Annotation

Книга включает в себя некоторые избранные труды по гражданскому процессу с изъятиями и дополнениями на основе действующего законодательства и современной доктрины. Законодательство приведено по состоянию на 1 октября 2014 г. Издание адресовано ученым, практикующим юристам, аспирантам, студентам программы бакалавриата и магистратуры по юриспруденции.

- В. В. Бутнев, Н. Н. Тарусина

- Сведения об авторах

- К читателям

- Очерк 1

- Очерк 2

- Очерк 3

- Очерк 4

- Очерк 5

- Очерк 6

- Очерк 7

- Очерк 8

- Очерк 9

- 1. Несколько шагов в пространство дефиниции

- 2. Конкретизация как сущностная компонента судебного усмотрения

- 3. Толкование как классический феномен судебного правоприменения

- 4. Аналогия как субъективно-объективная технология усмотренческой деятельности

- 5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения

- 6. Коллизии норм: условные «дозы» усмотрения

- 7. Особое мнение судьи как элемент субъективной стороны судебного усмотрения

- Очерк 10

- Очерк 11

- Примечания

В. В. Бутнев, Н. Н. Тарусина

Очерки по теории гражданского процесса

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Сведения об авторах

Бутнев Виктор Вадимович – кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой гражданского права и процесса Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова.

Выпускник ЯрГУ 1976 г., окончил аспирантуру при кафедре гражданского права и процесса Ярославского государственного университета (научный руководитель – профессор П.Ф. Елисейкин). В 1981 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Гражданский процесс как одна из форм реализации юридической ответственности в эпоху развитого социализма».

Автор более 100 научных и научно-методических работ, в том числе: Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль, 1985; Гражданская процессуальная ответственность. Ярославль, 1999; Актуальные проблемы гражданского процессуального права. Ярославль, 2012 (в соавторстве с Н.Н. Тарусиной).

Ответственный редактор ежегодных кафедральных научных сборников «Проблемы защиты субъективных гражданских прав» (1990–2010 гг.), «Проблемы гражданского права и процесса» (выходит с 2011 г.).

Тарусина Надежда Николаевна – кандидат юридических наук, профессор, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства, с 1992 г. – декан юридического факультета ЯрГУ им. П.Г. Демидова.

Выпускница ЯрГУ (1975 г.), окончила аспирантуру при кафедре гражданского процесса Ленинградского госуниверситета (научный руководитель – профессор Н.А. Чечина).

Заслуженный юрист РФ.

Автор более 200 научных и учебно-методических трудов, в том числе 11 монографий, 20 учебных пособий и глав в учебниках. Среди них: Семейное право. М.: Проспект, 2001; Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009; О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, 2011; Актуальные проблемы гражданского процессуального права. Ярославль, 2012 (в соавторстве с В.В. Бутневым); Семейное право в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014; Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014; Гендер в законе. М.: Проспект, 2015 (в соавторстве с А.М. Лушниковым, М.В. Лушниковой).

К читателям

Предлагаемая вашему вниманию книга представляет собой собрание очерков о некоторых теоретических проблемах науки гражданско-процессуального права. Они являлись объектом внимания авторов в различные периоды их исследовательского пути, в том числе и в новейшее время. Подходы, предпосылки, стилистика отражают традиции ярославской юридической школы и, в частности, школы юридического процесса, созданной в ЯрГУ профессорами В.М. Горшеневым и П.Ф. Елисейкиным^1. Ее последователи с пристальным вниманием и уважением вчитываются в труды классиков процессуалистики, не открывая уже открытых ими «америк», опираются в собственных суждениях на обширную библиографию, адекватно оценивая свой скромный вклад в развитие процессуальной теории.

Очерки с первого по восьмой принадлежат перу В.В. Бутнева, с девятого по одиннадцатый – Н.Н. Тарусиной. Об этом, разумеется, можно догадаться по манере письма.

Надеемся, что «Очерки» окажутся полезными и интересными для молодых ученых, часть из которых чрезмерно ориентирована на электронные каталоги, в то время как информационное поле гораздо богаче: на нем произрастают не только однолетние, но и многолетние растения, в оные каталоги не занесенные.

Авторы

Ярославль. Ноябрь 2014 г.

Очерк 1

Организационные правоотношения, юридический процесс, гражданский процесс

Конституция РФ провозглашает нашу страну демократическим правовым социальным государством (ст. 1, 7 Конституции РФ), в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ), разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ), верховенство закона и обязанность его соблюдения всеми государственными органами, должностными лицами, гражданами и их объединениями (ст. 15 Конституции РФ). Решение задач, стоящих перед обществом, во многом зависит от эффективности правового регулирования, совершенства правового механизма, соответствия его потребностям времени. Актуальной проблемой общей теории права и отраслевых юридических наук является исследование понятия механизма правового регулирования, его составных частей, взаимосвязи и взаимодействия отдельных «блоков» механизма правового регулирования и, как следствие и практический результат этого, – совершенствование системы законодательства. В этой связи очень важной представляется проблема соотношения «материальных» и «процессуальных» явлений в механизме правового регулирования, базовых и надстроечных, организационных и «организуемых» отношений, норм и отраслей права.

Исследование процессуальных проблем шло от уяснения общих черт в традиционных процессуальных отраслях – гражданском и уголовном процессе, – а затем и в административной юстиции. В 1920 г. в «Трудах профессоров Иркутского университета» были напечатаны очерки В.А. Рязановского «Единство процесса». В виде отдельной книги эта работа была переиздана в г. Харбине в 1924 г., однако долгое время была неизвестна большинству советских ученых. Только в 1996 г. благодаря усилиям преподавателей юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова его труд был переиздан в Москве^2.

В.А. Рязановский полагал, что «право на иск, направленное против государства в лице суда и вызывающее к деятельности судебную функцию государства, есть право публичное и гражданский процесс есть институт публичного права, а гражданское право есть право частное»3. Но граждане современного государства обладают не только субъективными гражданскими, но и субъективными публичными правами. «Последние также подвергаются нарушениям, как и первые. Так как в порядке пользования субъективными публичными правами граждане вступают в отношения главным образом с государственной властью, именно с административной функцией этой власти в лице различных органов, то и нарушения субъективных публичных прав имеют место обычно со стороны указанных органов государственной власти, т. е. со стороны администрации. Установление и охрана субъективных публичных прав также необходима, как установление и охрана субъективных гражданских прав. В этом и состоит основная задача административной юстиции»4. Признавая безусловную самостоятельность уголовного процесса по отношению к уголовному праву, В.А. Рязановский считал обвинение уголовным иском и делал общий вывод: «Право на иск, будет ли этот иск гражданским, уголовным или административным, имеет одну и ту же природу. Иск есть притязание, обращенное к государству в лице суда о постановлении объективно правильного судебного решения. Такое притязание может принадлежать частному лицу по поводу нарушения его субъективных гражданских прав другим частным лицом, по поводу нарушения его публичных прав органом государственной власти или самому государству по поводу нарушения правопорядка»5. Во всех этих случаях задача суда остается одной и той же – достижение материальной истины. «И суд должен быть поставлен в такое положение, чтобы он мог достичь этой цели, т. е. процесс должен быть организован соответствующим для достижения материальной истины образом, сохраняя при этом, конечно, важнейшее приобретение современного правового государства – права личности»6. Основные предпосылки, принципы судоустройства и судопроизводства процесса совпадают во всех трех его видах. Поэтому В.А. Рязановский считал, что «тенденции развития современного процесса (как в области судоустройства, так и судопроизводства), ведут к объединению различных его видов и к созданию единого процессуального или судебного права»7.

Основная идея В.А. Рязановского состоит в том, что в правовом государстве, в отличие от полицейского, разрешение конфликтов, возникающих при нарушении как гражданских, так и публичных субъективных прав, должно быть поручено суду, а не административному органу. При этом судебная деятельность должна строиться на некоторых общих принципах, позволяющих установить материальную (объективную) истину и защитить нарушенное право.

Интерес к проблеме в советской правовой науке возродился после переработки М.С. Строговичем, В.М. Савицким и А.А. Мельниковым неопубликованной книги Н.Н. Полянского и выхода в свет коллективной монографии «Проблемы судебного права»8, авторы которой попытались доказать существование комплексной отрасли судебного права, объединяющей судоустройство, гражданское и уголовное судопроизводство. Поскольку авторы монографии не могли опираться на доктрину правового государства, которая в то время считалась буржуазной, из их концепции выпал стержень – особая роль суда как посредника в разрешении конфликтов не только в отношениях между членами гражданского общества, но и между личностью и государством. Речь свелась к поиску общих черт, принципов и институтов гражданского и уголовно-процессуального права. Поскольку при этом игнорировались или затушевывались влияние свойств материальных отраслей права на процессуальные отрасли и, как следствие этого, особенности метода правового регулирования гражданского процессуального и уголовно-процессуального права, объединение двух процессуальных отраслей в комплексную отрасль судебного права выглядело искусственным. Данная теория не получила широкой поддержки в процессуальной науке.

Совершенно другие цели преследует теория «широкого» юридического процесса, активное обоснование которой относится к 60–80-м гг. ХХ в., а разработка концепции продолжается в настоящее время. Сторонники этой теории не ограничиваются исследованием роли суда в современном обществе, а стремятся определить общетеоретические понятия материального и процессуального права, выявить роль процессуальных норм в механизме правового регулирования общественных отношений в различных областях общественной жизни.

Ряд ученых обратил внимание на то, что в предмете правового регулирования любой отрасли можно выделить два пласта общественных отношений: «организуемые» общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления насущных потребностей людей во всех сферах жизни, и организационные отношения, направленные на упорядочение (нормализацию) процессов в организуемых отношениях^9. Последние обладают относительной самостоятельностью и требуют самостоятельного правового регулирования. Их субъекты наделяются правами и обязанностями, отличными от прав и обязанностей, входящих в содержание «организуемых» правоотношений. Вследствие наличия самостоятельного предмета регулирования (организационных отношений) в праве выделяется особая разновидность норм – организационно-правовые нормы. Они определяют порядок и условия реализации как регулятивных, так и охранительных норм, и поэтому основанию могут быть разделены на организационно-регулятивные и организационно-охранительные нормы^10.

Сторонники «широкого» процессуального права, опираясь на известные слова К. Маркса о том, что «… материальное право… имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы»11, полагают, что сфера процессуального права не ограничивается только «традиционными» отраслями – уголовным и гражданским процессом. Относительно же понятия юридического процесса и процессуальной формы между сторонниками этой теории имеются существенные разногласия.

Одни авторы считают юридическим процессом всякую правоприменительную деятельность^12, другие распространяют понятие процесса также и на правотворчество^13, третьи отождествляют юридический процесс с процессом реализации материально-правовых предписаний^14.

У авторов данной концепции трудно уловить различия в предметах регулирования материального и процессуального права. Соглашаясь с их мнением, пришлось бы почти все нормы материального права отнести к области процесса^15.

«Не работает» образное обозначение различий между материальными и процессуальными нормами (материальная норма лишь называет право или обязанность, т. е. отвечает на вопрос «что делать?», процессуальная норма устанавливает порядок, условия реализации материальной нормы, отвечая на вопрос «как, каким образом, в каком порядке названные права и обязанности могут быть осуществлены»16) по той причине что, с одной стороны, любая норма материального права регулирует поведение людей (в бытовом неюридическом значении – определенный процесс^17), т. е. говорит, как они должны вести себя в данной ситуации, а с другой стороны, процессуальная норма, как и любая норма права, регулирует общественные отношения путем наделения их субъектов правами и обязанностями, т. е. говорит им, что они вправе и обязаны делать в данной ситуации^18.

Теория судебного права имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Ее сторонники стремятся выявить общие правила судебной подведомственности, организации и функционирования судебной власти, ее взаимодействия с законодательной и исполнительной ветвями государственной власти. Сторонникам теории «широкого» юридического процесса не удается определить критерии разграничения материального и процессуального в праве, сформулировать общие признаки юридического процесса, которые могут быть учтены законодателем при создании правовых процедур. Причина этого – в чрезвычайном разнообразии организационных норм в различных отраслях права.

Отчаявшись определить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными явлениями, В.Н. Баландин и А.А. Павлушина признаются: «… ни с предельной, ни с какой-либо другой степенью четкости это сделать невозможно. Возьмем на себя смелость утверждать, что граница эта, если искать ее в конкретных правовых нормах, в принципе отсутствует. Деление права на материальное и процессуальной носит условный и, что особенно важно осознавать, относительный характер. В разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной»19. Не выдерживает критики даваемое этими авторами определение юридического процесса как собирательного научного понятия, означающего форму превращения юридических идеальных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в международных нормах, в реальную систему правоотношений^20. Что в этом определении «процессуального»? Если «юридические идеальные модели, закрепленные в законодательстве» – нормы права, а это, видимо, так, то чем юридический процесс отличается от правового регулирования, от всякой реализации норм права? Авторы подтверждают это: «юридический процесс… – это собирательное научное понятие, означающее любую юридически значимую деятельность с ее процедурной стороны»21. Поскольку не ясно, чем юридически значимая деятельность отличается от реализации субъективных прав и юридических обязанностей и что такое процедурная сторона этой деятельности, следует признать, что авторам не удалось сформулировать научное определение юридического процесса.

Главный недостаток концепции «широкого» юридического процесса состоит в недооценке различий между разными способами реализации субъективных прав и юридических обязанностей. В любой отрасли материального права есть группа организационных норм, призванных упорядочить использование прав и исполнение обязанностей (о форме сделок, порядке заключения договора, созыва собрания акционеров и т. п.). Если считать их процессуальными, то следовало бы признать, что в большинстве отраслей права есть два процесса – судопроизводство и процесс, опосредствующий реализацию ненарушенного права^22. К гражданским процессуальным пришлось бы отнести нормы закона о введении в действие гражданского кодекса, к уголовно-процессуальным – нормы закона о введении в действие уголовного кодекса.

Организационные отношения неоднородны. Они могут складываться как между самими участниками «организуемых» отношений (т. н. «горизонтальные» или «локальные» отношения), так и между заинтересованными лицами и органами государства (вертикальные отношения). Локальные организационные отношения никак не могут быть признаны процессуальными. Они регулируются с помощью того же метода, что и «организуемые» отношения и вместе с последними органически входят в предмет регулирования материальных отраслей. Это признавал и основоположник теории «широкого» юридического процесса В.М. Горшенев, относя к процессуальным только вертикальные организационные отношения^23.

Ряд ученых еще более сужает понятие юридического процесса. П.Ф. Елисейкин считал, что вертикальные организационные отношения не следует отождествлять с процессуальными, поскольку правоприменительная деятельность также неоднородна. Применение санкций правовых норм отличается от применения диспозиций тем, что рассчитано на случаи нарушения норм материального права. Поэтому правоохранительная деятельность нуждается в методах регулирования, отличных от методов регулирования правонаделения. Отсюда процессуальной можно назвать не всякую организационную норму права, а лишь такую, которая призвана упорядочить применение санкций материально-правовой нормы уполномоченным на то юрисдикционным органом^24. Недостатком позиции П.Ф. Елисейкина является то, что он не учитывает следующего. Санкции правовой нормы могут не только применяться правоохранительным органом, но и реализовываться в отношениях потерпевшего с правонарушителем без участия юрисдикционного органа (самозащита, добровольная реализация ответственности и т. п.). Порядок такой реализации санкций урегулирован нормами, которые к процессуальным не относятся. Поэтому большее значение имеет не то, какая норма реализуется (регулятивная или охранительная, диспозиция или санкция нормы), а правовой режим, в котором такая реализация осуществляется.

В.Н. Протасов разграничивает понятия «юридический процесс» и «правовая процедура». С его точки зрения «процедура как общесоциальное явление представляет собой систему, которая: а) ориентирована на достижение конкретного социального результата; б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована целесообразными общественными отношениями; в) обладает моделью своего развития, предварительно установленной на нормативном или индивидуальном уровне; г) иерархически построена; д) постоянно находится в динамике, развитии; е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее общественного отношения»25. Понятие «правовая процедура» – общее, родовое понятие. Суть той или иной разновидности процедуры и ее особенности определяются характером правового отношения, реализации которого данная разновидность процедуры служит, – основного правоотношения. По этому признаку юридическую процедуру В.Н. Протасов делит на материальную, процессуальную и правотворческую. Для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное регулятивное правоотношение, в котором осуществляется обычное, позитивное поведение участников. Для процессуальной процедуры главным является материальное охранительное правоотношение, а для правотворческой – правоотношение, в рамках которого существует и реализуется специфическое юридическое «право на правотворчество»26.

Критерием разграничения процесса и процедуры для В.Н. Протасова является характер обслуживаемых ими материальных правоотношений (для процедуры это регулятивное правоотношение, для процесса – охранительное). Поскольку определение процесса зависит от определения охранительного правоотношения, последнему в концепции В.Н. Протасова придается особое значение.

«Специфика процессуальной процедуры по сравнению с материально-правовой определяется особенностями охранительных правоотношений, которые являются для процесса основными и отличаются от регулятивных основаниями возникновения, нормативной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл существования охранительных правоотношений в системе правового регулирования состоит в том, что в их рамках реализуется обязанность (и право) государства обеспечивать нормальное действие правового механизма. Этот момент приводит к обязательному присутствию в составе процесса властного субъекта.

Процесс выполняет служебную роль по отношению к охранительной правовой связи, цели последней для него стратегические, непосредственная же цель процесса состоит в выявлении охранительного правоотношения и его реализации. Поэтому место юридического процесса в правовой системе, его объем и задачи определяются содержанием охранительных правоотношений, которое характеризуется властным вмешательством компетентного органа в механизм реализации материальных регулятивных правоотношений для поддержания их функционирования»27.

При оценке концепции В.Н. Протасова следует ответить на два главных вопроса: 1) возможна ли защита нарушенных прав и реализация юридической ответственности вне рамок охранительных правоотношений?; 2) верно ли, что обязательным субъектом таких правоотношений является государство?

Ответ на первый вопрос может быть только отрицательным. Современной правовой наукой доказано, что нарушение субъективных прав или законных интересов, регулятивных правоотношений порождает новые, до правонарушения не существовавшие охранительные правоотношения, в рамках которых происходит реализация мер защиты субъективных прав и мер юридической ответственности^28. На второй вопрос также следует ответить отрицательно. Государство является субъектом охранительных правоотношений в отраслях, относящихся к публичному праву, в которых общественный интерес выступает непосредственным объектом защиты. Защищая общественный интерес, государство косвенно защищает интересы отдельных членов общества. В частно-правовых отраслях механизм защиты иной. Реализация мер защиты и юридической ответственности в гражданском и родственных ему отраслях права приводит к защите интересов частного лица (непосредственный объект защиты), а тем самым защищаются интересы всего общества (косвенный объект защиты)29. В этих отраслях права охранительные правоотношения складываются «по горизонтали», между субъектом нарушенного права или интереса и правонарушителем. Реализация мер защиты и ответственности возможна (и даже желательна) без участия государства. Государство является лишь гарантом защиты прав и интересов, государственное принуждение – резервное средство защиты, «последний довод» для правонарушителя, не желающего добровольно устранить последствия своего правонарушения. Для организации процесса реализации охранительного правоотношения законодатель предусматривает комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав в рамках единого правового режима (формы защиты субъективных прав). Защита права действиями самих субъектов охранительного правоотношения происходит в рамках локальных (неюрисдикционных) форм защиты. В последние годы ставится вопрос о необходимости расширения использования таких форм, повышения активности самих участников гражданского оборота в ликвидации конфликтов (досудебное разрешение спора сторонами, медиация и т. п.).

В.Н. Щеглов называл правоотношения, возникающие между субъектами гражданского оборота в результате правонарушения, регулятивными отношениями второго порядка^30. В.Н. Протасов также считает их «особыми регулятивными, но никак не охранительными (защитными), ибо… к осуществлению реальной защиты нарушенных гражданских прав они не способны»31. Это почему же? Способы защиты и меры юридической ответственности предусмотрены нормами материального права, право на защиту и обязанность восстановить нарушенное право возникает в момент правонарушения^32, в случае добровольной реализации своей обязанности правонарушителем нарушенное право или интерес защищены (вещь возвращена собственнику, ущерб возмещен, ремонт сделан и т. п.). А реальной защиты нет? Видимо, она будет реальна только в случае обращения в суд, где будет заведено дело, которое будет рассматриваться несколько месяцев. Наконец, суд вынесет решение, начнется исполнительное производство. И еще не факт, что решение будет исполнено.

Утверждение В.Н. Протасова верно применительно к уголовному праву и процессу. Реализация уголовной ответственности происходит в рамках уголовного правоотношения «государство – преступник» и невозможна без использования уголовного процесса. Если преступник, осознав свою вину, добровольно удалится в пустошь, изолирует себя от общества, ограничит в потреблении материальных благ, то такой поступок будет означать акт покаяния, а не реализации уголовной ответственности, будет иметь моральное, но не юридическое значение. В цивилистических отраслях права способы защиты носят правовосстановительный характер для потерпевшего. Ответственность носит имущественный, компенсационный характер. Ее цели достигаются самим фактом претерпевания правонарушителем неблагоприятных материально-правовых последствий правонарушения. Государство заинтересовано в том, чтобы способы защиты (несомненно, инструменты охранительного характера) были реализованы максимально быстро, без доведения дела до суда. (Еще лучше, конечно, если регулятивные правоотношения вообще не будут нарушаться.)

Положительным в теории В.Н. Протасова является то, что он, в отличие от других сторонников «вертикальных» охранительных правоотношений, считает их обязательным субъектом государство, а не суд: «Суд, разумеется, – орган государства, однако в силу разделения властей и особого статуса суда в правовом государстве он как раз может и должен рассматриваться как «некая третья сторона» (сила), которая решает вопрос о праве государства наказать гражданина или (и) об обязанности государства оказать гражданину правовую защиту, а также о корреспондирующих правах и обязанностях граждан. Поэтому… властным субъектом в охранительном правоотношении всегда выступает в целом государство как таковое^33. А вопрос о конкретном органе, действующем от имени государства – это вопрос не материального охранительного правоотношения, а процесса. Например, конкретный судебный орган – фигура процессуальная, а не материальная»34.

Поскольку охранительное правоотношение, вопреки мнению В.Н. Протасова, может быть реализовано вне судебного процесса, с помощью локальных организационных форм защиты, следует признать его попытку определить юридический процесс как процедуру, направленную на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения, неудавшейся.

Таким образом, в настоящее время правовой наукой не сформулировано общеправовое понятие юридического процесса. Отсутствуют сколько-нибудь четкие критерии разграничения «материального» и «процессуального» в праве. Между тем такая потребность имеется. До сих пор не утратило актуальности следующее утверждение А.М. Васильева: «При любой позиции в вопросе понимания процессуальной формы нельзя, однако, отрицать того, что изучение роли правовых норм в механизме правового регулирования выявляет два основных типа нормативно-правовой регламентации. Первый обеспечивает непосредственную регламентацию существующих отношений и необходимо отправляется от их реального содержания, жестко им детерминирован. Фактическое, независимое от законодателя содержание общественных отношений составляет ту объективную основу, применительно к которой формулируются нормами права субъективные права и юридические обязанности участников регулируемых отношений и через такую форму юридической связи оказывает государственное воздействие на ход их развития. Второй не столь жестко связан содержанием регулируемых отношений, и амплитуда законодательного усмотрения здесь большая, ибо речь идет о нормах как бы второго порядка, создаваемых в качестве гарантий осуществления первых и потому указывающих на способы их реализации, условия защиты установленных субъективных прав и юридических обязанностей. Как бы терминологически ни обозначать («регулятивные и охранительные», «материальные и процессуальные» и т. д.) факт этого явления, оно зафиксировано наукой и получает свое отражение в выводах теории государства и права»35.

Подводя итог короткому анализу точек зрения, следует прийти к тому выводу, что единого критерия для обозначения общественного явления «юридический процесс» выработать не удается. Для обозначения всего массива норм, носящих служебный, дополнительный характер, призванных содействовать реализации основных для любой отрасли права норм, целесообразно использовать термин «организационные нормы».

Организационные нормы чрезвычайно разнообразны. Они регламентируют порядок реализации как регулятивных (например, порядок заключения договора, созыва собрания акционеров), так и охранительных (порядок самозащиты, добровольной реализации ответственности правонарушителем, исполнения судебного решения) норм. В материальных отраслях законодательства организационные нормы могут быть неразрывно связаны с «организуемыми» или выделяться в виде обособленных, обладающих определенным единством комплексов. Таковы нормы, определяющие организацию и деятельность руководящих органов юридических лиц, различных комиссий (по трудовым спорам, коллегий судей, квалификационных комиссий адвокатов, комиссий по помилованию, комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и т. п.). Нормы права определяют субъектный состав данных органов, порядок образования, процедуру деятельности, порядок обжалования их решений. В состав этих органов могут входить только члены организации (правление ТСЖ), представители работодателя и трудового коллектива (КТС), представители государственных органов и общественности (комиссии по помилованию). К компетенции указанных органов могут относиться вопросы как регулятивного, так и охранительного характера. Так, квалификационная коллегия адвокатской палаты создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействия) адвоката (ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Решение комиссии может носить как рекомендательный, так и окончательный характер. Какого-либо критерия для объединения всех этих процедурных форм в рамках единого понятия не усматривается. Термины «организационные нормы», «организационные правоотношения» носят более широкий и менее обязывающий характер, чем «юридический процесс». Они подчеркивают принципиальное различие между организуемыми и организационными нормами и отношениями, не беря на себя обязательств по созданию конструкции какого-либо «организационного права».

Гражданское судопроизводство, гражданский процесс – наиболее развитая организационно-правовая форма реализации материальных правоотношений, защиты субъективных гражданских прав. Речь идет даже не о совершенстве процедуры судебного рассмотрения гражданских дел. Такая процедура как раз далека от совершенства. В процессуальном законодательстве имеются многочисленные пробелы и противоречия. Они объясняются отставанием процессуального права, как и права вообще, от развития общественной жизни. Погоня за реальными жизненными потребностями, преодоление пробелов и противоречий – источник развития и совершенствования гражданского процессуального права.

Говоря о развитости гражданской процессуальной формы, я имею в виду следующее. Гражданское судопроизводство прошло исторический путь развития, несравнимый по протяженности и сложности решаемых задач с другими организационно-правовыми формами. Гражданский процесс с момента своего возникновения предназначался для разрешения гражданско-правовых споров, для установления истины в условиях противоборства двух сторон с противоположными интересами. Многовековая практика судебного рассмотрения споров выработала определенные требования к организации и деятельности суда, «которыми ни один законодатель мира не может пренебречь, не ставя вопрос о справедливости своих действий»36. Такие правила Н.А. Чечина называет нормами-аксиомами, многие из которых весьма четко формулировались еще римским правом (истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается; установление фактов и знание судом законов может оспариваться в вышестоящем суде; суд имеет дело с теми доказательствами, которые перед ним и т. д.)37, а впоследствии в виде процессуальных принципов, правил подведомственности и подсудности, стадийности судопроизводства были закреплены законодательством разных стран. В законодательстве получила закрепление устойчивая система общеобязательных правил судебного рассмотрения гражданских дел – гражданская процессуальная форма. Эта форма обладает такими достоинствами и такой эффективностью, что ее основные черты оказалось возможным использовать для защиты публичных прав граждан. В настоящее время такие права защищаются в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, гражданского процесса. Обсуждается создание административного судопроизводства как формы правосудия, во многом строящегося по типу гражданского судопроизводства^38. По типу гражданского процесса в общих судах, хотя и с существенными особенностями, организован современный российский арбитражный процесс. Основные гражданско-процессуальные принципы использованы законодателем при создании конституционного судопроизводства. Более того, наблюдаются тенденции к некоторой «цивилизации» (заимствования особенностей метода гражданского процессуального права) уголовного процесса. Прежде всего это относится к появлению начал диспозитивности в уголовном процессе (запрет суду возбуждать уголовное дело по собственной инициативе, примирение сторон, сделки с правосудием и т. д.).

Гражданское судопроизводство – разновидность организационно-правовых форм защиты гражданских (а на современном этапе и публичных) прав и интересов. Гражданские процессуальные правоотношения – разновидность «вертикальных», юрисдикционных организационных правоотношений. Они имеют своей целью упорядочение, нормализацию процессов в «организуемых» материальных отношениях. Применительно к гражданскому процессу его целью является воздействие на материальные правоотношения, входящие в предмет судебной деятельности. В предмет судебной деятельности входят регулятивные правоотношения, существовавшие до правонарушения, и охранительные правоотношения между правонарушителем и потерпевшим, возникающие в момент совершения правонарушения, в рамках которых происходит реализация материально-правовых способов защиты субъективных прав (ст. 12 ГК РФ). Гражданско-правовые охранительные отношения, как говорилось выше, могут быть реализованы действиями самих субъектов этих отношений без участия суда. Когда такой реализации не происходит, возникает спор, конфликт. Разрешая его, суд принудительно осуществляет охранительные правоотношения и тем самым защищает регулятивные правоотношения или охраняемые законом интересы потерпевшего. Таким образом, регулятивные правоотношения или законные (охраняемые законом) интересы – предмет судебной защиты, охранительные правоотношения – предмет судебной реализации^39. Меры защиты под воздействием судебной деятельности реализуются в рамках охранительных правоотношений между сторонами гражданского дела. При этом суд не становится их субъектом. Его задача состоит в том, чтобы исследовать предпосылки материальных правоотношений, их субъектный состав и содержание, конкретизировать право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность нарушителя права и обеспечить их реализацию.

Между тем, кроме теории «вертикальных» (с участием суда) и «горизонтальных» (без такого участия) охранительных правоотношений, есть еще промежуточное, половинчатое мнение, которое высказывают Е.А. Крашенинников и его ученики^40. По их мнению, в случае предъявления иска о присуждении право потерпевшего на защиту реализуется в рамках охранительных правоотношений потерпевшего с правонарушителем. В случаях же предъявления исков о признании и преобразовательных охранительные правоотношения возникают между истцом и судом^41. Такой подход не позволяет создать целостное представление о механизме защиты субъективных прав и законных интересов. В одних случаях материальное охранительное правоотношение возникает между правонарушителем и потерпевшим в момент совершения правонарушения и может быть реализовано без участия суда (добровольная реализация ответственности). В случае спора дело передается на рассмотрение суда, который оказывает защиту нарушенному праву (принудительно реализует право потерпевшего на защиту), не становясь при этом субъектом материальных охранительных правоотношений. При реализации других способов защиты (признание права, преобразование правоотношения) суд – обязательный субъект материальных охранительных правоотношений. Остается невыясненным юридический факт, порождающий охранительные правоотношения заинтересованного лица с судом. Конкретный суд как орган правосудия станет участником процесса защиты только в момент обращения к нему заинтересованного лица, а может и не стать таковым. Заинтересованное лицо может отказаться от обращения в суд, избрать административный порядок защиты своего интереса, стороны могут прибегнуть к процедуре медиации (разрешение спора с участием посредника) или обратиться в третейский суд. Все это говорит о том, что участники конфликта (материальных охранительных правоотношений) могут избрать различные организационно-правовые формы разрешения этого конфликта. Судебный процесс – всего лишь одна из возможных форм разрешения конфликта. Ни посредник, ни третейский суд, ни вышестоящий государственный орган не становятся субъектами конфликта, охранительного правоотношения между сторонами, так же как и суд (общий или арбитражный).

Е.А. Крашенинников упускает из виду, что установительные и преобразовательные иски предъявляются в суд против конкретного ответчика. Его положение в концепции Е.А. Крашенинникова вообще не определено. Как известно, стороны процесса – это предположительные субъекты материальных правоотношений. С точки зрения Е.А. Крашенинникова может оказаться, что между сторонами нет вообще никаких правоотношений (ни регулятивных, ни охранительных), например, в случае удовлетворения отрицательного иска о признании, то есть они не могли быть сторонами данного процесса.

Никак «не вписывается» в критикуемую конструкцию понятие правового спора. Не случайно Е.А. Крашенинников ни в одной из своих многочисленных работ не определяет своего отношения к этому понятию. Обращение к правовому спору немедленно заставит отвлечься от анализа взаимоотношений заинтересованного лица с судом и «переключиться» на взаимодействие субъектов гражданского оборота в конфликтной ситуации.

Признание права и преобразование правоотношения возможно действиями самих субъектов гражданского оборота без участия суда. В случае нарушения обязанностей арендатора о внесении арендной платы он по требованию арендодателя может прекратить арендные обязательства, члены семьи могут признать право одного из них на жилое помещение, дать согласие на его регистрацию и предоставить возможность пользоваться жилым помещением, наследники могут признать право одного из наследников на восстановление пропущенного срока принятия наследства (п. 2 ст. 1155 ГК РФ). По общему правилу изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон (п. 1 ст. 540 ГК РФ). Допускается и односторонний отказ от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно нескольких условий (п. 2 ст. 451 ГК РФ).

Нельзя согласиться с мнением, что преобразование правоотношения производится исключительно юрисдикционным органом. По мнению В.Б. Чувакова, «буквальный текст ст. 619 ГК РФ говорит о расторжении договора судом, а не его сторонами»42. С ним солидарен А.В. Вошатко: «Признавая в ст. 619 ГК РФ за арендодателем право требовать расторжения договора, законодатель прямо определяет лицо, на котором лежит корреспондирующая этому требованию обязанность, указывая, что договор аренды может быть расторгнут судом»43.

Такая трактовка закона неправильна. Закон не запрещает сторонам изменять или расторгать договор по различным основаниям (отпадение интереса в продолжении договорных отношений, изменение обстоятельств, нарушение договора одной из сторон). Соглашение сторон об этом не может быть признано недействительным на том основании, что они не обратились для решения вопроса в суд. Вмешательство суда в договорные отношения сторон – исключение из общего правила. Оно необходимо только в случае недостижения соглашения сторонами. Об этом говорит формулировка п. 1, 2 ст. 450 ГК РФ. Общее правило (п. 1 ст. 450 ГК РФ): изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон. Исключение (п. 2 ст. 450 ГК РФ): по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Е.А. Крашенинникову и его ученикам хотелось бы, чтобы в законе было записано противоположное правило: «Договор может быть изменен или расторгнут только по решению суда. Изменение или расторжение договора по соглашению сторон возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом». Однако, поскольку такой нормы в законе нет, да и быть не может (она противоречила бы потребностям гражданского оборота), следует усомниться в неопровержимости (как полагает А.В. Вошатко^44) положения о том, что преобразование правоотношения производится исключительно юрисдикционным органом. Соответственно, разваливается и вся конструкция охранительных материальных правоотношений с участием суда.

Если признать суд субъектом охранительных материальных правоотношений, то пришлось бы включить его в состав субъектов практически всех отраслей материального права, поскольку судебной защитой обеспечены, прямо или косвенно, почти все субъективные гражданские (в широком смысле) и публичные права. Общественные отношения с участием суда пришлось бы включить в предмет регулирования гражданского, семейного, трудового, экологического, земельного и других отраслей материального права. Тем самым грань между материальным и процессуальным, частным и публичным правом оказалась бы окончательно размыта. Вряд ли сторонники теории «суд – субъект охранительных материальных правоотношений» готовы к такому научному перевороту.

Суд как орган защиты нарушенных прав и интересов упоминается в материальном законодательстве очень часто. Эти нормы носят процессуальный характер, определяют правила подведомственности дела (например, ст. 11 ГК РФ). Организационно-правовые формы защиты прав и интересов в нашей стране менялись на различных этапах развития общества и законодательства. Законодательство первых лет советской власти предусматривало административный порядок разрешения некоторых семейно-брачных дел (например, алименты на воспитание детей или содержание нетрудоспособного нуждающегося супруга взыскивались по постановлениям органов социального обеспечения). Трудовые дела рассматривались РКК, примирительными камерами, третейскими судами, профсоюзными органами. Земельные споры разбирались специализированными судебными управлениями – земельными комиссиями, которые создавались при исполкомах местных Советов. Хозяйственные споры были предметом рассмотрения органов хозяйственного руководства, арбитражных комиссий, государственного или ведомственного арбитража^45. Постепенно судебный порядок поглотил административные и квази-судебные формы разрешения правовых споров. Особенно сильно расширилась судебная подведомственность после принятия Конституции РФ 1993 года, закрепившей в ст. 46 конституционное право граждан на судебную защиту. Многие вопросы, ранее разрешаемые в административном порядке, были переданы на рассмотрение суда. Достаточно указать на расширение судебного контроля за действиями государственных органов и должностных лиц, установление судебного порядка усыновления ребенка, ограничения или лишения несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами, принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар и др. Во всех подобных случаях речь идет, как правило, об изменении организационно-правовой надстройки над организуемыми отношениями, хотя параллельно с этим идет совершенствование и материально-правовых способов защиты прав и интересов, что является прерогативой материального законодательства и, в свою очередь, стимулирует развитие гражданской процессуальной формы.

Расширение судебной подведомственности, несомненно, положительная тенденция. Однако оно привело к тому, что в ряде случаев судебная форма стала использоваться не по назначению, а «на всякий случай». К судебному ведению зачастую относятся бесспорные дела, которые вполне могли бы разрешаться в административном порядке. Суды оказались перегружены большим количеством мелких дел, разрешением вопросов неправового характера, разбирательством капризов и амбиций заявителя. На повестке дня стоит задача оптимизации судебных процедур защиты прав и интересов, расширение использования несудебных форм защиты, совершенствования правил реализации права на обращение в суд. Впрочем, все эти проблемы требуют отдельного обстоятельного обсуждения.

Очерк 2

Конституционное право на судебную защиту и гражданское судопроизводство

В советской процессуальной науке еще до принятия Конституции СССР 1977 года высказывалась идея о том, что право на обращение в суд за защитой есть конкретизация еще более широкого права лица на судебную защиту, близкого по природе к конституционным (общим) правам личности. Предлагалось закрепить это право в Конституции СССР^46.

С закреплением в ч. 2 ст. 57 Конституции СССР права граждан на судебную защиту от посягательств на честь и достоинство, жизнь и здоровье, на личную свободу и имущество началось научное исследование этого явления как конституционного права, его соотношения с отраслевыми способами и формами защиты субъективных прав. В качестве первой реакции ученых-процессуалистов я бы отметил статью М.К. Воробьева^47 и особенно программную статью П.Ф. Елисейкина^48.

Е.А. Крашенинников обосновал свое понимание конституционного права на судебную защиту^49. Его идеи не утратили своей актуальности и сегодня при анализе права на судебную защиту, закрепленного ст. 46 Конституции РФ.

Анализируя конституционное право на судебную защиту, Е.А. Крашенинников опирался на разработанную к тому времени советской общей теорией права концепцию основных конституционных прав граждан. Он считал, что право на судебную защиту возникает у граждан с момента их рождения. «Государство наделяет своих граждан этим правом не в момент посягательства на их честь и достоинство, жизнь и здоровье, на личную свободу и имущество, а до посягательства и на случай возможного посягательства»50. Как и любое конституционное право, оно носит статутный характер, является элементом правового статуса граждан, существует в рамках конституционных правоотношений гражданина с государством. «Содержание конституционной обязанности государства, вытекающей из нормы ч. 2 ст. 57 Конституции СССР, слагается из следующих конкретных обязанностей: во-первых, из обязанности государства создать систему судебных органов, в соответствующих звеньях которой заинтересованные лица будут осуществлять свое процессуальное субъективное право на судебную защиту; во-вторых, из обязанности государства принять гражданско-процессуальное законодательство; в-третьих, из обязанности государства наделить гражданина гражданской процессуальной правоспособностью… При этом существенно важно иметь в виду, что рассмотренная нами обязанность государства, как и любая конституционная обязанность, носит динамический характер. Это означает, что государство обязано не просто создать систему судебных органов… но вместе с тем должно постоянно поддерживать порядок в ее функционировании; государство, далее, обязано не просто принять текущее гражданско-процессуальное законодательство, но равным образом должно постоянно его развивать и совершенствовать»51.

Относительно характера конституционных правоотношений Е.А. Крашенинников правильно отмечал: «Исследуя природу конституционных прав и обязанностей, государствоведы и представители науки общей теории права пришли к выводу… что эти права и обязанности находятся в сфере общих или общерегулятивных отношений, именуемых иногда правовыми состояниями. С нашей точки зрения, конституционное субъективное право на судебную защиту не составляет исключения из общего правила и также осуществляется в рамках общего правоотношения. Но правильное в своей основе указание на общий характер этого отношения явно недостаточно. Дело в том, что объективный и закономерный процесс дифференциации функций права и юридических норм на регулятивные и охранительные происходит не только в сфере текущего, но и конституционного законодательства. Это означает, что и среди конституционных норм происходит разделение труда, в результате которого одни из них выступают предметным носителем регулятивной функции права, а другие – охранительной. Те конституционные нормы, в которых фиксируется охранительная функция права, являются по своей природе общеохранительными (к ним относятся, например, нормы ч. 1 ст. 37, ч. 2 ст. 57, ст. 58, ст. 158 Конституции СССР) и реализуются в рамках общеохранительных правоотношений. Соответствующим образом конституционные нормы, фиксирующие в себе регулятивную функцию права, функционируют в качестве о бщерегулятивных (к ним, в частности, относятся нормы ст. 40, 41–45, 46, 47 Конституции) и осуществляются в рамках общерегулятивных правоотношений. Общеохранительные нормы и правоотношения направлены в конечном счете на обеспечивание предписаний общерегулятивных норм и, стало быть, выступают в качестве важнейшей конституционной гарантии их существования.

С учетом сказанного становится ясно, что предусмотренное нормой ч. 2 ст. 57 Конституции СССР общеохранительное субъективное право граждан на судебную защиту реализуется в рамках не просто общего, а общеохранительного правоотношения. Это правоотношение является той общей базой, на которой затем (в результате посягательства) возникнут гражданско-процессуальные субъективные права и соответствующие им правоотношения»52.

С такой трактовкой права на судебную защиту, которая остается правильной и при характеристике права на судебную защиту, закрепленного ст. 46 Конституции РФ, я в целом согласен^53. Однако требуется внести некоторые уточнения.

Содержание конституционного права на судебную защиту состоит в возможности гражданина требовать от государства создания такого правового режима, при котором гражданину гарантируется судебная защита его прав и свобод в случае их нарушения. На государстве в рамках конституционных правоотношений лежит обязанность создать такой режим. При конкретизации этой общей обязанности Е.А. Крашенинников ничего не говорит о материальном законодательстве. Между тем, для эффективной защиты необходимо иметь не только систему судов и качественную процессуальную форму их деятельности, но и материально-правовой инструментарий защиты – способы защиты прав и интересов. Обязанность государства создать систему судов следует дополнить его обязанностью создать систему органов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь гражданам. Излишним представляется выделение в качестве отдельной обязанности государства его обязанности наделить граждан гражданской процессуальной правоспособностью, поскольку она реализуется автоматически при создании процессуального законодательства.

