может привести к негативным последствиям.

Более плодотворной для научных целей, на наш взгляд, является точка зрения Малько А. В., определяющего правовые средства как «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»114. Причем деяния (технологии) представляют собой юридическую деятельность, включающую правотворческую, правоприменительную и интерпретационную как процесс.

Высказываются и иные, более радикальные мнения о невозможности определить понятие «правовые средства» ввиду его собирательности и трудности в установлении для него специфических признаков^115, а также о его виртуальности и научной абстракции^116. Однако, не представляя сущности правовых средств, их признаков и условий взаимодействия, невозможно правильно построить правовой механизм.

Резюмируя изложенное, отметим следующее.

Во-первых, вопрос о правовом средстве как сложной и многогранной правовой категории в юридической науке остается открытым, однако очевидны его необходимость и направленность на достижение цели.

Во-вторых, вся сила правовых средств может быть реализована только во взаимосвязи, что подтверждает их системный характер, при этом особенности и направления взаимосвязи индивидуальны для каждой группы регулируемых общественных отношений.

В-третьих, важнейшим условием включения средства в механизм является установление для него правовой формы. При этом в условиях развития массовых коммуникационных технологий существенно расширяются возможности привлечения средств и приобретения ими правовой формы.

В-четвертых, для правовых средств невозможно определить единую иерархию или порядок применения (использования), особенно если речь идет о сфере предпринимательства^117. Более того, отметим характер цикличности правовых средств, т. е. при создании системы нет возможности определить основное, обязательное, первое правовое средство^118 и средство, завершающее систему.

И наконец, в-пятых, обеспеченность государством не всегда является признаком правового средства. Дело в том, что отношения, имеющие предпринимательский характер, затрагивают интересы многих лиц и в своей структуре должны содержать организующее начало, выражением которого является участие уполномоченных государством лиц. В связи с этим универсальный характер правовых средств должен обеспечить, с одной стороны, их взаимодействие в механизме правового регулирования, а с другой – включение в их структуру ограничений, своеобразных рамок, препятствующих излишнему вмешательству государства как властвующего субъекта в предпринимательские отношения. Все это будет способствовать их эффективному использованию в правотворческой, правореализационной деятельности.

Все высказанные определения понятия правовых средств, как представляется, не являются взаимоисключающими. Это позволяет построить наиболее общее определение, одинаково подходящее ко всем возможным случаям.

По нашему мнению, под правовыми средствами следует понимать любые способы и приемы воздействия права на общественные отношения. В частности, в эту категорию следует отнести даже различные технические средства, обеспечивающие перевод денежных средств (технические регламенты, операционные правила и т. п.), которые приобрели правовую форму и, следовательно, стали регулировать платежные отношения. Например, в большинстве платежных систем (Visa, MasterCard, Золотая корона и т. п.) существуют Регламенты использования различных технических средств, которые обязаны применять участники расчетов, а зачастую – их клиенты.

На основании изложенного допустим вывод, что под правовыми средствами следует понимать любые способы и приемы воздействия на общественные отношения, способные принять правовую форму.

Правовые средства механизма правового регулирования межбанковских расчетов имеют свою специфику, которая должна быть отражена в их классификации.

Классификацию правовых средств, используемых в межбанковских расчетах, можно осуществить по разным классификационным критериям: во-первых, по стадиям (этапам) правового механизма, во-вторых, в зависимости от функций, выполняемых правовыми средствами в платежной системе, иных классификационных критериев.

В зависимости от стадии механизма правового регулирования к числу правовых средств должны быть отнесены:

– средства нормативного характера, включающие нормы права, содержащиеся в законодательстве, нормы-принципы, нормы «мягкого права», нормы саморегулирования участников платежных систем, банковские обычаи, правила платежных систем;

– акты индивидуального регулирования (в т. ч. судебные решения по спорам, возникающим из межбанковских платежных правоотношений, профессиональное суждение должностных лиц Банка России);

– юридические факты как основания возникновения межбанковских расчетных правоотношений, включающие договоры на организацию платежных систем и договоры об оказании платежных услуг и т. п.;

– правоотношения, возникающие в межбанковских расчетах. К ним относятся обязательственные правоотношения (платежные и организационные, в т. ч. корпоративные, правоотношения), надзорные правоотношения.

На основе функционального (инструментального) подхода может быть предложена другая классификация правовых средств межбанковских расчетов.

Мы неоднократно упоминали, что средства механизма правового регулирования межбанковских расчетов соединяются не хаотично, а в соответствии с целями, принципами и текущими этапами. В связи с этим, руководствуясь функциональным подходом, основываясь на экономической сущности платежных операций и исходя из особенностей структуры банковской системы, построим классификацию правовых средств механизма правового регулирования межбанковских расчетов, реализуемого в платежной системе.

Итак, правовые средства образуют две подсистемы:

1) правовых средств организации платежной системы межбанковских расчетов. В ней сосредоточены четыре группы правовых средств. Первая группа средств направлена на создание платежной системы. Вторая группа представлена средствами технического сопровождения переводов денежных средств, приобретающими правовую форму. Третью группу средств составляют правовые средства-гарантии непрерывности переводов. Четвертую группу правовых средств составляют правовые средства организации управления платежной системой. В целом данная подсистема характеризуется присутствием в структуре каждой группы средств публичных субъектов. В частности, в ней сосредоточены правовые средства, используемые для поддержания должного уровня ликвидности в платежных системах^119, управления операционным и иными рисками^120 и др. К числу правовых средств, направленных на создание платежной системы, можно отнести, например, конструкцию юридического лица, правосубъектность, организационные договоры, правила платежных систем. Кроме того, в данной подсистеме особое значение приобретает система норм, составляющая базовое правовое средство, источником формирования которой служат законодательство о национальной платежной системе и правила платежной системы;

2) подсистема правовых средств функционирования платежной системы должна включать, по нашему мнению, также три группы правовых средств. Это правовые средства доступа к платежной системе и приобретения статуса участника. Далее правовые средства перевода денежных средств: в данной группе сосредоточены средства, позволяющие реализовать безотзывность и окончательность переводов в платежной системе путем клиринга (неттинга) или на валовой основе. И наконец, правовые средства гарантии безопасности переводов.

В данной подсистеме основным связующим правовым средством становится система договоров, каждый из которых в момент присоединения лица в качестве участника выполняет функции юридического факта, способствующего формированию его правосубъектности, а в процессе реализации сложного многостороннего обязательственного правоотношения включается в состав системы прав и обязанностей участников по поводу переводов денежных средств. Кроме того, важным правовым средством второй группы данной подсистемы является распоряжение о переводе денежных средств, которое в качестве юридического факта дает сигнал о начале процедуры перевода, включая приведение в готовность иных средств, в том числе и средства неттинга, предоставления однодневных кредитов и кредитов овернайт платежной системе для исполнения расчетной обязанности.

Известно, что многие физические лица не были знакомы до известных событий с санкциями международных платежных систем. Они не знали, какой оператор платежной системы организует расчеты между банком-эквайером и банком-эмитентом по их платежным картам, и логотипы Visa, MasterCard, Золотая Корона казались рекламой, размещенной на пластиковой карте. Однако при всем этом правила платежной системы создают для них обязанности и дополнительные условия пользования платежными картами и банковскими счетами. Мы не говорим о косвенных участниках платежных систем, которые пользуются их услугами через подписание договора присоединения с прямым участником платежной системы, как правило, кредитной организацией. Это еще один аргумент в пользу разделения договоров, опосредующих платежные услуги в качестве элементов уже указанных нами групп: правовых средств организации платежных систем и правовых средств их функционирования.

Итак, важнейшей функцией правовых средств являются упорядочение общественных отношений, придание им цивилизованности, замена стихийных, иногда незаконных способов разрешения конфликтов правовыми, создание при этом правовой энергии и направление ее на преодоление препятствий к достижению поставленной цели^121. Система правовых средств механизма, опосредующего осуществление перевода денежных средств, в целом функционально складывается. В частности, разрабатывается законодательство о расчетах, формируется практика правоприменения. Однако отсутствие доктринальных подходов к природе базовых правовых средств организации и функционирования платежных систем межбанковских расчетов становится препятствием на пути упорядочения отношений участников в платежных системах, что является проблемой создания эффективного механизма правового регулирования. Все это не способствует укреплению надежности, безопасности и, следовательно, привлекательности платежных систем для потенциальных клиентов, а в условиях вступления России в ВТО снижает конкурентоспособность платежных услуг на международном рынке.

§ 2. Анализ правовых средств, используемых в правовом механизме межбанковских расчетов

Нормы права, содержащиеся в законодательстве, являются основным правовым средством нормативного характера. При этом норма права становится действенной только в совокупности с другими, нацеленными на регулируемые общественные отношения нормами, что подтверждает ее институциональный характер. Норма содержит модель должного поведения в предполагаемой ситуации, следовательно, для нее характерны статичность, нахождение в сфере должного, но не сущего. И наконец, норма имеет информационный характер в общем, глобальном смысле: к примеру, проанализировав нормативные источники, регулирующие отношения, складывающиеся в обществе, можно составить практически полное представление о его политическом и социально-экономическом положении. Кроме того, каждая норма содержит информацию об условиях и порядке ее применения, а также последствиях неприменения или неправильного применения и, соответственно, правомерном и неправомерном поведении.

Характеризуя нормы права, совокупность которых фиксирует правовые возможности, следует отметить, что они оказываются эффективными лишь при использовании с другими правовыми установлениями: правосубъектностью, правоотношениями, договорами, правовыми стимулами и санкциями, мерами защиты, актами реализации, а также механизмом реализации права, включающего процессуально-процедурные формы и средства правореализующей и правоприменительной деятельности. Таким образом, на каждой стадии, в каждой подсистеме правового механизма предназначением нормы является, во-первых, определение образца, идеальной модели, на которую нацелен правовой механизм, и, во-вторых, поддержка, организация эффективного применения иных правовых средств.

Чтобы совокупность норм активизировала эффективный правовой механизм, образуя при этом систему, предназначенную для комплексного регулирования конкретных общественных отношений, необходимо правильно их расположить в нормативных правовых актах. Система актов, содержащих комплекс норм, направленных на регуляцию отношений, с учетом их иерархии, особенностей действия, на наш взгляд, и является основой формирования цели механизма и направлений ее реализации.

Исторически сложившиеся в национальной платежной системе России и взаимодействующие между собой публичная платежная система, организованная Банком России, и частные платежные системы имеют общую базу регулирования. Во-первых, это нормы Конституции Российской Федерации, определяющие принципы банковской деятельности и основы правового статуса Банка России^122.

Значение конституционных основ в расчетных правоотношениях неоспоримо. Во-первых, они «программируют» банковскую деятельность, распространяя на нее правовой режим предпринимательства и устанавливая свободу передвижения капитала и финансовых услуг (ст. 8 Конституции РФ). Во-вторых, конституционные основы устанавливают тот минимум гарантий прав и интересов участников расчетных правоотношений, который не может быть ограничен специальными нормами права. К числу таких прав и свобод нужно отнести право на собственность, право на информацию, право на защиту и т. д. В-третьих, конституционные нормы создают основу для единообразного правового регулирования. Если Конституция РФ определяет общие принципы банковской деятельности, то гражданское и банковское законодательство реализует и конкретизирует конституционные нормы. В Гражданском кодексе РФ содержатся наиболее важные положения гражданского законодательства, имеющие значение для всех общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Правовое регулирование безналичных расчетов осуществляется нормами, прописанными в 45–46 главах. Непосредственно вопросам межбанковских расчетов посвящена ст. 860 ГК РФ, однако в перспективе ожидаются изменения и дополнения^123, что свидетельствует о явной недостаточности нормативного регулирования данных отношений и стремлении законодателя показать их гражданско-правовую природу.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, что очень важно для построения правового механизма межбанковских расчетов.

В состав специального банковского законодательства входит система законодательных актов, состоящая из Федерального закона № 86-ФЗ «О Центральном банке (Банке России)»124 от 10 июля 2002 г., Федерального закона № 395-1 «О банках и банковской деятельности»125 от 2 декабря 1990 г., Федерального закона № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»126 от 25 февраля 1999 г. и др.

Система специального платежного законодательства в настоящее время находится в стадии формирования. Работа по ее созданию началась с совершенствования правового регулирования платежной системы Банка России^127, и следует отметить, что данная сфера не регулируется специальным законом, и его разработка не запланирована. В настоящий момент основными правовыми средствами организации данной платежной системы являются акты самого Банка России, включая справочники и регламенты, способствующие организации и техническому взаимодействию участников^128. Это, по нашему мнению, может негативно повлиять на развитие межбанковских расчетных правоотношений. В частности, речь идет об опасности их монополизации в связи с тем, что Банк России заинтересован в увеличении объема межбанковских расчетов через собственную платежную систему, что позволит обеспечить ему широкие возможности управления банковской системой и денежно-кредитной системой в целом. Система расчетов с единым клиентским интерфейсом, включая консолидацию ликвидности для группы участников (создание пулов ликвидности для кредитных организаций, имеющих филиалы), условия и процедуру доступа к платежной системе участников, а также процедуры мониторинга переводов денежных средств и ликвидности клиентов, должна регулироваться специальным законодательством.

Ранее нормативные предписания Банка России были основой^129 организации межбанковских расчетов, а различные виды договоров между субъектами имели «рамочный»130 характер, но конкретизировали поведение сторон в расчетных правоотношениях. В новых условиях подсистему средств организации межбанковских расчетов составляют «рамочное» Положение № 383-П от 19 июня 2012 г. «О правилах осуществления перевода денежных средств»131 и правила.

Для частных платежных и клиринговых систем давно назрела необходимость создания законодательства, включающего нормы, направленные на регулирование переводов денежных средств, защиту интересов сторон при клиринге и неттинге платежных и расчетных обязательств. В связи с этим в 2011 г. были приняты два основополагающих федеральных закона: «О национальной платежной системе»132 и «О клиринге и клиринговой деятельности»133. Поэтапное, в течение трех лет, введение в действие данных законов предполагает внедрение нового подхода к сфере безналичных расчетов и платежей, а также клиринга.

В целом отметим, что активизация процессов имплементации норм «мягкого права» в национальное законодательство РФ о банках и платежных системах, нормативные правовые акты Банка России и правовые акты, созданные и действующие в кредитных организациях и платежных системах, неизбежна и составляет неотъемлемую часть формирования средств нормативного характера в механизме правового регулирования межбанковских расчетов.

Особое место среди правовых средств занимают правила платежных систем, которые как базовое правовое средство определяют основу организации платежной системы, в т. ч. порядок оказания платежных или клиринговых услуг, взаимодействия субъектов по поводу осуществления перевода денежных средств, использования электронных средств платежа и другие вопросы. Законодатель определил правила как договор, за исключением правил платежной системы Банка России (ч. 3 ст. 20 Закона № 161-ФЗ). Правила разрабатываются оператором платежной системы или клиринговой организацией как договор, к которому присоединяются остальные участники в зависимости от их предполагаемого статуса в системе, но присоединение (волеизъявление) выражается в подписании одного или нескольких договоров из списка в законе. В параграфе 5 главы 3 настоящей работы аргументирована точка зрения о том, что правила платежной системы не являются договором, а имеют признаки средства локального регулирования. Правила частных платежных систем не принимаются посредством заключения договора, включая договоры присоединения. Порядок их лигитимизации носит публичный характер, поскольку их содержание нуждается в одобрении Банком России. В отличие от договора, Правила частных платежных систем утверждаются органами управления платежных систем (корпоративная процедура принятия акта). Правила содержат нормы, регулирующие поведение не только участников платежной системы, но и их клиентов, т. е. они адресованы неопределенному кругу лиц, следовательно, имеют локальный характер. Таким образом, Правила частных платежных систем не являются договорами, а представляют собой особый вид правовых средств.

Другим видом средств правового характера являются нормы-принципы, о которых было упомянуто ранее и которые будут рассмотрены в следующей главе настоящей работы. Ранее мы уже отмечали, что правовой механизм межбанковских расчетов должен строиться в соответствии с целью, которая формулируется с помощью этих базовых принципов, имеющих общую экономико-правовую природу^134.

Акты саморегулирования участников платежных систем в настоящее время занимают недостаточное место среди правовых средств в межбанковских расчетах. Кредитные организации как обязательные участники платежных систем (расчетных центров, центральных контрагентов и др.) призваны содействовать их организации, а также являются организаторами расчетов между платежными системами. Следует как положительный момент отметить возможность использовать их материальный, технический и иной потенциал для обеспечения безопасности и надежности платежных и клиринговых систем, в том числе посредством управления системными рисками. Однако кредитные организации сами могут стать «заложниками» действий (бездействия) участников, вызванных недостатками в организации платежной системы.

В результате исследования особенностей юридических фактов на стадии формирования и использования правовых средств нормативного характера С. А. Зинченко предложил такую классификацию юридических фактов, в которой в качестве правомерных действий как юридических фактов присутствуют нормативные юридические факты (акты), включающие законы и подзаконные акты.

Идея ученого не нова и была поддержана в ряде работ других исследователей^135.

Представляется, что такая концепция нарушает четкость и структурность механизма правового регулирования. Однако следует согласиться, что разделение элементов правового механизма на стадии является условным, но абсолютно необходимо для целей научного анализа.

Как известно, правовые последствия возникают при условии реального наступления обстоятельств, соответствующих «всем тем признакам, которые установлены нормой права применительно к правовой модели обстоятельства»136. Вопрос о происхождении и сущности самой нормы, в гипотезе которой должна находиться «правовая модель реального жизненного обстоятельства», в юридической науке остается дискуссионным. Большинство ученых согласно с мнением О. А. Красавчикова, который пишет: «норма права (общее предписание) не может, помимо юридических фактов, ни наделить субъектов правами и обязанностями, ни освободить их от существующей правовой связи»137.

Однако должно быть фактическое обстоятельство, приводящее к возникновению необходимости принятия тех или иных норм, результатом действия которых станет «урегулированное» поведение субъектов. В противном случае мы придем к выводу о том, что нормы «приходят с небес», но это не так. Нормы есть результат правотворческой деятельности субъектов, причем деятельности планомерной и циклической, в основе которой находятся те самые фактические обстоятельства. Данная хронология не возникает случайно, стихийно, она подчинена определенным закономерностям, в основе которых лежат цели, в соответствии с которыми строится правовой механизм. В межбанковских расчетах цель, которая формулируется с помощью базовых принципов платежного права, имеющих экономико-правовое значение, оказывает определяющее влияние на формирование норм и на юридические факты, приводящие к определенному реальному правовому результату.

В юридической литературе отмечаются различная роль структурных элементов правовой нормы, ее гипотезы, диспозиции, санкции в статике. В частности, С. А. Комаров пишет: «гипотезы, определяющие юридическую квалификацию тех или иных фактов (правовые последствия действий, событий, актов, динамику правоотношений), более всего относятся именно к механизму правового воздействия. Между тем диспозиции и санкции реализуются через правоотношение, то есть через механизм правового регулирования»138. При этом правовая модель юридического факта содержится в гипотезе нормы, что позволяет сделать вывод о том, что юридический факт опосредует более широкие и сложные правовые категории, и, следовательно, именно ему принадлежит функциональная роль правового стимула или ограничения не только определенных отношений, но и направлений развития права в целом. В межбанковских расчетах процесс перевода денежных средств опосредует множество конкретных обстоятельств, часть из которых не только не препятствует, но и способствует достижению целей правового регулирования. Они могут быть зафиксированы в гипотезе правовой нормы, и тогда их задача – информирование о вариантах поведения, соответствующих целям, о направлениях реализации прав в обобщенном виде, но в большинстве случаев данные обстоятельства юридически безразличны до тех пор, пока их правовая модель не будет конкретизирована в актах «нижестоящего ранга». Обстоятельства, препятствующие достижению цели правового регулирования, наоборот, требуют обязательной фиксации в правовой модели, составляющей гипотезу нормы. При этом диспозиция дает возможность установить такое правило поведения участников, которое скорректирует возможные отклонения от цели, а санкция должна «простимулировать» соответствующее поведение.

Особый интерес представляют юридические факты, формирующие правосубъектность участников межбанковских расчетов. Начнем с особенностей самих межбанковских и безналичных расчетов, составляющих вместе единое комплексное отношение, требующее для своей реализации создания эффективного правового механизма. Традиционно безналичные расчеты понимаются как конечный этап, результат предпринимательской деятельности, направленный на исполнение денежного обязательства за предоставленный товар, услугу, сделанную работу. Формально расчеты за конкретный товар, работу, услугу, совершаемые через банковскую систему, не связаны с основным обязательством, но на практике подразумевается, что покупатель отвечает за надлежащее исполнение денежного обязательства, т. е. за поступление денежных средств на счет продавца. Если деньги продавцом на счет не получены, то он может задержать отгрузку товара, не предоставить услугу, не сделать работу^139. Таким образом, на покупателя фактически возложены риски неисполнения обязательств всей цепочки кредитных организаций, задействованных в переводе денежных средств, включая и банк, клиентом которого является продавец. В постановлении Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»140 отмечается, что «обязательство банка-плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей суммы на счет банка получателя». Однако целью плательщика является не зачисление средств на корреспондентский счет банка, клиентом которого является получатель средств, а своевременное и в полном объеме получение денежных средств самим получателем. Если цель не достигнута, а в этом есть доля вероятности, то клиенту ничего не остается, как отозвать свое платежное поручение и потребовать восстановить так и не переведенную сумму. Вряд ли есть основания считать, что такой правовой механизм был построен удачно и необходимые средства, получив правовую форму, сведены в стройную систему, если существует высокая вероятность недостижения цели, а все риски за это возложены на лицо, которое не может повлиять на процесс перевода денежных средств.

Сейчас расчетное обязательство между банками и клиентами может возникать раньше и совершенно независимо от основного обязательства. Клиент может не планировать, когда и кому будет осуществлен платеж. Современная тенденция развития расчетных правоотношений такова, что сначала появляется расчетное обязательство путем предварительного предоставления клиентом денежных средств в платежную систему, и только потом он выбирает конкретную услугу, работу или товар, которые впоследствии будут оплачены. Более того, планируются изменения действующего законодательства с целью включения норм об обязательности оплаты в безналичном порядке крупных покупок физическими лицами и наличии специального оборудования (эквайринга) для расчетов у продавца^141. Это окончательно, на наш взгляд, должно снять с покупателя бремя рисков, связанных с поступлением денежных средств на счет продавца, так как, в частности, продавец сам, получив карту или иное электронное средство платежа от покупателя, связывается с банком по коммуникационным сетям и «снимает» денежные средства в оплату товара^142. Таким образом, за перевод денежных средств и в целом за безналичный расчет должна отвечать платежная система в лице ее оператора с момента предварительного предоставления клиентом денежных средств или в процессе использования кредитных механизмов взаимодействия (овердрафт, предоставленная для расчетов кредитная карта).

Безналичные денежные средства аккумулируются в платежной системе, в структуре которой обязательно присутствует кредитная организация. Она призвана обеспечивать функционирование системы, т. е. способствовать формированию комплекса интеграционных связей участников (комплекса взаимных прав и обязанностей), устанавливаемых с целью перевода денежных средств. Установленные связи могут быть реализованы только в платежной системе и только с помощью кредитных организаций, образующих единое платежное пространство, в основе которого и находится системное взаимодействие. В связи с этим возникает вопрос: является ли платежная система правовым средством механизма правового регулирования межбанковских расчетов?

Единого подхода к правовой природе платежной системы в доктрине гражданского права пока не сформировалось, но уже высказывается мнение о платежной системе как самостоятельном субъекте права^143, объединяющем на договорных началах своих участников с целью оказания платежных услуг.

Действительно, каждая платежная система должна обладать своим наименованием, включающим словосочетание «платежная система». Предусмотрена регистрационно-заявительная процедура ее создания в порядке, установленном Банком России (правила регистрируются оператором платежной системы в территориальном учреждении Банка России). Правила платежной системы разрабатываются оператором платежной системы самостоятельно (к разработке их условий иные участники отношения не имеют: им остается либо соглашаться с предложенными условиями, либо искать иные платежные системы с более подходящими правилами). Оператор устанавливает порядок взаимоотношений между ее участниками, внутреннюю структурно-функциональную дифференциацию, включая правовое положение каждого участника внутри системы, своим содержанием напоминающие устав^144. Однако законодатель не наделил платежную систему важнейшими признаками самостоятельного субъекта права.

Во-первых, правила не устанавливают цели образования и функционирования платежной системы, хотя предполагается ее самостоятельный предпринимательский характер. Но извлечение прибыли не может быть единственной целью платежной системы в целом. Как правило, потенциальные участники системы, принимающие решение о присоединении к ней, преследуют цель осуществления непрерывных и безопасных переводов денежных средств. Установленные законодателем разнообразные ограничения и дополнительные требования к организации и функционированию платежных систем, с одной стороны, приводят к «удорожанию» стоимости платежных услуг, но с другой – обеспечивают повышение надежности переводов денежных средств через платежную систему.

Во-вторых, платежная система не может от своего имени приобретать права и исполнять обязанности по оказанию платежных услуг. Участники платежной системы вступают в платежные правоотношения самостоятельно в том порядке, который им указан законом и правилами, разработанными оператором платежной системы и утвержденными Банком России. Они участвуют и в иных правоотношениях, не связанных с оказанием платежных услуг. В частности, кредитные организации принимают во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещают привлеченные денежные средства от своего имени и за свой счет, осуществляют иные банковские операции и сделки^145 в соответствии с лицензией. Клиринговые организации могут быть субъектами и клиринговой, и платежной систем одновременно. Однако в платежную систему субъекты соединены благодаря правилам и персональной совокупности договоров для каждой категории правовых связей.

В-третьих, вопрос ответственности платежной системы – это вопрос ответственности (и одновременно управления рисками) оператора платежной системы. Он обязан разработать организационную модель управления рисками в платежной системе и создать соответствующую систему с учетом требований закона и нормативных актов ЦБ РФ. Интересными в данной связи представляются способы управления рисками, которые можно подразделить на две группы: одни широко используются в банковской и иной практике в качестве обеспечения исполнения обязательств (гарантийный фонд, банковская гарантия, аккредитив), другие заимствованы из практики межбанковских отношений (внутридневный кредит, кредит овернайт и др.).

И наконец, в-четвертых, платежная система не обладает и не может обладать обособленным имуществом в силу невозможности возникновения в ней абсолютных правоотношений^146.

Таким образом, подход к платежной системе как самостоятельному субъекту права (юридическому лицу) не соответствует действующему законодательству^147, усложняет механизм правового регулирования, не придавая при этом дополнительных условий повышения надежности и эффективности перевода денежных средств от плательщика к получателю, и, наконец, может создать опасность для дальнейшего нормотворчества и правоприменения.

Несмотря на то что платежная система не является юридическим лицом, а ее участники сохраняют свою юридическую личность, факт членства в ней обеспечивает новый комплекс прав и обязанностей в правовом статусе. Ряд прав и обязанностей, основанных на членстве в платежной системе, вытекает непосредственно из закона и иных нормативных правовых актов, которые, как известно, состоят из норм права.

Значительную часть юридических фактов в межбанковских расчетах составляют договоры на организацию платежных систем и договоры об оказании платежных услуг и т. п. В Законе о национальной платежной системе перечислены договоры, система которых опосредует организацию и функционирование платежной системы. В частности, договор об использовании электронного средства платежа (п. 2 ст. 9) указывает на обязательность применения средств технического сопровождения переводов денежных средств и на их правовую форму, необходимую для включения в систему правовых средств. Договор об оказании операционных услуг (п. 7 ст. 12) устанавливает права и обязанности участников в процессе перевода денежных средств. Договор об оказании услуг платежного клиринга (п. 1 ст. 17) и договор о взаимодействии платежных систем (п. 37, ст. 15) призваны обеспечивать расчеты между кредитными организациями. И наконец, заключение договора банковского счета, природа которого наиболее спорна в отечественной доктрине, фактически является звеном, с которого начинают выстраиваться интеграционные связи участников платежной системы. Перечень условий каждого договора в платежной системе в целом определяется названным федеральным законом и принимаемыми в развитие закона нормативными актами Банка России. Но правила и система договоров, которые устанавливают уникальную совокупность прав и обязанностей участников платежной системы, разрабатываются оператором, и, следовательно, правовой статус оператора, отвечающего за организацию и функционирование платежной системы, включая способ реализации непрерывности переводов денежных средств, влияет на правовой статус иных участников, присоединяющихся к системе.

В результате заключения гражданско-правовых договоров между участниками платежной системы возникает сложное многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по поводу переводов денежных средств. Это правоотношение фактически и составляет платежную систему^148: уникальный состав участников, на правосубъектность которых влияет факт участия в данной системе, уникальный объект – переводы денежных средств, уникальная, необходимая для функционирования совокупность прав и обязанностей, реализация которых связывает воедино участников по поводу переводов денежных средств.

В межбанковских расчетах возникает несколько видов правоотношений (обязательственные договорные, корпоративные, надзорные правоотношения – подробно о них будет изложено в главе 5 настоящей работы). Наибольший интерес представляют собой сложные длящиеся обязательственные правоотношения, возникающие в ходе осуществления перевода денежных средств.

В правовом механизме межбанковских расчетов обязательственные договорные правоотношения тесно связаны с корпоративными правоотношениями в частных платежных системах. Корпоративные правоотношения в частных платежных системах являются предпосылкой для последующего возникновения обязательственных правоотношений между участниками платежных систем в процессе перевода денежных средств.

На основании изложенного сделаем следующие выводы:

1. Правовое регулирование межбанковских расчетов осуществляется с использованием различных правовых средств, допустимые сочетания которых определяются волей правотворца.

2. Вопреки высказанной в литературе точке зрения полагаем, что платежная система не является юридическим лицом. Ее следует квалифицировать в качестве правового средства целенаправленного регулирования отношений участников платежной системы. Участники платежной системы сохраняют свою юридическую личность, но факт членства в ней обеспечивает новый комплекс прав и обязанностей в правовом статусе.

§ 3. Соотношение частноправовых и публично-правовых

средств в механизме правового регулирования

межбанковских расчетов

В рамках системы российского права общепринято деление на частное и публичное, однако среди ученых-юристов так и не сформировалось единого подхода к критериям его классификации. Исторически сложились два направления исследования проблемы разделения права. В основе исследований первого направления, развернутых еще Ульпианом, находится экономическая природа отношений и интерес как критерий^149. Однако в дальнейшем перед исследователями встал вопрос, как понимать критерий «интерес»: либо с точки зрения его охраны, либо исходя из его экономического содержания (имущественный интерес или неимущественный, не имеющий экономического значения)150. Однозначный вывод сделан не был, научный спор продолжался, что привело к появлению функционального подхода (право распределения)151, который также не приблизил ученых-юристов к искомому ответу.

В связи с этим появилось новое направление исследований, в основу которого были положены особенности формы регулируемых отношений (формально-юридическая классификация). В рамках этого направления развивались субъектный, предметно-субъектный, процессуальный подходы^152. Но и здесь в конечном итоге теоретики права либо возвратились в качестве критерия к категории «интерес»153, либо к категории «цель» (данный подход и в настоящее время имеет немало сторонников). В советский период спор о частном и публичном праве не приветствовался^154, но некоторые ученые-юристы тем не менее высказывались относительно разделения гражданского и публичного права с позиций материальных условий развития общественных отношений^155.

В российской доктрине и в настоящее время не утихают споры о критериях разделения права на частное и публичное^156. При этом наибольшее число сторонников имеет теория метода правового регулирования, обеспечивающего либо юридическую централизацию (публичное право), либо децентрализацию (частное право)157.

Разнообразие подходов деления права на публичное и частное не позволяет четко определить, какие средства относятся к публично-правовым, а какие – к частноправовым. Попытки разграничения и поиска критериев правовых средств учеными-юристами предпринимались неоднократно. В частности, В. А. Сапун отметил: «важнейшая классификация правовых средств, имеющая ключевое значение в их познании и практическом использовании, – деление с точки зрения методов, способов и типов правового регулирования в сферах публичного и частного права». На основании избранного критерия разделения, согласно методу воздействия на общественные отношения, он выделяет «властно-императивные правовые средства» и «средства автономного регулирования»158. Далее им отмечается, что в любом механизме должны присутствовать средства общедозволительного (частноправового) и разрешительного (публично-правового) характера^159.

Классификация правовых средств по методу принята за основу во многих исследованиях, и в ее продолжение выделены признаки, основные черты отнесения средств к соответствующей группе^160. В частности, основными чертами частноправовых средств являются правонаделительность, правовая диспозитивность, инициатива субъектов, их юридическое равенство^161. Следовательно, публично-правовым средствам должны быть присущи императивность, инициатива, исходящая от государства как властвующего субъекта в лице уполномоченных органов, направленная на установление обязанностей подвластных субъектов. При этом регулирование в рыночной экономике построено на взаимосвязях частноправовых и публично-правовых средств, их разумном сочетании в правовом механизме, направленном на достижение целей. Черепахин Б. Б. выделил две важнейшие особенности построения механизма правового регулирования рыночной экономики. Он пишет: «широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях с отдельными его органами показывает со всей очевидностью, с одной стороны, чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны – высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы…»162 Челышевым М. Ю. разработана теория координационных и субординационных связей в гражданско-правовой отрасли^163, которые должны способствовать эффективному использованию правовых средств и приведению в действие механизма правового регулирования. В иных отраслевых исследованиях взаимосвязей частноправовых и публично-правовых средств в механизме правового регулирования указывается на «внедрение частноправовых начал в материю, носящую по своей природе публично-правовой характер; максимальное императивное регулирование некоторых общественных отношений, хотя в целом и относящихся к предмету гражданского права, однако с учетом их повышенной социальной и общественной значимости нуждающихся в регулировании публично-правовыми способами»164. Губиным Е. П. отмечена тенденция трансформации многих частноправовых средств в «частнопубличные правовые средства» и их широкое использование при регулировании предпринимательской деятельности^165.

По вопросу об отраслевой парадигме российской правовой системы, сложившейся в советский период развития юридической науки, нельзя не отметить мнение некоторых ученых-юристов об универсальности правовых средств, применимости не только в одной отрасли права и, не присоединяясь к дискуссии, не привести примеры, подтверждающие фактическую невозможность четкого определения их отраслевой принадлежности^166. В частности, отмечается, что «договор как правовое средство оказывается универсальным, применим не только в гражданском праве, но и в семейном, трудовом, конституционном, административном»167. Тот же вывод следует при сопоставлении иных правовых средств: юридическое лицо, ответственность, правосубъектность, фикции, презумпции и многие другие правовые средства имеют универсальный характер. Более того, отрасли права в качестве объективно существующих структурных элементов системы права не встречаются ни в юридической науке, ни в правовой системе других стран. В зарубежном праве приняты два основных подхода разделения права. Согласно первому подходу, принято выделять нормы права, исходя из их функционального признака, позволяющего регулировать конкретные (однородные) общественные отношения (правовое регулирование деятельности финансовых институтов, банкротства и др.), согласно второму в основу положен метод (способ) правового воздействия, тогда право разделяется на публичное или частное^168.

Продолжая изучение соотношения частноправовых и публично-правовых средств, отметим некоторые тенденции. По мнению Корецкого А. Д., «в механизме правового регулирования есть элементы, не связанные напрямую с государственной волей, вследствие чего он представляет собой цельную, в достаточной степени автономную и саморегулирующуюся систему, способную упорядочить общественные отношения с нормами права “напрямую”, минуя аппарат государства»169. В целом в поддержку его тезиса о месте и роли публично-правовых средств отметим, что процесс создания государством необходимых норм, как бы он ни ускорялся, тем не менее в быстро меняющейся экономической ситуации не в состоянии удовлетворить все потребности в регуляции. Это приводит к возрастанию роли саморегулирования и его становления как базового элемента управления общественными отношениями в сфере экономики. Следовательно, «создание правовых условий для полного саморегулирования означает легальное поле для использования таких регуляторов, как договоры в частном и публичном праве, локальные акты, нормы-самообязательства, обращенные “внутрь” организаций-субъектов или к их отношениям между собой»170. Высказываются и более категоричные мнения в процессе исследования тенденций развития правового регулирования предпринимательской деятельности о вторичности роли государства, заключающейся «в установлении общих рамок, в которых осуществляется саморегулирование»171. Т. В. Кашанина отмечает необходимость минимизации государственного регулирования и закрепления за автономными субъектами права «не только доурегулировать и конкретизировать, а урегулировать самостоятельно все то, что не относится к сфере законодательного регулирования»172. По мнению Ю. Г. Лесковой, взаимодействие государства и предпринимательских сообществ, осуществляемое на принципах саморегулирования, позволит ослабить «прямое воздействие государства на рыночные процессы и снизить стоимость государственного регулирования»173.

Официальная позиция в вопросе о роли государства в правовом регулировании предпринимательской деятельности высказана Президентом РФ В. В. Путиным. Определяя приоритеты развития государственной политики в области экономики, он отметил, что она «должна корректироваться в сторону снижения масштабов государственного регулирования, замены регламентации на рыночные механизмы, административного контроля – на страхование ответственности»174.

Важной составляющей экономического развития являются финансовые институты, которые были и остаются объектом пристального внимания со стороны государства, поскольку их бесперебойное функционирование обеспечивает его экономическую безопасность^175, поэтому традиционно учеными-юристами отмечалось превалирование публично-правовых средств в их регулировании. С переходом России к рыночным отношениям, предусматривающим замену прямого государственного управления механизмом правового регулирования^176, был активизирован процесс преобразования государственных финансовых учреждений в хозяйственные общества, целью деятельности которых, как известно, является извлечение прибыли.

Новая система финансовых институтов России в процессе формирования приобрела свои особенности. Во-первых, главенствующая роль в движении капитала принадлежит кредитным организациям. Страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, инвестиционные фонды и другие финансовые институты по размеру активов составляют всего около 2 %177, что, в сравнении со многими странами не только с развитой экономикой, аномально низко, и в ближайшем будущем стимулирование их развития вновь созданным на базе ЦБ РФ мегарегулятором не запланировано. Следует также отметить, что среди сфер взаимодействия финансовых институтов было создание «ветоши», которой они «дружески» камуфлировали дыры в активах и капитале кредитных организаций^178. Это кредиты без должников, «зеркальные» векселя, фиктивные «ценные» бумаги, «бесценная» недвижимость, использование которых предполагает в большинстве случаев аффилиацию кредитных организаций с инвестиционными фондами, другими финансовыми институтами как зависимыми.

Во-вторых, самой банковской системе присущи черты, позволяющие усомниться в рыночном характере механизма регулирования^179, при этом формально преимущества у частноправовых средств. В частности, активы пяти крупнейших кредитных организаций, прямо или косвенно управляемых государством (назовем их условно «государственные» банки), составляют более 50 %, что, в сравнении с другими странами с рыночной экономикой^180, свидетельствует об их доминировании на российском рынке банковских услуг. Следует также отметить, что в период кризиса 2008 года именно этим банкам Центральный банк РФ выделил практически всю финансовую помощь, предназначавшуюся для дальнейшего распределения среди кредитных организаций последующих уровней с целью кредитования реального сектора экономики и обеспечения бесперебойности расчетов. Однако основная финансовая помощь так и не поступила конечным потребителям и была использована в том числе и для финансирования спекулятивных операций самих «государственных» банков. Кроме того, они имеют доступ к более дешевым источникам в виде бюджетных средств, иного нерыночного фондирования, а финансовые ресурсы для частных кредитных организаций имеют рыночный, а значит, и более дорогой в привлечении характер. Следует также отметить преимущества «государственных» банков в отношении клиентов – крупных коммерческих организаций, большинство из которых также аффилировано с государством^181, нередко получающих кредиты под проценты ниже ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В целом за счет кредитов, предоставляемых двадцати крупнейшим предприятиям России^182, формируется более 60 % кредитного портфеля всей банковской системы и более 80 % кредитного портфеля «государственных» банков. Это делает закономерным и неестественным рост привлечения отечественных депозитов банками с госучастием – на 76 % в 2011 году, в сравнении с ростом на 48,1 %183 во всем банковском секторе. Существующее положение поддерживают заявления представителей Банка России о возможности административного ограничения депозитной ставки до средней ставки десяти крупнейших банков, а они особой потребности в депозитах не испытывают, поскольку имеют иные, более дешевые источники фондирования. Это приводит к тому, что мелкие и средние кредитные организации постепенно «выдавливаются» в высокорисковый сегмент с большой долей вероятности их последующей ликвидации как создающие угрозу стабильности банковской системы и экономической безопасности страны.

Далее, неоднозначным и противоречащим международным стандартам является прямое участие Банка России в более чем 60 % капитала Сбербанка России, активы которого превышают активы ближайших в рейтинге «государственных» банков более чем в 3,5 раза. Как известно, согласно Конституции РФ и ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», он наделен важной функцией – обязанностью осуществлять наблюдение и надзор за деятельностью кредитных организаций на предмет ее соответствия действующему законодательству, привлекать нарушителей к ответственности. Выполнение данной функции в отношении тех банков, где он является основным акционером, фактически заменяет для него надзорные полномочия, установленные законодательством, полномочиями по контролю в рамках «корпоративного» управления^184.

И наконец, дополнит текущую тенденцию перспектива внедрения принципов Базеля III в отношении требований к капиталу кредитной организации – повышение норматива достаточности до 10 %, дробление его структуры на три компоненты, размещение выпусков ценных бумаг с целью его переоценки. Следует отметить, что в развитых странах данный норматив предназначен лишь для системно значимых банков, но не всей банковской системы. Для российской банковской системы это будет означать ее дальнейшее укрупнение, усиление позиций «государственных» банков.

Все это оказало определяющее влияние на сферу межбанковских отношений. Сложился правовой механизм, включающий в качестве основных правовых средств конструкцию юридического лица и договор, но не как результат свободного волеизъявления, равенства сторон, а как средства, носящие нормативный характер^185, что фактически свидетельствует об изменении классической частноправовой парадигмы механизма правового регулирования. Доля публично-правовых средств формально незначительна и адекватна требованиям международных стандартов, аналогам в странах с рыночной экономикой. Но в целом результат применения данного механизма не соответствует идеологии рыночной экономики, основанной на конкуренции, равенстве, инициативе и свободе участников. Очевидно излишне прямое участие мегарегулятора в межбанковских отношениях, явно выражена проводимая им политика протекционизма «государственных» банков, в расчетах основных экономических показателей которых уже давно отсутствует объективность. Кроме того, становится очевидным, что в действиях и решениях их руководства все чаще прослеживается нерыночный подход к хозяйствованию^186. Это повышает рискованность банковской деятельности и может быть причиной дальнейшего снижения конкурентоспособности российской банковской системы в целом.

В платежных системах, обеспечивающих перевод денег в безналичной форме между финансовыми институтами, в реальном секторе экономики и среди населения сложилась несколько иная ситуация. С переходом к рыночной экономике расчетные отношения начали складываться в нескольких направлениях. Между банками превалировали основанные на договоре прямые корреспондентские отношения, которые постепенно становились многосторонними посредством передачи полномочий расчетного агента крупному коммерческому банку, ведущему счета ЛОРО нескольких кредитных организаций. Центральный банк Российской Федерации, в котором сосредоточены корреспондентские и резервные счета кредитных организаций, организовал и модернизирует собственную платежную систему, постепенно закрепив за собой роль главного расчетного центра страны. И наконец, в собственном направлении развивались розничные платежные системы, в которых саморегулирование как «не подчиненная государственному органу составляющая регулирования»187 принято за основу участниками, в числе которых нередко отсутствовали кредитные организации. Нельзя не признать, что оно было достаточно эффективным, но существенно отличавшимся от банковского саморегулирования^188.

Федеральный закон от 27 июня 2011 г. «О национальной платежной системе»189 и принятые в его продолжение нормативно-правовые акты Банка России^190 призваны систематизировать и упорядочить сложившиеся платежные отношения, унифицировать их регулирование, обеспечить взаимопроникновение систем, внедрение наиболее прогрессивных средств. Важная роль в платежных системах отводится кредитным организациям, которые становятся обязательными участниками, содействующими их организации и функционированию. Все это должно обеспечить создание новой архитектуры регулирования национальной платежной системы, сочетающей в себе как рамочное государственное регулирование, так и саморегулирование. Отметим, что национальная платежная система будет эффективной, если механизм регулирования отношений, возникающих в ней, имеет в основе достижение целей, не только обеспечивающих баланс публичных и частных интересов, но и способных оптимально учесть интересы^191 всех участников.

Базовыми целями-принципами, в достижении которых заинтересованы и государство, и общество, и конкретные субъекты, являются принцип мгновенности доступа к платежной системе; принципы безопасности и непрерывности перевода денежных средств; принцип совершения платежей в режиме реального времени; принцип свободы выбора участников платежных систем^192. Эти цели-принципы нельзя отнести к публичным или частным, они призваны определять направление и структуру взаимосвязей частноправовых и публично-правовых средств^193. Чтобы удовлетворять поставленным целям-принципам, весь массив средств, включающий нормативно-правовые акты, договоры, заключенные в разное время различными субъектами, устанавливающие права и обязанности по поводу переводов денежных средств в платежной системе, должен быть структурирован и систематизирован. Сделать это возможно только силами оператора платежной системы с помощью правил, разработанных им и утвержденных в порядке, установленном регулятором. Правила платежной системы, являясь базовым средством, включают в качестве основных частноправовые составляющие. Но в моменты угрозы нарушения непрерывности, безопасности, мгновенности доступа к платежной системе и совершения платежей в режиме реального времени оператором должны быть установлены в правилах возможности активизации публично-правовых элементов, среди которых важными являются полномочия контроля в рамках управления платежными рисками и процедуры применения мер ответственности к нарушителям.

Еще раз подчеркнем, что цели-принципы реализуются с помощью механизма правового регулирования межбанковских отношений, складывающихся в платежных системах, который должен базироваться на приоритете использования частноправовых средств как наиболее эффективных в условиях рыночной экономики. Универсальность частноправовых средств позволяет обеспечивать проникновение публично-правовых составляющих, создавая возможность прямого вторжения государства в отношения участников платежных отношений в периоды нестабильности, создающей угрозу национальной безопасности государства. В периоды стабильности частноправовые средства призваны обеспечивать развитие межбанковских платежных отношений, включая основанное на них косвенное государственное регулирование рыночными методами, обеспечивая при этом совершенствование самих частноправовых средств, развитие в них возможностей саморегуляции, презюмирующей самостоятельность, инициативность предпринимательской деятельности.

Построенные на саморегуляции частноправовые средства реализуются через объединение субъектов, осуществление ими деятельности по разработке, установлению и совершенствованию стандартов и правил, а также контролю их соблюдения^194. В связи с этим платежная система как основное частноправовое средство механизма правового регулирования межбанковских расчетов должна «выстраиваться» оператором, являющимся самостоятельным субъектом права, юридическим лицом, часть функций которого, но не статус в целом, должна соответствовать функциям саморегулируемой организации (локальное нормотворчество, контрольные полномочия и др.). Это публичная составляющая в механизме правового регулирования межбанковских расчетов. Участники, объединенные в платежной системе в процессе перевода денежных средств, приобретают права и обязанности по правилам, установленным не государством, но оператором платежной системы с учетом требований нормативных правовых актов и потребностей участников – потребителей платежных услуг. В рамках правил платежной системы формируется система гражданско-правовых договоров, каждый из которых представляет собой «главное правовое средство регулирования рыночной экономики, служащее выполнению функции оптимального согласования множества противоречивых экономических интересов хозяйствующих субъектов и формирующее на этой основе синергетические связи в экономике, обеспечивающие ее устойчивое функционирование»195.

Кроме этого, для активизации и конкретизации взаимодействия участников в поддержку системы договоров переводы денежных средств должны «обслуживать» организационные и технические регламенты, стандарты. В них фиксируются и приобретают правовую форму способы прекращения платежных обязательств в процессе перевода денежных средств: на валовой основе, посредством клиринга, неттинга обязательств, гибридными способами. Причем оператор должен иметь возможность управлять процессом прекращения обязательств, применяя конкретный способ в зависимости от степени стабильности ситуации на финансовых рынках и в реальном секторе экономики, что также входит в состав публично-правовой составляющей его статуса.

И наконец, в платежной системе важными средствами являются документы (распоряжения, платежные поручения и иные расчетные документы, созданные электронно, автоматически и на бумажных носителях), которые непосредственно фиксируют момент возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей каждого субъекта в отношении определенного денежного обязательства в процессе перевода денежных средств. Структура и порядок обращения платежных документов определяются самостоятельно оператором платежной системы при участии оператора платежной инфраструктуры.

Таким образом, платежная система, создаваемая оператором как субъектом предпринимательской деятельности, являясь базовым частноправовым средством, совмещает в себе институциональную и регулятивную функции в механизме правового регулирования межбанковских расчетов, обеспечивая организацию и регуляцию взаимодействия участников с помощью правил, системы договоров, стандартов и иных частноправовых средств. При этом статус самого оператора должен включать в себя публично-правовые составляющие, необходимые для поддержания стабильности в платежной системе.

Однако платежная система не может быть автономной, функционировать сама по себе, без взаимодействия с другими платежными системами, государством. Это межсистемное взаимодействие должно быть организовано кредитными организациями и направлено непосредственно на осуществление переводов денежных средств между платежными системами, в том числе обеспечение их ликвидности. Следует отметить, платежная система будет функционировать бесперебойно, если для кредитных организаций – супервайзеров будет предусмотрена эффективная система пополнения временной нехватки денежных средств для осуществления платежей, т. е. восполнения текущей ликвидности. Банк России как эмиссионный центр и оператор собственной платежной системы обладает явными преимуществами. Однако реализация им своих полномочий не должна приводить к дискриминации, монополизации, стимулированию спекулятивных операций, использованию нерыночных методов хозяйствования и, в конечном итоге, снижению темпов развития банковской системы. Для этого Банк России должен свои публичные функции по реализации денежно-кредитной политики исполнять с учетом приоритетного использования частноправовых средств.

Как уже отмечалось, в периоды экономической стабильности средства, инициируемые регулятором, направлены на стимулирование развития банковской, платежных систем и являются средствами организационного характера.

Интересен в этой связи зарубежный опыт регулирования финансовых рынков, где участники имеют право назначать системы для расчета по сделкам с финансовыми инструментами. При этом назначенный ими оператор системы вправе законно и коммерчески обоснованно отказать в доступе к своим услугам. Критерии доступа к системе должны быть недискриминационными, прозрачными и объективными для всех участников, равными для всех систем. Надзорный орган лишь определяет, что технические условия проведения расчетов, связи и взаимодействия между системами способствуют стабильному упорядоченному функционированию финансовых рынков и обеспечивают эффективный и экономичный расчет^196.

Что касается банковского регулирования и надзора, в том числе и в платежных системах, то в целом его эволюция свидетельствует о переходе от классического административного подхода к оценке рисков и требованиям к достаточности капитала (Базель I, 1998) к рыночному подходу, в котором большее внимание уделяется системе управления рисками (Базель II, 2006). Он характеризуется либерализацией системы регулирования, присутствием диспозитивно-императивных требований к достаточности капитала, управлению рисками, раскрытию информации и др.

После финансового кризиса 2008 г. баланс между рыночной идеологией роста и антикризисной идеологией устойчивости пока не найден (Базель III, 2010–2011), однако следует принять факт возвращения части процедур администрирования, но для системно значимых банков, групп, глобальной и национальной банковских систем.

Публично-правовые средства должны использоваться для защиты от незаконной, излишне рискованной предпринимательской деятельности и иных действий (бездействия), создающих угрозу государству и обществу в целом. Агрессивной политике банков и банковских групп, способствующих концентрации рисков, нетранспарентности банковской деятельности, должны противостоять санкции (уголовно-правовые, административные), а также иные средства, направленные на возмещение ущерба, причиненного такими действиями, виновными в его наступлении, а также эффективные процедуры удаления с рынка недобросовестных игроков. Для добросовестных участников платежных систем должны быть предусмотрены частноправовые средства, которые позволяют сбалансированно развиваться и одновременно нивелировать негативные последствия кризисных явлений (управление ликвидностью, создание гарантийных фондов, страхование платежных рисков и др.).

Итак, главной задачей законодателя является установление в платежных системах принципа гармонизации частноправовых и публично-правовых средств в механизме правового регулирования. Законодатель отдает приоритет частноправовым средствам, основными среди которых являются платежная система, конструкция юридического лица, правила, стандарты, система договоров. Полномочия по наблюдению, надзору и контролю в платежной системе, в том числе за соблюдением правил участниками переводов денежных средств, должны быть разделены между уполномоченным органом и оператором платежной системы, соподчинены и структурированы в соответствии с требованиями закона. Однако оператор не всегда является инициатором создания платежной системы и лицом, самостоятельно управляющим ею. Нередко оператор – лицо, аффилированное с другими участниками платежной системы на условиях «корпоративного подчинения» (зависимое или дочернее общество). В этом случае Банк России должен иметь в своем арсенале публично-правовые средства, позволяющие избежать возможных злоупотреблений правом в процессе перевода денежных средств.

Таким образом, достижение цели правового регулирования межбанковских расчетов требует органичного сочетания публично-правовых и частноправовых средств. При этом доля публично-правовых средств должна быть незначительной, поскольку механизм правового регулирования межбанковских расчетов имеет преимущественно частноправовую природу. Использование публично-правовых средств в механизме межбанковских расчетов должно осуществляться только в исключительных случаях. Например, вмешательство публичной власти является обоснованным для предупреждения кризиса неплатежей, потери ликвидности платежных систем и их участников, для обеспечения экономической безопасности государства и т. п. Чрезмерное использование императивного метода правового регулирования в иных случаях может привести к дестабилизации деятельности платежных систем, нарушению свободной конкуренции, замедлению интеграции платежных систем в мировые финансовые рынки.

На основании произведенного исследования допустимо сделать следующие выводы:

1. Достижение цели правового регулирования межбанковских расчетов требует органичного сочетания публично-правовых и частноправовых средств.

2. Доля публично-правовых средств должна быть незначительной, поскольку механизм правового регулирования межбанковских расчетов имеет преимущественно гражданско-правовую природу.

3. Вопреки распространенной в юридической литературе точке зрения считаем, что использование публично-правовых средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов должно осуществляться только в исключительных случаях. Например, вмешательство публичной власти является обоснованным для целей предупреждения кризиса неплатежей, потери ликвидности участниками платежных систем, для обеспечения экономической безопасности государства и т. п. Чрезмерное использование императивного метода правового регулирования в других случаях может привести к дестабилизации деятельности платежных систем, нарушению свободной конкуренции, замедлению интеграции национальных платежных систем в мировые финансовые рынки.

Механизм правового регулирования межбанковских расчетов, как уже отмечалось, должен базироваться на принципе приоритетного использования частноправовых средств.

§ 4. Применение «мягкого права» как тенденция развития

современного механизма правового регулирования

межбанковских расчетов

Процесс формирования правовых норм, регулирующих межбанковские расчетные отношения, находится под воздействием так называемого «мягкого права», отношение к которому ученых-юристов остается неоднозначным. Важная особенность «мягкого права» состоит в том, что соблюдение его правил «не контролируется и не обеспечивается принудительными мерами со стороны государства»197. В этом и видится многими учеными-юристами основная проблема и «мягкого права», и правового регулирования в целом. В частности, Н. А. Власенко по поводу необязательности выполнения его предписаний и отсутствия права государства привлекать к ответственности, применять меры принуждения отмечает: «Но не кризис ли это международной правовой и внутригосударственной систем? Несомненно, да, так как в этой ситуации право утрачивает одно из своих важнейших свойств – гарантированность юридических норм, безусловное обеспечение их действия»198. При всем уважении к автору позволим себе не согласиться с его суждением. По нашему мнению, появление норм «мягкого права» не может быть причиной кризиса внутригосударственного права и межгосударственного правового регулирования либо его констатацией. В настоящее время мы наблюдаем замедление общественного развития в целом, об этом свидетельствуют и снижение общего уровня культуры, и перманентный политический кризис, и стагнация темпов роста экономики, и конкуренция национальных культур большинства стран, в том числе развитых. Все это и многое другое – эффекты глобализации, неизбежность которой становится очевидной^199. Глобализация меняет характер производства, потребления и торговли, что, в свою очередь, приводит к сокращению затрат и времени на данные процессы. Происходящие изменения диктуют мировому сообществу необходимость поиска новых целей развития во многих взаимосвязанных направлениях, включая вопросы политической интеграции, международного разделения труда, международной торговли, национальных границ и многие другие вопросы. В феномене «мягкое право» нам видится один из основных путей выхода из общего кризиса, причиной возникновения которого является ускорение процессов глобализации.

Как известно, глобализация характеризуется потребностью в высокой степени унификации правового пространства. Отметим, что при всей неизбежности происходящих процессов нации не готовы воспринять изменения сразу и полностью, необходим определенный адаптационный период, и в нем реализует свое предназначение «мягкое право». Международные стандарты, модельные законы, кодексы лучших практик, принципы правового регулирования, рекомендации призваны стать «предтечей» унифицированного правового пространства. При этом мы опять возвращаемся к целям, которые важно правильно сформулировать, чтобы они были восприняты всеми субъектами как универсальные и максимально эффективные, а не выражающие интересы отдельных государств, транснациональных групп, иных субъектов, имеющих влияние на развитие данных процессов. Таким образом, «мягкое право» – это право переходного периода, «переходное» право, основная функция которого – информирование о направлениях развития тех или иных отношений без императивного вмешательства (в противном случае возникает необходимость в роли «международного жандарма» для отдельного государства или группы государств, а это опасно). В глобальном сообществе важно осознать значимость положений «мягкого права» и применять их добровольно. При этом факт использования «мягкого права» должен свидетельствовать о высокой надежности, безопасности, прозрачности, справедливости и эффективности взаимоотношений субъектов. И наоборот, непризнание «мягкого права», отказ от его использования грозит государству и его хозяйствующим субъектам международной изоляцией, снижением темпов развития.