Таким образом, общая обязанность государства, корреспондирующая праву на судебную защиту, может быть конкретизирована следующим образом. Во-первых, государство должно создать материальное законодательство, закрепив в нем способы защиты субъективных прав и законных (охраняемых законом) интересов. Во-вторых, государство должно создать процессуальное законодательство, обеспечивающее эффективный порядок судебной защиты нарушенных прав. В-третьих, государство должно создать систему судов с квалифицированным составом судей, а также систему органов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь. В-четвертых, государство должно постоянно поддерживать функционирование механизма судебной защиты субъективных прав (совершенствовать законодательство и судебную систему, заботиться об укреплении гарантий независимости судей, повышать квалификацию юридических кадров и т. п.).

Е.А. Крашенинников в качестве предпосылок (оснований) конституционного права на судебную защиту, как и других конституционных прав, выделял нормы конституционного права, государственную правоспособность и советское гражданство. «Под основанием конституционных субъективных прав, – писал он, – понимается то, что порождает их бытие. Основание любого явления, а следовательно, и конституционного субъективного права, выступает как единство многообразного, как совокупность условий, взаимодействие которых приводит к его возникновению. Существеннейшим моментом основания возникновения субъективных конституционных прав являются нормы конституционного права. Правила поведения, содержащиеся в этих нормах, выражены в коррелятиве статутных прав и обязанностей, из которых слагается ядро правового статуса советских граждан. Но статутные конституционные права сами по себе не могут породить соответствующие субъективные конституционные права. Для этого требуется наличие определенной жизненной ситуации и обладание лицом государственно-правовой правоспособностью. Определенной жизненной ситуацией, выступающей в качестве одного из моментов, обуславливающих возникновение у лица конституционных субъективных прав и обязанностей, является гражданство»54.

Следует возразить против деления конституционных прав на статутные и субъективные. Статутные, или точнее статусные, права – не элементы правовых норм, а элементы правового статуса гражданина, которыми он наделяется, так же как государственной правоспособностью, с момента рождения. Нельзя говорить, что статутные права сами по себе не могут породить конституционные субъективные права, поскольку статутные (статусные) права и есть конституционные субъективные (т. е. принадлежащие субъекту конституционного права) права, закрепленные нормами Конституции и возникающие у гражданина в момент рождения.

Утверждение о том, что право на судебную защиту, как и другие конституционные права, принадлежат только гражданам СССР, было неправильным уже в то время, когда была написана цитируемая статья Е.А. Крашенинникова. Статья 37 Конституции СССР провозглашала: «Иностранным гражданам и лицам без гражданства в СССР гарантируются предусмотренные законом права и свободы, в том числе право на обращение в суд и иные государственные органы для защиты принадлежащих им личных, имущественных, семейных и иных прав».

В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции РФ «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

Ни Конституция РФ, ни федеральное законодательство не лишают иностранцев и лиц без гражданства права на судебную защиту.

Таким образом, следует признать, что предпосылками конституционного права на судебную защиту выступают конституционные нормы, факт рождения гражданина Российской Федерации, легального проживания иностранца или лица без гражданства на территории Российской Федерации.

Большинство ученых, исследовавших конституционное право на судебную защиту, понимает под ним право на правосудие, право на получение судебной защиты, считает гражданское судопроизводство областью, в которой реализуется конституционное право на судебную защиту^55. «Конституционное право на судебную защиту, – считает Г.А. Жилин, – есть гарантированное государством право каждого в установленном законом порядке требовать от суда как органа правосудия обеспечения субъективных прав посредством рассмотрения и разрешения своего дела в зависимости от его судебной подведомственности в конституционном, гражданском, административном или уголовном судопроизводстве. Одной из сфер, где реализуется право на судебную защиту, является гражданское и административное судопроизводство, осуществляемое по правилам гражданского и арбитражного процессуального законодательства»56.

В такой трактовке праву гражданина на судебную защиту противостоит суд, из конституционного правоотношения выпадает государство, из содержания этого правоотношения – перечисленные выше обязанности государства по созданию правовых и организационных предпосылок судебной защиты прав и интересов. Эта позиция подверглась критике со стороны Е.А. Крашенинникова: «Не подлежит никакому сомнению, что действительное содержание интереса, удовлетворяемого при посредстве конституционного права на судебную защиту, состоит не в получении судебной защиты, а в создании правосубъектных, нормативных и организационно-материальных предпосылок такой защиты на случай появления у гражданина интереса в судебной защите своего регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса. Указанные предпосылки может создать только государство. Отсюда следует, что конституционное право на судебную защиту заключается ни в чем ином, как в возможности гражданина требовать от государства: во-первых, наделения его гражданско- и уголовно-процессуальной правосубъектностью; во-вторых, принятия и постоянного совершенствования законодательства о судоустройстве; в-третьих, создания системы судебных органов и поддержания порядка ее функционирования»57.

По его мнению, реализация конституционного права на судебную защиту исчерпывается рамками конституционного правоотношения гражданина с государством. В гражданских процессуальных правоотношениях реализуется отраслевое гражданское процессуальное право на обращение в суд, которое он трактовал как право заинтересованного лица на возбуждение гражданского процесса^58, и отраслевое гражданское процессуальное право на судебную защиту, включающее в себя все процессуальные правомочия заинтересованного лица (заявлять отводы, знакомиться с материалами дела, изменять предмет или основание иска и т. п.)59. Более верной представляется господствующее в науке гражданского процессуального права мнение о том, что право на обращение в суд не сводится только к праву возбудить процесс, дать толчок гражданскому судопроизводству. Оно носит комплексный характер и включает в себя все процессуальные права заинтересованного лица, закрепленные процессуальным законодательством. Этому праву корреспондирует такая же сложная, комплексная обязанность суда по отправлению правосудия. Выделение гражданского процессуального субъективного права на судебную защиту, отличного от права на обращение в суд, не вызывается необходимостью.

Следует, безусловно, согласиться с Е.А. Крашенинниковым в том, что конституционное право на судебную защиту нельзя сводить к праву на правосудие по конкретному делу, полностью игнорировать конституционные обязанности государства в целом, а не конкретного суда, корреспондирующие праву на судебную защиту.

Конституционное право на судебную защиту конкретизируется в отраслевых материальных и процессуальных субъективных правах, которые имеют собственные предпосылки, содержание и сферу реализации – материальные и процессуальные правоотношения. Нарушение субъективного права влечет возникновение материального охранительного субъективного права на защиту (на восстановление нарушенного правового положения потерпевшего), существующего в рамках охранительного материального правоотношения потерпевшего от правонарушения с правонарушителем, на котором лежит обязанность перед потерпевшим восстановить нарушенное правовое положение последнего. Обобщающее понятие «право на защиту» в различных отраслях права проявляется в праве на виндикацию вещи, праве на возмещение вреда, праве на восстановление на работе незаконно уволенного работника, праве ребенка на лишение родительских прав его родителей и т. д. При наличии предусмотренных законом предпосылок (процессуальной правоспособности заинтересованного лица, подведомственности дела суду, отрицательных предпосылок, указанных в ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) можно констатировать наличие у заинтересованного лица гражданского процессуального права на обращение в суд. Нельзя согласиться с Е.А. Крашенинниковым в том, что такое право возникает в момент нарушения регулятивного субъективного права^60.

Однако между конституционными и отраслевыми правоотношениями нет непреодолимой стены. Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими (ст. 18 Конституции РФ). Нарушение отраслевых субъективных прав одновременно означает и нарушение конституционных прав граждан, конкретизацией которых являются отраслевые права. Государство реализует свои конституционные обязанности посредством деятельности государственных органов, относящихся к ветвям законодательной, исполнительной или судебной власти. Эта деятельность регламентирована отраслевым законодательством и протекает в рамках отраслевых правоотношений. Нарушение государственным органом или должностным лицом своей отраслевой обязанности, а следовательно, и корреспондирующего этой обязанности субъективного публичного права или законного интереса гражданина, означает одновременно нарушение соответствующей конституционной обязанности государства и соответствующего конституционного права гражданина.

Сказанное в полной мере относится к конституционному праву на судебную защиту. Незаконное судебное решение означает не только нарушение судом своей процессуальной обязанности по осуществлению правосудия и гражданского процессуального права заинтересованных лиц на обращение в суд за защитой, но и конституционного права на судебную защиту. Неправосудное решение суда свидетельствует или о необъективности судьи (следовательно, не срабатывает установленный государством механизм отбора кандидатов в судьи, неэффективны провозглашенные законом гарантии независимости судей), или о недостаточной квалификации судьи или адвоката, проигравшего дело (значит, недорабатывает система юридического образования, подготовки и переподготовки юридических кадров, т. е. не реализуется предусмотренное ч. 1 с. 48 Конституции РФ право граждан на получение квалифицированной юридической помощи).

Такая же позиция относительно понятия, содержания конституционного права на судебную защиту и его соотношения с отраслевым законодательством последовательно проводится Конституционным Судом РФ. В частности, в своем постановлении от 9 июля 2013 г. № 18-П он указал: «Обращение в суд за защитой нарушенного права как реализация неотчуждаемого права человека – права на судебную защиту, выступающего одновременно процессуальной гарантией всех других прав и свобод и наиболее действенным способом охраны достоинства личности, предполагает, как это следует из закрепляющей данное право статьи 46 (часть 1) Конституции РФ во взаимосвязи с ее статьями 19 (часть 1), 47 (часть 1) и 123 (часть 3), возможность на основе принципов равенства всех перед законом и судом, состязательности и равноправия сторон судопроизводства получить реальную судебную защиту в форме восстановления нарушенных прав и свобод в соответствии с законодательно установленными критериями, которые в виде общего правила предопределяют, в каком суде и в какой процедуре подлежит рассмотрению конкретное дело, позволяя суду (судье), сторонам, другим участникам процесса, иным заинтересованным лицам избежать правовой неопределенности в этом вопросе»61.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 г. отмечалось: «Судебное решение не может быть признано справедливым и правосудным, а судебная защита – полной и эффективной, если допущена судебная ошибка… Из статьи 46 (часть 1) Конституции РФ во взаимосвязи с ее статьями 2, 15 (часть 4), 17 (части 1 и 2), 18, 21 (часть 1), 45 (часть 1), 46 (части 2 и 3), 55 и 56 (часть 1) следует, что ошибочное судебное решение не может считаться правосудным и государство обязано гарантировать защиту прав и свобод человека и гражданина от судебной ошибки. Отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт умаляет и ограничивает право каждого на судебную защиту, что недопустимо»62.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 28 мая 1999 г. № 9-П указывалось, что право на судебную защиту предполагает охрану прав и законных интересов гражданина не только от произвола законодательной и исполнительной власти, но и от ошибочных решений суда^63.

Такая практика основана на международных актах, которые прямо не закрепляют права на судебную защиту, но предусматривают право на справедливое судебное разбирательство и устанавливают обязанность государства обеспечить эффективное средство правовой защиты^64.

Тенденцией развития законодательства России последних лет является неуклонное наполнение конституционного права на судебную защиту реальным содержанием за счет совершенствования отраслевого законодательства. В изменениях, вносимых в Гражданский кодекс РФ, четко прослеживается линия на совершенствование способов защиты гражданских прав. В качестве последствий злоупотребления правом недобросовестным лицом п. 4 ст. 10 ГК РФ указывает возможность требовать возмещения убытков, причиненных таким злоупотреблением. Перечень способов защиты гражданских прав дополнен таким способом защиты как признание недействительным решения собрания (абз. 5 ст. 12 ГК РФ). Статья 161 ГК РФ закрепляет право граждан и организаций на компенсацию ущерба, причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления. В качестве способа защиты чести, достоинства и деловой репутации гражданин вправе теперь требовать удаления соответствующей информации, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения порочащих сведений путем изъятия и уничтожения без какой бы то ни было компенсации экземпляров материальных носителей, содержащих указанные сведения (п. 4 ст. 152 ГК РФ). Дополнительные гарантии охраны частной жизни гражданина введены ст. 1522 ГК РФ. Федеральным законом от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ, повлекшим соответствующие изменения процессуального законодательства, гражданам предоставлено право требовать компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок. Перечень примеров можно расширять бесконечно, поскольку они отражают устойчивую тенденцию законодателя на расширение способов защиты гражданских прав и совершенствование уже существующих способов защиты.

Вместе с тем при проведении правовой реформы выявляются новые противоречия.

Судебная власть призвана играть большую роль в контроле за законодательной и исполнительной властью. Пределы такого контроля последовательно расширяются. Суды вправе проверить законность действия (бездействия) практически любого государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица. Контроль за законодательством осуществляется не только в производствах об оспаривании нормативных актов, но и при рассмотрении судами конкретных дел. Применяя нормативный акт более высокой юридической силы, суды обессиливают противоречащий ему нормативный акт низшей юридической силы. Эффективность судебного контроля зависит от целостности, непротиворечивости судебной практики. Однако единство судебной практики в трактовке законодательства часто не наблюдается. Вопреки провозглашенному ст. 3 ФЗ «О судебной системе в РФ» принципу единства судебной системы сложился практически дуализм судебной системы при рассмотрении гражданских дел. Общие и арбитражные суды нередко по-разному трактуют одни и те же нормы гражданского права (например, предусмотренного ст. 250 ГК РФ срока в качестве пресекательного или срока исковой давности, соотношения ст. 168 ГК РФ и ст. 302 ГК РФ при признании сделок недействительными и защите прав добросовестного приобретателя). Встречаются случаи, когда арбитражные суды не считаются с преюдициальным значением фактов, установленных общими судами, и наоборот.

По одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дал собственное толкование положения о юридической силе решений Конституционного Суда РФ, содержащегося в ст. 79 ФКЗ «О конституционном Суде РФ» и, по существу, разъяснил арбитражным судам апелляционной и кассационной инстанций, могут ли они и в каких случаях применять постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2010 г. № 1-П при решении вопроса о возможности пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Потребовалось специальное постановление Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2012 г. № 25-П^65, чтобы подтвердить бесспорный для всех, кроме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, факт, что официальное толкование постановлений Конституционного Суда РФ может даваться только самим Конституционным Судом РФ.

Имеются существенные, часто необъяснимые характером защищаемого права, различия в процессуальном порядке рассмотрения дел в общих и арбитражных судах.

Далеки от стабилизации правила подведомственности гражданских дел. В законодательстве последних лет подведомственность дел арбитражным судам неуклонно расширяется, что вряд ли соответствует статусу арбитражных судов как специализированных. В настоящее время активно проводится идея создания системы административных судов в качестве «специализированных судов в рамках системы общих судов» для рассмотрения публично-правовых споров. Реализация этой идеи на практике приведет к еще большему усложнению правил подведомственности, а, следовательно, к увеличению числа судебных ошибок и, в конечном итоге, к ухудшению порядка защиты нарушенных прав и интересов.

Стремление законодателя привести процессуальное законодательство в соответствие со ст. 46 Конституции РФ привело к чрезмерному расширению доступа к суду. АПК РФ вообще не предусматривает возможности отказа в принятии искового заявления. Статья 22 ГПК РФ не устанавливает четких критериев подведомственности дел общим судам. Из формулировки п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ следует вывод о том, что гражданские дела вообще не могут быть отнесены к компетенции каких-либо иных, кроме судебных, органов, что противоречит отраслевому материальному законодательству. С другой стороны, материальное законодательство предусматривает многочисленные случаи отнесения к ведению суда бесспорных дел, когда на суд возлагаются функции, которые вполне могут осуществляться административными органами (расторжение брака при взаимном согласии супругов, узаконение перепланировки жилых помещений, некоторые случаи регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество).

По всем этим причинам считаю правильным решение Президента РФ и законодателя о ликвидации Высшего Арбитражного Суда РФ и передаче функций по руководству арбитражными судами Верховному Суду РФ^66. Это позволит «из единого центра» давать толкование материального и процессуального законодательства, а также устранять многочисленные проблемы разграничения компетенции общих и арбитражных судов. В обозримом будущем можно ожидать создания единого гражданского процессуального кодекса, регламентирующего порядок рассмотрения дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Особенности арбитражного процесса можно учесть путем введения отдельного вида гражданского судопроизводства. В литературе высказываются и более радикальные предложения по совершенствованию гражданского судопроизводства вплоть до упразднения арбитражных судов и создания единого суда^67.

Огромная роль в приведении законодательства в соответствие с Конституцией РФ принадлежит Конституционному Суду РФ, которым с момента его создания проделана большая работа по стимулированию развития отраслевого законодательства. Вместе с тем в настоящее время возникает проблема неподконтрольности никому деятельности самого Конституционного Суда. Нередки случаи противоречивого, а иногда ошибочного толкования отраслевого законодательства Конституционным Судом, который присвоил себе роль «старшего брата» в отношении общих и арбитражных судов. Обычным, нормальным явлением для пленумов Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного Суда РФ выступает изменение подхода к отдельным проблемам судебной практики, к толкованию тех или иных норм отраслевого законодательства. Мнение пленумов может уточняться или коренным образом изменяться. Таким образом осуществляется устранение ошибок в трактовке пленумами законов, учет требований жизни, развивающейся судебной практики. Постановлениям Конституционного Суда РФ такая гибкость несвойственная. Нет никаких правовых механизмов для устранения ошибок Конституционного Суда РФ.

Не все благополучно с системой подготовки юридических кадров, способных на практике осуществлять и содействовать осуществлению судебной защиты прав и интересов. Популярность профессии юриста и коммерциализация всех сторон жизни нашего общества привели к бесконтрольному размножению коммерческих юридических вузов, выпускающих «квазиюристов», способных нанести своим доверителям больше вреда, чем пользы. Создается впечатление, что упорно пробиваемая высшими должностными лицами государства реформа высшего образования касается лишь государственных вузов в плане сокращения их финансирования. Вводимая система бакалавриата и магистрата пока не повышает, а снижает качество подготовки юридических кадров.

Все сказанное позволяет прийти к выводу, что проблемы реализации конституционного права на судебную защиту неотделимы от проблем развития правовой системы России и должны решаться в комплексе с основными проблемами нашего общества.

Очерк 3

Суд как субъект современного российского права

Судебная власть является необходимым элементом государственного механизма в любом обществе. Это хорошо понимали все ученые-правоведы независимо от эпохи, в которой они жили, и страны, к гражданам которой принадлежали. Русский дореволюционный ученый И.Е. Энгельман писал: «При недостаточно развитом гражданском праве или превратностях отдельных его правил частное лицо еще может отвратить вредные для себя последствия внесением в договоры и условия подробных правил на всякие случайности, но действие неправильных и нелогичных постановлений процесса уже невозможно отвратить. Они наносят, притом неизбежно, вред всему гражданскому строю, ослабляя в народе чувство правды и справедливости, подкапывая правовой строй в самом его корне. Вредное влияние плохого гражданского права во многих случаях может быть устранимо правым и скорым судом, но самый лучший гражданский кодекс остается мертвою буквою при неправильном и медленном процессе»68.

«Существование судов, – считал Е.В. Васьковский, – вызвано необходимостью конкретизировать абстрактные нормы права для применения к частным случаям. Суды являются таким образом посредниками между законом и жизнью, посредниками, необходимыми потому, что законы не могут применять себя сами. Устами судей гласит закон… Этим обуславливается неизмеримо великое значение хорошего суда для нормального развития государства. Он является опорой правового порядка; он приводит законы в жизнь; он восстанавливает нарушенные права и карает нарушителей; благодаря ему граждане могут спокойно пользоваться своим имуществом и плодами своих трудов»69.

«Без преувеличения можно сказать, – продолжает Е.В. Васьковский, – что хороший суд – основа государственного строя (justitia fundamentum regnorum). Ясное сознание этой истины побудило Юма заметить относительно своего отечества, что «вся политическая система и каждый из ее органов – армия, флот, обе палаты – все это только средства к достижению одной единственной цели – охранению свободы двенадцати верховных судей Англии»70.

Разумеется, роль и значение суда в общественной жизни значительно различаются в зависимости от исторической эпохи, типа и формы государства, государственного и правового режима, степени демократизации общества, исторических особенностей и даже традиций государства, в рамках которого функционирует судебная власть.

Статья 1 Конституции РФ провозглашает Россию демократическим федеративным правовым государством с республиканской формой правления. Одним из неотъемлемых признаков правового государства является возможность гражданина прибегнуть к помощи суда в случае нарушения его субъективных прав или законных интересов.

В правовом государстве, в отличие от политического, изменяется роль и предназначение суда в общественной жизни. Суд перестает быть проводником воли экономически и политически господствующего класса и становится посредником в разрешении конфликтов между гражданами и другими субъектами общественных отношений, между гражданами и государством.

Субъекты права – это лица, на которых распространяется действие правовых норм, потенциальные субъекты правовых отношений той или иной отраслевой принадлежности. Нормы практически любого отраслевого законодательства упоминают суд в качестве субъекта правоотношений, возникающих в сфере правового регулирования данной отрасли. О судебной защите субъективных прав и интересов говорят ст. 11, 12 ГК РФ, ст. 382, 391 ТК РФ, ст. 8 СК РФ, ст. 11 ЖК РФ, соответствующие статьи земельного градостроительного, природоохранного законодательства и др. Значит ли это, что суд должен рассматриваться в качестве субъекта всех отраслей российского права? Такой вывод был бы в корне неверным.

Суд – прежде всего субъект государственного права. Глава 7 Конституции РФ закрепляет основы судебной власти в РФ: формы правосудия, основы правового статуса судей, принципы правосудия, компетенцию Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Ст. 46 Конституции РФ провозглашает право на судебную защиту в системе важнейших конституционных прав и свобод человека и гражданина. Более детальная регламентация организации судебной власти дается в специальных федеральных конституционных и федеральных законах РФ о судоустройстве, таких как ФКЗ «О судебной системе РФ» 1996 г., ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» 1994 г., ФКЗ «О судах общей юрисдикции в РФ» 2011 г., ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» 1995 г., ФЗ «О мировых судьях в РФ» 1998 г. и др.

Кроме того, суд является субъектом отраслей процессуального права. Вопрос о понятии юридического процесса, процессуального права, количестве процессуальных отраслей в правовой системе России является дискуссионным. С моей точки зрения, современной правовой науке не удалось выработать общеправового понятия юридического процесса, процессуального права. Для обозначения всего массива норм, носящих служебный, дополнительный характер, призванных содействовать реализации основных для любой отрасли права норм, целесообразно использовать термин «организационные нормы»71.

Судопроизводство занимает важное место в системе организационных, процедурных форм. Оно относится к охранительному блоку механизма правового регулирования, входит в систему охранительно-правовых форм защиты субъективных прав и законных интересов граждан, организаций и государства, под которыми я понимаю комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима^72. Все формы защиты делятся на локальные (неюрисдикционные) и юрисдикционные. К первым относятся самозащита (применение к нарушителю оперативных санкций, например удержание вещи)73, добровольное возмещение вреда правонарушителем, совместное урегулирование разногласий сторонами спора, ко вторым – защита права юрисдикционным органом, стоящим над сторонами.

Защита субъективных прав и интересов осуществляется в рамках материальных охранительных правоотношений. То обстоятельство, что судопроизводство – важнейшая юрисдикционная форма защиты субъективных прав и интересов, не означает, что суд является субъектом охранительных правоотношений. Суд – субъект процессуальных правоотношений как разновидности организационных правоотношений. Эти правоотношения имеют своей целью упорядочение, нормализацию процессов в «организуемых» материальных правоотношениях. Материальные правоотношения – предмет судебной деятельности. Гражданско-правовые охранительные отношения могут быть реализованы действиями самих субъектов этих отношений без участия суда. Когда такой реализации не происходит, возникает спор, конфликт. Разрешая его, суд принудительно осуществляет охранительные правоотношения и тем самым защищает регулятивные правоотношения или законные интересы потерпевшего. Меры защиты под воздействием судебной деятельности реализуются в рамках охранительных правоотношений между сторонами юридического дела. При этом суд не становится их субъектом. Его задача состоит в том, чтобы исследовать предпосылки материальных правоотношений, их субъектный состав и содержание, конкретизировать право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность нарушителя права и обеспечить их реализацию. Многие статьи материального законодательства закрепляют процессуальные нормы. Упоминая суд в качестве органа, уполномоченного на разрешение гражданского дела, они предусматривают правила подведомственности и подсудности, указывают на то, в каких случаях суд может стать субъектом процессуальных, но не материальных правоотношений.

Судопроизводство отличается от других форм защиты субъективных прав и интересов тем, что одновременно является формой защиты и формой правосудия. Суд создан единственно для отправления правосудия, в то время как для большинства несудебных органов защита прав является лишь частью их административной или общественной деятельности. Правосудие – это осуществляемая от имени государства государственно-властная деятельность, опирающаяся непосредственно на государственное принуждение. Ни один другой юрисдикционный орган не действует от имени всего государства. Для принудительной реализации решения третейского суда (в случае, если должник не исполняет его добровольно) взыскатель вынужден обращаться в государственный суд (общий или арбитражный) с заявлением о выдаче исполнительного листа. Правосудие – правоприменительная деятельность. Суд решает правовые вопросы, руководствуясь законом, а не соображениями целесообразности. Этим признаком судебная деятельность отличается не только от деятельности управленческих органов, но и от законодательной деятельности, а также деятельности пленума Верховного Суда РФ по толкованию закона в своих постановлениях. Правосудие осуществляется в особой процессуальной форме, которая характеризуется детальной регламентацией процедуры рассмотрения дела, создающей максимальные гарантии установления истины, возможностью личного активного участия заинтересованных лиц в судебном процессе, возможностью устранения судебных ошибок в вышестоящих инстанциях. Все эти достоинства судебной формы защиты позволяют использовать ее для контроля за другими (несудебными) формами защиты субъективных прав и интересов^74.

Эти признаки правосудия, сформулированные классиками советской процессуальной науки, сохраняют свое значение и в наши дни. Вместе с тем, в связи с провозглашенной Конституцией РФ целью построения правового государства понятие правосудия наполняется новым содержанием^75.

Прежде всего разделение властей значительно увеличивает роль суда в управлении обществом. Последние десятилетия характеризуются беспрецедентным расширением судебного контроля за деятельностью исполнительной власти. Современное процессуальное законодательство наделяет граждан правом оспаривать в суде практически любое действие (бездействие) государственного органа или должностного лица. Судебный контроль распространен и на акты законодательной власти. Специально для контроля за соответствием законодательства Конституции РФ создан Конституционный Суд РФ. В общих и арбитражных судах оспариваются нормативные акты, нарушающие права и интересы граждан. При рассмотрении конкретного дела суд оценивает закон с точки зрения его юридической силы. В случае противоречия между нормативными актами суд применяет закон большей юридической силы.

Правосудие никогда не было простым придатком законодательной власти. Отправление правосудия – не бездумная констатация воли законодателя, подбор нужной нормы закона к конкретной жизненной ситуации. Суд обладает широкими возможностями по восполнению пробелов в законе, конкретизации правовых норм и правоотношений, выступающих предметом судебной деятельности. В последние годы роль судебного усмотрения в применении закона особенно возросла^76.

В советской правовой науке отрицался судебный прецедент как источник права, чуждый принятой у нас романо-германской системе права. В последние годы явственно выявляется другая тенденция. Судебный прецедент занимает все более почетное место в системе источников права^77, получил закрепление в процессуальном законодательстве (п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ).

Нередко судебная практика игнорирует мнение законодателя. Например, суды отказываются применять нормы об истечении срока исковой давности, считая, что защита прав потерпевшего имеет приоритетное значение по сравнению с защитой интересов правонарушителя, обеспечиваемых институтом исковой давности.

Иногда суды «подправляют» законодателя при преодолении противоречий между отдельными законодательными актами. В судебной практике возник вопрос о допустимости включения в договоры присоединения (о выдаче потребительских кредитов, договоры банковского вклада и т. п.) условия о подсудности возможного спора.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ рассмотрела в порядке надзора дело по иску ОО «Региональная общественная организация потребителей «Право» в интересах Понедельникова В.В. к ЗАО «Тусарбанк» о признании недействительным условия договора банковского вклада. Между истцом и ответчиком был заключен договор банковского вклада, в котором было включено условие о разрешении всех споров в суде по месту нахождения банка. Судебная коллегия, сославшись на ч. 7 ст. 29 ГПК РФ (альтернативная подсудность) и п. 2 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей» указала, что иски о защите прав потребителя могут быть предъявлены в суд по месту нахождения организации, месту жительства истца, месту заключения или месту исполнения договора. Включение банком в договор присоединения, в том числе в договор срочного банковского вклада, положения о подсудности спора конкретному суду (в частности, по месту нахождения банка) ущемляет установленные законом права потребителя. На этом основании состоявшиеся по делу судебные постановления были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции^78.

Может быть, такое решение вопроса справедливо, но оно противоречит действующему законодательству. В соответствии со ст. 32 ГПК РФ стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную (в том числе и альтернативную) подсудность дела. Не может быть изменена соглашением сторон родовая и исключительная подсудность дела. В соответствии со ст. 4 ФЗ «О введении в действие ГПК РФ» нормативные акты, связанные с ГПК РФ, подлежат приведению в соответствие с ГПК РФ. Впредь до приведения в соответствие с ГПК РФ указанные нормативные акты применяются в части, не противоречащей ГПК РФ. Таким образом противоречие между ГПК РФ и Законом «О защите прав потребителей» должно разрешаться в пользу ГПК РФ. Верховный Суд РФ, не дожидаясь изменения законодательства, «подправил» норму ст. 32 ГПК РФ о договорной подсудности, расширив ограничения по ее применению.

Возросшая роль суда в обществе предъявляет новые требования к организации судебной власти. Судебная реформа в России осуществляется на основании Концепции судебной реформы, одобренной Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г.79 Многие положения Концепции воплотились в законодательстве, некоторые из предложений авторов Концепции были отвергнуты законодателем.

Авторы Концепции судебной реформы считали важнейшим ее результатом отказ от единства судебной системы Российской Федерации. «Взамен единой унитарной системы юстиции возникнут две судебные системы: федеральная и республиканская, что присуще подлинно федеративному государству»80. Таким образом вместо единства судебной системы предлагалось ввести ее дуализм. Правда, авторы Концепции полагали, что федеральная и республиканская судебные системы как ветви единой судебной власти должны быть замкнуты на Верховный Суд РСФСР^81. В противоположность этому мнению ФКЗ «О судебной системе РФ» закрепил принцип единства судебной системы, которое обеспечивается путем: установления судебной системы РФ Конституцией РФ и настоящим Федеральным Конституционным законом; соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральным законом правил судопроизводства; единообразным применением всеми судами законодательства; признания обязательности исполнения на всей территории РФ судебных постановлений, вступивших с законную силу; законодательного закрепления единства статуса судей; финансирования федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета (ст. 3 ФКЗ «О судебной системе РФ»).

В действительности о единстве судебной системы в России можно говорить с большой натяжкой. У нас в стране функционируют Конституционный Суд РФ, Конституционные (уставные) суды субъектов федерации, четырехзвенная система судов общей юрисдикции с встроенной в нее системой военных судов, система арбитражных судов. Между ветвями судебной власти существуют многочисленные противоречия в трактовке как материального, так и процессуального законодательства. Конституционный Суд РФ оппозиционирует себя как конечную инстанцию в решении правового конфликта. Его постановления зачастую дают весьма спорную трактовку законодательства, критикуются учеными-юристами и, тем не менее, носят окончательный характер, исключают возможность их пересмотра каким-либо органом. Иногда Конституционный Суд возвращается к какому-либо вопросу, уже рассмотренному им, и дает ответ на него, прямо противоположный высказанному ранее мнению, т. е. признавая, что его прежнее решение было ошибочным. Таковы, например, постановления Конституционного Суда РФ относительно применимости смертной казни в современной России, о возможности апелляционного обжалования определения суда о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам и др. Это приводит к тому, что мнение Конституционного Суда часто игнорируется законодателем. Законодатель не спешит вносить в закон изменения, которых требует от него Конституционный Суд, а иногда принимает новые законодательные акты, содержащие новеллы, противоречащие установкам Конституционного Суда. Так, по мнению последнего, в ряде случаев суд апелляционной инстанции должен не разрешать дело по существу, а направлять его на новое рассмотрение в суд первой инстанции (при необходимости привлечения в процесс новых лиц, участвующих в деле, при нарушении правил подсудности)82. В новой редакции ст. 328 ГПК РФ (ФЗ от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ) законодатель сознательно «забыл» учесть пожелания Конституционного Суда РФ, не наделив апелляционную инстанцию полномочиями направлять дело на новое рассмотрение.

Много противоречий между судами общей юрисдикции и арбитражными судами в трактовке как материального законодательства, так и правил подведомственности. Четко прослеживалась тенденция Высшего Арбитражного Суда включить в свою юрисдикцию как можно более широкий круг дел и присвоить себе роль главного толкователя гражданского законодательства.

Новых противоречий добавит планирующееся создание административных судов для разрешения конфликтов между гражданами и властью в публично-правовой сфере. Законопроект Кодекса административного судопроизводства РФ с пояснительной запиской его разработчиков был опубликован еще в 2004 году^83. Предполагалось создание специализированных административных судов, входящих в систему судов общей юрисдикции. В настоящее время появились предложения о развитии административного судопроизводства «с консолидацией базовой подсудности по административным делам в арбитражных судах»84. Вряд ли такое предложение заслуживает поддержки. Арбитражные суды как правопреемники органов государственного арбитража (которые рассматривались большинством ученых в качестве административных, квази-судебных органов управления социалистическим сектором экономики) предназначены для разрешения предпринимательских споров в сфере действия частного права, а не для разрешения публично-правовых конфликтов граждан с органами государственной власти. В настоящее время в связи с объединением Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ вопрос о целесообразности создания системы административных судов требует дополнительного анализа и обсуждения.

Что касается арбитражных судов, то не следует забывать, что при всем положительном, что произошло в их организации и деятельности за два предыдущих десятилетия, они – все же временное явление. Государственные арбитражи не могли быть просто ликвидированы в начале 90-х годов прошлого века с передачей их полномочий судам общей юрисдикции. Это парализовало бы деятельность общих судов. В исторической же перспективе арбитражные суды должны быть поглощены системой судов общей юрисдикции. Только такое решение вопроса позволит добиться единообразного применения гражданского законодательства.

Учитывая, что уголовное и гражданское судопроизводства – разные формы правосудия (ст. 118 Конституции РФ), имеющие существенные различия в принципах организации и деятельности суда при рассмотрении уголовных и гражданских дел, может быть, правомерно поставить вопрос о разделении системы судов общей юрисдикции на уголовные и гражданские суды под эгидой Верховного Суда РФ.

Еще в 1996 г. И.В. Решетниковой и В.В. Ярковым было предложено радикальное средство обеспечения единства судебной системы: создание единого высшего суда РФ, объединяющего Конституционный, Верховный, Высший Арбитражный Суды РФ. «Это позволило бы принимать руководящие постановления, обязательные для всех видов и звеньев судебной системы, а также разрешать споры между судами, обеспечивать единство судебной практики»85.

Такое радикальное решение вопроса, конечно, невозможно по целому ряду причин. Формальное и не самое главное препятствие – необходимость изменения Конституции РФ. К этому нам не привыкать. Гораздо важнее политические соображения. Реализация этого предложения коренным образом понизит статус Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ. Высший суд приобретет доселе невиданную власть и значение. Возможно нарушение шаткого баланса как между ветвями государственной власти, так и между ветвями судебной власти.

Такой суд должен пользоваться безусловным доверием населения и должностных лиц всех уровней. Следовательно, он должен состоять из лучших, наиболее квалифицированных юристов страны с безупречной репутацией, не имеющих политических предпочтений и не замешанных в каких-либо межпартийных, корпоративных, внутрисистемных конфликтах. Какой механизм подбора и отбора судей для этого суда должен быть? Словом, вопросов больше, чем ответов.

Возможно, многие противоречия между ветвями судебной власти будут устранены в связи с объединением Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Очерк 4

Роль суда в механизме защиты субъективных гражданских прав и законных интересов

Гражданское судопроизводство традиционно рассматривается правовой наукой в качестве формы защиты субъективных гражданских прав^86. С.В. Курылев, сравнивая судебную форму защиты с другими, выделял следующие ее черты, обусловленные действием всех принципов гражданского процесса: ее наибольшую приспособленность к объективному, правильному разрешению спора, к установлению объективной истины и воспитательному воздействию на граждан. В качестве неизбежного следствия этих четырех особенностей он называл известную громоздкость, дороговизну этой формы^87. М.К. Воробьев справедливо указывал на то, что С.В. Курылев сводил сущность процессуальной формы к оценке ее достоинств. Полагая такой подход неправомерным, М.К. Воробьев считал сущностью процессуальной формы то, что она является формой защиты и принудительного осуществления спорных прав и охраняемых законом интересов^88. В литературе правильно подчеркивается, что гражданское судопроизводство – это такая форма защиты, которая одновременно является формой правосудия^89.

В соответствии со ст. 2 ГПК РФ задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.

Исходя из основополагающего положения о том, что суд участвует в защите нарушенных или оспоренных прав, ученые по-разному видят его роль в механизме такой защиты. Для того, чтобы определить эту роль, следует ответить на ряд вопросов. Что такое защита права, сводится ли она к деятельности правоохранительных органов? В рамках каких правоотношений осуществляется защита? Какова роль материального и процессуального права в регламентации защиты субъективных прав? Ответ на эти вопросы имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, поскольку должен способствовать выработке и закреплению в законодательстве оптимального механизма защиты субъективных прав.

Классический вариант механизма судебной защиты субъективных прав изложен в трудах М.А. Гурвича. Роль суда в таком механизме неразрывно связана с понятием иска и права на иск в материальном праве. М.А. Гурвич полагал, что иск в материальном смысле означает право требования, направленное к другому лицу. Это субъективное право. Однако оно обладает одним специфическим свойством, а именно – способностью быть осуществленным в принудительном порядке (как правило, через суд). О праве, достигшем состояния такой способности, можно говорить как о зрелом требовании. Такая зрелость наступает в условном праве с наступлением условия в требовании, снабженном отлагательным сроком, с наступлением срока. Некоторые требования обладают зрелостью с момента их возникновения, то есть сразу же способны к немедленному принудительному осуществлению (например, требование из причинения вреда)90.

«Готовность права требования к принудительному (как правило, через суд) осуществлению не представляет собой какое-либо отдельное от этого права, самостоятельное субъективное право. Напротив, его содержание полностью определяется содержанием того требования, которое, созрев, представляет собой иск. Поэтому иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании требования, а его особым и притом юридически важнейшим состоянием…

Состояние права на иск может характеризоваться как боевое, активное, ибо принуждение рассматривается в качестве применения государственной власти к неисправному должнику, а право на иск, подобно пружине, готово развернуться в исполнении обязанности помимо (т. е. независимо от) воли лица обязанного»91.

Правонарушение, по мнению М.А. Гурвича, изменяет правовое положение не только кредитора, но и должника, превращая его ранее существовавшую обязанность в юридическую ответственность, состояние подчинения возможной реализации принуждения через суд по требованию истца^92. У М.А. Гурвича право на иск и ответственность остаются элементами правоотношения, существовавшего до правонарушения^93. Правонарушение не порождает новых правоотношений, а лишь приводит ранее существовавшие в состояние спора. «Пройдя в качестве предмета судебного рассмотрения и защиты через горнило судебного процесса, это материальное правоотношение приобретает определенность и бесспорность»94.

Первое, на что следует обратить внимание, – ограниченность сферы применения данной концепции. Она пытается объяснить механизм защиты только гражданских прав и родственных им (семейных, трудовых), то есть субъективных прав в правоотношениях юридического равенства. Концепция М.А. Гурвича никак не объясняет механизм защиты прав и интересов, а также реализации ответственности в публично-правовых отношениях (уголовных, административных, финансовых и т. п.). Трудно представить себе, что процедура отрешения президента от должности (импичмент) является принудительной реализацией чьего-либо конституционного притязания, а привлечение к уголовной или административной ответственности – принудительной реализацией права государства требовать от граждан соблюдения уголовно-правовых или административных запретов. Даже в сфере гражданского судопроизводства критикуемая концепция не объясняет механизма защиты в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, и в делах особого производства, где трудно углядеть принудительную реализацию какого-либо субъективного права «в боевом состоянии». Не объясняет данная теория, каким образом субъективное право собственности в случае его нарушения или уничтожения (при уничтожении вещи – объекта такого права) может перейти в состояние относительного виндикационного, негаторного, деликтного или кондикционного требования. Абсолютно не приспособлена данная концепция для объяснения механизма защиты охраняемых законом (законных) интересов, у обладателей которых вообще нет никаких регулятивных прав, опосредующих эти интересы, а механизм защиты таких интересов, в том числе и судебный, тем не менее, нашел законодательное закрепление.

Все сказанное свидетельствует о том, что критикуемая концепция не в состоянии объяснить правовые последствия нарушения субъективных прав и интересов в различных областях общественной жизни. Более того, она не соответствует законодательству, предусматривающему гораздо более разнообразные способы и средства защиты, чем только принудительное осуществление нарушенного права.

В результате правонарушения, оспаривания и других помех в осуществлении права возникает новое и относительно самостоятельное субъективное право (право на защиту), которому корреспондирует новая, до правонарушения не существовавшая обязанность правонарушителя. Эти новые право и обязанность входят в содержание охранительных правоотношений, в рамках которых происходит реализация способов (мер) защиты субъективных прав и интересов и мер юридической ответственности^95.

Среди сторонников теории охранительных правоотношений существуют, тем не менее, различные взгляды на их субъектный состав, предпосылки и содержание. Ряд процессуалистов считает, что они связывают потерпевшего от правонарушения не с правонарушителем, а с судом. В рамках этих правоотношений, с их точки зрения, реализуется право заинтересованного лица на судебную защиту^96. Выделение отраслевого субъективного права на судебную защиту, существующего в рамках охранительных материальных правоотношений заинтересованного лица с судом, представляется неверным. Сторонники такой конструкции связывают возникновение права на защиту не с правонарушением, а с обращением заинтересованного лица в суд. Так, по мнению В.Н. Щеглова, «с момента возникновения гражданского дела у юрисдикционного органа появляются две обязанности: процессуальная – рассмотреть дело и вынести решение и охранительная – удовлетворить иск и защитить тем самым право (интерес) истца, если оно нарушено или оспорено, или отклонить иск, защитив таким образом право (интерес) ответчика»97. Такая конструкция, разрывающая единую обязанность суда отправлять правосудие на две различные обязанности (процессуальную и охранительную материально-правовую), представляется искусственной. Выделение охранительной деятельности суда из процессуальной выхолащивает последнюю, делает ее бессодержательной. Создается ошибочное впечатление, что задачей процессуального законодательства является регулирование исключительно процедуры рассмотрения дела. Если процедура соблюдена, – задачи судопроизводства выполнены. Между тем сама по себе процессуальная форма в отрыве от цели защиты нарушенных прав не имеет никакой ценности. Соблюдение процессуальной формы – гарантия правильного разрешения дела по существу. Законодательство, в отличие от В.Н. Щеглова и его сторонников, не отрывает задач гражданского судопроизводства от его целей. В соответствии со ст. 2 ГПК РФ задачами гражданского судопроизводства является правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. Суд обязан не просто вынести решение, а вынести правильное по существу решение. Если суд отказал в удовлетворении иска в том случае, когда иск должен быть удовлетворен, то он нарушил не материальную охранительную обязанность (такая обязанность лежит не на нем, а на правонарушителе, например, обязанность возместить ущерб, заплатить неустойку и т. п.), а свою процессуальную обязанность по отправлению правосудия.