Первыми влиянию процесса глобализации подверглись финансовые рынки, банки и иные учреждения, задействованные в процессе повышения мобильности финансового капитала. А. А. Вишневский отметил, что «современное банковское право – это одинаковое (или, по крайней мере, стремящееся к одинаковости) банковское право в разных странах, принадлежащих в том числе к исторически различным правовым семьям»200. Важным вкладом в данный процесс и примером «мягкого права» являются принципы, разработанные Базельским комитетом по банковскому надзору^201. Факт их использования в создании норм внутригосударственного права или рекомендация к применению кредитными организациями, иными участниками является свидетельством стремления регулятора к повышению надежности, конкурентоспособности банковской и финансовой систем страны. Банк России сделал приоритетной задачей создание законодательных основ внедрения всех стандартов банковского регулирования и банковского надзора, установленных Базельским комитетом по банковскому надзору^202. Он не только рекомендует к использованию^203, но и на их основе разрабатывает собственные нормативные акты^204. Важно отметить, что кредитные организации, участвующие в международных платежных системах, следуют рекомендациям Базельского комитета по управлению операционными и иными рисками, раскрытию информации об аффилированных лицах, корпоративному управлению и др. в добровольно-инициативном порядке, что способствует реализации принципа добросовестности в межбанковских расчетных отношениях.

Еще одним примером влияния «мягкого права» непосредственно на формирование и использование средств нормативного характера и в целом на платежно-расчетные отношения являются рекомендации Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. Банком России принята за основу международная методология наблюдения за платежными и расчетными системами в выстраивании собственной методологии наблюдения «с учетом своей роли и законодательных полномочий»205. Следует отметить, что использование центральными банками в наблюдении десяти принципов, разработанных Комитетом, позволяет синхронизировать развитие национальных платежных систем, способствуя тем самым их интеграции, но при этом не снижая, а повышая уровень безопасности каждой. В частности, следование нормам, предписывающим создание механизма совместного наблюдения за деятельностью платежных систем, функционирующих в международном пространстве, позволяет своевременно выявить уровень взаимозависимости платежных систем и уровень концентрации проведения расчетных операций через одну платежную систему. При этом Комитет особо отмечает, что в обычных условиях платежные системы могут функционировать и развиваться весьма надежно и эффективно без вмешательства со стороны государственных органов. Лишь в кризисных условиях, под влиянием техногенных катастроф или вследствие ошибок персонала, когда возможно снижение их надежности и эффективности, к механизмам собственной безопасности платежных систем должны подключаться надзорные органы с целью предотвращения или ослабления влияния негативных случаев, при этом его основным инструментом должно являться наблюдение.

Все это активизирует процесс имплементации норм «мягкого права» в национальное законодательство РФ о банках и платежных системах, нормативные правовые акты Банка России и правовые акты, созданные и действующие в кредитных организациях и платежных системах, все вместе составляющие первую стадию механизма правового регулирования межбанковских расчетов в качестве правовых средств нормативного характера.

Далее, фактическим обстоятельством, оказавшим непосредственное влияние на формирование средств нормативного характера в механизме правового регулирования межбанковских расчетов России и многих других стран, являются акты Европейского Союза. С момента их принятия Европейским парламентом и Советом Европейского Союза в качестве нормативных правовых актов они подлежат обязательной имплементации в национальное законодательство и в целом правовую систему каждого государства – члена ЕС и, соответственно, уже не являются примером «мягкого права» для этих государств. Однако для России, в частности, Директива 2007/64/ЕС от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке фактически стала основой для вновь созданного Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»206, оставаясь, таким образом, актом «мягкого права».

И наконец, особого внимания заслуживают правила международных платежных систем, становление основных из которых датируется серединой прошлого века. Дело в том, что именно их правила стали своеобразной «предтечей» становления всего современного международного и каждого национального механизма правового регулирования в сфере межбанковских расчетов. Более того, правила основных платежных систем и сейчас имеют огромное влияние на развитие механизма правового регулирования межбанковских расчетов, фактом своего изменения формируя средства нормативного характера – первый этап правового механизма.

На основании произведенного анализа допустимо сделать следующие выводы:

1. «Мягкое право» – совокупность правил поведения, разработанных различными международными и наднациональными организациями, которые не обладают принудительной силой нормативных правовых актов, однако широко применяются для регулирования общественных отношений в области межбанковских расчетов по иным, кроме прямого принуждения, причинам. Одной из причин востребованности норм «мягкого права» в межбанковских расчетах является авторитет международных и иных организаций, разработавших эти нормы.

2. В процессе развития экономической конъюнктуры роль норм «мягкого права» в механизме правового регулирования межбанковских расчетов будет существенно возрастать.

Глава 3

СРЕДСТВА НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРА И ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ АКТЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Общая характеристика средств нормативного и индивидуального регулирования в межбанковских расчетах

Общеизвестно, что нормы права содержатся в различных источниках правового регулирования: законах, подзаконных актах, правовых обычаях и т. п. Поэтому источники правового регулирования играют основополагающую роль в построении правового механизма.

Подходы к определению данной категории элементов правового механизма неоднозначны в разных странах, зависят от типа правопонимания, который, в свою очередь, формируется в соответствии с историческими предпосылками, уровнем социально-экономического развития общества, сложившейся правовой системой, уровнем интеграции государства в международное правовое пространство^207.

В советский период получил развитие и поддерживается большинством российских ученых так называемый нормативистский или легистский (позитивистский) тип правопонимания, согласно которому российское право основано на нормативных правовых актах и санкционированных государством правовых обычаях^208. Таким образом, источники и формы права в отечественной юридической литературе нередко отождествляются и в большинстве случаев рассматриваются и исследуются как синонимы^209. Кроме того, в литературе обосновывается мнение о том, что именно законодательство в форме законов и иных нормативных правовых актов, принимаемых законодательными органами власти и исполнительными органами, имеющими нормотворческие полномочия, является приоритетным источником права, с помощью которого регулируются общественные отношения^210. Однако тенденции развития современных правовых систем, основанные на процессах глобализации, международной интеграции, неизбежности интернационализации регулирования торгово-экономических отношений, таковы, что акцент постепенно смещается в направлении сближения типов правопонимания, взаимной имплементации наиболее прогрессивных правовых идей и положений, что способствует изменению подходов к понятию источников права.

В России (и многих странах постсоветского пространства) отношения, имеющие предпринимательский характер, глубоко интегрированные в международное и межгосударственное экономическое пространство, так и не получили должного правового регулирования. Это, как известно, замедляет развитие национальной экономики и в некоторых случаях способствует исключению отдельных отраслей народного хозяйства страны из международного торгово-финансового оборота, что порождает их отставание. В связи с этим в российской юридической науке предпринимаются попытки переосмысления подходов к пониманию источников права.

Некоторые исследователи обоснованно предлагают в состав источников права, регулирующих предпринимательские правоотношения, включить не только национальные законы и иные нормативные правовые акты, издаваемые властными органами, имеющими нормотворческие полномочия, но и международные, наднациональные акты, правовые обычаи, принципы, правила, стандарты^211.

Все перечисленные источники права содержат правила поведения, обязательные для всех, т. е. нормы права. Поэтому независимо от формы выражения норм права, в которых они воплощены, их можно обобщенно назвать правовыми средствами нормативного характера.

Такая правовая позиция разделяется не всеми исследователями. Некоторые из них полагают, что указанные источники, за исключением законов и подзаконных нормативных правовых актов, относятся к так называемому «неправу»212, т. е. не рассматриваются в качестве нормативных актов. В целом в рамках данной научной дискуссии отметим фактическую нерешенность вопроса о составе источников права, правилах и процедуре их соединения в систему для построения эффективного, действенного механизма правового регулирования конкретных общественных отношений.

В рамках настоящей работы для целей построения эффективного правового механизма межбанковских расчетов представляется обоснованным придерживаться широкой концепции понятия «нормативный правовой акт». Поэтому в дальнейшем к числу нормативных актов представляется обоснованным относить не только законы и иные подзаконные нормативные правовые акты. В эту категорию следует включить также иные формы выражения права, содержащие общеобязательные правила поведения, которые были изданы не органами конкретного государства, а различными национальными и наднациональными общественными объединениями, организациями и т. п. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что указанные негосударственные нормативные акты зачастую соблюдаются гораздо охотнее, чем «настоящие» законы.

Рассмотрим применимость предложенной концепции на примере правового регулирования межбанковских расчетов.

Межбанковские расчетные отношения имеют сложную структуру: с одной стороны, они обслуживают межхозяйственные и розничные безналичные расчеты, с другой – связывают между собой кредитные организации, обеспечивая устойчивость и стабильность банковской и денежно-кредитной систем страны. Поэтому и вопрос о составе источников, их системе, а также роли каждого из них в построении всего механизма правового регулирования межбанковских расчетных отношений является непростым.

Следует отметить, что сложившаяся в силу определенных историко-политических и экономических условий обязательность и в ряде случаев безальтернативность участия кредитных организаций в платежной системе Банка России, а также монополия двух международных платежных систем в розничном сегменте национальной платежной системы оказали существенное влияние на формирование системы источников регулирования данных отношений в России. К началу 2013 года была предпринята попытка аннулировать приоритет правил и договоров, разработанных Банком России и международными платежными системами, введено в действие специальное федеральное законодательство, упорядочивающее отношения участников платежных систем. В нем были закреплены и финансово-правовые средства регулирования, направленные на обеспечение бесперебойности переводов денежных средств. Однако построенный на основе нового законодательства правовой механизм не стал совершенным, о чем свидетельствуют события последнего времени. В частности, международные платежные системы Visa и MasterCard фактически не только не выполнили требования федеральных законов и указаний Банка России как регулятора национальной платежной системы, но и инициировали изменение и упразднение некоторых содержащихся в них норм^213.

На действия международных платежных систем ЦБ РФ, Правительство РФ и Комитет по финансовому рынку Государственной Думы ФС РФ разработали ответные меры. Так, Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 112-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О национальной платежной системе” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»214 введена норма, предписывающая операторам платежных систем, не являющихся национально значимыми, внести на специальный счет в Банке России обеспечительный взнос в размере суммы переводов за два календарных дня. Причем проценты на денежные средства, полученные в качестве взноса, не начисляются, а сами денежные средства будут использованы для уплаты штрафа за приостановление или прекращение в одностороннем порядке оказания услуг платежной инфраструктуры участнику платежной системы и его клиентам. Размер штрафа может достигать 10 процентов от самого обеспечительного взноса за каждый день приостановления (прекращения) оказания платежных услуг. Руководство международных платежных систем Visa и MasterCard пришло к выводу о нецелесообразности выведения из оборота нескольких миллиардов рублей и безвозмездной аккумуляции на специальном счете в Банке России, поэтому приняло решение не выполнять требования новой ст. 82.4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», а также пригрозило уходом платежных систем с рынка платежных услуг России^215. Это привело к новым изменениям вышеназванной статьи, предполагающим прямое участие Правительства РФ в установлении особенностей уплаты обеспечительного взноса (срок внесения которого перенесен до 31 октября 2014 г.216), а также особенностей взыскания штрафа за невнесение или внесение его в неполном объеме^217.

Приведенный пример свидетельствует не только о нарушении логики действующего законодательства, «размывании» полномочий и ответственности за стабильность и развитие национальной платежной системы между Банком России и Правительством РФ^218, но и о недостаточной эффективности избранного правового механизма регулирования данных отношений.

Практика показала, что механизм правового регулирования межбанковских расчетов, построенный посредством национального законодательства, не будет эффективным, поскольку платежные отношения возникают между резидентами и нерезидентами как внутри страны, так и за ее пределами. Более того, малодейственные в отношении нерезидентов (как правило, транснациональных корпораций) финансово-правовые средства, имеющие запрещающий или обязывающий характер, для резидентов могут иметь негативные последствия, поскольку способствуют снижению предпринимательской активности, усугублению неопределенности процедур создания, распределения и использования фондов денежных средств, обеспечивающих исполнение платежных обязательств, монополизации деятельности. Таким образом, нужен иной подход к составу и структуре источников регулирования межбанковских расчетов, что должно способствовать повышению эффективности правового механизма.

Итак, основу современного правового регулирования межбанковских расчетов должны составлять не только нормы законодательства, хотя количество их по-прежнему велико, но и принципы правового регулирования, банковские обычаи, правила и стандарты платежных систем. Эти источники права названы в настоящей работе правовыми средствами нормативного характера.

Они составляют основу правового регулирования межбанковских расчетов, которое, однако, не может ограничиваться только ими и должно быть дополнено за счет актов индивидуального характера.

Большинство ученых выделяет индивидуальное регулирование в качестве самостоятельного вида наряду с нормативным регулированием в правовом регулировании общественных отношений. При этом отмечается, «что нормативное и индивидуальное правовое регулирование как два вида правового регулирования не следует противопоставлять друг другу. Только при их взаимодействии и взаимосвязи возможно эффективное воздействие права на общественные отношения»219.

Однако, в отличие от средств нормативного регулирования, индивидуальные акты не имеют общеобязательного характера. Они обязательны только для конкретных сторон правоотношения.

Законодательные источники правового регулирования межбанковских расчетов совместно с актами индивидуального регулирования взаимно дополняют друг друга и нередко составляют общую предпосылку для движения правового механизма путем перехода к его следующему этапу – этапу правоотношения.

К числу актов индивидуального регулирования межбанковских расчетов в настоящей работе отнесены договоры, профессиональное суждение Банка России и т. п.

В заключение обзора источников правового регулирования межбанковских расчетов необходимо указать на еще одну проблему формирования и применения нормативных правовых актов о расчетах и платежах. Дело в том, что правовая доктрина в странах общего права и романо-германской правовой семьи широко используется для формирования законодательства, гармонизации правоприменительной практики, в том числе судебной. Однако в России формально правовая доктрина не признается источником отечественного права, но взгляды и идеи, концепции и подходы к правовому регулированию, формируемые наиболее авторитетными учеными-юристами, фактически лежат в основе правотворческой и правоприменительной деятельности. Важным доктринальным результатом является разработанная и постоянно совершенствуемая система принципов, имеющая целевое значение, к которой обращаются правотворцы и правоприменители, позволяющая ответить на вопрос: зачем определенные общественные отношения подлежат регулированию, как надо урегулировать, что делать при наличии пробелов и противоречий в действующем законодательстве. К сожалению, доктрина в сфере переводов денежных средств формируется вслед за принятием основополагающих законов, образно выражаясь, «прилаживается» к ним, а не наоборот, предшествует формированию законодательной базы, что является одной из основных причин несогласованности отечественных законов, иных нормативных правовых актов в данной сфере, их противоречия основополагающим правовым принципам, целям. Стремление решить с помощью нормативных правовых актов, как правило, запретительного характера, общественно-политические проблемы, отношение к закону как к «скорой помощи» в любой неоднозначной ситуации приводит к нарушению системности правового регулирования и его неэффективности. В. П. Мозолин справедливо подчеркивал: «…если в первые годы или даже десятилетие развития российского законодательства некоторая поспешность могла оправдываться необходимостью заполнения пробелов новой правовой системы России, то сейчас в любом случае должен наступить период солидного, серьезного осмысления уже сформированных правовых институтов и крайне осторожного отношения к вновь принимаемому законодательству»220.

Представляется обоснованным сделать достижения доктрины более востребованными в законотворческой деятельности и правоприменительной практике. Например, основополагающие принципы межбанковских расчетов могут формулироваться в доктринальных источниках (см. § 2 настоящей главы).

На основании изложенного допустим вывод, что основными регуляторами межбанковских расчетов являются средства нормативного характера (общеобязательные акты) и индивидуальные акты.

§ 2. Принципы платежного права в формировании средств

правового регулирования межбанковских расчетов

Основу правового регулирования межбанковских расчетов должны составлять цели-принципы расчетов, имеющие экономико-правовую природу. К сожалению, эти принципы до сих пор не имеют легального воплощения.

Понятие принципов права необходимо сформулировать с учетом высказанной выше концепции множественности средств правового регулирования, что не в полной мере соответствует сложившемуся ранее пониманию принципов права в теории права и в работах по теории гражданского и международного частного права.

В связи с этим обратимся к работам отечественных юристов, большинство из которых отождествляет общепризнанные принципы международного права с нормами международного права. Данная позиция основана на нормативном правопонимании, в соответствии с которым принципы права «по своей юридической природе и сущности представляют собой нормы права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием»221. Теория о принципах – нормах права продолжена в отраслевых фундаментальных теоретических исследованиях. В частности, в науке гражданского права сформулировано понятие «нормы-принципы». Нормы-принципы – это «специализированные императивные предельно общие нормы, определяющие содержание всех других гражданско-правовых норм и обладающие по отношению к ним высшей юридической силой, имеющие нетипичную структуру и выполняющие специфические функции в гражданско-правовом регулировании»222. Гражданско-правовые нормы-принципы направлены на защиту частных прав, среди которых право собственности и право свободы осуществления предпринимательской деятельности являются базовыми для экономического развития.

Как справедливо отметил А. Б. Венгеров, «наличие частных прав делает их носителя активным участником общественной, прежде всего экономической, жизни…»223. Это способствует тому, что гражданско-правовые принципы нельзя назвать статичным образованием, исходя из их понимания как правовых норм общего содержания. В частности, последними изменениями и дополнениями в ГК РФ состав принципов был дополнен новым – принципом добросовестности, правоприменительная практика в отношении которого пока не гармонизирована^224.

Принципы права используются также в случае применения права по аналогии, что призвано преодолевать пробелы в праве. При сложившейся в советский период концепции восприятия права как совокупности нормативно-правовых актов пробелы в праве означают «брешь в законодательстве»225 или «пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»226.

При более широком понимании источников права, включающем не только нормативные правовые акты, но также не закрепленные, но обладающие неоспоримым приоритетом принципы права и соответствующие этим принципам правовые обычаи, само понятие «пробел в праве» отсутствует.

Таким образом, принципы права имеют сложную экономико-правовую природу. Они должны формироваться на наднациональном, надгосударственном уровне. Их включение в состав конкретного национального нормативного правового акта не должно влиять на их природу и значение.

С учетом сформулированной выше концепции множественности средств нормативного регулирования межбанковских расчетов можно указать, что принципы правового регулирования должны определять не только содержание законодательства о межбанковских расчетах и в целом расчетных отношений внутри страны, но и международных расчетов, а также служить правовым ориентиром для разработки правил и стандартов платежных систем.

Обратимся к международному праву, где «главенствующее системообразующее место принадлежит его основным принципам…»227. В науке международного права в последние десятилетия изменяется подход к понятию и составу его субъектов, которыми в настоящее время признаются не только государства. В качестве таковых могут признаваться и транснациональные коллективные образования, индивиды. Их правоспособность ограничена, но тенденции развития международных отношений таковы, что объем прав и обязанностей указанных субъектов, а также роль в регулировании данных отношений возрастают^228.

Итак, правовое регулирование международных отношений уже сейчас основывается на общепризнанных принципах. Эти принципы определяются учеными-юристами как ведущие начала, руководящие идеи, исходные положения, «устоявшиеся основы правосознания и главные направления правовой политики»229.

В условиях глобализации и интернационализации правового пространства, имплементации и адаптации международного права в национальных правовых системах развитых и многих развивающихся государств основополагающие принципы постепенно становятся полноценными источниками национального права^230, составляя его фундамент и обеспечивая системность. Обладая качествами неоспоримости, всеобщего одобрения, принципы должны способствовать последовательному развитию, целостности и единству правотворчества в глобальном масштабе, а также обеспечению непротиворечивости и предсказуемости правоприменения.

Принципы могут разрабатываться представителями науки, участниками конкретных отношений, заинтересованными в их урегулировании, международными организациями или наднациональными образованиями, иными субъектами и не иметь первоначального, а иногда и последующего закрепления в нормативных источниках, что определяет их рекомендательный, информативный, необязательный характер, более присущий так называемому «мягкому праву». В частности, в международных торгово-экономических отношениях высокая обоснованность, широкое признание в деловых кругах, иные положительные эффекты, включая укрепление деловой репутации организации, следующей принципам и стандартам деятельности, способствуют тому, что они становятся источниками не менее, а иногда более важными, чем традиционные нормы, обеспеченные санкциями отдельного государства. В условиях быстро меняющейся глобальной экономики, усиления международной интеграции важным достоинством принципов и иных источников экономического «мягкого права» является и то, что они могут быть дополнены, усовершенствованы без серьезных формальных процедур, которые обычно предусмотрены для принятия законов и иных нормативных правовых актов государственными органами власти.

Однако чрезмерное увлечение «мягким правом» может привести к негативным последствиям, подмене понятий, искажению понимания принципов в преследовании отдельными организациями, как правило, транснациональными корпорациями (далее – ТНК), собственных целей и интересов за счет интересов добросовестных контрагентов, являющихся резидентами «принимающей» страны. В западной литературе получила развитие предложенная Ф. Джессопом идея «транснационального права», объединяющего нормы международного публичного права, международного частного права и в случаях, когда данные нормы не могут воздействовать на определенные отношения, возникающие в конкретном государстве, нормы национального права. Ее возникновение связано с попытками обосновать вмешательство одних стран во внутренние дела других, «принимающих» стран, и межгосударственные отношения с помощью транснациональных корпораций как инструмента внешней политики^231.

Взамен этому транснациональные корпорации получали мощную поддержку не только стран базирования, но и международных финансовых организаций (Всемирного банка, МВФ) в части обеспечения защиты осуществления инвестиционной деятельности в «принимающих» развивающихся странах. Однако в последнее время ситуация изменилась. Если в конце 80-х гг. XX века насчитывалось не более 19 тысяч транснациональных корпораций и практически все они «базировались» в развитых странах, то в настоящее время их около 76 тысяч (рост более чем в 4 раза за двадцать пять лет), и происхождение многих из них уже не в странах «золотого миллиарда», а в развивающихся странах. Причем привлекательность налогового режима, предоставляемого оффшорными зонами, делает ТНК недосягаемыми для регулирования и контроля соответствующими органами стан происхождения. Укрупнение институтов, создание ТНК во всех сферах, где это возможно, при отсутствии сформированного глобального рынка приводит не к справедливой конкуренции между ними, а к сотрудничеству, имеющему признаки сговора (раздел сфер реализации продукции по странам и континентам, ценовые сговоры и т. д.). В частности, в финансовой сфере известны многочисленные случаи манипулирования ставкой LIBOR, другие нарушения. Однако нельзя не отметить влияния политической составляющей на развитие ТНК: претерпевание ими обязанностей «санкционеров» в отношении контрагентов из стран-нарушителей в большинстве случаев негативно сказывается на стоимости их бизнеса^232.

В международных расчетных отношениях роль объединяющего усилия по гармонизации и повышению эффективности регулирования должна принадлежать Комитету по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов – одного из старейших международных финансовых институтов, предназначенного для обеспечения благоприятных условий осуществления международных финансовых операций^233. В 1990 г. группой экспертов Комитета были сформулированы принципы для двухсторонних и многосторонних трансграничных и мультивалютных неттинговых схем и обоснована структура совместного наблюдения центральных банков стран Группы десяти. В 2001 г. базовый документ был дополнен «Ключевыми принципами для системно значимых платежных систем», а позднее с участием Международной организации комиссий по ценным бумагам подготовлены также и «Рекомендации для систем расчетов по ценным бумагам», «Рекомендации для центральных контрагентов». Основными пользователями данных документов, объединенных названием «Стандарты», являются упомянутые нами ранее международные финансовые институты – МВФ и Всемирный банк, которые вместе с иными международными организациями составляют Совет по финансовой стабильности.

После финансового кризиса 2008 г. было принято решение о доработке существующих документов с целью ограничения системного риска, повышения прозрачности и укрепления финансовой стабильности в платежных и расчетных системах. Таким образом, в апреле 2012 г. была завершена работа над новым документом под названием «Принципы для инфраструктур финансового рынка» (далее – «Принципы»). Он включает также и рекомендации о подтверждении сделок, о расчетных циклах, о центральных контрагентах, о кредитовании под залог ценных бумаг, о центральных депозитариях ценных бумаг и о защите ценных бумаг клиентов. В декабре 2012 года к «Принципам» был присоединен специальный раздел «Принципы для инфраструктур финансового рынка: структура раскрытия информации и методология оценки».

«Принципы» стали базовым документом, регламентирующим функционирование многосторонней системы участвующих в ней финансовых организаций (включая оператора), объединенных с целью учета, клиринга или расчетов по платежам, ценным бумагам, производным финансовым инструментам, иным финансовым транзакциям^234. Их основной целью является стимулирование эффективного управления рисками, возникающими в платежных и расчетных системах, организованных частными финансовыми организациями и центральными банками^235. Причем риски должны быть идентифицированы по видам, источникам и последствиям передачи через инфраструктуру финансовых рынков, что является сложной, практически трудновыполнимой задачей. Поэтому количество финансовых рынков, на которых национальные регуляторы стимулируют введение централизованного клиринга, возрастает, и российский финансовый рынок не стал исключением. Однако это не означает, что государства через центральные банки должны поддерживать финансовые институты в моменты финансовых кризисов, финансовые институты должны сами учитывать высокую волатильность показателей финансовых рынков и эффективно управлять связанными с этим рисками на основе требований, содержащихся в «Принципах». При этом роль центральных банков заключается в мониторинге и надзоре за качеством управления, но не в замещении рыночных институтов финансовой инфраструктуры институтами, аффилированными государству.

«Принципы» не предписывают использования конкретных средств, инструментов для достижения соответствия требованиям, оставляя инициативу в руках надзорного органа и частных организаций, обеспечивающих инфраструктуру финансовых рынков, но стимулируют к применению их во взаимосвязи, в комплексе и системно, а не произвольно.

Однако «Принципы» не касаются двухсторонних отношений между финансовыми организациями-участниками, организаторами инфраструктур финансового рынка и их клиентами (корреспондентские банковские отношения). Вместе с тем данная сфера отношений наиболее уязвима, и сбои в ней негативно сказываются не только на деятельности самих кредитных организаций, но и конечных потребителей платежных услуг – клиентов^236.

Содержат принципы осуществления безналичных расчетов также и Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах^237, Женевские вексельные и чековые конвенции. Однако Россия участвует только в вексельных конвенциях, да и количество присоединившихся к данным конвенциям стран в целом невелико. Это свидетельствует о наличии лишь информационной функции данных документов, что не позволяет в полной мере отнести их в состав источников международного расчетного права в традиционном понимании, но «мягкого права» – вполне.

Межбанковские отношения возникают в связи с операциями кредитных организаций по поводу расчетов своих клиентов и расчетов между собой^238. С целью повышения надежности межбанковских трансграничных платежей, минимизации расчетного, кредитного и операционного рисков, вплоть до полного их устранения, значительная их часть осуществляется через международные платежные системы^239.

Специализированная международная система конверсионных валютных операций CLS (Continuous Linked Settlement) Group Holdings AG создана частным финансовым сектором США. Она зарегистрирована в Швейцарии, но регулируется ФРС США как банковская холдинговая группа, поскольку CLS Bank International, ее оператор, зарегистрирован в качестве банковской корпорации по закону Эджа в США^240. CLS Bank призван управлять мультивалютными переводами денежных средств по принципу «платеж против платежа» по счетам центральных банков и иных базовых кредитных учреждений 17 стран-участниц^241 и присоединившихся стран, открытым в CLS, счетам CLS в центральных банках, счетам членов расчетов в CLS. Финансовая группа интегрирована с международной межбанковской системой передачи информации и совершения платежей SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications), международной платежной системой Visa International, международной платежной системой MasterCard International, Euroclear Bank SA, операционным центром расчетной системы Euroclear System и расчетной системой Clearstream International. Построение CLS и взаимодействие в ней финансовых институтов основаны на документе под названием «Ключевые принципы для системно значимых платежных систем Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов». Данные принципы призваны оказать содействие в «сглаживании» различий правовых систем (национального законодательства), относящихся к правовым семьям континентального и англо-американского права^242. CLS оценивает соответствие собственных показателей требованиям Ключевых принципов и публично раскрывает данные оценки. В регулировании взаимодействия финансовых институтов в платежной системе CLS применяется система договоров и контрактов, технических инструкций, регламентов, условия которых публичны и позволяют определить объективные критерии участия и распределения рисков между участниками. Необходимо указать также, что функционирование системы основано на законодательстве США: оператор CLS Bank International поднадзорен Совету управляющих ФРС США, а Федеральный резервный банк Нью-Йорка является и регулятором, и непосредственным участником платежной системы. Кроме того, с целью имплементации наилучшей практики корпоративного управления и банковской деятельности CLS-group в случае соответствия ее потребностям учитывает положения Швейцарского кодекса наилучшей практики в области корпоративного управления, Объединенного кодекса корпоративного управления Англии, а также принципы управления, изложенные в Законе США по борьбе с корпоративным и бухгалтерским мошенничеством^243. Следует отметить, что CLS-group оказывает влияние на деятельность Комитета по платежным и расчетным системам, иных комитетов Банка международных расчетов путем оценки проектов документов, содержащих принципы осуществления расчетов (предотвращения расчетных рисков), внесения рекомендаций по целесообразности их принятия, инициации изменений и дополнений с учетом потребностей самой CLS-group.

Если система, созданная CLS-group, предназначена преимущественно для урегулирования мультивалютных операций кредитных организаций и иных финансовых институтов стран-участниц, то непосредственные переводы денежных средств между кредитными организациями осуществляются через платежные системы, не носящие столь масштабного характера, имеющие национальный или наднациональный (региональный) характер, но в рамках расчетов одной валютой. Примером последней служит европейская межбанковская платежная система TARGET II (Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System), предназначенная для расчетов в евро, к которой присоединены в качестве участников действующие в странах еврозоны платежные системы, частные и публичные, созданные центральными банками. Управляет платежной системой и наблюдает за взаимодействием в ней финансовых институтов Европейский центральный банк, основываясь на тех же, упомянутых нами ранее, Основополагающих принципах для системно значимых платежных систем Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов^244.

В условиях обострения конкуренции и тенденции к укрупнению финансовых институтов их доступ к услугам международных и наднациональных платежных систем становится стратегической задачей. Поэтому стремление к участию в них кредитных организаций не только развитых, но и развивающихся стран обусловлено необходимостью диверсификации их бизнеса и бизнеса клиентов. В частности, Центральный банк Российской Федерации заинтересован в сотрудничестве с CLS-Group, поскольку это дает возможность российским кредитным организациям, осуществляющим транснациональные переводы денежных средств, обеспечить доступ через публичную платежную систему (сервис БЭСП) к платежным сервисам CLS^245. Однако Банк России в своих нормативных актах, регламентирующих деятельность публичной платежной системы, указал механизмы имплементации Принципов для инфраструктур финансового рынка, но Ключевые принципы для системно значимых платежных систем в качестве правовой базы не упоминаются. Это не в полной мере согласуется с требованиями Стратегии развития национальной платежной системы «содействовать совершенствованию правовой основы НПС с учетом положений национальных, а также международных стандартов, принципов и требований при оказании платежных услуг и услуг платежной инфраструктуры, разработанных ведущими международными организациями»246, и препятствует гармонизации регулирования взаимодействия платежных систем.

Можно привести и другие примеры правового регулирования межбанковских отношений на основе принципов, выработанных различными международными и иными общественными организациями. К их числу относятся, например, Базельский комитет по банковскому надзору и различные рейтинговые агентства.

С целью сокращения издержек расчетов и получения новых возможностей ведения собственного бизнеса российские кредитные организации стремятся стать прямыми или ассоциированными участниками иностранных частных платежных систем. Однако как прямые корреспондентские отношения, так и корреспондентские отношения в платежных системах основываются на доверительном характере, установление которого возможно только после достаточно длительных межбанковских связей. Для новых участников в отсутствие доверия должны быть установлены критерии, определяющие степень их надежности и наличие потенциальных рисков неисполнения своих обязательств. Следует указать также, что и сами организаторы платежных систем – банки-корреспонденты не всегда отвечают критериям надежности и нередко являются причиной системных кризисов неплатежей. Таким образом, определение степени надежности кредитных организаций как потенциальных и действующих участников межбанковских правоотношений осуществляется в нескольких направлениях. Прежде всего это качество управления рисками, требования к которому установлены рекомендациями (принципами) Базельского комитета по банковскому надзору (в частности, Базель II и Базель III)247. Данные принципы постоянно модернизируются в направлении усиления требований к качеству капитала, корпоративной структуры, транспарентности информации об управлении рисками. Национальные центральные банки должны контролировать процессы, происходящие в кредитных организациях, направленные на приведение в соответствие требованиям Базельского комитета по банковскому надзору, да и сами добросовестные кредитные организации заинтересованы в выполнении требований, поскольку это способствует укреплению их деловой репутации и участию на паритетных условиях в институтах международного рынка капитала.

Вторым взаимосвязанным направлением установления качества контрагента является процесс рейтингования международными и национальными рейтинговыми агентствами. Его результаты выражены в оценочных показателях по соответствующей шкале^248. В практике оценки международных рейтинговых агентств имеется внушительный арсенал средств оценки, составляющих методологию, нацеленную в конечном итоге на определение потенциальной возможности участия кредитной организации в системе межбанковского кредитования, расчетов и платежей. Рейтингуемые субъекты стремятся соответствовать критериям показателей инвестиционного класса шкалы рейтинга^249.

Принципы оценки финансового положения кредитных организаций, выработанные рейтинговыми агентствами, выраженные ими в конкретных актах, приобретают роль средства регулирования межбанковских корреспондентских связей. Руководствуясь оценкой рейтинговых агентств, кредитные организации выбирают себе контрагентов в других странах.

Если кредитные организации не будут учитывать рейтингов своих контрагентов при установлении межбанковских связей при совершении собственных и клиентских межбанковских операций, то они могут утратить стабильность собственных показателей деятельности (ликвидности, достаточности капитала, кредитного рейтинга, рейтинга ликвидности и др.) в связи с возможной неплатежеспособностью или плохой репутацией банков-контрагентов. Это может повлиять на их деловую репутацию и, как следствие, привести к исключению из числа участников международных платежных систем и прекращению прямых корреспондентских отношений с контрагентами.

Таким образом, опыт правового регулирования межбанковских отношений на основе принципов правового регулирования уже имеется. К сожалению, международное банковское сообщество, авторитетные международные и наднациональные организации, международные финансовые институты не разработали международных актов, содержащих принципы организации межбанковских корреспондентских отношений, функционирования платежных систем, включая справедливость доступа к межбанковским платежным услугам, добросовестность деятельности участников, разумность требований к организации данных отношений, их глобальную эффективность (полезность). Поэтому еще раз отметим, что при отсутствии в составе источников регулирования системы общих и специальных принципов^250 приоритет правил платежно-расчетной системы и договоров (соглашений об установлении корреспондентских отношений), разработанных транснациональными финансовыми корпорациями, будет сохраняться.

Таким образом, под принципами платежного права следует понимать ведущие начала, руководящие идеи, исходные положения, устоявшиеся основы правосознания и главные направления экономической политики в области оказания кредитными организациями платежных услуг.

Если кредитные организации оказывают платежные услуги другим кредитным организациям, то можно было бы говорить о принципах межбанковских расчетов либо о принципах межбанковского платежного права. Однако законодатель обязан обеспечить единство правового регулирования процедуры перевода денежных средств, учитывая, что это единый процесс, который может быть разбит на стадии только условно. Поэтому принципы платежного права полностью совпадают с принципами межбанковского платежного права (или межбанковских расчетов).

Учитывая, что в законодательстве отсутствуют принципы платежного права, в настоящей работе предложены принципы платежного права: принцип мгновенности доступа к платежной системе; принцип безопасности перевода денежных средств; принцип непрерывности перевода денежных средств; принцип совершения платежей в режиме реального времени; принцип свободы выбора участников платежных систем.

Принцип мгновенности доступа к платежной системе означает, что любой участник платежной системы, прежде всего операторы перевода денежных средств и операторы электронных денежных средств, должен иметь возможность передачи данных о платежах через платежную систему в любой момент времени суток.

Принцип безопасности перевода денежных средств означает, что требования к передаче и хранению данных о платежных операциях должны максимально исключать возможность хищения денежных средств, а в случае выявления фактов хищения денежных средств – обеспечивать возможность адекватного поиска правонарушителей.

Принцип непрерывности перевода денежных средств означает, что требования к передаче данных о платежных операциях должны обеспечивать отсутствие сверхнормативных перерывов в процедуре перевода денежных средств, связанных с недостаточностью денежных средств на счетах участников платежных систем либо с техническими сбоями.

Принцип совершения платежей в режиме реального времени означает, что организация процедуры передачи данных в платежных системах должна способствовать достижению одномоментности отправления и получения информации о платежах между банком-отправителем и банком-получателем.

Принцип свободы выбора участников платежных систем означает, что все участники межбанковских расчетов должны иметь возможность вступать в правоотношения по поводу перевода денежных средств добровольно в полном соответствии со ст. 421 ГК РФ. Например, такой принцип был реализован в ст. ст. 9 и 12 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (редакция 2007 года, публикация МТП № 600). В российском законодательстве подобный принцип, к сожалению, отсутствует.

На основании изложенного представляется обоснованным вывод о том, что принципы платежного права должны быть независимы от национального законодательства. Наоборот, законодательство должно формироваться в соответствии с этими принципами. Поскольку принципы имеют абстрактный, относительно определенный характер, они должны конкретизироваться в нормах права и индивидуализироваться с помощью правил и договоров (индивидуального регулирования)251, что должно составлять систему средств нормативного характера, входящую в подсистему средств организации межбанковских расчетов в правовом механизме.

Сообразно принципам права необходимо также конструировать правовой механизм.

§ 3. Нормы законодательства в механизме межбанковских расчетов

Нормы законодательства о платежных услугах, переводах денежных средств и межбанковских расчетах содержатся главным образом в федеральных законах и актах Банка России.

Этот массив законодательства носит комплексный характер с преобладанием в нем норм частного права. В. П. Мозолин справедливо отметил, что «в настоящее время комплексное законодательство, регулирующее экономические отношения, практически становится господствующим и, как правило, единственным в законодательной деятельности государства. Комплексное законодательство может приниматься в форме комплекса из нескольких законов… оно может существовать и в виде отдельного закона…»252.

Частноправовые средства устанавливаются нормами гражданского права, содержащимися прежде всего в Гражданском кодексе РФ. В частности, в разделе «Юридические лица» упоминаются кредитные организации, но с условием особенностей регулирования, установленных специальным законодательством. Центральный банк РФ также поименован в данном разделе, несмотря на существенные изменения Гражданского кодекса РФ^253. В частности, в этом разделе определено правовое положение ЦБ РФ. ГК РФ определяет статус Банка России как юридического лица частного права, организационно-правовая форма которого определяется Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (см., например, п. 4 ст. 48 ГК РФ). Указанный статус Банка России позволяет отчасти объяснить договорный характер средств (финансовых инструментов), применяемых им для укрепления, обеспечения стабильности и развития банковской и платежной систем.

Нормы, регулирующие основные банковские операции, в том числе расчеты, включены в раздел «Отдельные виды обязательств», расположенный во второй части ГК РФ. Главы о банковском счете и расчетах также были изменены и дополнены, но изменения не носили концептуального характера. Они коснулись вопросов очередности списания денежных средств со счета, расторжения договора банковского счета и включения двух новых договорных конструкций: номинального счета и счета эскроу, являющихся трехсторонними, предполагающими участие бенефициара. В стороне от масштабного реформирования российского гражданского законодательства остались статья 860 «Счета банков»254 и глава 46 «Расчеты», и это при том, что в Европейском Союзе и многих других развитых странах была осуществлена модернизация правового регулирования платежно-расчетных отношений с учетом перехода к их организации в платежных системах^255.

В развитие мировой тенденции правового регулирования платежных услуг в Российской Федерации в 2011 г. был принят Федеральный закон «О национальной платежной системе». Он направлен на гармонизацию и унификацию регулирования прежде всего отношений в розничных платежных системах с учетом передового зарубежного опыта, но с определенными особенностями. В частности, Банк России как основной разработчик данного закона при его подготовке не стал заимствовать определение национальной платежной системы Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. Он объяснил это тем, что в таком варианте определение носит достаточно общий характер и включает большое число разнообразных элементов, что приведет к дисгармонии с правовыми нормами российского законодательства. Особенности подхода проявились и в определении правовой природы электронных денежных средств, и в некоторых других вопросах. При этом Гражданский кодекс РФ не назван в преамбуле данного закона, и далее по тексту в нем не содержатся отсылочные нормы к нормам Гражданского кодекса РФ, что позволяет сделать вывод об отсутствии связи между ними, однако это не так. Банк России предусмотрел «схему соединения» двух федеральных законов – Гражданского кодекса РФ и Закона о Национальной платежной системе – собственным нормативным правовым актом – Положением о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П)256.

Причудливость такого соединения отметила, в частности, Н. Ю. Ерпылева в процессе исследования проблем правового регулирования чековых отношений. Она пишет: «…Положение ЦБ РФ № 383-П… представляет собой подзаконный нормативно-правовой акт, повторяющий (ни в коем случае не развивающий) нормы ГК РФ о чековом обращении, причем далеко не лучшим образом»257. Соглашаясь с автором, продолжим ее выводы и в отношении других основных форм безналичных расчетов, регулируемых Положением № 383-П, – нормы Гражданского кодекса РФ дублируются, но не конкретизируются.

Комплексный подход, как представляется, более последовательно был реализован в законодательстве, которое должно применяться для регулирования платежной системы Банка России. Федеральные законы «О национальной платежной системе» и «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» составляют основу системы нормативных правовых актов согласно Положению о платежной системе Банка России (утв. Банком России 29 июня 2012 г. № 384-П)258.

Кроме того, данным положением установлено, что терминология и общие правила перевода денежных средств применяются в соответствии с Положением № 383-П, но далее регулирование конкретизируется в двух направлениях в зависимости от вида платежного сервиса. Банк России использует в расчетах участников собственной платежной системы сервис срочного перевода, представленный системой банковских электронных срочных платежей (БЭСП) в режиме реального времени, и сервис несрочного перевода (системы внутрирегиональных и межрегиональных электронных расчетов, а также с применением почтовой и телеграфной технологии). Система БЭСП была внедрена в 2007 г. с целью организации обеспечения доступа к международным и межгосударственным мультивалютным платежным системам, функционирующим на валовой основе^259. Непосредственными актами, регулирующими услуги данного платежного сервиса, являются Положение от 25 апреля 2007 г. № 303-П «О системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России» и Указание от 25 апреля 2007 г. № 1822-У «О порядке проведения платежей и осуществления расчетов в системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России»260. Данные нормативные правовые акты основаны на Федеральных законах «О Центральном банке РФ» и «О банках и банковской деятельности», Гражданском кодексе РФ.

С целью реализации требования Закона № 161-ФЗ о создании системы управления рисками в платежной системе (ст. 28) Банком России изданы:

– Указание от 14 сентября 2011 г. № 2695-У «О требованиях к обеспечению бесперебойности осуществления перевода электронных денежных средств»261 и

– Положение от 31 мая 2012 г. № 379-П «О бесперебойности функционирования платежных систем и анализе рисков в платежных системах»262.

Указанные акты содержат императивные нормы об обязанности операторов платежных систем по управлению своими рисками, обеспечению бесперебойности переводов денежных средств, но разработаны также в соответствии с Гражданским кодексом РФ и не противоречат ему.

Кроме Банка России, к регулированию межбанковских расчетных отношений в последнее время все активнее подключается Правительство РФ.

В соответствии с Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»263 «обеспечение стабильности и развитие национальной платежной системы»264 не является целью деятельности Правительства РФ. Однако, несмотря на это, Правительство участвует в решении вопросов организации и деятельности национальной платежной системы через трех своих представителей в Национальном финансовом совете: министра финансов РФ, заместителя министра финансов РФ и министра экономического развития РФ.

Представителем федеральной исполнительной власти, который также имеет отношение к изданию актов о регулировании деятельности платежных систем, является директор Федеральной службы по финансовому мониторингу, направленный в Национальный финансовый совет Президентом РФ.

После наделения Банка России в сентябре 2013 г. полномочиями мегарегулятора финансового рынка^265 количество членов Национального финансового совета не изменилось. Как и в действовавшем ранее Национальном банковском совете, их двенадцать. Кроме уже упомянутых представителей от исполнительной власти и Президента РФ, три депутата Государственной Думы и два члена Совета Федерации от законодательной власти (Федерального Собрания Российской Федерации), а также Председатель Банка России. Председатель Национального финансового совета избирается из числа членов большинством голосов, и представляется само собой разумеющимся, что председательствовать на заседаниях Совета должен Председатель Банка России, поскольку обсуждаются и решаются вопросы деятельности Банка России, однако это не так^266.

В сравнении с полномочиями ранее действовавшего Национального банковского совета расширен перечень основных полномочий, входящих в компетенцию Национального финансового совета, реализуемых при внесении соответствующих изменений в Закон о Центральном банке РФ^267.

Так, в настоящее время требуют предварительного одобрения этого совета вопросы, связанные с полномочиями Банка России по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков, включая подготовку «проектов законодательных и иных нормативных актов в области развития и обеспечения стабильности функционирования финансового рынка Российской Федерации», которые ранее находились в ведении Правительства РФ. Кроме того, Совет может рассматривать вопросы текущей деятельности Банка России, в частности развитие его материально-технической базы и социальное обеспечение сотрудников. Это не совсем, на наш взгляд, соответствует статусу и целям данного органа, поскольку перечисленные вопросы – это вопросы оперативного управления, а не стратегического планирования достижения целей, поставленных перед Банком России в Конституции РФ и Законе о Центральном банке РФ^268.

Более того, анализ эффективности и экономности расходования средств, направляемых на содержание служащих Банка России, их пенсионное и иное обеспечение, а также контроль над осуществлением капитальных затрат и административно-хозяйственных расходов являются предметом деятельности Счетной палаты РФ как органа, обеспечивающего парламентский контроль^269. При этом согласование Счетной палатой РФ вопросов, составляющих программу контрольных мероприятий в отношении Банка России, с Национальным финансовым советом, в котором фактически доминируют представители исполнительной власти, умаляет не только конституционный принцип независимости Банка России, но и установленное законом требование о его подотчетности Государственной Думе Федерального Собрания РФ.

В компетенцию Национального финансового совета входят вопросы обеспечения стабильности и развития национальной платежной системы. При этом действующее законодательство не предусматривает прямого одобрения советом концептуальных документов и нормативных правовых актов, регулирующих отношения в национальной платежной системе. В частности, Стратегия развития национальной платежной системы, включающая основные направления ее развития, была одобрена Советом директоров Банка России без официального утверждения или одобрения тогда еще Национальным банковским советом.

Велика роль Национального финансового совета в конкретных вопросах управления Национальной системой платежных карт (НСПК). Оператор НСПК был создан Банком России в организационно-правовой форме акционерного общества в 2014 г. после отключения пяти российских банков, внесенных в санкционный список, от услуг международных платежных систем Visa и MasterCard^270. В частности, единоличный исполнительный орган оператора НСПК назначается Банком России с согласия Национального финансового совета, кроме того, им должна быть предварительно рассмотрена стратегия развития НСПК^271, однако неясен правовой результат данного рассмотрения.

И наконец, Правительство РФ участвует в формировании правовой базы, регулирующей национальную платежную систему, путем издания собственных нормативных актов, посвященных, в частности, отдельным вопросам взаимодействия участников платежных систем^272. Следует отметить, что его нормотворческие полномочия по регулированию данных отношений до 2014 г. им не реализовывались^273.

Особого внимания заслуживают требования Правительства РФ и Банка России о защите информации в платежной системе^274.

Во-первых, обеспечение конфиденциальности информации о клиентах участников платежных систем, их транзакциях обусловлено необходимостью соблюдения банковской и платежной тайны, основы правового режима которой установлены ст. 857 Гражданского кодекса РФ, ст. 26–27 Закона о национальной платежной системе и ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности.

Во-вторых, бесперебойность функционирования платежной системы обеспечивается наличием и сохранностью достоверной и полной межбанковской и клиентской платежной информации. Поэтому в последнее время, когда возрастает риск возникновения природных и техногенных катастроф, постоянно повышаются требования не только в отношении обеспечения защиты информации от неправомерного доступа, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления и распространения, но и в отношении обеспечения защиты платежной информации от физического уничтожения^275.

В-третьих, бесперебойность функционирования платежной системы требует комплексного анализа рисков, возникающих в процессе переводов денежных средств, что предполагает сбор и анализ платежной информации, информации о клиентах и транзакциях^276.

Таким образом, обоснован вывод о том, что на процесс нормотворчества в сфере расчетов и платежей повлияло изменение состава субъектов, обладающих полномочиями по формированию нормативной правовой базы в национальной платежной системе. Роль Банка России как органа, одной из трех основных целей деятельности которого являются обеспечение стабильности и развитие национальной платежной системы, в качестве субъекта, ответственного за формирование системы нормативных правовых актов в сфере безналичных и межбанковских расчетов, очевидна. Однако прямое участие федеральной исполнительной власти, Правительства РФ в ее формировании формально не выходит за пределы его компетенции^277, но вызывает сомнение в целесообразности, поскольку нормотворческая деятельность Правительства РФ в области правового регулирования платежных систем представляет опасность в связи с возможным рассогласованием системы действующего платежного и расчетного законодательства. Деятельность по созданию нормативных правовых актов в национальной платежной системе должна иметь последовательный, системный, целевой характер. Как уже неоднократно отмечалось, данная деятельность должна обеспечивать соблюдение базовых экономико-правовых принципов^278, необходимость которых объясняется потребностями прямых и опосредованных участников публичной и частных платежных систем. Деятельность Правительства РФ подчинена иным целям и задачам, основана на иных принципах, следование которым может привести к деформации механизма правового регулирования межбанковских расчетов, его неэффективности^279.

Анализ законодательства о платежных услугах показал изменения в правовом регулировании порядка совершения переводов денежных средств, которые отражают общемировую тенденцию по сближению правового инструментария безналичных расчетов. Однако правовое регулирование платежных услуг, в том числе и межбанковских расчетов, отягощено наличием многочисленных проблем.

Одна из проблем правового регулирования межбанковских расчетов связана с информационной незащищенностью потребителя банковских услуг.

Так, по данным банковской практики, в последнее время заметно усилилась тенденция по использованию результатов анализа информации о клиентах и их транзакциях в торгово-сервисных предприятиях, иных переводах денежных средств в целях «управления жизнью» клиентов^280.

Данная тенденция, на наш взгляд, весьма опасна. Права клиентов нуждаются в защите, поскольку клиенты розничных платежных систем являются потребителями услуг банков.

Незащищенность информации о клиентских платежах создает предпосылки не только для навязывания клиентам банков тех или иных товаров, работ, услуг, но также для фактического вмешательства в их финансовую сферу жизни, а в последующем – для управления не только финансовой, но и другими сферами жизни потребителей. Постепенно деятельность по сбору и анализу информации о клиентах и их транзакциях в платежных системах начинает создавать угрозу экономической безопасности государства и российского общества в целом.

Таким образом, следует признать, что данная деятельность может привести к нарушению конституционных и иных прав физических лиц, в том числе права на частную жизнь, личную и семейную тайну, права на свободу осуществления предпринимательской деятельности, свободу вступления в договорные отношения, иные права.

Решение рассматриваемой проблемы выходит за пределы законодательства о банковской тайне, поскольку информацию о клиентах начинают ненадлежащим образом использовать сами банки. Кроме того, указанная проблема выходит и за пределы клиентского платежного права, поскольку информация о платежах используется в межбанковских расчетах. Следовательно, защита этой информации также должна осуществляться прежде всего на стадии межбанковских расчетов.

Для устранения указанных проблем правового регулирования платежных услуг, обеспечения надлежащей защиты клиентов банков представляется обоснованным издание Федерального закона, аналогичного Федеральному закону «О потребительском кредите (займе)», в котором необходимо предусмотреть меры повышенной защиты потребителей банковских услуг как на стадии розничного платежного бизнеса, так и в сфере межбанковских расчетов.

В указанном Федеральном законе должны быть введены законодательные ограничения на использование результатов деятельности по сбору и анализу информации о клиентах и их транзакциях. Эти ограничения обоснованы, если деятельность имеет целью создать условия для манипулирования информацией о клиенте, осуществлять прямое или скрытое воздействие на принимаемые им финансовые решения или решения, связанные с личными либо семейными финансами. Если такая деятельность будет выявлена в платежной системе, то для нарушителей должны быть предусмотрены меры ответственности, позволяющие не только применить их к банкам, иным участникам платежной инфраструктуры, но и возместить клиентам в полном объеме убытки, полученные в результате таких действий, а также компенсировать моральный вред.

Другой проблемой правового регулирования межбанковских расчетов является устранение представителей банковского бизнеса, частных платежных систем, платежной и расчетной инфраструктуры, т. е. прямых и косвенных участников межбанковских расчетных отношений, от участия в законотворческом процессе. Представители банковского бизнеса не участвуют на стадии формирования текста того или иного нормативного правового акта, включая обоснование необходимости его принятия. Их возможности ограничиваются правом на обсуждение законопроектов и принятых нормативных правовых актов на различных форумах, заседаниях банковских и платежных объединений с вынесением соответствующих резолюций. К сожалению, указанные документы и замечания не всегда учитываются законодателем и Банком России. Это приводит к недоверию бизнес-сообщества действиям Банка России, непониманию его намерений по стабилизации и развитию национальной платежной системы. В итоге наблюдаются тенденция к сворачиванию платежных отношений, основанных на рыночных правилах, централизация национальной платежной системы, действующий механизм правового регулирования в данной сфере постепенно заменяется механизмом прямого государственного управления. Организаторы не проходят естественного отбора с точки зрения инновационности технологических и платежных инструментов, надежности платежной инфраструктуры, а назначаются в порядке, предусмотренном действующим законодательством^281. Следовательно, они оказываются не заинтересованными в развитии национальной платежной системы, достижении экономико-правовых целей-принципов. На первый взгляд, система представляется стабильной, способной противостоять кризисным явлениям и внешним воздействиям, что обосновывает ее привлекательность для целевого субъекта. Однако безальтернативность, отсутствие конкурентных начал, замкнутость национальной платежной системы, ее изолированность от международного платежного пространства, международной платежной инфраструктуры, уже сейчас просматривающиеся во вновь принимаемых нормативных правовых актах^282, свидетельствуют о неэффективности данного подхода в перспективе^283.

Мировой опыт показывает, что в последнее время все отчетливее проявляется тенденция создания государствами суверенных платежных и карточных систем в противовес международным. Наиболее эффективным является рыночный подход к их регулированию, где государство лишь стимулирует инициативу национальных банков и иных субъектов платежных отношений к развитию безналичных расчетов, их популяризации среди населения, активизации инновационных платежных технологий путем их постоянного предложения юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям сферы розничной торговли и услуг^284.

Третьей проблемой правового регулирования межбанковских расчетов является монополизация платежного бизнеса в рамках одной государственной (национальной) платежной системы.

Как правило, основной акцент в государственном регулировании ставится на определение антимонопольных правил, развитие справедливой конкуренции. И наоборот, в национальной платежной системе, организованной по монопольному принципу, отсутствие выгод и стимулов, которые государство и не может предложить в силу специфики своего предназначения, наличие лишь императивных предписаний, жестких мер ответственности, как правило, приводят в конечном итоге к отказу от безналичных платежей. В таких системах велика вероятность перехода населения и предпринимателей к расчетам наличными, взаимозачетам, криптовалютам и прочим суррогатам, которые подрывают экономику страны, снижают ее конкурентоспособность.

Я. А. Гейвандов указывает на отсутствие правовой основы для специальных финансово-экономических методов и инструментов, применяемых Банком России для достижения поставленных целей, а если это так, то за результаты своей деятельности он юридической ответственности не несет, заключает автор. При этом «любая социальная управленческая деятельность, если она реализуется вне рамок, установленных законом, правовых норм и порядка, при отсутствии должного контроля и объективных количественных и качественных критериев оценки, при повышенном уровне субъективного усмотрения должностных лиц, становится потенциально опасной для общества»285.

Разумеется, Банк России не может нести единоличную ответственность за результаты применения инструментов, имеющих сложную финансово-экономическую природу и оказывающих влияние на инфляцию, ВВП, индекс деловой активности в банковском секторе, иные показатели, отражающие развитие экономики и финансов в стране. Однако в национальной платежной системе, где его роль не подлежит сомнению, независимость принятия нормативных правовых актов не может означать бесконтрольность результата их применения и полную свободу выбора вариантов воздействия на поведение участников межбанковских расчетов. Исходя из экономико-правовых целей построения механизма правового регулирования, инструменты и методы, соответствующие данным целям, необходимо закрепить с указанием критериев их эффективности в действующем платежно-расчетном законодательстве, составляющем вместе со средствами саморегуляции систему правовых средств нормативного характера в механизме правового регулирования межбанковских расчетов.

Мы неоднократно упоминали о комплексной, преимущественно частноправовой природе данного механизма, поэтому инструменты (средства) должны быть закреплены в нормативных правовых актах и реализованы в межбанковском расчетном правоотношении с учетом принципа свободы договора^286.

На основании изложенного допустим вывод: в действующем российском законодательстве показан комплексный характер регулирования межбанковских расчетных отношений, но назвать его системным, сбалансированным оснований пока нет. Важно исключить попытки разделить регулирование клиентских и межбанковских расчетов по методу, поскольку вторые являются продолжением первых и одновременно определяют связи в банковской системе, элементы которой – кредитные организации – действуют с целью извлечения прибыли путем осуществления банковских операций. Это должно стать основой обеспечения системности действующего законодательства, регулирующего расчеты и платежи на территории Российской Федерации.

§ 4. Банковские обычаи в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Общеизвестно, что правовой обычай представляет собой особый вид формы права, применение которого должно обеспечиваться санкцией государства.

Действующее российское законодательство признает обычай в качестве источника гражданского права.

В соответствии со ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.).

Обычай является источником платежного права в соответствии со ст. 862, 863, 867 и 874 ГК РФ.

Однако, несмотря на длительный срок существования норм гражданского права, дозволяющих регулирование расчетных правоотношений нормами обычного права, в банковской и судебной практике обычаи почти не встречаются. В литературе даже был сделан вывод о том, что на сегодняшний день отсутствуют факты признания судами существования внутренних банковских обычаев и их применения для разрешения споров^287.

Вместе с тем полагаем, что обычаи, т. е. повторяемые в практической банковской деятельности модели поведения, признаваемые участниками оборота как общеобязательные правила, все же существуют. Однако в силу отсутствия традиций в применении норм обычного права во внутреннем обороте исследователи их просто отказываются замечать.

В банковской практике Российской Федерации уже давно существует потребность в выявлении и обобщении норм обычного права подобно тому, как это делается Международной торговой палатой в отношении обычаев международного платежного права.

Так, под эгидой Ассоциации российских банков и НАУФОР были обобщены банковские обычаи в области деятельности банков на срочных рынках. В результате этого были разработаны стандартные формы договорной документации о срочных сделках на финансовых рынках. Центральное место среди разработанных формуляров занимает Примерная форма генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках^288.

Представляется, что обычаи могут и должны применяться в качестве источника права для регулирования межбанковских расчетов в следующих трех случаях:

– при заключении и толковании договоров об организации платежных систем и об оказании платежных услуг в качестве подразумеваемых условий;

– в области правового регулирования переводов денежных средств в качестве критериев оценки качества оказания банками платежных услуг;

– в охранительных отношениях в качестве критерия, определяющего степень виновности банка в нарушении своих договорных обязательств по переводу денежных средств.

Полагаем, что нормы обычного права не должны применяться при определении условий ответственности банков за нарушение своих обязательств по переводу денежных средств. В отличие от нормы законодательства, обычай обладает менее четким содержанием, обладает большей казуистичностью и спорностью. По указанной причине все составы гражданских правонарушений в области межбанковских расчетов должны основываться только на нормах законодательства.

Сфера международных безналичных расчетов регламентируется банковскими обычаями и обыкновениями, некоторые из которых нашли отражение в актах МТП. В частности, рекомендации о выполнении поручений клиентов по переводу денежных средств содержатся в Унифицированных правилах и обычаях для контрактных гарантий^289, Унифицированных правилах и обычаях для инкассо^290, Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов^291, Унифицированных правилах для гарантий по требованию^292. Непосредственное межбанковское взаимодействие по организации и осуществлению расчетов, в частности в форме аккредитива, регламентируется Унифицированными правилами для Межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам^293 и Руководством по международному банковскому переводу средств и компенсации^294. Следует отметить, что аккредитивная форма расчетов, а также расчеты посредством переводных чеков и некоторых видов переводных векселей не предполагают переводов денежных средств через межбанковскую платежную систему. Это диктует банкам необходимость установления прямых корреспондентских отношений с исполняющим банком или поиск цепочки банков, участвующих в межбанковских расчетах, в частности в рамбурсировании для аккредитивной операции, что увеличивает стоимость расчетов для потребителя, повышает платежные риски. В результате привлекательность данных форм расчетов снижается как для банков, так и для плательщиков и получателей средств.

На основании изложенного обоснован вывод о том, что банковский платежный обычай должен шире применяться для регулирования межбанковских правоотношений, но это прежде всего потребует изменения правосознания правоприменителей.

§ 5. Правила платежных систем в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Правила платежной системы занимают особое место в системе средств правового регулирования межбанковских расчетов.

В соответствии с Законом о национальной платежной системе «правила платежной системы, за исключением правил платежной системы Банка России, являются договором» (п. 3 ст. 20 Закона № 161-ФЗ). Однако вслед за указанной нормой закон предусматривает такие правовые особенности правил платежной системы, которые не соответствуют модели договорного регулирования. В результате складывается ситуация, когда законодатель противоречит указанному определению, фактически разделяя правила платежной системы и договоры, перечисленные в этом законе.

Такой вывод основан на следующих аргументах.

Во-первых, правила не могут непосредственно регулировать отношения субъектов без соответствующей, индивидуальной для каждого участника (категории участников) системы договоров. В частности, в п. 1 ст. 17 Закона № 161-ФЗ определяется, что «операционный центр осуществляет свою деятельность в соответствии с правилами платежной системы и на основании договоров об оказании операционных услуг с оператором платежной системы, участниками платежной системы, платежным клиринговым центром и расчетным центром…». В соответствии с правилами и на основании системы договоров складываются отношения иных операторов платежной инфраструктуры с оператором платежной системы, между собой и с участниками (см., например, п. 7 ст. 16 Закона № 161-ФЗ). При этом каждый договор, заключаемый в платежной системе, индивидуален и зависит от качества участника, его потребностей в платежных сервисах, характеристик надежности, кредитоспособности, ликвидности. Исключение составляет лишь договор об оказании услуг платежного клиринга, который заключается платежным клиринговым центром с участниками платежной системы и является договором присоединения (п. 4 ст. 18 Закона № 161-ФЗ). К самим правилам платежной системы участники также должны присоединиться и принять их в целом, однако природа присоединения к правилам платежной системы иная, чем природа присоединения к договору.

Во-вторых, правила платежной системы не в полной мере отвечают признакам договора в традиционном понимании. Не относят их к договору и сами операторы, участники платежных систем. Они отделяют правила от договоров, в частности, следующим образом: «Взаимоотношения между участниками и оператором определяются системой договорных отношений и Правилами системы»295, – и рассматривают их либо «как перечень требований и параметров функционирования участников платежной системы, выполнение которых или соответствие которым обеспечивает бесперебойность функционирования платежной системы»296, либо как «основной нормативный документ системы»297. Причем весьма показательно, что в самих правилах устанавливается их соотношение с иными, так называемыми «локальными» документами, а также договорами. Например, указывается на то, что «Правила системы содержат общие нормы по отношению к Правилам сервиса, Правила сервиса содержат специальные нормы, регулирующие отношения между субъектами при взаимодействии в рамках сервиса с учетом особенностей функционирования сервиса. В случае, когда Правила сервиса содержат специальные нормы, отличные от общих норм Правил системы, применяются нормы Правил сервиса»298. Причем в правилах указывается, что, присоединяясь к ним, участники присоединяются и к локальным актам оператора, включая устав и внутренние документы^299. Кроме того, в правилах определяется, что именно система договоров, основным из которых является договор банковского счета, конкретизирует отношения каждого участника в платежной системе, устанавливает права и обязанности участников, причем какой именно договор станет элементом системы, его содержание зависят от вида сервиса, который выберет для себя участник.

В-третьих, процедура легитимизации правил платежной системы оператором отличается от процедуры заключения договора. Для оператора платежной системы разработка правил и их последующее принятие являются императивной обязанностью так же, как и в последующем обязанность организации и осуществления контроля их соблюдения участниками платежной системы, операторами услуг платежной инфраструктуры (п. 5 ст. 15 Закона № 161-ФЗ). Правила платежной системы разрабатываются оператором самостоятельно, но с учетом требований действующего законодательства, актов Банка России^300. Данному процессу предшествует решение органа управления или соответствующего уполномоченного органа потенциального оператора об организации (создании) платежной системы (пп. 8, 9 ст. 15 Закона № 161-ФЗ), что не характерно для процедуры заключения договора. После этого разрабатываются и утверждаются правила^301, которые затем должны быть представлены в Банк России вместе с заявлением и иными документами для регистрации платежной системы и внесения ее в реестр.

Таким образом, при принятии правил платежной системы отсутствует признак «согласования воль» на заключение договора и согласование всех его условий в правилах. Это происходит потому, что в момент их составления и утверждения оператором платежной системы, одобрения Банком России предварительное согласие требуется только от кредитной организации – потенциального расчетного центра, если оператор платежной системы не может осуществлять данные функции самостоятельно. Далее, не понятно, кто конкретно станет сторонами правил, если их рассматривать в качестве договора. Кроме того, в правилах платежной системы должно быть определено, какие договоры могут заключаться с участниками, а какие – с операторами платежной инфраструктуры (см., например, п. 1 ст. 17 Закона № 161-ФЗ), но не указаны конкретные права и обязанности сторон после «заключения» самих правил. Закон предписывает участникам присоединяться к требованиям правил, принимая их в целом, но в качестве процедуры присоединения предлагает заключение разнообразных договоров с, как правило, эксклюзивными условиями для каждого участника или категории участников. Исключение составляет, как было уже указано, договор об оказании услуг платежного клиринга, заключаемый платежным клиринговым центром с участниками платежной системы, который по закону является договором присоединения (п. 4 ст. 18 Закона № 161-ФЗ).

Порядок легитимации правил платежных систем позволяет сделать вывод, что эти правила обладают признаками внутреннего документа юридического лица, направленного на регламентацию данной сферы его деятельности и способствующего изменению его организационной структуры^302. В частности, организационные изменения обусловлены необходимостью иметь орган управления рисками в платежной системе, включающий соответствующих должностных лиц не только самого оператора, но и должностных лиц операторов услуг платежной инфраструктуры, участников платежной системы (коллегиальный орган по управлению рисками). То же относится и к органам контроля противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма, антикоррупционным органам и иным внутренним структурным подразделениям, с полномочиями по организации и контролю в платежной системе, которые не являются результатом договоренностей участников, а продиктованы действующим законодательством и международными правилами.

В-четвертых, правила платежной системы не могут быть названы договором присоединения, к которому вынуждены присоединиться участники платежной системы. Такой вывод обоснован прежде всего тем, что Закон № 161-ФЗ не называет правила платежной системы договором присоединения. Договором присоединения можно признать лишь договор оказания услуг платежного клиринга, условия остальных договоров индивидуальны для каждого участника, что естественно, поскольку полностью идентичных участников не существует. Поэтому тезис о присоединении к правилам как договору не соответствует действительным отношениям между участниками. Операторы платежной инфраструктуры разрабатывают договоры вместе с участниками, основываясь на тех пунктах правил, которые устанавливают критерии их взаимодействия в платежной системе. Кроме того, фактически каждый субъект, предполагающий участвовать в платежной системе, знакомясь с правилами той или иной платежной системы, должен определить для себя, возможно ли для него участие в данной платежной системе: соответствует ли он ее критериям и требованиям операционного, технологического, технического и иного характера. Он должен оценить, как, в свою очередь, участие в платежной системе отразится на его клиентах, их интересах. После заключения договора с оператором платежной системы его корреспонденты в большинстве случаев становятся косвенными участниками платежной системы, а отношения между прямыми и косвенными участниками платежной системы регулируются правилами платежной системы и заключенными договорами банковского счета.

В-пятых, правила платежной системы являются основой не только договорных отношений. Речь идет о внутренних документах участников, которые должны быть взаимосвязаны между собой и соответствовать правилам платежной системы, системе договоров, направленных на обеспечение бесперебойности функционирования платежной системы. Они регламентируют в том числе и процедуру создания, деятельности специальных коллегиальных органов, например по управлению рисками, в которые входят представители оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры, участников платежной системы и в отдельных случаях, по согласованию с Банком России, представители Банка России. Данные органы наделены широкими полномочиями, включая оценку системы управления рисками, а также формирование предложений и рекомендаций по итогам проведения такой оценки.

В-шестых, оператор наделен императивной обязанностью управлять платежной системой, невозможность отказаться от исполнения которой обеспечена законом. Между тем договор можно расторгнуть.

Иным внутренним документом, разрабатываемым и утверждаемым на два календарных года, является бизнес-план развития платежной системы с указанием целей организации, анализа рыночных и инфраструктурных факторов, планируемых результатов. Для НСПК законом и уставом предусмотрена обязанность определения стратегии развития (п. 6 ст. 30.2).

В-седьмых, зарубежный опыт и отечественная практика показывают, что представители операторов платежной инфраструктуры, участников платежных систем нередко становятся участниками органов управления оператора платежной системы. Стороны обычного договора, напротив, не должны совпадать. В противном случае договорное обязательство будет прекращено (ст. 413 ГК РФ).

Широко распространено и представительство оператора платежной системы в органах управления самих участников и операторов услуг платежной инфраструктуры. Данная тенденция является частью общей «тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера»303.

В-восьмых, правила платежных систем содержат правила поведения, которые обязательны не только для участников платежных систем, но и для клиентов банков – пользователей платежных услуг, которые никаких договоров с оператором платежной системы и операторами услуг платежной инфраструктуры не подписывали.

Указанные отличия правил платежных систем от конструкции обычного договора позволяют сделать вывод о том, что правила платежной системы содержат правовые нормы, т. е. правила поведения, обязательные для всех. Правила – это своеобразный «каркас» для вступления участников в организационные, договорные и иные отношения, которые приобретают форму конкретных правоотношений на основе договоров и иных документов, взаимосвязанных между собой.

Суханов Е. А. определяет данные отношения как особый вид внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права «с участием хозяйственных обществ – объединений капиталов»304.

Анализ банковской практики показал, что на сегодняшний день в национальной платежной системе наиболее активно корпоративные отношения развивает банк ВТБ и его банковская группа, в которую входит ООО «Мультикарта». Следует также отметить, что Национальная система платежных карт в последующем будет иметь в качестве участников не единственного учредителя – Банк России, а не менее десяти кредитных и иных финансовых организаций, оказывающих платежные услуги, поскольку каждая из них может иметь не более 10 % акций данной организации.

На основании изложенного допустим вывод о том, что правила платежных систем не могут считаться договором, а норма п. 3 ст. 20 Закона № 161-ФЗ является ошибочной.

Такой подход может быть обоснован наличием у правил признаков, которые отсутствуют у классической конструкции гражданско-правового договора:

– «неопределенность» содержания правил (прав и обязанностей сторон) и неопределенность субъектного состава как в момент разработки и утверждения правил, так и в последующем, в процессе функционирования платежной системы;

– отсутствие свободного волеизъявления участников платежных систем при разработке и утверждении правил, вступление их в силу с момента одобрения Банком России;

– локальность правил платежных систем.

Все перечисленные особенности позволяют сделать вывод о том, что правила платежных систем являются не договором, а самостоятельным средством нормативного характера, которое регулирует межбанковские расчетные отношения.

В механизме правового регулирования межбанковских расчетов правила платежных систем занимают промежуточное положение между актами законодательства и индивидуальными актами. С точки зрения содержания, правила платежных систем включают нормы права, т. е. модели поведения, обязательные для неопределенного круга лиц. С точки зрения легитимации, правила платежных систем относятся к актам индивидуального регулирования межбанковских отношений.

Они могут быть отнесены к числу правовых средств «мягкого» права в регулировании межбанковских расчетов.

§ 6. Индивидуальные акты в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Под индивидуальным правовым актом-документом понимается «имеющий ненормативный характер акт, в котором получают объективированное выражение индивидуальные веления, направленные на регулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и адресованные персонально определенным субъектам»305.

В правовой науке отсутствует единый подход к определению понятия и значения индивидуального регулирования, составу и структуре индивидуальных актов в механизме правового регулирования.

В доктрине отсутствует также целостная и непротиворечивая концепция индивидуальных актов, которая позволила бы четко определить соотношение нормативного и индивидуального регулирования. Роль индивидуального регулирования в правовом механизме специально не исследовалась^306.

Более того, в литературе было высказано мнение о том, что индивидуальное регулирование не должно включаться в состав правового регулирования. Согласно этой концепции, правовое регулирование противопоставляется индивидуальному, образуя с ним диалектические пары. В частности, Ершов В. В. относит к правовому регулированию принципы и нормы права, содержащиеся в системе форм международного и внутригосударственного права. По его мнению, не «подчиненная» роль, а противопоставление правового и индивидуального регулирования друг другу подчеркивает их взаимосвязь и эффективность: «правовое регулирование общественных отношений без индивидуального регулирования (а равно и наоборот), как правило, невозможно и неэффективно»307.

В контексте исследования централизованного и децентрализованного регулирования в системе правового регулирования общественных отношений индивидуальное регулирование показано с другой стороны. Оно определено как разновидность децентрализованного регулирования вместе с локальным и казуальным регулированием^308. Результаты данного исследования легли в основу многих отраслевых теорий, согласно которым индивидуальное правовое регулирование отнесено к уровню частноправового регулирования^309.

Действительно, вопрос о соотношении нормативного и индивидуального регулирования любых общественных отношений является сложным, но ответ на данный вопрос наиболее важен при рассмотрении индивидуального регулирования в механизме правового регулирования, поскольку его роль очевидна на всех стадиях механизма, но проявляется по-разному, что позволит правильно определить правовые средства индивидуального регулирования и классифицировать их^310.

По нашему мнению, индивидуальное регулирование дополняет нормативное регулирование, определяя права и обязанности сторон правоотношения, не урегулированные нормами права.

Нормативность и индивидуальность – это противоположные свойства правового регулирования, и их не следует смешивать. Как представляется, более точным будет термин «индивидуальная модель поведения», который должен быть введен в научный оборот. Эта модель предназначена только для участников конкретного правоотношения, выработана на основе нормы права, гарантирована принудительной силой государства и в случаях, прямо предусмотренных законом, имеет форму акта-документа. Важно отметить, что эту модель вырабатывают сами участники правоотношения.

Вопросам классификации правовых средств индивидуального правового регулирования особое внимание уделял И. А. Минникес. Он предложил две классификации: общую и специальную.

Согласно первой классификации И. А. Минникеса, необходимо выделить три группы средств индивидуального регулирования.

Первая группа средств является основной и самой значительной. Это индивидуальные средства, базовым из которых является индивидуальный правовой акт. В свою очередь, основными среди индивидуальных правовых актов вместе с односторонними автономными актами, правоприменительными актами, актами казуального толкования являются индивидуальные договоры.

Вторую группу правовых средств составляют нормативно-индивидуальные средства, где результаты индивидуального регулирования облечены в нормативную форму.

И наконец, третья группа – нормативные средства, которые «в собственном смысле слова не являются средствами индивидуального правового регулирования, но выступают основой для его осуществления»311.

Данная классификация показывает не только взаимосвязь, системность, но и условность границ разделения средств на нормативные и индивидуальные, поскольку нормативные средства без индивидуальных правовых средств не могут воздействовать на определенные общественные отношения. Индивидуальные правовые средства при определенных условиях могут приобретать нормативный характер (нормативно-индивидуальные правовые средства)312.

Взаимосвязь и взаимозависимость нормативных и индивидуальных средств правового регулирования подчеркивается важной функцией индивидуального регулирования – так называемой функцией «информирования» об эффективности нормативного регулирования в процессе управленческой деятельности, о чем неоднократно упоминалось в отечественной правовой науке. В частности, Венгеров А. Б. относит к индивидуальному регулированию судебную практику. Он отмечает, что она является своеобразным «сигналом» социальной эффективности правового регулирования, отражающим воздействие общественных отношений на правовые нормы^313. Ершов В. В. указывает на «своеобразную “коррекцию” правового регулирования общественных отношений в процессе их индивидуального регулирования, безусловно, в пределах принципов и норм права, содержащихся в формах международного и национального права, реализуемых в России»314.

Как известно, необходимым условием устойчивого развития любой системы является не простая взаимосвязь, а взаимная интегрированность ее элементов. В рыночной экономике взаимная интеграция нормативного и индивидуального регулирования должна обеспечивать обратную связь в управляемой системе, «цикличность» правотворческого процесса и в целом системность правового механизма. Системность на первой стадии механизма правового регулирования отношений, имеющих предпринимательский характер, стадии формирования правовых средств регулирования, – это правильное соотношение нормативного и индивидуального регулирования, структура самих правовых актов, отражающая высокую степень интеграции норм и индивидуальных моделей. Это позволит обеспечить устойчивое развитие системы, системность механизма на его последующих стадиях и в итоге его эффективность, соответствие поставленным целям. Избыточность нормативного регулирования, преобладание тенденций замещения им саморегулирования приводят к нарушению баланса интересов субъектов. Отношения, как правило, перестают носить предпринимательский характер, заменяются иными общественными отношениями, регулирование которых выходит за пределы задач конкретного субъекта правотворческой деятельности, более того, регулируемые общественные отношения могут прекратиться вовсе.

Недостаточность нормативного регулирования также может нарушить баланс интересов субъектов, что может привести к монополизации отношений, потере устойчивости управляемой системы, нарушению ориентиров ее развития. Таким образом, в результате неправильного соотношения нормативного и индивидуального регулирования субъекты, третьи лица претерпевают негативные последствия, механизм правового регулирования не достигает поставленных целей, что подтверждает его неэффективность.

Поскольку в рыночной экономике сложность, динамичность управляемой системы не позволяет определить статичные критерии оценки достаточности правового регулирования, правильного соотношения нормативного и индивидуального регулирования в нем, индивидуальному регулированию не может быть отведена «подчиненная» роль по отношению к нормативному регулированию (лишь конкретизировать те нормы, которые дозволил законодатель). Нормативное и индивидуальное правовое регулирование должны синхронно «реагировать» на изменяющиеся общественные отношения, при этом основным ориентиром их правильного соотношения могут служить принципы правового регулирования и экономико-правовые цели, достижение которых свидетельствует об эффективности правового механизма.

Индивидуальное правовое регулирование межбанковских расчетов весьма разнообразно. Для правильного понимания и структурирования актов индивидуального регулирования в правовом механизме межбанковских расчетов необходимо воспользоваться указанной выше классификацией И. А. Миннекеса. Однако из трех групп индивидуальных актов, перечисленных в теории И. А. Миннекеса, в правовом механизме межбанковских расчетов имеются только две группы этих средств:

– индивидуальные правовые акты. Основными среди индивидуальных правовых актов вместе с односторонними автономными актами, правоприменительными актами, актами казуального толкования являются индивидуальные договоры;

– нормативно-индивидуальные средства, где результаты индивидуального регулирования облечены в нормативную форму.

К числу индивидуальных правовых актов следует отнести систему межбанковских договоров, профессиональное суждение должностных лиц Банка России, судебную практику, приказы Банка России, внутренние документы участников платежных систем.

К числу нормативно-индивидуальных средств нужно отнести правила платежных систем, учитывая их двуединую природу. Как было указано выше, с точки зрения порядка легитимации правила платежных систем являются индивидуальными актами, а с точки зрения их содержания – средствами нормативного характера, поскольку содержат правила поведения, обязательные для всех^315.

Чтобы определить соотношение индивидуального правового регулирования и основных форм юридической деятельности, обратимся к специальной классификации индивидуальных актов, предложенной И. А. Миннекесом.

В результате сравнения способов индивидуального правового регулирования основных форм юридической деятельности И. А. Миннекес предложил специальную классификацию актов индивидуального регулирования.

В числе индивидуальных актов он выделил:

– акты правотворчества,

– акты правоприменения и

– акты применения мер принуждения к нарушителям^316.

Эта классификация непосредственно связана, по нашему мнению, с построением механизма правового регулирования межбанковских расчетов. Следовательно, в правовом механизме межбанковских расчетов в качестве актов индивидуального регулирования должны присутствовать акты правотворчества, акты правоприменения и акты применения мер принуждения к нарушителям, что согласуется с его этапами (стадиями).

В связи с указанной классификацией индивидуальных актов к группе актов правотворчества относятся правила и стандарты платежной системы. К группе актов правоприменения относятся договоры на организацию и функционирование платежной системы, внутренние документы участников платежной системы и т. п. К группе применения мер ответственности относятся акты Банка России и профессиональные суждения должностных лиц Банка России.

Рассмотрим подробнее отдельные виды индивидуальных актов.

Договоры как акты индивидуального регулирования. Договоры являются одним из видов самостоятельного индивидуального регулирования общественных отношений. В результате заключения договора оказывается правовое воздействие на общественные отношения, связанное с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке. Договорное регулирование направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения. В отличие от нормы права договор устанавливает правила поведения только для сторон этого договора.

Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»317 дает нам перечень основных договоров, заключаемых в качестве актов индивидуального регулирования при осуществлении межбанковских расчетов в платежной системе.

Во-первых, к ним относятся договоры, заключаемые между операторами по переводу денежных средств, в рамках применяемых форм безналичных расчетов в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации^318 (п. 1 ст. 4 Закона № 161-ФЗ).

Во-вторых, это договоры, направленные на организацию платежной системы, обеспечивающие регулирование переводов денежных средств между операторами по переводу денежных средств, операторами электронных денежных средств.

К числу договоров первой группы относятся: договор банковского счета, договоры о техническом обеспечении переводов денежных средств и иные договоры.

Договоры второй группы и их стороны также поименованы в Законе № 161-ФЗ.

К этой категории договоров относятся договоры оператора платежной системы с расчетным центром об оказании расчетных услуг; с платежным клиринговым центром об оказании услуг платежного клиринга; с операционным центром об оказании операционных услуг. Кроме того, в Законе № 161-ФЗ поименован договор о взаимодействии платежных систем, который могут заключить операторы платежных систем при условии отражения порядка такого взаимодействия в правилах платежной системы (п. 37 ст. 15 Закона № 161-ФЗ). При этом расчетный центр или центральный клиринговый контрагент, привлекаемые для участия в платежных системах, заключают с оператором взаимодействующей платежной системы договор поручения (п. 2 ст. 21 Закона № 161-ФЗ).

Конкретный механизм межбанковских расчетов не обязательно должен включать абсолютно все договоры на организацию платежной системы, перечисленные в Законе № 161-ФЗ. Соответственно этому меняется «пакет» правовых средств, входящих в механизм межбанковских расчетов.

Значение договоров в системе регулирования межбанковских расчетов существенно возрастает, приобретая элементы нормативности, что позволяет констатировать сближение нормативного (общеобязательного) и индивидуального регулирования в системе, фактическую утрату четкости грани между ними. При этом отсутствие системы принципов приводит к тому, что правила, разрабатываемые оператором платежной системы, и корреспондентские соглашения (договоры), имеющие рамочный характер, природу договора присоединения, являясь, по сути, основой регулирования, устанавливают заведомо неравный характер межбанковских отношений. В них одна сторона, как правило, транснациональная финансовая корпорация, диктует условия присоединения, и даже если требования выполнены в полном объеме, то все равно решение о включении присоединяемой кредитной организации к платежной системе межбанковских расчетов остается за ней. Схожее положение и в отношении права оператора (корреспондента), который может отказать в выполнении отдельных транзакций, прекратить сотрудничество на определенный период (приостановить корреспондентские отношения) или расторгнуть договор о корреспондентских отношениях без объяснения причин. Это приводит к фактическому ограничению деятельности кредитной организации-респондента, последующему исключению ее из банковской системы страны и системы международных межбанковских отношений^319.

Таким образом, Закон № 161-ФЗ предусматривает преимущественно договорный механизм правового регулирования межбанковских расчетов. Он предписывает участникам платежной системы вступать между собой в договорные отношения (не случайно в нем слово «договор» упоминается более 70 раз). Помимо договора, Банк России предусматривает иные виды индивидуального регулирования в платежной системе. Это внутренние документы, принимаемые как оператором платежной системы, так и операторами по переводу денежных средств, операторами электронных денежных средств. При этом он контролирует их наличие, но не содержание (порядок предоставления документов, порядок проверки – по усмотрению оператора, разработавшего и утвердившего соответствующий внутренний документ).

Судебная практика. Следует отметить, что судебная практика по межбанковским расчетам в настоящее время практически не изменилась с момента ее формирования к 1999 году, когда было издано постановление Пленума ВАС РФ № 5 от 19 апреля 1999 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»320. Как известно, его основные положения были сформулированы с учетом практики по делам о прямых корреспондентских отношениях, сложившейся в 1995–1999 гг.321

Позднее в развитие данного постановления Банк России издал Положение от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации»322, где были учтены и урегулированы многие спорные вопросы. В настоящее время обращения кредитных организаций в арбитражные суды по спорам о защите своих прав при осуществлении межбанковских расчетов весьма редки, однако это не свидетельствует об отсутствии нарушений. Более того, изменилась парадигма осуществления расчетов на переводы денежных средств в платежных системах, но отсутствие гармонизированной современной судебной практики существенно замедляет процесс создания эффективного механизма правового регулирования межбанковских расчетов.

Внутренние документы. Обязательность разработки и утверждения внутренних документов предусмотрена прежде всего с целью фиксации мероприятий по управлению рисками в платежной системе. В частности, оператор платежной системы должен разработать и принять документы, определяющие организационную структуру управления рисками, функциональные обязанности лиц, ответственных за управление рисками, либо соответствующих структурных подразделений; документы, определяющие показатели бесперебойности функционирования платежной системы и порядок ее обеспечения; документы, содержащие методики анализа рисков, порядок взаимодействия в спорных и чрезвычайных ситуациях, при системных сбоях; документы, определяющие порядок защиты информации. Кроме того, иные участники платежной системы также разрабатывают и утверждают свои внутренние документы. В частности, обязанность разработки и принятия внутренних документов оператором по переводу денежных средств в отношении привлекаемых банковских платежных агентов предусмотрена Указанием Банка России от 14 сентября 2011 г. № 2693-У^323. Указанным актом предусмотрено, что внутренние документы должны содержать формы контроля, «порядок ведения … и поддержания в актуальном состоянии перечня привлеченных банковских платежных агентов и … субагентов, порядок документального фиксирования информации о выявленных нарушениях, порядок мониторинга принимаемых мер по устранению выявленных нарушений, порядок и сроки принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора, меры по предотвращению нарушений условий договора» (п. 3).

Оператор по переводу денежных средств по своему усмотрению использует одну или несколько форм контроля деятельности платежного банковского агента: получение отчетов, проведение проверок (плановых и внеплановых), иное (п. 2).

Профессиональные суждения должностных лиц Банка России состоят из совокупности оценок аспектов фактической деятельности кредитных организаций. Они включают выводы и предложения по устранению выявленных недостатков. Важно, чтобы суждения не были неустойчивы и противоречивы, они должны быть свободны от политических мотивов и экономических интересов, так как это элемент профессионального правосознания служащих Банка России. Содержание профессионального суждения должно быть предано гласности. От правовой позиции профессиональное суждение отличается индивидуальным характером, а не нормативным. Это не позволяет относить его к источникам права, равным закону либо подзаконному акту. Профессиональное суждение занимает особое место в индивидуальном регулировании. Профессиональное суждение – это результат толкования нормативных правовых актов в соответствии с принципами правового регулирования межбанковских расчетов.

На основании изложенного допустим вывод, что к числу актов индивидуального правового регулирования относятся:

– к группе актов правотворчества – правила и стандарты платежной системы;

– к группе актов правоприменения – договоры на организацию и функционирование платежной системы, внутренние документы участников платежной системы и т. п.;

– к группе применения мер ответственности – акты Банка России и профессиональные суждения должностных лиц Банка России.

Глава 4

ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Понятие и виды юридических фактов в правовом механизме межбанковских расчетов

Юридический факт – категория сложная, многогранная и дискуссионная в правовой науке. Вопросы теории юридических фактов исследуются как в теории правоотношений, так и в механизме правового регулирования. В построении правового механизма «юридические факты и фактические составы – не просто «передаточное звено» между нормой права и правоотношением, а активный элемент…»324. Поэтому отметим, что исследования юридических фактов наиболее продуктивны в механизме правового регулирования, поскольку позволяют уяснить их сущность и назначение. Например, М. А. Рожкова, исследуя юридические факты вне правового механизма, приводит аргументы в пользу того, что результатом применения в качестве «рычага» определенного юридического факта или юридического состава становятся не только движение гражданского правоотношения, но и другие юридические последствия, имеющие юридическое значение, но не связанные с правоотношением. Среди иных последствий наступления различного рода обстоятельств, кроме движения гражданского правоотношения, автором приводятся последствия реализации гражданской правосубъектности и последствия защиты нарушенных субъективных гражданских прав^325. Это и есть те юридические последствия, которые вместе с правоотношением составляют элементы механизма правового регулирования. Все они связываются между собой в систему, оказывают друг на друга влияние посредством юридических фактов. Данная взаимосвязь реализуется поэтапно, и в юридической литературе исследуются стадии, блоки, звенья, «витки», этапы – промежуточные результаты и построения механизма правового регулирования, и воздействия на подлежащие регулированию общественные отношения в целом. В частности, Ю. К. Толстой выделяет следующие стадии воздействия правовых норм на поведение субъектов: определение правоспособности; совершение правомерных действий, направленных на достижение правового эффекта, в частности на образование правоотношения; стадия правоотношения^326.

Основной функцией юридических фактов являются соединение элементов в систему (обеспечение их взаимовлияния), «приведение» механизма правового регулирования в действие, а для этого они сами должны быть системно взаимосвязаны.

Подходы к определению понятия юридического факта не отличаются единообразием, и это связано с тем, что оно в своем содержании отражает «явления как материального, так и идеального характера»327.

Традиционно юридические факты определяются как «конкретные жизненные обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений»328.

Существуют и иные определения, подходы, свидетельствующие о поиске сущности и функций юридических фактов. В частности, О. А. Красавчиков определял юридические факты как «комплекс различных по характеру явлений, взаимодействие которых влечет за собой движение гражданского правоотношения (прав, обязанностей)»329.

В. Б. Исаковым «под юридическими фактами в науке и на практике понимаются конкретные социальные обстоятельства (события, действия), вызывающие в соответствии с нормами права наступление определенных правовых последствий – возникновение, изменение или прекращение правовых отношений»330. Таким образом, учеными установлено наличие в «комплексе явлений» признаков системности, в противном случае движение гражданского правоотношения не состоится.

Поддерживая позицию В. Б. Исакова, отметим, что системность комплекса явлений со всей очевидностью проявляется в процессе правового регулирования межбанковских расчетных отношений. Действительно, отношениям, возникающим в платежной системе, в силу своей специфики свойственна высокая степень «организованности» и «единства», что предполагает и наличие специфических связей, которые могут возникнуть только в результате выстроенных в систему фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение. При этом конкретное фактическое обстоятельство получит значение юридического факта при условии способности приведения в движение иного элемента правового механизма, что определяет его функциональное предназначение. При конструировании системы юридических фактов в межбанковских расчетах необходимо установить, является ли конкретная система юридическим составом, под которым «следует понимать совокупность юридических фактов, необходимую для наступления юридических последствий, предписанных нормой права»331.

По нашему мнению, механизм правового регулирования межбанковских расчетов приводится в действие не простой совокупностью юридических фактов, где «факты незавершенного юридического состава являются правоподготавливающими; факты, замыкающие цепь незавершенного юридического состава, будут фактами правоустанавливающими»332, а сложной системой фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение, для которой характерны особая связь, строгая иерархия и последовательность в накоплении. В отличие от множества иных комплексов явлений и процессов, где «хаотичность», случайность соединения не являются препятствием для возникновения юридических последствий, факты в данной системе не могут собираться случайно, они «организованы», связаны в соответствии с целями, имеющими экономико-правовое значение. При этом каждый этап правового регулирования, «приводя в движение» свою фактическую основу, способствует появлению новых юридических фактов, что, в свою очередь, способствует активизации следующего этапа правового регулирования.

Справедливости ради следует отметить, что существует точка зрения, заключающаяся в том, что юридические факты – исключительно правовые формы, выполняющие только им присущую регулирующую роль. С. А. Зинченко отмечает, что «…в юридических фактах нет ни грамма материального, если не считать тот внешний материальный носитель (бумажный или электронный), на котором фиксируется правовая информация (юридический акт, договор, акт государственной регистрации и т. п.)»333. На наш взгляд, подход, игнорирующий материальное содержание, не позволяет показать социально-экономическую значимость юридических фактов, обеспечивающих связь реальных жизненных обстоятельств и норм права как общей основы возникновения юридических фактов и правоотношений, всех элементов правового механизма между собой. Установление связи между элементами, а также в структуре самих элементов – главное функциональное предназначение юридических фактов, позволяющее привести в действие механизм правового регулирования, сообщить ему динамику в направлении достижения поставленных целей.

Важным в исследовании юридических фактов является вопрос их классификации. О. А. Красавчиков справедливо отметил, что «ценность всякой классификации, в том числе и классификации юридических фактов, отчасти в том и состоит, что все классифицируемые явления систематизируются по одному заранее избранному признаку подразделения, систематизации. В противном случае классификация теряет свой характер и практическое значение; она становится произвольным, случайным нагромождением явлений и фактов, вещей и обстоятельств»334. В правовой науке проблема классификации юридических фактов остается нерешенной. В целом, резюмируя исследования предлагаемых в юридической литературе классификаций, отметим, что наибольшее количество сторонников среди ученых-юристов привлекли три из них.

Общепризнанная классификация юридических фактов построена по волевому критерию. Все юридические факты подразделяются на действия и события (абсолютные и относительные)335.

В свою очередь, действия подразделяются в зависимости от правомерности совершаемых действий. В соответствии с указанным классификационным критерием все действия делятся на правомерные и противоправные действия.

И наконец, в зависимости от влияния сознательных действий субъекта на наступление для него правовых последствий все юридические действия подразделяются на юридические акты и юридические поступки^336.

По мнению В. П. Грибанова, с точки зрения классификации юридических фактов истечение определенного срока нельзя отнести ни к абсолютными юридическим событиям, которые имеют место помимо воли людей, ни к относительным юридическим событиям, которые в своем возникновении носят волевой характер, но в последующем осуществляются независимо от воли, их породившей, так как воля людей оказывает существенное влияние не только на сам размер установленного срока, не только на начало его течения, но и на само течение этого срока, которое по воле людей может быть приостановлено, прервано или продлено. Вместе с тем истечение определенного срока нельзя отнести и к юридическим действиям, так как течение определенного срока есть частный случай течения времени, которое течет независимо от воли и деятельности людей^337. Таким образом, по мнению В. П. Грибанова, срок является самостоятельной разновидностью юридических фактов наряду с действиями и событиями.

Данные классификации, безусловно, интересны и полезны для развития юридической науки, но тем не менее в процессе их изучения и анализа неизбежно возникают вопросы относительно их обоснованности и целесообразности. Мы затронем лишь некоторые вопросы, касающиеся классификации по волевому признаку, понимая, что две другие классификации также интересны для исследования, но они классифицируют действия субъектов, поэтому их подробный анализ не входит в состав наших задач на данном этапе. Итак, события, главным признаком которых являются независимость их наступления от воли субъектов, неожиданность, отсутствие возможности предвидения, сами по себе вызывают наступление юридических последствий. Они безразличны праву в данном виде. Поэтому, для того чтобы определенное событие послужило возникновению тех или иных юридических последствий, необходимы конкретные действия.

Интересна, но не бесспорна, с точки зрения обоснованности классификации по волевому признаку, позиция С. А. Зинченко^338, который отрицает значение событий как юридических фактов, рассматривая только действия в качестве таковых. По нашему мнению, в механизме правового регулирования межбанковских расчетов только конкретные действия определенных субъектов будут способствовать созданию и использованию правовых средств нормативного и правореализационного характера, посредством которых приобретет правовое значение то или иное событие независимо от того, является оно абсолютным или относительным. По нашему мнению, события «зависимы» от действий субъектов, поэтому их невозможно разделить: в признании каждого события фактом всегда присутствуют действия субъектов, и наоборот, определенному действию субъектов может сопутствовать конкретное событие. Все это позволяет сделать вывод о том, что классификация юридических фактов по волевому признаку не совсем удачна.

С позиций построения эффективного механизма правового регулирования межбанковских расчетов, по нашему мнению, должна иметь значение такая классификация, которая позволит ответить на вопрос, какие юридические факты и каким образом приводят его в действие на каждой стадии. В этой связи должны обладать особенностями юридические факты на стадии формирования и использования правовых средств нормативного характера, юридические факты на стадии формирования правосубъектности, юридические факты на стадии формирования и использования правовых средств правореализационного характера.

По указанной причине классификация юридических фактов в межбанковских расчетах может быть произведена с использованием двух различных классификационных критериев: во-первых, по общепринятому волевому критерию, во-вторых, по экономико-правовому критерию.

С точки зрения общепринятого волевого критерия все юридические факты в межбанковских расчетах могут быть квалифицированы на действия, события и сроки.

С точки зрения экономико-правового критерия юридические факты в межбанковских расчетах могут быть квалифицированы на организационные юридические факты и платежные юридические факты.

Рассмотрим последовательно каждую из указанных категорий юридических фактов.

Классифицируя юридические факты в межбанковских расчетах с точки зрения волевого критерия, необходимо указать, что подавляющая их часть является правомерными действиями.

Значительную категорию юридических фактов-действий занимают гражданско-правовые договоры, распоряжения о переводе денежных средств, применяемые в рамках различных форм безналичных расчетов, факты направления и получения банковских авизо, инкассирование наличности, зачисление на корреспондентский счет, урегулирование нетто-позиций по результатам платежного неттинга и другие юридические факты, связанные с движением денежных средств.

Неправомерные действия связаны с правонарушениями в сфере межбанковских расчетов, которые влекут применение норм об ответственности, предусмотренных ст. 866 ГК РФ. В публичных правоотношениях неправомерные действия влекут иные юридические последствия в виде отзыва у банка лицензии на совершение банковских операций или применения мер административного воздействия на участников платежных систем.

События занимают менее серьезную, меньшую долю среди юридических фактов-действий.

В банковской сфере абсолютные события имеют какое-либо значение настолько, насколько велика сумма наличных денежных средств, хранящаяся в кассе и сейфах кредитной организации, ее структурного подразделения, оказавшихся в эпицентре стихийного бедствия, иного чрезвычайного события. При этом кредитные организации заключают со страховщиками договоры имущественного страхования, предметом которых является страхование наличных денег и иных ценностей кредитной организации в кассах и специальных помещениях для их хранения, включая ее структурные подразделения, на сумму не менее общей суммы минимального остатка хранения наличных денег или на иные суммы^339. Что касается помещений, в которых сотрудники кредитной организации или ее структурных подразделений оказывают банковские услуги, то они, как правило, находятся в пользовании на праве аренды. Это связано с тем, что установленное законом ограничение в виде предельного размера имущественных (неденежных) вкладов не более 20 % в уставном капитале кредитной организации^340 не позволяет ей иметь достаточное для оказания банковских услуг количество помещений и зданий в собственности, а риск случайной гибели или порчи имущества, как известно, несет собственник. Более того, активное внедрение банками технологий дистанционного обслуживания клиентов способствует постоянному сокращению потребности кредитных организаций в недвижимом имуществе и оборудовании. Поэтому и здесь любое абсолютное событие не будет иметь для основной деятельности, осуществляемой кредитной организацией, значимых юридических последствий.

Перейдем к относительным событиям, к которым нередко относят глобальные и региональные финансовые кризисы, начинающиеся, как правило, с краха одного системного банка. Например, в 1974 г. западногерманский банк «Банкхаус Херштатт» своим крахом спровоцировал первый международный банковский кризис, далее география начала кризиса изменилась, и в 1982 г. к нему привело фиаско итальянского банка «Банко Амброзиано», затем в 1991 г. кризис начался с гибели крупнейшего британского банка «Банк международного кредита и торговли». Все эти кризисы не только выявили недостатки в правовом регулировании банковской деятельности, приведшие к крупнейшим финансовым потерям, но они также сигнализировали о взаимозависимости банковских систем, которые нуждаются в консолидированном надзоре за их деятельностью, с одной стороны, и с другой – объединении усилий самих банков в построении системы консолидированной финансовой безопасности. Второе условие связано с тем, что национальные экономики не в состоянии компенсировать потери крупнейших транснациональных банков, зарегистрированных на территории даже самых развитых стран, а банки сами нередко ведут нечестную конкурентную борьбу. Например, крах одного из крупнейших американских банков Lehman Brothers в 2008 г. показал, что в числе причин его банкротства были не только финансовые махинации и стремление скрыть реальное положение дел топ-менеджментом и аудиторами, но и недобросовестные, по мнению многих экспертов, действия других крупнейших банков, являющихся его контрагентами и конкурентами одновременно. При этом пострадали мелкие и средние банки, которые вложили свои активы в Lehman Brothers, причем одни из пострадавших впоследствии были вынуждены «дешево предложить себя» крупнейшим банкам-конкурентам Lehman Brothers, а другие объявили о своем банкротстве^341. Однако все это привело не столько к положительным для крупнейших банков-конкурентов результатам, сколько к серьезному мировому финансовому кризису: обвалу глобального фондового рынка, существенным сбоям в деятельности межбанковских платежных систем и другим негативным последствиям. Для того чтобы хоть как-то стабилизировать обстановку на межбанковском рынке, десятью крупнейшими банками США (среди которых были упомянутые нами конкуренты Lehman Brothers) и Европы было принято решение о создании своеобразного «стабилизационного пула» в 70 млрд долл. в качестве своеобразной «подушки безопасности» от кредитного кризиса. Впоследствии инициатива была поддержана Европейским центральным банком в рамках создаваемого Европейского межбанковского союза.

Юридические факты-события в межбанковских расчетах не всегда возможно точно разграничить с юридическими фактами-действиями.

Российские кредитные и иные финансовые организации нельзя назвать системно значимыми в мировом масштабе. Однако Центральный банк Российской Федерации разрабатывает критерии и требования к кредитным организациям^342 для признания их системно значимыми в масштабах России, и на данный момент таковыми можно признать почти шестьдесят из них. В частности, «Мастер-банк», крах которого произошел в результате нарушений правил банковской деятельности и, как следствие, лишения лицензии Банка России на осуществление банковских операций, соответствовал критериям системности и формально, и фактически. Что касается юридических последствий, то, исходя из классификации по волевому признаку, факт отзыва (аннулирование) у банка лицензии, выданной Банком России, на осуществление банковских операций как основание их наступления для вкладчиков признан страховым случаем, равно как и введение моратория на удовлетворение требований кредиторов банка^343. Однако для кредитных организаций – участниц платежной системы «Мастер-банка», клиентов – юридических лиц, открывших в его подразделениях банковские счета, других пострадавших факт отзыва лицензии страховым случаем не является. Для них убытки и упущенная выгода как один из результатов предпринимательской и иной деятельности, которая, как известно, осуществляется самостоятельно, на свой риск, будут подлежать возмещению по общим процедурам и в порядке очередности, предусмотренном действующим законодательством о банкротстве. Следовательно, один и тот же сложный юридический факт (отзыв лицензии) представлен и как относительное событие (для вкладчиков), и как результат совокупности действий Банка России, кредитной организации и ее клиентов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, которые, в отличие от вкладчиков, чаще провоцируют банк на недобросовестные и противозаконные действия^344. Факт отзыва лицензии у «Мастер-банка» привел к снижению финансовой устойчивости более 200 кредитных организаций – участниц его платежной системы, присоединившихся путем заключения договора (для некоторых последовали санкции Банка России вплоть до отзыва лицензии, например у ОАО КБ «Смоленский»). Кроме того, он повлек убытки и иные потери юридических лиц, в том числе и в результате совершения физическими лицами действий по предварительному предоставлению наличных денежных средств в платежную систему, организованную «Мастер-банком», в оплату товаров, работ, услуг. Таким образом, снижение ликвидности оператора или участника межбанковской платежной системы, отзыв у него лицензии на осуществление банковских операций представляются событиями, которые предвидеть и предотвратить их последствия большинству добросовестных кредитных организаций не представляется возможным, что дестабилизирует платежную систему межбанковских расчетов и банковскую систему в целом. Однако по сути своей данные фактические обстоятельства являются взаимозависимыми действиями, обладающими признаками системности, что и составляет сложный юридический факт, способствующий возникновению юридически значимых, но негативных последствий. Банк России предлагает операторам платежной системы создавать гарантийные фонды самостоятельно или (и) при финансовой поддержке участников. Однако при возникновении проблем у самого оператора и отсутствии возможности предоставления ему ликвидности гарантийный фонд может стать дополнительным источником убытков для всей платежной системы. Таким образом, следует признать, что на законодательном уровне и в актах Банка России не всегда присутствуют эффективные правовые модели тех фактических обстоятельств, которые возникают в платежной системе межбанковских расчетов. Пробелы должны быть восполнены в актах саморегулирования или правореализационных актах операторами платежных систем и участниками. В частности, в платежной системе могут быть возложены дополнительные обязанности по пополнению гарантийного фонда, участию в системе предоставления денежных средств для завершения расчетов на валовой основе или путем клиринга (внутри операционного дня, в течение суток и др.). Кроме того, участники должны быть готовы к использованию иных, «запасных» платежных систем.

Срок, с точки зрения В. П. Грибанова, занимает промежуточное положение между действиями и событиями. Из всех видов сроков, известных в науке гражданского права, в межбанковских расчетах наиболее распространены, главным образом, сроки перевода денежных средств, которые являются разновидностью сроков исполнения договорных обязательств.

Срок перевода денежных средств определен в ч. 5 ст. 5 Закона № 161-ФЗ. Ее норма предусматривает, что перевод денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, осуществляется в срок не более трех рабочих дней начиная со дня списания денежных средств с банковского счета плательщика или со дня предоставления плательщиком наличных денежных средств в целях перевода денежных средств без открытия банковского счета.

Указанная норма предусмотрела начало исчисления трехдневного срока для перевода денежных средств. К сожалению, в данном правиле не определен момент окончания срока перевода денежных средств, что может создавать проблемы в правоприменительной практике.

Представляется, что моментом окончания срока перевода денежных средств может быть либо момент зачисления переводимой суммы на банковский счет получателя средств, либо момент окончательности перевода денежных средств.

В соответствии с общим правилом ч. 10 ст. 5 Закона № 161-ФЗ под моментом окончательности перевода денежных средств следует понимать момент зачисления переводимой суммы на банковский счет банка получателя средств.

По нашему мнению, исчисление срока перевода денежных средств должно начинаться с момента списания денежных средств со счета плательщика и оканчиваться моментом зачисления переводимой суммы на счет получателя средств, т. е. в момент завершенности перевода денежных средств.

Вместе с тем установленный в ч. 5 ст. 5 Закона № 161-ФЗ трехдневный срок перевода денежных средств неадекватно отражает правовые особенности перевода денежных средств, который осуществляется по счетам, открытым в одном и том же банке. В соответствии со ст. 849 ГК РФ операция по зачислению на счет получателя средств суммы, списанной со счета плательщика, должна быть осуществлена в течение двух рабочих дней. В связи с этим представляется обоснованным уточнить общий срок безналичных расчетов для данного случая путем внесения в ст. 5 Закона № 161-ФЗ соответствующих изменений.

Система юридических фактов в механизме правового регулирования межбанковских отношений должна отражать его экономико-правовую сущность. Поэтому с точки зрения экономико-правового критерия могут быть выделены категории организационных и платежных юридических фактов.

Организационные юридические факты включают различные правомерные действия, связанные с организацией платежных систем. К их числу относятся действия учредителей или уполномоченных лиц оператора платежной системы по созданию платежной системы, утверждение бизнес-плана, принятие Банком России к рассмотрению заявления о регистрации платежной системы и принятие решения о включении в реестр (отказ во включении в реестр).

В указанную категорию организационных юридических фактов относятся также договоры между оператором платежной системы и расчетным центром, операционным центром и клиринговым центром, а также договоры операторов платежной инфраструктуры между собой.

Другой разновидностью организационных юридических фактов являются так называемые расчетные юридические факты, суть которых состоит в следующем.

В сфере межбанковских расчетных отношений как разновидности предпринимательских, финансовых отношений достижение целей правового регулирования означает наличие материального, экономического эффекта (объективированного результата). Как правило, в данной сфере результат формулируется с помощью экономических показателей, которые составляют внушительную часть гипотез правовых норм, содержащихся в банковском и финансовом законодательстве, нормативных правовых актах Банка России^345, актах кредитных организаций. Юридические факты, представляющие собой фактические показатели, коэффициенты, индексы, рассчитываемые на основе первичных фактических обстоятельств и служащие основанием для возникновения определенных прав и обязанностей, в теории права называют расчетными^346.

Значение расчетных юридических фактов связано с тем, что в усложняющемся финансовом мире невозможно точно визуально определить «качество» контрагента, его финансовые возможности и потребности. Кроме того, сложно установить, обрисовать, каким образом привести в движение сложное многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по переводу денежных средств, уяснить, как построить весь правовой механизм. Поэтому используется система индексов, индикаторов, коэффициентов, показателей, выраженных как в твердой сумме, так и в процентном соотношении, соответствие которым становится своеобразным пропуском кредитной организации к участию в платежной системе межбанковских расчетов.

Расчетные юридические факты влияют также на формирование правосубъектности участников межбанковских расчетных отношений, но в движении сложного многостороннего длящегося обязательственного правоотношения по поводу переводов денежных средств их роль наиболее существенна.

Платежные юридические факты связаны с движением денежных средств. В эту категорию следует включить договоры между операторами по переводу денежных средств и операторами услуг платежной инфраструктуры, распоряжения о переводе денежных средств, применяемые в рамках различных форм безналичных расчетов, факты направления и получения банковских авизо, распоряжения на взнос наличными, урегулирование нетто-позиций по результатам платежного неттинга и тому подобные юридические факты, связанные с движением денежных средств.

На основании анализа действующего законодательства о межбанковских расчетах и правовой литературы допустимо сделать следующие выводы.

1. Механизм правового регулирования межбанковских расчетов приводится в действие сложной системой фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение (юридическими фактами). Системе присуща строгая иерархия, определенная последовательность накопления и особые связи между обстоятельствами, что придает юридическим фактам способность влиять на обеспечение достижения целей, имеющих экономико-правовое значение.

2. Классификация юридических фактов в межбанковских расчетах может быть произведена с использованием двух различных классификационных критериев: во-первых, по общепринятому волевому критерию, во-вторых, по экономико-правовому критерию.

С точки зрения общепринятого волевого критерия все юридические факты в межбанковских расчетах могут быть квалифицированы на действия и события.

С точки зрения экономико-правового критерия юридические факты в межбанковских расчетах могут быть классифицированы на организационные юридические факты и платежные юридические факты.

3. В движении механизма правового регулирования межбанковских расчетов имеют значение действия субъектов в качестве юридических фактов. Что касается абсолютных и относительных событий, к которым нередко относят системные финансовые и банковские кризисы, то они оказывают влияние лишь на действия, но не на механизм правового регулирования межбанковских расчетов. Действия субъектов как юридические факты сообщают энергию механизму правового регулирования межбанковских расчетов на каждой стадии, каждому его правовому средству, включая основное правореализационное средство – сложное многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по поводу перевода денежных средств между банками.

§ 2. Роль юридических фактов в формировании правосубъектности участников межбанковских расчетов

В предыдущем параграфе были изучены понятие и виды юридических фактов и фактических составов, которые приводят в действие средства нормативного характера в межбанковских расчетах.

Теперь рассмотрим, какую роль указанные выше юридические факты выполняют в регулировании межбанковских расчетов наряду с нормами права и другими правовыми средствами. Необходимо понять, каково их значение в формировании того правового результата, который составляет цель правового регулирования. Иными словами, необходимо рассмотреть динамику использования юридических фактов в правовом регулировании межбанковских расчетов.

Настоящий параграф посвящен формированию правосубъектности основных участников платежных систем.

На стадии формирования средств нормативного характера с помощью юридических фактов создаются предпосылки для перехода к следующей стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов – стадии формирования правосубъектности участников платежной системы межбанковских расчетов.

Центральная роль в формировании платежной системы принадлежит оператору платежной системы. Именно организационное единство платежной системы является предпосылкой для формирования правосубъектности всех ее участников.

Несмотря на то что платежная система не является юридическим лицом, нельзя отрицать, что она является организацией со сложной структурой иерархического взаимодействия. Поэтому участие кредитных организаций в платежной системе изменяет их правосубъектность, в том числе налагает на них дополнительные обязанности, которые ограничивают их самостоятельность в принятии решений.

В законодательстве закреплены договорные принципы участия в платежной системе, но это фактически не означает добровольности участия кредитных организаций в платежной системе межбанковских расчетов, организованной Банком России, и частных платежных системах^347. В противном случае кредитная организация не сможет осуществлять банковские операции и сделки, предусмотренные выданной ей лицензией (разрешением) Банка России.

Порядок создания платежной системы определен Законом № 161-ФЗ достаточно подробно и не требует дополнительных комментариев. Особый интерес вызывает норма ч. 39 ст. 15 Закона № 161-ФЗ, которая предусматривает принудительный порядок создания платежных систем на базе ранее сложившихся корреспондентских правоотношений. На первый взгляд, это правило носит специальный характер. Однако с учетом большого числа платежных систем, созданных и создаваемых на базе указанного правила, она претендует на место основного правила создания платежных систем в России.

В соответствии с ч. 39 ст. 15 Закона № 161-ФЗ оператор по переводу денежных средств, у которого открыты банковские счета не менее трех других операторов по переводу денежных средств и между этими счетами осуществляются переводы денежных средств в течение трех месяцев подряд в размере, превышающем значение, установленное Банком России, обязан создать платежную систему.

Появление в российском законодательстве указанного правила закрепляет «английский подход» в создании платежных систем, т. е. уведомительный порядок их создания^348. Он отличается от общего регистрационного, т. е. разрешительного, порядка создания платежных систем.

В части 39 ст. 15 Закона № 161-ФЗ определены основания для регистрации оператора платежной системы в Банке России, а также сформулирована система признаков межбанковской платежной системы, соответствие которым фактических обстоятельств имеет юридическое значение для организации платежной системы и участия в ней.

Статус кредитной организации, которая должна стать оператором платежной системы, позволяет ей осуществлять переводы денежных средств. Однако этот статус должен быть подтвержден лицензией (разрешением) Банка России, и этого недостаточно, чтобы создать платежную систему в рассматриваемом случае. Для этого случая законом предусмотрены еще три признака.

Во-первых, в данной кредитной организации должны быть открыты банковские счета не менее трех операторов по переводу денежных средств, которыми являются кредитные организации, также «имеющие право на осуществление перевода денежных средств» (п. 1 ст. 11 Федерального закона № 161-ФЗ^349). Меньшее количество участников будет свидетельствовать только об установлении прямых корреспондентских отношений.