С.В. Курылев считал, что право на обращение за защитой (право на предъявление иска) и право на получение защиты (право на удовлетворение иска), – это две необходимые составные части права на судебную защиту (право на иск)98. «…Право на удовлетворение иска – это материально-процессуальная категория, ибо предпосылки его возникновения и существования относятся: правовая обоснованность – к области материального права, фактическая обоснованность – к области процессуального права. Право на удовлетворение иска – это категория материального права потому, что правом на удовлетворение иска обладает только тот, кому принадлежит нарушенное или оспоренное материальное право или материально-правовой интерес. Но право на удовлетворение иска – это одновременно и категория процессуального права, ибо для наличия права на удовлетворение иска мало обладать материальным правом, надо иметь и процессуальную возможность доказать наличие материального права»99. При такой трактовке права на судебную защиту совершенно непонятно, когда же оно возникает: в момент нарушения права, в момент обращения заинтересованного лица в суд или в момент, когда истец доказал свои требования (определить последний момент невозможно, поскольку доказывание осуществляется на всем протяжении рассмотрения дела в суде первой инстанции и даже может продолжаться при апелляционном и кассационном рассмотрении дела). Остаются «размытыми» предпосылки, субъектный состав и содержание охранительных правоотношений, в рамках которых, по мнению С.В. Курылева и его сторонников, возникает и реализуется право на судебную защиту.

Критикуя данную позицию, П.Ф. Елисейкин писал: «Самостоятельность права на судебную защиту мы усматриваем в обеспеченной законом его обладателю возможности требовать отчет в своем поведении от другого субъекта правоотношения (предполагаемого правонарушителя). Реализация такого права протекает в рамках особого, охранительного по природе, отношения. Такое право и правоотношение могут существовать независимо от того, обратилось заинтересованное лицо за помощью к юрисдикционному органу или нет. Когда же заинтересованное лицо обращается в юрисдикционный орган за защитой, то происходит реализация другого права – на обращения в суд, арбитраж и т. п., на возбуждение процесса. Оно осуществляется в рамках гражданского процессуального правоотношения.

Реализуя эти два права одновременно, заинтересованное лицо ставит юрисдикционный орган перед необходимостью принять поданное заявление и рассмотреть его по существу, а обязанное лицо – дать ответ на заявленное требование. Однако возникающее здесь гражданское процессуальное и охранительное отношение не объединяются в единый комплекс, как полагают С.В. Курылев и О.В. Иванов, а остаются самостоятельными отношениями по своим предпосылкам, субъектам, содержанию, объекту и предмету»100.

П.Ф. Елисейкин четко не разграничивал содержание охранительного правоотношения (право на защиту и корреспондирующая ему обязанность правонарушителя возместить вред, прекратить правонарушение и т. п.) и спора о праве, в рамках которого, в частности, реализуется обязанность предполагаемого правонарушителя дать отчет (по терминологии П.Ф. Елисейкина). Однако в целом следует поддержать его критику концепции С.В. Курылева и О.В. Иванова.

Нередко правом на судебную защиту называют гражданское процессуальное право на обращение в суд. М.А. Гурвич писал: «Право (и обязанность) советского суда рассмотреть дело составляет основной элемент, важнейшую составную часть гражданского процессуального правоотношения. Однако это право (обязанность) возникает и осуществляется в тесной связи с осуществлением прав на судебную защиту лиц, участвующих в деле. К таким правам относятся право на предъявление иска, т. е. на обращение к суду за защитой определенного гражданского субъективного права, право противной стороны на защиту своих интересов в процессе и аналогичное право других лиц на защиту своих интересов в тех случаях, когда они участвуют в процессе… Право (и обязанность) суда первой инстанции рассмотреть данное дело и корреспондирующие ему права на судебную защиту лиц, участвующих в деле, образует единое процессуальное правоотношение, т. е. сложившееся вследствие применения норм процессуального права отношение между судом и лицами, участвующими в деле»101.

Как видим, в трактовке М.А. Гурвича в праве на судебную защиту нет ничего материально-правового. Термин «право на обращение в суд» и «право на судебную защиту» употребляются практически как синонимы. Это и не удивительно, поскольку М.А. Гурвич отрицал наличие в механизме защиты охранительных материальных правоотношений.

В одной из своих ранних статей Е.А. Крашенинников попытался наряду с конституционным правом граждан на судебную защиту выделить отраслевое гражданское процессуальное право на судебную защиту, причем отграничить последнее от права на обращение в суд за защитой. По его мнению, гражданское процессуальное право на судебную защиту шире гражданского процессуального права на обращение в суд. Из пояснений автора можно сделать вывод, что он сводит право на обращение в суд только к правомочиям заинтересованных лиц на свои собственные действия, не включая в него правомочия требовать совершения определенных действий от суда^102. Тем самым содержание права на обращение в суд неоправданно сужается. Более того, это важнейшее гражданское процессуальное право, закрепленное в ст. 3 ГПК РФ и реализующееся на протяжении всего процесса, в трактовке Е.А. Крашенинникова вообще лишается статуса субъективного права, поскольку любое субъективное право слагается из правомочий двух видов: правомочие обладателя права на свои действия и правомочие требовать исполнения своих обязанностей от обязанного лица. В то же время осталось непроясненным, какое содержание имеет «гражданско-процессуальное право на судебную защиту» в отличие от закрепленного в ГПК РФ права на обращение в суд. Видимо, осознав бесплодность идеи, Е.А. Крашенинников в более поздних работах не предпринял попыток развить ее.

Научные статьи С.В. Курылева, М.К. Воробьева, О.В. Иванова о праве на судебную защиту и «вертикальных» материальных охранительных правоотношениях с участием суда были написаны до появления докторской диссертации П.Ф. Елисейкина, основным содержанием которой стало обоснование «горизонтальных» материально-правовых охранительных отношений между спорящими сторонами как предмета судебной деятельности^103. После защиты диссертации П.Ф. Елисейкиным его основным оппонентом в споре о субъектном составе охранительных правоотношений стал В.Н. Щеглов.

Сторонники критикуемой теории исходят из неверной посылки о том, что защита субъективных прав – исключительно деятельность правоохранительных органов. Обедняя содержание процессуальных правоотношений, эта концепция, вместе с тем, не объясняет механизма защиты субъективных прав в тех случаях, когда восстановление права происходит вне юридического процесса (например, в случаях самозащиты или добровольного возмещения ущерба правонарушителем). В рамках регулятивных правоотношений, существовавших до правонарушения, такое возмещение вреда происходить не может. Регулятивное правоотношение в результате правонарушения может вообще прекратить свое существование. Охранительные правоотношения, с точки зрения критикуемой концепции, еще не возникли. Получается, что реализация прав и обязанностей, предусмотренных нормами материального права, происходит вне рамок каких-либо правоотношений, в своеобразном «правовом вакууме». Понимая неприемлемость такого вывода, В.Н. Щеглов выделял в механизме правового регулирования «регулятивные правоотношения второго порядка, возникающие между субъектами гражданского оборота в связи с нарушением права и определяющие права и обязанности управомоченного лица и правонарушителя»104. Таким образом, В.Н. Щеглов, в отличие от противников охранительных правоотношений (М.А. Гурвича, Н.А. Чечиной, А.К. Сергун^105 и др.), признал существование охранительных правоотношений в трактовке П.Ф. Елисейкина, однако назвал их регулятивными правоотношениями второго порядка. С этим согласиться нельзя. Регулятивными называются правоотношения, опосредствующие нормальное поведение субъектов, охранительными – правоотношения, проводящие охранительную функцию права. Правовые отношения, возникающие между нарушителем и потерпевшим, свидетельствуют о конфликте, «перебоях» в механизме правового регулирования, опосредствуют поведение субъектов в конфликтной ситуации. Поэтому они являются охранительными, а не регулятивными правоотношениями. Не случайно в науке гражданского права получил распространение термин «охранительные обязательства», которым обозначаются обязательства, возникающие из причинения вреда и неосновательного обогащения^106. Таким образом, спор между учеными носит отнюдь не терминологический характер, как это может показаться на первый взгляд. Речь идет о различном понимании механизма защиты.

Попытка «примирить» идеи П.Ф. Елисейкина и В.Н. Щеглова предпринята Г.Л. Осокиной. По ее мнению, в случае нарушения или оспаривания регулятивных субъективных гражданских (в широком смысле) прав возникают двоякого рода охранительные правоотношения: по горизонтали между управомоченным и обязанным субъектами дефектного регулятивного правоотношения (охранительное материальное правоотношение) и по вертикали между субъектами регулятивного правоотношения, с одной стороны, и государством в лице юрисдикционных органов – с другой^107. «Поскольку меры защиты в рамках первого вида правовой связи реализуются самими субъектами спорного правоотношения, минуя юрисдикционный орган, то такая связь является по своему характеру материально-правовой… не регулятивной, а охранительной…» (знаменательный отказ от «регулятивных правоотношений второго порядка» В.Н. Щеглова. – В.Б.). «… В рамках охранительного материального правоотношения реализация мер защиты (например, исполнение обязательства в натуре) и мер ответственности (например, взыскание неустойки) возможна лишь при наличии явно выраженного на то согласия обязанного лица. В случае возражения со стороны обязанного лица, то есть возникновения разногласий между субъектами дефектного регулятивного и охранительно-материального правоотношений, реализация мер защиты и мер ответственности возможна в рамках иного, складывающегося с участием юрисдикционного органа, правового отношения.

Юрисдикционный орган, наделенный государственно-властными полномочиями, олицетворяет собой внешнюю по отношению к регулятивному и охранительно-материальному правоотношениям силу, способную посредством специального аппарата привести в действие, вопреки желанию и сопротивлению обязанного лица, охранительно-материальное правоотношение и тем самым восстановить, если это возможно, регулятивное материальное правоотношение. Общественное отношение, возникающее с участием юрисдикционного органа в связи и по поводу принудительной реализации регулятивного и охранительно-материального правоотношений, по своему характеру является охранительным. Однако, вопреки утверждению Е.Я. Мотовиловкера, оно не носит материально-правового характера, хотя решение суда (или иного юрисдикционного органа), а также последующие действия судебного исполнителя оказывают непосредственное воздействие на состояние и дальнейшее развитие материально-правовых связей как регулятивного, так и охранительного свойства. Однако такое воздействие осуществляется исключительно за счет и в интересах субъектов регулятивного и охранительно-материального правоотношений, за счет удовлетворения и умаления их имущественных, а также личных неимущественных прав и охраняемых законом интересов.

Возникшее с участием юрисдикционного органа охранительное правоотношение до определенного момента не носит явно выраженного процессуального характера. Это правоотношение по своей природе является публично-правовым, так как направлено на реализацию регулятивного и охранительно-материального правоотношений, то есть на их защиту со стороны государственных или общественных органов, не являющихся субъектами спорных правоотношений. Поскольку правозащитная деятельность юрисдикционных органов направлена на рассмотрение и разрешение иска как требования заинтересованных лиц о защите, то охранительно-правовую связь, возникающую между юрисдикционным органом и заинтересованным лицом по поводу принудительной реализации мер защиты и мер ответственности, целесообразнее именовать охранительно-исковой связью или охранительно-исковым правоотношением. Перерастание охранительно-искового правоотношения в процессуальное возможно при условии реализации заинтересованным лицом одного из элементов этого правоотношения: права на иск в процессуальном смысле (право на предъявление иска). Возбуждая гражданское дело по иску заинтересованного лица, судья тем самым санкционирует дальнейшее развитие (развертывание) охранительно-искового правоотношения, приобретающего с момента возбуждения гражданского дела форму конкретного процессуального правоотношения. Таким образом, конкретное процессуальное правоотношение есть один из этапов развития, «момент жизни» охранительно-искового правоотношения^108.

Я позволил себе привести столь обширную цитату, поскольку в ней ярко выражены основные достоинства и недостатки концепции Г.Л. Осокиной. Правильно определив, что реализация мер защиты и ответственности осуществляется в рамках материального охранительного правоотношения, что необходимость обращения к суду возникает в случае спора, конфликта между субъектами охранительного правоотношения, нежелания правонарушителя добровольно исполнять свою охранительную обязанность, что обращение к суду вызывает к жизни процессуальные правоотношения заинтересованных лиц с судом, Г.Л. Осокина вводит в механизм защиты лишнее звено – охранительно-исковое правоотношение. Остается невыясненной природа этого правоотношения: оно не материальное и не процессуальное. Неясен момент его возникновения, субъектный состав и содержание.

«Ввиду того, что возникновение и реализация субъективного права на предъявление иска не связываются с материально-правовыми фактами: наличием, нарушением или оспариванием субъективных прав или интересов субъектов спорных материальных правоотношений, – охранительно-исковое правоотношение с точки зрения его элементного состава может существовать (возникать и реализовываться) не в полном, а в усеченном виде (объеме)…» (проще говоря, динамика процессуальных правоотношений определяется своими собственными предпосылками. Право на обращение в суд реализуется в рамках процессуальных правоотношений и при отсутствии правонарушения со стороны ответчика. Полноценный процесс по конкретному делу заканчивается вынесением судебного решения об отказе в удовлетворении иска. – В.Б.). «…В полном объеме охранительное исковое правоотношение начинает функционировать лишь с момента нарушения или оспаривания прав и законных интересов субъектов регулятивного и охранительно-материального правоотношений, потому что правомочие на получение защиты (право на иск в материально-правовом смысле) как явление правовой действительности, то есть объективно, возникает с момента действительного нарушения или оспаривания субъективных материальных прав или охраняемых законом интересов»109. Что же возникает раньше: полное или усеченное охранительно-исковое правоотношение? Если оно возникает с момента нарушения права, то кто является его субъектами, если к суду еще никто не обращался? Как быть с правилами альтернативной и договорной подведомственности и подсудности: субъектами охранительно-искового правоотношения сразу становятся несколько юрисдикционных органов – возможных субъектов будущих процессуальных правоотношений^110?

«Лишнее звено» Г.Л. Осокиной (охранительно-исковое правоотношение) в механизме судебной защиты, видимо, как и у В.Н. Щеглова, объясняется недооценкой значения процессуальной обязанности суда по отправлению правосудия, сведение ее лишь к обязанности соблюсти процедуру рассмотрения дела. Между тем, сам законодатель в целом ряде случаев жертвует формальной стороной процесса ради правильного рассмотрения дела по существу, считает обязанность суда по отправлению правосудия исполненной даже при нарушении требований процессуальной формы. Правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям (ч. 6 ст. 330 ГПК РФ). Нарушение или неправильное применение нормы процессуального права является основанием для отмены решения суда первой инстанции только при условии, если это нарушение или неправильное применение привело или могло привести к неправильному разрешению дела (ч. 3 ст. 330 ГПК РФ). Заочное решение может быть отменено вынесшим его судом только при условии, что ответчик ссылается на обстоятельства и представляет доказательства, которые могут повлиять на содержание решения суда (ст. 242 ГПК РФ). Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального или процессуального права, повлиявшие на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов (ст. 387 ГПК РФ). Все эти и подобные им случаи подтверждают, что содержанием обязанности суда по отправлению правосудия является правильное рассмотрение дела по существу, достижение целей защиты нарушенных прав.

В предыдущих работах я излагал свое представление о механизме защиты субъективных прав и интересов^111. Такой механизм представляет собой взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которых обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав.

Основными элементами механизма защиты являются: 1) юридические нормы, регулирующие поведение субъектов в конфликтной ситуации; 2) правоотношения, в рамках которых осуществляются меры защиты субъективных прав; 3) акты реализации прав и обязанностей субъектов конфликтной ситуации.

Охранительные нормы материальных отраслей права предусматривают субъективные и объективные пределы конфликтной ситуации, юридические факты, порождающие эту ситуацию (правонарушение, оспаривание субъективного права, различные помехи в его осуществлении и т. п.), права и обязанности субъектов конфликтной ситуации по использованию и применению способов защиты субъективных прав, средства государственного обеспечения поведения субъектов конфликтной ситуации.

Правовое регулирование защиты субъективных прав немыслимо без участия организационно-охранительных норм. Не предусматривая конкретных мер защиты, они определяют субъектов, управомоченных разрешать юридические дела, устанавливают порядок, процедуру защиты, сроки рассмотрения дела, права и обязанности участников в процессе выяснения обстоятельств дела. Организационно-охранительные нормы входят в состав материальных отраслей права или образуют самостоятельные процессуальные отрасли^112.

Защита субъективных прав осуществляется в рамках материального охранительного правоотношения, возникающего в момент нарушения, оспаривания субъективных прав или создания помех в их реализации. Его содержание составляют право на защиту (на восстановление нарушенного правового положения) и корреспондирующая ему обязанность. Субъектный состав охранительных правоотношений зависит от метода правового регулирования отрасли: государство – правонарушитель (в отраслях, строящихся на принципах власти и подчинения), потерпевший – нарушитель (в отраслях, основанных на юридическом равенстве субъектов). Государство становится субъектом охранительных правоотношений в отраслях, основанных на юридическом равенстве субъектов, лишь в тех случаях, когда требуется его вмешательство для защиты общественного интереса, не совпадающего с интересами участников регулятивных правоотношений (ст. 169 ГК РФ).

Надстройку над охранительными правоотношениями образуют организационно- охранительные правоотношения, в рамках которых осуществляются действия по предъявлению требования управомоченным, обоснованию и доказыванию его, возражения против предъявленного требования, конкретизация права на защиту и обязанности должника и т. п. Комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима, называется формой защиты субъективных прав.

Все формы защиты делятся на локальные (неюрисдикционные) и юрисдикционные. К первым относятся защита права действиями управомоченного (самозащита) или нарушителя права (добровольное возмещение причиненного вреда и т. п.), а также совместное урегулирование разногласий сторонами, ко вторым – защита права юрисдикционным органом, стоящим над сторонами. Важнейшей формой защиты выступает судебная форма защиты, разновидностью которой является гражданское судопроизводство.

Основу такого понимания механизма защиты субъективных гражданских прав заложил П.Ф. Елисейкин. Он исходил из того, что право на защиту является самостоятельным субъективным правом, не тождественным ни нарушенному материальному праву, ни процессуальному праву на обращение в суд. Меры защиты и меры ответственности предусмотрены санкциями материальных норм права. В отраслях права, строящихся на принципах юридического равенства субъектов, защита может осуществляться без юрисдикционного органа. Отсюда П.Ф. Елисейкин сделал справедливый вывод о том, что суд является субъектом не охранительных материальных, а процессуальных правоотношений. Попадая на рассмотрение суда, охранительное правоотношение по своим предпосылкам, содержанию, субъектам и объекту остается неизменным и не сливается с гражданским процессуальным правоотношением. Оно лишь приобретает форму гражданского дела, становится предметом судебной деятельности^113».

Суд в гражданском процессе оказывает защиту нарушенным или оспоренным правам и законным интересам. Однако, для того чтобы оказывать защиту, не требуется быть субъектом материальных охранительных правоотношений, в рамках которых реализуются меры защиты. Роль суда схожа с ролью государства в регулировании общественных отношений. В литературе утверждалось, что государство находится в правовых отношениях с каждым управомоченным и каждым обязанным лицом. О.С. Иоффе писал: «Субъективное право возникает на основе устанавливаемых государством юридических норм и потому неизбежно порождает определенное отношение между его носителем и государством.

Суть этого отношения состоит в том, что государство дозволяет управомоченному совершение указанных в законе действий, закрепляя такое дозволение предоставлением ему соответствующих правомочий… Обязанность также воплощает в себе связь ее носителя с государством и с другим участником правоотношения – с управомоченным»114. Это, однако, не означает, что государство является третьим субъектом любого отраслевого правоотношения. Речь идет о связи субъектов общественной жизни с государством более общего характера, об общих правоотношениях, возникающих, как правило, на основе конституционных норм^115. Называя концепцию трехстороннего правоотношения давно известной и опровергнутой^116, Л.С. Явич совершенно правильно определяет субъектный состав конкретных отраслевых охранительных правоотношений: «Государство в соответствии с законом обладает правом наказать преступника и потому является субъектом уголовно-правового отношения, осуществляя свое право через соответствующие органы. В иных правоотношениях государство лишь гарант исполнения юридических обязанностей, само в таковых не участвует»117.

Гражданские процессуальные правоотношения – разновидность организационных вертикальных (юрисдикционных) правоотношений, направленных на упорядочение (нормализацию) процессов в организуемых (в нашем случае охранительных материальных) правоотношений. Суд, не являясь субъектом материальных правоотношений, исследует их предпосылки, субъектный состав и содержание, конкретизирует (в судебном решении как индивидуальном поднормативном регуляторе общественных отношений) право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность нарушителя права и обеспечивает их реализацию.

Очерк 5

Понятие и значение принципов гражданского процессуального права

Проблема принципов гражданского процессуального права начала активно разрабатываться советскими учеными-процессуалистами еще в 50-х годах прошлого века. Это одна из основополагающих категорий науки гражданского процессуального права.

Русский дореволюционный ученый А.Х. Гольмстен писал: «…Главнейшая задача преподавания юридических наук заключается в развитии в слушателях способности юридического мышления… Лицо, изучившее юридические науки, должно развить в себе способность находить в каждом общественном явлении его юридическую сторону и резкими чертами отделять эту сторону от других, способность разграничивать в юридических явлениях их элементы и сводить отдельные условия юридического бытия этих явлений к основным моментам их развития»118. Эта задача невыполнима без уяснения правовых принципов.

Правовые принципы тесно связаны с особенностями предмета и метода отрасли права. Но если предмет и метод дают наиболее общую характеристику отрасли права, то в принципах раскрываются основные особенности отрасли. П.Ф. Елисейкин считал, что любой отраслевой принцип есть концентрированное выражение предмета и метода регулирования той отрасли, которую он представляет^119.

Обычно принципы права определяются как основные положения, выражающие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования общественных отношений^120. Эти положения – не что иное, как идеи о том, каким должно быть правовое регулирование общественных отношений в той или иной сфере общественной жизни. Данные идеи зарождаются и формируются в сфере общественного правосознания^121. П.Ф. Елисейкин определял принципы гражданского процессуального права как обусловленные материальными условиями жизни общества руководящие идеи и представления народа о правосудии по гражданским делам^122. То, что народ, в своем большинстве, не знает юридической терминологии и конкретного содержания принципов, не означает, что это идеи политиков или ученых. Люди хорошо понимают, каким должно быть правосудие. Судебная защита должна быть доступной. При нарушении его прав каждый гражданин должен иметь возможность обратиться в суд, его должны известить о времени и месте судебного разбирательства, выслушать, дать возможность представить доказательства, воспользоваться услугами представителя, суд не должен отдавать предпочтение одной из сторон, объективно рассмотреть дело, установить действительные обстоятельства и т. д.

Таким образом, на уровне правосознания формируется содержание принципов законности, объективной истины, диспозитивности, состязательности, процессуального равноправия сторон и др. Эти идеи отражаются (концентрируются, формулируются) в трудах ученых и политиков, которые сами являются выразителями взглядов определенных классов, слоев, социальных групп населения.

Не всякая идея о праве может быть названа принципом. Принципы – руководящие, глобальные идеи о правовом регулировании, определяющие его основные черты и тенденции развития права на данном этапе исторического развития. Идея о праве становится его принципом только при условии ее закрепления нормативно в одной или (как правило) в целом комплексе норм права^123. В противном случае он остается всего лишь мнением одного или нескольких ученых.

Принципы гражданского процессуального права образуют «скелет» данной отрасли, который должен «обрастать» конкретными нормами. Если норма права будет противоречить принципам, она окажется мертворожденной, не будет применяться на практике. Так, в 1989 году Верховным Советом СССР был принят закон «Об ответственности за неуважение к суду», который в одной из статей предусматривал возможность привлечь к ответственности в виде административного ареста за неявку в суд на 10 суток истца, ответчика, третьих лиц и др. участников процесса. Эта норма противоречила основным принципам гражданского процесса и никогда не применялась на практике. Судьи оказались мудрее законодателя.

В этой связи в науке был поставлен вопрос о соотношении правовых принципов и конкретных норм права. По мнению М.А. Гурвича, принцип права – это норма права «но лишь с более общим и принципиальным содержанием»124. Противоположного взгляда придерживался В. М. Горшенев. Он полагал, что в праве наряду с нормами существуют нетипичные нормативные предписания (дефиниции, фикции, презумпции, преюдиции, принципы и т. д.), не имеющие структуры классической правовой нормы и предоставительно-обязывающего характера^125.

В этом споре, по нашему мнению, прав М.А. Гурвич и его сторонники. Любое нетипичное нормативное предписание представляет собой норму права, регулятор общественных отношений. Оно вполне может быть сформулировано по классической схеме правовой нормы. Их более краткое закрепление в законе – всего лишь вопрос законодательной техники.

Принципы права, так же как и нормы, являются регуляторами общественных отношений. Но если нормы права регулируют типичные отношения, то принципы – отношения более общего характера, которые Е.А. Крашенинников называет архитипичными отношениями^126. Правовые принципы задают общее направление правового регулирования, которому должно соответствовать регулирующее воздействие конкретных норм. Как правило, принципы права оказывают регулирующее воздействие на общественные отношения через конкретные нормы права. Однако они являются и самостоятельными регуляторами общественных отношений в случаях применения аналогии права.

Традиционно правовые принципы делят на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Часто выделяют еще и принципы отдельных институтов права, что по крайней мере применительно к гражданскому процессуальному праву представляется сомнительным. Процессуальные принципы направляют весь ход процесса, проявляются, в той или иной степени, на всех стадиях процесса, во всех институтах гражданского процессуального права.

Обычно принципы гражданского процессуального права делят на судоустройственные и судопроизводственные (функциональные). К судоустройственным принципам относят осуществление правосудия только судом, независимость судей и подчинение их только закону, назначаемость судей, гласность судебного разбирательства, государственный язык судопроизводства и др. Поскольку эти принципы свойственны как гражданскому, так и уголовному процессу, их относят к межотраслевым.

Против отнесения этих принципов к системе принципов гражданского процессуального права высказался П.Ф. Елисейкин: «Любой отраслевой принцип есть выражение предмета и метода правового регулирования. Поскольку не может быть такого положения, при котором одни и те же общественные отношения составляли бы предмет регулирования двух и более отраслей, постольку не может быть и так называемых межотраслевых принципов, присущих двум и более отраслям права»127. Поэтому П.Ф. Елисейкин относил судоустройственные принципы к принципам государственного права^128.

Данное утверждение представляется ошибочным. Метод правового регулирования – это совокупность способов и средств воздействия права на общественные отношения. Отдельные способы и средства могут использоваться различными отраслями права. Однако их совокупность характерна только для конкретной отрасли права. Точно так же отдельные принципы могут быть регуляторами общественных отношений различных отраслей права, однако, их система характерна только для данной отрасли права. Поэтому судоустройственные принципы следует отнести к принципам гражданского процессуального права.

Очерк 6

Гражданские процессуальные правоотношения

Проблемы понятия, особенностей, структуры, предпосылок, объекта гражданских процессуальных правоотношений – одна из основополагающих проблем науки гражданского процессуального права. Без уяснения всех этих вопросов невозможно составить целостное представление о механизме правового регулирования гражданского процессуального права, механизме судебной защиты субъективных прав и законных интересов в гражданском процессе.

Первым из русских процессуалистов пристальное внимание на категорию «гражданское процессуальное правоотношение» обратил А.Х. Гольмстен, рассматривавший гражданский процесс вслед за немецким ученым О. Бюловым как «юридическое отношение, развивающееся по тем же ступеням, как и всякое другое правоотношение»129. Цитируемый учебник явился первой попыткой последовательного проведения данной идеи в научной разработке гражданского процесса.

В советской науке гражданского процессуального права теория гражданских процессуальных правоотношений подверглась интенсивной научной разработке в 50–70-е гг. ХХ в.130 При этом советские процессуалисты опирались на понятие правоотношения, разработанное общей теорией права.

В настоящее время практически не вызывает сомнений, что правоотношения – это общественные отношения, урегулированные нормами права^131. Преодолено имевшее место в науке понимание правоотношения как дополнительного регулятора общественных отношений, наряду с нормами права, связующего звена между нормами права и общественными отношениями в механизме правового регулирования, мнение о том, что право регулирует правоотношения, а через них – фактические общественные отношения^132. Правоотношения – не объект, а результат правового регулирования. Общественные отношения в результате правового регулирования приобретают правовую форму, становятся правовыми отношениями.

Понятие правоотношения неразрывно связано с проблемой его содержания. Относительно содержания правоотношений сложилось три основных точки зрения. Одни авторы считают таким содержанием фактические общественные отношения, состоящие из действий (бездействий) участников общественной жизни, т. е. поведение субъектов общественных отношений. Субъективные права и юридические обязанности рассматриваются в качестве внутренней формы правоотношений, в рамках которых осуществляется фактическое поведение^133.

Вторая группа ученых считает содержанием правоотношений субъективные права и юридические обязанности их субъектов. Фактическое поведение выступает формой реализации этих прав и обязанностей^134.

Наконец, третьи включают в содержание правоотношений как права и обязанности, так и фактическое поведение^135.

Более убедительной представляется вторая точка зрения. Право регулирует практическую деятельность участников общественной жизни, их поведение, точнее взаимодействие между ними. Это поведение является проявлением сложившихся в обществе связей, отношений между людьми. В динамике общественных отношений поведение играет различную роль. С одной стороны, оно выступает как предпосылка общественных отношений, явление, порождающее их. С другой стороны, поведение является внешним проявлением, реализацией существующих между людьми общественных отношений. Необходимо учитывать, что конкретное поведение субъектов – это акт реализации их интересов, ради удовлетворения которых они и вступают в общественные отношения^136. «Таким образом, естественная необходимость, свойство человеческого существа, в каком бы отчужденном виде они ни выступали, интерес, – вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества»137.

Признавая интерес личности юридически значимым, государство наделяет его носителя субъективным правом (мерой возможного поведения) для удовлетворения этого интереса, а на другую сторону общественного отношения возлагает юридическую обязанность (меру должного поведения). Таким образом, интерес «стоит» за каждым субъективным правом, является целью его реализации. В противном случае наделение субъекта субъективным правом было бы бесцельным^138. Учитывая юридическое значение возникшей между участниками общественной жизни фактической связи, государство путем правового регулирования ее (наделения ее участников субъективными правами и юридическими обязанностями, предусмотренными диспозицией правовой нормы) создает между ними юридическую связь – правоотношение. Следует поэтому согласиться с определением правоотношения, данным С.С. Алексеевым. Правовое отношение – это «возникающая на основе норм права индивидуализированная общественная связь между лицами, характеризуемая наличием субъективных юридических прав и обязанностей и поддерживаемая (гарантируемая) принудительной силой государства»139.

Общественное отношение, а следовательно, и правовое отношение в случае урегулирования первого нормами права, объективно существует и в том случае, когда реального поведения субъектов в рамках этого отношения не осуществляется. Родственные отношения не перестают быть реальностью и тогда, когда родственники не общаются между собой, не участвуют в воспитании детей, не помогают друг другу материально и т. п. Обязательство по поставке продукции, аренде не перестают быть правовой реальностью даже в том случае, если эти обязательства не исполняются. Брак не перестает быть юридическим отношением и в том случае, если он фактически распался (действует запрет вступления в другой брак, презумпция отцовства лица, состоящего в браке и т. п.). В случае приостановления производства по гражданскому делу никаких процессуальных действий, как правило, не совершается. Однако лица, участвующие в деле, остаются субъектами процессуальных правоотношений, занимают в них процессуальное положение стороны, третьего лица и т. п. Юридическая ответственность как обязанность претерпеть юридически неблагоприятные последствия правонарушения и охранительное правоотношение, в рамках которого она существует, возникают в момент совершения правонарушения, однако, могут остаться нереализованными (правонарушитель не найден, потерпевший отказался от привлечения его к ответственности и т. п.).

Не спасает положение утверждение, что в подобных случаях содержанием правоотношения выступает бездействие его субъектов как разновидность поведения^140. Такое утверждение можно было бы принять, если встать на позицию сторонников теории «содержание правоотношения – поведение», если рассматривать бездействие как реализацию пассивной обязанности (например, обязанности всех и каждого не препятствовать собственнику реализовать свое право в абсолютных правоотношениях собственности). Однако в приведенных выше случаях бездействие лежит за пределами правовой связи. Более того, оно может влечь возникновение новых, охранительных правоотношений, новых прав и обязанностей. Неисполнение обязанностей по поставке продукции, по внесению арендной платы порождает обязанность возместить убытки, претерпеть установленные законом или договором санкции. Бездействие в этих случаях никак не может рассматриваться содержанием регулятивных правоотношений, актом их реализации, поскольку прямо противоположно цели создания регулятивных правоотношений.

Не снимает противоречий между сторонниками первой и второй теорий содержания правоотношений третья теория, включающая в содержание правоотношений как права и обязанности, так и поведение их субъектов, поскольку в этом случае в рамках одного понятия объединяются различные явления, определяемые категориями «возможность» и «действительность».

Вероятно, выход состоит в рассмотрении правовых отношений в процессе их развития – в статике и динамике. Правовые отношения в статике – правовая связь прав и обязанностей их участников. Права и обязанности – это тоже поведение, но не действительное, а возможное, поведение в будущем. Внутренним объектом таких правоотношений выступает то, на что направлено их содержание (права и обязанности) – поведение обязанных лиц правоотношения^141. Правоотношение в динамике – правовая связь на стадии ее реализации, когда права и обязанности проявляются в реальном поведении участников этой связи. Поведение участников на данной стадии становится содержанием реализуемого правового отношения^142.

В любом случае рассмотрение правоотношения как правовой связи прав и обязанностей имеет первостепенное значение для правовой науки и юридической практики. Оно позволяет четко определить момент возникновения и прекращения правоотношения, его субъектов, их взаимные права и обязанности, правовые последствия их неосуществления и неисполнения.

Гражданские процессуальные правоотношения – это урегулированные нормами гражданского процессуального права общественные отношения, общественные связи, возникающие в процессе осуществления правосудия по гражданским делам. Исходя из общетеоретического понимания правоотношений, наука гражданского процессуального права исследует их специфические особенности.

Большинство ученых-процессуалистов полагает, что обязательным субъектом любого гражданского процессуального правоотношения является суд^143. Соглашаясь с этим утверждением как общим правилом, ряд ученых, тем не менее, считает, что в некоторых случаях гражданские процессуальные правоотношения могут складываться без участия суда, напрямую между другими участниками гражданского процесса^144. В качестве примеров приводятся право сторон задавать вопросы друг другу, заключать мировое соглашение, изменять территориальную подсудность дел, передавать дело при взаимном согласии сторон на рассмотрение третейского суда, право доверителя определять круг процессуальных полномочий представителя и т. п. Следует согласиться с учеными, полагающими, что и в этих случаях суд является обязательным участником гражданских процессуальных правоотношений^145. Между другими участниками процесса могут существовать лишь фактические (не урегулированные правом) отношения или материальные правоотношения. Участники процесса все вопросы друг другу задают через суд. Суд может снять вопрос, не относящийся к делу, тем самым освободив участника процесса от ответа на него. Это право суда прямо не закреплено ГПК РФ, но вытекает из руководящей роли председательствующего в судебном заседании, который устраняет из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому делу (ч. 2 ст. 156 ГПК РФ). Мировое соглашение – гражданско-правовая сделка, которая должна соответствовать всем правилам гражданского права^146. В литературе судебное мировое соглашение рассматривается как разновидность мировых соглашений (наряду с внесудебными), имеющее определенную специфику (осуществляется под контролем суда, не может быть изменено сторонами без отмены судебного акта и т. п.)147, что, тем не менее не изменяет его материально-правового характера^148.

Материально-правовой характер носит соглашение сторон о передаче дела на рассмотрение третейского суда. Оно может заключаться в виде отдельного договора или включаться в гражданско-правовой договор между сторонами в виде отдельного его пункта, т. е. еще до обращения в суд, до возникновения процессуальных правоотношений. Стороны могут прийти к соглашению о передаче дела на рассмотрение третейского суда и после возбуждения дела, до принятия судом первой инстанции судебного постановления, которым заканчивается рассмотрение гражданского дела по существу (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ). Это влечет оставление искового заявления без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ). И в этом случае материально-правовой характер соглашения не меняется. Ходатайство об утверждении мирового соглашения выступает в роли юридического факта, прекращающего процессуальные правоотношения сторон с судом.

Такова же природа соглашения сторон об изменении территориальной подсудности дела (договорная подсудность), которое возможно только до принятия дела судом к своему производству (ст. 32 ГПК РФ) и влечет возвращение искового заявления истцу в связи с неподсудностью дела данному суду (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ).

Материально-правовой (а не процессуальный) характер носят отношения между представителем и представляемым. Они регулируются нормами гражданского, семейного, трудового права. Так, договоры об оказании юридической помощи являются разновидностью договора на возмездное оказание услуг (ст. 779 ГК РФ)149. Глава 5 ГК РФ «Представительство в суде» регулирует не процессуальные отношения между представителем и представляемым, а отношения представителя с судом (основания возникновения правоотношения представителя с судом, процессуальные последствия совершения представителем каких-либо действий, обязанность суда не придавать юридического значения действиям представителя, совершенным с превышением его полномочий и т. п.).

В ходе рассмотрения гражданского дела возникают многочисленные процессуальные правоотношения между судом и другими участниками гражданского процесса. Эти связи образуют определенное единство, отличающее процесс по данному делу от процесса по рассмотрению других гражданских дел. В теории существуют различные подходы для обозначения этого единства.

М.А. Гурвич последовательно отстаивал идею о том, что все гражданские процессуальные правоотношения по конкретному делу объединяются в единое сложное, комплексное гражданское процессуальное правоотношение^150. Другие авторы считают такой подход упрощенным и говорят о системе правоотношений, складывающихся в ходе рассмотрения гражданского дела^151.

Правоотношение – многоплановое, многоаспектное явление. В ходе правового регулирования складываются правовые отношения различной степени общности и сложности. Поэтому следует согласиться с авторами, полагающими, что принципиальной разницы между определением процесса как сложного правоотношения и его определением как системы правоотношений нет^152. Термином «гражданские процессуальные правоотношения» обозначаются, как минимум, три понятия. Во-первых, это элементарные правоотношения, в рамках которых осуществляется одно процессуальное право и одна процессуальная обязанность. Предъявление иска порождает обязанность суда дать ответ на исковое заявление (принять его к своему производству, отказать в принятии заявления, возвратить заявление и т. п.). Заявленное стороной ходатайство обязывает суд рассмотреть его и удовлетворить или отказать в удовлетворении и т. п. Во-вторых, термином «гражданские процессуальные правоотношения» охватываются системы (группы) элементарных правоотношений «суд – истец»; «суд – ответчик»; «суд – прокурор» и т. д. Это цепочки элементарных правоотношений, связывающие суд со всеми остальными участниками процесса^153. Системы элементарных процессуальных правоотношений объединяются в единое сложное гражданское процессуальное правоотношение^154. «Процессуальное право, – писал немецкий процессуалист профессор О. Бюлов, – определяет права и обязанности суда и сторон в их взаимных отношениях. Но этим самым говорится, что процесс есть соотношение прав и обязанностей, т. е. юридическое отношение»155. Данный вывод поддерживается многими дореволюционными, советскими и современными процессуалистами^156.

Все гражданские процессуальные правоотношения по конкретному делу объединяются в единый комплекс (сложное гражданское процессуальное правоотношение) тем, что обязательным субъектом любого процессуального правоотношения является суд. В рамках этого правоотношения реализуется сложное гражданское процессуальное право на обращение в суд за защитой (ст. 3 ГПК РФ), состоящее из множества элементарных процессуальных прав, реализуемых в ходе судебного процесса, и корреспондирующая ему сложная процессуальная обязанность суда осуществлять правосудие^157. Право на обращение в суд нельзя смешивать, как это часто делается не только в теории, но и в практике Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, с закрепленным в ст. 46 Конституции РФ правом на судебную защиту. Право на обращение в суд принадлежит лицу, заинтересованному в рассмотрении конкретного гражданского дела, имеет установленные ГПК РФ предпосылки (ст. 134 ГПК РФ), корреспондирует обязанности суда осуществлять правосудие, реализуется в рамках гражданских процессуальных правоотношений. Конституционное право на судебную защиту принадлежит каждому гражданину с момента его рождения независимо от того, возникнет ли у гражданина когда-либо потребность в правосудии. Это элемент его правового статуса. Данное право осуществляется в рамках конституционных правоотношений гражданина с государством. Ему корреспондирует обязанность государства создать правовой режим, обеспечивающий в случае необходимости эффективную судебную защиту прав и интересов гражданина (предусмотреть в материальном законодательстве способы защиты прав и интересов, в процессуальном законодательстве – эффективный порядок судебной защиты, создать систему судов, поддерживать в надлежащем состоянии и совершенствовать перечисленные три компонента)158.

Сложное гражданское процессуальное правоотношение имеет свой внутренний объект – деятельность суда по отправлению правосудия – и внешний объект или предмет судебной деятельности – гражданское дело, включающее в себя комплекс материальных правоотношений, исследуемых, принудительно осуществляемых и защищаемых судом^159.

Материальные отношения могут складываться в общественной жизни, исходя из социальных потребностей людей, и регулироваться не правовыми, а иными социальными нормами (обычаями, традициями, нормами морали и т. п.). В дальнейшем государство, признавая их целесообразность, включает их в сферу правового регулирования, придавая им характер правоотношений. Так происходило с отношениями торгового оборота, некоторыми семейными отношениями (например, с приданием юридического значения фактическим брачным отношениям в СССР в 1926–1944 гг., с узаконением однополых браков в некоторых странах, с закреплением в законодательстве религиозных норм в мусульманских странах). В гражданском процессе такая ситуация невозможна. Судебное разбирательство происходит в строго определенной процессуальной форме. В судебном процессе возможно только поведение, предусмотренное процессуальными нормами, что является проявлением основополагающего принципа гражданского процессуального права – принципа законности. Законодатель заранее программирует судебный процесс. Поэтому процессуальные отношения сразу возникают в правовой форме, в форме гражданских процессуальных правоотношений^160. «Ребенок рождается в рубашке». Не изменилось положение и в связи с закреплением в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ возможности преодоления пробелов процессуального права с помощью аналогии процессуального закона и процессуального права. При пробеле в процессуальном законодательстве процессуальные отношения не исключаются из механизма правового регулирования гражданского процессуального права, к ним применяются нормы, регулирующие сходные процессуальные отношения (аналогия закона) или принципы осуществления правосудия (аналогия права)161.

До сих пор дискуссионен в науке вопрос о характере гражданских процессуальных правоотношений, напрямую связанный с характеристикой метода гражданского процессуального права. Мы солидарны с авторами, рассматривающими метод правового регулирования в качестве совокупности способов, приемов, средств воздействия права на регулируемые им общественные отношения^162. Основным, главным компонентом отраслевого метода правового регулирования является характер правового положения субъектов данной отрасли права (строятся отношения между ними на основе юридического равенства или власти и подчинения)163.