Таким образом, минимальные количественные требования к участникам, необходимые для образования межбанковской платежной системы, ограничиваются наличием взаимосвязи как минимум четырех кредитных организаций по поводу перевода денежных средств. Это позволяет приводить в действие все те платежные инструменты, которые в иной ситуации, при меньшем количестве участников, неэффективны или их использование невозможно. Фактом, подтверждающим наличие взаимодействия между определенными кредитными организациями, будет являться система договоров присоединения, в которую в качестве основного включен договор банковского (корреспондентского) счета, где одна из кредитных организаций является корреспондентом по отношению ко всем остальным кредитным организациям-участникам. Банк России имеет возможность осуществлять мониторинг такого взаимодействия, так как кредитные организации обязаны извещать его ежемесячно о каждом корреспонденте, суммах остатка по его счету на начало и конец месяца, а также дебетовый и кредитовый оборот за отчетный месяц^350.

Вторым признаком, свидетельствующим о необходимости инициирования регистрации кредитной организацией платежной системы, является срок, в течение которого осуществляются переводы между указанными кредитными организациями. Переводы средств должны осуществляться не менее трех месяцев подряд (факт регулярности взаимодействия).

И наконец, третьим важным признаком платежной системы является размер переводимых средств. Речь идет о превышении кредитной организацией-корреспондентом в течение трех месяцев допустимого установленного Банком России значения сумм переводов денежных средств по поручениям кредитных организаций-респондентов^351.

Наличие фактов, соответствующих перечисленным признакам, и их взаимосвязь составляют систему фактических обстоятельств, необходимых для легализации взаимодействия кредитных организаций в новом качестве, т. е. закон требует, чтобы кредитные организации перешли от обычных корреспондентских отношений к взаимодействию в рамках платежной системы межбанковских расчетов.

Законодательное требование о легализации взаимодействия кредитных организаций в платежной системе преследует определенные цели.

В развитых странах нормативное регулирование взаимодействия участников в платежной системе в качестве основной цели определяет создание условий для эффективной защиты прав и законных интересов потребителей платежных услуг. В частности, в странах Европейского союза в качестве основы нормативного регулирования еще с момента принятия 8 декабря 1987 г. Рекомендаций 87/598/ЕЕС Европейского кодекса добросовестного поведения при осуществлении электронных платежей^352 установлены принципы поведения для финансовых институтов, трейдеров (провайдеров) и учреждений услуг при установлении отношений между собой и с потребителями.

Для достижения столь важной цели поставлены задачи развития самих электронных платежных систем, в том числе посредством установления обязательности обеспечения технической и технологической совместимости. Это должно обеспечить потребителям свободный доступ и к самим системам, и к их платежным инструментам, а также создать не совсем равные, но стремящиеся к равенству конкурентные возможности самих платежных систем. Итогом (результатом) действия механизма правового регулирования должно стать построение Единого европейского платежного пространства (SEPA).

При этом отметим, что европейское специальное регулирование деятельности операторов платежных систем закрепляет разрешительный порядок создания платежной системы, который имеет свои особенности, по сравнению с российским вариантом регулирования. В частности, Директивой ЕС от 13 ноября 2007 г. «О платежных услугах на внутреннем рынке» особое внимание уделяется качеству платежного учреждения – претендента на получение разрешения. Оно должно обладать устойчивой системой менеджмента, т. е. организационной структурой «с ясным, прозрачным и логичным распределением ответственности, иметь эффективные процедуры управления рисками, их выявления, мониторинга и отчетности о вероятных для учреждения рисках, а также адекватные механизмы внутреннего контроля, в том числе надежные процедуры управления и бухгалтерского учета. Все механизмы, процедуры и системы должны быть соразмерны и иметь всеобъемлющий характер, соответствовать природе, масштабам и сложности платежных услуг, оказываемых платежным учреждением»353.

На первоначальном этапе уполномоченным органом предлагается составить заявку, состоящую из нескольких элементов. Во-первых, заявителем должны быть разработаны и утверждены программа деятельности, бизнес-план на три года и устав. Правовая природа этих документов в доктрине не определена, но, на наш взгляд, они относятся к локальным правовым актам. В данном случае важен факт наличия, но еще не выполнения программы и плана, поэтому требование к ним одно – соответствие по форме и содержанию установленным критериям. Далее, заявителем представляется документ, подтверждающий наличие начального капитала, не связанного с капиталом другой платежной организации, кредитного учреждения, инвестиционного фонда, компании по управлению активами или страховой фирмой (если они связаны с платежным учреждением группой). Третий важный документ – описание мер по защите денежных средств. Директивой предоставляется выбор средств обеспечения сохранности: страховой полис или банковская гарантия финансового института не из группы платежной организации. Кроме описания внутренних административных и контрольных процедур (управление рисками, отчетность, противодействие отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, организационная структура и др.), имеет значение информация о лицах, участвующих в платежной организации, и ее руководстве, причем эта информация должна дать представление регистратору о возможности обеспечить эффективное управление платежным учреждением. И наконец, информация об участии платежной организации в иных платежных системах, в том числе национальной и международной.

Таким образом, анализ российского законодательства о создании межбанковских платежных систем и европейского законодательства о платежных услугах позволяет уточнить систему юридических фактов, необходимых для создания межбанковских платежных систем.

Представляется, что при регистрации платежной организации обоснованием положительного решения Банка России должна быть система фактов, подтверждающих не только отсутствие угрозы нарушения базовых целей-принципов национальной платежной системы, но и потенциал для повышения ее эффективности. Баланс указанных условий может быть обнаружен при решении вопроса о праве кредитных организаций, оказывающих платежные услуги, заниматься иной деятельностью, дозволенной законодательством. По нашему мнению, платежной организации не следует запрещать заниматься иной деятельностью, если деятельность по приему платежей отделена от иной деятельности так, чтобы обеспечивалась сохранность денежных средств и платежных обязательств путем их обособления от средств и обязательств при осуществлении иной деятельности.

Обоснованием положительного решения Банка России о регистрации платежной системы должен служить сложный фактический состав, подтверждающий представление требуемых законодательством документов.

Однако, в отличие от европейского законодательства, Законом «О национальной платежной системе» предусмотрен гораздо более скромный список документов, прилагаемых к регистрационному заявлению, – их всего четыре (п. 8 ст. 15 Закона № 161-ФЗ).

Во-первых, органом управления кредитной организации должно быть принято решение об организации платежной системы (т. е. признаки необходимости создания платежной системы, анализируемые нами ранее, для данной кредитной организации «организуются» в систему фактов). Исходя из этого, особо отметим, что у кредитной организации фактически не сохраняется право отказаться от создания платежной системы, так как кредитные организации-респонденты вправе требовать от корреспондента исполнения обязательств, взятых на себя им в системе договоров, опосредующих корреспондентские отношения. Как известно, при установлении корреспондентских отношений ст. 860 ГК РФ предписывает руководствоваться главой 45 «Банковский счет», в которой установлен запрет отказывать всем обратившимся в открытии счета.

Во-вторых, кредитной организацией разрабатывается и представляется бизнес-план развития платежной системы на два года (срок действия бизнес-плана и, соответственно, прогноза деятельности платежной системы сокращен, по сравнению с Директивой ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке»). В-третьих, разрабатываются и утверждаются правила платежной системы, состоящие из не менее чем 22 разделов, включая требования к сопровождению перевода денежных средств сведениями о плательщике в соответствии с требованиями Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

И наконец, в-четвертых, для регистрации необходим перечень операторов услуг платежной инфраструктуры.

Следует отметить, что в межбанковской платежной системе оператором платежной системы может быть юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией. В этом случае список документов шире и включает в себя, кроме учредительных документов, письменное согласие кредитной организации (можно в форме заключенного с ней оператором договора) на оказание услуг расчетного центра. При этом кредитная организация должна иметь опыт осуществления перевода денежных средств по открытым в ней счетам не менее года.

На практике из 29 зарегистрированных Банком России платежных систем действующими являются не все. В частности, платежная система REXPLAY находится в стадии организации, а международная платежная система денежных переводов Migom, которая имела два расчетных центра, в связи с отзывом лицензии у одного из них – банка «Евротраст»354, что практически сразу повлияло на устойчивость другого расчетного центра – небанковской кредитной организации ЗАО «МИГОМ», перестала функционировать. Наличие нескольких расчетных центров не противоречит действующему законодательству о платежных системах. Более того, в российской национальной платежной системе совмещают функции оператора платежной системы и расчетного центра 18 кредитных организаций (62 %), а 16 кредитных организаций – еще и функции платежного центра (55 %), 13 платежных систем полностью банковские – кредитные организации совмещают функции оператора платежной системы, расчетного, платежного и операционного центров (45 %). Что касается распределения платежных систем по происхождению капитала и участию в управлении ими, то в национальной платежной системе лидируют банки с государственным участием – ВТБ и Сбербанк, которые после ликвидации «МастерБанка» (расчетного центра для платежной системы «МастерКард») прямо или косвенно через аффилированные кредитные организации участвуют в 14 платежных системах (48 %). Кроме того, в национальной платежной системе представлены Московская биржа, Внешэкономбанк, государственные предприятия (итого – 59 %)355.

Не вполне ясно, насколько состав участников платежной системы свидетельствует о потенциальной опасности сбоев или недобросовестных действий. Вопрос сложный, требующий серьезного анализа. Федеральным законом «О национальной платежной системе» регулирование и надзор в зарегистрированных Банком России платежных системах, по сути, разделены по субъектам. В отношении кредитных организаций-участников регулирование и надзор осуществляются в соответствии с банковским законодательством и нормативными актами Банка России. В отношении участников, являющихся операторами платежной системы, платежными и операционными центрами, которые не имеют статуса кредитной организации, регулирование и надзор осуществляются в соответствии с законом «О национальной платежной системе». Неизвестно, будет ли такая система эффективной. Остается открытым вопрос о том, не упустит ли из виду регулятор самое важное – связи между участниками платежной системы. В любом случае, Банк России фактически не ограничивается государством в выборе предмета и метода регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций, а также оснований привлечения к ответственности (например, мотивированное профессиональное суждение должностных лиц регулятора), но не иных поднадзорных лиц.

Практика показывает, что замедлению или остановке переводов денежных средств в платежной системе предшествуют серьезные проблемы с ликвидностью расчетного центра (неспособность исполнить вовремя и в полном объеме денежные обязательства) вплоть до несоответствия количественным показателям. Как известно, кредитная организация имеет возможность совмещать функции оператора платежной системы, расчетного центра, оператора платежной инфраструктуры. Например, в собственной платежной системе банк ВТБ совмещает обязанности оператора, платежного, расчетного и операционного центров, кроме того, он является расчетным центром платежных систем Visa, «Мультисервисная платежная система», CONTACT и «Вестерн Юнион», причем Visa, CONTACT и собственная ВТБ признаны социально значимыми. Примерно те же обстоятельства у Сбербанка (платежные системы MasterCard, «Универсальная электронная карта» и собственная «Сбербанк»). Среди экономистов достаточно распространено мнение о необходимости установить расчетным центрам запрет иных банковских операций, кроме тех, которые непосредственно направлены на осуществление переводов денежных средств, т. е. приобрести статус небанковской расчетной кредитной организации. По нашему мнению, это ограничение не будет способствовать повышению эффективности платежной системы, ее прозрачности и, кроме того, сделает ее более уязвимой, зависимой от внешних факторов. Кроме того, это не соответствует предпринимательскому характеру банковской деятельности и деятельности в платежных системах.

Проблемы создания межбанковской платежной системы были рассмотрены достаточно подробно. Однако этот материал не позволяет в полной мере понять, в чем именно заключается правосубъектность платежных систем и какие юридические факты ее формируют.

Для ответа на указанный вопрос рассмотрим, какие правовые особенности присущи платежной системе как особому комплексу интеграционных связей ее участников.

Во-первых, платежная система обладает организационным единством, что подтверждается наличием юридического факта регистрации в Банке России, наличием правил платежной системы и коллегиальных органов управления платежной системой. В платежной системе должно быть создано три таких органа: коллегиальный орган управления рисками в платежной системе, коллегиальный орган по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и коллегиальный орган по предупреждению киберпреступности.

Сложно отрицать, что основным единоличным органом управления платежной системой является оператор платежной системы.

Во-вторых, в результате создания платежной системы происходит относительное обособление имущества ее участников, которое должно использоваться в процессе ее функционирования. Например, на корреспондентских счетах операторов по переводу денежных средств должны быть сосредоточены определенные суммы денежных средств, необходимые для бесперебойного завершения межбанковских расчетов. В силу заключения договоров об участии в платежной системе и корреспондентских договоров с расчетным банком расчетный центр (расчетный банк) получает право списывать с открытых на его балансе корреспондентских счетов суммы, требуемые для завершения расчетов, без согласия владельца счета.

Очевидно, однако, что, списывая указанные суммы с корреспондентских счетов банков-участников, расчетный банк действует не в своих интересах, а в интересах всей платежной системы в целом.

В некоторых платежных системах создаются гарантийные фонды платежных систем, которые расходуются в случаях, установленных в правилах платежных систем, по решению органов управления платежной системой.

В результате складывается ситуация, что имуществом участников платежных систем так или иначе распоряжаются органы управления платежной системы или расчетный банк, действующий в интересах платежной системы.

В-третьих, в рамках платежной системы происходит относительная централизация ответственности за надлежащее, т. е. своевременное и бесперебойное, осуществление переводов денежных средств. Речь идет о своеобразной «круговой поруке» за завершенность расчетов. В противном случае невозможно обеспечить цели платежного права в платежной системе. Указанный результат достигается либо за счет деятельности центрального платежного клирингового контрагента, либо за счет использования гарантийных фондов платежной системы.

И наконец, в-четвертых, сложно отрицать, что платежная система не может быть истцом или ответчиком в суде. По спорам, возникшим в межбанковских правоотношениях, истцом или ответчиком является оператор платежной системы. Однако необходимо признать, что в указанных ситуациях он действует не столько в своих собственных интересах, сколько в интересах всей платежной системы в целом.

Очевидно, что платежная система не является юридическим лицом. При этом очевидно также, что платежная система все же получит некоторые элементы правосубъектности в платежных правоотношениях.

Указанное развитие событий можно считать вероятной тенденцией развития законодательства о платежных системах.

Требования к оператору платежной системы содержатся в ст. 15 ФЗ № 161 «О национальной платежной системе».

На наш взгляд, важный элемент правосубъектности организатора платежной системы, а им, как правило, является кредитная организация, – способность управлять рисками. Реализовать ее не просто, так как она выражается не только в способности создать резервы в случае нарушения бесперебойности переводов денежных средств, но и в способности требовать от участников поведения, определенного правилами платежной системы. Причем возможностей воздействия с помощью административных санкций у оператора нет, лишь одно – исключение из платежной системы, а значит, она должна быть настолько привлекательной для участника, чтобы у него не возникало сомнений в опасности неправомерного поведения. В противном случае факт исключения из платежной системы повлияет на репутацию (качественную составляющую) участника. В свою очередь, организатор платежной системы должен обладать способностью исполнения обязанностей по созданию надлежащих условий функционирования платежной системы, включая внедрение новейших технологий перевода денежных средств и обеспечения безопасности системы. Иными словами, необходима конкуренция платежных систем, но конкуренция разумная.

Операторами по переводу денежных средств и операторами электронных денежных средств в соответствии с российским законодательством могут быть только кредитные организации, к числу которых в некоторой степени можно отнести Внешэкономбанк и ЦБ РФ.

Формирование правосубъектности кредитных организаций-участников происходит под воздействием норм права, иных средств нормативного характера и юридических фактов.

Данная стадия характеризуется особенностями, существование которых связано с определением состава участников платежной системы и правосубъектностью каждого из них. Отметим, что определение последней является наиболее дискуссионным, причем дискуссии разворачиваются вокруг понятий, смежных с правосубъектностью, и понятий, входящих в ее состав: «субъект права», «субъективное право», «правоспособность», «дееспособность», «правовой статус» и «компетенция». Инициатива по разработке большинства из этих понятий принадлежит специалистам в области частного права^356, что неслучайно, так как их необходимость обусловлена целями выявления и правильной характеристики субъектного состава правоотношения, а также четкого и последовательного выражения его содержания (прав и обязанностей субъектов).

Итак, попробуем определить признаки субъекта – участника платежной системы межбанковских расчетов.

Название системы указывает на то, что участниками будут являться банки и иные кредитные организации, но, как показывает практика, взаимодействие с организациями, которые способствуют аккумулированию денежных средств и их движению на иных финансовых рынках (некредитными финансовыми институтами), с одной стороны, повышает эффективность платежной системы, но с другой – повышает риски деятельности^357.

Риски, возникающие в платежной системе, проникают в деятельность иных финансовых институтов, а риски самих финансовых институтов, соответственно, влияют на функционирование платежных систем межбанковских расчетов. Кроме того, взаимодействие финансовых институтов в платежных системах способствует возникновению различных злоупотреблений, примером чему могут служить масштабное манипулирование рынком банковских услуг и участие в сомнительных финансовых операциях, которые в последнее время наиболее распространены в крупнейших финансовых институтах. Именно поэтому одним из результатов процесса унификации законодательства о финансовых институтах должна стать не только техническая и технологическая унификация^358 платежных и расчетных систем, но и унификация управления рисками, наблюдения и надзора со стороны Банка России, что означает сближение (в некотором роде унификацию) правового статуса каждого вида финансового института. С этой целью меняется и парадигма банковского надзора: в системе показателей деятельности приоритет постепенно переходит от количественных показателей (расчетных юридических фактов для каждой кредитной организации, иного финансового института) к качественным показателям деятельности финансовых институтов, среди которых важное место должны занять показатели, характеризующие качество связи между ними. Это в конечном итоге будет способствовать восстановлению эффективности наблюдения и надзора за финансовыми институтами и обеспечению совершенствования механизма правового регулирования межбанковских расчетов в направлении достижения его целей, имеющих экономико-правовое значение.

Разумеется, основными организаторами (в статусе оператора платежной системы, оператора услуг платежной инфраструктуры, переводов денежных средств) и основными пользователями услуг, предоставляемых платежной системой межбанковских расчетов, являются кредитные организации. Следует отметить, что во многих зарубежных правопорядках к понятию кредитной организации, ее деятельности подход иной, чем в российском.

В частности, в странах Евросоюза требование обязательности разрешительного порядка деятельности кредитных организаций установлено лишь в 1977 г.359, после первого мирового системного банковского кризиса. Причем в Англии основу разрешения составляет именно деятельность определенного рода, а не субъект.

Вишневский А. А. отмечает, что в английском прецедентном праве при определении соответствия юридического лица критериям банка (кредитного института) имеет значение факт, а не право. Он пишет, что, исходя из целей правового регулирования, которые носят публично-правовой характер, важно «определить те организации, которые подпадают под особый правовой статус, установленный банковским правом. Банковское право Соединенного Королевства решает эту задачу путем определения не субъектов, но видов деятельности, которые вводят организацию, осуществляющую их, в сферу особого правового режима, предполагающего в числе прочего получение авторизации со стороны компетентных властей и выполнение регулятивных требований»360. Это отличает банковское право Англии от континентального банковского права, где сначала должен быть определен субъект, ему дается разрешение (право) на совершение банковских операций, а затем он приступает к осуществлению банковской деятельности.

В целом отметим, что четкое определение понятия «банк» во многих правопорядках^361 отсутствует, и это не случайно, так как дает лицензирующему органу преимущество, заключающееся в наличии относительной свободы усмотрения отнесения того или иного юридического лица к кредитному институту.

Если такое юридическое лицо получает разрешение (лицензию) на осуществление банковских операций, то у него появляются обязанности по приведению в соответствие своей деятельности требованиям регулятора. В связи с этим в законодательствах многих стран, и Россия здесь не исключение, при закреплении разрешительного порядка деятельности кредитных институтов был установлен перечень операций и сделок, которые могут совершать исключительно кредитные институты и никто иной. Поэтому многие зарубежные авторы и некоторые российские специалисты^362 в области банковского права указывают на исключительную правосубъектность кредитной организации, а не на целевую или специальную. Причем в основе вывода правоспособность как составляющая правосубъектности, определяемая целями юридического лица – кредитного института. Вишневский А. А. отмечает, что «в структуре институционального определения понятия «банк» в целом ряде правопорядков прямо выражается либо подразумевается исключительная правоспособность банка»363.

Как известно, большинство российских ученых высказываются за специальную правосубъектность кредитных организаций, однако ее определение в российской доктрине неоднозначно^364.

В частности, в российской юридической литературе излагается мнение, что все коммерческие организации так или иначе специализируются, но для некоторых из них специализация – не добровольная, а принудительная, по воле законодателя^365. На наш взгляд, необходимо гармонизировать подходы к понятию кредитной организации и ее правосубъектности в зарубежном и российском банковском праве. В противном случае имплементация и адаптация норм, рекомендаций европейского и международного сообщества^366, без учета заложенных в них целей и базовых понятий, приведет к серьезным проблемам в российской банковской и платежной системах. Поэтому приведем несколько тезисов в пользу исключительной правосубъектности кредитных организаций.

Дело в том, что для кредитных организаций процесс создания и «специализации» имеет добровольный характер, но направлен на получение исключительности статуса, позволяющего совершать банковские операции и сделки, и вот почему. Если юридическое лицо создается для того, чтобы получить право заниматься исключительно банковскими операциями и иными сделками, то его учредители уже до момента учреждения должны быть готовы к выполнению особых требований к процедурам создания, государственной регистрации и лицензирования, предусмотренным действующим банковским законодательством и детализированным Банком России только для данных организаций. Учредители создаваемой организации сначала должны «проверить себя» на соответствие установленным для них требованиям^367. Затем им необходимо обеспечить все условия для принятия организацией в момент приобретения статуса банка или небанковской кредитной организации обязанностей не только частноправового, но и публично-правового характера, направленных на обеспечение стабильности и эффективности самой кредитной организации и банковской системы в целом. В частности, организация – будущий банк – в момент создания должна быть готова после получения соответствующего разрешения (лицензии) принимать во вклады средства физических лиц, выполняя при этом обязанности внесения обязательных взносов в систему страхования вкладов; открывать банковские счета, совершать переводы денежных средств, принимая на себя обязанности в управлении рисками избранной платежной системы; выдавать кредиты, соблюдая нормативы и обязанности пополнения резервов на возможные потери по ссудам^368, и др. Кроме того, организация должна быть готова принять на себя компетенции по мониторингу и контролю движения денежных средств на предмет обеспечения противодействия сомнительным операциям, обязанности агента валютного контроля. В частности, она должна иметь технические и организационные возможности для применения процедур управления риском легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, документального фиксирования информации и своевременного направления в уполномоченный орган^369. Высказываются мнения против наделения кредитных организаций не свойственными для них компетенциями, но, на наш взгляд, это и есть важная составляющая их исключительной правосубъектности.

Таким образом, учредители в момент создания будущей кредитной организации добровольно принимают на себя обязанности по совершению взаимосвязанных действий, направленных на приобретение организацией таких «правовозможностей» и «долженствований», которые включают и право на совершение банковских операций, иных сделок, и способность исполнять обязанности, обеспечивающие не только собственную рентабельность, но и стабильность, развитие банковской системы, национальную безопасность.

Важным свидетельством продуктивности данных действий должно стать соответствие установленным Банком России количественным и качественным показателям еще не деятельности, но статуса организации, включая репутацию учредителей и топ-менеджмента.

Следует отметить, что в странах ЕС расчетные юридические факты имеют меньшее значение в формировании правосубъектности кредитной организации, чем в России. В сущности, к ним относится лишь факт выполнения требований к размеру и качеству первоначального капитала кредитного института.

В России расчетные юридические факты способствуют формированию правосубъектности кредитной организации не только в момент ее создания, но и в каждый момент ее деятельности по осуществлению банковских операций и сделок. В частности, ст. 62 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»370 устанавливает обязательные нормативы деятельности. Это максимальный размер риска на одного заемщика или группу заемщиков; максимальный размер крупных кредитных рисков; нормативы ликвидности, т. е. «способности обеспечить своевременное и полное выполнение своих денежных и иных обязательств, вытекающих из сделок с использованием финансовых инструментов»371; нормативы достаточности собственных средств; размеры валютного, процентного и иных финансовых рисков, минимальный размер резервов, создаваемых под указанные риски, максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств аффилированным лицам и др.

Разумеется, установление конкретных числовых значений, коэффициентов, пропорций, процентных соотношений является и правом, и обязанностью Банка России. Соответственно, он же должен регулярно контролировать соответствие установленных им в формулах и нормативах значений и значений реальной деятельности кредитных организаций, а это, как известно, стадия управленческого процесса, которая опосредована определенными средствами механизма правового регулирования.

Таким образом, исключительная правосубъектность организации, называемой «банк» или «небанковская кредитная организация», формируется путем самостоятельно принятого ее учредителями решения о создании организации, их совместных с Банком России действий, направленных на прохождение процедур государственной регистрации и лицензирования. Это те фактические обстоятельства, которые в системе имеют юридическое значение, наделяя организацию только ей присущими правами и обязанностями по совершению банковских операций и иных сделок, а также компетенциями, только для нее предусмотренными специальным законодательством.

Исключительность правосубъектности кредитной организации предполагает исключительность деятельности, которая означает «осуществление банковских операций и иных сделок». Исторически сложилось так, что зарубежные кредитные институты не только не занимались какой-либо иной деятельностью, кроме банковских операций и сделок, но и в самом банковском бизнесе всегда имели определенную специализацию. Банковское законодательство развитых стран направлено на устранение дискриминации в отношении различных типов кредитных институтов, что повышает их конкурентоспособность. В частности, еще в 1977 г. Директива ЕЕС о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, закрепила широкое определение понятия «кредитный институт». Такой подход дает право любому кредитному институту осуществлять любые операции, согласно перечню Директивы, что свидетельствует о свободе усмотрения кредитных институтов относительно собственной специализации в кредитно-финансовой системе. Это означает, что кредитный институт может быть или универсальным банком, или инвестиционным, или банком, специализирующимся на операциях с ценными бумагами в зависимости о того, какие операции преобладают в его деятельности. Например, в Англии кредитные институты традиционно разделяются на клиринговые (ритейловые) банки, торговые (инвестиционные) банки и банки, специализирующиеся на деятельности на оптовом денежном рынке. При этом регулятор устанавливает требования более к деятельности, нежели к статусу кредитного учреждения. Однако в последнее время количественные требования к статусу и деятельности (нормативы достаточности капитала, резервные требования и проч.) широко критикуются зарубежными и отечественными экономистами, приводятся примеры, свидетельствующие о том, что соответствие данным требованиям не панацея от кризиса кредитного института.

В России иной подход, содержащий более сложную градацию кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации; банки, имеющие право принимать во вклады средства физических лиц, и банки, не имеющие такого права (не являющиеся участниками системы страхования вкладов физических лиц); кредитные организации, имеющие право участвовать в организации и деятельности платежных систем и не имеющие такого права, кредитные организации, специализирующиеся на клиринговой деятельности, и др. Причем приобретение статуса должно сопровождаться фактами, подтверждающими соответствие установленным для данного вида кредитной организации требованиям, после чего регулятор принимает решение.

В российском законодательстве установлен запрет кредитным организациям на осуществление производственной, страховой и торговой деятельности^372. Однако нередки случаи, когда в офисах кредитных организаций клиентам предлагается приобрести не только страховые полисы различных видов страхования, распорядиться накопительной частью пенсии, более того, отдельные кредитные организации предлагают оформить услуги хранения товара в складских помещениях^373, и совсем возмутительные случаи продажи брелоков для ключей со специальными кодами на случай утери. Таким образом, клиентам кредитной организации (как правило, заемщикам) навязываются услуги и товары, которые не только не имеют отношения к банковской деятельности, но и нарушают их права и интересы как потребителей банковских услуг. Видимо, для нашей банковской системы и кредитных организаций, существующих в рыночной экономике современного типа всего четверть века, подход, выражаемый принципом «разумной свободы», к банковской деятельности пока малоприменим. Это связано отчасти и с тем, что исторически российская банковская система начиналась не с частных коммерческих банков, как в развитых странах, а с государственных, единоличных, «единоначальных», но специализирующихся на коммерческих операциях^374. Более того, в большинстве развитых стран с рыночной экономикой государственное регулирование внедрялось и продолжает внедряться, постепенно ограничивая полную свободу кредитных институтов в осуществлении банковских операций. В России сложилась противоположная тенденция в банковской сфере: «спираль истории закручивается» от государственной монополии к государственному регулированию и надзору, затем обратно, причем возврат к государственной монополии каждый раз происходит на качественно ином уровне.

В развитых странах немаловажную роль сыграла так называемая репутационная составляющая в подходах к оценке статуса того или иного кредитного института. По большому счету, это целый институт, включающий систему фактов, за исключением фактов личной жизни учредителей и топ-менеджмента, наличие или отсутствие которых оценивается регулятором в совокупности с количественными показателями (размер уставного капитала, отсутствие задолженности перед бюджетами всех уровней по налогам и сборам и др.). С помощью данной системы фактов создается репутация кредитного учреждения, которая имеет юридическое значение в процессе принятия регулятором решения в отношении деятельности поднадзорной кредитной организации.

Переход к качественным показателям, характеризующим деятельность кредитной организации и репутационный статус ее учредителей и топ-менеджмента, заслуживает отдельного внимания. К примеру, Дойче банк, являясь крупнейшим платежным центром в Европе и не только^375, UBS, британский инвестиционный банк Barclays, инвестиционный банк США Morgan Stanley и еще почти 20 крупнейших мировых финансовых институтов были заподозрены в махинациях со ставками межбанковского кредитования LIBOR, TIBOR и EURIBOR^376, что повлияло на развитие кризиса 2008 года. Регуляторы стран происхождения признали их действия «самым безответственным поведением банковской системы» и применили к нарушителям меры ответственности, которые должны повлечь «смену культурных установок» в банковской сфере. В частности, штрафы в общей сумме более $ 20 млрд послужили одной из причин существенного снижения прибыли кредитных институтов (влияние на учредителей) и в совокупности с фактом снижения репутации кредитных институтов привели к увольнениям топ-менеджмента, реорганизациям, ухудшению прогноза по кредитному рейтингу, оттоку капитала и вынужденной смене банковской бизнес-модели. Таково наказание за «социальную безответственность» крупнейших представителей банковского бизнеса. Следует подчеркнуть при этом, что действия регуляторов сократили «правовозможности» кредитных институтов – нарушителей, что привело к изменению их статуса.

На формирование правосубъектности любой организации влияет принятая в ней модель управления (организация корпоративных отношений), так как ее качество в конечном итоге показывает способность организации принимать на себя права и обязанности, немаловажны при этом добросовестность и компетентность топ-менеджмента. В Европейском союзе сложился достаточно эффективный институт управления банком, известный как «принцип четырех глаз», когда требуется наличие двух руководителей, которые осуществляют реальное управление кредитной организацией, при этом они должны иметь необходимый опыт практической работы и благонадежную репутацию^377. Российский регулятор предлагает свою систему «четырех глаз», в которой третьим и четвертым «глазом» будут «глаза» его уполномоченного представителя в кредитных организациях, располагающих активами свыше 50 млрд руб. С этой целью им была изменена собственная структура управления (появились новые департаменты, перераспределены полномочия) и структура территориальных учреждений. Этим регулятор показывает продолжение курса на обеспечение «стабильности и системности» в банковской и иных финансовых сферах, но фактически это означает участие в управлении кредитной организацией. С учетом разности целей такого управления неизбежен конфликт интересов и умаление предпринимательского характера банковской деятельности, что, как следствие, приведет к дальнейшему укрупнению банковской системы страны, эффективность которой в целом будет снижена.

В большинстве случаев оператор платежной системы выполняет не только собственно функции по организации платежной системы, но также функции операторов услуг платежной инфраструктуры. В частности, из тридцати трех зарегистрированных Банком России платежных систем тринадцать функционируют без привлеченных расчетных центров, платежных клиринговых центров, операционных центров (примерно 40 %).

Если оператор платежной системы не является кредитной организацией, то, как правило, он совмещает свою деятельность с деятельностью платежного клирингового центра и операционного центра, а кредитные организации привлекаются в качестве расчетных центров на основании договора с оператором платежной системы об оказании расчетных услуг и договоров банковского счета с участниками платежной системы. Среди зарегистрированных Банком России платежных систем их десять (более 30 %).

Оператор платежной системы, привлекающий кредитные организации в качестве расчетных центров, принимает на себя большие риски, чем оператор платежной системы, который выполняет расчетные услуги самостоятельно. Следовательно, операторы стремятся минимизировать риски в платежной системе, связанные с действиями неблагонадежных расчетных банков. Поэтому требование об осуществлении перевода денежных средств по открытым в этой кредитной организации банковским счетам не менее одного года, определенное в законе при выборе оператором платежной системы расчетного банка (ч. 6 ст. 15), нередко дополняется иными, более жесткими требованиями.

Указанные требования и требования к другим операторам платежной инфраструктуры, с которыми могут заключаться соответствующие договоры, должны быть зафиксированы в правилах платежной системы (п. 8 ст. 16 ФЗ «О национальной платежной системе»).

В частности, в разделе «Требования к национальному расчетному центру в системе национальных расчетов в Российской Федерации (RNNSS)» правил платежной системы Visa указано, что для участия в качестве национального Расчетного центра кредитная организация должна иметь:

– генеральную лицензию, выданную Банком России;

– обладать достаточным объемом средств в рублях в целях обеспечения обязательств в системе национальных расчетов в Российской Федерации;

– являться участником системы страхования вкладов;

– иметь долгосрочный рейтинг международных рейтинговых агентств на уровне не ниже ВВВ- (Fitch, Standard&Poor`s) и Ваа3 (Moody`s);

– иметь значение достаточности собственных средств (капитала) на уровне не ниже 10 %;

– соответствовать требованиям управления рисками, установленным ЦБ РФ.

Кроме того, кредитная организация – потенциальный расчетный центр должна демонстрировать наличие процедур, обеспечивающих гарантированный уровень бесперебойности проведения операций, включая наличие резервных автоматизированных систем и процессов взаимодействия с целью поддержания бесперебойности деятельности в случаях системных сбоев, отключения электричества и иных ситуаций, создающих угрозу переводам денежных средств. И наконец, после подписания Соглашения об участии в системе национальных расчетов в Российской Федерации (RNNSS) с оператором платежной системы Visa кредитная организация должна проходить ежегодную проверку на соответствие требованиям, предъявляемым к Расчетному центру^378.

Высокие требования оператора платежной системы к расчетному центру показывают, с одной стороны, важность наличия надежного расчетного центра для бесперебойности функционирования платежной системы, но с другой – ограниченность выбора российских кредитных организаций, соответствующих предъявляемым требованиям. Как известно, указанным требованиям, а после кризиса – не всем требованиям, соответствуют лишь банки с прямым и косвенным государственным участием, в связи с чем, в частности, как известно, расчетными центрами для международных платежных систем в России остаются Сбербанк РФ и ВТБ. Следует также отметить, что с апреля 2015 г. в отношении международных платежных систем Visa и MasterCard Банк России создал особые условия функционирования на территории Российской Федерации ввиду их значимости на внутреннем платежном рынке и статуса иностранного (международного) юридического лица (платежной системы). Это условия, предполагающие фактическое отсутствие альтернативы пользования услугами специально созданного для них Банком России Акционерного общества «Национальная система платежных карт» в качестве операционного центра и платежного клирингового центра, а также привлечение самого Банка России в качестве расчетного центра при расчетах на территории Российской Федерации. Опосредуется взаимодействие международных платежных систем, Банка России и Национальной системы платежных карт соответствующими договорами.

Таким образом, в зависимости от субъектов-организаторов функционирования платежной системы (вариантов взаимодействия оператора платежной системы и операторов платежной инфраструктуры) можно классифицировать платежные системы на: действующие на основании договора банковского счета между оператором платежной системы и ее участниками (как правило, межбанковские платежные системы); действующие на основании взаимосвязанных договоров между оператором платежной системы, расчетным центром и участниками; действующие на основании взаимосвязанных договоров между оператором платежной системы, операционным центром, платежным клиринговым центром и участниками (высокорисковые, как правило, розничные платежные системы).

Конечному потребителю платежных услуг, по большому счету, не важно, какой тип платежной системы его обслуживает и какое именно юридическое лицо входит в состав операторов платежной инфраструктуры. Для него важны сохранность предварительно предоставленных им в платежную систему денежных средств и своевременные и в полном объеме платежи поставщикам товаров, работ, услуг.

На основании изложенного допустимо сделать следующие выводы:

1. С помощью средств нормативного характера и определенных юридических фактов формируется правосубъектность участников платежных систем межбанковских расчетов. К сожалению, данный процесс не всегда соответствует экономико-правовым целям механизма правового регулирования межбанковских расчетов, что имеет немаловажное значение на последней стадии – стадии реализации средств нормативного характера и правосубъектности, где основным является многостороннее длящееся обязательственное правоотношение в платежной системе межбанковских расчетов.

2. Хотя платежная система не является юридическим лицом, у нее имеются все необходимые предпосылки для появления правосубъектности в платежных правоотношениях.

§ 3. Роль юридических фактов в формировании правореализационных средств (правоотношений) в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Средства нормативного характера и правосубъектность формируются с целью возможности их реализации на последующей, основной стадии механизма правового регулирования – стадии правоотношения. С. А. Зинченко подчеркивает, что «возникновение конкретного правоотношения означает качественно новый этап в развитии механизма правового регулирования общественных отношений. В возникновении данного этапа и «разворачивании» системы правовых связей и опосредований определяющая роль принадлежит юридическим фактам»379. При этом роль юридических фактов в формировании и действии конкретного правоотношения усложняется c учетом «опыта» предыдущих стадий правового механизма.

Поясним, что механизм правового регулирования межбанковских расчетов посредством сложного юридического факта, состоящего из системы фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение, развивается следующим образом. Сначала в соответствии с целями формируются средства нормативного характера, включающие средства саморегулирования участников, правила платежной системы и иные нормативные средства. Далее формируется правосубъектность участников платежных систем межбанковских расчетов. И наконец, формируются средства правореализационного характера, обеспечивается движение главного из них – сложного многостороннего длящегося обязательственного правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов. При этом средства нормативного характера и правосубъектность фактически независимы друг от друга, могут войти в иной правовой механизм. Однако посредством особых фактических обстоятельств, составляющих сложный юридический факт, не только приводится в движение сложное длящееся многостороннее обязательственное правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе, но и в целом связываются все элементы механизма правового регулирования межбанковских расчетов между собой.

Остановимся на особенностях формирования средств правореализационного характера, основу которых составляет правоотношение – наиболее сложная правовая категория. Интерес к ее изучению не ослабевает, о чем свидетельствуют многочисленные попытки ученых определить сущность, особенности структуры и содержания правоотношения. Специфика правоотношения имеет большое значение в определении системы фактических обстоятельств, составляющей сложный юридический факт на данном этапе, и наоборот, сложный юридический факт способствует формированию содержания правоотношения, которое отражает связи между субъектами, «вбирает в себя» финансово-экономические инструменты, используемые в межбанковских расчетах, придавая им правовую форму.

В связи с этим нам интересна дискуссия ученых-юристов по поводу соотношения гражданско-правовых, административно-правовых и финансово-правовых начал в содержании расчетного правоотношения. Она развернулась еще в 50-е годы XX века, когда экономика Советского Союза развивалась в направлении централизации, планирования хозяйствования, государственной монополии на средства производства. Но уже тогда было отмечено наличие гражданско-правовой основы в договоре расчетного счета, за исключением вопросов планирования расчетов, находящихся в публично-правовой сфере регулирования^380. Гуревич И. С. указывал на то, что невозможно отграничить ту часть отношений, которая регулируется нормами гражданского права, от той части, которая регулируется нормами административного права. Он писал: «Содержание расчетных и кредитных правоотношений представляет собой, выражаясь образно, не механическую смесь, а химическое соединение»381. Его мнение согласуется с мнением В. П. Корякова, который включал в одно кредитно-расчетное правоотношение гражданско-правовые и финансово-правовые элементы^382. Однако, по мнению М. Л. Когана, в процессе банковского кредитования и расчетов возникают и финансово-правовые отношения, и гражданско-правовые отношения, но в неразрывном единстве, а попытка даже теоретически их разграничить может привести к искажению сути^383. При этом ученые были единодушны во мнении, что планово-организационные вопросы опосредовали финансово-правовые отношения, а, соответственно, гражданско-правовые отношения касались имущественных элементов^384.

С переходом российской экономики на рыночные условия хозяйствования централизованное планирование и прямое государственное управление деятельностью кредитных организаций в действующем законодательстве не закреплены. Поэтому отношения кредитных организаций между собой и с клиентами планируются, организуются и управляются ими самостоятельно, но с учетом нормативных требований Банка России, направленных на стабильность, развитие банковской и платежной систем^385. Однако в последнее время известны случаи использования публичными субъектами частноправовых средств в создании условий для прямого управления в сфере отношений кредитных организаций, нередко мотивом таких действий становится угроза экономической безопасности государства. В частности, еще совсем недавно Банк России в соответствии с собственным нормативным актом имел право выбирать среди финансово устойчивых кредитных организаций те, с которыми он будет заключать депозитные соглашения, что нарушало принцип равных возможностей кредитных организаций в осуществлении ими предпринимательской деятельности^386. Последний, наиболее яркий пример связан с отказом совершения платежных услуг двумя крупнейшими платежными системами Visa и MasterCard в отношении клиентов четырех отечественных кредитных организаций, последовавшим за действиями российских властей по присоединению Крыма. Правительством РФ и Банком России действия международных платежных систем признаны создающими угрозу экономической безопасности страны. Действительно, они привели к потере попавшими под санкции кредитными организациями финансовой устойчивости и создали угрозу устойчивости функционирования национальной платежной системы страны. В результате Банк России незамедлительно рефинансировал одну из пострадавших кредитных организаций в размере 1 млрд руб.387, а для предотвращения подобных действий предложил создать собственную единую национальную платежную систему^388, за право построения которой вступили в конкурентную борьбу два крупнейших банка с государственным участием в капитале и управлении^389. Но Центральным банком РФ предложен и Государственной Думой РФ поддержан вариант создания акционерного общества, учредителем и единственным акционером которого в течение двух лет будет Банк России. Затем он сможет продать акции общества, но не более 10 % «в одни руки», кредитным организациям – участникам платежной системы. Таким образом, кроме Банка России, его участниками становятся еще девять кредитных организаций. Это девять крупнейших банков с прямым или косвенным государственным участием. Рассмотренный случай является примером прямого государственного управления предпринимательской деятельностью с использованием частноправовых средств в регулятивном механизме. Однако любой технический сбой новой единой безальтернативной межбанковской платежной системы может привести к большему коллапсу, чем санкции двух международных систем. Кроме того, у крупных игроков межбанковского рынка будет велик соблазн с ее помощью сократить количество банков-конкурентов, а это прежде всего оставшиеся в меньшинстве средние и мелкие региональные банки. И наконец, отсутствие конкуренции может привести к удорожанию переводов денежных средств, что сведет на нет наметившуюся тенденцию к вытеснению наличных расчетов среди населения, малых и средних предпринимателей. В конечном итоге мы вернемся к проблеме, подобной той, что возникла с международными платежными системами Visa и MasterCard, но уже без участия зарубежных «санкционеров», – проблеме наличия неэффективной платежной системы. Да и вопрос о политической составляющей сложившихся обстоятельств, по нашему мнению, не состоятелен. К примеру, в США обслуживают платежи населения и бизнеса три крупнейшие платежные системы Visa, MasterCard и American Express и несколько менее значимых. Не ясно, что мешает в России создать условия для развития собственных платежных систем, деятельности зарубежных, но не двух монополистов, а тех, которые занимают не более 20–30 % российского платежного рынка каждая. В российском антимонопольном законодательстве созданы условия для регулирования и надзора в сфере платежей и расчетов на территории Российской Федерации. В частности, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющий кредитные организации, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры как поднадзорные субъекты, предусматривает в качестве подлежащих регулированию и контролю действия, направленные на установление доминирующего положения. При этом названный закон устанавливает процедуры с участием представителей Банка России и антимонопольного органа, направленные на выявление случаев доминирования и их пресечение^390. Однако на российском рынке платежных услуг сложилась ситуация, когда международные платежные системы Visa и MasterCard в совокупности по приблизительным подсчетам занимают 95 % доли, а Visa – более 60 %391.

При этом Банком России зарегистрированы еще 26 частных оптовых, призванных проводить крупные и срочные денежные переводы, и розничных, предназначенных для мелких платежей потребительского характера, платежных систем, капитал 23 из которых имеет российское происхождение.

Остановимся еще на одном аспекте формирования правореализационных средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов. Дело в том, что системное исследование учеными-юристами упоминаемого нами периода кредитно-расчетных отношений в неразрывной связи не случайно, так как расчеты обеспечивались кредитом, предоставляемым государственным банком государственному предприятию для окончания расчетной операции^392. В рыночных отношениях потребителям платежных услуг не обязательно оформлять кредит для завершения расчетной операции, более того, как мы уже отмечали ранее, сегодня денежные средства могут быть предоставлены ими в платежную систему предварительно. При этом с развитием информационных технологий возможность передачи распоряжения предоставленными в платежную систему денежными средствами практически не ограничена, а согласно целям правового механизма, и получатель, и отправитель заинтересованы в мгновенности перевода. Однако, несмотря на развитые технологии передачи платежно-расчетной информации, фактический разрыв во времени перечисления и получения платежа в платежной системе сохраняется. Поэтому для завершения расчетов участники межбанковской платежной системы должны принять на себя обязанности по управлению ее ликвидностью, которая опосредуется необходимостью установления кредитных элементов в правоотношении по переводу денежных средств между ними. Причем наличие данных элементов является тем фактическим обстоятельством, имеющим юридическое значение, которое необходимо для завершения операций по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов.

В последнее время общемировая тенденция в межбанковских расчетах такова, что объемы и количество расчетных кредитов для пополнения ликвидности участников межбанковских расчетов (дневные кредиты и кредиты овернайт) неуклонно снижаются. Все больше банков-корреспондентов отказываются от предоставления ликвидности банкам-клиентам, обосновывая это неблагоприятной финансовой ситуацией и постоянно возрастающими платежными рисками^393, что не может не сказаться на субъектном составе и содержании межбанковского расчетного правоотношения. Взаимное недоверие кредитных организаций является одним из поводов к излишней концентрации платежных услуг в крупнейших международных платежных системах и в целом их монополизации. На национальном уровне некоторыми центральными банками предпринимаются попытки решить проблему путем введения ограничений, прямого управления национальной платежной системой, планирования объемов платежей, запретов, санкций. Однако меры административного характера в глобальной рыночной экономике на долгосрочную перспективу не будут эффективными.

Таким образом, механизм правового регулирования межбанковских расчетных отношений на стадии формирования средств правореализационного характера имеет недостатки. Средства, сформированные на предыдущих стадиях правового механизма (средства нормативного характера и правосубъектность участников межбанковских расчетов), в целом соответствуя базовым целям, при пороках формирования средств правореализационного характера принимают декларативный характер. В частности, надзорное правоотношение, образно выражаясь, призвано создать своеобразные «рамки» для движения сложного длящегося многостороннего обязательственного правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов в направлении достижения поставленных базовых целей-принципов, имеющих экономико-правовое значение, в достижении которых заинтересованы и государство, и общество, и конкретные субъекты, что не было осуществлено. Участники платежных систем действенных охранительных средств саморегулирования не сформировали, но так как главным в предпринимательской деятельности является нацеленность на извлечение прибыли, для субъектов-предпринимателей создание специальных средств, способствующих достижению общих целей, не имеет первостепенного значения (или имеет второстепенное значение). Кроме того, не только их интересы, но и возможности ограничены платежной системой, а именно содержанием сложного длящегося многостороннего обязательственного правоотношения. Реализации целей мгновенности доступа к платежной системе; безопасности и непрерывности перевода денежных средств; совершения платежей в режиме реального времени должно способствовать содержание надзорного правоотношения, что, в свою очередь, окажет влияние на содержание сложного многостороннего длящегося обязательственного правоотношения по переводу денежных средств. Банк России, реализуя взаимосвязанные цели развития и укрепления банковской системы Российской Федерации и обеспечения стабильности, развития национальной платежной системы, выполняет возложенные на него функции, среди которых – надзор и наблюдение в платежной системе и за деятельностью кредитных организаций, банковских групп, государственная регистрация и лицензирование, организация системы рефинансирования кредитных организаций^394. Реализация возложенных функций дает возможность Банку России создавать и внедрять систему гарантирования обязательств по переводу денежных средств не только в собственной платежной системе межбанковских расчетов, но и в частных платежных системах, что будет эффективно не только для российской банковской и национальной платежной систем, но и для среднего и малого бизнеса (как известно, денежные средства физических лиц гарантированы в любом случае: и на счетах, и в процессе перевода). В случае возникновения трудностей у кредитной организации – участника платежной системы – межбанковские расчеты тем не менее будут завершены. Система гарантирования будет для Банка России весомым стимулом в повышении эффективности надзора за деятельностью кредитных организаций.

Таким образом, через надзорное правоотношение Банку России принадлежит важная роль в устранении дефекта всего правового механизма межбанковских расчетов.

Как мы уже отмечали, на данном этапе исследования важно выявить все те юридические факты, которые содействуют формированию средств правореализационного характера, способны повлиять на структуру обязательственного правоотношения и его движение: предопределить субъектный состав, конкретизировать объект и содержание. При этом правильно сформированные средства нормативного характера: нормы, принципы, правила, стандарты, обычаи и другие нормативные средства, правосубъектность участников как необходимое звено конкретизации средств нормативного характера должны составлять сбалансированную систему. Это означает, что должны быть учтены все условия и фактические обстоятельства, имеющие юридическое значение, которые приводят общественное отношение в урегулированное состояние (правоотношение).

Традиционно в юридической литературе указывается договор в качестве основного юридического факта, способного привести в движение обязательственное правоотношение. Красавчиков О. А. писал, что «соотношение договора и нормы права – это в конечном счете соотношение юридического факта и правовой нормы». При этом он признавал договор юридическим фактом особого рода^395, а в механизме правового регулирования – сложным комплексным элементом^396. Несколько иной позиции придерживался С. С. Алексеев, определяя договор как разновидность «автономного регулирования» отношений, как индивидуальный правовой акт, а в отдельных случаях и как нормативный акт^397. Тогда возникают сомнения в значении договора для правоотношения как юридического факта. В связи с этим в юридической литературе все чаще высказывается мнение, что договор не является юридическим фактом, он лишь конкретизирует нормы, права и обязанности субъектов^398. Мнение Марченко М. Н. не столь категорично. Он считает, что обычные юридические факты выражают уже свершившиеся действия или события, а договорные юридические факты представляют собой своеобразную юридическую и фактическую программу будущей деятельности участников^399.

Деление юридических фактов на обычные (события, действия) и договорные интересно, но не совсем, на наш взгляд, отражает сущность вопроса. С другой стороны к проблеме подходит Зинченко С. А., предлагая первоначально определиться, «что понимать под правом: только нормы права или включать и конкретные права (правоотношения)». Исходя из этого, он классифицирует договоры в качестве нормативно-индивидуальных, с преобладанием нормативной порождающей силы, и индивидуально-нормативных юридических фактов, если в договоре содержатся правила поведения, не предусмотренные нормами объективного права. Таким образом, он делает вывод, что договор является и правоотношением в том числе. Это позволило автору разграничить договор как юридический факт и договор-содержание, признав их понятиями разнопорядковыми, соотносящимися между собой как сущность и содержание: «Юридический факт, – пишет он, – порождает права и обязанности, а потому последние есть форма проявления сущности, форма его реализации»400. По нашему мнению, предложение о разграничении договора усложняет его понимание, не позволяет воспринимать его как единую целостную правовую категорию. Заключение договора, безусловно, указывает на фактическое обстоятельство, имеющее юридическое значение в движении правоотношения, но без готовности субъектов действовать согласно его содержанию нет смысла в самом фактическом обстоятельстве^401.

В организации платежной системы межбанковских расчетов договорная деятельность приобретает иное значение. В возникновении, изменении и прекращении многостороннего длящегося обязательственного правоотношения по переводу денежных средств имеют значение действия участников по заключению не одного договора, например о корреспондентских отношениях, а системы договоров, опосредующих, имеющих целью организацию переводов денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов. Но и заключение договоров, входящих в систему, также сформировавшимся, достаточным юридическим фактом не является, а только вместе с действиями по реализации прав и обязанностей, указанных в их содержании, входит в состав сложного юридического факта, являющегося основанием возникновения не только данного правоотношения, но и взаимосвязанных с ним 402.

Рассмотрим платежную систему Банка России, который играет ключевую роль в организации и осуществлении расчетов во всех платежных системах, но в своей выступает в качестве субъекта расчетов, которые он организует, и управляет переводом средств между банками на валовой основе. На платежную систему Банка России приходится более 30 % объема межбанковских расчетов.

В настоящее время, согласно Концепции развития платежной системы Банка России на период до 2015 года, в платежной системе Банка России практически завершен процесс создания «надежной, прозрачной, доступной и удобной в использовании»403 системы расчетов с единым клиентским интерфейсом, где у каждой кредитной организации будет единый корреспондентский счет. Кредитная организация сможет производить платежи по своему усмотрению без опасений потери собственной ликвидности, так как Банк России предполагает реализовать в системе механизм ее консолидации для группы участников, включая создание пулов ликвидности для кредитных организаций, имеющих филиалы. Основная роль самого Банка России в собственной системе – обеспечение доступа финансово устойчивых кредитных организаций и иных участников, а также управление системой, в том числе путем постоянного мониторинга платежей и ликвидности организаций – клиентов платежной системы.

Планы Концепции реализуются с помощью механизма правового регулирования, построенного с использованием специальных правовых средств, в состав которых в качестве основного включен договор.

Для достижения поставленной цели Банк России, являющийся, согласно действующему законодательству, методологическим центром, участником расчетов, а также органом контроля и надзора в данной сфере, решает следующие задачи: используя постоянно модернизируемые программные продукты и IT-технологии, организовывает быстрое и надежное соединение кредитных организаций с платежной системой и разрабатывает надлежащую процедуру обмена между ними электронными сообщениями;

– обеспечивает сохранность и защиту платежной системы от искажения информации, несанкционированного проникновения и иных противоправных действий лиц, доступ которых к ней должен быть исключен;

– на основе постоянного мониторинга платежной ликвидности кредитных организаций – участников системы создает в собственной платежной системе условия для исключения рисков, связанных с невозможностью исполнения обязательств перед клиентами по перечислению денежных средств с расчетных и иных счетов.

Данные задачи являются системообразующими, и их решение должно быть неразрывно связано с исполнением Банком России полномочий по надзору в банковской и денежно-кредитной сфере^404.

Общие нормативные правила регулирования данных отношений содержатся в утвержденном Центральным банком РФ 29 июня 2012 г. Положении о платежной системе Банка России^405 (далее – Положение № 384-П). Согласно п. 3.2 Положения № 384-П, кредитная организация должна иметь один корреспондентский счет и открыть один корреспондентский субсчет каждому филиалу в подразделении расчетной сети Банка России после внесения соответствующей записи в Книгу регистрации кредитных организаций и присвоения ей регистрационного (порядкового) номера. В собственной платежной системе Банк России оказывает участникам операционные услуги, услуги платежного клиринга, расчетные услуги и услуги по предоставлению внутридневных кредитов и кредитов «овернайт», согласно установленным в договоре банковского (корреспондентского) счета лимитам для завершения расчетных операций.

В систему договоров, опосредующих переводы денежных средств в платежной системе Банка России, вместе с договором банковского (корреспондентского) счета входит договор об обмене электронными сообщениями (документами) и оказании информационно-вычислительных услуг при многорейсовой обработке платежей в системе, включая дополнительные соглашения, акты и регламенты к нему. Он призван регламентировать доступ к платежной системе и обмен электронными сообщениями, содержащими распоряжения по банковскому (корреспондентскому) счету. Кроме того, должны быть регламентированы размер и порядок оплаты за оказываемые Банком России расчетные услуги, ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, иные условия, предусмотренные законодательством и нормативными правовыми актами Банка России. С момента заключения указанных договоров, установки необходимого оборудования, IT-продуктов, получения кодов доступа и других действий участники платежной системы получают возможность использования двух платежных сервисов перевода: срочных переводов в режиме реального времени (банковских электронных срочных платежей – БЭСП) и несрочных переводов (межрегиональных и внутрирегиональных электронных расчетов – МЭР и ВЭР соответственно).

Прямое участие в платежной системе Банка России начинается после открытия банковского (корреспондентского) счета (субсчета) участнику (п. 2.3 Положения № 384-П). Приостановление прямого участия не производится, но участие может быть завершено после прекращения договора счета (договор заключается на определенный срок) или с момента отзыва (аннулирования) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций. Мы уже подчеркивали, что в публичной платежной системе участие кредитных организаций фактически является обязательным, и поэтому договор банковского (корреспондентского) счета должен быть заключен на неопределенный срок, а его прекращение может быть связано только с отзывом (аннулированием) лицензии на осуществление банковских операций и ликвидацией кредитной организации как юридического лица или реорганизацией. Кроме того, договор банковского (корреспондентского) счета должен заключаться между кредитной организацией и Банком России, а не его территориальным учреждением. Это позволит при переводе кредитной организацией своей деятельности или деятельности ее филиала из одного региона страны в другой не заключать нового договора банковского (корреспондентского) счета и других договоров и соглашений и, следовательно, не открывать нового корреспондентского счета (субсчета), что сделает переводы денежных средств непрерывными.

С экономической точки зрения корреспондентский счет, открытый в Банке России, представляет собой счет, на котором отражаются движение денежных средств и их остатки на конец периода по расчетным операциям, произведенным РКЦ по поручению и за счет кредитной организации. Кроме того, на корреспондентском счете отражаются операции по межбанковским займам и депозитам, операции с ценными бумагами, операции купли-продажи иностранной валюты и операции по перечислению обязательных резервных требований^406.

Таким образом, система корреспондентских счетов, открытых кредитным организациям в платежной системе Банка России, отражает движение сложного многостороннего длящегося обязательственного правоотношения, включающего кредитные элементы. При этом зафиксированная на них информация об изменении сумм денежных обязательств имеет значение и для движения надзорного правоотношения, что позволяет сделать вывод о необходимости включения действий по открытию корреспондентских счетов в состав сложного юридического факта в механизме правового регулирования межбанковских расчетов на стадии формирования средств правореализационного характера.

Что касается юридической природы договора корреспондентского счета, то российская правовая доктрина и действующее гражданское законодательство^407 рассматривают этот договор как разновидность договора банковского счета, обусловленного целевым характером корреспондентских отношений^408.

Однако в науке гражданского права высказывались мнения, что договор корреспондентского счета имеет самостоятельный характер, так как в его основу положены «начала взаимности в кредитовании»409, что согласуется с выводами и положениями о расчетном кредите как необходимом элементе обязательственного правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе, изложенными нами ранее.

Итак, совокупной целью заключения договора банковского (корреспондентского) счета кредитной организацией является доступ к платежной системе межбанковских расчетов, доступ к межбанковским кредитам, доступ в пределах установленного лимита внутридневного кредита и кредита овернайт к системе рефинансирования Банка России. В предмет договора включается применение Банком России инструмента многостороннего взаимозачета встречных платежей между кредитными организациями и централизованного предоставления ликвидности кредитным организациям в режиме реального времени. Одновременно с договором банковского (корреспондентского) счета должны быть регламентированы отношения по непосредственному техническому доступу к системе посредством пересылки по каналам Интернет и иной связи электронных платежных сообщений. Они оформляются договором о передаче программного обеспечения и иного оборудования и договором об обмене электронными сообщениями в системе вместе с актом о готовности к обмену электронными сообщениями. При этом, выполняя свои основные концептуально взаимосвязанные функции по обеспечению развития эффективной стабильной и устойчивой платежной системы^410, Банк России предъявляет к банкам – субъектам системы требования о выполнении ими обязательных экономических нормативов, требования депонирования обязательных резервов, иные требования, выполнение которых отражает информация на корреспондентском счете. В частности, участникам системы Банк России установил требование ликвидности, соответствующей объему и количеству платежей кредитной организации. Контроль соответствия нормативов ликвидности кредитной организации осуществляют Банк России и его расчетные подразделения, в которых открыты корреспондентские субсчета ее филиалов^411. Процесс централизации публичной платежной системы в целом должен положительно отразиться на деятельности кредитных организаций.

Широкое внедрение новейших IT-продуктов для коммуницирования кредитных организаций в режиме реального времени способствует увеличению скорости переводов денежных средств^412. Однако это снижает качество надзора и эффективность проведения мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма^413. Кроме того, для увеличения скорости расчетов Банк России принял решение использовать технические возможности взаимодействия с помощью шлюза БЭСП-SWIFT^414. В случае отказа международной межбанковской системой в обслуживании обмена платежной информацией это может привести к нарушению непрерывности переводов денежных средств в его платежной системе не только между российскими и иностранными банками, но и между российскими кредитными организациями.

Подводя итог всему вышеизложенному, отметим следующее:

1. Указанные нами договоры и соглашения не являются самостоятельными юридическими фактами. Более того, в платежной системе межбанковских расчетов все договоры должны быть унифицированы и систематизированы, для того чтобы войти в состав сложного юридического факта, способствующего движению обязательственного правоотношения по переводу денежных средств, придать ему многосторонний характер. Содержанием правоотношения становится комплекс предоставляемых расчетных услуг и ликвидности кредитным организациям – участникам платежной системы межбанковских расчетов. По сути, данное обязательственное правоотношение имеет сходные черты и с кредитными, и с расчетными, и с вкладными (депозитными) правоотношениями, но имеет и свои особенности.

2. С помощью сложного юридического факта, содержащего в своем составе систему договоров, направленную на организацию переводов денежных средств, приводится в действие механизм правового регулирования межбанковских расчетов на стадии формирования правосубъектности кредитных организаций – участников платежной системы и стадии формирования средств правореализационного характера. В частности, сложный юридический факт, в составе которого система договоров приводит в движение сложное длящееся многостороннее обязательственное и надзорное правоотношения, включенные в данный правовой механизм на стадии формирования средств правореализационного характера. Более того, каждый из договоров в отдельности для участников платежной системы, его заключающих, не имеет смысла, но все они во взаимосвязи приобретают для кредитных организаций основополагающее значение, способствуя формированию и реализации их исключительной правосубъектности. Сложный юридический факт одновременно является и комплексным правовым средством, что позволяет обеспечивать системность механизма правового регулирования межбанковских расчетов.

3. Платежная система Банка России, правовой механизм регулирования которой постоянно совершенствуется, играет большую и многогранную роль в национальной платежной системе, банковской системе и в целом денежно-кредитной системе страны. Следует признать, что публичная платежная система и частные платежные системы межбанковских расчетов постепенно сближаются, однако необходимо сближать не системы, а механизмы правового регулирования плоть до построения единого, универсального. Основным правовым средством, включаемым в состав сложного юридического факта, приводящего в движение данный механизм, должна быть избрана система договоров, центральное место в которой принадлежит договору банковского (корреспондентского) счета, который, исходя из специфики целей, предмета, прав и обязанностей субъектов, является самостоятельным гражданско-правовым договором.

§ 4. Договор о корреспондентских отношениях в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

В соответствии со ст. 860 ГК РФ под корреспондентским счетом понимается особая разновидность договора банковского счета, владельцем которого является банк.

Законодательство не содержит легального определения договора корреспондентского счета. Однако такое определение содержалось в Законопроекте № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»415. В соответствии со ст. 860.29 указанного Законопроекта договор корреспондентского счета заключается с целью осуществления межбанковских операций. По договору корреспондентского счета банки открывают счета друг у друга и принимают на себя взаимные обязательства зачислять и списывать денежные средства с корреспондентских счетов в соответствии с указаниями банка-респондента (владельца счета).

Согласно указанной концепции, договор корреспондентского счета также рассматривается как разновидность договора банковского счета.

С такой позицией нельзя согласиться, поскольку предмет, юридическая цель и содержание договора корреспондентского счета отличаются от договора банковского счета. Отношения сторон договора не ограничиваются только расчетами и, в частности, не ограничиваются расчетами банка-респондента. Поэтому более правильно было бы называть рассматриваемый договор не договором корреспондентского счета, а договором о корреспондентских отношениях.

Предметом договора банковского счета являются расчетные и кассовые операции, выполняемые банком по поручению своего клиента. Предмет договора о корреспондентских отношениях гораздо шире.

На корреспондентском счете отражаются движение денежных средств и их остатки на конец периода по расчетным операциям, произведенным РКЦ в публичной платежной системе, или Расчетным центром в частной платежной системе, или банком-корреспондентом при прямых корреспондентских отношениях. Перечисленные расчетные и иные операции осуществляются по поручению и за счет кредитной организации – участника платежной системы или кредитной организации – респондента. На корреспондентском счете отражаются также операции по межбанковским займам и депозитам, операции с ценными бумагами, операции купли-продажи иностранной валюты и операции по перечислению обязательных резервных требований. Таким образом, в широком смысле корреспондентские отношения представляют собой систему межбанковских отношений, при которой банк оказывает платные услуги другим банкам и иным финансовым институтам по инкассации чеков, обработке финансовой информации, торговле ценными бумагами, хранению ценных бумаг в банковских сейфах, предоставлению ссуд, международным сделкам и пр.416 Целью указанных отношений является взаимное извлечение (максимизация) прибыли^417 путем взаимного осуществления операций на основании договора^418.

В собственной платежной системе Банк России оказывает участникам операционные услуги, услуги платежного клиринга, расчетные услуги и услуги по предоставлению внутридневных кредитов и кредитов «овернайт», согласно установленным в договоре банковского (корреспондентского) счета лимитам для завершения расчетных операций.

Корреспондентский счет, открытый в Банке России, представляет собой счет, на котором отражаются движение денежных средств и их остатки на конец периода:

– по расчетным операциям, произведенным РКЦ по поручению и за счет кредитной организации;

– операциям по межбанковским займам и депозитам;

– операциям с ценными бумагами;

– операциям купли-продажи иностранной валюты;

– операциям по перечислению обязательных резервных требований.

В частных платежных системах кредитные организации, присоединяясь к платежной системе, также получают услуги платежного клиринга, операционные и расчетные услуги, а в качестве одного из способов в системе по управлению рисками получают возможность доступа к расчетным кредитам. Иными способами управления рисками в платежной системе могут быть безотзывные банковские гарантии и аккредитивы. Федеральным законом о Национальной платежной системе в качестве способа управления рисками предусмотрен также гарантийный фонд, но в большинстве платежных систем данный способ оказывается невостребованным.

Причем как в публичной, так и в частных платежных системах в предмет договора включается применение инструмента многостороннего взаимозачета встречных платежей между кредитными организациями и инструментов предоставления ликвидности кредитным организациям в режиме реального времени. Одновременно с отношениями по корреспондентскому счету должны быть регламентированы отношения по непосредственному техническому доступу к системе посредством пересылки по каналам Интернет и иной связи электронных платежных сообщений. Они оформляются договором о передаче программного обеспечения и иного оборудования и договором об обмене электронными сообщениями в системе вместе с актом о готовности к обмену электронными сообщениями. При этом не только Банк России предъявляет к банкам – субъектам системы требования о выполнении ими обязательных экономических нормативов, иные требования, выполнение которых отражает информация на корреспондентском счете, но и в частных платежных системах операторы предъявляют требования к потенциальным участникам, иногда превосходящие требования регулятора, изложенные в нормативных актах.

И наконец, в отличие от обычного банковского счета, на корреспондентском счете учитываются не только собственные средства банка и его расчетные операции, но и операции и средства его клиентов.

Следовательно, предметом договора о корреспондентских отношениях является система будущих двусторонних договорных отношений кредитных организаций. При этом согласовываются отношения не только по корреспондентскому счету. В договоре о корреспондентских отношениях согласовываются сторонами отдельные условия будущих договоров:

– о предоставлении расчетного кредита (особая разновидность кредита);

– об обмене финансовыми сообщениями (договор операционных услуг);

– о передаче программного обеспечения и иного оборудования;

– о сотрудничестве на межбанковском финансовом рынке;

– о купле-продаже иностранной валюты;

– иные условия, которые стороны считают важными и существенными для сотрудничества.

В качестве отдельных условий в договор о корреспондентских отношениях входят согласованный сторонами порядок управления рисками в платежной системе, требования к безопасности и т. п.

И наконец, важно учесть, что на корреспондентском счете учитываются как собственные операции банка, так и его клиентов.

Юридической целью договора банковского счета является осуществление банком безналичных расчетов по поручению клиента за счет денежных средств, учитываемых на счете.

Цель договора о корреспондентских отношениях иная даже при прямых корреспондентских отношениях. На это обратили внимание некоторые исследователи. Так, С. П. Карчевский указывал на то, что «правовая конструкция договора корсчета охватывает … так называемые прямые корреспондентские отношения. Таким образом, понятие “корреспондентские отношения” достаточно широкое и не сводится исключительно к отношениям по договору корсчета»419. Но и в самом договоре корсчета при прямых корреспондентских отношениях указанный автор находит множество отличий от договора банковского счета. Во-первых, цели заключения указанных договоров не совпадают. Действительно, в первом случае целью заключения договора является осуществление расчетных операций по поручению клиента путем принятия и зачисления денежных средств, поступающих на счет, открытый клиенту, и списания со счета на основании распоряжений клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета. Целью отношений по договору корреспондентского счета является проведение как собственных межбанковских операций, так и операций, направленных на выполнение поручений клиентов. При этом Ефимова Л. Г. указывает на то, что «корреспондентские отношения между банками устанавливаются главным образом для организации безналичных расчетов своей клиентуры»420, однако в последнее время тенденция установления кредитными организациями корреспондентских отношений изменилась, все чаще корреспондентские отношения устанавливаются в целях, не связанных с выполнением поручений клиентов.

Таким образом, юридической целью договора о корреспондентских отношениях является получение доступа к платежной системе межбанковских расчетов, доступа к межбанковским расчетным кредитам, доступа в пределах установленного лимита внутридневного кредита и кредита овернайт к системе рефинансирования Банка России в публичной платежной системе. Основная цель заключения данного договора состоит в признании кредитной организации элементом банковской системы, поскольку корреспондентские отношения – это те связи, которые совокупность элементов превращают в банковскую систему, а договор о корреспондентских отношениях является основным правовым средством данного механизма.

Иными словами, цель договора о корреспондентских отношениях – «организовать» отношения по переводам денежных средств клиента банка-респондента так, чтобы в результате его заключения возникло сложное длящееся многостороннее обязательственное платежное межбанковское правоотношение внутри платежной системы, в которую входит кредитная организация. Это правоотношение позволит ей в дальнейшем пользоваться услугами других участников платежной системы и осуществлять переводы денежных средств, инициированные клиентами банка.

Содержание договора банковского счета составляют три группы прав и обязанностей: об осуществлении расчетно-кассового обслуживания, о ведении банковского счета, о порядке возврата остатка банковского счета клиента.

Содержание договора о корреспондентских отношениях гораздо шире. Во исполнение договора о корреспондентских отношениях возникают права и обязанности банка-респондента и банка-корреспондента по заключению разнообразных по юридической природе договоров, направленных на организацию межбанковского сотрудничества в рамках платежной системы. При этом банки – стороны договора о корреспондентских отношениях не обязаны заключить в будущем какое-то определенное количество согласованных ими договоров (банковского счета, кредитный договор, расчетный форвардный контракт, расчетные сделки и т. п.). Точное количество таких договоров и потребность в их заключении просто невозможно установить заранее. Стороны договариваются о том, на каких условиях они готовы заключать эти договоры. Для определения содержания их прав и обязанностей допустимы ссылки на правила и стандарты платежных систем, технические требования по оказанию операционных услуг и т. п.

В результате заключения договора о корреспондентских отношениях возникает длящееся межбанковское правоотношение, содержание которого подробно рассматривается в параграфе 2 главы 5 настоящей работы. В рамках настоящего параграфа ограничимся выводом о том, что содержанием межбанковского платежного правоотношения становится комплекс предоставляемых расчетных услуг и ликвидности кредитным организациям – участникам платежной системы межбанковских расчетов. По сути, данное обязательственное правоотношение имеет сходные черты и с кредитными, и с расчетными, и с вкладными (депозитными) правоотношениями, но и обладает своими особенностями. Поэтому договор корреспондентского счета нельзя назвать смешанным договором. Ефимова Л. Г. верно отметила, что «термин «смешанный договор» может применяться только к тем договорам, которые объединяют более одной совокупности всех необходимых условий различных договорных типов и, соответственно, порождают более одного обязательства»421. При этом мы согласны с ее мнением о том, что «договор, который включает лишь “осколки” нескольких договорных типов (т. е. не весь комплекс необходимых условий разных договоров), следует считать договором sui generis». Для таких договоров предусмотрены общие положения обязательственного права, а при их недостаточности – правила о наиболее близком договоре^422.

Некоторое внимание в характеристике договора о корреспондентских отношениях следует уделить условиям и порядку его заключения. Действительно, на первый взгляд оператор платежной системы должен иметь право выбора участников собственной платежной системы среди самых надежных кредитных организаций. С этой целью в правилах платежной системы практически каждого оператора присутствуют критерии участия, смысл которых сводится к показателям устойчивости банка и данным о качестве управления рисками в нем^423.

Однако возникает опасность монополизации платежного рынка, создания «карманных» платежных систем, предназначенных для узкого круга, как правило, взаимозависимых кредитных организаций и осуществляющих платежные услуги из «закрытого перечня». Это косвенно отражается и на конечных потребителях платежных услуг.

Произведенный анализ позволяет рассмотреть вопрос о юридической природе договора о корреспондентских отношениях, которая является спорной.

Мнения исследователей на правовую природу рассматриваемого договора можно условно разделить на три группы.

Первая группа ученых является самой большой. Они рассматривают этот договор как разновидность договора банковского счета^424, обусловливая данную точку зрения целевым характером корреспондентских отношений.

Вторая группа ученых находит много отличий в договоре корреспондентского счета от договора банковского счета, однако не выходит за пределы концепции об особой разновидности договора банковского счета. Так, С. П. Карчевский указывает на особый субъектный состав договора корреспондентского счета^425. В параграфе 2 настоящей главы мы достаточно подробно охарактеризовали субъектов данного договора и представили аргументы, свидетельствующие об особой природе договора корреспондентского счета.

Другие исследователи указывают на наличие в договоре корреспондентского счета элементов договора контокоррента. В частности, Агарков М. М. писал, что «контокоррентный договор чаще всего служит для урегулирования так называемых корреспондентских отношений. В этом случае стороны – два кредитных учреждения, взаимно обязавшихся выполнять различного рода платежные поручения друг друга, производят расчет по этим операциям на основании контокоррентного договора»426. Не называя договор контокоррентным, Новоселова Л. А. тем не менее также указывает на способ расчета по взаимным требованиям банков-корреспондентов: «по истечении определенного времени производится подсчет остатков и на основании выведения сальдо – зачет взаимных требований»427.

Особой точки зрения придерживается В. А. Белов, который делает следующие выводы относительно выполнения банком поручений клиентов. Он пишет, что условие договора о безналичных расчетах «должно интерпретироваться юристом как согласие получателя средств на: 1) возложение исполнения денежного обязательства на третьих лиц (банки должника (плательщика) и кредитора (получателя)); 2) новацию денежного обязательства в обязательство по переводу долга (с должника на банк, обслуживающий кредитора)». Таким образом, по его мнению, в регулировании данных отношений «правовыми средствами… являются институты: 1) прекращения денежного обязательства путем новации, 2) перевода долга (делегации) и 3) возложения исполнения обязательства по переводу долга на третье лицо, основанием которого является договор банковского счета»428. При этом указанный автор, квалифицируя обязательства по банковскому счету как денежные, утверждает, что «денежные обязательства с условием о безналичных расчетах не могут быть квалифицированы как исключительно денежные, а должны рассматриваться в качестве факультативных обязательств»429. Его сложная теория природы расчетных правоотношений и сущности договора банковского счета тем не менее полезна нам с той точки зрения, что автор не квалифицирует межбанковские отношения как денежные, но и относить их к факультативным обязательствам, по нашему мнению, не следует.

Третья группа авторов делает вывод, что договор корреспондентского счета имеет самостоятельный характер, так как в его основу положены «начала взаимности в кредитовании»430, что согласуется с выводами и положениями о расчетном кредите как необходимом элементе обязательственного правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе, изложенными нами ранее.

По нашему мнению, договор о корреспондентских отношениях является основным правовым средством, включаемым в состав сложного юридического факта, приводящего в движение механизм правового регулирования межбанковских расчетов на стадии формирования правореализационных средств (правоотношения).

Он, безусловно, имеет самостоятельное значение, поэтому его нельзя рассматривать в качестве разновидности договора банковского счета.

Представляется, что договор о корреспондентских отношениях имеет все признаки рамочного договора, конструкция которого урегулирована в ст. 429.1 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Договор о корреспондентских отношениях предусматривает общие условия взаимоотношений сторон в области межбанковских расчетов, кредитования, валютообменных операций, операций на рынке ценных бумаг, срочном рынке и т. п.

Следовательно, целью договора о корреспондентских отношениях является организация будущих отношений банков на межбанковском рынке финансовых услуг. Этот договор исполняется путем заключения различных гражданско-правовых договоров, общие условие которых банки согласовали в указанном договоре.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что договор о корреспондентских отношениях нуждается в специальном правовом регулировании, а его включение в главу 45 ГК РФ в качестве разновидности договора банковского счета является ошибочным.

Глава 5

ПРАВООТНОШЕНИЯ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Понятие и виды правоотношений в правовом механизме межбанковских расчетов

Завершая исследование механизма правового регулирования межбанковских расчетов, перейдем к анализу его основной стадии, стадии правореализационных средств, стадии правоотношения, которая характеризует правовой механизм, показывает, является ли он действенным, эффективным, достиг ли он поставленных целей. В связи с этим из многих проблемных вопросов сущности, структуры, видов правоотношения, так или иначе затрагиваемых в исследованиях российских и зарубежных теоретиков и цивилистов, попытаемся ответить на вопрос: что представляет собой правоотношение, является ли оно исключительно правовым понятием или представляет собой сложную систему взаимосвязанных явлений реального и идеального порядка. В юридической литературе по данному вопросу развернута широкая дискуссия, не присоединяясь к которой, отметим некоторые суждения, на наш взгляд, полезные в определении специфики основной стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов, стадии правоотношения.

Классическим с позиций позитивистского подхода является понимание правоотношения как урегулированной нормами права общественной связи (общественного отношения). Участники правоотношения имеют соответствующие субъективные права и юридические обязанности, реализация которых должна обеспечиваться государственным принуждением^431. Как разновидность общественных отношений данные отношения (связи) устанавливаются в процессе человеческой деятельности^432. Однако более глубокое исследование правоотношения позволяет выделить основные проблемы науки и практики, в частности соотношения нормы права и правоотношения, а также правоотношения и фактического общественного отношения.

В юридической литературе изложены противоположные точки зрения на разрешение данных проблем. В частности, Кечекьян С. Ф., исследуя правоотношение как средство регулирования общественных отношений, предложил объединить его с нормой и включить в определение права^433. Зинченко С. А. в исследовании механизма правового регулирования приходит к выводу о том, что «правоотношение, будучи явлением только юридическим, не содержит материального, фактического, иных элементов»434. Соглашаясь с мнением Горшенева В. М. о том, что правоотношение есть лишь форма, способ достижения правового эффекта, а не сам эффект^435, он указывает, что правоотношение есть не связующее звено, а результат взаимодействия норм права и общественных отношений^436. Однако тогда правоотношение принимает идеальный (модельный) характер, что не позволит учесть всей специфики реальных общественных отношений, подлежащих регулированию средствами нормативного и индивидуального правового регулирования. Более того, возникает проблема «сцепления» правоотношения и фактического общественного отношения, на которую указывают сами авторы изложенной позиции.

По мнению Ткаченко Ю. Г., автора идеи «удвоения» правоотношения на «правоотношение-модель» и «правоотношение-отношение», «правоотношение-отношение» не является исключительно юридическим понятием, выступая экономическим, политическим либо идеологическим общественным отношением, которое оформилось под регулирующим воздействием права^437. Однако автор не указывает, что представляет собой «правоотношение-модель». Кроме того, не ясно соотношение двух названных частей правоотношения между собой, что также оставляет проблему «сцепления» двух составляющих без разрешения.

Среди отечественных правоведов широко дискутируется подход, согласно которому формируется сначала так называемое общее или общерегулятивное правоотношение, а затем с помощью определенных юридических фактов на его основе возникает конкретное правоотношение^438. Однако общие права субъектов, основанные на нормах конституционного права, иных правовых отраслей, не могут составлять правоотношение, так как главного – связей (отношений), включающих конкретные субъективные права и обязанности, между ними еще нет. Поэтому заслуживает внимания утверждение В. К. Бабаева, который пишет: «Выделение абсолютных и общих (общерегулятивных) правоотношений, на мой взгляд, недостаточно убедительно и практически бесполезно. Какой смысл в конструировании правоотношений, где субъекты не определены, не связаны между собой четкими взаимными правами и обязанностями? Правоотношение всегда конкретно, субъекты его всегда индивидуализированы»439. Его позиция согласуется с мнением других российских правоведов. В частности, Ю. И. Гревцов считает, что конструкция абсолютного и общего правоотношений не отвечает такому признаку правоотношений, как взаимодействие субъектов, а введение в юридическую науку концепций абсолютного и общерегулятивного правоотношений в последнее время начинает основательно препятствовать более глубокому познанию проблемы осуществления права^440. Нам представляется, что для целей определения круга субъективных прав, компетенций, полномочий, необходимых для реализации в конкретном правоотношении, вполне подходит понятие «правосубъектность», соответствующее потребностям юридической науки и практики. Что касается правоотношения, то оно характеризуется прежде всего конкретной связью между субъектами, на которую направлено правовое воздействие, что согласуется с мнением о том, что общерегулятивное правоотношение является «излишней» правовой конструкцией.

Продолжая исследование, приведем позицию Халфиной Р. О., полагающей, что правоотношение в целом не может быть отнесено исключительно к области права, отделение правовой формы от реального содержания, по ее мнению, не выражает реальных связей, следовательно, она указывает на необходимость включения в правоотношение реального поведения субъектов^441. Ее позиция была активно поддержана, а исследование в данном направлении продолжено учеными-юристами в области гражданского права. В частности, Егоровым Н. Д. отмечена специфика гражданского правоотношения, выражающаяся в диалектическом единстве экономического содержания и правовой формы. По его мнению, форма имущественного правоотношения (субъективные права и обязанности) находится в области правовой надстройки, а его содержание (взаимодействие участников) – в сфере экономического базиса^442. В этой связи приведем мнение Чеговадзе Л. А., которая отметила, что «гражданское правоотношение есть не что иное, как фактически существующая связь его участников, реальное их взаимодействие, и поэтому оно не может быть сведено к одной только его правовой стороне (юридической форме)»443. Далее она отмечает, что «для целей правового исследования акты поведения сторон правоотношения представляют интерес не как разнообразные жизненные ситуации, а как объект воздействия норм права, регулирующих общественное взаимодействие, взаимно обусловленное и предопределенное тем, что оно происходит в рамках определенной правовой конструкции (системы), представляющей средство правового регулирования»444. Таким образом, гражданское правоотношение рассматривается «не как результат, а в качестве средства правового регулирования общественных отношений»445. Однако позволим себе не согласиться с тем, что, вставая на позицию Яковлева В. Ф.446, она признает результатом гражданско-правового регулирования правообладание. По нашему мнению, правообладание не результат, а необходимая составляющая правоотношения, без которой нет его содержания. Кроме того, правообладание вместе с принятым на себя контрагентом обязательством составляют правовые средства, без которых механизм правового регулирования не будет действенным^447.

На основании изложенного представляется, что правоотношение как общественное отношение, урегулированное нормами права, характеризуется наличием конкретной связи между субъектами, на которую направлено правовое воздействие. Кроме того, правоотношение представляет собой не результат правового регулирования, а средство правового механизма.

Далее перейдем к еще одному важному для данного исследования вопросу о роли и месте конкретного правоотношения в механизме правового регулирования, который неоднократно ставился в теории и отраслевых юридических науках. В частности, Родионова О. М. утверждает, что публичные и частные законы не могут быть объединены вокруг единого предмета правового регулирования, поскольку различие в методах регулирования «создает принципиально несходные юридические конструкции, начиная с построения правовой нормы и заканчивая механизмом ее применения. Наличие таких специально-юридических особенностей и создает невозможность равноправного объединения частных и публичных законов»448. Это, по мнению указанного автора, свидетельствует о том, что механизм правового регулирования конкретных отношений не может быть комплексным, следовательно, в рамках единого правового механизма не могут возникать, изменяться и прекращаться разные по природе правоотношения.

Мы не можем согласиться с мнением Родионовой О. М., поскольку практика правового регулирования различных общественных отношений постоянно доказывает иное. Различные аспекты одних и тех же общественных отношений неизбежно должны регулироваться как нормами частного, так и публичного права, однако по-разному и в разных ситуациях. Например, право собственности регулируется не только нормами гражданского права, но также нормами конституционного, административного, уголовного и т. п. права.

Аналогичная ситуация складывается и в расчетных правоотношениях.

Ранее было доказано, что в механизме правового регулирования межбанковских расчетов складывается система различных юридических фактов, которая приводит в «движение» сложное длящееся многостороннее обязательственное правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе, включая межбанковские расчеты. Причем один вид межбанковских обязательственных правоотношений неизбежно порождает другой вид правоотношений в межбанковских расчетах. Так, многостороннее обязательственное правоотношение по переводу денежных средств приводит в движение надзорное правоотношение в платежной системе, которое, в свою очередь, как бы становится своеобразным «каркасом», «рамкой» для «движения» правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов. Кроме того, в движение приводятся иные, взаимосвязанные с платежным правоотношения^449.

Речь идет о том, что многостороннее длящееся правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе не может возникнуть ранее возникновения иных правоотношений, направленных на организацию межбанковских расчетов в платежной системе, и правоотношений, обеспечивающих окончательность переводов денежных средств, опосредуемых, как уже отмечалось, системой соответствующих договоров^450.

Следовательно, в содержание правоотношения по переводу денежных средств в платежной системе входит комплекс прав и обязанностей субъектов по предоставлению ими платежных услуг и ликвидности кредитным организациям – участникам платежной системы межбанковских расчетов. По субъектному составу и иным элементам данное обязательственное правоотношение имеет сходные черты с кредитным правоотношением, с расчетным правоотношением, с депозитным правоотношением, но имеет и свои особенности, связанные с природой предоставления расчетного кредита (кредита для завершения расчетов) и предоставления денежных средств участниками в платежную систему^451. Эти особенности неизбежно отражаются на содержании инфраструктурных правоотношений, которые направлены на организацию взаимодействия оператора платежной системы, операционного центра, расчетного центра, платежного клирингового центра и кредитных организаций – участников платежной системы, и без которых сложное многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по переводам денежных средств не состоится^452.

Отдельного изучения заслуживают корпоративные отношения, возникающие между участниками платежных систем. Ранее в настоящей работе уже были рассмотрены вопросы организации международных платежных систем с помощью корпоративного управления^453. По мере возникновения платежных систем такие же корпоративные правоотношения возникают и в национальной платежной системе^454. На сегодняшний день допустим вывод, что в процессе формирования корпоративных правоотношений в платежных системах появилась новая тенденция – привлечение к участию в управлении платежной системой представителей финансовых организаций – клиентов. Представляется, что такая тенденция является положительной и должна быть поддержана законодателем.

Во-первых, это будет способствовать привлечению дополнительных инвестиций в развитие платежной инфраструктуры.

Во-вторых, развитие практики коллективного принятия решения повышает его объективность и, следовательно, эффективность.

В-третьих, это позволяет держать клиентов в курсе стратегии развития платежной системы и способствовать реализации данной стратегии собственным развитием в нужном направлении.

В-четвертых, участие в корпоративных отношениях способствует повышению уровня ответственности всех участников платежной системы – участников корпоративного управления за результаты деятельности и за собственное финансовое положение и, как следствие, повышение стоимости собственного бизнеса, надежности и безопасности платежной системы.

Как отмечает Шиткина И. С., «корпоративные правоотношения имеют особую правовую природу, их содержанием являются имущественные и неимущественные организационно-управленческие права»455. Действительно, имущественные и неимущественные, но связанные с имуществом отношения возникают в процессе создания, деятельности и прекращения деятельности корпорации^456.

В правовой литературе нет единства мнений относительно правовой природы корпоративных правоотношений. Действующее законодательство также не дает определенного ответа на этот вопрос.

В частности, Суханов Е. А. последовательно доказывает частноправовую природу корпоративных отношений, настаивая на том, что они соответствуют признакам отношений, составляющих исключительно предмет гражданского права^457. Причем даже среди цивилистов нет единства мнений относительно природы данных правоотношений. Одни из них считают, что корпоративные отношения имеют вещную природу^458, другие придерживаются обязательственной концепции корпоративных отношений^459, и данная позиция поддержана законодателем, а третьи проповедуют смешанную вещно-обязательственную или самостоятельную их природу^460.

Однако Шевченко О. М. предлагает концепцию двойственной частнопубличной правовой природы корпоративных отношений, указывая на то, что субъектами корпоративных отношений «являются не только сами корпорации, их учредители (участники) и формируемые ими органы (их члены), но также и субъекты государственного регулирования и контроля данных отношений»461.

Для определения правовой природы корпоративных правоотношений необходимо более подробно остановиться на анализе имущественных и организационно-управленческих прав, о которых много написано в работах исследователей корпоративных правоотношений.

Представляется, что природа имущественных прав может быть определена следующим образом. По нашему мнению, право участников корпоративных организаций требовать от общества при выходе из него стоимости чистых активов имеет не вещную, а обязательственную правовую природу. Такую правовую позицию можно объяснить, в частности, характером последних изменений в гражданском законодательстве и сложившейся практикой. Так, ценные бумаги корпоративной организации в большинстве случаев являются бездокументарными. Последние изменения Гражданского кодекса РФ (ст. 128) фактически привели к разделению наличных денег, документарных ценных бумаг и безналичных денег, бездокументарных ценных бумаг, хотя прямо и не указана, как предполагалось первоначально, их правовая природа (вещная – в первом случае, и обязательственная – во втором).

И наконец, право на участие в управлении организацией, по нашему мнению, представляет собой организационно-управленческое право. Однако это право постепенно трансформируется в обязательство, что находит подтверждение в действующем законодательстве. Данная тенденция имеет место быть в международных и национальных платежных системах, и она стремительно усиливается^462.

Отношения по организации и управлению традиционно входили в состав предмета административного права. Предполагалось, что специальные органы государства обязаны осуществлять управление в рамках предоставленных им полномочий.

Представляется, что полномочия (правомочия) по управлению деятельностью корпораций, холдингов, включая внутренний корпоративный контроль, в настоящее время опосредуются соответствующими обязательствами органов управления указанных корпоративных образований по отношению к управляемым субъектам – участникам.

Указанные изменения законодательства и практики его применения в целом подтверждают обязательственную природу корпоративных отношений.

На основании изложенного допустим вывод, что в межбанковских расчетах возникает несколько видов правоотношений. Их правовая природа различна.

Центральное место в системе межбанковских расчетных правоотношений занимают межбанковские платежные правоотношения, которые являются разновидностью платежных правоотношений.

Платежными правоотношениями следует называть любые правоотношения, возникающие при оказании платежных услуг.

В пункте 17 ст. 3 Закона о национальной платежной системе содержится определение платежной услуги, под которой понимаются услуга по переводу денежных средств, услуга почтового перевода и услуга по приему платежей.

Соответственно, под межбанковскими платежными правоотношениями следует понимать платежные правоотношения, возникающие с участием операторов по переводу денежных средств (операторов электронных денежных средств) и иных участников платежных систем в процессе оказания платежных услуг.

Другим видом правоотношений в механизме правового регулирования межбанковских расчетов являются организационные межбанковские правоотношения, т. е. правоотношения, направленные на организацию межбанковских расчетов в платежной системе. Они возникают в процессе создания и функционирования платежных систем.

В свою очередь, организационные межбанковские правоотношения подразделяются на инфраструктурные правоотношения в платежной системе, возникающие между оператором платежной системы и операторами услуг платежной инфраструктуры (расчетным центром, операционным центром, платежным клиринговым центром, участниками платежной системы). Инфраструктурные правоотношения возникают на основании договоров, направленных на организацию платежной системы, обеспечивающих регулирование переводов денежных средств между операторами по переводу денежных средств, операторами электронных денежных средств. Эти договоры и их субъекты поименованы в Законе о национальной платежной системе. Речь идет о договорах оператора платежной системы с расчетным центром об оказании расчетных услуг; с платежным клиринговым центром об оказании услуг платежного клиринга; с операционным центром об оказании операционных услуг.

Кроме того, к организационным правоотношениям в платежной системе относятся корпоративные правоотношения, которые направлены на организацию управления рисками в платежной системе, контроль выполнения мероприятий по минимизации рисков, участие в принятии решений органами управления участников платежной системы. Корпоративные отношения возникают в процессе управления платежной системой через создание и деятельность органов управления в платежной системе, в том числе обеспечивающих контроль исполнения участниками платежной системы правил и стандартов, действующего законодательства. Предписания данных органов обязательны для каждого участника платежной системы, а невыполнение предписаний влечет меры ответственности вплоть до исключения из состава участников.

Обоснованно предположить, что ни одно частноправовое общественное отношение не может полноценно существовать без соответствующих им публично-правовых надзорных правоотношений, которые их обслуживают.

По указанной причине в системе правоотношений правового механизма межбанковских расчетов необходимо выделить надзорные правоотношения в платежной системе. Они возникают в процессе надзора за деятельностью платежных систем, который осуществляет Банк России в пределах своих полномочий. Причем надзор осуществляется не столько за оказанием платежных услуг, сколько за устойчивостью участников платежной системы, в особенности за устойчивостью операторов услуг платежной инфраструктуры.

На основании изложенного допустимо построить систему правоотношений в правовом механизме межбанковских расчетов, которая содержит следующие элементы:

1) платежные межбанковские правоотношения, включающие:

– многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов;

– правоотношения, обеспечивающие окончательность переводов денежных средств в платежной системе: правоотношения по гарантированию переводов денежных средств в платежной системе, правоотношения по предоставлению расчетного кредита участникам платежной системы;

2) правоотношения, направленные на организацию межбанковских расчетов в платежной системе:

– инфраструктурные правоотношения в платежной системе (правоотношения участников платежной системы, оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры);

– корпоративные правоотношения участников в платежной системе;

3) надзорные правоотношения в платежной системе.

Указанные элементы системы правоотношений на основной стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов – стадии формирования правореализационных средств являются основой для формирования функциональных связей внутри платежной системы, которые будут рассмотрены ниже.

§ 2. Система платежных межбанковских и организационных платежных правоотношений

С момента принятия Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» значительно изменился понятийный аппарат законодательства о безналичных расчетах, используемый законодателем. В частности, в законодательстве появились термины «платежная услуга», «платежная система», «платежный агент» и т. п. В связи с этим соответственно изменилась терминология, применяемая в научной литературе: термин «расчетные правоотношения» постепенно заменяется термином «платежные правоотношения». Однако в ранее изданной правовой литературе используется понятие «расчетные правоотношения», «безналичные расчеты» и т. п. В результате возникла необходимость определить, как соотносятся термины «расчетные правоотношения» и «платежные правоотношения».

Изменение терминологии произошло в результате принятия Европейским парламентом и Советом Директивы № 2007/64/ЕС, в которой впервые появился термин «платежная услуга». Российский законодатель позаимствовал эту терминологию при подготовке Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». По нашему мнению, термины «расчетная услуга» и «платежная услуга» являются равнозначными, в связи с этим в настоящей работе термины «расчетные правоотношения» и «платежные правоотношения» будут употребляться как синонимы.

Платежные межбанковские правоотношения являются неоднородными. Указанная группа правоотношений включает следующие разновидности правоотношений, возникающих в процессе осуществления межбанковских расчетов:

– многостороннее длящееся обязательственное правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов;

– правоотношения, обеспечивающие окончательность переводов денежных средств в платежной системе.

Последняя группа правоотношений, в свою очередь, включает правоотношения по гарантированию переводов денежных средств в платежной системе и правоотношения по предоставлению расчетного кредита участникам платежной системы.

Все указанные правоотношения не существуют автономно друг от друга, а образуют систему, поскольку подчинены единой цели обеспечения бесперебойности и безопасности переводов денежных средств.

Многостороннее обязательственное правоотношение по переводу денежных средств в платежной системе межбанковских расчетов является гражданско-правовым правоотношением. Подобно любому другому гражданско-правовому обязательственному правоотношению, оно включает традиционные элементы, к числу которых относятся субъекты, объект и содержание.

Объектом рассматриваемого обязательственного правоотношения являются действия участников платежной системы по осуществлению переводов денежных средств с использованием различных способов урегулирования межбанковских расчетов.

К числу наиболее известных способов урегулирования обязательств между банками относятся расчеты на валовой основе и платежный клиринг.

Однако при использовании любого из указанных способов межбанковских расчетов предметом платежного обязательства всегда являются безналичные деньги (или денежные средства), правовая природа которых остается спорной.

Все точки зрения, высказанные по указанной проблеме, можно условно разграничить на три группы. Одни исследователи отстаивают вещно-правовую, другие – обязательственно-правовую, а третьи – вещно-обязательственную природу безналичных денег.

Сторонники концепции вещно-правовой природы безналичных денег утверждают, что «расчетные отношения с участием банков – финансовых посредников, являясь самостоятельным видом правоотношений, способствуют переходу права собственности от плательщика к получателю денежных средств»463. При этом «передача денег банку не меняет вещных прав, а только устанавливает дополнительные обременения этих прав… Если речь идет о банковском счете, то деньги остаются объектом права собственности клиента, находящимся во власти банка, распорядительные же функции собственника осуществляются с обременением обязанностями банка»464.

Концепция обязательственно-правовой природы безналичных денег имеет наибольшее количество сторонников среди ученых-правоведов^465. В частности, Витрянский В. В. пишет: «отношения, складывающиеся между владельцем счета и банком, по своей правовой природе являются обязательственно-правовыми. Даже в случаях, когда клиентом передаются банку наличные деньги, они сливаются с общей массой его имущества, поступают в собственность банка»466. Ранее Новоселова Л. А. отметила, что «в современных условиях деньги в банке практически мгновенно теряют свою вещественную оболочку, выступая лишь в виде записей на бумаге либо в электронной форме. Они не могут быть объектом вещных прав вкладчика (клиента) и входят в состав его имущества как право требования имущественного характера, основанное на вытекающем из договора обязательстве банка^467. Белов В. А., поддерживая обязательственно-правовую концепцию правовой природы безналичных денег, пишет: «безналичных денег как объекта права собственности не только не существует, но и не может существовать вообще. Внесение наличных денег в банк, извлечение их из банка или изменение записей по счетам на основании состоявшихся соглашений о переводе долгов говорит только об изменении субъектов и состава прав денежных требований»468.

Однако совершенно справедливо возникает вопрос о механизме перехода денег из вещного в обязательственное «состояние» в момент их предоставления клиентом банку, поскольку сторонники данной концепции придерживаются мнения о вещно-правовой природе наличных денег и обязательственно-правовой природе безналичных денег. Ответ на этот вопрос может быть найден в работах сторонников третьего направления в теории правовой природы безналичных денег.

В середине 90-х гг. ХХ в. появилась вещно-обязательственная теория безналичных денег. Она основывается на теоретическом выводе об условности классификации гражданских прав (правоотношений) на вещные и обязательственные. В результате некоторые исследователи стали выделять правоотношения со смешанным правовым режимом^469. Так, Ефимова Л. Г., пытаясь «сблизить» природу наличных и безналичных денег, «примирить» наличные и безналичные расчеты, пишет: «между наличными и безналичными деньгами имеется тесная внутренняя связь»470. «Общим у наличных и безналичных денег является то, что и те, и другие являются деньгами. Поэтому …их правовой режим должен обязательно иметь схожие элементы»471. Признавая вещно-правовую природу наличных денег, она отмечает, что «безналичные деньги подчинены смешанному вещно-обязательственному правовому режиму. Являясь изначально обязательствами банков… безналичные деньги унаследовали от наличных некоторые черты режима вещных прав»472. Таким образом, подчеркивает автор, «разница между наличными и безналичными деньгами оказывается весьма размытой»473. Законодателем фактически учтена позиция Л. Г. Ефимовой: в п. 3.2 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации^474 указывается «на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов», поэтому требуется уточнить ст. 128 ГК РФ^475. В новой редакции ст. 128 ГК РФ наличные деньги и документарные ценные бумаги отнесены к числу вещей, а безналичные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги отнесены к иному имуществу. Причем законодатель не относит безналичные деньги ни к имущественным правам, ни к услугам, а фактически указывает на их самостоятельную природу.

Однако указание на единую правовую природу наличных и безналичных денег можно найти в ряде других статей ГК РФ. Например, в ст. 140 отмечено, что рубль является «законным платежным средством» и платежи могут осуществляться «путем наличных и безналичных расчетов». Это свидетельствует о том, что при внесении денег в банк и помещении их на счет клиента происходит не переход права собственности на денежные знаки от вкладчика к банку, а изменение формы денег с наличной на безналичную^476. Не изменяются при этом и права владельца счета, что подчеркивается в п. 3 ст. 845 ГК РФ о запрете контроля банком направлений использования денежных средств клиента, запрете установления ограничений его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

По нашему мнению, истинной причиной споров ученых-правоведов является разный взгляд на решение проблемы о соотношении правовой и экономической природы расчетов наличными деньгами и безналичных расчетов. Экономисты утверждают, что «металлические и бумажные деньги являются обязательствами государства и государственных агентов. Текущие счета представляют обязательства коммерческих банков и сберегательных учреждений»477.

Как известно, в 70-х гг. XX в. произошла демонетизация золота. Во внутреннем обороте стран и на мировом рынке оно было вытеснено бумажными и кредитными деньгами^478. Если раньше каждая страна закрепляла своим законом весовое содержание чистого золота в своей денежной единице, то с отменой системы золотого стандарта такое закрепление было упразднено, и МВФ перестал фиксировать золотое содержание в денежных единицах отдельных стран, а само золото с тех пор стало обыкновенным товаром и реализуется по рыночным ценам.

Поскольку бумажные деньги перестали обмениваться на золото, то они окончательно утратили свою вещную природу, они также не имеют собственной стоимости 479. Бумажные деньги, банкноты представляют собой долговое обязательство Центрального банка, они выпускаются путем переучета векселей, кредитования (рефинансирования) кредитных организаций и пр. Банкноты бессрочны и гарантируются государством, о чем, в частности, указано в ст. 30 Закона о Банке России: «банкноты и монета Банка России являются безусловными обязательствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами».

Как известно, денежный капитал представлен в форме кредитных денег, которые в своем развитии прошли следующий эволюционный путь: вексель, банкнота (бумажные деньги), банковские депозиты, чек, электронные деньги, пластиковые карточки (платежные карты)480. Внедрение в банковскую сферу электронных денег и пластиковых карт связано с развитием научно-технического прогресса. Как уже неоднократно указывалось, по своей сути электронные деньги – это деньги в форме обязательственных прав (требований) клиентов к банкам, зафиксированных в компьютерной памяти серверов банков, распоряжение которыми осуществляется с помощью специального электронного устройства. Что касается пластиковых карточек, то они заменяют в расчетах не только наличные деньги, но и чеки, выступавшие длительное время в качестве средства обращения и платежа^481. В настоящее время на смену пластиковым картам постепенно приходят так называемые бесконтактные средства платежа (дистанционное банковское обслуживание, мобильный банкинг и др.)482.

Тенденции развития денег таковы, что во многих странах с переходом от индустриального общества к инновационному бумажные деньги постепенно вытесняются из обращения электронными так же, как в свое время они вытеснили из обращения золотые монеты в период смены предыдущей общественно-экономической формации^483. Впоследствии, возможно, изменения произойдут и в судьбе валюты. Уже сейчас заявляет о себе так называемая криптовалюта^484. Она, несмотря на запреты монетарных властей многих государств, обретает популярность в условиях высокой волатильности основных мировых валют, поскольку позволяет ее владельцам не думать о курсовой разнице и многих других негативных явлениях, которыми «грешат» официальные валюты^485.

Таким образом, деньги уже не представляются средством погашения денежного обязательства, которое «направлено на уплату денежных знаков, т. е. на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте функцию средства обращения»486. Безналичные деньги, электронные деньги, с помощью которых осуществляются безналичные расчеты, являются одной из форм денег. Равное экономическое содержание наличных и безналичных денег подтверждает и равная их покупательная способность, поскольку и те, и другие опосредуют смену товарной формы стоимости на денежную, и наоборот^487. У них одинаковая экономическая природа, позволяющая обеспечивать реализацию функций денег, и, следовательно, единая самостоятельная правовая природа, имеющая в своем содержании элементы, способствующие достижению целей выполнения деньгами платежной функции, функции обращения, накопления и др.488 При этом реализация функции денег как средства платежа (платежной функции) с учетом последних тенденций в их развитии невозможна без организации переводов денежных средств через платежные системы, которые должны иметь инновационную платежную инфраструктуру.

Таким образом, наличные и безналичные расчеты (включая расчеты электронными денежными средствами) – это разные способы расчетов, в процессе осуществления которых используются различные формы денег.

Уяснив природу безналичных денег, их соотношение с наличными, прейдем к безналичным расчетным правоотношениям или, в контексте концепции развития платежного права, к клиентским платежным правоотношениям.

Известно, что в литературе существует спор относительно правовой природы основания возникновения расчетных правоотношений.

Очевидно, что расчетные обязательственные правоотношения возникают на основании распоряжений о переводе денежных средств, расчетных операций, клиентов участников платежных систем. При этом спорной является правовая природа расчетных операций как основания возникновения расчетных правоотношений. Поэтому «вопрос о механизме “передачи” денежных средств, находящихся на банковском счете плательщика, на банковский счет получателя денежных средств»489 не имеет однозначного ответа.

В литературе и на практике существует несколько теорий, объясняющих природу расчетных операций как юридических фактов. Ефимовой Л. Г. была высказана точка зрения, что банковские расчетные операции являются гражданско-правовыми сделками, главным образом договорами. Они могут заключаться как во исполнение договора банковского счета, так и независимо от него. Однако буквальное толкование современного российского законодательства породило иной подход. Из ст. 5 Закона о банках и п. 2 ст. 863 ГК РФ вытекает, что расчетные операции могут осуществляться во исполнение договора банковского счета, а банковские переводы (расчеты платежными поручениями) – как со счетом, так и без открытия банковского счета. В результате сложилось мнение, что банк осуществляет расчетные операции именно во исполнение договора банковского счета. По указанной причине расчетные операции рассматриваются как действия, направленные на исполнение договора банковского счета. Действия по исполнению договора часть исследователей не рассматривает как сделки, а квалифицирует как юридические поступки^490, что в том числе характерно для расчетных операций.

По мнению В. В. Витрянского, расчетные операции представляют собой действия банка по исполнению обязательств из договора банковского счета с клиентом, в том числе и при возложении указанного исполнения на привлеченные банки^491. Причем «предметом договора банковского счета должны быть признаны услуги, оказываемые банком владельцу счета»492, а объектом – «безналичные денежные средства, поскольку все услуги банка, оказываемые клиенту по договору банковского счета, состоят именно в проведении различных банковских операций с безналичными денежными средствами, находящимися (числящимися) на банковском счете клиента»493. Природу обязательственных правоотношений, содержанием которых является оказание услуг банком клиенту, поддерживает и Санникова Л. В., относящая договор банковского счета к договорам на оказание услуг клиенту банком^494.

Однако подход В. В. Витрянского к безналичным расчетам, представляющим собой «активы кредитора», которые «увеличиваются не за счет денег, полученных от должника, а за счет такого вида активов, как имущественные права требования»495, не позволяет точно оценить способы «движения» денежных средств от банка плательщика к банку получателя средств. Предложенная Ефимовой Л. Г. концепция сделочной, преимущественно договорной природы каждого «перехода» от одного банка к другому должна быть уточнена, поскольку клиентские платежи, как правило, аккумулируются в платежной системе.

Решение этой задачи позволит определить субъектов многостороннего платежного обязательственного правоотношения, его объекта, поскольку эти вопросы непосредственно зависят от решения вопроса о правовой природе расчетной банковской операции.

Согласно действующему законодательству и правилам, разрабатываемым и принимаемым оператором платежной системы, плательщик с момента внесения средств и распоряжения ими, получатель денежных средств становятся участниками отношений не только с банком по договору банковского счета, но и косвенно – с платежной системой. Как неоднократно указывалось ранее, клиенты банка обязаны подчиняться правилам обслуживающей его платежной системы в процессе предварительного предоставления денежных средств, осуществления переводов денежных средств и других платежных услуг.

По нашему мнению, расчетные операции следует квалифицировать как договоры на оказание платежных услуг, однако способ оказания платежных услуг клиентам и кредитным организациям различен. Что касается клиентов, то основным юридическим фактом для возникновения платежного правоотношения является его распоряжение по банковскому счету и без открытия счета путем предварительного предоставления в платежную систему через банк денежных средств.

Однако для кредитных организаций – участников платежной системы межбанковское платежное правоотношение имеет многосторонний длящийся обязательственный характер по следующим причинам.

Вопросам повышения эффективности расчетов давно уделяют внимание как экономисты, так и юристы. Первоначально ускорение расчетов обеспечивалось зачетом взаимных денежных требований предприятий напрямую, без участия посредников путем периодического (один раз в неделю или в месяц, поквартально) определения сальдо на конец периода. Позднее к данному процессу подключились банки как посредники, и количество участников контокоррентных отношений постоянно возрастало. Далее увеличение количества банков, задействованных в процесс сальдирования платежных обязательств, развитие IT-технологий, обслуживающих данные процессы, вовлечение населения в процесс безналичных расчетов и, конечно, общемировые тенденции: развитие международной торговли и туризма, глобализация мировой экономики, – все это привело к возникновению профессиональных организаторов клиринга национальных и международных расчетов.

Как указывалось, расчеты между банками в платежной системе осуществляются на валовой основе и с помощью клиринга, но тенденция развития платежных систем такова, что предпочтение при организации расчетов тем не менее отдается клирингу как наиболее эффективному способу расчетов. Данный способ расчетов имеет преимущества, по сравнению с расчетами на валовой основе, поскольку не требует резервирования всей суммы средств на корреспондентском счете для завершения расчетов, предусматривает возможность отзыва распоряжения в период между клиринговыми сессиями, определение платежных клиринговых позиций на нетто-основе и др.

Изучая природу клиринга расчетов, Белов В. А. сделал вывод, что действия администратора, а именно: «посубъектная кумуляция требований и долгов, их сальдирование, а также посубъектное распределение вновь образованных таким образом требований и долгов (прикрепление вновь появившихся кредиторов ко вновь появившимся должникам)», совершаются «независимо от воли и действий клиента. …Акт соотнесения (сопоставления) друг с другом сумм положительных и отрицательных сальдо участников централизованных расчетов с последующим прикреплением участников расчетов друг к другу представляет собой одностороннее действие организатора расчетов, направленное на возникновение гражданских правоотношений с участием третьих (посторонних организатору) лиц, т. е. одностороннюю сделку»496.

Однако действия банка – участника платежной системы по исполнению расчетного обязательства по переводу денежных средств клиентов должны быть согласованы с действиями организаторов платежной системы. Таким образом, межбанковское платежное правоотношение возникает на основании договора корреспондентского (банковского) счета и системы организационных договоров, обеспечивающих взаимодействие в платежной системе, каждый из которых является также основанием для движения соответствующего инфраструктурного правоотношения (платежного клирингового правоотношения, правоотношения по оказанию операционных услуг, правоотношения по завершению расчетов в платежной системе).

Кроме того, для обеспечения окончательности переводов денежных средств, непрерывности взаимодействия участников платежной системы необходим доступ к расчетному кредиту (кредиту для завершения расчетов в платежной системе) и (или) в особых случаях к средствам гарантийного фонда. Данные правоотношения возникают как между прямыми участниками платежной системы и расчетным центром, так и между прямыми и косвенными участниками на основании генерального соглашения (договора) о предоставлении внутридневных кредитов и кредитов овернайт для завершения расчетов. Следует отметить, что договор о предоставлении расчетного кредита является особой разновидностью кредитного договора, поскольку его срок (внутри дня или «на ночь»), цель (для завершения расчетов), порядок заключения и исполнения имеют существенные отличия, которые предлагается законодательно закрепить^497.

Количество организаторов, участвующих в переводе денежных средств, является значительным. Кроме того, количество участников платежной системы также имеет тенденцию к увеличению. К примеру, если ранее в межфилиальных расчетах был задействован головной банк, то в настоящее время расчеты между филиалами банка осуществляются в том числе и с помощью платежной системы (речь идет, в частности, о розничных платежах клиентов филиалов – физических лиц).

Кредитные организации – участники платежной системы могут и не знать о существовании друг друга, не иметь прямых корреспондентских отношений. Таким образом, неминуемо участие субъекта, который возьмет на себя обязательства по зачету взаимных требований, и через него участники платежной системы вступают в платежные межбанковские правоотношения. Действительно, друг друга они могут и не знать, но находиться при этом в связи по переводу денежных средств. Благодаря действиям операторов услуг платежной инфраструктуры, оператора платежной системы, направленных на выполнение организационных услуг, операционных услуг, услуг платежного клиринга, расчетных услуг, способствующих исполнению распоряжений плательщиков и получателей средств, кредитные организации соединяются в платежную систему, становятся участниками многостороннего межбанковского платежного правоотношения.

Рассматриваемое правоотношение имеет длящийся характер. В противном случае связей, соединяющих элементы (участников платежной системы), не будет установлено, поскольку прием распоряжений клиентов, обмен финансовыми сообщениями между участниками через операционный центр для целей реализации принципов платежного права должны осуществляться непрерывно в течение двадцати четырех часов. Клиринг расчетов происходит постоянно с интервалами, согласованными оператором платежной системы и платежным клиринговым центром, расчеты по завершении клиринговой сессии также должны быть регулярными. Кроме того, в платежной системе необходимость пополнения ликвидности и возможность предоставления ликвидности кредитными организациями – участниками платежной системы возникают постоянно в процессе оказания платежных услуг. Таким образом, между поступлением распоряжений от участников и их клиентов, их аккумуляцией, определением платежных клиринговых позиций на нетто-основе, клирингом проходит строго определенное время в течение дня в зависимости от установления единой клиринговой сессии, предусмотренной правилами платежной системы. Далее накапливаются следующие распоряжения для осуществления клиринга и расчетов.

Поэтому длящийся характер связей между участниками платежной системы, ее оператором и операторами услуг платежной инфраструктуры абсолютно необходим. В противном случае при случайном и разовом зачете требований деятельность платежной системы так и не будет организована.

Таким образом, основанием для возникновения многостороннего платежного обязательства следует считать все договоры об оказании платежных услуг, заключенные в процессе перевода денежных средств^498.