Большинство процессуалистов полагает, что гражданские процессуальные правоотношения – это отношения власти и подчинения, властеотношения, господствующее положение в которых занимает суд как орган, осуществляющий судебную власть^164. Однако есть и другое мнение. Большое внимание на развитие процесса оказывает гражданский процессуальный принцип диспозитивности, в соответствии с которым движение процесса во многом зависит от волеизъявления сторон, суд в значительной мере связан этим волеизъявлением. Как суд, так и стороны заинтересованы в установлении истины по делу, в вынесении законного решения. Поэтому гражданские процессуальные правоотношения рассматриваются некоторыми учеными в качестве отношений сотрудничества суда с другими участниками процесса^165.

Гражданское процессуальное право – надстройка над материальным гражданским (в широком смысле) правом. Метод гражданского процессуального права во многом производен от метода гражданского материального права. Специфика метода гражданского процессуального права определяется двуединой сущностью гражданского судопроизводства, которое, с одной стороны, выступает формой правосудия, а с другой стороны, формой защиты субъективных гражданских прав^166. Поэтому в методе гражданского процессуального права органически сочетаются элементы императивности и диспозитивности. Это, однако, не опровергает вывода о руководящей роли суда в гражданском процессе. Только суд осуществляет судебную власть, только на нем лежит обязанность устанавливать истину по делу, обязанность осуществлять правосудие^167. Именно этим определяются повышенные требования, предъявляемые к судьям и особые гарантии их деятельности. Поэтому гражданские процессуальные правоотношения по своему характеру, несомненно, являются отношениями власти и подчинения, властеотношениями.

Не следует отождествлять судебное руководство процессом с государственным принуждением, трактовать последнее слишком широко. Так, Д.Г. Нохрин определяет гражданское процессуальное принуждение как «применяемый судом в отношении участников процесса метод управления, основанный на императивном методе правового регулирования (как части комплексного метода гражданского процессуального права), содержание которого составляет властное физическое, имущественное или иное воздействие, реализуемое в установленных процессуальным законом формах»168. Необходимо разграничивать понятия правового регулирования и государственного принуждения. Правовое регулирование – наделение участников общественных отношений субъективными правами и юридическими обязанностями. Возложение на лицо юридической обязанности практически всегда связано с определенным неудобством для него, поскольку «сковывает» его поведение, направляет его в определенное русло. Однако это нормальное последствие правового регулирования. Ограничение свободы поведения лица осуществляется в интересах общества, а часто и в интересах самого обязанного лица (например, правила дорожного движения). Как правило, юридические обязанности реализуются добровольно в рамках регулятивных правоотношений, опосредующих нормальное, позитивное поведение участников общественной жизни. Государственное принуждение – резервное средство, элемент механизма защиты субъективных прав и интересов. Оно включается в случаях, когда в регулятивном блоке механизма правового регулирования возникают «перебои», юридические обязанности не исполняются добровольно.

Гражданский процесс выполняет охранительную функцию в отношении защищаемых им материальных правоотношений. Нельзя согласиться с утверждением Т.В. Сахновой о том, что «процессуальное право, будучи по природе регулятивным (выделено мною. – В.Б.), интегрирует право в целом в работающую систему, снимая и предупреждая правовые конфликты»169. Подобные утверждения встречаются в науке уголовного права при характеристике уголовных правоотношений. Так, И.Я. Козаченко пишет: «…уголовная ответственность реализуется в рамках уголовного правоотношения, возникающего с момента совершения виновным лицом преступления. Существует мнение, согласно которому правоотношения, возникающие с момента совершения преступления, следует именовать охранительными… Думается, что это не совсем так. Охранительные уголовно-правовые отношения, которые, на наш взгляд, возникают в момент вступления в силу соответствующего уголовного закона, каждый раз при совершении преступления уступают свое место регулятивным уголовным правоотношениям. Именно с их помощью удается вытеснять (а не охранять) «аномальные», «конфликтные» отношения, возникающие при совершении преступления. Кроме того, адресатами охранительных уголовно-правовых отношений являются все граждане, в то время как регулятивные уголовные правоотношения носят персонифицированный характер и потому сориентированы лишь на лиц, совершивших преступления. Иначе говоря, уголовная ответственность в структуре регулятивного уголовного правоотношения выполняет роль его юридического содержания»170.

Такое мнение противоречит основам общетеоретического представления о механизме реализации юридической ответственности и механизме правового регулирования как более общем явлении.

Налицо смешение различных понятий: общие и конкретные, регулятивные и охранительные правоотношения. Правовые отношения, в рамках которых существует статусная уголовная ответственность (элемент правового статуса гражданина) как абстрактная предпосылка несения ответственности в будущем, следует называть общеохранительными правоотношениями. Конкретные уголовно-правовые охранительные отношения возникают между гражданином и государством в момент совершения преступления^171.

Гражданское процессуальное право можно назвать регулятивным только в том смысле, что оно, как и любая отрасль права, регулирует общественные отношения, входящие в предмет регулирования данной отрасли. Но смысл разделения правовых норм, отраслей права, правовых отношений на регулятивные и охранительные в ином: в необходимости подчеркнуть главное назначение норм и правоотношений, цель их существования. Гражданское право призвано регулировать гражданский оборот, повседневную жизнь, обычное нормальное поведение участников общественной жизни. Уголовное право рассчитано на случаи совершения преступления.

Необходимость в гражданском процессе возникает для разрешения конфликтной ситуации, патологии гражданского оборота (нарушения субъективного гражданского права, правового спора, устранения неопределенности в правовом положении лица или имущества и т. п.). Поэтому в целом гражданский процесс, гражданские процессуальные правоотношения должны рассматриваться в качестве охранительных правоотношений по отношению к предмету их защиты – материальным правоотношениям.

Однако, рассматривая гражданское процессуальное право в качестве самостоятельного объекта научного исследования, в отрыве от материального права, следует прийти к выводу, что процессуальные нормы не однородны. Одни из них (регулятивные) регулируют нормальное развитие процесса. Другие (охранительные процессуальные нормы) включаются в действие при нарушении регулятивных процессуальных прав и неисполнении процессуальных обязанностей. Две эти группы норм реализуются в рамках регулятивных и охранительных гражданских процессуальных правоотношений^172. О процессуальном принуждении можно говорить только как об элементе охранительного блока механизма гражданского процессуального регулирования.

Практически о том же самом, с применением иной терминологии, пишет А.В. Юдин: «В широком (или в позитивном) смысле весь гражданский процесс представляет собой систему процессуального принуждения, когда суд, занимая руководящее положение, направляет процессуальную деятельность в нужное русло для достижения задач и целей гражданского судопроизводства… В узком (или в негативном) смысле гражданское процессуальное принуждение сводится к правовому принуждению, следующему за нарушением гражданских процессуальных обязанностей»173.

С изложенной нами точки зрения нельзя относить к мерам принуждения, как это делает Д.Г. Нохрин, привлечение к участию в деле ответчика, третьих лиц, свидетелей, истребование документов и т. п.174, хотя во всех этих случаях, так же как в праве суда задавать вопросы участникам процесса, определять порядок исследования документов, удовлетворять заявленные ходатайства или отказывать в их удовлетворении, разрешать или запрещать фотосъемку, видеозапись, теле-, радиотрансляцию судебного заседания, несомненно, проявляется властный характер гражданских процессуальных правоотношений.

С характером гражданских процессуальных правоотношений связана проблема соотношения прав и обязанностей суда с другими участниками процесса.

Русские дореволюционные процессуалисты вслед за О. Бюловым занимали в этом вопросе противоречивую позицию. С одной стороны, они исходили из того, что процессуальные права сторон являются средством защиты их материальных прав, которые находятся в их свободном распоряжении. Поэтому «в процессе права предоставлены сторонам, чисто процессуальных обязанностей они не несут, а на суде лежат только обязанности процессуальные, причем большинство этих обязанностей им исполняются не proprio motu ex officio, а по требованию сторон»175. С другой стороны, те же ученые поддерживали публично-правовой характер процессуальных правоотношений, выделяли принцип судейского руководства в гражданском процессе, классифицировали по группам процессуальные права суда, отмечали обязанность сторон подчиняться формальному руководству и дисциплинарной власти суда, рассматривали права и обязанности суда в их неразрывном единстве (права суда одновременно являются его обязанностями)176.

Нормы гражданского процессуального права и возникающие на их основе гражданские процессуальные правоотношения являются разновидностью правовых норм и правоотношений, обладают всеми их признаками. Из предоставительно-обязывающего характера гражданских процессуальных норм следует, что гражданские процессуальные правоотношения – корреляция (взаимная связь, соотношение) процессуальных прав и обязанностей. Этому общепризнанному положению не соответствует оригинальная теория М.А. Гурвича. Он считает, что лица, участвующие в деле, по общему правилу, юридических процессуальных обязанностей не несут. Нормы права не принуждают, а лишь побуждают их к совершению определенных действий. С другой стороны, и суд в гражданском процессе не несет обязанностей перед участвующими в деле лицами, так как у последних право на санкцию исполнения судом его обязанностей по правосудию отсутствует. Свои обязанности суд несет только перед государством^177. Впоследствии М.А. Гурвич довел свою концепцию до логического конца. Полагая, что судьи независимы и подчиняются только закону, он утверждал, что суд не несет юридических обязанностей ни перед кем (в том числе и перед государством)178.

Критики теории М.А. Гурвича справедливо отмечали, что она разрушает само понятие гражданских процессуальных правоотношений. По замечанию Ю.К. Толстого, суд в трактовке М.А. Гурвича оказывается в отношениях с самим собой^179. М.А. Гурвич исходит из слишком узкой трактовки санкции правовой нормы как указания на меру государственного принуждения. Если исходить из более верного широкого понимания санкции как указания на любые юридически неблагоприятные последствия нарушения диспозиции нормы, то все «связанности», «побуждения» и т. п. явления, за которыми скрывается установленное правом долженствование определенного поведения, оказываются ничем иным как процессуальными юридическими обязанностями^180.

Исходя из изложенного выше понимания сложного гражданского процессуального правоотношения, можно сделать вывод о том, что комплексное право на обращение в суд за судебной защитой (элемент его содержания) в конкретных гражданских процессуальных правоотношениях проявляется в виде конкретных процессуальных прав и обязанностей.

Суд в гражданском процессе обладает компетенцией – совокупностью властных полномочий, в рамках которой права и обязанности трудно отделимы друг от друга. Отправление правосудия – право и обязанность суда, осуществляемое в рамках сложного гражданского процессуального правоотношения. В рамках конкретных процессуальных правоотношений с участниками процесса она проявляется в конкретных процессуальных правах или обязанностях.

Очерк 7

Юридические факты в гражданском процессуальном праве

При исследовании юридических фактов в гражданском процессуальном праве следует, во-первых, опираться на общетеоретическое определение юридических фактов (как всякая отраслевая юридическая наука гражданская процессуальная наука не должна создавать свой собственный понятийный аппарат, противоречащий базовым общетеоретическим категориям) и, во-вторых, раскрывать специфику гражданских процессуальных юридических фактов.

Юридические факты занимают важное место в механизме правового регулирования. Специфика юридических фактов является одной из характеристик метода правового регулирования отрасли права. Метод правового регулирования как наиболее общая характеристика отрасли права не может быть сведен к какой-либо одной черте или специфической особенности отрасли. Это именно совокупность всех основных способов, приемов, средств воздействия отрасли права на общественные отношения. При такой трактовке метод правового регулирования не только служит дополнительным (наряду с предметом правового регулирования) критерием разграничения отраслей права, но и имеет важное методологическое значение для изучения общих тенденций развития той или иной отрасли, совершенствования на этой основе законодательства, поскольку наиболее ярко воплощает в себе специфические особенности ее юридического режима. Специфические черты отраслевого метода регулирования концентрированно выражаются в правовом положении субъектов, в основаниях формирования правоотношений, способах определения их содержания и юридических санкциях той или иной отрасли права^181. Исходя из двуединой сущности гражданского судопроизводства (оно одновременно является формой защиты субъективных гражданских прав и формой правосудия) метод гражданского процессуального права характеризуется органическим слиянием начал диспозитивности и императивности. Динамику процессуальных правоотношений определяет поведение как лиц, участвующих в деле, так и суда.

Традиционно под юридическими фактами понимаются конкретные обстоятельства, с наступлением которых нормы права связывают возникновение, изменение и прекращение правоотношений^182. В науке гражданского процессуального права категория юридического факта используется при исследовании динамики гражданских процессуальных правоотношений (их возникновения, изменения и прекращения), рассматривается как предпосылка гражданских процессуальных правоотношений, как предусмотренное законом фактическое обстоятельство, порождающее, наряду с нормами гражданского процессуального права и гражданской процессуальной правоспособностью, правовые последствия^183. Наиболее полное исследование роли юридических фактов в механизме гражданского процессуального права проведено В.В. Ярковым в его докторской диссертации^184.

Отличная от общепринятого мнения точка зрения высказана Е.А. Крашенинниковым. Он попытался вывести понятие юридического факта из структуры правовой нормы. Юридический факт фиксируется в гипотезе правовой нормы. Гипотеза содержит указание на условия, при наличии которых возникают права и обязанности, предусмотренные диспозицией. Поэтому юридические факты следует определять как предусмотренные гипотезами правовых норм обстоятельства, с наличием которых диспозиция норм связывает возникновение субъективных прав и обязанностей. Правообразующих и правоизменяющих юридических фактов нет^185. Естественно, Е.А. Крашенинников не может отрицать, что правоотношения имеют обыкновение не только возникать, но и изменяться и прекращаться, причем такое изменение и прекращение связано с предусмотренными законом фактическими обстоятельствами (смерть гражданина, прекращение отношений собственности в связи с уничтожением вещи действиями природных сил, прекращение обязательства невозможностью исполнения, изменение и расторжение договора по соглашению сторон, прекращение производства по гражданскому делу и т. п.) Однако, поскольку все эти обстоятельства не вписываются в его определение юридических фактов, они «обнимаются более общим понятием юридически значимых фактов»186. Какое место эти юридически значимые факты занимают в структуре правовой нормы и каково принципиальное отличие их роли в динамике правоотношения, Е.А. Крашенинников не объясняет, а без этого спор приобретает чисто терминологический характер, не имеющий никакого теоретического и уж тем более практического значения.

Юридическими фактами в гражданском процессуальном праве, как и в любой другой отрасли права, могут быть действия и события. Особо важное значение имеет поведение (действия и бездействие) субъектов процесса. Можно согласиться с П.Ф. Елисейкиным в том, что процессуальные действия нельзя рассматривать только в качестве юридических фактов. «В одном элементарном процессуальном правоотношении они могут выступать еще как средство реализации субъективных прав и обязанностей суда и участников процесса, в другом элементарном правоотношении они служат основанием (предпосылкой), а в третьем – тем, на что направлены субъективные права и обязанности (т. е. объектом правоотношения). Этими качествами процессуальных действий объясняется механизм «сцепления» элементарных гражданских процессуальных правоотношений и их объединение в сложное правоотношение»187.

Поведение всех участников процесса имеет юридическое значение. Правдивые показания свидетелей способствуют достижению цели правосудия – установлению истины, квалифицированное руководство ходом процесса – соблюдению сроков рассмотрения дела, корректное поведение судьи – формированию уважительного отношения к закону и суду, т. е. достижению одной из задач судопроизводства (ст. 2 ГПК РФ). Однако подобное поведение не играет роли юридических фактов, поскольку не влияет на динамику процессуальных правоотношений. Отсутствие, вопреки требованию закона, в зале суда государственных символов (герба и флага РФ) не является основанием к отмене судебного решения. Ложные показания свидетеля могут быть основанием привлечения его к уголовной ответственности, некорректное поведение судьи – основанием привлечения его к дисциплинарной ответственности, но данные обстоятельства находятся за пределами гражданского процесса, не относятся к гражданским процессуальным юридическим фактам.

Н.А. Чечина считала, что юридическими фактами в гражданском процессе могут быть лишь действия, но не события. «События могут служить только поводом к совершению действий или к бездействию лиц, участвующих в процессе. Действия служат опосредствующим звеном между совершившимися событиями и возможностью наступления процессуальных отношений»188. Разумеется, суд непосредственно не наблюдает каких-либо событий (например, смерти стороны). О них он узнает через поведение участников общественной жизни – оформление свидетельства о смерти, заявление ходатайства о прекращении или приостановлении производства по делу. Однако именно смерть истца или ответчика является главным обстоятельством в юридическом составе, влекущем прекращение или приостановление производства по делу (ст. 215, 220 ГПК РФ), процессуальное правопреемство (ст. 44 ГПК РФ) и т. п. Процессуальные действия – основные юридические факты в гражданском процессуальном праве, однако чаще всего они выступают не единым юридическим фактом, а в системе с другими юридическими фактами. Здесь имеют место фактические составы, т. е. совокупность процессуальных юридических фактов, которые во взаимодействии вызывают определенные процессуальные последствия^189. Мною, в частности, достаточно подробно был исследован состав гражданского процессуального правонарушения как основания гражданской процессуальной ответственности^190.

Кроме действий и событий, среди процессуальных юридических фактов выделяются правовые состояния^191. Участие ответчика в боевых действиях, нахождение стороны в лечебном учреждении является основанием приостановления производства по делу (ст. 215, 216 ГПК РФ), нахождение тождественного дела в производстве суда – основанием возвращения искового заявления (п. 5 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ).

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Реализация конституционного права на судебную защиту требует, в частности, создание широкой возможности для любого гражданина и организации обратиться в суд за защитой своих прав и интересов, режима доступности судебной защиты. Гражданское процессуальное право на обращение в суд (ст. 3 ГПК РФ) носит основополагающий характер для гражданского процесса, означает не только возможность требовать от суда возбуждения гражданского дела, но и комплекс возможностей (элементарных гражданских процессуальных прав) по отстаиванию своих интересов на протяжении всего процесса. Закрепление права на судебную защиту в качестве конституционного (еще ранее оно было закреплено в ст. 57 Конституции СССР) означает, что возможность гражданина обратиться к суду в случае нарушения его интересов должна быть общим правилом, а отказ в рассмотрении дела судом – исключением из этого правила. Перечень оснований к отказу в принятии заявления судом должен быть четким, не допускающим произвольного толкования, исчерпывающим и немногочисленным.

В науке гражданского процессуального права сложилось достаточно устойчивое представление о том, что гражданское процессуальное право на обращение в суд занимает самостоятельное место в механизме судебной защиты. Оно не тождественно ни конституционному праву на судебную защиту, которое реализуется в рамках конституционных правоотношений гражданина с государством, где государство обязано обеспечить создание правового режима защиты прав и интересов в случае их нарушения^192, ни гражданской процессуальной правоспособности как абстрактной предпосылке права на обращение в суд^193.

Обращение заинтересованного лица в суд с заявлением является «первотолчком», «импульсом» гражданских процессуальных правоотношений. С фактом такого обращения возникает обязанность суда отреагировать на него: признать наличие у истца права на обращение суд и принять заявление к своему производству, возбудить гражданское дело или констатировать неправомерность обращения в суд и отказать в принятии заявления или возвратить его заинтересованному лицу.

В науке была предпринята попытка выявить единственный юридический факт, порождающий гражданское процессуальное право на обращение в суд. Таким фактом Е.А. Крашенинников считает внепроцессуальные обстоятельства, которые обусловливают появление у лица процессуального интереса в судебной защите (гражданское правонарушение, объективно-противоправное деяние и другие обстоятельства). Все они, по мнению Е.А. Крашенинникова, порождают право заинтересованного лица обратиться в суд за судебной защитой и корреспондирующую ему обязанность суда возбудить гражданское дело. Но в силу принципа диспозитивности гражданского процессуального права суд не может исполнить лежащую на нем обязанность прежде, чем заинтересованное лицо осуществит свое право на предъявление иска. Отсюда следует, что осуществление им этого права в форме подачи искового заявления создает для суда не обязанность возбудить гражданский процесс – она возникает в момент появления у лица интереса к процессу, а возможность приступить к исполнению этой обязанности. В случае альтернативной подсудности такая обязанность возникает у нескольких судов. Но поскольку одно и то же право на предъявление иска не может быть реализовано дважды, то после того, как избранный истцом суд возбудит гражданское дело, соответствующая обязанность других судов прекращается^194.

Согласиться с таким утверждением нельзя. Как уже отмечалось выше, внепроцессуальные фактические обстоятельства могут быть важной составляющей процессуального фактического состава, но сами по себе, не будучи опосредованы процессуальными действиями, не способны играть роль предпосылки процессуальных правоотношений. «Сам по себе факт правонарушения не в состоянии автоматически вызвать действие процессуальной нормы. Для того чтобы процессуальная норма вступила в действие, необходимо еще обращение заинтересованного лица в юрисдикционный орган»195. Защита нарушенных прав осуществляется не только судами (общими и арбитражными), но и третейскими судами, а также государственными органами в административном порядке (ст. 11 ГК РФ). Стороны вправе обратиться за разрешением спора в постоянно действующий третейский суд (значит, обязанность рассмотреть дело возникает у всех таких судов, действующих на территории страны, в момент появления у лица интереса в защите?). Стороны могут своим соглашением создать третейский суд для разрешения конкретного дела. Значит ли это, что в момент правонарушения возникла обязанность принять заявление у органа, который еще даже не создан? Как соотносятся с утверждениями Е.А. Крашенинникова правила договорной подсудности (ст. 32 ГПК РФ)?

Все сказанное свидетельствует об искусственности придуманной Е.А. Крашенинниковым конструкции. Она не дает теоретического обоснования момента возникновения права на обращение в суд и противоречит процессуальному законодательству. Согласившись с Е.А. Крашенинниковым, следует признать, что в стадии возбуждения дела суд должен выяснить факт нарушения прав истца, а выявив, что такого нарушения нет, констатировать отсутствие интереса в защите и отказать в принятии заявления. Между тем делать это суд не вправе. В противном случае он уже в стадии возбуждения дела выносил бы окончательное суждение о правах и обязанностях сторон – акт правосудия без судебного разбирательства и судебного решения.

Обращение в суд может быть связано с заблуждением истца относительно своих прав, а иногда и с сознательным злоупотреблением правом (предъявление заведомо необоснованного иска). Во всех этих случаях право на обращение в суд реализуется в возникшем процессе. Отсутствие нарушения права истца, так же как и ненадлежащий характер сторон процесса, не является основанием отказа в принятии заявления истца и прекращения производства по делу.

Таким образом, определение момента возникновения права на обращение в суд не имеет практического значения. Процессуальные правоотношения возникают в момент обращения в суд и продолжают свое развитие в случае констатации судьей наличия предпосылок права на предъявление иска (ст. 134 ГПК РФ) и соблюдения условий его реализации (ст. 131, 132, 135 ГПК РФ).

Новеллой нашего ГПК РФ является основание отказа в принятии искового заявления, если «в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя». Прежде всего неясно, что понимает законодатель под термином «акты»: любые действия (например, сделки) или нормативные и правоприменительные акты государственных органов. Скрывает ли в себе данное основание к отказу в принятии заявления ненадлежащий характер сторон, или незаинтересованность заявителя в исходе дела, или то и другое? Ответы на эти вопросы должны дать гражданская процессуальная теория и судебная практика.

Важнейшая роль в динамике материальных и процессуальных правоотношений принадлежит судебному решению. Оно подводит итог судебному разбирательству, разрешает правовой спор, является актом защиты законных интересов, создает необходимые предпосылки защиты субъективных прав. Роль суда не сводится к простому подтверждению прав и обязанностей сторон. Оно выступает индивидуальным поднормативным регулятором общественных отношений.

Роль судебного решения в конкретизации защищаемого субъективного права отметил Н.Б. Зейдер^196. Обычно конкретизирующая роль судебного решения связывается с применением норм с так называемым «незавершенным регламентом»197. Так, российское законодательство не устанавливает какого-либо перечня оснований расторжения брака в судебном порядке. Суд расторгает брак, если установит, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможно (п. 1 ст. 22 СК РФ). По мнению М.А. Гурвича, в подобных случаях «прекращение и изменение правоотношения является особым, отдельным видом защиты гражданских прав, осуществляемой судом… наряду (и, следовательно, в отличие) с признанием прав, восстановлением нарушенного права, присуждением к исполнению обязанности в натуре и другими формами защиты. Изменение и прекращение правоотношений не является тем самым общей формой защиты прав, а формой специальной, по общим началам гражданского права предполагающей наличие специального указания в материальном законе»198. Только в таких случаях М.А. Гурвич усматривал конкретизирующую роль суда. В отличие от него наш законодатель не считает изменение и прекращение правоотношений судом экстраординарным способом защиты интересов и не требует обязательных указаний конкретных случаев в законе (ст. 12 ГК РФ). Статья 134 ГПК РФ также не знает такого основания отказа в принятии искового заявления, как «избрание истцом недозволенного законом способа защиты».

Но роль судебного решения в регулировании общественных отношений шире. Его конкретизирующее воздействие проявляется практически в каждом гражданском деле. Так, обязанность правонарушителя возместить убытки возникает в момент совершения правонарушения, а конкретный размер возмещения определяется судом. Суд вправе определить способ возмещения ущерба, уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ), уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ) и т. д.

Исследуя конкретизирующую роль судебного решения, М.А. Гурвич в цитируемой статье отождествляет понятие конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения^199. Однако это не одно и то же. Норма права – регулятор общественных отношений, правоотношение – правовая связь, результат действия нормы. Конкретизация нормы (по М.А. Гурвичу) – уяснение ее смысла, толкование, познание для себя. Конкретизация правоотношения – практическая, решающая деятельность суда. Роль юридического факта играет именно конкретизация судом правоотношения^200.

Судебное решение способно сыграть роль правопрекращающего материально-правового юридического факта (разрешить спор о праве) только в том случае, если оно будет отвечать определенным требованиям: законности, обоснованности, полноты, определенности (безусловности). Последнее означает, что исполнение судебного решения не должно связываться с наступлением или ненаступлением каких-либо условий. Вывод суда должен быть категоричен и не подлежать различной трактовке сторонами. В этой связи следует обратить внимание на рекомендацию Е.А. Крашенинникова. Он рассматривает случай, когда истец требует изъятия вещи у ответчика, а ответчик удерживает ее, ссылаясь на неисполнение истцом обязанности по оплате вещи, возмещению связанных с нею издержек и других убытков. Критикуя практику Высшего Арбитражного Суда РФ, полагающего, что в таких случаях истцу должно быть отказано в удовлетворении иска, Е.А. Крашенинников считает, что «процесс должен заканчиваться не решением об отказе в удовлетворении обоснованного в остальном иска, а решением о присуждении кредитора к предоставлению лишь против получения причитающегося ему предоставления (выделено Е.А. Крашенинниковым)»201. Такая рекомендация противоречит основным принципам гражданского процессуального права: предлагается выносить условное (неопределенное) решение, не разрешающее спор. Такое решение нарушает важнейший принцип гражданского процессуального права – принцип диспозитивности. Суд взыскивает то, о чем его никто не просит, т. е. выходит за пределы заявленных требований, что он может делать только в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ), а фактически удовлетворяет никем не заявленный встречный иск. Резолютивная часть решения дословно переписывается в исполнительный лист. Любопытно было бы узнать, как сформулировать резолютивную часть такого решения, и посмотреть, сможет ли судебный пристав-исполнитель исполнить такое решение в соответствии с процедурой, установленной законодательством об исполнительном производстве.

Очерк 8

Правовой спор и гражданское судопроизводство

Гражданское судопроизводство представляет собой установленный законом порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспоренных субъективных прав и законных интересов. Гражданское дело объединяет в себе комплекс материальных правоотношений, исследуемых, реализуемых и защищаемых судом^202. Гражданское дело, будучи предметом судебной деятельности в гражданском процессе, в значительной степени предопределяет правила подведомственности и подсудности, подразделение гражданского судопроизводства на виды, содержание принципов гражданского процессуального права, всю процедуру судебного разбирательства^203.

Понятие «гражданское дело» и «гражданско-правовой спор» неразрывно связаны друг с другом, о чем свидетельствуют формулировки процессуального закона: «подведомственный суду спор, возникающий из гражданских правоотношений» (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ), «суды рассматривают и разрешают исковые дела… по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, экологических, земельных и иных правоотношений» (п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ) и др. Поскольку правовой спор^204 занимает значительное место в механизме защиты субъективных прав и интересов, он стал предметом пристального внимания ученых-процессуалистов.

Принципиальные различия имеют две концепции правового спора: «материально-правовая» и «процессуальная». Ученые, придерживающиеся первой концепции, понимают под правовым спором определенное состояние субъективного права, правоотношения, наступающее в результате его нарушения^205. По мнению сторонников второй концепции спор о праве представляет собой разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей, конфликт, противоборство сторон спора и т. п.206

Не имеет самостоятельного значения мнение о том, что праву известны два понятия спора – в материальном и процессуальном смыслах^207, поскольку данная точка зрения пытается объединить в рамках одного понятия «спор о праве» разноплановые правовые явления.

В своих прежних работах я стремился доказать, что в современном российском законодательстве закреплена концепция правового спора как разногласий субъектов общественной жизни относительно принадлежности им субъективных прав или законных интересов^208. Правовой спор – явление предпроцессуальное. Разногласия субъектов, выраженные в определенных фактических действиях (заявление требования лицом, считающим, что ему принадлежит какое-либо право, и уклонение противоположной стороны от удовлетворения этого требования) возникают до юрисдикционного процесса. Они могут быть урегулированы сторонами самостоятельно или, при недостижении согласия, переданы на разрешение юрисдикционного органа. Обращение к юрисдикционному органу, как правило, свидетельствует о наличии спора, конфликта между сторонами.

Правовой спор как фактическое отношение в ряде случаев имеет важное материально-правовое значение, играет роль юридического факта в динамике материальных правоотношений. Так, алименты присуждаются с момента обращения в суд. Алименты за прошедший период могут быть взысканы в пределах трехлетнего срока с момента обращения в суд, если судом установлено, что до обращения в суд принимались меры к получению средств на содержание, но алименты не были получены вследствие уклонения лица, обязанного уплачивать алименты, от их уплаты (п. 2 ст. 107 СК РФ). Заключение соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливает течение срока исковой давности (подп. 5 п. 1 ст. 202 ГК РФ), а совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, прерывает течение срока исковой давности (ст. 203 ГК РФ). Споры как фактические разногласия возникают постоянно между участниками гражданского оборота, семейных, трудовых отношений. Если они касаются субъективных прав и юридических обязанностей, их следует признать правовыми, хотя сама процедура, порядок ведения спора законом не урегулированы. От правовых споров отличаются научные споры, споры об искусстве, спортивные пари (если речь не идет об урегулированной законом деятельности спортивных тотализаторов) и т. п. Процедура ведения и разрешения таких споров регулируется правилами этики, обычаями, традициями. Иногда степень «обычной» регламентации разрешения спора не уступает правовой (например, процедура урегулирования конфликтов между «кровниками» у некоторых народов Кавказа).

В ряде случаев для придания юридического значения спору закон требует заявления претензий в определенной законом форме, устанавливает процедуру разрешения разногласий. Наиболее ярко это проявляется тогда, когда закон предусматривает обязательный доюрисдикционный порядок урегулирования разногласий. В этих случаях нормы права предусматривают обязанность потерпевшего предъявить претензию, адресатов претензии, сроки ее предъявления и рассмотрения, реквизиты претензии и ответа на нее и т. п.209

Правовой спор, протекающий в установленном законом порядке, представляет собой локальное организационно-охранительное правоотношение между спорящими сторонами^210.

В тех случаях, когда закон не требует досудебного урегулирования разногласий между гражданами, создается впечатление, что организационно-охранительных правоотношений между ними не возникает. До обращения в суд такие разногласия носят характер фактического, а не правового отношения. С момента обращения в суд граждане вступают в процессуальные правоотношения, в которых они несут перед судом обязанности сформулировать, обосновать и доказать свои требования и возражения. Представляется, однако, что отстаиваемое мною определение правового спора применимо и к этим случаям. При разбирательстве спора между гражданами суд имеет дело с разногласиями субъектов относительно своих прав и обязанностей. Перед судом проходит известное отношение сторон процесса (утверждения истца и возражения ответчика, их противоборство друг с другом). Эти разногласия регламентированы правовыми нормами, хотя и в значительно меньшей степени, чем это имеет место при установлении претензионного порядка разрешения спора. Материальный закон определяет круг участников спора, т. е. говорит, кто и кому может предъявить соответствующее требование, кто должен быть привлечен к участию в деле. В тех случаях, когда нормы материального права прямо не называют субъектов спора, действует общее правило о том, что такими субъектами являются субъекты материальных правоотношений, из которых возник спор. Таким образом, в любом случае субъектный состав спора определяется материально-правовыми нормами. Нормы материального права указывают на взаимные права и обязанности субъектов спора. Большое значение имеют также закрепленные ими правила распределения обязанностей доказывания между сторонами спора и доказательственные презумпции.

Указанные нормы рассчитаны на применение их юрисдикционным органом, они имеют важное процессуальное значение. Однако это не значит, что регулируемые ими отношения носят процессуальный характер. Названные нормы регулируют отношения самих спорящих сторон. Правовая регламентация этих отношений не изменяется в зависимости от того, рассматривается оно в суде, арбитражном суде или другом юрисдикционном органе.

В тех случаях, когда закон не устанавливает обязательного доюрисдикционного порядка разрешения дела, предъявление иска означает одновременное возбуждение правового спора и процесса по его разрешению. В любом случае содержание правового спора не поглощается процессуальными правоотношениями, а только отражается в них. В противном случае невозможно объяснить юридическую природу иска, возражений ответчика против иска, распорядительных действий сторон, распределения обязанностей доказывания в уголовном, гражданском процессах и отдельных видах гражданского судопроизводства. Все эти процессуальные явления находят свое объяснение, если согласиться с тем, что правовой спор как один из компонентов гражданского дела оказывает решающее влияние на установленную законодателем процедуру его разрешения.

Понятие правового спора имеет важное не только теоретическое, но и практическое значение. Его неправильное понимание ведет к ошибочной трактовке законодательных норм. В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности»211 разъясняется: «…сторонами в деле являются истец и ответчик… Поэтому судам необходимо иметь в виду, что заявление о пропуске срока исковой давности, сделанное третьим лицом, не является основанием для применения судом исковой давности, если соответствующее заявление не сделано стороной по спору» (п. 4 постановления).

С такой позицией не согласен А.П. Сергеев, полагающий, что в указанном постановлении необоснованно отождествляется понятие «стороны в споре» и «стороны в деле». По его мнению, «под “сторонами в споре” гражданское право понимает участников спорного материально-правового отношения, например продавца и покупателя, собственника имущества и незаконного владельца, обладателя авторского права и нарушителя этого права и т. п. Процессуальное законодательство оперирует понятием стороны в деле и относит к ним истца и ответчика (ст. 38 ГПК РФ, п. 1 ст. 44 АПК РФ). В случаях, когда спор не осложнен участием в нем нескольких лиц или какими-либо дополнительными обстоятельствами, стороны в споре в материально-правовом и процессуальном смыслах совпадают. Положение, однако, осложняется тогда, когда “стороны в споре” и “стороны в деле” не совпадают друг с другом. Так, субъект спорного материально-правового отношения (“сторона в споре”) может участвовать в деле не в качестве стороны (т. е. истца или ответчика), а третьего лица. Например, при совместном причинении вреда все сопричинители несут перед потерпевшим солидарную ответственность (ст. 1080 ГК РФ). Если потерпевший предъявит иск только к одному или к нескольким из них, остальные причинители вреда должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц^212. Могут ли они, равно как и другие субъекты, занимающие в процессе положение третьих лиц, делать заявления о применении исковой давности?»213 Автор дает на этот вопрос положительный ответ: «В случаях, когда третье лицо на стороне ответчика, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, является участником того же спорного материально-правового отношения, которое существует между истцом и ответчиком (например, сопричинитель вреда, к которому, однако, не предъявлен иск), оно, несомненно, имеет право заявить о применении судом исковой давности. Разумеется, такое заявление способно оказать влияние лишь на требования, которые в последующем могут быть адресованы этому третьему лицу. На самого ответчика, если он такое заявление не делает, оно не распространяется»214.

Как видим, А.П. Сергеев является сторонником материально-правовой концепции спора о праве. Он отождествляет спор со спорным правоотношением, возникающим между субъектами гражданского оборота. Между тем законодатель не употребляет термин «спор» в таком смысле, а говорит лишь о нарушенном праве (ст. 12, 200, 208, 304 ГК РФ) или о спорном правоотношении (ст. 11, 40 ГПК РФ). Как я неоднократно отмечал, «спорное правоотношение» и «спор» – разные явления. Спорное правоотношение – предмет спора, права и обязанности, по поводу которых возникли разногласия. Напротив, материальное законодательство понимает под спором разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей (см., напр.: ст. 38, 65, 66 СК РФ, ст. 381, 398 ТК РФ, ст. 240, 241, 244 ГК РФ).

Разграничение А.П. Сергеевым «сторон в споре» и «сторон в деле» представляется искусственным и не основанным на законе. В гражданском обороте возникают различные правоотношения регулятивного и охранительного характера. По поводу большинства из них никаких споров не возникает, они не становятся предметом юрисдикционной деятельности. Если исходить из правильного понимания спора как разногласий, протекающих и подлежащих разрешению в установленной законом организационно-правовой форме, то следует прийти к выводу, что «сторона в споре» и «сторона в деле» – тождественные понятия (по крайней мере, в тех случаях, когда спор передается на разрешение юрисдикционного органа).

Таким образом, в настоящее время заявление третьего лица о пропуске срока исковой давности, по мнению Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, не имеет юридического значения и не должно приниматься судом. Это несправедливо, поскольку не позволяет третьему лицу обезопасить себя перед будущим регрессным иском ответчика. Между тем разъяснения пленума не соответствуют действующему законодательству. Норма п. 2 ст. 199 ГК РФ носит гражданский процессуальный характер, рассчитана на реализацию в гражданском процессе. В соответствии со ст. 4 ФЗ «О введении в действие ГПК РФ» (№ 137-ФЗ) федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории РФ и связанные с ГПК РФ, подлежат приведению в соответствие с ГПК РФ. Впредь до приведения в соответствие с ГПК РФ они с момента введения в действие ГПК РФ применяются в части, не противоречащей ГПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Таким образом, п. 2 ст. 199 ГК РФ как противоречащий общему правилу формирования предмета доказывания, закрепленному в ГПК РФ, применяться не должен. Суд вправе как по собственной инициативе, так и по ходатайству любого из лиц, участвующих в деле, поставить на обсуждение вопрос об истечении исковой давности и на этом основании отказать истцу в удовлетворении иска или произвести взыскание платежей в пределах срока исковой давности, как это осуществлялось по прежнему законодательству. Третьи лица, не заявляющие сомостоятельные требования относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны. Перечень исключений из этого правила, предусмотренный ст. 43 ГПК РФ (изменение основания или предмета иска, признание иска, предъявление встречного иска и т. п.), носит исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит. Процессуальный закон не запрещает третьим лицам выдвигать какие-либо возражения против иска. Подобные запреты, установленные материальным законодательством (в частности, п. 2 ст. 199 ГК РФ), не должны приниматься во внимание судом как противоречащие процессуальному законодательству.

Гражданский процесс исторически возник как судебный порядок рассмотрения и разрешения гражданско-правовых споров. Е.В. Васьковский справедливо считал обращение заинтересованного лица к государственной власти наиболее удобным и верным для лица, желающего осуществить свое право.

«При этом, однако, государственная власть не может оказывать своей помощи всякому, кто обратится к ней, без разбора. Нередко ведь помощи просит тот, кто ее вовсе не заслуживает, кто в действительности не имеет того права, которое себе присваивает. Поэтому, прежде чем взять под свою защиту просителя, государственная власть должна проверить правомерность заявляемого им требования, т. е. правильность сделанного им вывода из юридических норм и практических обстоятельств.

Таким образом, когда частное лицо обращается к государственной власти за содействием, при осуществлении своих прав ей предстоит: 1) проверить правомерность требования просителя и 2) осуществить его, если оно окажется правомерным… В современных культурных государствах проверка правомерности предъявляемых гражданами друг к другу требований поручается специальным органам власти, именуемым гражданскими судами, а для деятельности их устанавливаются определенные формы и правила, образующие организационное производство, называемое гражданским процессом в тесном смысле слова, а также спорным судопроизводством – ввиду того, что оно происходит в форме спора между гражданами перед судом, или исковым – ввиду того, что оно начинается посредством заявления одним лицом требования (иска) по отношению к другому лицу»215.

Кроме разрешения спора на суд возлагается осуществление некоторых других задач государственного управления. Так, дореволюционными судами в России производились узаконение внебрачных детей, усыновление, утверждение духовных завещаний, охрана наследственного имущества и др. «Деятельность судов по выполнению этих функций носит название охранительного судопроизводства, называемого также неисковым или бесспорным (особое производство по современной терминологии. – В.Б.), в отличие от искового, спорного»216.

В дальнейшем гражданское судопроизводство стало использоваться также для контроля за деятельностью государственных органов и должностных лиц в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Статья 46 Конституции РФ гарантирует каждому гражданину судебную защиту его прав и свобод. Статья 3 ГПК РФ закрепляет право на обращение в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Это означает, что гражданин вправе перенести любой возникший с его участием гражданско-правовой спор на рассмотрение суда (естественно, с соблюдением порядка, установленного процессуальным законодательством) в исковом судопроизводстве. Интересы граждан, по поводу которых не возникает гражданско-правовых споров, должны быть гарантированы от возможных нарушений путем использования иных (неисковых) судебных процедур.

В последние годы судебная подведомственность значительно расширилась. Многие вопросы, ранее разрешаемые в административном порядке, были переданы на рассмотрение суда. Достаточно указать на расширение судебного контроля за действиями государственных органов и должностных лиц, установление судебного порядка усыновления ребенка, ограничения или лишения несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами, принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар, объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация), снятие запрета для усыновителей требовать через суд отмены усыновления и др.

Статья 129 ГПК РСФСР значительно ограничивала право граждан на обращение в суд. Особые сложности на практике вызывала трактовка п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР, согласно которой «судья отказывает в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению в судах». Данная формулировка допускала различное толкование. Одни авторы включали в это основание неподведомственность дела суду и прямое указание закона, запрещающего рассматривать дела определенной категории. Другие добавляли сюда отсутствие юридической заинтересованности истца или ответчика в исходе дела, отсутствие спора о праве гражданском, неправовой характер требования, неправоспособность истца или ответчика, ненадлежащий характер сторон^217.