Сторонами многостороннего платежного обязательства являются кредитные организации и операторы услуг платежной инфраструктуры. Заключенные участниками платежной системы договоры являются двусторонними сделками на оказание расчетных услуг, услуг платежного клиринга, операционных услуг, связанными единой целью и направленными на совершение или получение платежа.

Вопреки существующей в литературе точке зрения^499 необходимо сделать вывод, что межбанковские платежные услуги не могут носить посреднического характера. Оператор платежной системы заинтересован в увеличении количества участников, способных к своевременному и полному расчету в пределах операционного дня, что должно обеспечивать надежность и безопасность платежной системы. Кроме того, в платежной системе кредитные организации могут получить доступ к пополнению собственной ликвидности, предоставить ликвидность другим участникам и т. д. Таким образом, оператор платежной системы выступает не посредником, а организатором отношений между операторами услуг платежной инфраструктуры и участниками платежной системы, что влечет за собой соответствующие обязанности и ответственность за устойчивость платежной системы и безопасность переводов денежных средств, а также соблюдение всех принципов платежного права.

Наиболее наглядно взаимодействие участников в платежной системе представлено в правилах международной платежной системы Visa^500 (рис. 1).

Рис. 1. Взаимодействие участников платежной системы и операторов услуг платежной инфраструктуры

Как видно, основные договоры, опосредующие функции организатора, оператора платежной системы, операционного центра, платежного клирингового центра и расчетного центра, заключаются указанными субъектами между собой и с банками – участниками платежной системы. Именно эти договоры порождают многостороннее обязательственное правоотношение.

Содержанием указанного обязательства являются:

– обязанность операционного центра по обеспечению обмена клиринговыми сообщениями (финансовыми сообщениями) между участниками платежной системы и их клиентами, между оператором платежной системы и расчетным центром, платежным клиринговым центром;

– обязанность платежного клирингового центра по своевременному проведению клиринговых сессий на основании полученных от операционного центра сообщений (авизо) о переводах денежных средств клиентов банков – участников платежной системы;

– обязанность расчетного центра по обеспечению завершения расчетов между банками – участниками платежной системы, платежные обязательства которых не были поглощены в момент соответствующей клиринговой сессии;

– обязанность участника платежной системы, кредитной организации, предусматривающая доступ к информации о состоянии счета клиента и обмен финансовыми сообщениями, своевременное списание и зачисление с корреспондентского счета, открытого в расчетном центре платежной системы, и зачисление на данный счет безналичных денежных средств со счета и на счет клиента кредитной организации.

Перечисленным выше обязанностям участников платежной системы, возникающим в многостороннем платежном межбанковском правоотношении, корреспондируются права других участников платежной системы требовать от обязанных лиц надлежащего исполнения этих обязанностей.

Для завершения правовой характеристики платежного межбанковского правоотношения необходимо определить, как оно соотносится с другими видами правоотношений, возникающих в процессе перевода денежных средств.

С многосторонним платежным межбанковским правоотношением системно взаимосвязаны инфраструктурные организационные правоотношения в платежной системе, которые и обеспечивают его движение. Данные правоотношения также являются обязательственными, но не многосторонними, поскольку в них взаимные обязательства оператора платежной системы и операторов услуг платежной инфраструктуры возникают на основании соответствующих договоров (договора об оказании операционных услуг, договора об оказании услуг платежного клиринга, договора об оказании расчетных услуг). Целями данных договоров являются организация переводов безналичных денежных средств в платежной системе, регламентация действий операторов услуг платежной инфраструктуры во взаимоотношениях с участниками платежной системы.

Кроме того, к инфраструктурным правоотношениям относятся правоотношения по обеспечению систематических контрольных мероприятий в отношении кредитных организаций – участников платежной системы на соответствие их качественных показателей требованиям действующего законодательства и правил платежной системы (ликвидность, кредитоспособность и др.) и в отношении их взаимодействия с банковскими платежными агентами, другими посредниками^501.

Некоторые ученые указывают на абстрактность, независимость межбанковского платежного обязательства от основного клиентского платежного обязательства^502.

Однако, по нашему мнению, эта точка зрения нуждается в уточнении. Действительно, обязанность клиента по осуществлению расчетов отделяется от основного договора, по которому производятся расчеты, если эти расчеты производятся через банковскую систему. В результате возникают особые платежные правоотношения между клиентом и его банком, которые мы назвали клиентскими платежными обязательственными правоотношениями. Причина такого подхода – разный субъектный состав основного договора и платежного клиентского обязательства. Субъектами, например, договора купли-продажи являются продавец и покупатель. Субъектами клиентского платежного правоотношения являются плательщик (покупатель) и его банк, а также, соответственно, получатель средств (продавец) и его банк.

Межбанковские платежные правоотношения являются продолжением клиентских платежных правоотношений. Однако по отношению к клиентским правоотношениям они все же имеют самостоятельный характер, поскольку также имеют иной субъектный состав. Выше было показано, что, в отличие от клиентского платежного правоотношения, межбанковское платежное правоотношение является многосторонним и включает всех субъектов платежной системы, участвующих в переводе денежных средств.

Банковские клиенты (плательщик и получатель средств) не участвуют в правоотношениях платежного клиринга – их обязательства регулируются клиентским платежным правом, но они полностью не исключены из числа субъектов межбанковского платежного обязательства, поскольку, как уже отмечалось, обязаны соблюдать требования правил платежной системы. Кроме того, размер их требований и обязательств отражается в финансовых сообщениях, что позволяет оператору платежной системы, операторам услуг платежной инфраструктуры аккумулировать информацию о каждом клиенте банка – участника платежной системы и распоряжаться ей.

Таким образом, многостороннее платежное межбанковское правоотношение, с одной стороны, обособлено от клиентского платежного правоотношения, но с другой – взаимосвязано с ним.

Несмотря на указанную обособленность, полагаем, что клиенты банков должны обладать правом предъявления претензий к оператору платежной системы за перебои в переводах денежных средств. Предложенный подход должен повысить результативность такой ответственности.

Представляется обоснованным вывод, что ответственность в межбанковских платежных правоотношениях, с одной стороны, не должна выходить за пределы платежной системы, а с другой – носить адресный характер за правонарушения, совершенные в процессе перевода денежных средств. Поэтому заинтересованный в результате безналичных расчетов плательщик должен обладать правом на предъявление прямого иска непосредственно к оператору платежной системы, если у него нет информации о конкретном лице, виновном в неисполнении поручения о переводе денежных средств.

В связи с этим целесообразно изменить закрепленную в ГК конструкцию ответственности банков при осуществлении расчетов. Следует установить, что в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место в связи с нарушением, допущенным банком, привлеченным оператором платежной системы для исполнения поручения участника платежной системы – кредитной организации в качестве расчетного центра, оператор платежной системы отвечает перед клиентом субсидиарно, наряду с банком, непосредственно получившим поручение клиента (обслуживающим клиента банком).

Для того чтобы клиент мог воспользоваться предоставленным ему правом, ему необходимо знать, участником какой именно платежной системы является обслуживающий его банк. С этой целью автор предлагает ввести в российское законодательство понятие «маршрут платежа». Маршрут платежа необходим для того, чтобы клиент знал и мог оценить степень надежности избранного им обслуживающего банка и платежной системы, а в будущем, при дальнейшем развитии электронных технологий, мог проектировать маршрут своего платежа, группы платежей. Маршрут платежа – это сведения (информация) о возникновении платежных обязательств между кредитными организациями в процессе оказания платежной услуги клиенту, предоставляемые ему в порядке и способом, предусмотренными в договоре.

В заключение отметим, что предусмотренное Законом о национальной платежной системе право создания гарантийного фонда должно способствовать бесперебойности функционирования платежных систем, обеспечению исполнения обязательств перед клиентами кредитных организаций – участников платежной системы. Однако операторы платежных систем предпочитают создание условий для получения расчетного кредита, но это не является решением проблемы устойчивости платежной системы. По нашему мнению, необходимо установить обязательность создания гарантийного фонда для завершения расчетов участников платежной системы в случае возникновения проблем у расчетного центра или прямого участника платежной системы.

На основании изложенного допустимо сделать следующие выводы:

1. В процессе осуществления межбанковских расчетов возникает единое межбанковское платежное правоотношение, которое является многосторонним и носит длящийся характер. Указанное правоотношение является гражданско-правовым обязательством.

2. Субъектами межбанковского платежного правоотношения являются все участники платежной системы, участвующие в переводе денежных средств. Они могут быть одновременно должниками и кредиторами друг друга.

3. Объектом межбанковского платежного правоотношения являются действия всех участников платежной системы по осуществлению межбанковских расчетов в форме платежного клиринга.

4. Содержанием межбанковского платежного правоотношения являются права и обязанности всех участников платежной системы по осуществлению межбанковских расчетов в форме платежного клиринга.

5. Основанием возникновения межбанковского платежного правоотношения являются все договоры, заключаемые всеми участниками платежной системы, в процессе осуществления перевода денежных средств, включая организационные договоры.

§ 3. Надзорные правоотношения в национальной платежной системе

Завершая исследование вопроса о понятии, видах и роли правоотношений в механизме правового регулирования межбанковских расчетов, перейдем к проблемам надзорного правоотношения, которое, как мы уже отмечали, является своеобразным «каркасом» платежных межбанковских правоотношений, инфраструктурных правоотношений в платежной системе, возникающих на правореализационной стадии данного механизма^503.

Закон о национальной платежной системе предписывает Банку России осуществлять деятельность по контролю соблюдения операторами по переводу денежных средств, являющимися кредитными организациями, операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры, требований действующего платежного законодательства. Данная контрольная деятельность является, в понимании закона, надзором в национальной платежной системе^504. В литературе развернута широкая дискуссия по проблеме соотношения понятий «контроль» и «надзор банковской деятельности» в теории и на практике. Кроме того, дискутируется «вопрос о том, какую деятельность фактически осуществляет Банк России в отношении кредитных организаций: надзорную или контрольную»505.

Учеными-административистами предложена концепция соотношения контроля и надзора, согласно которой контроль как способ обеспечения законности предполагает наличие отношений подчиненности между контролирующим и контролируемым лицом. Контролирующее лицо имеет право вмешиваться в хозяйственную деятельность контролируемого не только с целью устранения допущенных нарушений, но и в целях повышения эффективности его деятельности. Таким образом, контроль предполагает оценку деятельности контролируемого лица не только на предмет ее законности, но и целесообразности. Надзор, в отличие от контроля, по мнению Гейвандова Я. А., характеризуется отсутствием подчиненности надзорных органов с поднадзорными. Надзор предполагает оценку деятельности поднадзорного лица только с точки зрения законности, но не целесообразности. При этом вмешательство надзорного органа в хозяйственную или иную самостоятельно осуществляемую деятельность поднадзорного лица не допускается^506.

Однако в Законе о национальной платежной системе, исходя из определения, изложенного в п. 2. ст. 31, надзор и контроль отождествляются, а контрольно-надзорные мероприятия подразделяются на осуществляемые:

– в соответствии с банковским законодательством в отношении субъектов национальной платежной системы – кредитных организаций (банковский надзор);

– в соответствии с платежным законодательством в отношении субъектов национальной платежной системы, не являющихся кредитными организациями (платежный надзор).

Исходя из видов надзора, можно предположить, что платежная система, в которой задействованы кредитные организации в качестве операторов услуг платежной инфраструктуры (операционного центра, платежного клирингового центра, расчетного центра), является более подверженной рискам, например отзыва лицензии, введения временной администрации, приостановления права осуществления отдельных операций, чем платежные системы, где участвуют платежные организации. Под платежными организациями мы понимаем организации, специально созданные для оказания платежных услуг, в которых оператор платежной системы, платежный клиринговый центр, операционный центр не являются кредитными организациями, а расчетный центр является расчетной небанковской кредитной организацией, специально созданной для завершения клиринга расчетов.

Итак, законодатель фактически синонимизировал понятия «надзор» и «контроль», предоставив Банку России широкие полномочия по организации мероприятий, направленных на «обеспечение стабильности национальной платежной системы и ее развитие»507.

Надзор «пронизывает» не только деятельность платежных систем, но и их создание. Причем в этом случае оценивается целесообразность создания платежной системы на основании бизнес-плана на ближайшие два года, представленного оператором, а также показателей деятельности кредитной организации, давшей согласие (заключившей договор с оператором платежной системы) на выполнение функций расчетного центра.

Как и надзор в банковской системе, надзор в платежной системе организован с использованием форм наблюдения и проверки, но наблюдение формально выведено в самостоятельную часть регулирования в Законе о национальной платежной системе по следующим причинам.

Мировая практика свидетельствует о том, что фактически наблюдение за платежными и расчетными системами было отнесено к функциям центральных банков лишь в мае 2005 г., когда был опубликован доклад Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов «Наблюдение со стороны центрального банка за платежными и расчетными системами». В докладе указывалось, что выполнение задач безопасности и эффективности должно обеспечиваться мониторингом действующих и проектируемых платежных и расчетных систем, оценкой на соответствие задачам, инициированием изменений, если они необходимы. Кроме того, следует учитывать, что анализ инноваций в платежных системах необходим для формирования правильной монетарной политики центрального банка страны (потребность в наличных деньгах, скорость расчетов и другие показатели). И наконец, основной задачей наблюдения является уменьшение системного риска, т. е. гарантия того, что операционный или технический сбой не приведет к серьезным последствиям, связанным с проблемами кредитования, получения ликвидности всех или большинства финансовых посредников.

Наблюдение проводится в соответствии с принципами и стандартами, разработанными Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов. К ним относятся Основополагающие принципы для системно значимых платежных систем^508 и Рекомендации для центральных контрагентов (последние созданы при участии Технического комитета Международной организации комиссий по ценным бумагам)509. При этом важно предоставить свободу принятия решения при выборе способов соблюдения требований операторами платежных систем. Это должно повысить эффективность данных решений, исключить чрезмерное вмешательство Центрального банка в деятельность платежных систем, но требования должны быть обоснованными, комплексными и предсказуемыми, чтобы операторы выполняли их добровольно. Этому могут способствовать встречи на регулярной основе Центрального банка с операторами платежных систем, что в конечном итоге должно привести к возможностям его воздействия на решения крупных игроков в моменты системных сбоев и кризиса ликвидности. В частности, в США представители федеральной резервной системы в состоянии воздействовать на руководство крупнейших банков не применять кризисные меры, такие как снижение стоимости предоставления ликвидности мелким и средним банкам, пока последние не восстановят своевременную обработку платежей после сбоя^510. Высокий уровень доверия между регулятором и кредитными организациями, операторами платежных систем позволяет не задействовать при использовании антикризисных мер слишком большие финансовые ресурсы, что свидетельствует об экономии государственных средств.

В России наблюдение осуществляется в отношении значимых платежных систем и включает в себя:

– сбор, систематизацию и анализ информации о деятельности организаций (мониторинг);

– оценку данной деятельности;

– инициирование изменений деятельности на основе предварительной добровольной самооценки оператора значимой платежной системы.

Деятельность организаций в платежных системах, не являющихся значимыми, подлежит только мониторингу. Совершенствование деятельности по оказанию платежных услуг они осуществляют самостоятельно, но с учетом последних мировых тенденций в данной сфере^511.

Следует отметить, что наблюдаемые организации могут обоснованно отказаться от предложенных Банком России изменений, но данная информация подлежит опубликованию на официальном сайте Банка России.

Процедура наблюдения за деятельностью значимых платежных систем имеет следующие этапы:

– мониторинг деятельности наблюдаемых организаций (п. 1 ст. 35);

– предварительная самооценка, проводимая оператором значимой платежной системы на добровольной основе (п. 7 ст. 35);

– последующая оценка Банком России деятельности организаций, входящих в значимую платежную систему, которая определяет степень соответствия наблюдаемых организаций собственным рекомендациям Банка России, а также рекомендациям по использованию стандартов или лучшей мировой и российской практики, опубликованной в изданиях Банка России на русском языке (п. 5 ст. 35);

– обсуждение результатов оценки Банка России и самооценки оператора значимой платежной системы, инициирование изменений (п. 9 ст. 35);

– совместная работа Банка России и оператора значимой платежной системы, иных организаций по формированию плана мероприятий внедрения предлагаемых изменений;

– опубликование и размещение на интернет-сайте Банка России результатов оценки с согласия оператора значимой платежной системы (п. 8 ст. 35).

Взаимодействие Банка России и кредитных организаций в рамках процесса наблюдения достаточно подробно регламентировано в Положении о порядке осуществления наблюдения в национальной платежной системе^512, согласно п. 2.2 которого Банк России проводит рабочие встречи с уполномоченными представителями субъектов национальной платежной системы, создает совместно с ними рабочие группы. Однако оценка значимой платежной системы как составная часть наблюдения осуществляется «с периодичностью не реже одного раза в два года» и проводится «в срок, не превышающий шесть месяцев с даты начала Банком России оценки» (п. 3.2 Положения № 380-П). Это признаки контрольно-надзорных мероприятий, но не наблюдения. Кроме того, критерии оценки, предусмотренные п. 3.13 Положения № 380-П (полное соответствие, соответствие, частичное соответствие, несоответствие), также характерны более для оформления результатов контрольно-надзорных мероприятий. И наконец, процедура формирования плана мероприятий по внедрению соответствующих изменений, которые могут быть внесены в:

– правила значимой платежной системы, внутренние документы наблюдаемых организаций, обеспечивающих функционирование значимой платежной системы, договоры с наблюдаемыми организациями, обеспечивающими функционирование значимой платежной системы, участниками значимой платежной системы;

– систему управления рисками;

– механизмы платежного клиринга и расчетов и др. (п. 4.2 Положения № 380-П), свидетельствует не о наблюдении, а о фактическом вмешательстве Банка России в деятельность платежных систем, что противоречит смыслу наблюдения и его задачам по выявлению состояния рынков платежных услуг и услуг платежной инфраструктуры, тенденций их развития, наилучшей практики в области платежных систем.

Таким образом, регламентация процедуры наблюдения в целом свидетельствует о построении системы взаимодействия Банка России и организаторов значимых платежных систем на основе методов координации и согласования, что необходимо для достижения цели развития национальной платежной системы, заявленной в преамбуле главы 5 Закона о Национальной платежной системе. Но анализ системы взаимодействия не свидетельствует о построении механизмов, способствующих установлению взаимного доверия субъектов национальной платежной системы и регулятора.

Что касается надзора в национальной платежной системе, то он построен по другим принципам. Его основной целью является обеспечение стабильности в национальной платежной системе, что предполагает соблюдение ее субъектами требований платежного законодательства (Закона о Национальной платежной системе и актов Банка России).

Платежный надзор^513 осуществляется в форме проверок:

– камеральных (дистанционный надзор): сбор и анализ документов, информации, отчетности о поднадзорном лице (формы, сроки предоставления, методика составления отчетности определяются Банком России);

– инспекционных плановых (не чаще одного раза в два года) и внеплановых (при нарушении бесперебойности функционирования значимой платежной системы);

– комплексных и тематических (по отдельным вопросам деятельности поднадзорных организаций). В этой связи можно выделить собственно платежный надзор^514 и контроль соблюдения требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств^515.

При этом Банку России предоставлены широкие полномочия получения от поднадзорной организации:

– документов, в том числе содержащих персональные данные;

– устных и письменных пояснений должностных лиц по вопросам деятельности;

– доступа в места осуществления деятельности;

– доступа к информационным системам.

Банк России проводит инспекционные проверки не чаще одного раза в два года в соответствии с планом проверок (п. 1 ст. 33)516. Срок проверки не может превышать три месяца, по истечении которого составляется акт инспекционной проверки, где фиксируются выявленные в ходе проверки нарушения требований платежного законодательства.

В случае выявления нарушений платежного законодательства, если они влияют на бесперебойность функционирования платежной системы либо на услуги, оказываемые участниками платежной системы их клиентам, Банком России применяются меры принуждения. К числу наиболее существенных для участников платежных систем мер относятся ограничения (приостановления) предписанием оказания:

– операционных услуг, в том числе при привлечении зарубежного операционного центра;

– услуг платежного клиринга (ограничение размера позиций на нетто-основе участника платежной системы; предельного количества распоряжений участника платежной системы; общей суммы распоряжений в течение дня).

Для платежной системы в целом наиболее суровой мерой является исключение ее оператора из реестра операторов платежных систем. Данная мера применяется лишь в тех случаях, когда предписания не выполняются неоднократно в течение одного года. Следует отметить, что на практике исключение из реестра операторов платежных систем – не редкость, но связано это с тем, что операторы платежных систем, операторы услуг платежной инфраструктуры, являющиеся кредитными организациями, лишаются лицензии на осуществление банковских операций, что нередко влечет прекращение деятельности самой платежной системы^517.

Завершая исследование надзорных правоотношений, необходимо указать, что сфера платежных отношений является в сегодняшних условиях наиболее инновационной. Поэтому деятельность Банка России по постоянному совершенствованию нормативных правовых актов со временем не будет позволять своевременно урегулировать платежные инновации и платежную деятельность новых участников. В связи с этим подробно остановимся на практике самоконтроля, сложившейся в крупнейших международных платежных системах. Следует отметить, что в крупнейших международных платежных системах процедура самоконтроля начинается с момента принятия решения о допуске потенциального оператора услуг платежной инфраструктуры к участию в платежной системе^518. Причем исполнение требований к оператору услуг платежной инфраструктуры оператор платежной системы контролирует путем проведения аудиторских и иных проверок, а в случае выявления нарушений может инициировать привлечение к ответственности в виде штрафов и иных санкций, предусмотренных правилами платежной системы.

Допуск потенциального участника к услугам платежной инфраструктуры и приобретение им статуса участника опосредуется лицензированием^519. При этом в отношении участников платежной системы построена система контроля, включающая контроль:

– защиты данных и иной информации в платежной системе;

– защиты от мошеннических действий (операций);

– противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

– противодействия коррупции;

– операций клиентов – физических лиц,

– расходных операций физических лиц – клиентов участников платежных систем;

– соблюдения требований торгово-сервисными предприятиями;

– управления финансовыми, в том числе кредитными, рисками.

В отношении привлекаемых участниками платежной системы третьих лиц, имеющих лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации и деятельность по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации, оператор платежной системы также имеет право проведения контроля соблюдения требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств. Одним из средств контроля является ежегодное проведение стресс-тестов с участием сторонней независимой организации, независимого аудитора.

Отдельного внимания заслуживают условия применения и порядок взыскания штрафных санкций. Размер штрафа может зависеть от вида нарушения, характера и размера ущерба, причиненного участникам платежной системы, операторам услуг платежной инфраструктуры, последствий нарушения безопасности и бесперебойности функционирования платежной системы и др. Предшествует применению штрафных санкций расследование факта нарушения, где устанавливается также, совершено оно умышленно или нет. При этом расходы на проведение проверок нарушения взыскиваются с виновного участника платежной системы.

По сути, контрольные мероприятия и мероприятия по привлечению к ответственности оператором платежной системы мало чем отличаются от контрольно-надзорных мероприятий, проводимых уполномоченными государством органами. При обнаружении нарушения может быть приостановлена лицензия нарушителя вплоть до разработки и принятия плана действий по устранению нарушения. Возможно внесение нарушителем исполнительного залога или открытие условного счета, что не освобождает его от уплаты штрафа.

Все это свидетельствует не только о высоком уровне регламентации взаимодействия оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры, участников платежной системы и третьих лиц, но и о стимулировании их к добросовестному поведению, направленному на обеспечение бесперебойности переводов денежных средств, надежности платежной системы, ее развитие. Это и является целью платежного контроля, организованного оператором платежной системы при участии всех заинтересованных лиц.

На основании изложенного сделаем следующие выводы.

1. Надзорные правоотношения в платежной системе возникают в процессе наблюдения и надзора (контроля) за деятельностью платежных систем, который осуществляет Банк России в пределах своих полномочий. Анализ действующего платежного законодательства показывает несовершенство построения системы взаимоотношений регулятора и субъектов национальной платежной системы. Необходимо в данной связи на основе анализа опыта зарубежных регуляторов и рекомендаций международных организаций установить такой уровень взаимодействия, который свидетельствовал бы о доверии к действиям регулятора.

2. Особенностью надзорных мероприятий в данной сфере должна стать ориентация на стимулирование организации самонадзора в платежных системах, включая создание специальных структурных подразделений в платежной системе, включающих представителей ее участников. В их полномочия должны входить:

– разработка критериев по управлению рисками в платежной системе;

– создание методики оценки кредитоспособности участников;

– обеспечение возможности предоставления расчетного кредита кредитным организациям – участникам;

– контроль исполнения требований правил платежной системы и иных актов оператора платежной системы, самого структурного подразделения по управлению рисками, а также издание предписаний для устранения нарушения указанных требований и контроль выполнения предписаний;

– организация и проведение стресс-тестов участников;

– право исключения недобросовестного участника из платежной системы.

В системно значимых и социально значимых платежных системах возможно участие в структурных подразделениях по управлению рисками представителей Банка России с правом рекомендации.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Предпринятое в работе исследование способствует решению актуальных теоретических и практических проблем, имеющих значение для развития национальной платежной системы, межбанковских расчетов.

В работе предложена концепция платежного права, в частности определены его понятие, предмет, метод, структура, принципы, место в системе отраслей российского права.

Необходимость аккумуляции норм в платежном праве, являющемся подотраслью банковского права, имеет объективные предпосылки. Во-первых, широкое вовлечение населения в процессы переводов денежных средств в розничных платежных системах предопределило необходимость его правовой защиты как слабой стороны нормами платежного права.

Во-вторых, тенденции развития платежных систем, первоначально создававшихся, как правило, кредитными организациями, в последнее время свидетельствуют о возрастании количества и роли тех из них, которые организованы некредитными финансовыми институтами, но с участием банков^520. Это предполагает выделение платежных услуг из всего спектра банковских услуг в отдельную категорию и создание специального правового регулирования, включающего в свою систему правовое регулирование создания платежных систем и осуществления платежей и расчетов в них. В связи с этим разработанная автором теория механизма правового регулирования межбанковских расчетов как центрального звена функционирования национальной платежной системы и банковской системы имеет особое значение в платежном праве.

Автором исследован механизм правового регулирования как система правовых средств, выявлены основные характеристики взаимосвязи элементов, определены принципы соотношения частноправовых и публично-правовых средств, способствующие развитию национальной платежной системы на конкурентной основе.

Особое внимание в работе уделено исследованию соотношения средств нормативного характера и актов индивидуального правового регулирования в правовом механизме межбанковских расчетов, что в условиях быстро меняющейся рыночной ситуации, непрерывных технических, технологических банковских инноваций с учетом вовлеченности участников в международное платежное пространство настоятельно требует гармонизации. Автором сделаны соответствующие выводы на основе интегративного подхода к правовому регулированию, а также с учетом использования разработанных им принципов платежного права.

На завершающей, правореализационной стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов определена природа и классифицированы правоотношения, возникающие в процессе перевода денежных средств между банками, выявлены правовые особенности их содержания, определено место корпоративного правоотношения как правоотношения, в котором реализуются возможности участников в управлении платежной системой и взаимном контроле.

На основе выводов в тексте работы сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства в области правового регулирования межбанковских расчетов и указаны пути гармонизации правоприменительной практики.

Таким образом, цель работы, состоящая в решении крупной научной проблемы, в разработке концепции платежного права и теории механизма правового регулирования межбанковских расчетов, по мнению автора, достигнута, о чем свидетельствуют выводы и положения, выносимые на защиту.

Однако, учитывая фундаментальность темы, широту изучаемого предмета, мы понимаем, что объем монографии не позволил уделить некоторым проблемным вопросам большего внимания. Так, специально не исследовалось клиентское платежное право, недостаточно внимания было уделено надзорным правоотношениям в национальной платежной системе и некоторым другим, интересным для юридической науки и практики, аспектам.

Надеемся, что предпринятое нами исследование получит отклик в научных кругах, станет предметом дискуссий, а проблемы, поставленные автором перед научным сообществом, вызовут интерес и будут продолжены в дальнейшем в качестве самостоятельных научных работ.

БИБЛИОГРАФИЯ

Нормативные правовые акты Российской Федерации

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г № 2-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 2014. 3 марта. № 9. Ст. 851.

2. Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (одобрен СФ ФС РФ 14 мая 1997 г.) // Собрание законодательства РФ. 1997. 22 дек. № 51. Ст. 5712.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 2 ноября 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 28 декабря 2013 г.) // Российская газета. 1996. 6 фев. № 23; 1996. 7 фев. № 24; 1996. 8 фев. № 25; 1996. 10 фев. № 27.

5. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ (ред. от 28 декабря 2013 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31.

6. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

7. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

8. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

9. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // Собрание законодательства РФ. 1999. 1 марта. № 9.

10. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.

11. Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

12. Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 52 (ч. I). 29 дек. Ст. 5029.

13. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. 2006. 27 июля. № 162.

14. Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // Российская газета. 2007. 6 дек. № 273.

15. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» // Собрание законодательства РФ. 2010. 2 авг. № 31. Ст. 4179.

16. Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. «О клиринге и клиринговой деятельности» // Российская газета. 2011. № 29.

17. Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

18. Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 282-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2012. 31 дек. № 53 (ч. 1). Ст. 7607.

19. Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2013. 11 янв. № 3.

20. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 41-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. 8 апр. № 14. Ст. 1649.

21. Федеральный закон от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» // Российская газета. 2013. 2 июля. № 141.

22. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. 8 июля. № 27. Ст. 3434.

23. Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков» // Собрание законодательства РФ. 2013. 29 июля. № 30 (ч. I). Ст. 4084.

24. Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» // Российская газета. 2013. 23 дек. № 289.

25. Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2014. 12 мая. № 19. Ст. 2304.

26. Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 112-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О национальной платежной системе” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2014. 12 мая. № 19. Ст. 2317.

27. Федеральный закон от 1 июля 2014 г. № 202-ФЗ «О внесении изменений в статью 82.5 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”» // Собрание законодательства РФ. 2014. 7 июля. № 27. Ст. 3634.

28. Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 (ред. от 1 июля 2014 г.) «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // Собрание законодательства РФ. 2009. 18 мая. № 20. Ст. 2444.

29. Распоряжение Правительства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-з «О Плане мероприятий по созданию международного финансового центра в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. 20 июля. № 29. Ст. 3700.

30. Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» // Собрание законодательства РФ. 2009. 19 янв. № 3. Ст. 423.

31. Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года» // Вестник Банка России. 2011. 20 апр. № 21.

32. Постановление Правительства РФ от 13 июня 2012 г. № 584 «Об утверждении Положения о защите информации в платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2012. 18 июня. № 25. Ст. 3380.

33. Постановление Правительства РФ от 15 июля 2014 г. № 661 «Об особенностях уплаты оператором платежной системы, не являющейся национально значимой платежной системой, обеспечительного взноса и особенностях взыскания штрафа за невнесение или внесение не в полном размере обеспечительного взноса» // Собрание законодательства РФ. 2014. 28 июля. № 30 (ч. II). Ст. 4302.

34. Стратегия развития национальной платежной системы (одобрена Советом директоров Банка России 15 марта 2013 г., протокол № 4) // Вестник Банка России. 2013. № 19.

35. Стандарт Банка России «Обеспечение информационной безопасности организаций банковской системы Российской Федерации. Общие положения» СТО БР ИББС-1.0-2014 // Вестник Банка России. 2014. 30 мая. № 48–49.

36. Указание Банка России от 2 мая 2012 г. № 2814-У «О размере значения переводов денежных средств, при превышении которого оператор по переводу денежных средств обязан обеспечить направление в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы» // Вестник Банка России. 2012. 6 июня. № 29.

37. Указание Банка России от 7 августа 2003 г. № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (оффшорных зонах)» // Вестник Банка России. 2003. 17 сент. № 51.

38. Указание Банка России от 12 ноября 2009 г. № 2332-У (ред. от 7 июля 2015 г.) «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте России 16 декабря 2009 г. № 15615) // Вестник Банка России. 2009. 25 дек. № 75–76.

39. Указание Банка России от 14 января 2015 г. № 3532-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П “Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием”» // Вестник Банка России. 2015. № 17.

40. Указание Банка России от 16 декабря 2014 г. № 3493-У «Об организации взаимодействия и получении операционных услуг и услуг платежного клиринга по переводам денежных средств с использованием международных платежных карт» // Вестник Банка России. 2014. 31 дек. № 117–118.

41. Указание Банка России от 25 апреля 2007 г. № 1822-У «О порядке проведения платежей и осуществления расчетов в системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России» // Вестник Банка России. 2007. 25 мая. № 31.

42. Указание Банка России от 14 сентября 2011 г. № 2695-У «О требованиях к обеспечению бесперебойности осуществления перевода электронных денежных средств» // Вестник Банка России. 2011. 28 сент. № 54.

43. Указание Банка России от 14 сентября 2011 г. № 2693-У «О порядке осуществления контроля операторами по переводу денежных средств, являющимися кредитными организациями, за деятельностью банковских платежных агентов» А

44. Положение Банка России «О безналичных расчетах в Российской Федерации» от 3 октября 2002 г. № 2-П // Вестник Банка России. 2002. 28 янв. № 74 (в настоящее время утратило силу).

45. Положение о методике определения величины и оценке достаточности собственных средств (капитала) кредитных организаций (утв. Банком России 28 декабря 2012 г. № 395-П) // Вестник Банка России. 2013. 27 фев. № 11.

46. Положение о платежной системе Банка России (утв. Банком России 29 июня 2012 г. № 384-П) // Вестник Банка России. 2012. 11 июля. № 36.

47. Положение о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации (утв. Банком России 24 апреля 2008 г. № 318-П) // Вестник Банка России. 2008. 6 июня. № 29–30.

48. Положение о порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц – учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19 июня 2009 г. № 337-П) // Вестник Банка России. 2009. 30 июля. № 45.

49. Положение о порядке и критериях оценки финансового положения физических лиц – учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19 июня 2009 г. № 338-П) // Вестник Банка России. 2009. 30 июля. № 45.

50. Положение о порядке проведения Центральным банком Российской Федерации депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации, утв. 5 ноября 2002 г. № 203-П (ныне не действует) // Вестник Банка России. 2002. 5 дек. № 65.

51. Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утв. Банком России 26 марта 2004 г. № 254-П // Вестник Банка России. 2004. 7 мая. № 28.

52. Положение о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П) // Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

53. Положение о предоставлении Банком России российским кредитным организациям кредитов без обеспечения (утв. Банком России 16 октября 2008 г. № 323-П) // Вестник Банка России. 2008. 17 окт. № 58.

54. Положение о требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств (утв. Банком России 9 июня 2012 г. № 382-П) // Вестник Банка России. 2012. 22 июня. № 32.

55. Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 2 марта 2012 г. № 375-П) // Вестник Банка России. 2012. 18 апр. № 20.

56. Положение об условиях совершения Банком России сделок прямого РЕПО с российскими кредитными организациями на фондовой бирже (утв. Банком России 28 ноября 2008 г. № 329-П) // Вестник Банка России. 2008. 31 дек. № 75.

57. Положение от 31 мая 2012 г. № 379-П «О бесперебойности функционирования платежных систем и анализе рисков в платежных системах» // Вестник Банка России. 2012. 20 июня. № 31.

58. Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» // Вестник Банка России. 2010. 30 апр. № 23.

59. Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. 21 дек. № 74.

60. Концепция развития платежной системы Банка России на период до 2015 года (одобрена решением Совета директоров Банка России от 16 июля 2010, протокол № 16) // Вестник Банка России. 2010. 4 авг. № 44.

61. Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (Утверждена распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662) // Собрание законодательства РФ. 2008. 24 нояб. № 47. Ст. 5489.

62. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. Нояб. № 11.

Иные официальные акты

63. Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2012 г. и период 2013 и 2014 гг. // Вестник Банка России. 2011. 24 нояб. № 65.

64. Письмо Банка России «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях”» // Вестник Банка России. 2001. 25 июля. № 46.

65. Письмо Банка России «О своевременности осуществления расчетов по корреспондентским счетам и мерах по управлению рисками при осуществлении расчетов» от 8 февраля 2010 г. № 18-Т // Вестник Банка России. 2010. 17 фев. № 7.

66. Письмо Банка России «О системном риске расчетной системы» от 3 мая 2011 г. № 67-Т // Вестник Банка России. 2011. 11 мая. № 25.

67. Письмо Банка России «О типичных банковских рисках» от 23 июня 2004 г. № 70-Т // Вестник Банка России. 2004. 30 июня. № 38.

68. Письмо Банка России от 2 июня 2014 г. № 103-Т «О рекомендуемых условиях, включаемых в договор корреспондентского счета между Банком России и кредитной организацией в целях перевода денежных средств в рамках платежной системы Банка России с участием CLS Bank International» // Вестник Банка России. 2014. 9 июля. № 63.

69. Письмо Банка России от 16 мая 2012 г. № 69-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Принципы надлежащего управления операционным риском”» // Вестник Банка России. 2012. 25 мая. № 27.

70. Письмо Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» // Вестник Банка России. 2005. 6 июля. № 34.

71. Письмо ЦБ РФ от 6 февраля 2012 г. № 14-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Принципы совершенствования корпоративного управления”» // Вестник Банка России. 2012. 15 фев. № 7.

72. Письмо ЦБ РФ от 21 марта 2012 г. № 38-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Методики корректировок вознаграждений с учетом рисков и результатов деятельности”» // Вестник Банка России. 2012. 30 марта. № 17.

Акты официального толкования права и судебные акты

73. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 1996 г. № 4054/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 3.

74. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. № 7289/95 В // Вестник ВАС РФ. 1997. № 1.

75. Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 1997 г. № 42/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9.

76. Постановление Президиума ВАС РФ от 26 августа 1997 г. № 40/97 // Вестник ВАС РФ. 1997 № 12.

77. Постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 7.

Авторефераты диссертаций и диссертационные исследования

78. Белоножкин А. Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005.

79. Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966.

80. Грушевская Е. В. Императивность в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2010.

81. Губин Е. П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: дис. … докт. юрид. наук. М., 2005.

82. Казанцев М. Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.

83. Кашанина Т. В. Децентрализация в правовом регулировании: структурный анализ: дис. … докт. юрид. наук. М., 1992.

84. Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Ростов н/Д., 2007.

85. Мансуров Г. З. Международные расчетные сделки: международно-правовое и национальное регулирование: автореф. дис. … докт. юрид. наук. СПб., 2012.

86. Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ): автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009.

87. Осминин Б. И. Транснациональные корпорации и международное право: дис. … канд. юрид. наук. М., 1983.

88. Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. … докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002.

89. Цветков И. В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: дис. … докт. юрид. наук. М., 2006.

90. Шарифуллин В. Р. Частноправовое регулирование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006.

91. Экимов А. И. Категория «цель» в советском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1970.

Монографии, учебники, комментарии законодательства

92. Агарков М. М. Основы банковского права: курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 3-е изд., стер. М.: Волтерс Клувер, 2005.

93. Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.

94. Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1982. Т. 1.

95. Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.

96. Алексеев С. С. Частное право. М., 1999.

97. Банковское дело: учебник / под ред. О. И. Лаврушина. 4-е изд., стер. М.: КНОРУС, 2006.

98. Банковское право: учебник для бакалавриата по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева. М.: Проспект, 2013.

99. Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000.

100. Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1: Введение в гражданское право. М.: Юрайт, 2011.

101. Брагинский М. И. Договорное право. Книга пятая: в 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2006.

102. Брагинский М. И. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997.

103. Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. Гражданский кодекс России. Проблемы, Теории. Практика. М., 1998. С. 114.

104. Братко А. Г. Банковское право: курс лекций. М.: Эксмо, 2006.

105. Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве (понятие, виды, государственные юридические лица). М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1947.

106. Венгеров А. Б. Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов. М.: Новый Юрист, 1998.

107. Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.

108. Витрянский В. В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. М.: Статут, 2006.

109. Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

110. Вулфел Ч. Дж. Энциклопедия банковского дела и финансов / пер. с англ. Самара: Корпорация Федоров, 2000.

111. Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911.

112. Гейвандов Я. А. Государственный банковский надзор в России // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 1 / отв. ред. Г. А. Тосунян. М.: Юристъ, 2001.

113. Голикова Ю. С. Банк России: организация деятельности. М.: ДеКа, 2000.

114. Голунский С. А. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1940.

115. Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972.

116. Гражданское право / под ред. А. Н. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998.

117. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 1. СПб., 1996.

118. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007.

119. Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981.

120. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

121. Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005.

122. Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Л., 1959.

123. Дедов Д. И. Юридический метод: научное эссе. М.: Волтерс Клувер, 2008.

124. Демушкина Е. С. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг. М., 1999.

125. Деньги. Кредит. Банки: учеб. для вузов / под ред. Е. Ф. Жукова. М.: Банки и биржи; ЮНИТИ, 1999. С. 12.

126. Долинская В. В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А. Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997.

127. Долинская В. В. Акционерное право: основные тенденции и положения. М.: Волтерс Клувер, 2006.

128. Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1898.

129. Ельяшевич В. Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: в 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2007.

130. Ефимова Л. Г. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996.

131. Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика: монография. М.: НИМП, 2001.

132. Ефимова Л. Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010.

133. Ефимова Л. Г. Рамочные (организационные) договоры: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

134. Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс Клувер, 2007.

135. Иванов В. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994.

136. Исаев И. А. История государства и права России. М., 1993.

137. Исаков В. Б. Механизм правового регулирования. Проблемы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М., 1987.

138. Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980.

139. Исаков В. Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998.

140. Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1879.

141. Карелина С. А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности / вступ. сл. Е. П. Губина. М.: Волтерс Клувер, 2008.

142. Карнаух С. Ю. Оптимизация корреспондентских отношений коммерческого банка: практ. пособие. М.: БДЦ-пресс, 2005. С. 21.

143. Карчевский С. П. Банковские счета. Законодательство и практика. М.: КНОРУС; ЦИПСиР. 2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

144. Кашанина Т. В. Корпоративное право: учебник. М., 2006.

145. Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.: Аванта +, 2000.

146. Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1984.

147. Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958.

148. Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб.: Изд-во Русского Христианского гуманитарного института, 1998.

149. Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельность. М., 1988.

150. Коган М. Л. Хозяйственная реформа и финансовое право. М., 1968.

151. Козырев В. М. Основы современной экономики. М., 2005.

152. Комаров С. А. Теория государства и права: учеб. – метод. пособие. Краткий учебник для вузов. М., 1999.

153. Компанеец Е. С. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967.

154. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 9-е изд., без изм. СПб.: Издание Мартынова, 1909.

155. Корнилов Ф. Д. Юридический догматизм и диалектический материализм (критический набросок). Саратов: Общегородской клуб РКП(б), 1925.

156. Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма; Инфра-М, 2011.

157. Коряков В. П. Юридическая природа кредитно-расчетных правоотношений в СССР. М., 1960.

158. Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2005.

159. Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958.

160. Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006.

161. Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М.: Статут, 1997.

162. Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970.

163. Купер Д. Природа финансовых кризисов. Центральные банки, кредитные пузыри и заблуждения эффективного рынка. М.: BestBusinessBooks, 2010.

164. Курбатов А. Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

165. Курбатов А. Я. Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001.

166. Лазарев В. В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972.

167. Лансков П. М. Механизм регулирования финансового рынка и его инфраструктуры. М., 2005.

168. Лауэ К. Банковские расчетные операции по праву Европейского Союза // Зарубежное право. М.: Проспект, 2015.

169. Лескова Ю. Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013.

170. Литовченко М. Деньги в гражданском праве. Киев, 1887.

171. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

172. Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948.

173. Макконнелл К. Р. Экономикс: принципы, проблемы и политика. М., 1992.

174. Малышева Е. Ю. Телеология в праве (общетеоретический и гражданско-правовой аспекты): монография. Нижний Новгород: НФ ИБП, 2009. С. 156–164.

175. Малько А. В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000.

176. Малько А. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003.

177. Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008.

178. Марченко М. Н. Источники права. М.: ТК Велби; Проспект, 2005.

179. Матузов Н. И. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2002.

180. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М.: Статут, 1997.

181. Могилевский С. Д. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М.: Дело, 2007.

182. Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008.

183. Муромцев С. А. Римское гражданское право: курс лекций. СПб., 1877.

184. Мушинский М. А. Проблемы диагностики правотворческих дефектов. Иркутск, 2009.

185. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.

186. Немытина М. В. Проблемы современного правопонимания. Современные исследования в правоведении. Саратов, 2007.

187. Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

188. Новоселова Л. А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1996. С. 37.

189. Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002.

190. Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М.: Зерцало, 1998.

191. Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996.

192. Общая теория права: курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993.

193. Овсянко Д. М. Административное право: учеб. пособие / под ред. Г. А. Туманова. М., 1999.

194. Овсянко Д. М. Административное право: учеб. пособие / под ред. Г. А. Туманова. М., 1999.

195. Олейник О. М. Основы банковского права: курс лекций. М.: Юристъ, 1997.

196. Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000.

197. Пахомова Н. Н. Цивилистическая концепция корпоративных отношений. Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2005.

198. Петражицкий Л. И. Акционерная компания: акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права: Экономическое исследование. СПб.: Тип. Министерства финансов, 1898.

199. Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М.: НОРМА, 2002.

200. Пилецкий А. Е. Теоретические проблемы предпринимательской правосубъектности в смешанной экономике: монография. М., 2005.

201. Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. 3. М., 1957.

202. Покровский И. А. История римского права. М.: Статут, 2004.

203. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

204. Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М. Н. Марченко. М.: Юристъ, 2001.

205. Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984.

206. Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010.

207. Регги де Феникс, Роджер Певерли. Финансовые услуги: перезагрузка / пер. с англ. П. Миронова. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2012.

208. Родионова О. М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

209. Рожкова М. А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. М.: Статут, 2009.

210. Российская юридическая энциклопедия. М.: Инфра-М, 1999. С. 79.

211. Салиева Р. Н. Правовое обеспечение развития предпринимательства в нефтегазовом секторе экономики. Новосибирск, 2001.

212. Санникова Л. В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер. 2007. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

213. Советское административное право: учебник / под ред. П. Т. Василенкова. М., 1990.

214. Суворов Н. С. Об юридических лицах по римскому праву. М.: Статут, 2000.

215. Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014.

216. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001.

217. Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2003.

218. Теория государства и права: учебник / под ред. С. А. Чибиреева. М., 1998.

219. Теория государства и права: учеб. для вузов / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. М., 2003.

220. Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995.

221. Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980.

222. Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959.

223. Тосунян Г. А. Банковское саморегулирование: монография. М., 2006.

224. Тоффлер Э. Третья волна. М.: ACT, 1999.

225. Трофимов К. Т. Кредитные организации в банковской системе России. М., 2004.

226. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

227. Усенко Е. Т. Очерки теории международного права. М.: Норма, 2008.

228. Филиппов П. М. Новое определение субъективного гражданского права и злоупотребление им. Волгоград: ВА МВД России, 2009.

229. Филиппова С. Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011.

230. Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.

231. Хвостов В. М. Система римского права: учебник. М.: Спарк, 1996.

232. Хозяйственное право / кол. авторов. М., 1967.

233. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995.

234. Цитович П. П. Курс русского гражданского права. Т. 1. Вып. 1. Одесса: Тип. Г. Ульриха, 1878.

235. Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004.

236. Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 2008.

237. Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. М., 2001.

238. Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001.

239. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие: в 2 т. Т. 2. Вып. 2–4. М., 1995.

240. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права / по изд. 1914 г. М., 1994.

241. Шиткина И. С. Корпоративное право: учеб. курс / отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2011.

242. Шундиков К. В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001.

Научные статьи и исследования

243. Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4.

244. Белов В. А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства) // Частное право и финансовый рынок: сб. статей. Вып. 1 / отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011.

245. Братоновский С. Н. Роль и пределы государственного регулирования организации и деятельности потребительской кооперации в условиях перехода к рыночным отношениям // Государство и право. 2001. № 8.

246. Ведев А. Структурная модернизация финансовой системы России // Вопросы экономики. 2010. № 5.

247. Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8.

248. Всероссийское совещание «Национальная платежная система и роль Банка России в ее развитии»: сб. докладов. М.: Новости, 2011.

249. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7.

250. Гейвандов Я. А. Денежно-кредитная система: актуальные правовые проблемы государственного регулирования // Государство и право. 2014. № 5.

251. Дворецкая А. Е. Модификация банковского надзора с учетом уроков мирового кризиса // Деньги и кредит. 2012. № 5.

252. Достов В. Л. Анализ страновых подходов к национальным платежным системам и их применимость в условиях России // Банковское право. 2014. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

253. Ерпылева Н. Ю. Международное чековое право и российское законодательство: основные категории и механизмы регулирования чековых отношений // Международное право и международные организации. 2014. № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

254. Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4.

255. Ершов В. В. Правопонимание, правотворчество и правоприменение // Российское правосудие. 2008. № 5.

256. Ершов В. В. Российское право с позиций легизма и интегративного понимания // Российское правосудие. 2011. № 10.

257. Ефимова Л. Г. Об ответственности по договору банковского счета // Бизнес и банки. 1996. № 39.

258. Загиров Р. З. Юридическая природа договора банковского счета // Банковское право. 2000. № 2.

259. Заржецкий С. Защита ИТ-инфраструктуры и данных – первоочередная задача любой финансовой организации // Алгоритм безопасности. 2015. № 3.

260. Иванец Г. И. Взаимосвязь интересов с целями, мотивами и волей субъектов правового общения // Право и политика. 2001. № 7.

261. Иванов В. Ю. Некоторые теоретические и практические аспекты законодательства о национальной платежной системе // Банковское право. 2011. № 6.

262. Илюшина М. Н. Содержание принципа добросовестности в предпринимательских договорах // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 9. С. 31–36.

263. Илюшина М. Н. Особенности организационной природы предварительного договора // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2011. Т. 8. № 1. С. 27–40.

264. Кабанова И. Е. Некоторые аспекты реализации принципа добросовестности и недопустимости злоупотребления правом в правоотношениях с участием органов публичной власти и их должностных лиц // Гражданское право. 2014. № 5.

265. Карасева С. М. Базель III: формирование новых принципов и стандартов контроля ликвидности // Внутренний контроль в кредитной организации. 2011. № 3.

266. Козлова Н. Правовая природа учредительных документов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. № 1.

267. Криворучко С. В. Новации в наблюдении за платежными системами: зарубежный опыт // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2010. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

268. Курбатов А. Ответственность банков за несвоевременное исполнение расчетных документов по платежам в бюджет и внебюджетные фонды // Хозяйство и право. 1996. № 4. С. 138–141.

269. Курбатов А. Я. Правовой режим корреспондентских счетов банков // Дело и право. 1996. № 4. С. 48.

270. Лапаева В. В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5.

271. Ломидзе О. Переход обязательственных прав участников юридических лиц // Российская юстиция. 1999. № 10.

272. Мамонов М. Культ наличности в России: как его развенчать и к чему это приведет? // Вопросы экономики. 2011. № 7.

273. Мансуров Г. З. Проблемы влияния финансового кризиса на правовой режим международной финансовой системы // Евразийский юридический журнал. 2012. № 5 (48). С. 34–35.

274. Матовников М. Ю. Банковская система России и долгосрочные ресурсы // Деньги и кредит. 2013. № 5.

275. Матузов Н. И. Общие правоотношения и их специфика // Правоведение. 1976. № 3.

276. Михайлов А. В. Саморегулирование в предпринимательской деятельности и гражданско-правовой метод регулирования // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: сб. науч. трудов. Саратов, 2009.

277. Мозолин В. П. Развитие гражданского законодательства на современном этапе (дискуссионные проблемы) // Журнал российского права. 2005. № 7. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

278. Мозолин В. П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 1.

279. Навой А. В. Институциональные проблемы создания международного финансового центра в России (Точка зрения) // Деньги и кредит. 2011. № 9.

280. Нам К. Правовая природа договора банковского счета // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 112.

281. Обаева А. С. Национальная платежная система: инфраструктура, инновации, перспективы развития // Деньги и кредит. 2010. № 5.

282. Обаева А. С. Цель и задачи законодательства о национальной платежной системе в развитии финансовой инфраструктуры России // Платежные и расчетные системы. Вып. 28: Всероссийское совещание «Национальная платежная система и роль Банка России в ее развитии»: сб. докладов. М.: Новости, 2011. С. 14.

283. Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. 2002. Сер. 2: Право. № 2.

284. Путин В. В. О наших экономических задачах // Ведомости. 2012. 13 янв.

285. Пыхтин С. В. Правоспособность кредитной организации: теория и практика // Хозяйство и право. 2013. № 7.

286. Пьянов Н. А. Правовое регулирование и его механизм // Сибирский юридический вестник. 2003. № 1.

287. Рахмилович В. А. О правовой природе безналичных расчетов, корреспондентских счетов банков и их прав на привлеченный капитал // Право и экономика. 1996. № 1–2.

288. Родионова О. М. К вопросу о системных проблемах российского гражданского законодательства // Бюллетень нотариальной практики. 2007. № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

289. Сиземова О. Б. О целях и принципах правового регулирования межбанковских расчетов // Банковское право. 2013. № 2.

290. Симановский А. Ю. Банковская реформа: отдельные аспекты // Деньги и кредит. 2012. № 8.

291. Сойфер Т. В. Частные и публичные интересы: проблемы квалификации // Новое гражданское законодательство: баланс публичных и частных интересов (материалы для VII Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся). М.: Юриспруденция, 2012.

292. Тарасенко О. А. Правоспособность кредитных организаций // Юридическая работа в кредитной организации. 2014. № 1.

293. Тихомиров Ю. А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. № 9.

294. Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8.

295. Тосунян Г. А. О перспективах банковской системы России: взгляд Банковского сообщества // Деньги и кредит. 2014. № 5.

296. Турбанов А. В. Антикризисные механизмы в банковской системе // Банковское право. 2012. № 1.

297. Уразова С. А. Эволюция банковских систем и тенденции их дальнейшего развития // Проблемы современной экономики. 2007. № 3 (23).

298. Усоскин В. М. Корреспондентские соглашения и их место в системе межбанковских расчетов // Деньги и кредит. 2014. № 3.

299. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5.

300. Худякова Л. Международные финансовые центры в многополярном мире // Мировая экономика и международные отношения. 2012. № 1.

301. Цыбатов В. А. Перспективы использования статистики национальной платежной системы для целей регионального прогнозирования // Деньги и кредит. 2014. № 3.

302. Чеговадзе Л. А. О сущности гражданского правоотношения: новый взгляд на старую проблему // Законодательство. 2002. № 6.

303. Чеговадзе Л. А. Договор как средство формальной определенности действий сторон // Хозяйство и право. 2012. № 12.

304. Челышев М. Ю. О системе гражданско-правовой отрасли // Юридический мир. 2009. № 1.

305. Шевченко О. М. Банк России как регулятор корпоративных отношений // Предпринимательское право. 2014. № 4.

306. Эрделевский А. О правовой природе исполнения обязанности // Хозяйство и право. 2012. № 1.

307. Эрделевский А. М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. № 6.

308. Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений // Экономика. Право. Суд. 2003.

Международные и зарубежные документы

309. Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

310. Директива 97/5/ЕС Европейского парламента и Совета от 27 января 1997 г. о трансграничных переводах. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

311. Директива № 2007/64/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

312. Директива Европейского парламента и Совета № 2004/39/ЕС от 21 апреля 2004 г. «О рынках финансовых инструментов» // http://finstran.wordpress.com/

mifid-%d0%bf%d0%b5%d1%80%d0%b5%d0%b2%d0%be%d0%b4-%d0%bd%d0%b0-%d1%80%d1%83%d1%81%d1%81%d0%ba%d0%b8%d0%b9-%d1%8f%d0%b7%d1%8b%d0%ba/ (дата обращения: 15.09.2013).

313. Неофициальный перевод документа под названием «О документе Комитета по платежным и расчетным системам “Принципы для инфраструктур финансового рынка”» (Письмо Банка России от 29 июня 2012 г. № 94-Т) // Вестник Банка России. 2012. 17 июля. № 38–39.

314. Регламент (EС) № 2560/2001 Европейского парламента и Совета от 19 декабря 2001 г. о трансграничных платежах в евро.

315. Регламент (ЕС) № 260/2012 Европейского парламента и Совета от 14 марта 2012 г. об установлении технических требований и требований делового оборота для платежных переводов и прямых дебетований в евро и внесении изменений в Регламент (ЕС) № 924/2009, регламент был опубликован 30 марта 2012 г. в официальном журнале ЕС L 94/22.

316. Рекомендации Комиссии 88/590/ЕЕC от 17 ноября 1988 г. о платежных системах, устанавливающие принципы поведения, в частности об отношениях между эмитентами и держателями карт.

317. Руководство по международному банковскому переводу средств и компенсации. Публикация МТП № 681 (1990 г.) // ISDP, ICC Russia, Infotropic Media, 2011.

318. Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП № 758 (редакция 2010 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

319. Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам. Публикация МТП № 725 (редакция 2008 г.) // URR 725, ICC Russia, Infotropic Media, 2009.

320. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Публикация МТП № 600 (2007 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

321. Унифицированные правила и обычаи для инкассо. Публикация МТП № 522 (1996 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

322. Унифицированные правила и обычаи для контрактных гарантий. Публикация МТП № 325 (1978 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Литература на иностранных языках

323. Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems (http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf) and Basel III: The Liquidity Coverage Ratio and liquidity risk monitoring tools (http://www.bis.org/publ/bcbs238.pdf).

324. CLS Bank International: Assessment of Compliance with the Core Principles for Systemically Important Payment Systems. December 2011 // http://www.cls-group.com/About/Documents/CLS%20Bank%20-%2 °Core%20Principles%20Assessment.pdf.

325. Core Principles for Systemically Important Payment Systems // http://www.ecb.europa.eu/paym/pdf/pol/2001_Core_Principles_report.pdf??207e6c03064215feb040e44f33f1e438.

326. Directive 2007/64/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 November 2007 on payment services in the internal market amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 97/5/EC // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2007:319:0001:01:EN: PDF.

327. http://eur-lex.europa.eu; www.npaed.ru/Download/Directive_payment_servi ces_2007-64.pdf.

328. http://www.banki.ru/news/lenta/?id=4238199.

329. http://www.cbr.ru/mcirabis/?Prtid=SWIFTNet.

330. http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs18.pdf (дата обращения: 24.02.2014).

331. http://www.cbr.ru/statistics/p_sys/print.aspx?file=sheet007.htm&pid=psRF&sid=ITM_128 59 – данные на 1 апреля 2012 г.

332. http://www.vedomosti.ru/finance/news/2012/07/13/2281187.

333. http://www.vestifinance.ru/articles/21036.

334. IMF Background Paper. Offshore Financial Centres. Wash., 23 June 2000 // http://www.imf.org/external/np/mae/oshore/2000/eng/back.htm.

Интернет-ресурсы

335. Qiwi решила запустить первую российскую криптовалюту // http://top.rbc.ru/finances/16/09/2015/55f8cc5b9a79475016382a47.

336. Visa попросила страховки от сбоев в российской системе платежных карт // http://top.rbc.ru/finances/20/01/2015/54bd40c49a794707d8ba669f#xtor=AL-[internal_traffic]-[rbc.ru]-[details_main]-[item_6].

337. Банк России поддержал СМП Банк миллиардом рублей // http://rbcdaily.ru/finance/562949990940743.

338. Банкротство первой величины // http://forum.fxclub.org/showthread.php/

43910-%CA%F0%E0%F5-%E8%ED%E2%E5%F1%F2-1%E0%ED%EA%EE%E2?s=8dc4bb785382c1b66c89601d3118d4ec#post1246604 (дата обращения: 20.12.2013).

339. В московском транспорте ввели оплату проезда с помощью телефона // http://top.rbc.ru/technology_and_media/04/09/2015/55e972a89a79475b

526eac53.

340. В США заинтересовались возможными манипуляциями с курсом рубля // http://top.rbc.ru/finances/31/08/2015/55e4920d9a79475f72da2008.

341. Доклад директора Департамента регулирования платежных систем и расчетов Национального банка Украины Н. Г. Лапко на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

342. Доклад О. В. Веремейчик, начальника главного управления информационных технологий Национального банка Республики Беларусь, на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

343. Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации на 8-й Министерской конференции стран – членов ВТО. Женева. 16 ноября 2011 года. С. 4 [Электронный ресурс]. Режим доступа: www.wto.ru/ru/news.asp?msg_id=28771.

344. Доклад Сумманена К. Т. «Перспективная национальная платежная система» на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

345. Закон США по борьбе с корпоративным и бухгалтерским мошенничеством // www.cls-group.сom.

346. Законопроект № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // http://www.sberbank.ru/common/img/uploaded/files/paysystem_rules.pdf.

347. Международная группа SCB закрыла счета российских частных банков // http://top.rbc.ru/economics/11/09/2014/948252.shtml.

348. Минфин России выступил за смягчение стандартов Базель в России // http://top.rbc.ru/economics/20/09/2014/950293.shtml.

349. Минфин: ограничения суммы оплаты наличными – правильное решение. Подробнее: http://bankir.ru/novosti/s/minfin-ogranicheniya-summy-oplaty-nalichnymi-pravilnoe-reshenie-10030825/#ixzz2TPrALkRo.

350. Минэкономразвития раскритиковало законопроект о запрете биткоинов // http://top.rbc.ru/technology_and_media/26/12/2014/549d7fe89a7947847db1c19b.

351. Михаил Фридман рассказал об исчезновении банков через 10 лет // http://top.rbc.ru/finances/02/10/2015/560ea8239a79475e9fa12149.

352. Объединенная расчетная система заплатит в ЦБ обеспечительный взнос // http://top.rbc.ru/economics/ 18/09/2014/949817.shtml.

353. Официальный сайт Центрального банка РФ http://www.cbr.ru/analytics/bank_system/obs_1508.pdf.

354. Платежные и расчетные системы. Вып. 29: Платежные, клиринговые и расчетные системы в России (Красная книга Банка международных расчетов) // www.cbr.ru / www.bis.org/ publ/cpss97.pdf.

355. Правила платежной системы «Золотая корона» // http://www.zolotayakorona.ru/document/Documents/Правила%20Платежной%20системы%20Золотая%20Корона_ред_10%202%20от%2025_05_15.pdf (дата обращения: 23.06.2015).

356. Правила платежной системы Виза по осуществлению операций на территории Российской Федерации (ред. 2а) от 1 января 2013 г. С. 229–230 // http://visa.com.ru/common/pdf/Visa_Payment_System_Operating_Regulations_Russia.pdf.

357. Правила платежной системы ВТБ // http://www.vtb.ru/ upload/iblock/cb5/pravila_v02.pdf (дата обращения: 25.06.2015).

358. Президент Казахстана предложил создать мировую валюту // http://top.rbc.ru/finances/29/09/2015/560a1ba39a7947db149de119.

359. Проект Указания Банка России «Об определении перечня системно значимых кредитных организаций» // http://www.cbr.ru/ analytics/standart_acts/Projects/131202-42_1.pdf (дата обращения: 12.01.2014).

360. Разработан и внесен на рассмотрение в ГД ФС РФ новый законопроект, предусматривающий отсрочку уплаты обеспечительного взноса до 31 марта 2015 года // http://www.vedomosti.ru/ politics/news/34346461/platit-po-russki.

361. Реестр операторов платежных систем (20.02.14. 15:43 / 16 Кб) // http://www.cbr.ru/today/?Prtid=rops&ch=ITM_13528#CheckedItem.

362. Россия создаст национальную платежную систему (встреча Путина В. В. с членами Совета Федерации) // http://ria.ru/economy/ 201403 27/1001307487.html#ixzz2xBbbnhSL.

363. Санкции заставили банкиров открывать корсчета в Гонконге и Сингапуре // http://top.rbc.ru/economics/12/09/2014/948527.shtml.

364. Сбербанк – это, по сути, IT-компания // http://daily.rbc.ru/ interview/finances/23/06/2015/55780ea19a7947012cada5fe (дата обращения: 24.06.2015).

365. Сбербанк и ВТБ поборются за национальную платежную систему // http://top.rbc.ru/economics/03/04/2014/915300.shtml.

366. СМИ назвали трех претендентов на место в совете директоров SWIFT от РФ // http://www.rbc.ru/rbcfreenews/5508be749a7947c9121b3254.

367. СМИ сообщили о возможном входе Россельхозбанка в состав акционеров SWIFT // http://www.rbc.ru/rbcfreenews/ 559fa8ad9a79474b28dc961d.

368. США взялись за рубль: почему началось расследование манипуляций с валютой // http://top.rbc.ru/finances/ 01/09/2015/55e5b9b39a794761800b396a.

369. Таблица для проведения заявителем проверки правил платежной системы на соответствие требованиям Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и принятым в соответствии с ним нормативным актам Банка России» // http://www.cbr.ru/PSystem/?PrtId=regulation_p.

370. Только карта: сложно ли прожить в Москве без наличных денег // http://top.rbc.ru/money/29/07/2015/55b8b0ba9a794731a273fd7c.

371. Финансы в кармане: рейтинг самых удобных мобильных приложений для банков // http://top.rbc.ru/money/ 15/07/2015/55a66a3e9a7947cb69cea95c.

372. ФСФР России 28 декабря 2011 г. согласовала «Стандартную документацию для срочных сделок на финансовых рынках», разработанную по инициативе АРБ, НАУФОР и НВА // http://arb.ru/search/?q=%D0%9F%D1%80%D0%B8 % D0%BC%D0%B5%D1%80%D0%BD%D0%B0%D1%8F+%D1%84%D0%BE%D1%80%D0%BC%D0%B0+%D0%B3%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B0%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE+%D1%81%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B0%D1%88%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F+%D0%BE+%D1%81%D1%80%D0%BE%D1%87%D0%BD%D1%8B%D1%85+%D1%81%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D0%BA%D0%B0%D1%85+%D0%BD%D0%B0+%D1%84%D0%B8%D0%BD%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BE%D0%B2%D1%8B%D1%85+%D1%80%D1%8B%D0%BD%D0%BA%D0%B0%D1%85.

373. Шваб К. Почему экономика уже не вернется во времена быстрого роста // www.project-syndicfte.org.

374. Это не «ПРО 100»: что в России предлагают на смену Visa и MasterCard // http://top.rbc.ru/economics/25/03/2014/913218.shtml.

ПРИМЕЧАНИЯ

[1] Согласно статистике Банка России, за последние два года использование населением платежных карт, иных электронных средств платежа при расчетах по сумме превысило 50 процентов в соотношении с расчетами наличными деньгами, рост в сравнении с предыдущим периодом составляет более 10 процентов. Таким образом, можно утверждать, что в России создана устойчивая тенденция постепенного вытеснения наличных денежных расчетов безналичными платежами (см., напр.: Стогней А. Только карта: сложно ли прожить в Москве без наличных денег // РБК. Деньги. 2015. 29 июля. URL: http://money.rbc.ru/news/5615461e9a7947095c7dc434). В развитых странах население использует платежные карты и иные платежные средства более активно, что стимулирует разработчиков программных продуктов постоянно предлагать новые технологии расчетов и платежей.

[2] Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[3] Опубликован в кн.: Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996. С. 426–427.

[4] URL: http://eur-lex.europa.eu; www.npaed.ru/Download/Directive_payment_services_2007-64.pdf.

[5] Регламент (ЕС) № 260/2012 Европейского парламента и Совета от 14 марта 2012 г. об установлении технических требований и требований делового оборота для платежных переводов и прямых дебетований в евро и внесении изменений в Регламент (ЕС) № 924/2009, регламент был опубликован 30 марта 2012 г. в официальном журнале ЕС L 94/22.

[6] Лауэ К. Ответственность банков в расчетных правоотношениях по праву Германии: доклад // Круглый стол «Современная банковская система и пути ее развития» на II Московском юридическом форуме / Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2015. 3 апр.

[7] Лауэ Каролин. Ответственность банков в расчетных правоотношениях по праву Германии: текст доклада.

[8] Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[9] Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

[10] Вестник Банка России. 2012. 11 июля. № 36.

[11] В данное Положение (Вестник Банка России. 2005. № 17) изменения внесены Указанием Банка России от 14 января 2015 г. № 3532-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П “Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием”» // Вестник Банка России. 2015. № 17.

[12] Банковское право: учеб. для бакалавриата по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева. М.: Проспект, 2013. С. 13–14.

[13] Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 347.

[14] Исаков В. Б. Механизм правового регулирования. Проблемы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М., 1987. С. 226.

[15] Теория государства и права: учебник / под ред. С. А. Чибиреева. М., 1998. С. 146–152.

[16] Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. С. 364.

[17] Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 89.

[18] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 42.

[19] Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 136.

[20] Козырев В. М. Основы современной экономики. М., 2005. С. 211.

[21] Ефимова Л. Г. Банковское право. Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 22.

[22] Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. С. 94.

[23] Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. С. 364–365.

[24] Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 21.

[25] Там же. С. 18.

[26] Карелина С. А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности / вступ. сл. Е. П. Губина. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 277.

[27] Проблему сущности механизма правового регулирования нельзя рассматривать отдельно от проблемы сущности права и правового регулирования. По данному вопросу в правовой науке сформулированы противоположные точки зрения. Мнение одних ученых основано на определении права как явления естественного порядка (С. А. Муромцев, Э. Цительман и др.). Другие рассматривают право как телеологическое явление, сущность которого определяет цель (Р. фон Иеринг, Р. Штаммлер и др.). Сторонники телеологической концепции исследовали цель права как регулятор «всех юридических конструкций». Р. фон Иеринг в своем основном научном трактате «Цель в праве» указывал, что «цель есть творец всего права», но определял ее не в праве, а вне права. Р. Штаммлер, соглашаясь с телеологическим подходом к определению сущности права, предлагал искать цель не вне права, а в самом праве, причем «искать ту цель или, вернее, те цели, которые действуют в праве и определяют самое его существо» (цит. по кн.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб.: Изд-во Русского Христианского гуманитарного института, 1998. С. 391).

[28] С. С. Алексеев процесс формирования права (процесс создания правовой нормы и процесс правотворчества как завершающий этап формирования права) рассматривал отдельно от процесса правового регулирования и, следовательно, не включал его в механизм (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 306). Но несомненно, на наш взгляд, то, что цель, указанная в диспозиции нормы, нормах-принципах, нормах обычного права, является определяющей для построения механизма правового регулирования, выбора для него соответствующей системы средств.

[29] Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003. С. 44.

[30] Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2002. С. 459.

[31] Экимов А. И. Категория «цель» в советском праве: автореф. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 4.

[32] Матузов Н. И., Малько А. В. Указ. соч. С. 495.

[33] Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. С. 498.

[34] Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. С. 44.

[35] Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. С. 459.

[36] Экимов А. И. Категория «цель» в советском праве: автореф. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 4.

[37] Матузов Н. И., Малько А. В. Указ. соч. С. 459.

[38] Существует мнение о том, что органы, реализующие денежно-кредитную политику, должны «вобрать в себя», монополизировать базовые финансовые услуги и сделать их государственными, что исключит или сведет к минимуму злоупотребления в данной сфере (уклонение от налогообложения, получение и сокрытие доходов, иного имущества, полученных в результате совершения правонарушения). Кроме того, будет прекращено использование деривативов и прочих производных финансовых инструментов, являющихся, по убеждению многих, основным источником перманентных финансовых кризисов и главной угрозой устойчивости финансовой системы страны.

[39] От англ. target – цель, мишень, план, задание, норма, контрольная цифра. Его результатом должна стать стабильность ценовой динамики как фундаментальный фактор современной экономики, создающий условия для развития бизнеса.

[40] Государство заинтересовано в увеличении объемов и количества безналичных расчетов, что существенно удешевит денежное обращение и позволит объективно и быстро оценивать текущую экономическую ситуацию в стране, так как состояние расчетных и платежных систем является ее основным индикатором. Более того, государственные органы получают возможность отслеживать трансграничные финансовые потоки и реагировать в режиме, близком к режиму реального времени, на малейшие изменения и своевременно принимать эффективные решения.

[41] В пункте 3 постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. № 206 определены ее основные функции. Это государственная регистрация выпусков ценных бумаг и отчетов об их итогах; обеспечение раскрытия информации на рынке ценных бумаг; контроль и надзор за субъектами страхового дела, эмитентами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, акционерными и паевыми инвестиционными, негосударственными пенсионными фондами, специализированными депозитариями, ипотечными агентами, товарными биржами, бюро кредитных историй, жилищными накопительными кооперативами в отношении Пенсионного фонда РФ и др. (см.: Российская газета. 2004. 14 апр. № 77).

[42] http://www.vestifinance.ru/articles/21036.

[43] http://www.banki.ru/news/lenta/?id=4238199.

[44] Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года» // Вестник Банка России. 2011. 20 апр. № 21.

[45] Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2012 г. и период 2013 и 2014 гг. // Вестник Банка России. 2011. 24 нояб. № 65.

[46] Сложившаяся ситуация на межбанковском рынке спровоцировала развитие тенденции изменения состава собственников в кредитных организациях. В результате Банк России инициировал принятие Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 282-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2012. 31 дек. № 53 (ч. 1). Ст. 7607. Внушительная часть данного акта посвящена регулированию процедур приобретения и отчуждения акций (долей) кредитных организаций, мере, на наш взгляд, несколько запоздалой и поэтому уже не столь эффективной.

[47] Возможно, данное образование получит статус юридического лица в организационно-правовой форме открытого акционерного общества (Московская биржа, преемник ММВБ и РТС, имеет такой статус) или государственной корпорации.

[48] Купер Д. Природа финансовых кризисов. Центральные банки, кредитные пузыри и заблуждения эффективного рынка. М.: BestBusinessBooks, 2010. С. 210.

[49] Уразова С. А. Эволюция банковских систем и тенденции их дальнейшего развития // Проблемы современной экономики. 2007. № 3 (23).

[50] См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994. № 51-ФЗ. Статья 1 // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

[51] Ковалев В. И. Мотивы поведения и деятельность. М., 1988. С. 48.

[52] Иванец Г. И. Взаимосвязь интересов с целями, мотивами и волей субъектов правового общения // Право и политика. 2001. № 7. С. 10.

[53] Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1984. С. 97.

[54] Например, приобретение платежных карт в рамках так называемого «зарплатного проекта». Потребители в этом случае не только лишены возможности выбирать подходящие им платежные услуги, но и банк. Более того, для жителей российской глубинки платежные услуги могут быть неудобными ввиду отсутствия банкоматов на территории населенного пункта, где они проживают, а из-за высоких комиссий за переводы денежных средств – невыгодными, а также и небезопасными, так как связаны с угрозой несанкционированных доступов к счетам.

[55] Ведев А., Данилов Ю., Масленников Н., Моисеев С. Структурная модернизация финансовой системы России // Вопросы экономики. 2010. № 5. С. 26–42, 36.

[56] Здесь имеются в виду операторы мобильной связи, системы электронных денег, организаторы переводов денежных средств и другие платежные системы. Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» государство ограничило их деятельность, обязав иметь в структуре платежных систем кредитные организации и обязательно регистрироваться в ТГУ ЦБ РФ по месту нахождения оператора // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872. Однако возможности для самостоятельного функционирования у них все еще остаются.

[57] Регги де Феникс, Роджер Певерли. Финансовые услуги: перезагрузка / пер. с англ. П. Миронова. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2012. С. 352; Тоффлер Э. Третья волна. М.: ACT, 1999; Шваб К. Почему экономика уже не вернется во времена быстрого роста // www.project-syndicate.org.

[58] См.: Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» // Российская газета. 2013. 23 дек. № 289.

[59] Тихомиров Ю. А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 86.

[60] Следует отметить, что, по данным Банка международных расчетов, на российском финансовом рынке наиболее значимыми инфраструктурными организациями, предоставляющими торговые, клиринговые и расчетные услуги, являются организации, функционирующие в структуре Группы ММВБ и РТС. Среди основных направлений их деятельности – совершенствование обслуживания по сделкам, заключенным на торговых площадках Групп ММВБ и РТС. Группа ММВБ в результате институциональной и административной реорганизации, направленной на построение интегрированной инфраструктуры, создала Национальный расчетный депозитарий (НРД), осуществляющий как расчетную, так и депозитарную деятельность // Платежные и расчетные системы. Вып. 29: Платежные, клиринговые и расчетные системы в России (Красная книга Банка международных расчетов). Режим доступа: http: // www.cbr.ru /www.bis.org/publ/cpss97.pdf.

[61] Речь, в частности, идет о процедуре вступления России в ВТО. См.: Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации на 8-й Министерской конференции стран-членов ВТО. Женева. 16 ноября 2011 года. С. 4. Режим доступа: www.wto.ru/ru/news.asp?msg_id=28771.

[62] Среди ученых нет единого мнения о том, что является определяющим и наиболее эффективным: примат международного права или национального права. Мы согласны с мнением Б. А. Кистяковского, который отметил, что «…теперь нет вполне национальных замкнутых систем права. Универсализм, одерживающий верх сперва в области гражданского права, постепенно овладел и остальными отделами права. В настоящее время основание всех культурных правопорядков составляют универсальные, не национальные элементы…» (Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 392).

[63] См., напр.: Карасева С. М. Базель III: формирование новых принципов и стандартов контроля ликвидности // Внутренний контроль в кредитной организации. 2011. № 3. С. 8–19.

[64] Следует отметить, что основными общемировыми тенденциями в данной сфере являются повышение доли безналичных расчетов в общем объеме платежей вплоть до полного вытеснения наличных платежей и бартерных операций, стандартизация платежных инструментов и процедур обработки платежных документов (об этом более подробно будет изложено далее) и организация широкого консультационного процесса с привлечением всех заинтересованных лиц.

[65] См., напр., Концепцию долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденную распоряжением Правительства РФ от 17 ноября № 1662-р. В ней главным целевым ориентиром в сфере конкурентоспособной на мировом уровне экономики становится создание международного финансового центра в Москве с развитой инфраструктурой, прежде всего в сфере расчетов и платежей.

[66] Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ // Российская газета. 2002. № 127. 3 июля. Ст. 3. Статьей 7 закона для реализации целей и задач Банку России даны полномочия законодательной инициативы, экспертизы (заключения) проектов федеральных законов, нормотворчества (издание указаний, положений, инструкций).

[67] См.: Концепция развития платежной системы Банка России на период до 2015 года (одобрена решением Совета директоров Банка России от 16 июля 2010 г., протокол № 16) // Вестник Банка России. 2010. 4 авг. № 44; Указание Банка России от 25 апреля 2007 г. № 1822-У «О порядке проведения платежей и осуществления расчетов в системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России» // Вестник Банка России. 2007. 25 мая. № 31.

[68] Положение об условиях совершения Банком России сделок прямого РЕПО с российскими кредитными организациями на фондовой бирже (утв. Банком России 28 ноября 2008 г. № 329-П) // Вестник Банка России. 2008. 31 дек. № 75.

[69] Федеральный закон «О национальной платежной системе» от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[70] В настоящее время Председателем Национального финансового совета является министр финансов РФ. Ранее действовавшей редакцией ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» в составе Национального банковского совета было предусмотрено участие представителей кредитных организаций, а также экспертов, назначаемых Государственной Думой по представлению Председателя Банка России (четыре представителя). Присутствие на заседаниях представителей банковской сферы и экспертов могло бы способствовать более объективному и демократичному принятию решений по вопросам, относимым к компетенции совета. В частности, стихийно сложившиеся частные платежные системы в большинстве случаев не включали кредитных организаций в качестве участников и организаторов расчетов. Теперь, когда принят ФЗ «О национальной платежной системе», Центральный банк РФ организует по-новому действующие платежные системы. Если бы в момент, когда платежные системы только начинали свою деятельность, представители экспертов и кредитных организаций имели возможность предлагать способы урегулирования данных отношений, включая распределение рисков, ответственности, то удалось бы избежать многих проблем, которые являются в том числе и следствием пробельности законодательства.

[71] Турбанов А. В. Антикризисные механизмы в банковской системе // Банковское право. 2012. № 1. C. 3.

[72] Пьянов Н. А. Правовое регулирование и его механизм // Сибирский юридический вестник. 2003. № 1. С. 5.

[73] Обаева А. С. Цель и задачи законодательства о национальной платежной системе в развитии финансовой инфраструктуры России // Платежные и расчетные системы. Вып. 28: Всероссийское совещание «Национальная платежная система и роль Банка России в ее развитии»: сб. докладов. М.: Новости, 2011. С. 14.

[74] Обязанность депонирования части средств в учреждениях Банка России на отдельных счетах предоставляет возможность кредитным организациям применять механизм усреднения обязательных резервов в целях краткосрочного регулирования ликвидности при условии поддержания среднего остатка на требуемом уровне в течение месяца.

[75] Статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) // Собрание законодательства РФ. 1994. 5 дек. № 32. Ст. 3301.

[76] При этом Банк России, в полномочия которого входит наблюдение за вверенными ему финансовыми институтами, соблюдает частноправовые принципы, включая принцип свободы договора, но с ограничениями, предусмотренными для конструкций договора присоединения и публичного договора.

[77] Предположение сделано на основе анализа действующего законодательства и иных правовых актов, регулирующих функционирование финансовых институтов в РФ, в частности Федерального закона «О национальной платежной системе» от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872; Положения о предоставлении Банком России российским кредитным организациям кредитов без обеспечения (утв. Банком России 16 октября 2008 г. № 323-П) // Вестник Банка России. 2008. 17 окт. № 58; Положения об условиях совершения Банком России сделок прямого РЕПО с российскими кредитными организациями на фондовой бирже (утв. Банком России 28 ноября 2008 г. № 329-П) // Вестник Банка России. 2008. 31 дек. № 75; и др.

[78] В частности, речь идет об установленном Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» запрете кредитным организациям уменьшать размер собранных с населения в пользу получателей средств – клиентов сумм денежных средств в оплату товаров, работ, услуг на сумму вознаграждения за перевод. Это способствовало созданию дополнительных, в целом не влияющих на повышение уровня защиты интересов клиентов, переводов денежных средств в пользу кредитной организации.

[79] Directive 2007/64/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 November 2007 on payment services in the internal market amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 97/5/EC // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2007:319:0001:01:EN: PDF.

[80] Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[81] См.: IMF Background Paper. Offshore Financial Centres. Wash., 23 June 2000 // http://www.imf.org/external/np/mae/oshore/2000/eng/back.htm.

[82] Навой А. В. Институциональные проблемы создания международного финансового центра в России (Точка зрения) // Деньги и кредит. 2011. № 9. С. 11.

[83] Худякова Л. Международные финансовые центры в многополярном мире // Мировая экономика и международные отношения. 2012. № 1. С. 30–39.

[84] См.: Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (Утверждена распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662) // Собрание законодательства РФ. 2008. 24 нояб. № 47. Ст. 5489; Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // Собрание законодательства РФ. 2009. 18 мая. № 20. Ст. 2444.

[85] См., напр.: Навой А. В. Институциональные проблемы создания международного финансового центра в России. С. 9.

[86] См.: Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» //Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[87] См.: Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» // Российская газета. 2011. 11 фев. № 29.

[88] См.: Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года» // Вестник Банка России. 2011. 20 апр. № 21; Распоряжение Правительства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-з «О Плане мероприятий по созданию международного финансового центра в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2009. 20 июля. № 29. Ст. 3700.

[89] Из доклада директора Департамента регулирования платежных систем и расчетов Национального банка Украины Н. Г. Лапко на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

[90] Из доклада О. В. В ер емейчик, начальника главного управления информационных технологий Национального банка Республики Беларусь, на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

[91] Данные на 1 июля 2015 г. на официальном сайте Центрального банка РФ. Режим доступа: http://www.cbr.ru/analytics/bank_system/obs_1508.pdf.

[92] См.: VII Всероссийский банковский форум. Нижний Новгород. 2006. С. 74.

[93] Данные на 1 апреля 2011 г. на официальном сайте Центрального банка РФ. Режим доступа: http://www.cbr.ru/statistics/bank_system/print.asp?file=cr_inst_branch_010411.htm.

[94] См.: Деньги и кредит. 2001. № 3. С. 15.

[95] Таблица составлена по данным банковской статистики, опубликованным в журнале «Деньги и кредит» (2001. № 3. С. 77; 2012. № 3. С. 79), данным «Вестника Банка России» (2004. № 3. С. 11–12), данным с официального сайта ЦБ РФ http://www.cbr.ru/analytics/?PrtId=bnksyst.

[96] Все таблицы и отдельные цифры, относящиеся к Нижегородской области, приведены по данным Бюллетеня Главного управления Центрального банка Российской Федерации по Нижегородской области за 2011 год.

[97] Мамонов М., Пестова А., Солнцев О. Культ наличности в России: как его развенчать и к чему это приведет? // Вопросы экономики. 2011. № 7. С. 86.

[98] См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» // Собрание законодательства РФ. 2010. 2 авг. № 31. Ст. 4179.

[99] http://www.cbr.ru/statistics/p_sys/print.aspx?file=sheet007.htm&pid=psRF&sid=ITM_12859 – данные на 1 апреля 2012 г.

[100] Следует отметить, что юридические лица также используют прямой дебет для регулярно повторяющихся платежей.

[101] Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

[102] Из доклада К. Т. Сумманена «Перспективная национальная платежная система» на Всероссийском совещании «Национальная платежная система и роль Банка России в ее организации» // www.cbr.ru.

[103] Следует отметить, что розничные безналичные расчеты получили развитие в России сравнительно недавно. Их история начинается с момента установки первого оборудования для эквайринга в розничных торговых сетях. В настоящее время данные расчеты оказывают определяющее влияние на развитие межбанковских расчетных правоотношений.

[104] См.: Деньги и кредит. 1998. № 11. С. 31.

[105] Экимов А. И. Категория «цель» в советском праве: автореф. … канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 4.

[106] Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 9.

[107] Шундиков К. В. М еханизм правового регулирования. С. 57–64.

[108] Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис… докт. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 56.

[109] Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права. С. 48.

[110] Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права. С. 49.

[111] Там же. С. 50.

[112] Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 87.

[113] Там же. С. 91–92.

[114] Малько А. В. Политическая и правовая жизнь России. М., 2000. С. 88.

[115] Салиева Р. Н. Правовое обеспечение развития предпринимательства в нефтегазовом секторе экономики. Новосибирск, 2001. С. 16.

[116] Мушинский М. А. Проблемы диагностики правотворческих дефектов. Иркутск, 2009. С. 9.

[117] В частности, правовые средства для организации деятельности частных платежных систем, возникших стихийно в России в конце XX в., складывались постепенно из правил, иных локальных актов, международных обычаев делового оборота, адаптированных к российским условиям, и др.

[118] Например, по мнению теоретиков права, правовая норма считается основополагающей в механизме. Отмечается, что «реальная применимость права как системы правовых средств связана с установлением в законодательстве нормативных основ механизма реализации права…» (Сапун В. А. Указ. соч. С. 46).

[119] См., напр.: Положение о порядке проведения Центральным банком Российской Федерации депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации (утв. Банком России 5 ноября 2002 г. № 203-П) // Вестник Банка Росси. 2002. 5 дек. № 65.

[120] См.: Письмо Банка России «О типичных банковских рисках» от 23 июня 2004 г. № 70-Т // Вестник Банка России. 2004. 30 июня. № 38; Письмо Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» // Вестник Банка России. 2005. 6 июля. № 34; Письмо Банка России «О своевременности осуществления расчетов по корреспондентским счетам и мерах по управлению рисками при осуществлении расчетов» от 8 февраля 2010 г. № 18-Т // Вестник Банка России. 2010. 17 фев. № 7; Письмо Банка России «О системном риске расчетной системы» от 3 мая 2011 г. № 67-Т // Вестник Банка России. 2011. 11 мая. № 25.

[121] Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / под ред. М. Н. Марченко. М.: Юристъ, 2001. С. 367.

[122] В частности, пп. «ж», «з» ст. 71; ст. 74, 75; п. «г» ст. 83; п. «в» ч. 1 ст. 103; ч. 3 ст. 104; п. «в» ст. 106; п. «б» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ // Собрание законодательства РФ. 2009. 26 янв. № 4. Ст. 445.

[123] Проект ФЗ № 47538-6.

[124] Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

[125] Собрание законодательства РФ. 1996. 5 фев. № 6. Ст. 492.

[126] Собрание законодательства РФ. 1999. 1 марта. № 9. Ст. 1097.

[127] Концепция развития платежной системы Банка России на период до 2015 г. (одобрена решением Совета директоров Банка России от 16 июля 2010 г., протокол № 16) // Вестник Банка России. 2010. 4 авг. № 44.

[128] См.: Положение Банка России «О платежной системе Банка России» № 384-П от 29 июня 2012 г. // Вестник Банка России. 2012. 11 июля. № 36.

[129] Положение Банка России «О безналичных расчетах» от 3 октября 2002 г. № 2-П (Вестник Банка России. 2002. 28 янв. № 74) в настоящее время утратило силу.

[130] Понятие рамочных договоров и соглашений широко используется в зарубежном континентальном праве. Сравнительно недавно появились работы российских авторов, в которых исследуется данное понятие, напр.: Ефимова Л. Г. Рамочные (организационные) договоры: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. C. 104.

[131] Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

[132] Федеральный закон «О национальной платежной системе» № 161-ФЗ от 27 июня 2011 г. // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872 (далее – Закон о Национальной платежной системе).

[133] Федеральный закон «О клиринге и клиринговой деятельности» от 7 февраля 2011 г. // Российская газета. 2011. № 29.

[134] См.: Сиземова О. Б. О целях и принципах правового регулирования межбанковских расчетов // Банковское право. 2013. № 2. С. 57–65.

[135] Позиция, согласно которой правовая норма может создать права и обязанности для конкретных лиц самостоятельно, без юридических фактов, предложена Голунским С. А. и Строговичем М. С. (Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1940. С. 279–280).

[136] Рожкова М. А. Юридические факты гражданского и процессуального права. С. 18.

[137] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. С. 76.

[138] Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 101.

[139] Нередко в реализационных договорах можно прочитать такую формулировку: «Покупатель считается исполнившим обязательство по оплате товара с момента поступления денежных средств на счет продавца» или «Продавец начинает отгрузку товара на следующий день после поступления денежных средств в качестве оплаты на счет продавца» и т. п.

[140] Вестник ВАС РФ. 1999. № 7.

[141] Минфин: ограничения суммы оплаты наличными – правильное решение. Подробнее см.: http://bankir.ru/novosti/s/minfin-ogranicheniya-summy-oplaty-nalichnymi-pravilnoe-reshenie-10030 825/#ixzz2TPrALkRo.

[142] Такая форма оплаты становится все более популярной, о чем свидетельствует статистика. В частности, по данным ЦБ РФ, в 2012 г. суммы безналичных расчетов впервые превысили расчеты наличностью.

[143] Иванов В. Ю. Некоторые теоретические и практические аспекты законодательства о национальной платежной системе // Банковское право. 2011. № 6. С. 74.

[144] Вопрос о правовой природе устава является дискуссионным: одни ученые-правоведы настаивают на сделочной, но не договорной природе устава, другие – придерживаются точки зрения, в соответствии с которой устав – это локальный нормативный акт или локальный поднормативный акт, а третьи, пытаясь найти «золотую середину», отмечают, что в момент создания устав является договором, а в период деятельности юридического лица – это локальный нормативный акт. См., напр.: Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М.: НОРМА, 2002. С. 71; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 280–290; Долинская В. В. Акционерное право: основные тенденции и положения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 372; Козлова Н. Правовая природа учредительных документов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. № 1. С. 57; и др.

[145] Статья 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

[146] В настоящее время законодательно так и не установлена обязательственная природа безналичных денежных средств (проект ФЗ № 47538-6), но косвенно наличные и безналичные деньги разделены (см. статью 128 ГК РФ в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. 8 июля. № 27. Ст. 3434). Однако правоприменительная практика уже сложилась, несмотря на противоречия в доктрине по поводу правовой природы наличных и безналичных денежных средств (см., напр.: Малышева Е. Ю. Телеология в праве (общетеоретический и гражданско-правовой аспекты): монография. Н. Новгород: НФ ИБП, 2009. С. 156–164.

[147] В пункте 1 ст. 3 Закона о Национальной платежной системе дано определение платежной системы как совокупности операторов по переводу денежных средств, банковских платежных агентов, платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг, операторов платежных систем, операторов платежной инфраструктуры, т. е. субъектов национальной платежной системы. К сожалению, данное определение не содержит указания на характер связи между участниками, что и должно определять сущность системы.

[148] В отношении других систем столь однозначно высказаться невозможно, поскольку, в отличие от платежной системы, иные системы имеют несколько объектов взаимодействия (например, банковская система в целом опосредует не только переводы денежных средств, но и кредитование, депозитные операции, обеспечение исполнения обязательств клиентов и др.). О банковской системе см., напр.: Ефимова Л. Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 21–33.

[149] Исаев И. А. История государства и права России. М., 1993. С. 9–12, 32–71, 94–109.

[150] См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М.: Статут, 1997. С. 31–34; Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1879.

[151] Цитович П. П. Курс русского гражданского права. Т. 1. Вып. 1. Одесса: Тип. Г. Ульриха, 1878. С. 5.

[152] Муромцев С. А. Римское гражданское право: курс лекций. СПб., 1877; Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911; Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1898.

[153] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 9-е изд., без изм. СПб.: Издание Мартынова, 1909. С. 177–181.

[154] Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 32.

[155] Корнилов Ф. Д. Юридический догматизм и диалектический материализм (критический набросок). Саратов: Общегородской клуб РКП(б), 1925. С. 46, 48.

[156] См., напр.: Алексеев С. С. Частное право. М., 1999; Ефимова Л. Г. Б анковские сделки: право и практика: монография. М.: НИМП, 2001. С. 36–43; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998; Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма; Инфра-М, 2011; Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1: Введение в гражданское право. М.: Юрайт, 2011; Дедов Д. И. Юридический метод: научное эссе. М.: Волтерс Клувер, 2008; Курбатов А. Я. Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001; Сойфер Т. В. Частные и публичные интересы: проблемы квалификации // Новое гражданское законодательство: баланс публичных и частных интересов (материалы для VII Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Б ратуся). М.: Юриспруденция, 2012. С. 37–39; и др.

[157] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 40–42.

[158] Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис… докт. юрид. наук. Нижний Новгород, 2002. С. 63–65.

[159] Там же. С. 100 и далее.

[160] В результате анализа различных мнений исследователей о проблеме разграничения норм частного и публичного права считаем возможным присоединиться к мнению тех исследователей, которые определяют критерием для такого разграничения метод правового регулирования.

[161] См., напр.: Михайлов А. В. Саморегулирование в предпринимательской деятельности и гражданско-правовой метод регулирования // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: сб. науч. трудов. Саратов, 2009. С. 270; Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 116 и далее.

[162] Черепахин Б. Б. Т руды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 117.

[163] Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань: Изд-во Казан. гос. ун-та, 2008. С. 28.

[164] Грушевская Е. В. Императивность в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2010. С. 16.

[165] Губин Е. П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: дис. … докт. юрид. наук. М., 2005. С. 221.

[166] Следует отметить, что в последнее время неоднократно критиковался сложившийся в советский период подход к системе права как совокупности отраслей, разделенных по критериям предмета и метода. Приводились примеры, свидетельствующие о том, что это задерживает развитие российского законодательства, способствует установлению ограничений для доктринального толкования, мешает гармонизации правоприменительной практики. Предпринимаются попытки «сгладить» проблему введением в юридическую науку так называемых пограничных между отраслями понятий: «реперные нормы», «межотраслевые институты» и др. (см., напр.: Мозолин В. П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 1. С. 26–31; Челышев М. Ю. О системе гражданско-правовой отрасли // Юридический мир. 2009. № 1. С. 36–41).

[167] Филиппова С. Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011. С. 71.

[168] В поддержку данной позиции отметим также, что в условиях интеграции российской финансовой системы в международную финансовую систему отраслевое разделение становится проблемой (в частности, без системного использования всего спектра средств, способных приобрести правовую форму, невозможно обеспечить непрерывность, мгновенность и безопасность безналичных расчетов, деятельность на рынке ценных бумаг и др.). Кроме того, анализ становления и развития международных финансовых центров показывает приоритетность использования в правовом регулировании финансовых отношений принципов построения англо-американской семьи, что является еще одним аргументом в необходимости активизации развития российской правовой системы в направлении интеграции с правовыми системами других стран.

[169] Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Ростов н/Д., 2007. С. 7.

[170] Тихомиров Ю. А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 88.

[171] Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ): автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 31.

[172] Кашанина Т. В. К орпоративное право: учебник. М., 2006. С. 203.

[173] Лескова Ю. Г. Концептуальные и правовые основы саморегулирования предпринимательских отношений. М.: Статут, 2013. С. 23.

[174] Путин В. О наших экономических задачах // Ведомости. 2012. 13 янв.

[175] «Для обеспечения национальной безопасности за счет экономического роста Российская Федерация основные усилия сосредоточивает на развитии науки, технологий… совершенствовании национальных инвестиционных и финансовых институтов…» (п. 58 Указа Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 // СЗ РФ. 2009. 18 мая. № 20. Ст. 2444).

[176] Мы согласны с мнением ученых, утверждающих, что между государственным управлением и государственным регулированием нет принципиальных различий по целевому назначению, так как регулирование – непременный элемент государственной управленческой деятельности, одна из ее функций. «Управляя, государство регулирует, а регулируя – управляет» (Братоновский С. Н. Роль и пределы государственного регулирования организации и деятельности потребительской кооперации в условиях перехода к рыночным отношениям // Государство и право. 2001. № 8. С. 37).

[177] Матовников М. Ю. Банковская система России и долгосрочные ресурсы // Деньги и кредит. 2013. № 5. С. 12.

[178] Симановский А. Ю. Банковская реформа: отдельные аспекты // Деньги и кредит. 2012. № 8. С. 9.

[179] Отмечается специфика отечественной экономики как смешанной, предусматривающей сочетание командных и рыночных механизмов регулирования (см., напр.: Пилецкий А. Е. Теоретические проблемы предпринимательской правосубъектности в смешанной экономике: монография. М., 2005).

[180] Например, в США доля банков с прямым или косвенным государственным участием составляет всего 23 %, в Великобритании – 38 %, Японии – 24 % (Дворецкая А. Е. Модификация банковского надзора с учетом уроков мирового кризиса // Деньги и кредит. 2012. № 5. С. 24).

[181] В частности, нередки случаи рекомендаций крупным коммерческим организациям, прямо или косвенно связанным с бюджетами разных уровней, обслуживаться в «государственных» банках, что впоследствии было отражено в их внутренних документах, например запрет открытия счетов в банках с капиталом менее 3 млрд рублей и др.

[182] Как правило, это предприятия также с прямым или косвенным государственным участием в управлении и капитале.

[183] Дворецкая А. Е. Модификация банковского надзора с учетом уроков мирового кризиса. С. 24–27.

[184] В частности, рост задолженности по кредитам, выданным региональным властям на покрытие дефицита бюджета, связан с тем, что среди субъектов РФ только 9 регионов являются недотационными, но выданы они были практически всем. Существует мнение о том, что Сбербанк РФ и его структуры в регионах принимали положительные решения не самостоятельно.

[185] Например, право Банка России выбирать среди финансово устойчивых кредитных организаций те, с которыми он заключает депозитные соглашения (п. 1.3 Положения о порядке проведения Центральным банком Российской Федерации депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации, утв. 5 ноября 2002 г. № 203-П // Вестник Банка России. 2002. 5 дек. № 65).

[186] Например, принятие решения о покупке банком непрофильных активов за рубежом, кадровые стратегии и др.

[187] Лансков П. М. Механизм регулирования финансового рынка и его инфраструктуры. М., 2005. С. 185.

[188] Тосунян Г. А. Банковское саморегулирование: монография. М., 2006.

[189] Российская газета. 2011. 30 июня. № 139.

[190] Положение о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П) // Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

[191] Разделить интересы по приоритетам весьма затруднительно: отдав пальму первенства публичным интересам, мы ущемляем частные интересы, что в рыночной экономике недопустимо.

[192] ЦБ РФ ввел понятие «бесперебойность функционирования платежных систем», что в целом можно принять за цель правового регулирования. Однако, исходя из определения обеспечения бесперебойности как «способности предупреждать нарушения требований законодательства, правил платежной системы, заключенных договоров при взаимодействии субъектов платежной системы», следует констатировать узость подхода к формированию цели и, соответственно, механизма правового регулирования в платежных системах, так как Банк России указал только на правореализационную часть в ее чистом виде. Кроме требований к порядку обеспечения бесперебойности функционирования платежных систем, показателей бесперебойности, определены также требования к методикам анализа рисков в платежных системах. Данные требования распространяются не только на операторов платежных систем, но и на привлеченных им операторов услуг платежной инфраструктуры, участников платежной системы (см.: Положение о бесперебойности функционирования платежных систем и анализе рисков в платежных системах (утв. Банком России 31 мая 2012 г. № 379-П) // Вестник Банка России. 2012. 20 июня. № 31).

[193] Даже в государствах, основанных на деспотии, формально цели полезны и обществу, и индивиду. Способностью выявлять и систематизировать интересы, превращая их в общие цели, направляя субъектов на достижение результата, который соответствует целям или превосходит их по значению, определяется эффективность механизма и в целом управления в национальной платежной системе.

[194] Статья 2 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // Российская газета. 2007. 6 дек. № 273.

[195] Цветков И. В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: дис. … докт. юрид. наук. С. 54.

[196] Директива Европейского парламента и Совета № 2004/39/ЕС от 21 апреля 2004 г. «О рынках финансовых инструментов» // http://finstran.wordpress.com/mifid-%d0%bf%d0%b5%d1%80%d0%b5%d0%b2%d0%be%d0%b4-%d0%bd%d0%b0-%d1%80%d1%83%d1%81%d1%81%d0%ba%d0%b8%d0%b9-%d1%8f%d0%b7%d1%8b%d0%ba/ (дата обращения: 15.09.2013).

[197] Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5. С. 38.

[198] Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 43–54.

[199] В обществах наблюдается некоторая усталость после предыдущих витков спирали развития, происходивших в соответствии с целями, которые либо уже достигнуты, либо признаны недостижимыми, неэффективными, несправедливыми и т. п.

[200] Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения. М.: Статут, 2013. Цит. по тексту, представленному в СПС «КонсультантПлюс».

[201] Рекомендациям Базельского комитета по банковскому надзору добровольно следуют центральные банки, кредитные организации и иные финансовые организации в более чем ста странах.

[202] Пункт V. 1 О сновных направлений единой государственной денежно-кредитной политики на 2012 г. и период 2013 и 2014 гг. (утв. Банком России) // Вестник Банка России. 2011. 24 нояб. № 65.

[203] См., напр.: Письмо от 16 мая 2012 г. № 69-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Принципы надлежащего управления операционным риском”» // Вестник Банка России. 2012. 25 мая. № 27; Письмо ЦБ РФ от 21 марта 2012 г. № 38-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Методики корректировок вознаграждений с учетом рисков и результатов деятельности”» // Вестник Банка России. 2012. 30 марта. № 17; Письмо ЦБ РФ от 6 февраля 2012 г. № 14-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Принципы совершенствования корпоративного управления”» // Вестник Банка России. 2012. 15 фев. № 7.

[204] Положение о методике определения величины и оценке достаточности собственных средств (капитала) кредитных организаций (утв. Банком России 28 декабря 2012 г. № 395-П) // Вестник Банка России. 2013. 27 фев. № 11.

[205] Сборник «Наблюдение за платежными и расчетными системами» серии «Платежные и расчетные системы». Вып. 22 // Официальный сайт Банка России. Режим доступа: www/sbr/ru.

[206] Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[207] Как известно, в юридической науке в основном исследуются три типа правопонимания: естественно-правовой (юснатуралистический), социологический (либертарный) и легистский (позитивистский). В частности, В. В. Лапаева отмечает, что «при всем обилии обсуждаемых в настоящее время подходов к пониманию права серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют лишь три основных типа правопонимания: легистский, естественно-правовой и либертарный» (Лапаева В. В. Типы правопонимания в российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 22). Исходя из этого, право изучается «в трех изменениях: первое – человек, его права, представления о справедливости, его чувство свободы; второе – согласование общих интересов посредством разного рода регулятивных систем, действующих внутри общества; третье – волеизъявление государства, получившее нормативное выражение» (Немытина М. В. Проблемы современного правопонимания. Современные исследования в правоведении. Саратов, 2007. С. 105).

[208] Вышинский А. Я. сформулировал понятие права как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». Определенное им в докладе понятие права было воспринято на первом совещании научных работников права в 1938 году как основополагающее в СССР. Такой подход, по мнению Ершова В. В., по сути, сводит все право к законодательству, важнейшим признаком которого является не соответствие экономическим отношениям (объективности), а классово-волевой характер (см. об этом: Ершов В. В. Российское право с позиций легизма и интегративного понимания // Российское правосудие. 2011. № 10).

[209] См.: Общая теория права: курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 247 (автор лекции – профессор В. М. Баранов); Теория государства и права: учеб. для вузов / под ред. В. М. К орельского и В. Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. М., 2003. С. 295; Общая теория государства и права. Академический курс в 2 томах / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М.: Зерцало, 1998. С. 138; и др.

[210] Однако Марченко М. Н., отм етив, что основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне, пришел к выводу о том, что «разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными» (Марченко М. Н. Источники права. М.: ТК «Велби», Проспект, 2005. С. 51, 56–57).

[211] В частности, профессор Ершов В. В., являя сь сторонником так называемого интегративного подхода, пишет: «в результате интегративного правопонимания право в Российской Федерации не будет сводиться только к нормативным правовым актам, принимаемым управомоченными органами государственной власти» (Ершов В. В. Правопонимание, правотворчество и правоприменение // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 12). Он отмечает, что «в соответствии с интегративным пониманием права, основанным, в частности, на социологическом, естественно-правовом и легистском типах правопонимания, право выражается в принципах и нормах права, содержащихся в системе форм международного и внутригосударственного права, реализуемых в государстве, в частности в основополагающих (общих) принципах международного права, международных договорах, обычаях международного права, основополагающих (общих) принципах национального права, национальных нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и обычаях права» (Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4. С. 20–21).

[212] Под «неправом» понимаются категории, имеющие морально-этическое, религиозное, философское, идеологическое, социально-экономическое, психологическое или иное происхождение. Шершеневич Г. Ф. отметил, что «под именем источника» понимаются «силы, творящие право», понимаемые одними как воля Бога, другими – как воля народа, третьими – как правосознание, четвертыми – как идея справедливости, пятыми – как государственная власть». См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие: в 2 т. Т. 2. Вып. 2–4. М., 1995. С. 5.

Согласно римской частноправовой традиции, «слово “право” употребляется в нескольких смыслах: во-первых, оно означает то, что всегда является справедливым и благим (aequum ac bonum), – каково естественное право (ius naturale). В другом смысле это то, что полезно всем или многим в каждом государстве, – каково цивильное право (ius civile)» (Диг. 1.1.11). Справедливость, естественный разум (разумность), благо, полезность и добросовестность являются основополагающими понятиями многих современных правовых систем, и тезис древнеримского юриста Трифонина о том, что «добросовестность, которая присуща контрактам, требует высшей справедливости», и сегодня поддержан многими цивилистами сферы международной торговли, при этом добросовестность воспринимается как категория, противоположная обману и умыслу (Диг. 17.2.3.3).

[213] Как известно, 21 марта 2014 года международные платежные системы Visa и MasterCard без предупреждения прекратили оказание платежных услуг по картам, эмитированным банком «Россия», «Собинбанком», «Инвесткапиталбанком», СМП-банком. Позднее платежные операции по картам СМП-банка были возобновлены.

[214] Собрание законодательства РФ. 2014. 12 мая № 19. Ст. 2317.

[215] Примерная совокупная доля данных международных платежных систем на российском рынке платежных услуг составляет не менее 90 процентов, и их уход неминуемо повлечет коллапс всех розничных расчетов и платежей на территории Российской Федерации, а также трудности с платежами и расчетами у российских граждан и кредитных организаций за границей.

[216] Разработан и внесен на рассмотрение в ГД ФС РФ новый законопроект, предусматривающий отсрочку уплаты обеспечительного взноса до 31 марта 2015 года // http://www.vedomosti.ru/politics/news/34346461/platit-po-russki.

[217] Федеральный закон от 1 июля 2014 г. № 202-ФЗ «О внесении изменений в статью 82.5 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”» // Собрание законодательства РФ. 2014. 7 июля. № 27. Ст. 3634. Представители иных зарегистрированных платежных систем высказываются о несправедливости данной нормы в отношении добросовестных контрагентов, оказывающих платежные услуги своим клиентам своевременно и в полном объеме (см., напр.: Объединенная расчетная система заплатит в ЦБ обеспечительный взнос // http://top.rbc.ru/economics/18/09/2014/949817.shtml).

[218] Как известно, согласно п. 1 ст. 75 Конституции РФ, Банк России осуществляет свои полномочия независимо от органов исполнительной власти.

[219] См.: Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 32.

[220] Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 36.

[221] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 386.

[222] Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 47.

[223] Венгеров А. Б. Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов. М.: Новый Юрист, 1998. С. 447.

[224] Принцип добросовестности был введен в ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Российская газета. 2013. 11 янв. № 3). Вопросы сущности данного принципа и особенностей его применения российскими судебными и иными правоохранительными органами неоднократно дискутировались в юридической прессе и литературе (см., напр.: Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010; Филиппов П. М., Белоножкин А. Ю. Новое определение субъективного гражданского права и злоупотребление им. Волгоград: ВА МВД России, 2009; Кабанова И. Е. Некоторые аспекты реализации принципа добросовестности и недопустимости злоупотребления правом в правоотношениях с участием органов публичной власти и их должностных лиц // Гражданское право. 2014. № 5; и др.).

[225] Лазарев В. В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 109.

[226] Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. С. 456.

[227] «…Без или вне основных принципов международного права нет и самого международного права как правовой системы» // Усенко Е. Т. Очерки теории международного права. М.: Норма, 2008. С. 105–106.

[228] Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996. С. 493 и далее.

[229] Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.: Аванта+, 2000. С. 356; см. об этом также: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1982. Т. 1. С. 98; Общая теория государства и права: академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 22; Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2003. С. 151; Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 70; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 215; Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. М., 2001. С. 186.

[230] См. об этом: Марченко М. Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008.

[231] См. об этом: Осминин Б. И. Транснациональные корпорации и международное право: дис. … канд. юрид. наук. М., 1983; Тоффлер Э. Третья волна. М.: ACT, 1999. С. 238–240.

[232] Поэтому некоторые из них не соблюдают мораторий, обеспечивая при этом полную конфиденциальность «запрещенных» транзакций. В 2012–2014 гг. транснациональные финансовые организации HSBC, Standard Chartered, ING, BNP Paribas были уличены прокуратурой и департаментом по контролю и надзору за финансовыми услугами США в незаконных транзакциях со структурами в Иране, Судане и на Кубе, находящимися под санкциями США. В результате к ним применены меры ответственности в виде штрафов и запрет на проведение транзакций в долларах на территории США до одного года. Штраф в случае с BNP Paribas достигает 9 млрд долл., что превысило прибыль финансовой организации в 2014 г. почти в 1,5 раза. В ближайшей перспективе это приведет к необходимости поиска руководством банка миллиардных кредитов на международном межбанковском рынке и резкому сокращению выплат дивидендов, что существенно снижает рыночную стоимость самой кредитной организации.

[233] Банк международных расчетов исполняет роль доверенного лица при проведении межгосударственных расчетов, самостоятельно осуществляет депозитно-кредитные, фондовые и иные операции в валютах стран-участниц и золотом. Однако основной задачей самого Банка международных расчетов было и остается содействие в решении проблем мультивалютных расчетов.

[234] Банк России, являясь с 2009 года участником Комитета по платежным и расчетным системам, через своих представителей и экспертов принял участие в разработке «Принципов» и, предвосхищая их требования и структуру, привел в соответствие с ними собственные нормативные акты, а также инициировал принятие изменений и дополнений в действующее законодательство. Кроме того, им подготовлен неофициальный перевод документа под названием «О документе Комитета по платежным и расчетным системам “Принципы для инфраструктур финансового рынка”» (Письмо Банка России от 29 июня 2012 г. № 94-Т) // Вестник Банка России. 2012. 17 июля. № 38–39.

[235] В случае когда платежная система организована Центральным банком, применение рекомендаций осложняется необходимостью проведения им денежно-кредитной политики и политики по управлению ликвидностью кредитных организаций. Кроме того, самонадзор Центрального банка не всегда приветствуется, поскольку его объективность может вызывать сомнения.

[236] Об этом свидетельствует и приведенный нами ранее пример с международными платежными системами Visa и MasterCard, а также случай с международной банковской группой Standard Chartered Bank (SCB), которая уведомила о прекращении корреспондентских отношений с частными российскими кредитными организациями из топ-100 без объяснения причин. Это привело к изменению сроков расчетов контрагентов банков, повышению рисков и необходимости поиска новых партнеров для корреспондентских отношений (Международная группа SCB закрыла счета российских частных банков // http://top.rbc.ru/economics/11/09/2014/948252.shtml; Санкции заставили банкиров открывать корсчета в Гонконге и Сингапуре // http://top.rbc.ru/economics/12/09/2014/948527.shtml).

[237] Россия не является договаривающейся стороной и не присоединилась к Конвенции. В ней провозглашены нормы о «соблюдении добросовестности в международной практике» и «независимости обязательства».

[238] В частности, в платежной системе Банка России собственные платежи кредитных организаций составляли в период с 2007 по 2012 г. до 60 %, тогда как по поручению физических и юридических лиц – в пределах 30 % (см.: Цыбатов В. А., Михайловский Л. Л., Бармапова О. Р. Перспективы использования статистики национальной платежной системы для целей регионального прогнозирования // Деньги и кредит. 2014. № 3. С. 50).

[239] Известны случаи, когда кредитная организация, осуществляя безналичные расчеты внутри страны, предпочитает определять маршрут платежа не через отечественные кредитные организации, а пользуясь услугами зарубежного банка-партнера.

[240] В группу входят также созданные в соответствии с законами Англии и Уэльса CLS UK Intermediate Holdings Ltd., имеющая представительство в Токио, и CLS Services Ltd. Кроме того, CLS Bank владеет контрольным пакетом акций CLS Aggregation Services LLC (CLSAS), созданной в соответствии с законодательством штата Делавэр (США). Таким образом, CLS Group является классическим примером транснациональной финансовой корпорации, влияющей на состояние и развитие регулирования расчетно-платежных отношений.

[241] Финансовыми организациями стран-участниц являются Банк Мексики (по расчетам мексиканским песо), Банк Канады (канадский доллар), Банк Англии (фунт стерлингов), Банк Израиля (шекель), Банк Японии (йена), Банк Кореи (вон), Национальный банк Дании (датская крона), Европейский центральный банк (евро), Федеральный резервный банк Нью-Йорка (американский доллар), Монетарный орган Гонконга (гонконгский доллар), Монетарный орган Сингапура (сингапурский доллар), Норвежский банк (норвежская крона), Резервный банк Австралии (австралийский доллар), Резервный банк Новой Зеландии (новозеландский доллар), Южноафриканский резервный банк (южноафриканский ранд), Банк Швеции (шведская крона), Швейцарский национальный банк (швейцарский франк).

[242] См., напр.: CLS Bank International: Assessment of Compliance with the Core Principles for Systemically Important Payment Systems. December 2011 // http://www.cls-group.com/About/Documents/CLS%20Bank%20-%2 °Core%20Principles%20Assessment.pdf.

[243] www.cls-group. сom.

[244] Core Principles for Systemically Important Payment Systems // http://www.ecb.europa.eu/paym/pdf/pol/2001_Core_Principles_report.pdf??207e6c03064215feb040e44f33f1e438.