В действующем материальном и процессуальном законодательстве возможности обращения в суд значительно расширены, а основания отказа в принятии заявления (ст. 134 ГПК РФ) конкретизированы. Вместе с тем законодатель и судебная практика стали неправильно трактовать конституционное право на судебную защиту, закрепленное в ст. 46 Конституции РФ, что привело к чрезмерному расширению доступа к суду. Основываясь на том, что нормы Конституции имеют прямое действие, Конституционный Суд РФ в своих многочисленных постановлениях трактует норму ст. 46 Конституции РФ таким образом, что правом обращаться в суд (как в первую, так и в проверочные инстанции)обладает чуть ли не любой желающий и по любому кажущемуся ему важным поводу^218. АПК РФ вообще не предусматривает возможности отказа в принятии искового заявления. Статья 22 ГПК РФ не устанавливает четких критериев подведомственности дел общим судам. Из формулировки п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ следует вывод о том, что гражданские дела вообще не могут быть отнесены к компетенции каких-либо иных, кроме судебных, органов (судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке), что противоречит отраслевому материальному законодательству. Подавляющее большинство правовых вопросов гражданского, жилищного, земельного, семейного, социального характера разрешаются при отсутствии спора между субъектами материальных правоотношений государственными органами и органами местного самоуправления. Многие споры также исключены материальным законодательством из судебной подведомственности (например, споры о воспитании детей, не связанные с определением места жительства ребенка, их имени и фамилии, рассматриваются органами опеки и попечительства). С другой стороны, материальное законодательство предусматривает многочисленные случаи отнесения к ведению суда бесспорных дел, когда на суд возлагаются функции, которые вполне могут осуществляться административными органами (расторжение брака при взаимном согласии супругов независимо от наличия у них общих несовершеннолетних детей, узаконение перепланировки жилых помещений, некоторые случаи регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество и т. п.). В подобных делах административные органы зачастую просят суд рассмотреть дела в их отсутствии. Суд вынужден разбираться во множестве вопросов технического, а не правового характера, фактически выполняя работу местной администрации или органов регистрации прав на недвижимое имущество.

В настоящее время суды оказались перегружены большим количеством мелких дел, разрешением вопросов неправового характера, разбирательством капризов и амбиций заявителя. Как отмечал В.М. Жуйков, в судебной практике имеет место формирование негативной тенденции: «совершенно явное все более расширяющееся злоупотребление правом на судебную защиту. Очень часто граждане… обращаются в суд с явно неправовыми требованиями, пытаясь превратить судебную трибуну в политическую и сводить в суде личные счеты. Подаются заявления об обязании Президента РФ «обеспечить нормальные условия жизни»… об оспаривании указов Президента РФ о награждении государственными наградами, о назначении на государственные должности и т. п. Заявителями выступают лица, не имеющие никакого отношения к оспариваемым ими актам и права которых ими не затрагиваются»219.

Уже никого не удивляет, когда в популярном телевизионном ток-шоу появляется гражданин, называющий себя «королем скандалов». Явно гордясь присвоенным самим себе титулом, он сообщает, что предъявил к известной теледиве и к центральному телевидению иск с требованием запретить показывать эту звезду по TV. Основание: «Она всем лжет. Говорит, что у нее грудь настоящая, а у нее силикон». Один из московских судов всерьез, с истребованием большого количества письменных доказательств и изучением заключений экспертизы, рассматривает иски якобы потомков Рюриковичей о признании права собственности на московский Кремль.

В качестве преграды для подобных исков законодатель установил дополнительное, ранее не известное процессуальному законодательству основание отказа в принятии искового заявления: если «в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя» (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ). Однако данная новелла законодательства не решает обсуждаемую проблему, а только порождает новые вопросы. Прежде всего неясно, что понимает законодатель под термином «акты»: любые действия (например, сделки) или только нормативные и правоприменительные акты государственных органов. Скрывает ли в себе данное основание к отказу в принятии заявления неправовой характер требования, ненадлежащий характер сторон, незаинтересованность истца в исходе дела или все эти обстоятельства? Проблема осложняется еще тем, что понятие законного интереса как предмета судебной защиты неоднозначно трактуется в науке. Практика же вообще имеет весьма смутное представление об этой категории. Ни в теории, ни в практике не выработано хотя бы примерных критериев судебной защиты различных интересов гражданина, существующих в реальной жизни. Высшие судебные инстанции страны ни в советский, ни в современный период ни разу не дали четкого разъяснения данного основания. (п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) отказа в принятии заявления.

Практика зарубежных стран показывает, что наряду с государственными судами важную роль в разрешении гражданско-правовых споров могут играть третейские суды (арбитражи) или посредники, к помощи которых прибегают спорящие стороны. В настоящее время прослеживается стремление законодателя расширить использование несудебных форм разрешения споров и у нас. Несмотря на имеющееся законодательство, третейские суды не получили широкого распространения в современной России. Видимо, сказывается авторитет государственных судов, слабая пропаганда деятельности третейских судов в сфере предпринимателей, настороженное отношение государственных органов к решениям третейских судов.

Стремление законодателя разнообразить организационно-правовые формы разрешения гражданско-правовых споров привело к принятию ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации)» и внесению изменений в процессуальное законодательство^220. Закон устанавливает широкие возможности для спорящих сторон прибегнуть к процедуре медиации. В рамках данной процедуры могут разрешаться не только гражданско-правовые споры в узком смысле (в том числе вытекающие из предпринимательской деятельности), но также трудовые (кроме коллективных трудовых) и семейные споры (п. 2, 5 ст. 1 Закона). Медиация строится на принципе конфиденциальности. Ее участники не вправе разглашать информацию, полученную в ходе этой процедуры (ст. 5 Закона). Соглашение о проведении процедуры медиации приостанавливает течение срока исковой давности (п. 3 ст. 202 ГК РФ). Медиатор пользуется свидетельским иммунитетом в гражданском и арбитражном процессах (п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 51 ст. 59 АПК РФ). Суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации (ч. 1 ст. 169 ГПК РФ). Эти нормы свидетельствуют о том, что законодатель придает процедуре медиации большое значение.

Активизацию несудебных форм разрешения гражданско-правовых споров можно только приветствовать. При достаточном развитии они способны не только разгрузить государственные суды, но и оказаться более эффективными для защиты интересов спорящих сторон.

Представляется, однако, что процедура медиации не получит широкого распространения в ближайшие годы по ряду причин. Медиатор не является юрисдикционным органом. Он не принимает решения, разрешающего спор, и даже не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (ч. 5 ст. 11 Закона). Медиативное соглашение представляет собой обычную гражданско-правовую сделку, подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон (ч. 2, 4 ст. 12 Закона), не может быть исполнено принудительно (если оно не утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения – ч. 3 ст. 12 Закона). Процедура медиации не является обязательной в отличие от доюрисдикционного порядка урегулирования спора. Ее несоблюдение не влечет отказа в принятии искового заявления, возвращения заявления или оставления заявления без рассмотрения.

Весьма неопределенно Законом о медиации решен вопрос о влиянии соглашения о применении процедуры медиации на право обращения в суд. Часть 1 ст. 4 Закона содержит никого и ни к чему не обязывающую норму: «В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить ее права». Более туманную формулировку трудно изобрести. Что значит «суд или третейский суд признает силу этого обязательства»? В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона о медиации «наличие соглашения о применении процедуры медиации… не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами». ГПК РФ и АПК РФ не предусматривают возможности отказа в принятии или возвращения искового заявления в связи с заключением соглашения о медиации. Напротив, в ФЗ «О третейских судах в РФ» внесены изменения (п. 5 ст. 5) о том, что «спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки». Действует ли этот запрет в случае, «если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права» (ч. 1 ст. 4 Закона о медиации)?

Роль медиатора состоит в том, чтобы помочь сторонам выработать решение по существу спора (п. 2, 3 ст. 2 Закона о медиации). Как это сделать, если он даже не может предлагать сторонам вариантов решения спора?

Деятельность медиаторов будет осуществляться, как правило, на платной основе, хотя ст. 10 Закона о медиации допускает проведение такой деятельности и на бесплатной основе. Получается, что стороны спора призываются законодателем на добровольной основе, по взаимному согласию прибегнуть к помощи посредника и пройти не имеющую никакого юридического значения процедуру медиации, да еще и заплатить за это. Но если стороны способны договориться о чем-либо, медиатор им не нужен. Если же соглашение между сторонами недостижимо, они обращаются в государственный суд.

Я остановился лишь на некоторых аспектах влияния правового спора на организационно-правовую форму его разрешения. На самом деле такое влияние более обширно. В частности, заслуживают отдельного исследования проблема публично-правового спора в административной юстиции, возможность рассмотрения правового спора в рамках особого производства, создание в рамках искового производства специальных процедур, учитывающих процессуальные особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел (семейных, трудовых, жилищных) и др.

Очерк 9

Судебное усмотрение как феномен правосудия

1. Несколько шагов в пространство дефиниции

Правосудная деятельность, за исключением тех редких случаев, когда она произрастает на скудной почве жестко формализованных нормативно-правовых предписаний, является деятельностью интеллектуально-творческой, субъективно-объективной, преобразующей абстракцию права в конкретику жизненной ситуации. В этом широком смысле она может быть квалифицирована как дискреция, процесс принятия правоприменительного решения (а в известном, ограничительном, смысле – и правотворческого) на основе судебного усмотрения^221.

«Где есть право, – отмечает А. Барак, – там будет и судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Таким образом, даже самая острая критика… не стремится к его полному устранению. Реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос – это должный объем, пределы судейского усмотрения»222.

Р. Дворкин видит три варианта усмотренческой деятельности: первый, когда соответствующий долг «усмотрителя» определяется такими стандартами, которые разумный человек может интерпретировать по-разному; второй являет собой случаи окончательности решения – в том смысле, что никакая более высокая инстанция не может пересмотреть или отменить его; третий, когда множество стандартов, налагающих на «усмотрителя» обязанности, фактически не имеют целью навязать ему какое-то определенное решение^223.

Степень творчества со стороны исполнителя (в том числе правоприменителя), подчеркивал Н.А. Гредескул, при установлении действия in concreto, требуемого правом, зависит от способа описания типажа этого действия законодателем: нередко право не описывает его, как таковое, а указывает только те цели, которые должны быть достигнуты, оставляя «широкий простор усмотрению и находчивости исполнителей», то есть количество творчества, потребного для конкретизации действия, определяется характером «задания» со стороны права^224.

«Неспособный к творчеству судья, – замечает М.И. Клеандров, – не судья, а ремесленник в худшем смысле слова: он буквально натягивает рассматриваемое им дело – в его процессуально-судебном оформлении – на трафарет, а количество этих трафаретов к тому же у него весьма ограничено». Разумеется, это творчество не безгранично, даже в тех случаях, когда судья оперирует оценочными понятиями («разумный», «справедливый» и т. д.) – оно лимитировано многочисленными правилами, профессиональными способностями и опытом по их применению к конкретному делу и другими пределами^225.

«Прежняя бедность общественной жизни, – замечает М.В. Баглай, характеризуя современные тенденции правовой действительности, – и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно… Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество – на хаос»226.

Уточним, однако, что речь идет не только о трудных случаях (или «трудных делах»227), но и о большинстве самых разнообразных судебных дел, даже и относительно «легких» для разрешения, так как и в них найдется, пусть и малая, но толика усмотрения – либо в виде выбора альтернативы, либо в форме оценки фактов и доказательств, либо в связи с толкованием термина и т. д.

Очевидно, замечает М.И. Клеандров, что «вся правосудная деятельность в конечном итоге основана на судейском усмотрении, ибо без него судья при рассмотрении дела не сможет реализовать принцип справедливости»228.

При этом четко выверенная его формула, подчеркивает М.И. Клеандров, желательна, но самоцелью не является – у нее множество социально значимых граней, в том числе и важнейший, «сугубо прагматический аспект, позволяющий, точнее обещающий по объективному критерию, если он будет выработан, быстро и в большинстве случаев объективно оценивать отношение судьи к принятому и провозглашенному им судебному акту и также объективно оценить (через оценку этого акта) самого судью с точки зрения исполнения им правосудной функции»229.

Первичное определение судебного усмотрения через власть выбора между двумя и более законными альтернативами, данное А. Бараком, далее им усложняется рядом факторов и характеристик, да и сам выбор оказывается отнюдь не сродни простой диспозитивной норме с вариантами поведения. «Там, где существует судейское усмотрение, – пишет А. Барак, – закон как бы говорит: «Я определил содержание правовой нормы до этой точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно выбирать»230. Дело выбора затрудняется отсутствием теста, «лакмусовой бумажки» на законность варианта решения. Право не создало точных измерительных приборов. На практике всякий профессиональный судья точно знает (или легко определяет), что законно и какие возможности незаконны. Но между этими полюсами, – продолжает автор, – варианты, в отношении которых профессиональные судьи могут в своих оценках разойтись^231. Они, по мнению А. Барака, могут сводиться к трем вопросам. Первый – вопрос о фактах: именно относительно них, как правило, спорят и их должен установить суд^232, отметая несущественное и отыскивая верное и ключевое. Второй – вопрос о применении нормы, которая нередко предлагает ему широкие рамки альтернативы, отсылая к стандарту поведения (небрежность, разумность, добросовестность), к цели (защита интересов публичного порядка, наилучшая забота о ребенке и т. д.), к ценности (справедливость, уважение и др.). При таком типе ситуации судья, констатирует А. Барак, «переводит» нормативный декрет на специфический случай, то есть осуществляет конкретизацию^233. Третий вопрос касается выбора нормы – в связи с трудностью определения сферы ее действия, коллизией норм и т. п.234

Однако автор, не обозначая позиции в качестве вопросов четвертого и пятого, выходит за им же установленные рамки и констатирует в качестве варианта усмотрения применение, в случае «лакуны», аналогии закона и права^235, а также судейское правотворчество^236. Соответственно на количество и качество судебного усмотрения, по мнению автора, влияет характер самого дела, состояние законодательства, тип правовой системы, «состав личности» судьи^237.

Таким образом, пусть и без четкого, схематичного выделения форм судебного усмотрения, А. Барак склоняется примерно^238 к пяти ипостасям исследуемого типа судебной деятельности: инициативный поиск, пусть и существенно ограниченный диспозитивностью и состязательностью сторон, и оценка искомых и доказательственных фактов^239; толкование и последующая конкретизация в ситуации неопределенности правовой нормы; применение аналогии закона или права; судебно-прецедентное правотворчество.

Автор при этом активно сотрудничает (как в форме согласия, так и в форме неизбежной полемики) со своими коллегами^240. Когда в сложных случаях, пишет он, судья из нескольких возможных вариантов выбирает один, «более всего взывающий к нему», не факт, что этот выбор будет абсолютно очевиден: выбор может оказаться «столь тонко сбалансированным», что когда решение оглашается, «в нем возникнет и новое правильное, и новое неверное» (Cardozo^241), – зона вариантов может быть узкой и широкой, простой и сложной. Соответственно А. Барак не согласен с позицией Р. Дворкина, что у судьи нет усмотрения в упомянутом значении, потому что каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно законное решение^242. Известная метафора Р. Дворкина^243 о бублике, «дырка которого является усмотрением, а края – его ограничениями», по мысли другого ученого, Д. Галлигана, может обманчиво, неточно передавать отражение различий между усмотрением и нормами права, которые весьма трудно поддаются выявлению, когда последние пробельны, неопределенны или коллизионны^244.

Аналитика взглядов на судебное усмотрение зарубежных ученых подробно осуществлена О.А. Папковой^245. В частности, при исследовании взаимосвязи усмотрения и правосудия автор обращает внимание на различные ее контексты в их трудах: 1) несмотря на гибкость усмотрения, субъективизм discretio является причиной вынесения противоречивых решений по сходным («идентичным») делам; 2) усмотрение иногда приводит к «назойливому поведению судей», злоупотреблению властью, может стать источником «неправосудия»; 3) процедура осуществления усмотрения не регламентирована; 4) тем не менее позитивность discretio – в его гибкости, настроенности на уникальность каждой ситуации^246.

Вернемся, однако, к российской доктрине судебного усмотрения. Так, И.А. Покровский рассматривал его как «право более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести»247. Таким образом, он был склонен выделять три формы усмотрения – толкование, аналогию и правотворчество, пусть и не обозначая часть из них указанными терминами.

Н.А. Гредескул размышлял о судебном усмотрении в контексте интеллектуального процесса по осуществлению права: конкретизации нормы через толкование и правоотношения – через судебное творчество, включая аналогию^248.

Г.Ф. Шершеневич, впрямую не упоминая о судебном усмотрении, ограничился констатацией особенностей судебного правоприменения, которое, соотнося юридическую норму и частный случай, использует различные приемы «доводки» законодательства путем толкования и аналогии^249.

Ю.А. Тихомиров отмечает, что усмотрение является одной из осей для ответов на множество правоприменительных ответов, оно – «своего рода юридико-психологическая пружина всего правового механизма, приводящая в движение все составные части», в аспекте права представляющее «гарантированный законом выбор уполномоченным субъектом вариантов решений и действий в пределах его компетенции». Как юридико-психологический феномен, продолжает автор, усмотрение характеризуется: 1) статусом уполномоченного субъекта; 2) допускаемым динамизмом определения целей и задач, подлежащих разрешению; 3) самостоятельным выбором вариантов решений; 4) осуществлением действий в соответствии с решением; 5) осознанием ответственности за последствия решений и действий^250.

В.В. Лазарев полагает, что в самом широком плане элементы судебного усмотрения можно обнаружить во всяком случае правоприменения, поскольку оно всегда является деятельностью творческой, особенно при преодолении пробелов в законодательстве и в правоконкретизации. Автор, солидаризируясь с пониманием усмотрения как определенной рамками законодательства известной степени свободы правоприменяющего субъекта в решении индивидуального дела, подчеркивает его необязательную связанность с несовершенством правовых норм и, напротив, обусловленность сознательным допущением этой свободы законодателем. Усмотрение проявляет себя, продолжает В.В. Лазарев, и в аналитике юридической основы дела, и в области оценки его обстоятельств, и в относительной свободе юридической квалификации^251. В то же время автор классифицирует усмотрение в качестве автономного «пятого элемента» деятельности правоприменителя в нетипичных ситуациях – среди правоприменения при пробелах (1), конкретизации (2), эксперименте (3), делегировании применения права общественностью (4)252. Подобная автономность весьма спорна, о чем свидетельствуют как позиции, изложенные нами ранее, так и последующее «путешествие» по пространству проблемы.

М.Н. Марченко, ограничивая судебное усмотрение и по объему, и по содержанию, с определенной долей условности, относит его к формам судейского права – в ряду с судебной практикой, судебным прецедентом и правовой позицией суда. Впрочем, автор сразу оговаривается, что первое и последняя скорее играют вспомогательную роль^253.

А.П. Коренев подчеркивает, что возможность судебного усмотрения «вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» и предоставляется суду для принятия оптимального решения по делу^254. Как видим, автор, по сути, имеет в виду в основном деятельность по конкретизации, к которой судебное усмотрение не сводится.

О.А. Папкова, вслед за А. Бараком, в качестве ключевого компонента указывает выбор варианта решения правового вопроса – в рамках общих и специальных пределов^255. Аналогичное родовое понятие используется Ю.В. Грачевой, А.И. Рарогом, Б.В. Яцеленко и другими представителями науки уголовного права^256. Последний автор подчеркивает: «Несмотря на то что термин «судейское усмотрение» неизвестен уголовному и уголовно-процессуальному законодательству, само явление – судейское усмотрение – нормативно в нем присутствует»257 – молчаливо через выбор альтернативных санкций либо словесно: «вправе», «может быть» и т. д.258 С данной позицией солидарен и А.И. Бойко^259.

Следует заметить, что судебное усмотрение, действительно, с точки зрения характера большинства уголовно-правовых норм, имманентно присуще профессиональной деятельности по квалификации деяния (в меньшей степени) и назначению справедливого наказания за содеянное (в степени более значительной из-за относительно-определенного типа санкций)260. И это несмотря на сужение судебного усмотрения в новом Уголовном кодексе – в целях повышения эффективности закона и снижения числа судебных ошибок, которые, судя по всему, не вполне достигнуты, – как из-за исключительной сложности материи уголовного права, так и в связи с нечеткими, противоречивыми позициями высшей судебной инстанции^261.

М.А. Кауфман, справедливо полагая судебное усмотрение явлением объективным, допустимым как в процессе квалификации содеянного, так и при назначении наказания (при общем запрете аналогии – в ее истинном уголовно-правовом смысле), указывает, в отличие от большинства авторов, в качестве единственной предпосылки – несовершенство закона: «Судейское усмотрение – это обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем такого, облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не вытекает из содержания уголовного закона, а иногда и не совпадает с его «буквой» и волей законодателя»262.

Подобная трактовка явно не соответствует ни смыслу закона, ни реалиям судебной практики. Во-первых, как мы уже отмечали, база для судебного усмотрения не только объективна, но и, как правило, позитивна^263. Во-вторых, принятое решение может быть именно прямым результатом выбора нормативной альтернативы, либо верного толкования правового предписания, либо правильного применения аналогии закона (при которой обращение к принципам отрасли права не всегда становится необходимостью). Выявление же воли законодателя – задача интересная, а иногда даже занимательная, но весьма трудноисполнимая. Кроме того, весьма сложно представить себе предположенную автором картину: суд уяснил волю законодателя и пошел против нее – для этого законодатель должен быть достаточно непрофессионален (что возможно), а суд – чрезвычайно смел (что встречается крайне редко, и не по причине трусости, а в связи с особыми требованиями к судейскому корпусу: взвешенности, разумности, уважения буквы закона и духа закона). Подобные действия может себе позволить Конституционный Суд и, в меньшей степени, другие высшие судебные инстанции – в пределах предоставленных им полномочий^264.

В науке гражданского процессуального права первые фундаментальные предпосылки исследования явления судебного усмотрения создавались в 60–80-е гг. прошлого столетия. Их констатации принадлежат перу М.А. Гурвича, Н.Б. Зейдера, С.В. Курылева, К.И. Комиссарова, Д.М. Чечота, несколько позднее – А.Т. Боннера, Д.Б. Абушенко, В.И. Телятникова, О.А. Папковой и др.

На первом этапе речь, собственно, велась о конкретизации. Так, Н.Б. Зейдер рассматривал последнюю как деятельность суда по квалификации дела, определению содержания права при отсутствии точного указания о том в законе, активность суда при признании сделки недействительной и т. п.265, причем простейшей и наиболее общей из них полагал определение спорного права, исходя из собранных доказательств и действующей правовой нормы. Этим, как отмечал К.И. Комиссаров, нивелировалась разница «между самым обычным, общим порядком применения права и конкретизацией как формой необычного, своеобразного порядка применения закона»266.

Однако, что следует из предыдущего контекста наших обобщений по проблеме, Н.Б. Зейдер, по сути, был прав, а неточен лишь терминологически, «обняв» конкретизацией иные формы судебного усмотрения.

Соответственно К.И. Комиссаров полагал конкретизацию одной из форм судебного усмотрения, способом применения особых правовых норм – ситуационных^267. В одних случаях, писал автор, имеются предпосылки выявить все существенные признаки определенного вида отношений – тогда законодатель в состоянии детально регламентировать поведение их субъектов, другие отношения подвергаются группировке не по всем, а лишь по главным, родовым признакам. «Каждое такое правоотношение, – подчеркивал К.И. Комиссаров, – хотя и является частным случаем, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе»268.

М.А. Гурвич отмечал, что необходимое развитие регулирования, содержащееся в ситуационной норме права, совершается судом в форме законного усмотрения, на основании общей характеристики конкретных обстоятельств дела, а также предоставленной суду свободы в выборе правовых последствий установленных им фактов^269». В деле вынесения судебных решений оно служит «особой» формой применения права^270. При этом автор обращает внимание на то, что границы судебного усмотрения некоторыми авторами необоснованно расширяются, превращая этот институт вместо пользы в угрозу. Так, например, у И.Я. Дюрягина, пишет М.А. Гурвич, ситуационность фигурирует в качестве общего явления, присущего любой норме, в связи с чем судебное усмотрение превращается в «обычный» порядок, то есть особенность превращается в общее место и становится постоянным признаком правоприменения^271. Рассуждая далее о месте деятельности по применению аналогии, М.А. Гурвич приходит к выводу о ее подвидовом качестве судебного усмотрения, а не судебного правотворчества^272.

А.Т. Боннер, наиболее полно исследовавший сущность и формы судебного усмотрения в обозначенный период научного поиска, в принципе соглашаясь с определением, предложенным ранее К.И. Комиссаровым (правомочие «принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»273), и полагая это явление одной из форм правоприменения, представил его в многообразии. Кроме конкретизации, подробно автором дифференцированной, в «палитру» судебного усмотрения им были включены толкование нормы и процессуальная активность суда (выход за пределы заявленных исковых требований, отступление от правила допустимости и т. д.). В то же время деятельность по преодолению пробелов в праве и субсидиарному применению норм смежных отраслей А.Т. Боннер рассматривает в качестве автономных^274, текстуально не связывая с судебным усмотрением, хотя контекст их содержательного взаимодействия, по умолчанию, автору, видимо, очевиден.

В.И. Телятников совершенно справедливо сопрягает судебное усмотрение, во-первых, с понятием внутреннего убеждения судьи – субъективной мыслительной деятельности по осуществлению правосудия по конкретному делу, во-вторых, с объективизацией ее результатов в судебном решении. Усмотрением, по мысли автора, обнимаются осмысление значимых обстоятельств, отбор и оценка доказательств, правовая квалификация содеянного^275, оценка деятельности участников процесса, осуществление выбора варианта решения^276 (если, разумеется, он предусмотрен законом).

Однако очевидно, что субъективной и объективной стороной усмотрения охватывается значительно больше элементов – и начало находится в том, где ему и должно быть: на стадии возбуждения гражданского дела судья размышляет (хотя очень часто и не в окончательном варианте) о правовом или неправовом характере дела, юридической заинтересованности заявителя, в стадии подготовки дела, например определяет (уточняет) предмет доказывания, решает вопросы об обеспечении иска и/или доказательств, круга свидетелей и т. д. и т. п. То есть усмотрение пронизывает все многообразие процесса – при единственном условии для каждого конкретного элемента процессуальной формы – подключенности «шага влево и вправо», то есть хотя бы минимума диспозитивности.

Пристального внимания заслуживает позиция О.А. Папковой. Исследуемое понятие автор определяет как предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированную правоприменительную деятельность суда, состоящую в выборе варианта решения правового вопроса, имеющую общие и специальные пределы^277.

Если сравнить выделяемые в предложенной дефиниции существенные характеристики судебного усмотрения с теми пояснениями, которые даются упомянутыми нами ранее авторами, то так или иначе, явно или «по умолчанию» позиции в целом совпадают: 1) деятельность относится к правоприменению (даже если допускается прецедентное правотворчество, оно не колеблет общего акцента, а придает лишь толику специального активизма^278); 2) она обусловлена специфическим содержанием правовых норм относительно определенного типа; 3) безусловно, протекает по гражданско-процессуальному «руслу»279; 4) концентрированно выражается в выборе того или иного варианта решения из допустимых законодательством. Дополнительно объективированным во вне является только положение о пределах усмотрения, общих и специальных. Да и то – именно на уровне дефиниции, так как А. Барак и другие авторы, если не в определении, то при последующем исследовании сущности данной деятельности, достаточно подробно пишут о ее пределах^280.

Очевидная заслуга О.А. Папковой состоит в систематизации «околоусмотренческих» проблем и авторском прочтении существенных признаков усмотрения суда как специфического вида деятельности. Однако за рамками дефиниции осталось указание Н.А. Гредескула, А. Барака, М.И. Клеандрова и др. авторов о творческом характере данного интеллектуального процесса, а также скрытое в ее недрах, заявленное вслед, но мимоходом, положение о единстве права и обязанности при осуществлении судебного усмотрения. Кроме того, указание в определении на общие и специальные пределы вносит в него вопросительность, поэтому мы полагаем целесообразным его скорректировать с помощью более устоявшихся в праве понятий, например, прибегнуть к конструкции начал законодательства и практики его применения.

Полагаем, что в исследовательских целях судебное усмотрение можно рассматривать как предусмотренную правовыми нормами творческую мотивированную деятельность суда по выбору варианта решения правового вопроса – в пределах общих начал законодательства и правоприменения.

Архитектонику судебного усмотрения, с различной степенью выраженности и обязательности присутствия в каждом его проявлении, составляют: конкретизация правовых норм через толкование, субсидиарное применение правовых норм, преодоление пробелов через аналогию закона и права^281, конкретизация правоотношений, а также процессуальная активность и судебное правотворчество. Каждый из перечисленных компонентов, разумеется, заслуживает отдельного внимания – с целью более полного, системного и креативного изображения исследуемого объекта, причем с неизбежным вектором на судебное усмотрение по семейным делам (в связи с устойчивыми научными интересами автора).

Однако перед столь длительным путешествием мы должны «собрать чемодан» дополнительных дефинитивных характеристик судебного усмотрения, скрытых и явно обозначенных.

* * *

Прежде всего обратимся именно к тому контексту, который прямо не обозначен в дефиниции, но латентно в ней неизбежно присутствует: усмотрение – право и/или обязанность суда?

О.А. Папкова в ответе на этот вопрос однозначна: применение усмотрения – не только право, но и обязанность суда, так как его возможность закреплена юридической нормой, а «процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями»282.

Конечно, суд, реализуя свои права, должен соизмерять действия с целью и духом процессуального закона. В этом смысле «вольницы» у него нет. Однако проблема связки «право-обязанность» разрешается не столь очевидно, если разрешается вообще. По этому поводу «ломаются копья» и в теории права, и в процессуалистике, и в цивилистике (прежде всего – в науке семейного права).

Так, находясь на стороне классики жанра о дихотомии автономного права и автономной обязанности, Н.И. Матузов тем не менее отмечает, что в ряде случаев слияние прав и обязанностей происходит не в силу предписания законодателя и/или недостатков системы, а в силу объективного характера взаимосвязей, которые опосредуются правом: родители имеют право на воспитание ребенка и обязаны перед ним и обществом реализовывать его надлежащим образом – в содержании правоотношений по воспитанию присутствует большая доля публичного начала^283.

Д.Б. Абушенко, критикуя процессуалистов начала XX в. (А.Х. Гольстема, Е.В. Васьковского и др.), допускавших возможность отождествления прав суда с его обязанностями, полагает, что суд является обязанным субъектом в большинстве процессуальных отношений, но в отдельных областях правоприменения (по семейным и трудовым делам, при взыскании морального вреда, по делам об административно-правовой и гражданско-правовой ответственности, в ряде процессуальных институтов) он становится управомоченной фигурой – без элементов обязания^284. Об особенностях судебного усмотрения по семейным делам речь пойдет впереди. Однако в качестве предварительного тезиса можно обозначить следующее: свобода усмотрения при рассмотрении и разрешении семейных дел – скорее видимая, нежели реальная; более того, в ряде случаев степень процессуального обременения суда запредельна и даже противоречит общим началам гражданского судопроизводства^285.

Активно критикуя концепцию «единства», Р.Е. Гукасян отмечает: «Создается лишь иллюзия совместного действия права и обязанности, подкрепления одного правового средства другим, появления своеобразного «тянитолкания». На самом деле в ход пущена только одна сила – сила обязанности»286. «Концепция слияния, подчеркивает автор, не соответствует действительному соотношению данных двух конструкций. Подключая в это «двуполое существо» интерес (энергетическое начало всяческого социального движения, в том числе правового), Р.Е. Гукасян констатирует, что сторонники концепции тем самым признают незаинтересованность правовых субъектов в реализации своих прав, незадействованность личных интересов граждан в механизме правового регулирования, тотальность подмены интереса как естественного побудителя активности принуждением. Кроме всего прочего это дезориентирует деятельность законодателей и правоприменителей (прежде всего – суд)287.

Полагаем следует попытаться поискать «истину», как всегда, где-то посередине. Во-первых, юриспруденция, с большим или меньшим успехом реагируя на жизненные ситуации, не может опираться везде и только на собственные классические каноны, особенно в тех областях правового пространства, где, с одной стороны, неизбежно и активно присутствуют ситуационность, а следовательно, значительная доля «усмотренчества», «оценочности» действий, «импрессионистские» технологии, а, с другой стороны, публично-государственная «крыша здания» частно-правовых отношений. Именно на последние случаи и указывает Н.И. Матузов.

Во-вторых, необходимо сделать некоторые уточнения в рамках теории злоупотребления правом. Уже само определение субъективного права содержит в себе качество долженствования («мера дозволенного управомоченному лицу поведения…»288). Его правовой смысл в юридическом мире определяется не только через «возможно», «дозволено», но и через такие системные понятия, как «назначение, ценность, добросовестность, разумность, уважение прав других лиц»289 (ст. 10 ГК РФ, ст. 7 СК РФ), что и предопределяет в том числе пределы, границы его осуществления, при отсутствии которых оно превращается в свою противоположность – произвол и перестает быть правом^290. Запрет на злоупотребление правом и иного ненадлежащего его осуществления составляет один из принципов гражданского права^291. При этом осуществление субъективного права является его неотъемлемым свойством. Содержание субъективного права и содержание осуществления права, полагает В.П. Грибанов, соотносятся прежде всего как возможность и действительность^292. Причем возможность (дозволенность) объективна, поскольку не зависит от воли субъекта, а процесс осуществления всегда субъективен (или преимущественно субъективен). Именно здесь заложена «бомба» злоупотребления, ибо последнее имеет место лишь в случае, когда субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках возможностей его содержания, использует такие формы и способы реализации этого содержания, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права^293 (дееспособности, временных границ, социального назначения, способов и т. д.294).

Порядок реализации прав предопределяется и отраслевой природой – соответственно заложенный элемент «долженствования» усиливается в отраслях, построенных на мощном публичном начале.

А.В. Волков предполагает, что разумное и добросовестное осуществление своего права, соблюдение его пределов есть обязанность внутри субъективного права, его «пятый элемент»295. С большой долей условности следовало бы добавить эпитеты «своеобразная» и «специальная», так как никакой обязанности в субъективном праве заложено быть не может. (В принципе этот «пятый элемент» можно рассматривать как проявление позитивной юридической ответственности, адекватное осознание пределов осуществления своего права.)

Именно так обстоит дело и с правом родителей, и с правом прокурора (и др.), и с правом суда: оно должно осуществляться разумно, добросовестно, в интересах ребенка, общества, правосудия и т. д., и такое осуществление является внутренней сущностью данного субъективного права, принадлежащего отрасли с сильным публичным энергетическим «полем», а не содержанием суверенной обязанности, которая вся как бы состоит из долженствования.

Таким образом, вроде бы, развести рассматриваемую слитность можно. Однако не до конца, так как, по общему правилу, обладатель субъективного права свободен в выборе его осуществления и неосуществления, а в наших случаях такая альтернатива невозможна: неосуществление права для родителя чревато лишением этого права, для прокурора – жалобой по начальству, для суда же требует, по меньшей мере, мотивировки. В принципе, теоретически выходов из дискуссионного поля четыре: 1) констатировать правомочность единства права-обязанности в отдельных случаях; 2) развести их по разным типам отношений (абсолютным и относительным); 3) расчленить комплексное право (например, право на воспитание) на секундарные правомочия (что не для всех случаев возможно); 4) признать наличие субъективных прав особого рода, где публичный интерес усиливает элементы долженствования в рамках формулы «мера возможного поведения», в результате чего неосуществление права становится поведением недозволенным либо существенно ограниченным.

Применительно к судебному усмотрению и гражданскому процессу в целом первая и последняя версии представляются если не предпочтительными, то возможными. Они зиждятся на общем правиле о служебном обременении суда (и других участников, например, прокурора, органа госуправления и др.) в сочетании с частными правилами о его правомочиях, ограниченных целями и принципами гражданского судопроизводства (прежде всего – диспозитивности и состязательности).

Можно также предположить, что в гражданско-процессуальном законодательстве «живут» три вида норм (дифференцированных применительно к рассматриваемому контексту): 1) с вектором на обязанность; 2) с акцентом на право; 3) и неправильные, где вместо обязанности предусмотрено право. Первых (императивных) абсолютное большинство. Вторые присутствуют в ГПК РФ на уровне «внедрения» диспозитивного начала в императивную сущность цивилистического процесса (хотя и объективно меньшую, нежели процесса уголовного). Например: часть правила п. 2 ст. 10 ГПК РФ о праве суда рассмотреть дело в закрытом судебном заседании по ходатайству участвующих в нем лиц; п. 2 ст. 15 о праве судьи коллегиального состава на особое мнение; п. 3 ст. 79 о возможности признания определенных фактов установленными при уклонении стороны от участия в экспертизе; п. 2–3 ст. 151 ГПК РФ – о соединении гражданских дел или выделении дела в отдельное производство; п. 2 и п. 5 ст. 159 о применении мер к нарушителям порядка в судебном заседании и т. д. и т. п.

Ряд правил, с точки зрения фиксации их диспозитивной природы, являются сомнительными. Так, в соответствии с одной из норм п. 1 ст. 43 ГПК РФ третьи лица без самостоятельных требований могут привлекаться в процесс по инициативе суда. Однако если этого не произойдет, подвергнется определенному «остракизму» преюдициальность судебного решения. Оно также может оказаться вопиюще несправедливым, а следовательно, и не правосудным. Например, опираясь на двойную диспозитивность (первая – в п. 1 ст. 43 ГПК РФ; вторая – в п. 4 ст. 87 СК РФ: «При определении размера алиментов суд вправе учесть всех трудоспособных совершеннолетних детей данного родителя, независимо от того, предъявлено требование ко всем детям, к одному из них или к нескольким из них.»), суд, казалось бы, может и не привлекать в процесс, где ответчиком выступает один ребенок (часть детей), всех остальных в качестве третьих лиц. Однако если он так поступит, то, во-первых, не будет соблюден принцип справедливости, во-вторых, нарушена норма об обязанности детей (всех детей) помогать своим родителям, если они в состоянии эту помощь оказывать (а как же суд узнает о таковой возможности, не привлекая их в процесс?), в-третьих, с высочайшей степенью вероятности будет спровоцирована жалоба ответчика на судебное решение. Значит, инициативе суда в этом вопросе следует иметь характер долженствования, а не возможности.

Сходную констатацию можно предположить и для п. 1 ст. 44, а также п. 2 ст. 47 ГПК РФ. Причем в последней позиции законодатель более противоречив, чем в первой: «В случаях, предусмотренных федеральным законом, и в иных необходимых случаях суд по своей инициативе может привлечь к участию в деле государственный орган или орган местного самоуправления для достижения целей, указанных в части первой настоящей статьи». Во-первых, в части первой фиксирована законная обязанность этих органов вступить в процесс, например, органов опеки и попечительства для защиты прав и интересов несовершеннолетних детей. Значит, суд, отказывая им в участии в заседании, вступает в «организационную тяжбу» не с ними, а с законом. Во-вторых, применительно к органам опеки и попечительства действует «категорический» императив нормы п. 1 ст. 78 СК РФ об обязательности их привлечения в процесс при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей. Соответственно, в-третьих, непривлечение данных субъектов или отказ им в участии в деле явится основанием к отмене судебного решения. Значит, и эта норма должна быть сформулирована императивно, а право – превратиться в обязанность (а оставаться не «право-обязанностью»). О «необходимых» же случаях, видимо, следует позаботиться в рамках самостоятельного нормативного суждения, поскольку здесь присутствует основа для усмотрения.

Аналогичную сентенцию можно высказать и в адрес нормы п. 3 ст. 196 ГПК РФ: «Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом». Последние как раз и обозначены, например, СК РФ: даже если стороны не заявили требований (или не заключили законного соглашения), суд обязан в процессе о расторжении брака определить место проживания ребенка и решить вопрос о взыскании алиментов (п. 2 ст. 24). Доктрина и судебная практика толкуют данное положение именно в контексте выхода суда за пределы заявленных требований^296. Тогда почему норма ГПК РФ диспозитивна?

Иллюстративный ряд можно продолжить. Однако уже изложенное позволяет высказать предположение о том, что, хотя конструкция «право-обязанность» и может быть эпизодом отраслевого законодательства (в том числе гражданско-процессуального и семейного^297), демаркационная линия между правом и обязанностью, по общему правилу, существует, а там, где она размыта, скорее всего речь идет о некорректном тексте закона либо неточном понимании его смысла.

* * *

Продолжим, однако, движение в пространстве дефиниции. Усмотрение «нормативировано» принципом законности судопроизводства и конкретными нормами процессуального и материального права, отражает их дух и содержание (либо, при своей ущербности, ошибочности, нарочитости и т. д., – не отражает их).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 25 января 2001 г. № 1-П отмечает: применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование этой нормы, принимает решение в предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и нередко оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (в том числе скрываемой от него); при столь большой зависимости результата от судейской дискреции дифференциация незаконных решений представляет собой трудновыполнимую задачу^298.

О.А. Папкова подчеркивает, что ввиду связанности гражданского и арбитражного процессов с гражданским оборотом, а судебного усмотрения – с процедурой (формализмом), неразвитость первого предполагает больше формальностей и меньше усмотрения, и, наоборот, развитие рыночной экономики и реформирование социально-экономических отношений ведет к усилению роли гражданского права в его частно-правовой сущности и умалению формализма, который излишне ограничивает свободу субъектов правоотношений, увеличивает сроки, волокиту при разрешении споров о праве^299.

В принципе соглашаясь с этими утверждениями, заметим все же, что они излишне акцентированы на экономические контексты и не учитывают внеэкономических. Конечно, политика есть «концентрированное выражение экономики», но без остатка в ней не растворяется. Наличествует система внеэкономических прав человека, в нашем случае – на супружество, родительство, детство, уважение частной жизни, защиту семьи и т. п. А здесь нет таких прямых зависимостей, о которых пишет О.А. Папкова (или, по крайней мере, они существенно ограничены). Предмет судебной деятельности (спор о праве семейном) настолько специфичен и личностен, а, значит, и ситуационен, что предполагал значительные доли усмотрения и неформального права и в более ранние периоды жизнедеятельности российского правосудия^300.

Законность судебного усмотрения – институциональна, в том смысле, что охвачена элементами гражданско-процессуальной формы^301, ориентированной в основном на суд, являющийся обязательным и властным участником всех гражданско-процессуальных правоотношений^302. Законность также предполагает определенный контроль по горизонтали – со стороны лиц, участвующих в деле, и по вертикали – со стороны вышестоящей судебной инстанции. Она не исключает также аналогии закона и права (трактовка принципа законности всегда сопровождалась обсуждением и этого аспекта).

В широком же смысле законность судебного усмотрения с очевидностью предполагает следование и букве и духу закона, то есть общим принципам права и специальным принципам гражданского судопроизводства – гуманизма, справедливости, равенства перед законом и судом, объективности и т. д.303

Антиподом законности, как известно, является произвол. По мнению Д.Б. Абушенко, позитивное развитие права сопровождается ограничением личного произвола и расширением судебного усмотрения^304, между которыми в качестве оружия поражения для второго выступают правовые нормы. При одном, впрочем, условии: чтобы оное судебное усмотрение само не превращалось в открытый или завуалированный произвол на внешне законной почве.