[245] См.: Письмо Банка России от 2 июня 2014 г. № 103-Т «О рекомендуемых условиях, включаемых в договор корреспондентского счета между Банком России и кредитной организацией в целях перевода денежных средств в рамках платежной системы Банка России с участием CLS Bank International» // Вестник Банка России. 2014. 9 июля. № 63.

[246] Одобрена Советом директоров Банка России 15 марта 2013 г., протокол № 4 // Вестник Банка России. 2013. 27 марта. № 19.

[247] Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems // http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf) and Basel III: The Liquidity Coverage Ratio and liquidity risk monitoring tools (http://www.bis.org/publ/bcbs238.pdf. Следует отметить, что европейские и американские эксперты, а также представители Правительства РФ, АРБ считают стандарты Базеля III слишком жесткими, не позволяющими банковскому бизнесу стабильно развиваться (см., напр., об этом: Минфин России выступил за смягчение стандартов Базель в России // http://top.rbc.ru/economics/20/09/2014/950293.shtml; Тосунян Г. А. О перспективах банковской системы России: взгляд банковского сообщества // Деньги и кредит. 2014. № 5. С. 7; и др.).

[248] Банк России применяет оценки международных рейтинговых агентств Moody`s, Standart and Poor, IBCA, FITCH (см., напр.: Указание Банка России от 7 августа 2003 г. № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговых режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (оффшорных зонах)» // Вестник Банка России. 2003. 17 сент. № 51).

[249] По методологии Moody`s // https://www.moodys.com.

[250] Автор, исходя из телеологического подхода, сформулировала цели-принципы, опосредующие переводы денежных средств в платежных системах: принцип мгновенности доступа к платежной системе; принцип безопасности перевода денежных средств; принцип непрерывности перевода денежных средств; принцип совершения платежей в режиме реального времени; принцип свободы выбора участников платежных систем. Данные принципы, на наш взгляд, являются главными ориентирами для построения системы регулирования межбанковских расчетов.

[251] Наличие системы принципов позволяет исключить коллизии права, пробелы в праве и законодательстве.

[252] Мозолин В. П. Развитие гражданского законодательства на современном этапе (дискуссионные проблемы) // Журнал российского права. 2005. № 7. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[253] В 2013–2014 гг. в раздел «Юридические лица» Гражданского кодекса были внесены изменения и дополнения следующими законами: Федеральным законом от 28 июня 2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» // Российская газета. 2013. 2 июля. № 141; Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Российская газета. 2014. 7 мая. № 101.

[254] Статья 860 ГК распространяет правила главы о банковском счете на корреспондентские и другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами. В «Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) отдельный раздел посвящен совершенствованию финансовых сделок, где в п. 2.4.1 указывается на необходимость «развития регулирования отношений по договору корреспондентского счета» (Вестник ВАС РФ. 2009. № 11). Однако никаких изменений в статью 860 ГК РФ сделано не было.

[255] См., напр.: Директива № 2007/64/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке и о внесении изменений в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и об отмене Директивы 97/5/ЕС. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[256] Вестник Банка России. 2012. 28 июня. № 34.

[257] Ерпылева Н. Ю. Международное чековое право и российское законодательство: основные категории и механизмы регулирования чековых отношений // Международное право и международные организации. 2014. № 1. С. 18. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[258] Вестник Банка России. 2012. 11 июля. № 36.

[259] Крупнейшей из них является Специализированная международная система конверсионных валютных операций CLS (Continuous Linked Settlement) Group Holdings AG, созданная частным финансовым сектором США, но зарегистрированная в Швейцарии.

[260] Вестник Банка России. 2007. 25 мая. № 31.

[261] Вестник Банка России. 2011. 28 сент. № 54.

[262] Вестник Банка России. 2012. 20 июня. № 31.

[263] Собрание законодательства РФ. 1997. 22 дек. № 51. Ст. 5712.

[264] Статья 3 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790 (далее по тексту – Закон о Банке России).

[265] Речь идет о Федеральной службе по финансовым рынкам в структуре Правительства РФ, упраздненной 1 сентября 2013 года. Как известно, действующее законодательство содержит в себе неоднократные упоминания термина «финансовый рынок», но не определяет его значения. В частности, экономисты не имеют единого мнения относительно того, какие финансовые институты взаимодействуют на финансовом рынке, но единодушны во мнении, что его неотъемлемой частью являются кредитный рынок и кредитные институты (банки и небанковские кредитные организации). Это приводит к неопределенности структуры и состава законодательства о финансовых рынках, трудностям его реализации.

[266] Председателем нового Национального финансового совета избран министр финансов РФ.

[267] Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков» // Собрание законодательства РФ. 2013. 29 июля. № 30 (ч. I). Ст. 4084.

[268] Как известно, согласно п. 2 ст. 75 Конституции РФ, основной функцией Банка России являются защита и обеспечение устойчивости рубля. Данная функция представлена как цель деятельности вместе с иными целями (развитие и укрепление банковской системы; обеспечение стабильности и развитие национальной платежной системы, а также новыми целями – развитием финансового рынка и обеспечением его стабильности), изложенными в ст. 3 Закона о Центральном банке РФ. Согласно Конституции РФ, Банк России осуществляет функцию обеспечения устойчивости рубля независимо от других органов государственной власти.

[269] См., напр., ст. 23 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 41-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. 8 апр. № 14. Ст. 1649.

[270] НСПК начинает принимать и обрабатывать транзакции частных розничных платежных систем в своем операционном и клиринговом центре с 31 марта 2015 года (см.: Visa попросила страховки от сбоев в российской системе платежных карт // http://top.rbc.ru/finances/20/01/2015/54bd40c49a794707d8ba669f#xtor=AL-[internal_traffic]-[rbc.ru]-[details_main]-[item_6]).

[271] Статья 30.3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[272] См., напр.: Постановление Правительства РФ от 15 июля 2014 г. № 661 «Об особенностях уплаты оператором платежной системы, не являющейся национально значимой платежной системой, обеспечительного взноса и особенностях взыскания штрафа за невнесение или внесение не в полном размере обеспечительного взноса» // Собрание законодательства РФ. 2014. 28 июля. № 30 (ч. II). Ст. 4302.

[273] Полномочия Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти в случаях, предусмотренных законом, принимать нормативные правовые акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе установлены п. 2 ст. 2 Федерального закона «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[274] См.: Постановление Правительства РФ от 13 июня 2012 г. № 584 «Об утверждении Положения о защите информации в платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2012. 18 июня. № 25. Ст. 3380; Положение о требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств (утв. Банком России 9 июня 2012 г. № 382-П) // Вестник Банка России. 2012. 22 июня. № 32; Стандарт Банка России «Обеспечение информационной безопасности организаций банковской системы Российской Федерации. Общие положения» СТО БР ИББС-1.0-2014 // Вестник Банка России. 2014. 30 мая. № 48–49.

[275] Наиболее вероятными факторами риска потери данных, с точки зрения физической безопасности, являются огонь, коррозирующие агенты, вода, несанкционированный доступ к оборудованию, взлом, электромагнитные поля, вандализм, взрыв, пыль, механическое повреждение корпуса (Заржецкий С. Защита ИТ-инфраструктуры и данных – первоочередная задача любой финансовой организации // Алгоритм безопасности. 2015. № 3. С. 39).

[276] В частности, правила платежной системы «Виза» предусматривают обязанность участников, банков-эмитентов, собирать и анализировать информацию по каждой платежной карте о количестве авторизаций за определенный период времени, авторизаций в одном торгово-сервисном предприятии, авторизаций в стране с высоким уровнем риска; о количестве неверных попыток ввода PIN-кода; о суммах операций и т. д. (Правила платежной системы Виза по осуществлению операций на территории Российской Федерации (редакция 2а) от 1 января 2013 года. Стр. 229–230 // http://visa.com.ru/common/pdf/Visa_Payment_System_Operating_Regulations_Russia.pdf)

[277] Полномочия Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти в случаях, предусмотренных законом, принимать нормативные правовые акты в целях регулирования отношений в национальной платежной системе установлены п. 2 ст. 2 Федерального закона «О национальной платежной системе» // Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[278] Принцип мгновенности доступа к платежной системе; принцип безопасности перевода денежных средств; принцип непрерывности перевода денежных средств; принцип совершения платежей в режиме реального времени; принцип свободы выбора участников платежных систем.

[279] Приоритетной задачей Правительства РФ являются исполнение бюджетных обязательств, обеспечение своевременного и в полном объеме поступления налоговых и иных обязательных платежей. Кроме того, Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» (Собрание законодательства РФ. 22 декабря 1997. № 51. Ст. 5712) и принятые в соответствии с ним иные нормативные правовые акты содержат задачи обеспечения роста ВВП, занятости населения, надлежащего инвестиционного климата в стране и другие социально-экономические задачи. Поэтому уже сейчас наметилась тенденция «подчинения» регулирования расчетных отношений обеспечению данных приоритетных задач Правительства РФ. Расчеты, связанные с исполнением денежных обязательств плательщиков перед бюджетами разных уровней, публичными организациями с прямым или косвенным государственным участием, постепенно усложняются, поскольку в отношении них Правительство РФ инициирует иные условия. Расчеты за товары, работы, услуги с контрагентами, текущие хозяйственные расчеты, регулируемые, как и прежде, гражданским законодательством и Банком России, имеют «подчиненное», «неважное» значение. Новые технологии и формы расчетов и платежей не приветствуются, так как могут повлиять на выполнение приоритетных задач Правительства РФ. Такой подход ведет к изменению состава и структуры национальной платежной системы, нарушению ее целостности, негативно отражается на платежной дисциплине в стране и, как следствие, ведет к отставанию отечественной платежно-расчетной отрасли в целом.

[280] Первый зампред Сбербанка в интервью журналистам РБК указал на то, что банк, обладающий IT-технологиями, позволяющими анализировать финансовую активность клиентов, имеет наиболее точное таргетирование и фактически формирует «пульт управления жизнью» клиентов // «Сбербанк – это, по сути, IT-компания». Режим доступа: http://daily.rbc.ru/interview/finances/23/06/2015/55780ea19a7947012cada5fe (дата обращения: 24.06.2015).

[281] Речь идет, в частности, о НСПК.

[282] См., напр.: Указание Банка России от 16 декабря 2014 г. № 3493-У «Об организации взаимодействия и получении операционных услуг и услуг платежного клиринга по переводам денежных средств с использованием международных платежных карт» // Вестник Банка России. 2014. 31 дек. № 117–118.

[283] В конце XX века А. В. Мицкевич справедливо отметил, что «Россия вряд ли может избрать “самобытное”, без ориентации на международный опыт, развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции» // Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М.: Зерцало, 1998. С. 139.

[284] Рыночный подход к регулированию розничных платежных систем используется практически во всех развитых странах. В Китае и некоторых автаркиях избран монопольный, государственный подход без частной альтернативы (см. об этом подробнее: Достов В. Л., Шуст П. М. Анализ страновых подходов к национальным платежным системам и их применимость в условиях России // Банковское право. 2014. № 3. С. 10–17. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»).

[285] Гейвандов Я. А. Денежно-кредитная система: актуальные правовые проблемы государственного регулирования // Государство и право. 2014. № 5. С. 45.

[286] Центральный банк РФ предлагает определенные инструменты в качестве альтернативы, как правило, в кризисные для платежных систем и кредитных организаций моменты. В периоды стабильности, согласно рыночному подходу, кредитные организации сами урегулируют отношения договорным путем (в частности, вопросы доступа к платежной инфраструктуре, взаимное предоставление кредитов для завершения расчетов, технические вопросы установления связей между участниками платежных систем и др.).

[287] См.: Банковское право: учеб. для бакалавриата по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева. М.: Проспект, 2014. С. 20.

[288] ФСФР России 28 декабря 2011 г. согласовала «Стандартную документацию для срочных сделок на финансовых рынках», разработанную по инициативе АРБ, НАУФОР и НВА // http://arb.ru/search/?q=%D0%9F%D1%80%D0%B8%D0%BC%D0%B5%D1%80%D0%BD%D0%B0%D1%8F+%D1%84%D0%BE%D1%80%D0%BC%D0%B0+%D0%B3%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D1%80%D0%B0%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%BE%D0%B3%D0%BE+%D1%81%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B0%D1%88%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F+%D0%BE+%D1%81%D1%80%D0%BE%D1%87%D0%BD%D1%8B%D1%85+%D1%81%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D0%BA%D0%B0%D1%85+%D0%BD%D0%B0+%D1%84%D0%B8%D0%BD%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BE%D0%B2%D1%8B%D1%85+%D1%80%D1%8B%D0%BD%D0%BA%D0%B0%D1%85.

[289] Публикация МТП № 325 (1978 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[290] Публикация МТП № 522 (1996 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[291] Публикация МТП № 600 (2007 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[292] Публикация МТП № 758 (редакция 2010 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[293] Публикация МТП № 725 (редакция 2008 г.) // URR 725, ICC Russia, Infotropic Media, 2009.

[294] Публикация МТП № 681 (1990 г.) // ISDP, ICC Russia, Infotropic Media, 2011.

[295] Пункт 10.1 Правил платежной системы ВТБ // http://www.vtb.ru/upload/iblock/cb5/pravila_v02.pdf (дата обращения: 25.06.2015).

[296] Правила платежной системы Виза, стр. 172.

[297] Пункты 1.1.5 и 1.1.7, соответственно, Правил платежной системы «Золотая корона» // http://www.zolotayakorona.ru/document/Documents/Правила%20Платежной%20системы%20Золотая%20Корона_ред_10%202%20от%2025_05_15.pdf (дата обращения: 23.06.2015).

[298] http://www.zolotayakorona.ru/document/Documents/Правила%20Платежной%20системы%20 Золотая%20Корона_ред_10%202%20от%2025_05_15.pdf (дата обращения: 23.06.2015).

[299] См., напр.: «Требования к участникам платежной системы по уменьшению рисков» Правил платежной системы Виза. Стр. 206; пункт 1.1.13 Правил платежной системы «Золотая корона».

[300] См.: Таблица для проведения заявителем проверки правил платежной системы на соответствие требованиям Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и принятым в соответствии с ним нормативным актам Банка России // http://www.cbr.ru/PSystem/?PrtId=regulation_p.

[301] Следует отметить, что процедура утверждения правил платежной системы у каждого оператора своя: Правила платежной системы «Золотая корона» были утверждены Председателем Правления РНКО «Платежный центр», Правила платежной системы ВТБ – Приказом ОАО «Банк ВТБ», Правила платежных систем Виза и МастерКард – Генеральным директором ООО «МастерКард» и Генеральным директором ООО «Виза» соответственно.

[302] Пункт 5 ст. 52 ГК РФ.

[303] Суханов Е. А. С равнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 109. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[304] Там же. С. 110.

[305] Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: теоретико-правовой анализ. С. 13, 26.

[306] Следует отметить, что вопросы договорного регулирования в гражданско-правовом механизме исследовались Казанцевым М. Ф. и Корецким А. Д. (см.: Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Ростов н/Д., 2007; Казанцев М. Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2008). Однако в целом индивидуальное регулирование как часть системы правовых средств в механизме правового регулирования исследованию не подвергалось.

[307] В состав принципов и норм права, содержащихся в системе форм международного и внутригосударственного права, реализуемых в государстве, Ершов В. В. относит основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры, обычаи международного права, основополагающие (общие) принципы национального права, национальные нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и обычаи права. См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4 (84). С. 4, 20–21.

[308] См.: Кашанина Т. В. Децентрализация в правовом регулировании: структурный анализ: дис. … докт. юрид. наук. М., 1992.

[309] См., напр.: Шарифуллин В. Р. Частноправовое регулирование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006.

[310] Еще в середине XX в. советским ученым-правоведом Ф. Н. Фаткуллиным было отмечено присутствие индивидуального правового регулирования не только на стадии правоприменения, но и в правотворчестве.

[311] Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: теоретико-правовой анализ. С. 13, 26.

[312] Здесь могут быть представлены в качестве примера правила платежной системы, анализ которых был дан в предыдущем параграфе.

[313] Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1966. С. 6. Следует отметить, что в сфере межбанковских расчетов судебная практика так и не сформировалась. Одной из причин единичных случаев обращения кредитных организаций в арбитражные суды является участие международных платежных систем и Банка России в данных отношениях, в том числе и в качестве потенциальных ответчиков…

[314] Ершов В. В. Указ. соч. С. 5.

[315] См. § 5 главы 3 настоящей работы.

[316] Минникес И. А. Указ. соч. С. 13, 26.

[317] Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[318] Основу законодательства Российской Федерации о безналичных расчетах, как уже отмечалось, составляют Гражданский кодекс Российской Федерации (гл. 46), Положение о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П) и Положение о платежной системе Банка России (утв. Банком России 29 июня 2012 г. № 384-П).

[319] Крах одного из ведущих в мире финансовых конгломератов, американского инвестиционного банка Lehman Brothers Holdings, Inc., основанного в 1850 году, связан в том числе и с действиями его конкурентов J. P. Morgan Chase и Citigroup, требовавших несоразмерного обеспечения для своих кредитов и изменявших условия гарантийных соглашений в то самое время, когда банк в наибольшей степени нуждался в кредитных ресурсах. Кроме того, банкротству способствовали действия семи неамериканских банков, включая немецкий Deutsche Bank, британский Barclays и японскую Mitsubishi UFJ Financial Group, согласившихся на проведение с Lehman Brothers операций «РЕПО 105».

[320] Вестник ВАС РФ. 1999. № 7. С. 7.

[321] Речь идет о нескольких делах, где споры возникли по поводу переводов денежных средств между кредитными организациями как с участием Банка России, так и без такого участия, по прямым корреспондентским отношениям (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. № 7289/95. В удовлетворении исковых требований банка в части взыскания с банка-ответчика пени за просрочку перечисления денежных средств с корреспондентского счета истца отказано, поскольку заключенным между сторонами договором об открытии и ведении корреспондентского счета ответственности за ненадлежащее осуществление расчетной операции (почтовый перевод вместо телеграфного) предусмотрено не было // Вестник ВАС РФ. 1997. № 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 1996 г. № 4054/95. Банку отказано в иске к ЦБ РФ о взыскании штрафа за задержку списания средств с корреспондентского счета банка, так как судом установлено, что РКЦ не нарушил договора о расчетно-кассовом обслуживании // Вестник ВАС РФ. 1996. № 3; Постановление Президиума ВАС РФ от 26 августа 1997 г. № 40/97. Исковые требования банка о взыскании с ЦБ РФ процентов за неосновательное обогащение, начисленных на необоснованно списанную сумму с корреспондентского счета истца, и взыскании процентов за неосновательное сбережение средств удовлетворены, поскольку не имелось правовых оснований для удовлетворения указанных требований // Вестник ВАС РФ. 1997 № 12; Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 1997 г. № 42/97. В удовлетворении исковых требований в части взыскания с ЦБ РФ убытков, вызванных необоснованным приостановлением расчетных операций по корреспондентскому счету коммерческого банка и задержкой платежей по счетам его клиентов, а также предусмотренного договором штрафа за нарушение ответчиком правил совершения расчетных операций, отказано, поскольку указанных нарушений ЦБ РФ совершено не было // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9).

[322] Вестник Банка России. 2002. 28 дек. № 74.

[323] Вестник Банка России. 2011. 28 сент. № 54.

[324] Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 27.

[325] Рожкова М. А. Юридические факты гражданского и процессуального права: соглашения о защите прав и процессуальные соглашения. С. 15–17.

[326] Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 5.

[327] Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. С. 5.

[328] Общая теория права: курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 425.

[329] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. С. 50.

[330] Общая теория государства и права: академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. С. 281.

[331] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. С. 119.

[332] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. С. 117.

[333] Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. С. 17.

[334] Красавчиков О. А. К атегории науки гражданского права. С. 140.

[335] Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 166, 169, 170.

[336] См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 11. М., 1982; Исаков В. Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998. С. 15–16; Гражданское право / под ред. А. Н. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 92; Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 286; и др.

[337] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[338] В частности, он предлагает не использовать классификацию, исходя из волевого признака. Последовательно обосновывая свою позицию, он приходит к выводу о том, что юридические факты могут быть представлены юридическими действиями: правомерными и, как он их называет, неправомерно-правомерными (Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. С. 25–38).

[339] См.: Положение о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации (утв. Банком России 24 апреля 2008 г. № 318-П) // Вестник Банка России. 2008. 6 июня. № 29–30.

[340] См.: Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» // Вестник Банка России. 2010. 30 апр. № 23.

[341] Банкротство первой величины // http://forum.fxclub.org/showthread.php/43910-%CA%F0%E0%F5-%E8%ED%E2%E5%F1%F2-1%E0%ED%EA%EE%E2?s=8dc4bb785382c1b66c89601d3118d4ec#post1246604 (дата обращения: 20.12.2013).

[342] См.: Проект Указания Банка России «Об определении перечня системно значимых кредитных организаций» // http://www.cbr.ru/analytics/standart_acts/Projects/131202-42_1.pdf (дата обращения: 12.01.2014).

[343] Статья 8 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. 29 дек. № 52 (ч. I). Ст. 5029.

[344] Практика показывает, что в легализации (отмывании) доходов, полученных преступным путем, банки не всегда участвуют как «собственники» сомнительных денежных сумм.

[345] В установлении межбанковских расчетных отношений, кроме показателей финансовой устойчивости кредитной организации – потенциального корреспондента, могут использоваться также сведения о кредитном рейтинге мировых рейтинговых агентств Moody’s и Standard & Poor’s. См.: Указание Банка России от 7 августа 2003 г. № 1317-У «О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)» // Вестник Банка России. 2003. 17 сент. № 51.

[346] Общая теория государства и права: академический курс в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. С. 291.

[347] Законодательно закреплено право кредитной организации вступать на договорных началах в корреспондентские отношения с другими кредитными организациями, включая Банк России (ст. 28 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492). Однако в момент создания кредитная организация должна «показать» наличие уставного капитала и выполнить иные требования, выраженные в денежных обязательствах. Это возможно сделать, только открыв будущий корреспондентский счет в подразделении расчетной сети Банка России, что не означает прямого или ассоциированного участия в публичной платежной системе, но статистика показывает всеобщность и неизбежность такого участия.

[348] Подробнее об этом см.: Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[349] Собрание законодательства РФ. 2011. 4 июля. № 27. Ст. 3872.

[350] Статья 28 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492; о порядке предоставления информации см.: Указание Банка России от 12 ноября 2009 г. № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» // Вестник Банка России 2009. 25 дек. № 75–76.

[351] В настоящее время ограничение установлено в размере 1500 млн руб. (см.: Указание Банка России от 2 мая 2012 г. № 2814-У «О размере значения переводов денежных средств, при превышении которого оператор по переводу денежных средств обязан обеспечить направление в Банк России заявления о регистрации оператора платежной системы» // Вестник Банка России. 2012. 6 июня. № 29).

[352] В развитие положений данного нормативного акта были приняты Рекомендации Комиссии 88/590/ЕЕC от 17 ноября 1988 г. о платежных системах, устанавливающие принципы поведения, в частности об отношениях между эмитентами и держателями карт; Директива 97/5/ЕС Европейского парламента и Совета от 27 января 1997 г. о трансграничных переводах; Рекомендации Комиссии 97/489/ЕC от 30 июля 1997 г. об операциях, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, регулирующие отношения между эмитентами и пользователями этих инструментов; Регламент (EС) № 2560/2001 Европейского парламента и Совета от 19 декабря 2001 г. о трансграничных платежах в евро. Однако, как указано в Преамбуле Директивы 2007/64/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке, вносящей изменения в Директивы 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющей Директиву 97/5/ЕС, перечисленные нормативные акты цели не достигли, и в ЕС по-прежнему «наличие национальных правовых систем и незавершенность правовой базы всего Сообщества являются причинами юридической неопределенности».

[353] URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs18.pdf (дата обращения: 24.02.2014).

[354] Банк «Евротраст» входил во вторую сотню банков по активам. Его учредителями являются иностранные и российские граждане. В ноябре 2013 года банк перестал принимать во вклады денежные средства физических лиц после предписания ЦБ РФ. В декабре 2013 года банк ограничил выдачу населению средств с депозитов. С ноября 2013 г. по январь 2014 г. объем денежных средств, привлеченных во вклады от физических лиц, сократился на 23 %, до 4,7 млрд руб., качество кредитного портфеля в 2013 г. ухудшилось: общий уровень просрочки вырос на 268 %, до 568 млн руб. Платежная система Migom была создана в его структуре в 2002 г., затем была выделена в самостоятельную платежную систему с двумя расчетными центрами. В феврале 2014 г. у банка «Евротраст» была отозвана лицензия. (По материалам информационного агентства РБК daily.)

[355] Реестр операторов платежных систем (20.02.14. 15:43 / 16 Кб) // http://www.cbr.ru/today/?Prtid=rops&ch=ITM_13528#CheckedItem.

[356] Красавчиков О. А. о тмечал, что «по своему содержанию правосубъектность представляет собой явление сложное, слагающееся из двух основных элементов – из правоспособности и дееспособности, которыми обладают субъекты гражданского права» // Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: в 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 87.

[357] Как известно, большинство российских кредитных организаций, кроме лицензии на осуществление банковских операций, имеют и лицензии, разрешающие им осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (брокерской, дилерской, депозитарной деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами). Кроме того, многие кредитные организации обладают правом (лицензией) на осуществление деятельности специального депозитария инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов. Это, с одной стороны, весомый источник пополнения ликвидности кредитных организаций, но и с другой – источник повышения рисков тоже.

[358] См.: Заявление Правительства РФ № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от 5 апреля 2011 г. «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года» // Вестник Банка России. 2011. 20 апр. № 21; Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» // Собрание законодательства РФ. 2009. 19 янв. № 3. Ст. 423; Письмо Банка России «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору “Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях”» // Вестник Банка России. 2001. 25 июля. № 46; и др.

[359] Директива 77/80/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов».

[360] Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения: Сравнительно-правовые очерки. М.: Статут, 2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[361] Например, Франция, Португалия, Италия, Англия и др.

[362] См., напр.: Курбатов А. Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[363] Вишневский А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[364] См., напр.: Братко А. Г. Банковское право: курс лекций. М.: Эксмо, 2006. С. 174; Ефимова Л. Г.

Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 272–275; Олейник О. М. Основы банковского права: курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 76; Пыхтин С. Правоспособность кредитной организации: теория и практика // Хозяйство и право. 2013. № 7. С. 86–94; Тарасенко О. А. Правоспособность кредитных организаций // Юридическая работа в кредитной организации. 2014. № 1. С. 28–40.

[365] См., напр.: Ефимова Л. Г. Банковское право. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. М.: Статут, 2010. С. 273.

[366] Например, Базель III, Директивы ЕС и другие документы, которые Банк России учитывает при построении нормативных средств регулирования банковской и национальной платежной систем.

[367] Положение о порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц – учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19 июня 2009 г. № 337-П) // Вестник Банка России. 2009. 30 июля. № 45; Положение о порядке и критериях оценки финансового положения физических лиц – учредителей (участников) кредитной организации (утв. Банком России 19 июня 2009 г. № 338-П) // Вестник Банка России. 2009. 30 июля. № 45.

[368] Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. Банком России 26 марта 2004 г. № 254-П) // Вестник Банка России. 2004. 7 мая. № 28.

[369] См.: Положение о требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Банком России 2 марта 2012 г. № 375-П) // Вестник Банка России. 2012. 18 апр. № 20.

[370] Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

[371] Инструкция Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» // Вестник Банка России. 2012. 21 дек. № 74.

[372] Статья 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

[373] В большинстве случаев страховщики, негосударственные пенсионные фонды аффилированы к учредителям или самой кредитной организации, а складские помещения принадлежат аффилированным лицам учредителей, и все это в обмен на получение кредита или иных банковских услуг.

[374] Монетная канцелярия Императрицы Анны Иоанновны (1733 г.), Государственный заемный банк (1786), Банк артиллерийского и инженерного корпусов (1760), Медный банк (1764), Астраханский банк содействия торговле с Персией и Средней Азией (1764), Ассигнационный банк (1769). После 1860 г. в России постепенно начали появляться частные коммерческие акционерные банки, но просуществовали они сравнительно недолго. В момент создания советской власти один из первых Декретов СНК «О конфискации акционерных капиталов бывших частных банков» был принят 23 января 1918 г. (Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. С. 96–98).

[375] Дойче банк активно действует на рынках межбанковского кредитования, конверсионных операций, ценных бумаг (New York Stock Exchange, London Stock Exchange, Tokyo Stock Exchange, Deutsche Boerse).

[376] http://www.vedomosti.ru/finance/news/2012/07/13/2281187.

[377] Пункт 2 ст. 3 Директивы 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[378] Правила платежной системы Виза по осуществлению операций на территории Российской Федерации (редакция 2а) от 1 января 2013 г. Стр. 152–153 // http://visa.com.ru/common/pdf/Visa_Payment_System_Operating_Regulations_Russia.pdf.

[379] Зинченко С. А. Юридические факты в механизме правового регулирования. С. 90.

[380] Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Ленинград, 1959. С. 13.

[381] Там же.

[382] Коряков В. П. Юридическая природа кредитно-расчетных правоотношений в СССР. М., 1960.

[383] Коган М. Л. Хозяйственная реформа и финансовое право. М., 1968. С. 39.

[384] Хозяйственное право. М., 1967. С. 14.

[385] Глава X. Банковское регулирование и банковский надзор. Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

[386] См. пункт 1.3 Положения о порядке проведения Центральным банком Российской Федерации депозитных операций с кредитными организациями в валюте Российской Федерации, утв. 5 ноября 2002 г. № 203-П (ныне не действует) // Вестник Банка России. 2002. 5 дек. № 65.

[387] Банк России поддержал СМП Банк миллиардом рублей // http://rbcdaily.ru/finance/562949990940743.

[388] Россия создаст национальную платежную систему (встреча Путина В. В. с членами Совета Федерации) // http://ria.ru/economy/20140327/1001307487.html#ixzz2xBbbnhSL.

[389] Сбербанк и ВТБ поборются за национальную платежную систему // http://top.rbc.ru/economics/03/04/2014/915300.shtml.

[390] См., напр., п. 3 ст. 40 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Российская газета. 2006. 27 июля. № 162.

[391] Это не «ПРО 100»: что в России предлагают на смену Visa и MasterCard // http://top.rbc.ru/economics/25/03/2014/913218.shtml.

[392] См., напр.: Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970.

[393] Усоскин В. М. Корреспондентские соглашения и их место в системе межбанковских расчетов // Деньги и кредит. 2014. № 3. С. 19.

[394] Cтатьи 3, 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

[395] Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права: Избранные труды: в 2 т. Т. 2. С. 272.

[396] В частности, были выделены пять основных функций договора в гражданско-правовом механизме регулирования общественных отношений: инициативная, программно-координационная, информационная, гарантийная и защитная // Там же. С. 280–288.

[397] Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1996. С. 162.

[398] Исаков В. Б. одним из первых выдвинул предположение, что договор не соответствует признакам юридического факта (Исаков В. Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998. С. 67–70). Иванов В. В. высказал суждение, что индивидуальные договоры стоят в одном ряду с законами и другими нормативно-правовыми актами (Иванов В. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994. С. 109). Пугинский Б. И. менее категоричен в отношении договора как юридического факта, отмечая, что он лишь отчасти является юридическим фактом для правовых норм, непосредственно регулирующих отношения сторон, но условия договора таковым не являются (Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестник МГУ. Сер. 2: Право. 2002. № 2. С. 44). Родионова О. М., исследуя правовые акты с позиций деятельностного подхода, приходит к выводу, что договор не является юридическим фактом, но при этом она утверждает, что юридические факты не являются средством механизма гражданско-правового регулирования (Родионова О. М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»).

[399] Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 299.

[400] Зинченко С. А. Указ. соч. С. 131.

[401] Приведем пример, свидетельствующий о том, что правоотношение возникает не только после заключения договора, имеющего консенсуальный характер: заключение договора банковского счета, если клиент не воспользуется правом пополнения и распоряжения счетом, так и не станет основанием движения соответствующего правоотношения. Например, в погоне за показателями филиалы и иные структурные подразделения кредитных организаций стараются заключить как можно больше договоров банковского счета, по возможности вместе с договорами, по которым клиенту выдается кредитная карта. Работодателям предлагают давать сведения и о сотрудниках, находящихся в процессе увольнения из данной организации. Таким «мертвым душам» открываются банковские счета, которыми они не только не предполагали пользоваться, но и не знают о факте их открытия. В этой связи становится опасной тенденция «перекладывания» обязанности извещать налоговые органы об имуществе на самих граждан. Если будет законодательно установлена обязанность в отношении открытых банковских счетов и денежных средствах на них, то большинство работников могут оказаться нарушителями, и не предполагая этого.

[402] Речь идет о надзорном правоотношении, кредитно-депозитных элементах платежного правоотношения и др.

[403] Далее – Концепция (одобрена решением Совета директоров Банка России от 16 июля 2010 г., протокол № 16) // Вестник Банка России. 2010. 4 авг. № 44.

[404] Статья 57 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

[405] Вестник Банка России. 2012. 11 июля. № 36.

[406] Банковское дело: учебник / под ред. О. И. Лаврушина. 4-е изд., стер. М.: КНОРУС, 2006. С. 342.

[407] Статья 860 ГК РФ.

[408] См.: Павлодский Е. А. Д оговоры организаций и граждан с банками. М.: СТАТУТ, 2000. С. 52; Рахмилович В. А. О правовой природе безналичных расчетов, корреспондентских счетов банков и их прав на привлеченный капитал // Право и экономика. 1996. № 1–2. С. 119; Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 308–315; Загиров Р. З. Юридическая природа договора банковского счета // Банковское право. 2000. № 2. С. 17–26; и др.

[409] Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права / по изд. 1914 г. М., 1994. С. 248.

[410] Статьи 3, 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // Собрание законодательства РФ. 2002. 15 июля. № 28. Ст. 2790.

[411] В расчет принимаются денежные средства, имеющиеся на корреспондентском счете, с учетом установленного лимита внутридневного кредита и кредита овернайт, а также ограничения на распоряжение денежными средствами.

[412] Время расчетов в системе БЭСП составляет в среднем пять – семь минут (Обаева А. С. Национальная платежная система: инфраструктура, инновации, перспективы развития // Деньги и кредит. 2010. № 5. С. 38).

[413] Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.

[414] Как известно, корпорация SWIFT является международной межбанковской системой передачи информации и совершения платежей, созданной по законодательству Бельгии, к финансовой информации которой после событий 11 сентября 2001 г. имеют доступ ЦРУ и Министерство финансов США. Режим доступа: http://www.cbr.ru/mcirabis/?Prtid=SWIFTNet.

[415] Текст проекта был размещен на официальном сайте Комитета ГД РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству. Режим доступа: http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/051054056124054053054.html. Следует отметить, что в рассматриваемом во втором чтении проекта № 47538-6/10 Федерального закона «О внесении изменений в статью 390 части первой и в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации» корреспондентский счет не упоминается вовсе.

[416] Вулфел Ч. Дж. Энциклопедия банковского дела и финансов / пер. с англ. Самара: Корпорация Федоров, 2000. С. 149.

[417] Карнаух С. Ю. Оптимизация корреспондентских отношений коммерческого банка: практ. пособие. М.: БДЦ-пресс, 2005. С. 21.

[418] Голикова Ю. С., Хохленкова М. А. Банк России: организация деятельности. М.: ДеКа, 2000. С. 219.

[419] Карчевский С. П. Банковские счета. Законодательство и практика. М.: КНОРУС; ЦИПСиР, 2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[420] Ефимова Л. Г. Банковское право: учеб. и практ. пособие. М.: БЕК, 1994. С. 155. См. также: Банковское дело: учебник / под ред. О. И. Лаврушина. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 385.

[421] Ефимова Л. Г. Банковское право. С. 155.

[422] Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 246.

[423] http://www.sberbank.ru/common/img/uploaded/files/paysystem_rules.pdf.

[424] См.: Павлодский Е. А. Д оговоры организаций и граждан с банками. М.: СТАТУТ, 2000. С. 52; Рахмилович В. А. О правовой природе безналичных расчетов, корреспондентских счетов банков и их прав на привлеченный капитал // Право и экономика. 1996. № 1–2. С. 119; Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 308–315; Загиров Р. З. Юридическая природа договора банковского счета // Банковское право. 2000. № 2. С. 17–26; Курбатов А. Ответственность банков за несвоевременное исполнение расчетных документов по платежам в бюджет и внебюджетные фонды // Хозяйство и право. 1996. № 4. С. 138–141; Нам К. Правовая природа договора банковского счета // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 112; Курбатов А. Я., Максимова С. А. Правовой режим корреспондентских счетов банков // Дело и право. 1996. № 4. С. 48; и др.

[425] Карчевский С. П. Банковские счета. Законодательство и практика. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[426] Агарков М. М. Основы банковского права: курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 3-е изд., стер. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 56.

[427] Новоселова Л. А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М.: ЮрИнфоР, 1996. С. 41.

[428] Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. С. 314.

[429] Там же.

[430] Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права / по изд. 1914 г. М., 1994. С. 248.

[431] См., напр.: Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права: учеб. – метод. пособие. Краткий учебник для вузов. М., 1999. С. 332; Теория государства и права: учеб. для вузов / под ред. В. М. К орельского и В. Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. М., 2003. С. 349; Венгеров А. Б. Теория государства и права: учеб. для юрид. вузов. М., 1998. С. 465–466; и др.

[432] Г. В. Плеханов указывал на то, что общественные отношения являются отношениями, устанавливаемыми самими людьми в процессе их деятельности, поэтому они не могут ни существовать, ни изменяться независимо от человеческой деятельности. См.: Плеханов Г. В. Избранные философские произведения. Т. 3. М., 1957. С. 170.

[433] Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 31–32.

[434] Зинченко С. А. Указ. соч. С. 101.

[435] Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 46.

[436] Зинченко С. А. Указ. соч. С. 101–102.

[437] Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980. С. 132–133.

[438] См., напр.: Матузов Н. И. Общие правоотношения и их специфика // Правоведение. 1976. № 3. С. 30–31; Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 110.

[439] Общая теория права: курс лекций / под общ. ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 412.

[440] Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981. С. 67, 69–70. Позицию Бабаева В. К. в части общерегулятивных отношений поддерживают Н. Г. Александров, Ю. К. Толстой, Р. О. Халфина, Л. С. Явич, другие ученые. Что касается абсолютных и относительных правоотношений, то отметим резонность подхода авторов концепции. Действительно, что означает «быть обязанным неопределенному кругу субъектов» в абсолютном правоотношении? Например, знают ли граждане одной страны, никогда не выезжавшие за ее пределы, что они имеют юридические обязанности перед собственником имущества, находящегося в другой стране, никогда не выезжавшим за ее пределы? Ситуация парадоксальная. Поэтому следует признать заслуживающими внимания выводы Гревцова Ю. И., Бабаева В. К. и в части абсолютных правоотношений.

[441] Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 112.

[442] Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. СПб., 1996. Ч. 1. С. 76.

[443] Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 10.

[444] Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 10.

[445] Там же.

[446] Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений // Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 46.

[447] Мы уже неоднократно упоминали, что, исходя из телеологического подхода, эффективность механизма правового регулирования межбанковских расчетов определяется достижением целей, которые направлены не только на установление баланса разнообразных интересов субъектов взаимодействия, но и в направлении развития платежных отношений. Таким образом, цели в механизме правового регулирования межбанковских расчетов имеют экономико-правовое значение.

[448] Родионова О. М. К вопросу о системных проблемах российского гражданского законодательства // Бюллетень нотариальной практики. 2007. № 1. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[449] В параграфе 3 главы 4 мы указывали на то, что и многостороннее длящееся обязательственное правоотношение, и надзорное правоотношение имеют направление на достижение целей-принципов, имеющих экономико-правовое значение, в достижении которых заинтересованы и государство, и конкретные субъекты.

[450] Автор имеет в виду договоры, охарактеризованные в параграфе 6 главы 3 настоящей работы как акты индивидуального регулирования в механизме правового регулирования межбанковских расчетов (договоры на организацию платежной системы и договоры на осуществление безналичных расчетов). Далее в главе 4 работы дан анализ договоров в качестве фактов, входящих в систему фактических обстоятельств (сложного юридического факта), приводящих в «движение» систему правоотношений на основной стадии механизма правового регулирования межбанковских расчетов – стадии формирования правореализационных средств. Кроме того, автором обосновано, что каждый из договоров в отдельности для участников платежной системы, его заключающих, не имеет смысла, но все они во взаимосвязи приобретают для кредитных организаций основополагающее значение, способствуя сначала формированию их исключительной правосубъектности, а затем формированию средств правореализационного характера. Система договоров как часть сложного юридического факта одновременно является и комплексным правовым средством, что позволяет обеспечить системность механизма правового регулирования межбанковских расчетов.

[451] Как указывалось ранее, основным правовым средством, включаемым в состав сложного юридического факта, приводящего в движение данный механизм, должна быть избрана система договоров, центральное место в которой принадлежит договору банковского (корреспондентского) счета. Его правовая природа, исходя из специфики целей, предмета, прав и обязанностей субъектов, является самостоятельной.

[452] Причем сближение публичной платежной системы и частных платежных систем межбанковских расчетов идет в направлении сближения механизмов правового регулирования плоть до построения единого, универсального.

[453] Речь идет об упомянутой нами ранее Специализированной международной системе конверсионных валютных операций CLS (Continuous Linked Settlement) Group Holdings AG, которая создана частным финансовым сектором США. Она организована так, чтобы стимулировать взаимное участие в капитале всех финансовых организаций, намеренных проводить расчеты с ее помощью и участием ее аффилированных лиц. Кроме того, международная межбанковская система передачи информации и совершения платежей SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications), как уже отмечалось, предполагает участие в своих органах управления крупнейших по оборотам платежей участников (см.: СМИ назвали трех претендентов на место в совете директоров SWIFT от РФ // http://www.rbc.ru/rbcfreenews/5508be749a7947c9121b3254; см. также: СМИ сообщили о возможном входе Россельхозбанка в состав акционеров SWIFT // http://www.rbc.ru/rbcfreenews/559fa8ad9a79474b28dc961d).

[454] Мы уже приводили пример платежной системы ВТБ, других зарегистрированных Банком России платежных систем, а также структуры капитала Национальной системы платежных карт.

[455] Шиткина И. С. Корпоративное право: учебный курс: учебник / отв. ред. И. С. Шиткина. М., 2011. С. 52.

[456] Как известно, понятие корпоративных отношений и корпоративных документов было введено в Гражданский кодекс РФ совсем недавно (см.: Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2014. 12 мая. № 19. Ст. 2304).

[457] Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014.

[458] См., напр.: Пахомова Н. Н. Цивилистическая концепция корпоративных отношений. Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2005.

[459] См.: Долинская В. В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А. Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 12; Ломидзе О. Переход обязательственных прав участников юридических лиц // Российская юстиция. 1999. № 10. С. 17; Эрделевский А. М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 70.

[460] См., напр.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Шиткина И. С. Указ. соч.

[461] Шевченко О. М. Банк России как регулятор корпоративных отношений // Предпринимательское право. 2014. № 4 С. 41. Следует отметить, что в дореволюционный период существовало понятие «административное акционерное право» (см.: Петражицкий Л. И. Акционерная компания: акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права: Экономическое исследование. СПб.: Тип. М-ва финансов, 1898. С. 3).

[462] Интересно, что за неэффективное управление кредитной организацией или платежной системой предусмотрены различные виды ответственности учредителей и должностных лиц органов управления (как отзыв лицензии, так и лишение права (несогласование Банком России) занимать соответствующие должности в финансовых организациях). Данные виды ответственности взаимосвязаны.

[463] Трофимов К. Т. Кредитные организации в банковской системе России. М., 2004. С. 310.

[464] Олейник О. М. Основы банковского права: курс лекций. М.: Юристъ. 1999. С. 265.

[465] «Подавляющее большинство юристов полагает, что запись на банковском счете (кредитовое сальдо) является либо бухгалтерским отражением задолженности банка перед клиентом и одновременно представляет собой такой вид актива, как право требования к банку о выплате определенной денежной суммы или перечислении ее, либо обозначает только права клиента на получение наличных денег» (Российская юридическая энциклопедия. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 79). «Родоначальником» данной концепции в России можно считать Венедиктова А. В. (см.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 478).

[466] Витрянский В. В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. М.: Статут, 2006. С. 458–459.

[467] Новоселова Л. А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. М., 1996. С. 37.

[468] Белов В. В. Банковское право России: теория, законодательство, практика: юридические очерки. М., 2000. С. 319.

[469] Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1879. С. 64–66; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 223; Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 114.

[470] Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 206; см. также: Ефимова Л. Г. Об ответственности по договору банковского счета // Бизнес и банки. 1996. № 39.

[471] Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. С. 218.

[472] Там же.

[473] Там же.

[474] Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

[475] См. статью 128 в редакции Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. 8 июля. № 27. Ст. 3434.

[476] Следует отметить, что Витрянский В. В., я вляясь сторонником вещно-правовой природы наличных и обязательственно-правовой природы безналичных денег, указывает на то, что наличные деньги имеют «вещную форму выражения» (Витрянский В. В. Указ. соч. С. 462).

[477] Макконнелл К. Р., Брю С. Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. М., 1992. С. 265. Идея не нова, поскольку еще М. Литовченко указывал на то, что «бумажные деньги есть изготовляемые (выпускаемые) правительством куски бумаги определенной формы и вида (знаков), которым присвоены названия одной или нескольких государственных монетных единиц, причем обозначено, что по предъявлении каждого такого куска бумаги государственная касса выдает серебряную или золотую монету в такой сумме, на которую он гласит» (Литовченко М. Деньги в гражданском праве. Киев, 1887. С. 21).

[478] Деньги. Кредит. Банки: учеб. для вузов / Е. Ф. Жуков, Л. М. Максимова, А. В. Печникова и др.; под ред. Е. Ф. Жукова. М.: Банки и биржи; ЮНИТИ, 1999. С. 12.

[479] Нам представляется, что во времена, когда золотые монеты обращались вместе с бумажными деньгами, среди правоведов мог быть актуальным вопрос о правовой природе золотых монет и бумажных денег. Исходя из логики суждений, первые должны иметь вещную природу, а вторые – обязательственную.

[480] Деньги. Кредит. Банки: учеб. для вузов / Е. Ф. Жуков, Л. М. Максимова, А. В. Печникова и др.; под ред. Е. Ф. Жукова. М.: Банки и биржи; ЮНИТИ, 1999. С. 15.

[481] Там же. С. 16.

[482] В России количество пользователей мобильного банкинга в 2015 г. выросло до 17 млн (см.: Финансы в кармане: рейтинг самых удобных мобильных приложений для банков // http://top.rbc.ru/money/15/07/2015/55a66a3e9a7947cb69cea95c). Одним из стимулов использования данной услуги населением становится введение сервиса «Мобильный билет», совместного проекта предприятий общественного транспорта и крупнейших мобильных операторов в столице и городах-миллионниках (см.: В московском транспорте ввели оплату проезда с помощью телефона // http://top.rbc.ru/technology_and_media/04/09/2015/55e972a89a79475b526eac53).

[483] Полагаем, важно обратить внимание на функции денег: как меры стоимости, как средства обращения, как средства накопления, как средства платежа и функции мировых денег. Монеты из драгоценных металлов (золота, серебра и др.), бумажные деньги, электронные деньги предназначены для выполнения данных функций. Однако с каждой новой общественно-экономической формацией «приходят» и новые формы денег, более совершенные с точки зрения качества выполнения каждой функции. Особенностью электронных денег является необходимость создания соответствующей платежной инфраструктуры, национальных и международных платежных систем.

[484] См., напр.: Qiwi решила запустить первую российскую криптовалюту // http://top.rbc.ru/finances/16/09/2015/55f8cc5b9a79475016382a47; Минэкономразвития раскритиковало законопроект о запрете биткоинов // http://top.rbc.ru/technology_and_media/26/12/2014/549d7fe89a7947847db1c19b.

[485] См., напр.: Президент Казахстана предложил создать мировую валюту // http://top.rbc.ru/finances/29/09/2015/560a1ba39a7947db149de119; США взялись за рубль: почему началось расследование манипуляций с валютой // http://top.rbc.ru/finances/01/09/2015/55e5b9b39a794761800b396a; В США заинтересовались возможными манипуляциями с курсом рубля // http://top.rbc.ru/finances/31/08/2015/55e4920d9a79475f72da2008.

[486] Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 17.

[487] Это косвенно подтверждает и требование п. 10 ст. 8 Закона о Национальной платежной системе о запрете взимания вознаграждения оператору по переводу денежных средств из суммы перевода денежных средств.

[488] Объяснение природы денег через призму их функций нам представляется наиболее продуктивным. В данном направлении изначально продвигались Л. Г. Е фимова (Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 203.) и Е. С. Демушкина (Демушкина Е. С. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг. М., 1999. С. 51).

[489] Витрянский В. В. Указ. соч. С. 261.

[490] Например, М. М. Агарковым действия, показывающие намерение осуществить или не осуществлять право (включая отказ от принятия исполнения или принятие исполнения), исполнить или не исполнять обязанность, рассматриваются как юридические поступки (Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Сов. государство и право. 1946. № 3–4. С. 50–51).

[491] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Д оговорное право. Книга пятая: в 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2006. С. 448.

[492] Витрянский В. В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. М.: Статут, 2006. С. 189.

[493] Там же. С. 190.

[494] О правовой природе обязательств банковского вклада, банковского счета и расчетных обязательств как обязательств об оказании услуг см.: Санникова Л. В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[495] Витрянский В. В. У каз. соч. С. 459.

[496] Белов В. А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства) // Частное право и финансовый рынок: сб. статей. Вып. 1 / отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. С. 44–45.

[497] Внутридневные кредиты (дневные овердрафты) и кредиты овернайт являются также инструментом центральных банков для улучшения управления внутридневной ликвидностью кредитных организаций и потоками платежей (см.: Криворучко С. В. Новации в наблюдении за платежными системами: зарубежный опыт // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2010. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[498] Точка зрения о многостороннем расчетном обязательстве была ранее высказана в советской доктрине о безналичных расчетах. Так, по мнению Е. А. Компанеец, в результате совершения безналичных расчетов заключаются многосторонние договоры, которые связывают в одно правоотношение три стороны: плательщика, получателя средств и банк. (Компанеец Е. С., Полонский Э. Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 223).

[499] См., напр.: Белов В. А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства). С. 44–45.

[500] Правила платежной системы Виза по осуществлению операций на территории Российской Федерации (редакция 2а) от 1 января 2013 г. Стр. 43–44 // http://visa.com.ru/common/pdf/Visa_Payment_System_Operating_Regulations_Russia.pdf.

[501] Мы уже указывали, что кредитные организации – участники платежных систем обязаны контролировать деятельность банковских платежных агентов, привлекаемых ими к переводам денежных средств (см.: Указание Банка России от 14 сентября 2011 г. № 2693-У «О порядке осуществления контроля операторами по переводу денежных средств, являющимися кредитными организациями, за деятельностью банковских платежных агентов»).

[502] См., напр.: Белов В. А. Обязательства по сальдо (основания возникновения и свойства). С. 54–55. Следует отметить, что Лунц Л. А. определил общие критерии отнесения обязательств к абстрактным (Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 224, 232).

[503] См. параграф 3 главы 4 настоящей работы.

[504] Пункт 2 ст. 31 Закона о Национальной платежной системе.

[505] Ефимова Л. Г. Банковское право. Банковская система РФ. М.: Статут, 2010. С. 94.

[506] См.: Гейвандов Я. А. Государственный банковский надзор в России // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 1 / отв. ред. Г. А. Тосунян. М.: Юристъ, 2001. С. 339. См. также: Овсянко Д. М. Административное право: учеб. пособие / под ред. Г. А. Туманова. М., 1999. С. 144–148.

[507] В отличие от преамбулы Закона о национальной платежной системе, преамбула его главы 5 содержит цели надзора и наблюдения в национальной платежной системе (п. 1 ст. 31).

[508] Core Principles for Systemically Important Payment Systems // http://www.ecb.europa.eu/paym/pdf/pol/2001_Core_Principles_report.pdf??207e6c03064215feb040e44f33f1e438.

[509] cbr.rupubl/?PrtID=prs&code=82.

[510] Криворучко С. В. Новации в наблюдении за платежными системами: зарубежный опыт // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2010. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

[511] Следует отметить, что в зарубежных практиках наблюдения за значимыми платежными системами учитывается не только объем операций для признания платежной системы значимой, но и ее роль в поддержании системного равновесия (см.: Криворучко С. В. Новации в наблюдении за платежными системами: зарубежный опыт // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2010. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»).

[512] Утв. Банком России 31 мая 2012 г. № 380-П // Вестник Банка России. 2012. 20 июня. № 31. Далее – Положение № 380-П.

[513] Как уже отмечалось ранее, банковский надзор в отношении субъектов национальной платежной системы – кредитных организаций осуществляется в соответствии с банковским законодательством (ст. 31 Закона о Национальной платежной системе).

[514] Регламентируется Положением о порядке осуществления надзора за соблюдением не являющимися кредитными организациями операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры требований Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России (утв. Банком России 9 июня 2012 г. № 381-П) // Вестник Банка России. 2012. 20 июня. № 31.

[515] См.: Положение о требованиях к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств и о порядке осуществления Банком России контроля за соблюдением требований к обеспечению защиты информации при осуществлении переводов денежных средств (утв. Банком России 9 июня 2012 г. № 382-П) // Вестник Банка России. 2012. 22 июня. № 32.

[516] Если учесть сроки проведения наблюдения (не реже одного раза в два года и составляет шесть месяцев), то можно сделать вывод о том, что платежные системы должны находиться под непрерывным контролем со стороны регулятора, что приводит к необходимости нанимать дополнительный штат сотрудников специально для обслуживания контрольно-надзорных мероприятий и наблюдения. Это отражается на стоимости платежных услуг и возможностях внедрения инноваций в платежной системе.

[517] Например, уже упоминавшиеся нами случаи с АКБ «МастерБанк», НКО «Мигом» и др.

[518] Мы уже подробно останавливались на критериях включения организации в состав операторов услуг платежной инфраструктуры «Виза» и «МастерКард» (см. параграф 2 главы 4 настоящей работы).

[519] См., напр.: Правила платежной системы «Виза» по осуществлению операций на территории Российской Федерации (редакция 2а) от 1 января 2013 г. С. 79–83 // http://visa.com.ru/common/pdf/Visa_Payment_System_Operating_Regulations_Russia.pdf.

[520] Данные тенденции еще в середине 1990-х годов описал глава Microsoft Билл Гейтс. Он заявил, что миру нужны банковские услуги, но не сами банки. Герман Греф, глава Сбербанка РФ, указывал на необходимость отвечать вызовам времени: если в старом, традиционном банке не будут соединены новые инновационные платформы и способности предугадывать новые веяния в технологиях, новые потребности клиентов, то банки рискуют оказаться вне рынка. По мнению Михаила Фридмана, председателя наблюдательного совета консорциума «Альфа-Групп», платежные транзакции будут отделены от банков и переданы различным digital-business структурам, которые будут проводить платежи в режиме онлайн (см., напр.: Калюков Е. Михаил Фридман рассказал об «исчезновении» банков через 10 лет // РБК. Финансы. 2015. 2 окт. URL: http://top.rbc.ru/finances/02/10/2015/560ea8239a79475e9fa12149). По нашему мнению, если банки в первоначальном значении являлись «меняльными лавками», то технический прогресс и банковские инновации постепенно «делают» из банков «цифровые лавки», что не позволяет констатировать факт исчезновения банков как базовых финансовых институтов в ближайшем будущем или существенного изменения их глобального значения. Они так и останутся основными финансовыми посредниками для бизнеса и населения.

Table of Contents

О.Б. Сиземова МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ

Глава 1 ПОНЯТИЕ И КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Концепция платежного права и ее роль в построении механизма правового регулирования межбанковских расчетов

§ 2. Понятие и принципы построения механизма правового регулирования межбанковских расчетов, его роль в платежном праве

§ 3. Структурные особенности российской банковской системы и их влияние на построение механизма правового регулирования межбанковских расчетов

Глава 2 МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ КАК СИСТЕМА ПРАВОВЫХ СРЕДСТВ

§ 1. Понятие и классификация правовых средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

§ 2. Анализ правовых средств, используемых в правовом механизме межбанковских расчетов

§ 3. Соотношение частноправовых и публично-правовых средств в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

§ 4. Применение «мягкого права» как тенденция развития современного механизма правового регулирования межбанковских расчетов

Глава 3 СРЕДСТВА НОРМАТИВНОГО ХАРАКТЕРА И ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ АКТЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Общая характеристика средств нормативного и индивидуального регулирования в межбанковских расчетах

§ 2. Принципы платежного права в формировании средств правового регулирования межбанковских расчетов

§ 3. Нормы законодательства в механизме межбанковских расчетов

§ 4. Банковские обычаи в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

§ 5. Правила платежных систем в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

§ 6. Индивидуальные акты в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Глава 4 ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Понятие и виды юридических фактов в правовом механизме межбанковских расчетов

§ 2. Роль юридических фактов в формировании правосубъектности участников межбанковских расчетов

§ 3. Роль юридических фактов в формировании правореализационных средств (правоотношений) в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

§ 4. Договор о корреспондентских отношениях в механизме правового регулирования межбанковских расчетов

Глава 5 ПРАВООТНОШЕНИЯ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕЖБАНКОВСКИХ РАСЧЕТОВ

§ 1. Понятие и виды правоотношений в правовом механизме межбанковских расчетов

§ 2. Система платежных межбанковских и организационных платежных правоотношений

§ 3. Надзорные правоотношения в национальной платежной системе

БИБЛИОГРАФИЯ

Нормативные правовые акты Российской Федерации

Иные официальные акты

Акты официального толкования права и судебные акты

Авторефераты диссертаций и диссертационные исследования

Монографии, учебники, комментарии законодательства

Научные статьи и исследования

Международные и зарубежные документы

Литература на иностранных языках

Интернет-ресурсы

ПРИМЕЧАНИЯ