* * *

Аспект мотивированности рассматриваемой деятельности является одним из начал международного судебного процесса. Так, Европейский Суд по правам человека инициировал дополнение нормы ст.6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод положением об обязанности суда выносить мотивированные акты. О.А. Папкова констатирует, что европейские юристы включают данное требование в состав унифицированного принципа справедливости^305. При этом прецеденты, указывающие на необходимость обоснования выводов и акта суда в целом, наблюдались гораздо раньше (еще в 60-е гг.), однако наиболее четко, полагает С.Ф. Афанасьев, выводы Европейского Суда, касающиеся именно цивилистического процесса, звучат в постановлении от 21 января 1999 г. «Гарсиа Руиз против Испании»: «Суд напоминает, что в соответствии с его постоянной практикой, отражающей принцип, связанный с хорошим осуществлением правосудия, судебные решения должны указывать достаточным образом мотивы, на которых они основываются. Объем этой обязанности может изменяться в зависимости от природы решения и должен рассматриваться в свете обстоятельств каждого дела. Если п. 1 ст. 6 обязывает суды мотивировать свои решения, она не может толковаться как требующая подробности ответа на каждый аргумент (довод)»306.

Российское процессуальное законодательство содержит подобное требование более 150 лет. Впрочем, это не означает соответствующей устойчивой тенденции и полного доктринального единства.

Действующий ГПК РФ предписывает суду обязанность мотивировать и акты в целом (ст. 195, п. 1 ст. 225, п. 6 ст. 366) и «доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства» (ч. 1 п. 4 ст. 198). Однако и первый, и второй призывы, по мнению процессуалистов, весьма слабо исполняются^307, особенно в части осуществления усмотренческих правомочий (например, при уменьшении неустойки, взыскании судебных расходов, компенсации морального вреда и т. д.). Кроме общих причин ошибочности судебных актов, это объясняется, по мнению О.А. Папковой, и двумя специальными причинами. Во-первых, отсутствием норм, непосредственно указывающих на обязанность суда мотивировать применение усмотрения. Во-вторых, нечеткостью формулировки приведенного нами правила ч. 1 п. 4 ст. 198 ГПК РФ^308. А.Т. Боннер также обращает внимание на ограниченность действия и неполноту данной нормы: «На основании этой нормы в мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда, и доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства; законы, которыми руководствовался суд. Другими словами, если толковать данное положение буквально, то суд не обязан обосновывать решение, принятое по усмотрению»309. Автор, критикуя данное положение (ч. 4 ст. 197 ГПК РСФСР, в действующей версии – ч. 4 ст. 198 ГПК РФ), отмечает, что на практике решение, как правило, аргументируется (не всегда), что, впрочем, не снимает с законодателя обременения найти более точную, адекватную формулировку, например, по образцу ст. 314 УПК РСФСР^310. В частности, в нормах ст. 314 предусматривалась мотивировка в вопросах доказывания (в части отвергнутых доказательств), изменения обвинения судом, назначения наказания, если санкция предусматривает лишение свободы и т. д. Почти аналогичным образом озадачен суд и нормами ст. 305 и 307 УПК РФ (о содержании описательно-мотивировочной части соответственно обвинительного и оправдательного приговоров).

На доктринальном уровне сложились два взгляда на сущность и место рассматриваемого требования. Первый сводится к тому, что мотивированность является одним из контекстов либо обоснованности^311, либо законности^312 судебного решения. Второй предполагает автономное значение мотивированности. Наиболее последовательно как по значению, так и по содержанию, отстаивает данную позицию С.К. Загайнова: судья обязан раскрыть свое личностное понимание нормы, особенно содержащей дискреционные, оценочные элементы, и конкретного правоотношения, возникшего из соединения этой нормы с жизненным казусом^313.

Как справедливо отмечает С.Ф. Афанасьев, граждан (участников гражданского процесса) совершенно не устраивает уровень аргументированности актов правосудия, в том числе и актов вышестоящих судебных инстанций, причем уровень соответствующих ожиданий завышен вследствие неосведомленности граждан о целях и задачах судебного контроля. Однако, продолжает автор, эти претензии имеют и объективную подоплеку, например, в части «субсидиарного властного права суда выйти за пределы жалобы и ухудшить положение лица, что также нуждается в мотивировке»314. Недопустимая краткость и неполнота текстов судебных решений, еще более резко констатирует А.Н. Верещагин, является «одним из удручающих дефектов российского судопроизводства»; «наряду с легковесным отношением к фактам сплошь и рядом приходится сталкиваться с игнорированием доводов сторон»315.

Независимо от результатов развертывания доктринальной дискуссии, по меньшей мере, необходимо скорелировать содержание требований ГПК РФ и АПК РФ по данному вопросу. Так, О.А. Папкова в рамках действующего законодательства предлагает, например, адресоваться в качестве исходного образца для ГПК РФ к норме ст. 170 АПК РФ, закрепляющей обязанность мотивировать осуществление судебного усмотрения^316.

2. Конкретизация как сущностная компонента судебного усмотрения

Н.А. Гредескул под конкретизацией понимал умственный процесс распознавания объективных элементов права применительно к условиям отдельных определенных случаев (его субъективных и объективных элементов), в котором субъектами выступают как обычный исполнитель, так и правоприменитель^317. Даже если путь, в нашем случае судьи, облегчен тем, что законодатель, – продолжает автор, – нормировал надлежащий случай до конца, задача суда и тогда не будет совершенно легкой^318: надо отыскать правоположение, уяснить его смысл и совершить переход от абстрактного к конкретному (которые не вполне могут друг другу соответствовать)319. Источников затруднения этой задачи, – отмечает Н.А. Гредескул, – достаточно много: один из них – «самое течение времени», которое меняет и случаи, и язык, которым они законодателем и описываются; второй – усложнение общественной жизни и права, переплетение прямых и обратных связей между ними и внутри каждого из них и соответственно – необходимость восприятия права как «одной сложной социальной машины»320.

Российская юридическая теория XX – начала XXI в. посвящает явлению конкретизации достаточно много внимания. Для начала следовало бы посетовать на нередкую в юридической науке тенденцию «кулика в своем болоте»: в теории права далеко не всегда внимательны к идеям представителей отраслевых наук, что не только наносит ущерб авторству, но и обедняет предварительные и относительно итоговые результаты научного поиска.

Так, в работах теоретиков права по теме конкретизации содержательных ссылок на работы цивилистических процессуалистов либо нет, либо крайне мало. Слабо представлены и работы ученых уголовно-правовой доктрины. Между тем именно цивилистика, уголовное право и административистика – основные поставщики базовых предпосылок теории и практики конкретизации и в целом усмотрения. Цивилистика – преимущественно за счет диспозитивной методологии, альтернативности многих предписаний, допущения широкого толкования и аналогии; уголовное право, как мы уже отмечали ранее, – в связи с необходимостью уточнения квалификации деяния, но, в первую очередь, индивидуализации наказания на основе относительно определенных санкций^321; административистика – за счет невероятно широкого охвата жизненных ситуаций и допущения компетентного должностного усмотрения для их разрешения.

Мы уже обращались к взглядам цивилистических процессуалистов 60–80-х гг. на судебное усмотрение – вначале именно через призму конкретизации. Остановимся на их характеристике подробнее, добавив содержательные впечатления от идей и представителей теории права, и отраслевой юриспруденции.

Так, А.К. Кац, выводя явление конкретизации, как и другие процессуалисты, из ситуационных норм, обращала внимание на «правоотношения с частично неурегулированным содержанием», причина явленности нам которых состоит в исключительном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридическую форму указанных правоотношений), не поддающихся однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, – подчеркивала автор, – только один – предоставление суду … правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения»322.

Однако представляется, что понятийная конструкция «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае, а, даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает. В действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формально-определенных юридических элементов.

Право, разумеется, характеризуется определенностью^323, однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность^324 – как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обусловлена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства^325. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными», а некоторые авторы предлагают и более пространные квалификации.

Тем не менее в целом речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств^326. При этом С.С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т. д. Хотя, разумеется, значительная их часть рассчитана на административное или судебное усмотрение.

Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения^327. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (например, в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 3 °CК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1–2 ст. 24 СК РФ).

Третью группу составляют нормы собственно ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса^328. Например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения. Одно из первенств в открытии данной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К.И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные^329. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд, случайным, ибо правоприменительные нюансы, на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения, традиционно восходили к процессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)330.

В.В. Бутнев отмечает, что конкретизирующее воздействие судебного решения проявляется практически в каждом гражданском деле: обязанность правонарушителя возместить убытки возникает в момент совершения правонарушения, а конкретный размер возмещения определяется судом; суд вправе определить способ возмещения ущерба, уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ), уменьшить неустойку (ст. 339 ГК РФ) и т. д. Автор также уточняет, что следует различать понятия конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения (чего, например, не делает М.А. Гурвич^331): «конкретизация» нормы – это уяснение ее смысла, то есть толкование, а конкретизация правоотношения – практическая, решающая деятельность суда^332.

Как мы уже отмечали, в теории права подчеркивается, что «неопределенность» правовых норм может быть позитивной, «запрограммированной» и негативной, ошибочной^333. В первом случае речь пойдет о конкретизации и толковании, во втором – о преодолении пробелов, в том числе через аналогию, или через ожидание de lege ferenda. На это же обращает внимание и А. Барак: «полумрак» неопределенности может быть и сознательным шагом законодателя^334, – она скрыта в самой нормативной системе, а судейское усмотрение (в том числе конкретизация) реализует этот скрытый потенциал^335.

Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация – не есть только доля правоприменителя (а также и частного лица). В.М. Баранов, В.В. Лазарев и другие ученые видят ее предназначение и на уровне правотворчества: конкретизация Конституции отраслевым законодательством (в необходимое дополнение к ее прямому действию); расшифровка общих начал отрасли на институциональном уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями и т. д.336 В этих двух сферах юридического промысла конкретизация, отмечают авторы, различна и качественно, и количественно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в практикующей юриспруденции, она более всего себя обнаруживает и более всего востребована^337.

Заслуживают внимания уточнения, хотя и не бесспорные, сделанные Р.Г. Валиевым^338. Автор, вслед за С.С. Алексеевым разводит «по разные стороны баррикады» нормы с относительно неопределенным содержанием, адресатами которых являются частные субъекты, и подобные же предписания, обращенные к правоприменителю. Первые он полагает диспозитивными, призвание которых – «обеспечить большую свободу самоопределения частных лиц в частноправовом регулировании отношений»; дискреционные же нормы обслуживают правоприменение и нацелены на преодоление неопределенности в праве, в них выражен публичный интерес. Диспозитивные правомочия «частных субъектов, подчеркивает Р.Г. Валиев, имеют бесспорный характер», «реализация же дискреционных полномочий потенциально оспорима»: мера возможного поведения правоприменителя зависит от обстоятельств дела, что предполагает и трансформацию в меру должного поведения, ибо в противном случае его деятельность может быть расценена «как игнорирование дискреционной нормы или злоупотребление данным полномочием»339.

В этой связи, со своей стороны, также хотелось бы сделать несколько уточнений. Во-первых, «игра света и тени» между возможным и должным поведением в рамках дискреции освещалась не единожды в науке гражданского процессуального права^340, на что автору следовало бы обратить внимание. Во-вторых, эта «игра» стыкуется с дискуссионной проблемой единства прав и обязанностей^341, в частности, процессуальных. Констатация подобной стыковки (а, возможно, и «диффузии») придает исследованию дискреционной правоприменительной деятельности большую колористику и глубину. Наконец, в-третьих, весьма спорным является именно суверинизация дискреционных норм от диспозитивных: первые, в силу применяемой в них методологии, также являются диспозитивными, относясь при этом к особой группе – по основаниям, Р.Г. Валиевым указанным.

Весьма детально рассматриваемые аспекты правоприменительной (судебной) конкретизации раскрыты А.Т. Боннером^342. Автор, в зависимости от характера применяемых судом норм, также дифференцирует деятельность по конкретизации по нескольким направлениям. Первое (самое очевидное, «лежащее на поверхности»): выбор альтернативы из нескольких равнозначных вариантов. Второе: применение факультативных норм. В отличие от первого случая, отмечает А.Т. Боннер, факультативная норма применяется только в порядке замены основного предписания дополнительным, действующим при определенных условиях как исключение. Например, в соответствии с правилами ст. 34 ГПК РСФСР^343 истец вправе отказаться от иска, ответчик – признать его, стороны могут окончить дело мировым соглашением (основное правило), однако суд не примет отказа, признания и не утвердит мирового соглашения, если это противоречит закону или нарушает права и интересы других лиц (факультативное правило). Третье: определение объема субъективных прав и обязанностей (например, размера алиментов в твердой денежной сумме). Четвертое: применение норм, в которых законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы^344, то есть обращается к оценочным признакам или понятиям: «уважительные причины» («неуважительные причины»), «разумный срок», «злоупотребление спиртными напитками или наркотическими веществами», «стечение тяжелых обстоятельств», «безхозяйственное содержание» и т. д.

Среди оценочных понятий есть довольно очевидные, но нередко встречаются и весьма непростые образцы^345. Например, к таковым относятся «разумность», «добросовестность», «добрые нравы» и т. п. Так, термин «разумность» исторически возник в британском праве^346 («разумный человек» – обычный гражданин, «человек из автобуса»347. М.И. Брагинский и др. авторы пишут о «среднем человеке»348. В.И. Синайский, размышляя о данном среднестатистическом, «эталонном», стандартном индивиде, подчеркивал: «Этот масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной среды, в которой действует установленное для нас гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, человек большинства данной общественной среды»349.

Добросовестность как одно из ключевых понятий цивилистики (в том числе и для семейного права) «прорастает корнями» в римское право, из договоров «доброй совести» (bonae fidei), в которых содержалось определение истинного намерения сторон или обычаев делового оборота^350. Понятие добросовестности (в иных случаях в купе с «добрыми нравами») приобрело в дальнейшем многозначность – во французской, немецкой, американской цивилистике^351. Л.И. Петражицкий под «доброй совестью» понимал незнание или извинительное заблуждение субъекта^352. В современном российском гражданском законодательстве данное оценочное понятие используется при характеристике пределов осуществления гражданских прав (презумпция разумности и добросовестности – п. 3 ст. 10 ГК РФ)353, применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ) и законности сделки (в установленных случаях, например, по ст. 173, 174 ГК РФ и др. – в формулировке от противного: сторона знала или по обстоятельствам дела заведомо должна была знать…)354.

Впрямую анализируемое понятие в семейном праве используется только в институте недействительности брака (в контексте защиты прав и интересов добросовестного супруга – п. 4, 5 ст. 3 °CК РФ) и недействительности сделки по распоряжению общесупружеским имуществом (при опровержении презумпции согласия путем доказывания недобросовестности контрагента – ч. 2 п. 2 ст. 35 СК РФ). Подобное сужение не оправдано и нуждается в пересмотре – путем подключения данной характеристики субъектов семейного права, по меньшей мере, в норму ст. 7 СК РФ об осуществлении семейных прав и исполнении семейных обязанностей.

«Оценочные понятия, – замечает А.И. Бойко, – представляют собой (одновременно вынужденное и опасное) средство приспособления аскетичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного, запрограммированного на консервацию жизни юридического метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действительности». Их генеральное негативное свойство, продолжает автор, заключается в возможности злоупотребления правоприменителя, достоинства – в придании праву свойств эластичности, сглаживания противоречий между жизнью и законом, а их толкователю – креативности, творческого характера его профессиональной юридической деятельности^355. Е.В. Кобзева, например, полагает, что в УК РФ их – около 50 %, но с некоторой тенденцией к уменьшению^356.

Следует заметить, что в науке уголовного права данному явлению уделяется самое пристальное внимание. Е.В. Кобзевой проведен социологический опрос ученых относительно понимания сущности оценочных признаков. Предложенные варианты дефиниций семи ученых-коллег проранжированы следующим образом: 30 % позитива отдано определению пера В.В. Питецкого и 24 % – А.В. Наумова, остальные получили, соответственно, более низкие оценки. Так, В.В. Питецкий относит к числу оценочных признаки, «которые дают возможность законодателю включать в область правового регулирования большое количество явлений, предметов, состояний, отличающихся различными эмпирическими свойствами, и содержание которых в большинстве случаев устанавливается с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела и в значительной степени определяется правосознанием правоприменителя»357. А.В. Наумов же предлагает несколько иное заключение: оценочные понятия – это те признаки состава преступления, которые определяются не нормативно-правовым актом, а правосознанием лица, применяющего соответствующую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела^358. Нетрудно заметить, что первое обнимает собою и объективные, и субъективные аспекты проблемы, а во втором акцент делается на последней характеристике, что ведет к неполноте картины; более того, переносит нас в область правосознания, то есть уводит нас от собственно признаков понятия к проблеме их прочтения правоприменителем.

Сама инициатор исследования Е.В. Кобзева в своем представлении, напротив, ориентирует нас на объективную сторону: оценочные признаки (уголовного закона) – это неконкретизированные в нормах права понятия, призванные отражать не предмет в его целостности, а свойства или отношения этого предмета^359.

Данное представление вполне солидаризируется с позициями цивилистов. Причем следует заметить, что последние не так часто обращаются к данной проблеме, как представители уголовно-правовой науки. Видимо, относительно последней это обусловлено несколькими специальными причинами, главная из которых – исключительное разнообразие общественно опасных деяний, необходимость назначения справедливого, соразмерного наказания – с учетом личности виновного или освобождения от него – с опорой на характеристики виновного и потерпевшего, причиненного вреда и т. д. и т. п.360

Оценочные понятия помогают праву, ввиду емкости своего содержания, не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспособить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оценки могут выступать: базисные характеристики («интересы ребенка», «интересы семьи» и т. п.), ситуации и состояния (материальное положение, «физическое и нравственное поведение детей», фактическое воспитание, «раздельное проживание при прекращении семейных отношений», «недостойное поведение» и т. п.); действия (систематические, публичные); мотивы («неуважительные причины», «без намерения создать семью»), временные интервалы («непродолжительное пребывание в браке»), вещи («предметы роскоши»), сами субъекты правоотношений («нуждающийся супруг», «добросовестный супруг», «нравственные и иные качества опекуна» и т. д.). Оценочные понятия пронизывают все институциональные «потоки» семейно-правового пространства, их удельный вес на единицу измерения сопоставим лишь с некоторыми отраслями права и законодательства (трудовым, гражданским, уголовным)361, но внутри цивилистики – наивысший. Причина – в предмете правового регулирования: отношениях супружества, родительства, детства, попечительства, отличающихся очевидным и непреходящим своеобразием по целям, содержанию и субъектам и «трудноуловимостью» для права множества иных характеристик.

На основе обобщений взглядов своих коллег Е.В. Кобзева предлагает несколько основных идей (принципов) формирования правовых норм, содержащих оценочные признаки: 1) максимально возможная дефинированность последних (что не означает необходимости создания точных и исчерпывающих дефиниций); 2) предпочтительное использование оценочных признаков в сфере дифференциации и индивидуализации ответственности (добавим: или применения иных мер оперативного воздействия); 3) предупреждение «каучуковости» норм – стремление к максимальной достаточности признаков, конкретизирующих ситуацию; 4) определенность и единство терминологии, предельная выдержанность оценочной лексики (унификация лексических единиц, словесно обозначающих оценочные признаки, искоренение «неряшливости языка»; 5) максимальная беспробельность^362.

Полагаем, что предложенные базисные предпосылки для правотворчества весьма полезны и должны быть востребованы законодателем. В рамках этой конкретизирующей функции необходимо стремиться к консолидации определений ключевых понятий в общей части закона, тем более закона кодифицированного, что пока осуществляется весьма избирательно.

К числу максимально сложных для смыслового прочтения и практического применения относятся, конечно, принципы права, отрасли права, правового института, к которым часто и вынужден, и должен обращаться суд. Их «языковые якоря»363 находятся слишком глубоко, но эту глубину правоприменителю приходится «просвечивать» доступными ему средствами. И это при том, что ценности, в принципах заложенные, могут конкурировать между собой. Ценности, – отмечает А. Барак, – имеют относительный вес, этим весом «определяется их статус в окончательном балансе; нередко «разграничительная линия между конкурирующими за первенство принципами» далеко не очевидна и «может колебаться между рядом точек» (общественная безопасность и свобода слова и демонстраций, доброе имя и свобода информации и т. д.). «Временами, – продолжает автор, – сама законодательная власть решает задачу размещения ценностей по весу»: например, в области усыновления, где соперничают интересы ребенка, его естественных родителей и его «психологических» родителей^364, «законодательная власть установила политику, придающую решающий относительный вес благу ребенка»; часто, однако, судья остается наедине с этой задачей и решает ее в рамках критерия разумности^365.

Нетрудно заметить, что и конкретизация «простого» оценочного понятия, и тем более – конкретизация «сложного» феномена – нередко требуют обращения к другим оценочным понятиям, еще более фундаментальным и сложным, да к тому же еще впадающим в конкуренцию: воистину тяжко бремя хождения по «заколдованному кругу» судебного познания и далее судебного усмотрения как конкретизирующего действа…

А.И. Бойко замечает, что в иных работах звучит настойчивый рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных понятий, превращении их в безопасные правоприменительные инструменты. Однако, во-первых, продолжает автор, это нереально; во-вторых, конкретизированные до предела они перестают быть оценочными и «растворяются среди однозначных слов и терминов; оценочные понятия принципиально неустранимы и социально полезны»366.

Одной из форм конкретизации и в целом усмотрения является, как отмечает А.Т. Боннер, возможность принятия решения, регламентирующего деятельность государственного органа, в том числе и суда, посредством общих диспозитивных формулировок, за которыми не следует перечня четкого «рецепта» поведения: «суд вправе», «суд может»… и т. д.367

Впрочем, подобная суперпредпосылка судебного усмотрения встречается отнюдь не на каждом шагу, и она не всегда легко распознаваема. Например, как мы уже отмечали, правило п. 1 ст. 43 ГПК РФ о правомочиях суда допускать в процесс третьих лиц без самостоятельных требований, на первый взгляд, представляется именно таковым. Однако поскольку цель участия этих процессуальных фигур – защитить свой интерес (право) в спорном правоотношении или от регресса, их неучастие исключит для них преюдициальность судебного акта, а суд лишит определенной толики фактического материала, усмотрение в вопросе их привлечения в процесс существенно ограничено, находится на «лезвии» между правом и обязанностью. Таковы, например, случаи участия третьих лиц данного вида в делах о взыскании алиментов, когда иск предъявлен к одному из обязанных лиц общей очереди, в делах о лишении или ограничении родительских прав, если иск предъявлен к одному из родителей, а второй не позиционирует себя третьим лицом с самостоятельными требованиями и т. д. Ранее мы обращали внимание и на другие «пограничные» случаи (п. 1 ст. 44, ст. 47, п. 3 ст. 196 ГПК РФ). Напротив, к усмотренческому феномену свободного типа относится, например, правило п. 3 ст. 79 ГПК РФ о праве суда при уклонении стороны от участия в той или иной форме в экспертизе, признать факт, для выяснения которого она была назначена, установленным или опровергнутым. Конечно, и в этом случае свобода усмотрения относительна: суд должен понять связь неявки и процессуального интереса в обнаружении или необнаружении факта (например, по делам об установлении отцовства она не всегда очевидна^368), оценить последствия использования данной доказательственной фикции и т. д. К этой же группе относятся и правила ст. 151 ГПК РФ о соединении и разъединении исковых требований: предложенная законодателем конкретизация соответствующего процессуального правоотношения имеет весьма подвижные границы. Иллюстративным образцом может служить бракоразводный процесс, который способен интегрироваться за счет присоединения смежных требований – о разделе общесупружеского имущества, взыскании алиментов на супруга, определении порядка пользования имущественными объектами, не включенными в опись имущества, подлежащего разделу, определении порядка общения с ребенком второго родителя^369 и т. д.

Конкретизация судом семейных правоотношений также может быть вполне представлена классическими образцами, что, впрочем, не упрощает задачу в каждом отдельном случае.

В институте брака данные судебные полномочия осуществляются по обеим категориям дел (о расторжении брака и признании его недействительным). Так, при рассмотрении дела о спорном разводе устанавливается факт невозможности дальнейшего совместного проживания супругов и сохранения их семьи. Споспешествовать этой задаче призвана примирительная процедура (п. 2 ст. 22 СК РФ). При этом суд, применяя правило об отложении разбирательства дела на срок до трех месяцев, разумеется, должен предварительно исследовать существо брачного конфликта, дабы не действовать формально – тем более, что очевидность факта устойчивого фактического прекращения супружества (фактического развода), создания новой семьи, фактов жестокости по отношению к другому супругу не должны влечь отложения дела слушанием^370.

С одной стороны, поскольку суд не вправе отказать в иске, если на разводе, после отложения дела, настаивает хотя бы один из супругов, вроде бы, нет смысла «копнуть поглубже», достаточно ограничиться очевидным. Так нередко и происходит. Однако, с другой стороны, это может явиться основанием отмены решения, умалить авторитет суда, ибо, как показывает практика, стороны и сами подчас не вполне понимают причины конфликта^371 либо, напротив, активно лгут суду, называя в качестве причин те, которые, по их мнению, оцениваются судом «по высшему разряду». (Массовость подобных случаев была обнаружена С.М. Пелевиным при социологическом анализе бракоразводной практики^372.)

Конкретизация неизбежна при признании брака недействительным по ряду оснований. Например, по основанию фиктивности, односторонней и двусторонней. Как известно, при разбирательстве дел данной категории суду необходимо установить факт отсутствия намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК РФ), что сопровождается выявлением действительных (корыстных) целей, прикрытием которых и служит конструкция брака: приобретение гражданства, вида на жительство, выезд на ПМЖ за границу, получение имущественных выгод сегодняшнего дня (дорогих подарков, права пользования квартирой) и дня завтрашнего через ожидание будущего (скорого) наследства и т. д. Наибольшую трудность вызывает оценка факта совместного проживания (действительный брак?) или непроживания^373. При двусторонней фиктивности обнаружение намерений, соответственно, затруднено активным противостоянием такому обнаружению предполагаемых фиктивных супругов на ответной стороне, при односторонней – несколько облегчено заинтересованной позицией добросовестного супруга^374. Как отмечает А.М. Нечаева, в подобных ситуациях выяснение действительных взаимоотношений сторон суд, «не нарушая закона, может вынести диаметрально противоположные решения по внешне схожим делам, что в значительной мере предопределяется свободой судебного усмотрения»375.

При признании брачного договора в полном объеме или его части недействительным наибольшую сложность для судебной конкретизации представляет формула «условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства». При этом к возможному противоречию частично провоцирует норма п. 1 ст. 42 СК РФ о праве свободного выбора режима собственности – вплоть до раздельного. Очевидно, что подобный вариант, не сопровождающийся, по крайней мере, положениями о формировании семейного бюджета, именно и противоречит началу о взаимопомощи и ответственности перед семьей ее членов, а при наличии в браке детей – еще и приоритетной идее заботы об их благосостоянии и развитии (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1 СК РФ). В договорной практике встречаются также весьма своеобразные условно-отлагательные записи, например: в случае рождения сына жена получит в собственность то-то, дочери – то-то. Подобное положение не соответствует духу приоритетной охраны материнства и детства, принципу равноправия в семейных отношениях, в том числе в контексте гендера (ст. 19 Конституции РФ). Излишняя свобода института брачного договора может порождать и другие «фантазии», которые впоследствии приходится анализировать суду, т. е. не является оптимальной, в том числе с точки зрения начал российского семейного законодательства^376.

Масштабная конкретизация осуществляется судом при рассмотрении споров о разделе общесупружеского имущества: соблюдение принципов раздела имущества «в натуре» и равных долях вызывает к жизни вопрос о разумной компенсации; реализация права на отступление от равенства долей – вопросы о мере такового отступления, видах имущества, удовлетворяющих жизненно важные интересы детей или заслуживающие внимания интересы одного из супругов, разнообразии активного и пассивного негативного поведения супруга, наносящего ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39 СК РФ)377; положение о праве суда признать имущество одного из супругов совместной собственностью – вопрос о количестве и качестве того или иного участия второго супруга в «прибавлении» его стоимости (ст. 37 СК РФ) и т. д. 378

В спорах об установлении или оспаривании отцовства главный искомый факт выявляется судом посредством одного или совокупности косвенных доказательственных фактов, которые в редакции ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г. были оформлены исчерпывающим альтернативным перечнем, а в настоящее время служат хотя и ключевыми, но не необходимыми и достаточными основаниями удовлетворения иска (совместное проживание и ведение общего хозяйства; совместное содержание и/или воспитание ребенка; внесудебное признание отцовства) в силу косвенного характера связи между ними и фактом происхождения^379.

В настоящее время усмотрение суда облегчено достижениями генетической судебно-медицинской экспертизы, назначаемой, как правило, при наличии хотя бы относительно обоснованного предположения об отцовстве ответчика или исключении отцовства истца, а также по настоянию сторон.

К числу дискутируемых относится вопрос о допустимости приоритета социального отцовства над биологическим, предлагаемый к решению в рамках судебного усмотрения. Так, О.А. Хазова, опираясь на принцип особой защиты прав и интересов ребенка (п. 3 ст. 1 СК РФ), полагает возможным при рассмотрении дела об установлении отцовства отказать в удовлетворении иска биологическому отцу (представившему результаты генетической экспертизы) в ситуации, когда в течение нескольких лет, в благополучной семье, супруги (или, по крайней мере, муж) искренне полагают себя родителями. Совершенно очевидно, заключает автор, что решение об отцовстве другого мужчины нанесет тяжелую травму всем членам этой семьи и в первую очередь – самому ребенку, поэтому, с учетом всех обстоятельств дела, «суд вправе обойти достаточно четкое, на первый взгляд, предписание, содержащееся в ст. 49 СК, о том, что он принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица, сделать выбор в пользу «социального родства» и отказать в удовлетворении иска»380.

Совершенно очевидно, что никакой основы для судебного усмотрения в смысле выбора между биологическим и социальным отцами норма ст. 49 СК РФ не предусматривает. Однако позиция О.А. Хазовой вызывает безусловную симпатию и солидарность в аспекте de lege ferenda^381. Она соответствует и началам семейного законодательства, и, действительно, позволяет принять решение с учетом особых обстоятельств возникшего конфликта.

В спорах о детях (месте проживания, порядке общения, применении мер ответственности за ненадлежащее воспитание или мер защиты интересов ребенка в неблагоприятных ситуациях и др.) основными объектами конкретизации являются: личностные качества родителей (опекунов, усыновителей, близких родственников) и детей, привязанность последних к тому или иному родителю и другим субъектам семейных правоотношений, взаимная привязанность между братьями (сестрами), объективные интересы детей^382 (ст. 65, 66, 67, 69, 73 и др. ст. СК РФ).

Проблема конкретизации алиментных правоотношений явилась в свое время отправной точкой размышления процессуалистов о неопределенности многих норм семейного права, их ситуационном характере и пределах усмотрения^383. Действительно, прежний кодекс предоставлял, а действующий предоставляет возможность (с увеличением объема) и необходимость уточнения самых различных деталей алиментирования: размер алиментов на детей может быть изменен с учетом материального и семейного положения родителей, прочие алименты взыскиваются в индивидуализированной твердой денежной сумме, при конкуренции алиментных обязательств учитывается материальное, семейное и прочее положение всех обязанных лиц – независимо от предъявления к ним иска; в иске может быть отказано в случае непродолжительности пребывания в браке, недостойного поведения члена семьи и по ряду других оснований (ст. 81, 83, 85, 87, 88, 91, 92, 103, 119 др. ст. СК РФ). С той или иной степенью детализации и дискуссионности этим вопросам посвящено достаточное внимание в специальных работах по семейному праву, к которым мы и отправляем читателя^384.

Выскажемся лишь о позиции Пленума Верховного Суда РФ: при взыскании алиментов на детей в твердой денежной сумме, их размер должен быть определен, исходя из максимально возможного сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения – с учетом материального и семейного положения сторон и других заслуживающих внимания обстоятельств^385. На наш взгляд, идея «сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения» при раздельном проживании родителей не является универсальной: во-первых, обязанное лицо может улучшить свое материальное положение (на что и указано в постановлении в общем виде); во-вторых, не всегда этот «уровень» можно определить, так как часть семейных расходов не индивидуализированы по членам семьи; в-третьих, наконец, размер алиментов (в случае высокого и сверхвысокого дохода плательщика) должен соответствовать целевому назначению алиментного обязательства, то есть обеспечивать потребности ребенка насущного, образовательного и т. п. вида, но не создавать предпосылку для необоснованного «кормления» других бывших членов семьи, а также иных лиц.

Для правоприменителя (суда) практический интерес, замечает М.Ф. Лукьяненко, состоит в том, может ли вышестоящая судебная инстанция отменить решение по мотиву неправильного вывода нижестоящего суда о содержании оценочного понятия. Основания оценки, в принципе, – продолжает автор, – являются проверяемыми, однако такой контроль имеет свои особенности: во-первых, его непосредственным объектом является мотивировка данного толкования оценочного понятия (которая, впрочем, не всегда содержательно богата); во-вторых, процесс поиска смысла оценочного понятия сам не имеет устойчивых критериев (влияние на него оказывают самые различные факторы: соотнесение с принципами морали, разумности, добросовестности, справедливости, интересами третьих лиц и т. п.)386. Поэтому, отмечает В.В. Лазарев, в принципе случаи разрешения дел по усмотрению подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, нежели законности^387. Вышестоящий суд констатирует нецелесообразность усмотрения суда в форме конкретизации оценочного понятия (понятий), если указанную в правовой норме цель рациональнее достичь путем использования иного варианта^388.

3. Толкование как классический феномен судебного правоприменения

С первой же строки следует заметить, что толкование является важнейшей составляющей деятельности по конкретизации правовой нормы и в ее команде – предпосылкой конкретизации правоотношения. В этом плане отделение толкования от конкретизации является условным, осуществляется в исследовательских целях. В итоге же наших размышлений в качестве последней строки неизбежно явится и утверждение о том, что грань между толкованием и созданием нормативной композиции (прецедента, доктринально-нормативного положения) нередко почти или вовсе не различима, ибо количество фрагментов уяснения содержания «старого» правила может перерасти в качество правила нового.

В нашем случае, разумеется, речь идет только о судебном толковании (хотя оно иерархично и уже от того различно) и только о наиболее актуальных и интересных аспектах – в рамках тематической цели, максимально векторной.

Избегнуть, однако, некоторых общих предпосылок не удастся. Так, К.М. Коркунов констатировал несколько вполне очевидных для современной теории идей: 1) чтобы применить нормы, надо прежде всего уяснить их смысл – это и составляет задачу толкования; 2) законодатель по неумелости или недосмотру может неточно выразить свою волю, но поскольку «ошибка или неправильность языка не может служить источником права», ближайшей задачей толкования является выяснение воли законодателя^389; 3) толкование непосредственно связано с правом данной страны и данного времени, поэтому применение иностранного закона «или хотя бы и нашего, туземного, но вновь изданного», весьма затруднено; 4) юридическая конструкция, как и иные, – идеальна, но есть копия действительности (конструкции астрономии, кристаллографии и т. п. – относительно таковы же), главное, чтобы она отвечала известным условиям для юридических конструкций, т. е. была общей, полной, последовательной, простой и составляла элемент системы^390.

Возможная степень ясности нормы, как всякого изображения, подчеркивал Н.А. Гредескул, зависит от свойств изображаемого предмета, средств изображения и от «достоинства процесса изображения»; первое в исследуемой области отличается большой сложностью, вторые^391 – чрезвычайной гибкостью, с коей надо умело обращаться, третье составляет характеристику законодателя и правоприменителя, чьи «руки» могут оказаться «неискусными», комкающими и уродующими «нежную материю… внутреннего смысла» предоставленных им средств выражения и познания правовой воли^392.

Во всех сферах опыта, замечает Г.Л.А. Харт, в том числе и среди нормативных правил (сообщаемых нам как посредством авторитетного примера, прецедентам, так и посредством общего языка, – законодательствам), «существует предел, заложенный в природе языка», ясные, но часто и неясные случаи; каноны «интерпретации» не могут до конца элиминировать эти неопределенности (хотя могут их уменьшить), ибо «эти каноны сами являются общими правилами по использованию языка и пользуются общими терминами, которые также требуют интерпретации»393. Конечно, каждый раз этот «круг» так или иначе размыкается, но поскольку этих «кругов» бесконечно много, интерпретационная деятельность (как часть правоприменения) весьма напоминает «хождение по лужам под дождем», когда, вступая в одну из них, видишь перспективу намочить ноги, если не в ней, то в последующих.

Одним из центральных в толковании (герменевтике), отмечает В.Н. Карташов, является понятийная конструкция так называемого «герменевтического круга»: интерпретатор должен иметь в виду взаимосвязь целого и частей, когда целое познается через его части и наоборот; идея этого «круга» связывает процессы понимания и объяснения: чтобы понять, необходимо объяснить, но чтобы объяснить, нужно понять^394. Важное значение в герменевтике в процессе хождения по этому «кругу» и нахождения выходов и переходов в перекрещивающиеся пространства придается идее о понимании и объяснении как реконструкции текста и его логическом преобразовании (это позволяет использовать и современные информационные технологии)395.

Следует, впрочем, заметить, что герменевтика, по гораздо более давнему замечанию Н.А. Гредескула, «одновозрастна» с теорией формальных доказательств в суде и «сродни ей по своему внутреннему существу; за то она и потерпела с ней одну и ту же участь»: абсолютно твердые правила вряд ли возможны в толковании и правоприменении в целом – отыскание истины везде есть процесс свободный^396 и творческий, а творчество не поддается человеческому учету, оно есть следствие ничем не заменимого дара, хотя и существенно развиваемого трудом своего обладателя^397. В то же время Г.Ф. Шершеневич отмечал, что техника толкования под именем юридической герменевтики как род искусства со значительным схоластическим оттенком, усвоенным от Средних веков, в XIX в. потерял свой престиж, что, однако, не должно говорить против его возможности и целесообразности, – утрачено доверие не к задаче, а способу ее разрешения. Не все уничтожено, продолжал автор, в некогда сложном здании юридической герменевтики; оставшееся по-прежнему облегчает уяснение смысла нормы права – при условии его согласования с материалом новейшего законодательства и доктрины^398.

В начале XX в. к юридической герменевтике если и не вернулась былая слава, то, по крайней мере, к ней вновь обратились с надеждой на технологическое «вспомоществование». Более того, некоторые авторы усмотрели в этом не возврат к традиции, а шаг вперед – к интеллектуальным инвестициям в виде новейших технологий исследования, среди которых и юридическая герменевтика, «омолодившаяся» вследствие неведомой нам «пластической» операции. Отличие ее от иных разновидностей герменевтики состоит, отмечает В.А. Суслов, во-первых, в коллизии законодателя и правоприменителя (первый стремится к максимальной однозначности текста^399, второй – к его интерпретации в свою пользу^400). Во-вторых, в специфичности объекта – самого текста, который для юридической герменевтики часто представляет собой результат коллективного разума со стертой индивидуальностью. При этом основным тезисом обоснованности актуальности герменевтики, продолжает автор, служит предположение о единственной мотивационной тенденции правоприменителя – стремлении к поиску и реализации смысла правовой нормы^401. Далее автор излагает основы введения в данную технологию – от тезиса о тексте закона как средстве передачи правовой информации от законодателя к реализатору права и речи как втором носителе этой информации (например, в судебном процессе) – к предположению о двусмысленности обоих носителей и далее к способам дешифрации информации сообразно юридической ситуации^402, что обнаруживает классическое открытие по типу «не знали, что говорим прозой», ибо доктринальные размышления о языке закона, способах его уяснения и интерпретации, в том числе и без использования «вывески» о герменевтике, не прерывались, а актуализация этой деятельности объективным образом проявилась в ходе преобразования и нарастания массива современного законодательства. Вернемся, однако, к «безгерменевтическому» изложению материала^403.

О задачах, сущности, видах и приемах толкования размышляли многие видные правоведы, в том числе и цивилистические процессуалисты (от Е.В. Васьковского до А.Т. Боннера и далее бесконечно). Ограничимся лишь некоторыми фамилиями и констатациями.

Так, Е.В. Васьковский писал: «При отсутствии обязательного разъяснения юристу приходится самостоятельно заняться исследованием смысла нормы, подвергнув ее толкованию, которое в отличие от легального именуется научным (доктринальным) или судебным, потому что его применяют юристы-теоретики при изучении права и судебные учреждения при разрешении дела»404. А.Ф. Черданцев подчеркивает, что толкование правовых установлений является неизбежным спутником правового регулирования, обслуживая не только языковую функцию нормативного сообщения, но и все правовые связи людей, в том числе и индивидуализированные, то есть «почти весь механизм правового регулирования»405. Под толкованием автор понимает и мыслительный процесс, «направленный на объяснение знаковой системы», и «результат этого процесса, выраженный в совокупности высказываний естественного языка, придающих указанной системе определенное значение (смысл)»406. В содержание этого процесса входят: объяснение спектра значений законодательных слов и их сочетаний, реконструкция содержания норм на основе лексических единиц языка, конкретизация смысла текста, доказательства и опровержение соответствующих тезисов других специалистов и госучреждений (как «коллективных» толкователей), итоговые оценки^407. Ученый формулирует 11 правил только языкового толкования текста закона, к коим мы и адресуем читателя^408; констатирует причины интерпретации в праве: 1) необходимость конкретизации содержательных элементов норм, перевода абстрактности права в конкретику индивидуальной ситуации; 2) объективная потребность любого языка в интерпретации, несводимость логических норм к грамматическим; богатство, полисемичность его красок; 3) неодинаковость прочтения смысла словесных конструкций разными людьми; 4) использование оценочных правовых понятий, требующих более трудоемкой расшифровки; 5) разноплановость и повествовательность законодательного стиля; 6) системная связанность содержания норм; и др.409

А.И. Бойко дополняет этот ряд: а) «банальной неаккуратностью парламента» (и других правотворцев, о чем с грустью писали многие правоведы)410; б) российской «наследственной страстью к заимствованию импортных слов и терминов», особенно на изломах истории (когда «лексическая неумеренность становится нормой, в человеке просыпается обезьянка» (И.А. Бунин), а неэволюционное зазнайство требует обычно терминологического удовлетворения» и получает его за пределами разумно необходимого; в) особенностями законодательной техники конкретной отрасли права, а также ее приоритетными принципами^411.

Среди относительных новшеств из области не только собственно толкования, но и правопонимания в целом следует отметить явление «топической юриспруденции», дополняющей (или взаимодействующей) с юриспруденцией «логической», или аналитической^412. Так, на базе риторического анализа решений и толкований различных высших судебных инстанций А.К. Соболева рекомендует к внедрению целый комплект топов – для раскодирования смыслов законодательных текстов: максимы права (фундаментальные положения, исходные принципы с силой аксиом); «буква» закона (интерпретация закона по «явному смыслу»); намерение законодателя^413; цель закона; эволюция нормы; принципы, концепции, доктрины; социальные ценности; научные данные; социальные теории; статистика; здравый смысл (как «последняя капля» в чашу аргументации на основе топов-доминантов)414.

Нетрудно заметить, что потенциал «топической юриспруденции», как его понимает А.К. Соболева, а вслед за ней и полагающий себя близким по мировоззренческому духу А.И. Бойко^415, завораживает. Нетрудно заметить и то, что «топический комплекс» в ряде своих элементов близок классическому толкованию и правопониманию. Наконец, нетрудно заметить исключительную сложность данного познавательного жанра, овладение которым требует основательных интеллектуальных усилий правоприменителя, потенциал которого заложен в его способностях и образовании (о правотворителе в лице законодателя здесь речи нет – ввиду ограниченности темы нашего сочинения, а также в связи со своеобразными механизмами его призыва на службу в парламент).

В качестве резюме А.К. Соболева формулирует несколько обобщений: топический метод расширяет горизонты понимания жизни права, взаимодействия права, социальных норм, политики, философии, языка; топы – не иллюзорны, они – дисциплинирующие правила интерпретационной практики; каталог юридических топов эластичен и стабилен одновременно; правила языка – лишь видимая часть «айсберга», существуют и другие правила «рождения значения»; топика претендует не столько на истинную интерпретацию, сколько на адекватную; она выступает триединым «фронтом» – как средство анализа проблемы, как теория аргументации и как теория интерпретации текстов^416. Несмотря на определенное преувеличение («перехлест») значения данной технологии, топическая юриспруденция, отмечает А.И. Бойко, «свежо смотрится на консервативном в целом поле правоведения и способна частично преобразить его»417.

Яркие и убедительные образцы судебного толкования всех видов – от буквального до исторического предлагает нам А.Т. Боннер, к каковым и отправляем заинтересованного читателя^418. Наше же внимание обратим на наиболее значимые толковательные композиции из области семейного права.

Методом систематического толкования правоприменитель вынужден (в нашем случае – в лице суда) собирать по «сусекам» признаки используемых в семейном законодательстве понятий, ибо, как мы неоднократно отмечали в своих работах, дефинитивная составляющая в этой области крайне бедна. В то же время очевидно, что в большинстве случаев правотворческие «технологи» и не должны прибегать к дефинированию, а искать опору в: 1) общеизвестности смысла используемого термина («взаимное уважение»); 2) бланкетной фиксации его характеристик («хронический алкоголизм», «хроническая наркомания», «ребенок-инвалид», «нетрудоспособность», «достоверные доказательства» и т. д.); 3) подчеркивании ключевых свойств, перечислении примеров-образцов («вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.)», «ребенок в экстремальной ситуации (задержание, арест, заключение под стражу, нахождение в лечебном учреждении и др.)», «жестокое обращение с детьми, в том числе физическое насилие над ними, покушение на их половую неприкосновенность и т. п.)».

Историческое толкование позволяет избежать правоприменительных ошибок или точнее понять подоплеку того или иного «странного» указания закона. Примером первого рода служит контекст правила п. 2 ст. 1 °CК РФ о юридической силе только зарегистрированного брака, ибо следует помнить о почти 18-летнем периоде (1926–1944 гг.) признания и защиты фактических брачных отношений, что остается актуальным по делам об установлении факта фактического брака российских долгожителей^419. Примером второго рода – положения ст. 49–5 °CК РФ об установлении отцовства: стратегическая идея ст. 49 об ограничении судебного познания и доказывания по делам об установлении отцовства только общими правилами относимости и допустимости доказательств с целью обнаружения главного искомого факта (происхождения ребенка от данного мужчины) наталкивается на тактическое противодействие в лице нормы ст. 5 °CК РФ об ограничении перечня доказательственных фактов лишь обстоятельством признания отцовства – по делам особого производства об установлении факта отцовства умершего лица. Кроме того, вопреки всей традиции ГПК РФ и СК РФ не ссылаться в каждом типовом случае на необходимость достоверности доказательств, в тексте ст. 49 СК РФ это проделано, что у кого-то может вызвать недоумение, а у кого-то, осведомленного об истории вопроса, – горькую, ироничную усмешку. Означенное указание ст. 49 и ограничение ст. 5 °CК РФ объясняется экзерсисами российского законодательства в вопросе узаконения внебрачного отцовства (свобода судебного усмотрения – ограничение – запрет – существенно ограниченная свобода и т. д.), на что мы уже обращали внимание ранее – в связи с другими исследовательскими задачами^420. Разночтения положений ст. 49 и ст. 5 °CК РФ разрешены Верховным Судом РФ^421 без аналитики оного, – максимально просто: в случае смерти предполагаемого отца 1) факт признания умершим своего отцовства (ст. 50) может быть установлен судом; 2) суд вправе установить факт отцовства по правилам ст. 49 СК РФ. У суда при таком разъяснении есть ответ на главный вопрос – о возможности обнаружения и оценки любых доказательственных фактов, позволяющих сделать вывод о связи по происхождению ребенка и умершего лица (в том числе применив историческую аналогию ст. 48 о таковых фактах, КоБС РСФСР, которые в настоящее время составляют «квалифицированное большинство»). Но суду остается неясным соотношение значений общего указания на любые разумные (достоверные) сведения, в том числе и о факте признания (по ст. 49) и специального указания на особое значение последнего (по ст. 50). Подтверждение же Верховным Судом призыва законодателя о необходимой достоверности любых из них равно голословному призыву к усмотренческой осторожности в «мировом масштабе», ибо ничем, кроме рудиментарной негативной позиции 40–60-х гг. XX в. относительно внебрачных связей и внебрачного родительства, как мы уже отмечали ранее, подобную «озабоченность» не объяснить и т. д. и т. п.

Среди объектов толкования в каждом отраслевом законодательстве, кроме основных понятий, нуждающихся в дефиниции, произрастают такие «животворные» конструкции, которые, обладая не меньшей (а иногда – и большей) значимостью, нежели первые, по классическому канону не дефинируются, но нуждаются в различном (филологическом, логическом, историческом, систематическом и др.) уяснении смысла и «духа».

Именно к таким в семейно-правовой сфере относится, например, конструкция «интересы ребенка». Она пронизывает все институты семейного законодательства, как и ряд ее других семейно-правовых «сородичей», являя собой два частично коррелирующих, с точки зрения содержания, объекта творчества – картину, исполненную в классическом стиле, и произведение модернистское, навеянное современными либеральными воззрениями на сущность брака и семьи. Отнюдь не все идеи последнего оцениваются однозначно в позитивном ключе, но они высказаны и даже частично поддержаны зарубежными доктриной и законодательной практикой, а также некоторыми представителями российской юриспруденции.

Обратимся к созерцанию первой «картины». Если вспомнить тенденции «социалистического реализма» в этом вопросе, то следует заметить главное: с учетом достаточно пассивной семейно-правовой (и другой отраслевой) позиции ребенка, выстроенной нормами КоБС РСФСР 1969 г., рассматриваемая конструкция хотя и толковалась в духе обеспечения физически, психически и морально здорового развития ребенка, скорее была адресована родителям (попечителям), обществу и государству, нежели указанному не вполне смышленому субъекту права. Ни в одной норме гл. 8 КоБС впрямую не обозначался ребенок как субъект семейного права. Лишь в институте усыновления его позиция с 10-летнего возраста активировалась условием о даче согласия на усыновление (п. 1 ст. 103), изменение фамилии, имени, отчества (п. 2 ст. 105), регистрацию усыновителей в качестве родителей (п. 2 ст. 106). Во всех остальных случаях ребенок оставался, выражаясь филологически, в «пассивном залоге».

Как неоднократно отмечалось семейноведами, Семейный кодекс РФ осуществил в этом вопросе революционный скачок, превратив ребенка из полуобъекта-полусубъекта в полноценную «фигуру» правовой действительности, разумеется, с учетом его возрастных особенностей. Поскольку о семейной и гражданско-процессуальной правосубъектности данной «фигуры» мы уже писали в других своих сочинениях^422, ограничимся констатацией положения о том, что указанное превращение повлияло и на конкретизацию содержания конструкции «интересы ребенка», коль скоро толкователями этого содержания были официально признаны не только родители (попечители), общество и государство, но и сам ребенок: закреплены права на обеспечение его интересов, уважение человеческого достоинства (п. 2 ст. 54), общение с родителями и другими родственниками (ст. 55), выражение своего мнения (ст. 57), защиту прав и интересов (ст. 56) и др. – вплоть до кажущегося парадоксальным права на участие в воспитании своего ребенка, рожденного вне брака (п. 1 ст. 62).

Несмотря на указанное субъектно-объектное преобразование, в доктрине «интересы ребенка» толкуются преимущественно в прежнем ключе, базируясь на представлении об их содержании в литературе 60 – начала 80-х гг. (впрочем, вполне здравомыслящем и вполне обоснованном)423.

В связи с востребованностью позиции ребенка О.И. Ильина констатирует: 1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выражения взаимоотношений ребенка, родителей и государства (последнее также заинтересовано в надлежащем воспитании детей родителями и другими попечителями); 2) определение интересов многовариантно; к факторам объективного порядка относятся социально-экономические условия, государственная политика в отношении воспитания детей и т. д., а субъективного порядка – взгляды попечителей на цели, формы и средства воспитания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий качества осуществления родителями (попечителями) своих прав и обязанностей. В итоге автор дефинирует эту конструкцию как субъективно обусловленную потребность ребенка в благоприятных условиях его существования, находящую объективное выражение в реализации родителями своих прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством^424.

Думается, с одной стороны, нам представлен и «препарирован» достаточно ясный срез объекта исследования. Однако, с другой стороны, констатация существенных элементов конструкции «интересы ребенка», на наш взгляд, нуждается в уточнении и обсуждении.

Во-первых, хотя доминирующим является представление о том, что интерес – «объективно существующая социальная потребность, определяемая положением лица в обществе и независящая от осознания ее носителем»425, высказываются и другие точки зрения, где акценты несколько смещены из объективного пространства в субъективное. В частности, О.Г. Миролюбова, солидаризируясь с другими авторами, подчеркивает: точнее было бы определять интерес не через категорию «потребность», поскольку она существует объективно и может не осознаваться субъектом (в нашем случае – ребенком), а в рамках конструкции «стремление к достижению определенного блага», предполагая ценностное отношение к последнему^426. Однако в этом подходе заложено, на наш взгляд, определенное противоречие: ценностное отношение к благу также предполагает осознание… «Если исходить из того, – писал Р.Е. Гукасян, – что вне сознания интересы существовать не могут^427, то придется признать, что малолетние, а также лица с нарушенной психикой интересов не имеют… Осознание интереса – это момент в его реализации, переход объективного в субъективное»428. Носителем интереса может быть ребенок, реализатором – он сам (хотя бы при «зачатках» самосознания), его родители и иные попечители, соответствующие организации, общество и государство. (Коль скоро в нашу задачу анализ взглядов об интересе как философской и правовой категории не входит, ограничимся высказанными констатациями.)

В этой связи нельзя не упомянуть о весьма спорном (вернее, бесспорно спорном) суждении Ю.Г. Долгова: «главной особенностью интересов ребенка является то обстоятельство, что они не есть продукт его сознания»; «…понятие интересы ребенка формируется самими родителями: именно они выявляют интерес ребенка, определяют его содержание…»429. И О.Ю. Ильина, и А.М. Нечаева, и другие авторы, конечно же, не рассматривают ребенка, даже малолетнего (а таковым, по смыслу гражданского законодательства является и ребенок 10-летний, чье согласие на совершение ряда семейно-правовых актов требуется по законодательству семейному), как существо, не способное к производству «сознательного продукта»430.

Во-вторых, очевидно, что следует расширить круг субъектов их объективации (реализации) – за счет всех других попечителей, а также тех субъектов семейного права (например, близких родственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или отчима в полной семье опекой не оформляется)431.

В-третьих, акцент на реализацию потребности ребенка в «благоприятных условиях существования» не исчерпывает всей объективации этой потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении всех вопросов, затрагивающих его интересы, с 10 лет, как мы уже отмечали, давать согласие на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет право на защиту своих интересов от злоупотребления родителей и иных попечителей (с 14 лет – самостоятельно), то есть из пассивного обладателя потребности он превращен законодателем в относительно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и иными попечителями.

В-четвертых, весьма сложной, но при этом системно не изученной, является проблема взаимодействия, вплоть до стадии конфликта, различных составляющих конструкции «интересы ребенка»: качества родителей и их социально-экономические возможности, строгий спрос за проступки и «добренькое» им попустительство (более привлекательное для ребенка) и т. п. Как, например, оценивать, – пишет Л.Б. Максимович, – «действия родителей, направленные на понуждение ребенка к занятиям спортом, музыкой или каким-либо иным видом деятельности в такой чрезмерной степени, что это становится опасным для его здоровья и пагубно отражается на его развитии?432… Ведь известно, что воспитание детей, с раннего возраста сориентированных на профессиональное занятие какой-либо деятельностью, со времен Моцарта и Паганини и по сей день невозможно без напряженного детского труда… И родители, избравшие профессиональным поприщем для своего ребенка хореографию или спорт, исполнительское или цирковое искусство, должны, по существу, решиться на лишение ребенка детства»433.

Таким образом, «импрессионистский» взгляд на доктринальное толкование конструкции «интересы ребенка» свидетельствует о «многослойности» и неочевидности содержания как собственно этой конструкции, так и позиций цивилистов по данному вопросу, что, впрочем, совершенно не удивительно. Уверены, что ее ждет дальнейшее углубление смыслов и систематизация элементов.

4. Аналогия как субъективно-объективная технология усмотренческой деятельности

Ввиду непостижимости и изменчивости бытия пробельность в праве – явление очевидное и объективное. Даже тогда, отмечал Н.А. Гредескул, «когда удается толкованием нормы довести ее до надлежащей объективной и субъективной ясности, – этим все же не будет исчерпана та предварительная работа», которая может понадобиться для конкретизации нормы, то есть ее применения к реальному случаю; жизнь постоянно удаляется, «убегает» от нормы – и при применении права мы наталкиваемся на новые факты, которые законодатель не предвидел; но он высказался о многих других, им относительно подобных, поэтому следует к ним обратиться, взвесить их на сходство и использовать по аналогии имеющуюся норму – желательно с «ближайшего пункта». Когда его не оказывается, продолжал автор, придется привлечь к рассмотрению принцип, широкий круг принципов, а иногда и все законодательство – с точки зрения его общего духа^434. При этом автор уточнял, что факты могут быть не только «новыми», но и «старыми», так как упущения законодателя неизбежны и в настоящем времени – из-за разнообразия жизни^435.

«Как известно, – замечает А.Н. Верещагин, – правовая аналогия отличается от расширительного толкования тем, что последнее стремится привести язык закона в соответствие с намерением законодателя, в то время как аналогия предполагает отсутствие конкретного намерения, и уже делом суда является завершить план, во всем остальном намеченный законодателем. Даже если аналогия прямо дозволяется законом, это не исключает и не умаляет ее творческой сущности»436.

В.В. Лазарев обращает наше внимание на существование «полных» и «неполных» пробелов^437. Однако, возражает ему С.С. Алексеев, это явления настолько разнородные, что, «одев» их в общее понятие «пробел», мы обедним последнее; первый является социальной проблемой, касающейся содержания правового регулирования и снимается только его законодательным усовершенствованием, второй (пробел в праве в собственном смысле) – социально-юридической проблемой, решаемой правоприменителем различными способами, в том числе аналогией^438.

П.Е. Недбайло отмечает, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании права лишь «в отношении фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования»439. Однако, замечает А.Т. Боннер^440, такое понимание пробела приемлемо для области материального права, но не оптимально, например, для гражданского процесса: при означенной версии все, что имеет отношение к осуществлению правосудия, но не отражено в нормах процессуального права, следует относить к пробелам, – это не совсем так. Автор полагает в этой связи более приемлемым понимание пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, закрепленных в его общей норме (И. Сабо)441, или как отсутствие в законе указания о правовых последствиях случая, имеющего согласно закону юридическое значение (С.В. Курылев)442. Впрочем, нетрудно заметить, что существенного расхождения между означенными авторскими позициями нет: нахождение в «среде правового регулирования» и «общей норме» соотносится, на наш взгляд, как общее и «менее общее» («частным» случаем второй вариант именовать нельзя).

В.В. Лазарев подчеркивает, что пробелы не следует путать с «квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение за пределы законодательной сферы»443. В.М. Баранов уточняет акценты данной технологии: квалифицированное молчание есть нормальное средство правообразования, позволяющее решить дело на стыке с нормами морали, обычаями, корпоративными и даже религиозными нормами^444.

Пробел тесно связан с правотворческими ошибками, хотя, как мы уже отмечали, безусловно, не является следствием лишь последних^445. Среди них могут быть ошибки законодательной техники, пробелы логико-формального и внутрисистемного характера, а также ситуации внешней коллизии^446.

Разумеется, классическим и безупречным способом ликвидации пробелов является, как мы уже отмечали, правотворчество, в том числе судебное, но также и субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права, использование юридического обычая (например, в «обрядовой» стороне судопроизводства)447 и, разумеется, аналогия закона и права. Всяческая деятельность по восполнению пробелов, отмечает С.С. Алексеев, относится к индивидуальному поднормативному регулированию, или «усмотрению»448.

Аналогия, в отличие от иных способов преодоления правовой пробельности, в основе своей представляется временным преодолением лакун в рамках правоприменительного процесса, актом индивидуальным и не имеющим обязательной силы для будущих сходных случаев. «Однако, – замечает А.И. Бойко, – чрезвычайная медлительность парламента, помноженная на высокую социальную цену оперативного юридического реагирования и большое количество жизненных комбинаций, не урегулированных правом, может привести к тому, что решение по аналогии приобретет со временем силу прецедента»449. Собственно, прецедентный контекст аналогии уже признается доктриной и практикой.

Для правильного применения аналогии (прежде всего – закона) недостаточно условий, – отмечает В.Н. Карташов, вытекающих из ее логической природы, необходим набор условий специально-юридического типа: 1) пробел является действительным, а не мнимым; 2) отношения в принципе находятся в сфере правового регулирования (по своим существенным характеристикам); 3) в законодательстве имеется предписание, регулирующее сходное отношение (ситуацию), совпадающее с «клиентом» по указанным характеристикам; 4) использование аналогии не разрушает идеал законности, следует в русле отрасли права, принципов национального права, признанных норм и принципов международного права, а также основополагающих нравственных ценностей; 5) образец не является правилом – исключением; 6) решение не ущемит законных прав и интересов третьих лиц; 7) правоприменитель ознакомился с соответствующей судебной практикой; 8) и доказал неизбежность аналогии; 9) аналогия в данной отрасли не запрещена^450.

Относительно запретов и ограничений хотелось бы сделать несколько отдельных замечаний. Так, в норме ст. 10 ГПК РСФСР впрямую предусматривалась лишь возможность решить гражданское дело по аналогии материального закона («В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение…»). Это вызвало к жизни дискуссию о правомерности, пусть и ограниченной, аналогии закона процессуального, ибо последнему имманентно присуща универсальность (не исключающая дифференциации, специализации процессуальной формы) и архиформализованность, искусственность (удаленность от бытовой жизнедеятельности)451.

А.Т. Боннер, творчески солидаризируясь с И. Сабо в том, что аналогия абсолютно неизбежна во всех отраслях, кроме права уголовного^452, приводит значительное число позитивных примеров ее действия в ткани гражданско-процессуального закона. В то же время автор обнаруживает и случаи сомнительного порядка. Так, Р.Ф. Каллистратова рекомендовала при неявке в суд «ответчика» по делам об ограничении дееспособности применять по аналогии правило ст. 159 ГПК РСФСР о наложении штрафа и принудительном приводе (как по делам о взыскании алиментов), и отдельные суды стали выносить соответствующие определения. Между тем, подчеркивает А.Т. Боннер, очевидного сходства между этими категориями дел нет^453, а главное – нельзя действовать по аналогии в вопросе применения санкций, в том числе и процессуальных^454, что абсолютно верно.

В современном гражданско-прцессуальном законодательстве аналогия процессуального закона и права (принципов правосудия) предусмотрена нормой п. 4 ст. 1 ГПК РФ.

Что касается аналогии в уголовно-правовой сфере, то ее «безапелляционное» отрицание рядом ученых оспаривается. Так, М.И. Бажанов полагает: «Категорический запрет аналогии в Особенной части уголовного права, то есть невозможность криминализации каких-либо деяний, прямо в Особенной части не предусмотренных, не исключает применения аналогии в Общей части УК»455. П.С. Дагель также подчеркивает, что практика может исходить из общих начал уголовного права, то есть применять аналогию права^456. Не отрицают наличие элементов аналогии в уголовно-правовой сфере и другие ученые^457. Л.Л. Кругликов отмечает, что отношение законодателя к аналогии в уголовно-правовой сфере менялось от благосклонного до категорически запретительного. Между тем, продолжает автор, любое законодательство, даже самое совершенное, «обречено» на пробелы; подходов к пробелам должно быть два: аналогию нельзя использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, но она возможна, когда состав преступления налицо, а не урегулированы относительно частные вопросы – при условии закрепления таковой возможности в законе^458. Несмотря на официальный отказ от нее в УК РСФСР и УК РФ, – пишет А.И. Бойко, – аналогия здравствует и поныне, «трансформировавшись попутно в бланкетное орудие», наряжаясь в «презумптивную тогу» и «прецедентный костюм», а также в официальное «платье» ограничительного и расширительного толкования, «в общем, внешне мимикрирует, с тем чтобы явиться к взыскательному общественному мнению в наиболее приемлемой (терпимой, не вызывающей, не шокирующей) одежде»; аналогия гипотетически опасна потому, что во все времена превращала уголовно-правовое знание в привилегию его обладателей, но, будучи злом, иногда играет роль позитивного регулятора отношений, чему есть и исторические, и современные примеры^459.

Напрямую не разрешена аналогия в уголовно-процессуальном законодательстве^460, но практически существует. Так, еще Н.Н. Полянский отмечал: аналогия уголовного права таит в себе серьезную угрозу законным правам и интересам граждан; иначе обстоит дело при разрешении процессуальных вопросов – суд оказался в безвыходном или в затруднительном положении, если бы, имея цель отыскания материальной истины и не имея частной подсказки непосредственно в УПК, он не мог бы обращаться к общим началам процесса^461. И.Л. Петрухин, несмотря на утверждение о системности уголовно-процессуального права, обеспечиваемой его внутренней согласованностью и беспробельностью, далее все же делает оговорку о допустимости аналогии закона^462. В.М. Жуйков остроумно замечает: отсутствие законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии само по себе является пробелом в процессуальном праве^463. Правовая позиция Конституционного Суда РФ также состоит в допущении применения аналогии при совершении отдельных процессуальных действий^464.

Таким образом, констатируют К.В. Пронин и Ю.В. Францифоров, предмет дискуссии смещается от проблемы допустимости аналогии в уголовном процессе к вопросам о конкретных процессуальных механизмах ее применения, пределах допустимости и т. д. Авторы, однако, опираясь на специфичность предмета и метода данной отрасли (что правда), ограничивают аналогию пределами последней^465, что, по нашему мнению, напрасно, так как судебное право в лице уголовного и гражданского процессов имеют общую цель и ряд сходных принципов судопроизводства^466, а значит позитив первого, в случаях, непротиворечивых сущности второго, и наоборот, может быть использован в правоприменении, пусть и в порядке особого исключения (например, на уровне рекомендаций высшей судебной инстанции).

В теории права высказаны и иные предположения о недопущении применения аналогии, кроме уже отмеченных случаев, касающихся сферы установления санкций репрессивно-карательного характера: 1) конституционно-правовое пространство; 2) установление, введение и взимание налогов, сборов и иных фискальных платежей; 3) значительные пласты области публичного права в целом, где регулирование осуществляется императивным методом, а возникновение субъективных прав и юридических обязанностей обусловлено наличием норм права конкретного содержания^467.

Для аналогии права, о которой уже, собственно, велась речь, в отличие от аналогии закона, характерны несколько иные постулаты. Ее, во-первых, не следует, – замечает В.Н. Карташов, – сводить к методу аналогии, так как здесь нет «сходства между урегулированным и неурегулированным отношением, отсутствует возможность перенесения информации с одного отношения на другое»; аналогия права предполагает использование различного сочетания приемов логического преобразования нормативных предписаний, где главными «аккумуляторами» являются индуктивные и дедуктивные формы выводов – при том для пробела более существенного, нежели при аналогии закона^468.

Очевидным признаком данного вида аналогии является восполнение пробелов посредством применения общих принципов и начал действующего права^469. Впрочем, встречаются взгляды ограничительного свойства. Так, например, А.С. Пиголкин аналогией права полагает аккумуляцию общих начал и принципов соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле, решение дела на основе этих начал и принципов^470. Разумеется, такая аналогия права во многих случаях предпочтительней. Однако практика ею не исчерпывается – не исключается обращение к общеправовым, конституционным, общепризнанным принципам международного права.

Многие авторы подчеркивают условность термина «аналогия права»: поскольку исключен поиск сходного закона, постольку речь идет не об аналогии, а о некоем другом способе решения проблемы^471. Однако, как справедливо подчеркивает М.А. Кауфман, термин давно утвердился в теоретической и практической юриспруденции, его главное содержание устойчиво, а условность терминологии является общим теоретическим местом^472.

Все доктринальные сомнения относительно возможности применения аналогии права и закона с очевидностью не распространяются на цивилистику. Однако с очевидностью же, она воспринимает общую доктрину подобных правоприменительных игр – о критериях «аналогистики», исключении аналогии в сфере санкций, содержащих меры ответственности.

Рассмотрим проявление этих правил в семейно-правовой сфере. Так, известно, что в проекте СК РФ право регионов своими законами снижать в исключительных случаях брачный возраст было ограничено 14-летним барьером. Правило ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ этого не содержит. Однако его можно вывести по аналогии: 14 лет – возраст частичной гражданской дееспособности, получения паспорта (т. е. идентифицирующего личность документа, что необходимо для заключения брака), значительного объема семейной дееспособности, в частности возможности самостоятельно защищать свои интересы в суде и т. д., – следовательно, внутриотраслевая и межотраслевая аналогия закона свидетельствует о том, что данный возрастной ценз предполагает относительную зрелость для осознания и совершения многих юридически значимых актов, к каковым относится и заключение брака. Значит, решение субъекта РФ о возрастном пределе ниже 14 лет может быть оспорено в судебном порядке.

В норме ст. 14 СК РФ отсутствует запрет браков между «братьями» и «сестрами» по усыновлению. Однако, опираясь на правило о запрете супружества между усыновителем и усыновленным (ст. 14) и норму о том, что усыновление юридически приравнивается к родительству, а личные связи субъектов – к родству (п. 1 ст. 137), можно ответить положительно и на этот вопрос и допустить судебное признание соответствующего союза недействительным.

В соответствии с правилом п. 3 ст. 51 СК РФ при неустановленном внебрачном отцовстве запись о фамилии отца производится по фамилии матери, его имя и отчество – по указанию матери. Случай отказа матери дать подобное указание обойден молчанием. Видимо, следует применить по аналогии п. 1 ст. 58 о праве ребенка на отчество, п. 4 ст. 58 о разрешении разногласий родителей об имени и фамилии органами опеки и попечительства и п. 1 ст. 121 СК РФ о возложении на последних обязанностей по защите интересов ребенка, в том числе и в случае соответствующего отказа родителей, и предоставить указанным органам инициировать необходимую запись, а при конфликте с матерью – решать вопрос в судебном порядке.

Минимальный возраст реализации права на добровольное признание внебрачного отцовства не установлен – закон ограничивается формулой «на общих основаниях» (п. 3 ст. 62 СК РФ). Однако таковых семейное законодательство не обозначает, а ГК РФ под общим правилом разумеет 18 лет (впрочем, и в соответствии с нормой п. 1 ст. 54 СК РФ лицо перестает быть ребенком с этого же возраста). Между тем очевидно, что вопрос решается в другой «возрастной инстанции». Это не может быть 14-летний барьер, так как с 14 лет субъект семейного права имеет законную возможность самостоятельно защищать свои интересы только в суде, в том числе и «искать свое отцовство» (п. 3 ст. 62), где характер и сущность процессуальной формы позволяет оказать ему необходимую помощь – в отличие от формы административно-процессуальной. По аналогии с правилом п. 2 ст. 62 о праве самостоятельно осуществлять родительские права с 16 лет и, дополнительно, нормой п. 2 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста^473 до этого же минимума, можно сделать соответствующее заключение и по нашему вопросу^474.

Возможны и более жесткие варианты аналогии – на «лезвии бритвы» между ее допустимостью и недопустимостью. Так, усыновление ребенка без согласия его родителей допускается, если они по причинам, признанным судом неуважительными, более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания (ст. 13 °CК РФ). На практике возник вопрос: можно ли считать неуважительной причиной нахождение родителя под стражей на период предварительного расследования или отбывания наказания в виде лишения свободы? Опираясь на уголовно-правовую доктрину и закон, по случаю с первым вариантом последует отрицательный ответ, а вторым – не исключен положительный (именно так усмотрел и суд, рассматривавший конкретное дело об установлении усыновления^475).

Представляют интерес и некоторые исторические контексты. Так, Г.Ф. Шершеневич предложил нашему вниманию образец применения аналогии по делу о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой о том, с кем из них должен жить ребенок. Законодательство того периода не давало ответа на этот вопрос. Применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей, с его точки зрения, исключалось ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому выстраивается иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; спорный вопрос по своей природе является семейным; следовательно, приоритет его решения принадлежит мужу; однако, поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец пьяница и вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери^476.

По делу Д. об установлении факта признания отцовства^477 В. в отношении дочери суд высказал следующие соображения: «Нельзя не учитывать конкретные обстоятельства по делу, когда иждивение ребенка не могло иметь место в силу обстоятельств, не зависящих от лица, признававшего свое отцовство, и, в частности, когда ребенок родился после смерти лица, признававшего себя его отцом, и, естественно, не мог находиться на его иждивении. В этих случаях, исходя из общего смысла норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей родителей и детей, судебное установление факта признания отцовства возможно на основании других доказательств, с достоверностью подтверждающих признание отцовства»478.

Весьма оригинальным оказалось решение суда относительно возможности признания брака недействительным вследствие обмана (в качестве основания нормой ст. 43 КоБС РСФСР не предусмотренного): «По смыслу ст. 1 Кодекса о браке и семье РСФСР советская семья строится на принципах коммунистической морали, на добровольном брачном союзе мужчины и женщины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения. В данном случае не было ни уважения, ни любви… Брак не имел целью создать семью… А поэтому признать брак недействительным»479.

5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения

Означенный вид деятельности, по существу, имеет довольно размытую границу с применением аналогии, не исключая в определенных случаях частичного «погашения» объемов соответствующих понятий и явлений, за ними стоящих. Это вызывает практические сложности и теоретические дискуссии.

По замечанию В.И. Леушина, с которым солидарен и С.С. Алексеев, субсидиарное применение есть как бы аналогия закона на более высоком специальноправовом уровне^480. Субсидиарное применение («межотраслевая аналогия»), пишет С.С. Алексеев, имеет место тогда, когда правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права; оно основано, как и аналогия закона (внутриотраслевая), на сходстве отношений. Возможность субсидиарного применения норм права, продолжает автор, в качестве предпосылки имеет структурные (генетические и функциональные) связи между родственными отраслями; формирование и развитие отраслей права (прежде всего молодых, возникших из материнской отрасли^481), в том числе выражается в восприятии отдельных элементов методов регулирования, свойственных основным, прежде всего профилирующим отраслям; если сходства в методе и иных существенных компонентах между отраслями нет, субсидиарное применение исключается^482. То есть, по сути, указанные авторы функцию «межотраслевой аналогии» (хоть и обнимая данную конструкцию кавычками) возлагают на рассматриваемый нами специальный вид деятельности.

В.Н. Карташов, однако, остроумно замечает, что коль скоро под субсидиарным понимают обычно применение предписаний, распространяющих свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования, то использование аналогии внутри отрасли (и даже внутри института), тоже носит субсидиарный характер^483.

Автор при этом констатирует и иной аспект субсидиарного применения – в «беспробельной» ситуации: «Например, субсидиарным является так называемое «соответственное» применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения»484.

Субсидиарное применение, заключает В.Н. Карташов, есть не способ восполнения пробелов в праве, а действия, выражающиеся в том, что предписания, кроме регулирования «своих» отношений, несут дополнительную нагрузку регулирования других (как правило, кстати, частичного регулирования). За пределами этого частного вида иные действия по применению норм одной отрасли для неурегулированных отношений автор рассматривает в качестве межотраслевой аналогии закона, ссылаясь в качестве образца на семейное право (ст. 5 СК РФ).

После этого возникает ощущение «неладности в датском королевстве», наличия некоего «блуждающего форварда», меняющего свои роли по обстановке, о чем мы, впрочем, и предполагали в преамбульной части параграфа.

Между тем процессуалисты, которые, как известно, неизбежно комплексно смотрят на подобные проблемы из-за «обслуживающей» роли процессуального права, вполне различают эти сходные явления. Так, А.Т. Боннер под субсидиарным применением законодательства понимает ситуацию, когда суд (или другой правоприменитель) исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права, то есть востребуется в дополнительном порядке. При этом основным поводом для запуска такой схемы автор полагает отнюдь не «лакуну» (пробел), а необходимость разумного и экономичного расположения нормативного материала: «дублирование тождественных или аналогичных норм в различных отраслях права нерационально, лишено смысла»485. Например, понятия «сделка», «договор», «давность», «вина», «обязательство» в целом одинаково, по мнению автора, трактуется в трех смежных отраслях, но исторически и генетически именно в гражданском праве им посвящается комплекс норм, – два других члена цивилистики (трудовое и семейное право) этим могут воспользоваться. К субсидиарности, продолжает автор, либо призывает сам законодатель, либо высшие судебные инстанции в своих разъяснениях, либо правоприменителю самому приходится изыскивать эту возможность. Среди условий субсидиарного применения нормы А.Т. Боннер выделяет, как и многие другие авторы, сходство (родство) отраслей, в том числе их методологии и непротиворечивость, при общем сходстве, нормативной идеи-кандидата конкретному правовому институту другой отрасли (его целевым установкам и принципам)486. Автор, по своему замечательному обыкновению, приводит массу примеров субсидиарности без аналогии: гражданско-правовых правил давности – для трудовых и семейных дел, исчисления размера ущерба – для природоохранных и т. д.487 В этой связи еще Г.М. Свердлов отмечал, что гражданское и семейное право (при самостоятельности последнего) вполне могут взаимодействовать на нормативном уровне, так как их изоляция невозможна, а заимствование отдельных норм целесообразно, – по крайней мере, для некоторых имущественных семейных отношений (например, алиментных)488. На это же указывает С.В. Поленина: субсидиарность прежде всего применима в «пограничных» правовых институтах, тяготеющих к гражданскому праву и неизбежно обладающих рядом общих понятий^489.

Полемизируя с С.В. Полениной в части ее утверждения о том, что субсидиарное применение права не должно иметь места, если возможно применение аналогии закона, а при решении вопроса об аналогии выбор предоставляется правоприменителю и целиком зависит от обстоятельств дела^490, А.Т. Боннер соглашается с первым тезисом, но не солидаризируется со вторым. Субсидиарное применение норм смежной отрасли права в ряде случаев, замечает он, будет невозможно, если вывод о существовании права не основан на общем смысле положений данной отрасли (аналогии права), – только сделав вывод о наличии в конкретном случае права вообще, можно, прибегнув к субсидиарному применению нормы смежной отрасли, ответить на вопрос о «размере этого права». Кроме того, замечает автор, при рассмотрении гражданских дел не исключается одновременно применение и аналогии закона, и субсидиарного применения норм смежной отрасли права^491.

Иллюстрацией подобного взаимодействия является применение бланкетной нормы как простейший вид субсидиарности. Известно, что бланкетность весьма распространена. Наиболее ярко она проявляется в уголовном и семейном праве, не исключается в гражданском, трудовом, административном, а также в процессах, что естественно ввиду условного объявления их «формами жизни материального закона».

В этой связи, если принять бланкетность за предпосылку простейшего вида субсидиарности, не работает (всеобъемлющим образом) тезис об обязательности сходства соответствующего межотраслевого взаимодействия, так как для уголовного права полезными, например, являются семейно-правовые нормы о сущности злоупотребления родительскими правами (фиксированными в ст. 69 СК РФ в основаниях к лишению родительских прав), а для охранительных процессов – нормы материально-правовых отраслей (например, о гражданской или семейной дееспособности – для гражданского процесса). Во всех подобных случаях о сходстве методов правового регулирования и близко речи нет.

Классическим образцом бланкетности представляется нам правило п. 2 ст. 9 СК РФ об исковой давности, отсылающее правоприменителя к нормам ст. 198–200 и 202–205 ГК РФ, а также правило п. 7 ст. 38 СК РФ (об исковой давности при разделе общесупружеского имущества). Считается, что такое же очевидное воздействие имеют нормы гражданского права об общих началах договорного регулирования на содержание семейно-правовых норм о договорах семейно-правовой сферы и особенностей их применения. Действительно, в ситуации предоставления гарантий кредиторам при заключении брачного договора (п. 2 ст. 46 СК РФ), несоблюдения последствий установленной формы соглашения об алиментах (ч. 2 п. 1 ст. 10 °CК РФ), установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, ч. 2 п. 7 ст. 145, п. 1, 3 ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ) – следует отсылка к гражданскому законодательству^492.

Кстати, «полубланкетный» характер семейного договорного права, как мы уже отмечали ранее, служит для некоторых ученых дополнительным аргументом десуверенизации семейного права^493. Однако качество бланкетности, во-первых, не является для него ведущим, во-вторых, в ряде случаев оно оспоримо, в-третьих, бланкетность, как мы уже отмечали, присуща всем отраслям российского права, а иным из них – в существенно большей степени, нежели праву семейному.

Как верно замечает Л.М. Пчелинцева, в ряде случаев бланкетность не опирается на конкретные статьи ГК РФ, а ограничивается общим адресованием – к положениям о долевой собственности (п. 2 ст. 3 °CК РФ), возмещении материального и морального вреда (п. 4 ст. 3 °CК РФ), изменении и расторжении брачного договора (п. 2 ст. 43 СК РФ), признании его недействительным (п. 1 ст. 44 СК РФ) и т. д.494

В то же время, ввиду означенной ранее размытости границ между субсидиарностью и аналогией (межотраслевой аналогией), четкая квалификация характера деятельности не всегда возможна – и именно в случаях лишь общего указания, а также допущения по умолчанию, возможности использования нормативных элементов другой отрасли^495. Причем эта возможность может оказываться и эфемерной, например, при применении отдельных положений гражданского законодательства о сделках. Так, СК РФ упоминает о заблуждении как основании признания брака недействительным лишь вскользь (п. 1 ст. 28 СК РФ), видимо, с расчетом на ГК РФ. Между тем в норме ч. 2 п. 1 ст. 178 ГК сообщается: «Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению». (Полагаем, что далее должна следовать формулировка: без комментариев.) Недаром Е.А. Чефранова отмечает, что вопросы действительности брака не могут разрешаться с применением главы ГК РФ о сделках^496. В то же время, продолжает автор, позитивные аспекты договорно-правового регулирования (заключение, расторжение, исполнение и т. п.) вполне приспособлены для брачного договора, соглашения об алиментах и др., разумеется, с соблюдением условия о непротиворечивости существу семейных отношений^497.

Однако последнее ограничение нередко сводит такую возможность на нет. Например, субъектный состав соглашений об алиментах определен исчерпывающим образом в главах 13–15 СК РФ, размер алиментов на детей лимитирован по минимальной границе, действующая вариативность содержания брачного договора, как мы неоднократно отмечали, оспорима, не соответствует началам семейного законодательства. Сомнительным является также допущение к семейным отношениям положения п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах и т. д.

Ограничена возможность применения нормы ст. 15 ГК РФ – относительно реализации права взыскать убытки при просрочке исполнения алиментного обязательства (ч. 2 п. 2 ст. 115 СК РФ). Е.А. Чефранова, С.Ю. Чашкова, О.Н. Низамиева и др. авторы справедливо полагают, что при определении убытков не должна учитываться упущенная выгода, так как существо алиментных обязательств – в предоставлении содержания нуждающемуся лицу и не предполагает (apriori) извлечение дохода^498.

В то же время не исключается и обратное заимствование тех или иных понятий материнской (профилирующей) отраслью. Так, в историческом плане интересен подобный анализ, осуществленный Я.Р. Веберсом. Отмечая разнобой в употреблении в гражданских кодексах понятий «родители» и «дети» (с одной стороны) и «усыновители» и «усыновленные» (с другой), автор приходит к выводу, что во всех случаях, когда в ГК упоминается только первая пара понятий, учитывая природу правоотношений по усыновлению (их семейно-правовую приравненность к родительству), следует подразумевать и вторую пару^499. Думается, что подобное допущение не потеряло своей актуальности.

Таким образом, неопределенность квалификации деятельности по разряду субсидиарности или аналогии существует, хотя в семейном законодательстве им посвящены самостоятельные нормы – ст. 4 и ст. 5, предусматривающие, впрочем, и для первой, и для второй один и тот же критерий: соответствие существу семейных отношений. Если бы мы к первому виду деятельности применяли, в качестве дополнительного, критерий разумной экономии размещения нормативного материала, а для второй – пробельность в регулировании отношений, то граница между ними стала бы четче.

6. Коллизии норм: условные «дозы» усмотрения

На доктринальном уровне относительно содержания и видового разнообразия коллизий полного единства нет. Так, С.С. Алексеев под коллизией понимает любое противоречие, «столкновение» между правовыми нормами, вызванное как ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе, так и «естественными» причинами (например, различием норм национальных законодательств, которые следует применить к конкретному случаю)500.

А.Ф. Черданцев, справедливо адресуясь к сложному механизму правовой системы, отмечает, что нормы принимаются различными органами, в разное время, могут регулировать различные стороны одних и тех же общественных отношений (или одни и те же отношения, но по-разному), иметь различную сферу действия в пространстве, по кругу лиц, предполагать специальный (исключительный) порядок действия – и соответственно в той или иной степени нарушать единство и согласованность данной системы. Задача коллизионных норм – устранить эту несогласованность, регулировать отношения между самими нормами, быть как бы «регулятором внутри регулятора». «Образно выражаясь, – продолжает автор, – коллизионные нормы служат как бы коробкой передач, с помощью которой «включается» в действие одна из нескольких возможных норм права, нужная с точки зрения законодателя для данных условий. С помощью коллизионных норм… осуществляется привязка одной из многих возможных норм к фактическим ситуациям»501.

Наиболее развиты данные конструкции в международном частном праве^502. Во внутреннем праве их присутствие чаще всего наблюдается в заключительных (переходных) положениях нового закона или иного нормативного акта, в специальном законе о введении, например, в действие кодифицированного нормативного акта или же в общих положениях кодекса. Например, в норме п. 2 ст. 11 ГПК РФ содержится коллизионная норма о применении судами нормативного правового акта наибольшей юридической силы^503. Аналогичная, но существенно более развернутая коллизионная диспозиция представлена в ст. 3 СК РФ и т. д.

В теории права коллизия рассматривается и в максимально широком контексте – в рамках видовых соотношений категории «противоречие»504. Однако и в этих классических границах есть терминологические дискуссии. Так, ряд ученых (в основном представителей науки уголовного права) предпринимают попытки противопоставить коллизию и конкуренцию, в то время как в теории права обычно их отождествляют. Основной довод, отмечает Л.В. Иногамова-Хегай, противников отождествления указанных понятий состоит в отнесении коллизии исключительно или к отношениям с иностранным элементом^505, или к отношениям, явно противоречащим друг другу (вследствие дефекта законодательства). Между тем, продолжает автор, «конкуренция норм означает различное правовое регулирование одного и того же объекта, где различие норм является формой противоречия», то же самое означает и коллизия (как понятие, действительно, первоначально возникшее в лоне международного частного права). Сходное толкование, замечает Л.В. Иногамова-Хегай, имеется, например, и в заключении Правового управления по проекту Федерального закона «О процедурах преодоления разногласий и разрешения споров между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов» (в процессе его подготовки к чтениям в Государственной Думе РФ), где в заключении предлагалась трактовка коллизионного права как «совокупности юридических правил, определяющих приоритетность действия конкурирующих законов (норм) в случае их противоречия друг другу и применения законов (норм) в конкретной ситуации, подпадающей под действие нескольких законов (норм)»506, 507.

М.Н. Марченко предлагает выделить следующие признаки конкуренции (коллизии) норм и законов: 1) различия, противостояния, которые могут «перейти» из одной стадии противоречия в другую; 2) состязательный характер этих норм (законов)508; 3) нахождение их, с точки зрения юридической силы, на одном уровне; 4) отличие их по объему, степени конкретизации, времени издания и т. п.; 5) направленность на одни и те же общественные отношения; 6) применение, в конечном итоге, из всей совокупности лишь одной (одного) из них^509. Для решения «конкурентных» проблем, продолжает автор, оптимальным было бы принятие специального федерального закона о нормативно-правовых актах, однако поскольку «ни один состав парламента нашей страны никак не решится его принять» (Ю.А. Тихомиров), то приходится опираться на систему коллизионных приоритетных принципов, сложившихся в правоприменении. Они, по мнению М.Н. Марченко, составляют условную иерархию и сводятся к следующим: 1) приоритет кодекса по отношению к некодифицированному акту; 2) преимущество специального закона перед общим; 3) приоритет более позднего закона (нормативно-правового акта) по отношению к ранее изданному; 4) при конкуренции норм различных отраслей – приоритет той из них, непосредственным предметом которой является данный вид общественных отношений^510.

Разумеется, в эту схему, во-первых, вносятся неизбежные корректировки путем прямого указания в том или ином вновь принятом законе, во-вторых, она не является универсальным средством разрешения коллизий (конкуренции) и прежде всего норм общих и специальных, а также норм различной отраслевой принадлежности (или даже норм разных институтов одной отрасли). Именно в этом в первую очередь состоит предпосылка для усмотрения, в том числе судебного.

К числу современных коллизий относится, например, достаточно безапелляционное положение нормы п. 1 ст. 42 СК РФ о допущении посредством брачного договора режима «раздельной собственности на все имущество супругов». Мы уже отмечали, что подобный сверхлиберализм противоречит началам построения семейных отношений (ст. 1 СК РФ). И хотя законодатель в п. 3 ст. 42 оговаривается о том, что данный договор не может оным началам противоречить, возникает вопрос: зачем же давать команду «запевай!» в п. 1?

Традиционными образцами коллизий в семейном законодательстве являются содержащиеся там гражданско-процессуальные нормы специализированного типа. Еще Н.А. Чечина (применительно к КоБС РСФСР) отмечала, что последние часто не являются неотъемлемой составной частью материального правила, к которому «привязаны», и к тому же изложены с нарушением принципов гражданского процессуального права, противоречат содержанию основных процессуальных институтов, а в отдельных случаях фиксируют правила, противоположные нормативным постулатам ГПК РСФСР^511.

Н.М. Кострова в рассматриваемом контексте классифицирует гражданско-процессуальные нормы по трем группам: 1) правила, дублирующие специализированное законодательство; 2) оригинальные нормы, генетически и содержательно вытекающие из общих или специальных правил специализированного законодательства; 3) нормы, устанавливающие оригинальные правила, не вытекающие и не соответствующие правилам специализированного законодательства^512. К числу последних автор (в качестве наиболее яркого примера) относит правила ст. 24 СК РФ об обязательности рассмотрения в бракоразводном процессе вопросов о месте проживания ребенка и его алиментировании, в том числе и по инициативе суда. По мнению автора, они не коррелируют с нормами ст. 151 ГПК РФ о соединении исковых требований, имеющих диспозитивный характер и (добавим) ст. 4 ГПК РФ, не делающей и намека на подобную судебную инициативу. Мы также неоднократно обращались к диспозициям ст. 24 (и 23) СК РФ как классическим образцам «непослушания» коллизионного типа^513. Однако акцентировали внимание на попытке судебной практики и доктрины^514 объяснить данные предписания не в связке со ст. 151 (или тем более ст. 4) ГПК РФ, а с п. 3 ст. 196 ГПК РФ, то есть права суда выйти за пределы заявленных требований^515. Эта попытка похвальна, с точки зрения поиска выхода из весьма щекотливой коллизии, но она бессодержательна, так как указанная активность суда направлена не на спорное брачное правоотношение, а на другие самостоятельные семейно-правовые связи (правоотношения по воспитанию и содержанию детей). Точно такая же коллизионная квалификация должна осуществляться применительно к обязанности суда по своей инициативе решить вопросы алиментирования детей при удовлетворении исков о лишении или ограничении родительских прав (п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 72 СК РФ), а также отмене усыновления^516 (п. 4 ст. 143 СК РФ). Солидаризируясь с Н.М. Костровой о необходимости преодоления указанной ею (по ст. 24) и дополненной нами несогласованности общих и специальных норм, уточним, что речь идет об изменении в первую очередь редакции ст. 4 ГПК РФ в части допущения, в порядке особого исключения (для защиты важных общественных интересов), инициативного возбуждения процесса^517. (Поскольку перед нами стоят иные задачи, мы не можем себе позволить войти в дискуссионное пространство о системе гражданско-процессуального законодательства и месте в ней процессуальных норм семейной ориентации^518.)519

Вторым видом коллизионной нормы являются специальные правила об участии в процессе по семейным делам представителей государства, в частности, прокурора^520. В прежнем законодательстве коллизия была существенно более острой, так как норма ст. 41 ГПК РСФСР имела абсолютный усмотренческий характер, а правила КоБС РСФСР, безусловным образом ей противореча, ограничивали инициативу прокурора возможностью предъявления иска лишь по определенным категориям дел (ст. 44, 45, 59, 63, 64, 111, 115 КоБС РСФСР). Анализируя данную ситуацию, Н.М. Кострова полагала (в тех временных и содержательных рамках), что данный перечень лишь актуализировал наиболее важные случаи, но не предполагал, в силу универсальности ст. 41 ГПК РСФСР, ограничений права прокурора инициировать судебный процесс по любому семейному делу, если с его точки зрения обстоятельства требуют прокурорского реагирования^521. (Соответственно коллизия была унаследована СК РФ и ГПК РСФСР – до момента введения в действие ГПК РФ.) Опираясь на новеллу ст. 45 ГПК РФ о специально целевом инициировании прокурором гражданских дел, автор в настоящее время в указанном смысле коллизии не видит, однако обращает наше внимание на отсутствие в норме указания на иные случаи, предусмотренные федеральным законодательством (применительно к общим формам участия прокурора в гражданском процессе)522. То есть коллизия как бы «переоделась». Представляется, однако, что и прежние ее «одежды» остаются в моде, ибо ограничения ст. 45 не столь значительны^523, как это видится на первый взгляд: указания на возможность предъявления иска в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, которые не могут обратиться в суд самостоятельно в силу возраста, недееспособности, состояния здоровья и по другим уважительным причинам, в рамках сложившейся судебной практики по семейным делам, по сути, может квалифицироваться ограничением с большой натяжкой. Указание же правила ст. 45 ГПК РФ о снятии данного ограничения при решении вопросов о защите семьи, материнства, отцовства^524 и детства и вовсе отправляет нас, с одной стороны, в свободное усмотренческое «плавание», с другой стороны, подтверждает сохранение прежней коллизии. Причем ее разрешение на основе приведенных ранее правил приоритетности – занятие не из легких: приоритет специальных норм над общими требует следования правилам СК РФ, а приоритет, установленный п. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», предполагает ориентир на ст. 45 ГПК РФ.

К числу коллизий относится и правило ст. 17 СК РФ об ограничении права на предъявление иска мужем в течение беременности жены и года после рождения ребенка. Во-первых, норма ст. 36 ГПК РФ не содержит указания на возможность ограничения гражданской процессуальной правоспособности, а во-вторых, правило п. 1 ст. 134 ГПК РФ не предполагает подобного основания для отказа в принятии искового заявления^525.

СК РФ содержит и другие коллизии. Однако приведенных иллюстраций достаточно, чтобы сделать весьма неутешительный вывод: семейное и гражданско-процессуальное законодательство по-прежнему рассогласованы, коллизии находятся на поверхности, видны невооруженным глазом, представляют опасность для реализации конституционного принципа приоритетной защиты семьи и вопиют к разрешению de lege ferenda, а не посредством энергетики судебного усмотрения.

7. Особое мнение судьи как элемент субъективной стороны судебного усмотрения

Субъективная сторона судебного усмотрения предопределяется разнообразными факторами: специальными требованиями к профессии, правовыми установками судьи и его профессионализмом, личностными компонентами и др.526

Совершенно специальное место (с точки зрения позиции и законодателя, и правоприменителя) занимает конструкция особого мнения судьи. Оно может заявляться как относительно постановления по существу дела, так и определения об отказе в принятии обращения к рассмотрению. Предусматривается также возможность изложения мнения по вопросам мотивировочной части (при общем согласии)527.

По меткому замечанию А.Н. Верещагина, данный институт «предстает неким диссонансом в отечественном судопроизводстве, разрушая его строгий романо-германский «дизайн»»; вместе с тем, «этот юридический феномен был занесен в Россию во времена весьма отдаленные, успел здесь прижиться и пустить корни». Существование особых мнений, продолжает автор, служит видимым подтверждением неизбежности (пусть и не тотальной) разномыслия судей при решении правовых вопросов, разрушает впечатление солидарности судей^528. (Автор, правда, пишет о разномыслии при толковании права, видимо, понимая его в широком смысле. Ибо, разумеется, речь идет и о разности позиций в целом: при толковании (в собственном смысле), применении по аналогии и субсидиарном применении, разрешении коллизий и т. д.)

Анализируя природу особого мнения судьи Конституционного Суда РФ, Д.А. Басангов отмечает, что оно: 1) является выражением правовой позиции судьи на основе принципа независимости; 2) симбиозом компетентного (профессионального) и доктринального толкования; 3) базируется на определенных ранее сформулированных конструкциях; 4) способствует не только совершенствованию доктрины, из которой, хотя бы частично, и выведено, но и законодательства^529.

Последнее соображение не относится к бесспорным. Так, А.Н. Верещагин полагает, что особое мнение судьи мыслится как личное дело самого судьи, оно не воспринимается как авторитетный источник формирования доктрины, способной в будущем повлиять на судебную практику. В отличие от стран общего права, продолжает автор, «судебная практика в России – это практика судов, а не судей»530.

На практику, возможно, и нет, однако на доктрину, – безусловно, да, так как научное мировоззрение по своей природе индивидуально.

Определенное влияние особое мнение судьи оказывает и на общественное мнение: оценка единогласного судебного решения и решения с особым мнением будет с очевидностью различной, да и сам публично объявленный факт наличия правовых дебатов в столь высоком суде для судейского сообщества и общества в целом является скорее благотворным, нежели уменьшающим авторитет судебной власти.

А.Н. Верещагин, однако, отмечает еще одну тонкость: «если носители судейских мантий в странах общего права обязаны заявить свою позицию по делу и тем самым лишены возможности быть «несогласными втихомолку», а в Европейском суде по правам человека принято указывать расклад голосов при принятии решения, то в российском Конституционном Суде нет ничего подобного»531. «Коэффициент публичного несогласия», продолжает автор, – чуть более 6 % и существенно разнится по персоналиям (от 33 % до 0 %), то есть имеется явный разрыв между «склонным к публичной дискуссии меньшинством и «молчаливым» большинством»532.

Следует, однако, уточнить, что в действительности истина, как это часто бывает, находится посредине – между «несогласием втихомолку» и обязательным открытым выражением мнения каждого члена судейской коллегии по каждому рассмотренному делу или же делу, не принятому к рассмотрению (в части оснований соответствующего отказа), особенно в конституционном судопроизводстве: особые мнения объявляются и официально публикуются. Как показывает анализ данных документов, как правило, они являются весьма продуманными и обоснованными по содержанию, а нередко – и блестящими по стилю изложения^533.

Необходимо также заметить, что редакция нормы ч. 1 ст. 76 ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» подвергалась изменению. В первоначальной версии указывалось, что особое мнение судьи приобщается к делу и подлежит опубликованию вместе с решением Суда. В действующей редакции оно публикуется только в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», т. е. не сопровождает решение в официальных источниках. Г.А. Гаджиев, размышляя о причинах ограничения принципа публичности данного института, предполагает, что они сводились к допущению возможности его использования в политических целях. Действительно, продолжает автор, наблюдались случаи, когда средства массовой информации публиковали актуальные особые мнения судей раньше, чем решения Суда, обостряя политическую дискуссию, – подобная практика превращала последние в «хромую утку» и квалифицировала имеющиеся разногласия в правовых позициях членов Суда (что, в принципе, не исключено) как раскол. Однако, считает Г.А. Гаджиев^534, можно предположить, что посредством указанного ограничения законодатель высказал определенное отношение к «диссиденствующим» судьям, квалифицируя особое мнение скорее как зло, нежели благо. Между тем оно, размышляет автор, вполне способно породить положительный эффект, так как может способствовать совершенствованию аргументации большинства. Кроме того, что еще более немаловажно, этот институт соответствует духу ст. 29 Конституции РФ и ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (норме о праве свободно выражать свое мнение). В заключение Г.А. Гаджиев задается справедливым вопросом: не является ли «история нормы о публикации особого мнения своеобразным камертоном судебной реформы в России, отражая неявные интенции?»535.

Институт особого мнения не исключен и для коллегиальных составов судов общей юрисдикции, хотя и исключителен. Процессуальное законодательство по данному вопросу прошло путь от модели полной закрытости к моделям неопределенности и частичной доступности^536 (кроме Конституционного Суда, где мы наблюдаем модель полной открытости – через публичное размещение текстов особых мнений в Вестнике КС РФ). Переход к модели частичной открытости произошел в 1987 г.: Верховный Суд СССР постановил, что с особым мнением при решении гражданского дела стороны могут ознакомиться так же, как и с другими его материалами^537.

Действующий ГПК РФ, впрочем, более склонен к неопределенности позиции: правилом п. 2 ст. 15 предусмотрена возможность изложения судьей особого мнения, «которое приобщается к делу, но при объявлении принятого по делу решения суда не оглашается; причем этот судья обязан подписать коллегиальное решение (п. 2 ст. 197 ГПК РФ); лица, участвующие в деле, имеют право ознакомиться с материалами дела (п. 1 ст. 35 ГПК РФ). На этом основании Г.А. Жилин, В.М. Жуйков, М.К. Треушников, С.А. Иванова и др. ученые настаивают на систематическом толковании норм ГПК в пользу доступности особого мнения судьи для сторон процесса^538.

Существенно более противоречивая позиция наблюдается относительно публичности особого мнения судьи, в том числе степени его публичности, в уголовном процессе. Так, А.С. Александров (в комментарии к ст. 301 УПК РФ) отмечает, что подобная возможность есть компонента требований о равенстве прав судей при постановлении приговора, при этом мнение двух судей всегда означает решение суда; соответственно по одному вопросу или по приговору в целом может быть особое мнение только одного судьи, а по разным вопросам – одного и того же либо разных судей; судья вправе мотивировать свою позицию, после чего не исключается повторное обсуждение и голосование по спорному вопросу. Однако, продолжает автор, с приобщенным к приговору особым мнением (запечатанном в конверте) вправе знакомиться судьи вышестоящего суда при пересмотре дела, но не вправе – ни обвинение, ни защита; соответственно наличие особого мнения не составляет повода к обжалованию приговора в кассационном порядке^539. Напротив, по последнему аспекту проблемы Л.Н. Масленникова рассуждает аналогично цивилистическим процессуалистам: поскольку особое мнение приобщается к делу, с ним могут ознакомиться все лица, уполномоченные изучать его материалы – и судьи вышестоящих судов, и новый состав суда, и все другие участники процесса, имеющие право на ознакомление с делом^540. Эта позиция соответствует современным тенденциям развития уголовно-процессуального права и правосудия в целом. Значительно большие колебания относительно публичности особого мнения в уголовном процессе понятны (ввиду повышенной степени публичности, этого процесса и при общей настороженности к рассматриваемому институту), однако вряд ли оправданы – ввиду, хоть и частного, но по существу принципиального характера проблемы.

В литературе также обсуждается вопрос о допущении пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда по ходатайствам судей на основании особого мнения, а также рассмотрении его в качестве повода для «автоматического» пересмотра. Полагаем возможным согласиться с И.С. Дикаревым, что подобная версия судебного активизма не только не совместима с принципом состязательности^541 (исключения из него ведомы и гражданскому, и уголовному процессу), но и разрушает конструкцию суда в его коллегиальном составе, в том числе и нормы корпоративной этики. Вышестоящая судебная инстанция может ознакомиться с особым мнением и при его обоснованности учесть соображения судьи при формировании своей правовой позиции.

Полагаем, что институт особого мнения судьи, являясь специальным проявлением судебного усмотрения, должен развиваться – в контексте совершенствования конституционного и отраслевого процессуального законодательства и расширяться – в контексте правоприменительной практики, вплоть до публичной индивидуализации позиции судьи в рамках коллегиального рассмотрения дела. Последнее предположение, разумеется, нуждается в дополнительном пребывании в дискуссионном пространстве.

Очерк 10

Судебная практика и судебное правотворчество

«Есть жизнь на Марсе или нет жизни на Марсе» – вопрос, к которому не угасает теоретический интерес, но любопытство практическое существенно уменьшается при появлении идей более земного порядка. По крайней мере так обстоят дела в «Карнавальной ночи». Некоторое сходство с означенной ситуацией прослеживается и при обсуждении вопроса о значении российской судебной практики, присутствии в ней прецедентного или иного правотворческого начала. Ряд процессуалистов высказывают даже предположение о методологической бесполезности проблемы… Однако обратимся к историческим и действующим подробностям.

До издания судебных уставов 1864 г., отмечает А.Н. Верещагин, в России на законодательном, правоприменительном и официально доктринальном уровнях господствовала система буквального применения законов^542, хотя само законодательство, отсталое, пробельное и противоречивое, требовало допущения судебного правотворчества, которое «контрабандным путем» все же проникало в правовую действительность. Судебные уставы, продолжает автор, положили конец системе «буквализма», воспретив судьям приостанавливать производство «под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов», предписав руководствоваться «точным разумом закона» и их общим смыслом (ст. 9–10 Устава гражданского судопроизводства). Вопрос, однако, встал о существе руководящих принципов и допустимых пределах судебного усмотрения, в том числе в виде его онормативленной составляющей – судебного правотворчества^543. Так, С.А. Муромцев, первым нарушив штиль в правотворческих «водах», опираясь на идею о «живом» и «мертвом» праве (реальном правопорядке и писаных нормах, фактически не действующих и оный правопорядок не организующих), подчеркивал, что российский суд из соображений справедливости нередко «уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона»; в нормальной же жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи других приемов, в том числе додумывая за него то, что тому не довелось придумать^544.

В то же время Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский и другие цивилисты и цивилистические процессуалисты высказывали серьезнейшие опасения в потенции судебного произвола, ратовали за максимальную определенность права и сетовали на слабость чувства законности в русском обществе^545. Это интеллигентное по форме, но мало примиримое по содержанию, противостояние в истории российской доктрины активно продолжилось.

Л.И. Петражицкий, определяя свою позицию относительно значения судебной практики в доктринальной триаде (источник позитивного права; особый вид обычного права; применение действующего права), отмечал, что в основе споров лежит «недоразумение, а именно неразличение права и нормативных актов»; судебная практика, «конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права» и вообще не право, а явление иного порядка: действия и решения судей или судов, вызываемые их правовыми мнениями. Они могут быть, продолжал автор, проявлениями различных видов права: законного (притом, что судьи могут правильно или неправильно его толковать и применять), обычного (если они руководствуются народными обычаями), интуитивного (если судьи решают юридические вопросы по совести, справедливости и т. п.), а также и проявлением бесправия, хроническим нарушением права (если судьи при ненормальной постановке правосудия принимают решения под административным давлением и другими факторами)546. Однако далее Л.И. Петражицкий, несколько отступая от категорического отрицания ее нормативного значения (впрочем, начав это отступление уже со ссылки на «интуитивное право»), квалифицирует судебную практику, опираясь на явления прецедента, систематические в англо-саксонском и «спорадические» в континентальном европейском праве, как особый вид позитивного права, в том числе имея в виду отдельные преюдиции высших судебных инстанций (разновидность преюдициального права), более распространенного там, где нет надлежащего законодательства – полного, системного, но и могущего распространиться в связи с развитием международного права и соответствующей практики постоянных международных судов, общих и специальных^547.

Эта и подобная противоречивость, возрастая и ослабляясь, расширяясь и сужаясь, в принципе, характерна для российской юридической действительности по вопросу о роли и значении судебной практики и допущении для нее качества прецедентности и правотворчества в целом.

Своеобразный всплеск неограниченной свободы судебного усмотрения наблюдался у нас в революционное время, который, однако, по справедливому замечанию А.Н. Верещагина, ничего общего с подлинным судейским правом не имел, так как усмотрение было лишено нормативной базы и осуществлялось судьями, не обладавшими, как правило, никакой юридической подготовкой^548.

В последующем, по издании кодексов и иного законодательства, организации судебной системы с меньшим или большим активизмом высших судебных инстанций, существуя в концепте теории А.Я. Вышинского о вероятностном судебном решении и открещиваясь от нее, как от дьявольского наваждения, практика и доктрина продолжили дискуссию, начатую в XIX в. и продолжают ее по сей день.

Само понятие судебной практики также наполняется различным содержанием: от всеобъемлющего охвата ее объемом всей совокупности судебных решений, синонима судебной деятельности в целом (как разновидности юридической практики) до ограничения этого объема совокупностью нормативных правовых положений, выработанных в ходе судебной деятельности^549. В зависимости от цели исследования можно, видимо, опираться на широкий вариант понимания (в общесоциологическом смысле), и на узкий контекст, которым, соответственно охватывается лишь определенная, избирательная, часть того, что и входит в понятие собственно судебной практики – деятельности судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения. Именно с таким пониманием связывается приобретение ею статуса формы, или источника права^550.

Правоположения, отмечает Н.Н. Вопленко, являясь актами подзаконного и поднормативного характера, возникая только в процессе правоприменения, представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил в значении «прецедента»551. В принципе, разделяя данное представление о судебной практике как источнике права, М.Н. Марченко замечает: несмотря на непосредственное ассоциирование «нормативной» судебной практики с актами определенного типа в виде постановлений Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и других высших судебных инстанций, ее фактическую предпосылку составляет активная деятельность всей системы соответствующих судебных органов^552. (Как будет показано далее, подобная трактовка судебного прецедента, мягко говоря, нетрадиционна.)

Дилемма «есть в России прецедент как источник права – нет прецедента» в ходе проведения российских правовых реформ, в процессе становления «персоницентристского» типа права обострилась и актуализировалась^553, хотя сам «прецедент» и идея о нем существовали и ранее – и именно в виде отдельных положений постановлений высших судебных инстанций, посвященных практике рассмотрения отдельных категорий дел, а нормативный характер руководящих указаний констатировался некоторыми учеными уже в 40-е гг. XX в.554 По итогам дискуссии 1956 г. на страницах журнала «Советское государство и право» редакцией был сделан несколько противоречивый вывод, что руководящие указания являются подзаконными нормативными актами, источником права независимо от того, содержат ли они новые нормы права^555.

В.П. Реутов в 1970 г. предложил рассматривать указанные акты, а также решения по принципиальным конкретным делам правоположениями, представляющими прообраз (модель) будущей правовой нормы^556.

Достаточно ярким образцом такого рода является, например, постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. № 9 «О практике применения судами дел о расторжении брака». В ч. 3 п. 15 данного судебного акта судам предлагалось признавать имущество, нажитое супругами в период фактического прекращения семейных отношений и ведения общего хозяйства, их раздельной собственностью^557.

Между тем нормы КоБС РСФСР 1969 г., регулировавшие отношения между супругами, устанавливали «категорический императив» общности имущества, нажитого в браке (ст. 20), личный режим являлся исключительным и возникал на основе исчерпывающего перечня оснований (п. 2 ст. 22). Известно также, что вектор бракоразводного законодательства того времени был направлен почти исключительно на сохранение семьи, поэтому придание юридического значения фактическому разводу на этом фоне выглядело непоследовательно^558.

Некоторые авторы, толкуя словосочетание «нажитое имущество», полагали, что указанный императив не является препятствием для изменения судом статуса общности супружеского имущества. Так, В.Ф. Маслов подчеркивал: «Было бы нелогичным признавать общим имуществом вещи, которые супруги приобрели каждый в отдельности в период, когда они формально и не расторгли брак, но фактически его прекратили, проживали отдельно друг от друга, не вели совместного хозяйства и не собирались в дальнейшем сохранить семью»559. Судебная практика также нередко выбирала данный вариант аргументации и решения. (Справедливости ради следует заметить, что КоБС Казахской ССР такую диспозитивную норму имел (п. 3 ст. 23) – один из кодексов 15 союзных республик.)

Совершенно очевидно, что нам в этом суждении Пленума явился очередной образец «толкования» закона далеко за пределами закона, «изобретения нормы (в «лучшем» случае – навязывания позиции одной суверенной республики четырнадцати другим^560).

Воззвание же В.Ф. Маслова к логике в данном случае, разумеется, аргументом не является: «нелогичные» нормы императивного характера могут быть лишь аутентично изменены на свою противоположность (превратиться в диспозитивные и логичные) только волею законодателя. Практика же толкования закона в противоречии с законом может вызвать сочувствие при одном главном условии: если высшие судебные инстанции будут следовать ею во всех случаях, когда этого требует логика и справедливость (что невозможно)561.

Вернемся, однако, к «гамлетовской» дилемме. Наша историческая иллюстрация имела целью лишь продемонстрировать, что корни «прецедентных»562 попыток развивались достаточно давно. Но именно в 90-е и «нулевые» годы они дали и доктринальные, и практические^563 дружные «всходы». Однако генетическая и онтологическая их природа различна.

Так, Р.З. Лившиц, в рамках дискуссий 90-х гг., предположил, что в ходе развития российской правовой системы теоретические предпосылки отрицания за судебной практикой качества источника права дезавуированы, и, напротив, отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность занять в этом вопросе иную, положительную позицию^564.

В.С. Нерсесянц противоположную точку зрения выстраивал на основе российской конституционной концепции разделения властей, приверженности континентальных правовых систем отрицательному отношению к судебному правотворчеству как источнику права, безусловного вектора правосудия в применении права^565. Сходную позицию занимают и В.В. Ершов^566, А.Я. Курбатов и другие ученые. Так, последний автор полагает, что «в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы» в духе англо-саксонских прецедентных традиций, которые для России, с ее тремя формально независимыми ветвями судебной власти, целым рядом разновидностей судопроизводства, четырьмя судебными инстанциями в арбитражных судах и судах общей юрисдикции и 88 регионами, «будет иметь катастрофические последствия»567.

М.Н. Марченко подчеркивает: анализ современных вариаций доктрины о прецеденте свидетельствует, что внимание сфокусировано именно на злободневном, но далеко не единственном аспекте проблемы, является ли прецедент источником права, присущи ли российскому суду начала XXI в. наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие; между тем актуальны и другие вопросы – о природе, сущности, виде судебных прецедентов, их достоинствах и недостатках^568. (Следует заметить, что «сфокусированность» эта вполне понятна, ибо решает вопрос принципа, а не его последствий.)

Г.В. Мальцев, например, дифференцирует прецедентную конструкцию на классический (англо-саксонский) и неклассический^569 типы. Так, вследствие «судейской дискреции и усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, – продолжает автор, – в их деятельности постоянно возникают определенные стандарты, шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова – привычного образца решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать, изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца действия суда, независимо от того, на какую форму права он преимущественно сориентирован – на закон или судебный прецедент»570.

Судебный же прецедент в его классическом смысле, по мнению Г.В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным, историческим тенденциям и традициям европейского континентального права, строящегося на идее верховенства закона. Во-вторых, объективно, безотносительно к этим традициям, имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования прецедента не является ни демократической, ни детализированной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач – разрешать дела и создавать прецеденты – бремя ответственности, часто судьям непосильное, о чем свидетельствуют дискуссии американских и английских юристов; 3) обязательность прецедентной нормы не опирается на механизмы субординационных и координационных связей между органами государственной власти; в силу доктрины «принудительного прецедента» на судью возлагается обязанность следования нормативному решению суда, хотя сам он может быть убежден в необходимости применить другие нормы; 4) процесс создания и действия законодательства опирается на институты социального контроля и социальной корректировки, пусть и не всегда эффективно срабатывающие; относительно прецедентного права о такой системе говорить не приходится (создание прецедентной нормы ограничено деятельностью независимого суда, которая к тому же затрагивает личные интересы участников процесса, а значит исключает широкое общественное вмешательство); перепроверка прецедентной нормы осуществляется внутри судейской корпорации; 5) заинтересованное лицо находится в ситуации неопределенности, ибо заранее не знает, какие нормы применит суд, в том числе собственного «изобретения»; 6) в «прецедентных» странах судебная власть активно соперничает с парламентом^571.

На наш взгляд, совершенно очевидно, что ряд перечисленных упреков можно бросить и «беспрецедентной» системе: 1) судья и здесь часто оказывается в ситуации вынужденного следования правилу, которое не кажется ему ни логичным, ни справедливым, ни даже разумным; 2) судейское бремя ответственности и здесь нелегко, особенно при расширительном или ограничительном толковании, применении сложной аналогии, преодолении коллизии, иной усмотренческой конкретизации нормы права и правоотношения; 3) корпоративность по горизонтали и по вертикали также может довлеть над судейскою волею при принятии судебного решения и правотворчества в целом и т. д. Кроме того, как мы уже отмечали, зачатки судебной прецедентности в нашей системе были и есть, а с появлением конституционного правосудия и развитием партнерства России по линии европейского права, Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) и других международных судов эти зачатки существенно модифицируются и раздвигают границы своего присутствия.

В то же время и явление прецедента, по предположению М.Н. Марченко, сложнее, многограннее. В каждой правовой системе и семье, замечает М.Н. Марченко, имеют место свои особенности судейского права и судебного прецедента, а нередко – и свое представление о нем^572. Констатируя определенные прецедентные композиции континентальной правовой системы и сравнивая их с англо-саксонской, автор выводит ряд черт некоего «универсального» понятия: порождение судебных прецедентов высшими судебными инстанциями; наличие нормативности; обязательность для нижестоящих судов и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судов своими собственными решениями; публичность прецедентного решения, его обнародование в официальных изданиях; вторичность по отношению к законодательству; направленность его идей не только на квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробельности нормативно-правовых актов^573.

При этом М.Н. Марченко ограничивает даже прецедентные возможности высших судебных инстанций по конкретным делам: к прецеденту такие акты можно отнести лишь в «обывательском» смысле (в смысле решения, которое «ранее не встречалось в практике судов»574), ибо они имеют ненормативный характер и рассчитаны на однократность^575. Подобное суждение, притом подтвержденное аналитикой судебных решений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, вызывает довольно жесткую критику. Так, А.Н. Верещагин обращает наше внимание на то, что «обывательское» (с точки зрения М.Н. Марченко и А.Л. Буркова) понятие судебного прецедента, в принципе, является общепризнанным как базовое: «прецедентными являются прежние решения, которые служат моделью для последующих решений». Каждый теоретик вправе, продолжает ученый, формулировать свое собственное понятие прецедента – лишь бы он четко оговаривал его признаки и сопоставлял с иной позицией (тем более широко распространенной), сходу от нее не отмахиваясь; «нет никакой ереси» в том, чтобы распространить понятие прецедента и на руководящие разъяснения высших судов (хотя в классической теории они значатся под категорией «иных форм судебного правотворчества»), нужно лишь отдавать себе отчет в том, что использование слова «прецедент» в качестве синонима судейского права вообще увеличивает объем исследуемого понятия до тех опасных его пределов, когда содержание делается существенно обедненным, и потребуется другой термин для различения явления правообразующих решений по конкретным делам от иных форм судебного активизма (правотворчества)576. (Наша солидарность с данными тезисами – абсолютна.)

Далее А.Н. Верещагин полагает, что в качестве аргумента «contra прецедент» ссылка на однократность применения индивидуализированных судебных актов высших судов должна лишь озадачивать, ибо любое решение по конкретному делу вообще не предполагает применения, так как само есть применение; при этом, что важнее, даже в странах общего права суды, решая дела, «не декларируют создание прецедента (то есть новой нормы, рассчитанной на будущее применение) в качестве своей первостепенной задачи», последнее является лишь «побочным результатом» разрешения спора между сторонами. Было бы также, продолжает автор, по меньшей мере самообманом предполагать, что высшие судебные инстанции, вынося такое решение, не учитывают его будущего общего эффекта по аналогичным делам; напротив, судьям этих инстанций прекрасно известно, что их решения внимательно изучают и «возьмут на вооружение» – как в силу жесткой иерархичности российской судебной системы, так и принципа единообразия судебной практики, составляющего одну из гарантий равенства граждан перед законом и судом^577; отказ воспринимать позиции, фиксированные в индивидуальных актах, в качестве руководства к действию есть аномалия и основание к пересмотру дела^578.

В теоретическом дискурсе, в действительности, по данному вопросу «штиля»579 по-прежнему не наблюдается. Так, например, С.К. Загайнова полагает акты высших судов, в том числе и общего характера, интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, не обладающими, однако, свойствами нормы права: ни толкование, ни преодоление пробелов, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество – речь идет лишь об изложении мнения о применении действующей нормы^580. Совершенно иную позицию занимают В.М. Жуйков, Г.А. Жилин, И.В. Решетникова и др. Так, В.М. Жуйков констатирует известное (но, особенно раньше, публично не афишировавшееся) положение вещей: и акты общего типа, и акты по конкретным делам зачастую являются источником права и учитываются судами при разрешении других дел, поэтому следует признать факт судебного правотворчества и допустить прецедентную ссылку^581. Г.А. Жилин, в принципе, солидарен с этим: при восприятии положений по неочевидным вопросам правоприменения в качестве образца для разрешения аналогичных ситуаций эти положения становятся разновидностью общих правил (пройдя через механизм обобщения практики и получив подтверждение авторитетом Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ), что вытекает и из указания соответствующего законодательства^582.

И.В. Решетникова связывает выравнивание трех ветвей власти в сфере нормотворчества с официальным закреплением руководящих разъяснений высших судебных инстанций в качестве нормативных актов^583, однако не предлагает встроить в эту систему их решения по конкретным делам, то есть прецедент.

А.В. Цихоцкий, оценивая современное состояние практической юриспруденции, констатирует: последняя выработала самые различные приемы преодоления судом неточности и/или пробельности закона – применять аналогию, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами), отыскивать норму права самостоятельно, опираясь на «природу закона». Применяя дефектную норму, – продолжает автор, – «суд как бы синтезирует интересы законодателя и правоприменителя, в результате чего получается норма судебного решения», касающаяся и того, и другого^584. (Первого, видимо, в контексте «подмены» и пожелания de lege ferenda, второго – в контексте «рецепта» от «дефективности» или неопределенности закона.) Судебные прецеденты, заключает автор, обеспечивают «динамику развития общественных институтов», дополняя традиционные нормативные элементы системы; их активизация закономерна, но требует формальной определенности границ, юридической силы, дополнительных гарантий от судейского произвола^585.

В связи с незатухающей полемикой по рассматриваемому вопросу Д.Б. Абушенко высказал предположение о ее методологической бесполезности, поскольку представители одной стороны черпают свои доводы из юридической догматики, а другой – из юридической практики^586. Соглашаясь с небезосновательностью данного утверждения, А.Н. Верещагин все же замечает, что «даже юридический догматизм не способен оказать поддержки противникам судебного нормотворчества. В российской правовой системе, продолжает автор, не существует бесспорной и законодательно установленной иерархии источников права. Более того, норма ч. 1 ст. 120 Конституции призывает судей подчиняться только Основному и федеральному законам. ФЗ «О судебной системе Российской Федерации» (п. 1 ст. 5) расширяет перечень, но не доводит расширение до реальных и доктринальных обыкновений. Поэтому «отсутствие судебных решений в общепринятом академическом списке источников права само по себе не является достаточной причиной, чтобы отрицать за ними это качество»587. Автор, впрочем, на наш взгляд, несколько лукавит, так как, например, в правиле п. 1 ст. 11 ГПК РФ, также адресованной судам, продолжается вполне приемлемая композиция применимого законодательства – вплоть до нормативно-правовых актов органов местного самоуправления и обычаев делового оборота. Систематическое толкование всего массива федерального законодательства позволяет включить и локальное нормотворчество, а его расширительная версия – косвенно и правотворчество судебное (что некоторым образом следует из сказанного ранее и воспоследует из продолжения)588. В частности, сам же автор ссылается на правило ст. 170 АПК РФ, позволяющее судам адресоваться в своих решениях на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда, то есть использовать их в качестве одной из легальных основ^589.

Д.И. Малешин, с одной стороны, выявляет в прецедентной практике недостатки (она усиливает субъективный фактор, снижает устойчивость юридической системы и уровень правотворческой техники и т. д.)590, с другой – констатирует общую тенденцию фактического усиления ее роли. Относя российскую гражданско-процессуальную систему к смешанному культурологическому типу^591, автор полагает, что судебный прецедент официальным источником не станет, но фактически в качестве источника права используется^592.

А.Т. Боннер видит «истину» в этом споре где-то посередине. С одной стороны, пишет автор, при разработке проекта ГПК РФ не прошло предложение о предоставлении судам права ссылаться в своих решениях на опубликованные постановления Верховного Суда РФ по конкретным делам. С другой стороны, прецедент в российской правовой системе имеет определенное значение – и отнюдь не в виде актов официального нормативного толкования высших судов. Так, правомочия их руководителей вносить представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности (ст. 389 ГПК РФ, ст. 304 АПК РФ) и соответствующие правоположения этих судов, обязательные для судов нижестоящих, свидетельствуют о некотором движении в сторону прецедентного права, но еще не о признании последнего^593, в той или иной форме^594.

Анализируя акты высших судов, А.Т. Боннер совершенно справедливо критикует те из них, которые не могут относиться к обязательным в силу (точнее – в слабость) их «полной бессодержательности» и сомнительности пользы. Например, в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» нижестоящим судам сообщается: «В соответствии со ст. 194 ГПК РФ решением является постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу. Решение должно быть законным и обоснованным (ч. 1 ст. 195 ГПК РФ)». Соблюдая корректность и сдержанность, автор подчеркивает, что число подобных «разъяснений» относительно невелико^595, что, на взгляд других авторов, к коим мы относим и себя, является, к сожалению, излишне мягким утверждением.

Так, А. И. Бойко, не подвергая сомнению умение высших судов «читать дух» в «букве» закона, в целом отказывает им в искусстве «четко и эстетично излагать «руководящие мысли» в судебном акте, и упрекает в следовании командному стилю однопартийной эпохи, казенщине и банальности: «важность сферы правоприменения», «но есть отдельные недостатки», «обратить внимание»… При этом, продолжает автор, мнение Пленума по самым трудоемким вопросам толкования текста закона «часто выражено двусмысленным или оценочным образом»596.

Действительно, при толковании Пленумом Верховного Суда РФ тех или иных правоположений нередко предлагается либо абсолютный повтор нормы, либо ее малосодержательный «ремэйк», либо назидание. Например: «приняв заявление о расторжении брака, судья по каждому делу обязан провести подготовку к судебному разбирательству в порядке, предусмотренном гл. 14 ГПК РФ» (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г. № 15, в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»). Аналогичный характер имеют суждения ч. 4 п. 10, ч. 1 п. 11, ч. 4 п. 12, ч. 1 ст. 15, п. 19, ч. 1 п. 23 и др. положения указанного постановления. За иллюстрациями можно также обратиться к постановлению от 27 мая 1998 г. № 10 (в ред. от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»: «Решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего при раздельном проживании родителей (независимо от того, состоят ли они в браке), необходимо иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам (п. 3 ст. 65, ст. 57 СК РФ)» (ч. 1 п. 5). Аналогичны ч. 1, 3 п. 6, ч. 1 п. 8 и др. Следует, однако, заметить, что количество общих мест в разных постановлениях существенно различно. Кроме того, в процентном отношении «полезные советы» все же превалируют.

А.Т. Боннер полагает, что ни «разъяснения»597, ни «рекомендации» не могут квалифицироваться в качестве «судебной практики» и тем более – актов нормотворчества. Такие шансы имеются у отдельных положений по толкованию норм^598 или применению аналогии. Впрочем, автор уточняет, что даже и в последнем случае речь идет не о создании новых норм права, а о выработке обязательного правового регламента, с помощью которого суды преодолевают пробелы в праве^599.

Тем не менее ученый фиксирует случаи «изобретения» высшими судебными инстанциями положений, которых ранее не было в действующем законодательстве, то есть выходящих далеко за рамки толкования. Таковых немало, по мнению автора, в постановлениях по применению жилищного законодательства, они имеются в постановлении Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (например, в п. 25, определяющем существенность нарушений норм материального права)600 и др. Если такое «нормотворчество» неизбежно и необходимо, заключает автор, его следует закрепить законодательно, а пока приходится согласиться, что «Пленумы высших судов в известной мере занимаются самодеятельным нормотворчеством», созданием «суррогата нормативного акта»601. Что же касается постановлений этих структур по конкретным делам, то они являются «прецедентами толкования»602, внимательно изучаются судьями и другими юристами, часто верны, но иной раз и ошибочны. Поэтому, констатирует А.Т. Боннер, их нельзя поднимать до уровня источников права^603. (В этой связи сразу же хочется возразить: законы и иные нормативно-правовые акты также бывают ошибочны, иной раз и крепко ошибочны, однако с «пьедестала» источников права их сбрасывают только аутентичной отменой, что можно произвести и с судебным актом^604.)

Несколько противоречивую позицию занимает А.Ф. Черданцев. С одной стороны, автор констатирует, что «верховные инстанции», давая разъяснения по вопросам применения права, не рассматривают себя в качестве правотворческого органа, что, в частности, подтверждается и отменой собственных постановлений по мотивам противоречия закону или его изменения. Отдельные случаи, продолжает автор, «приспособления» законов к жизни, «квазиправотворчества» не могут служить доводом в пользу вывода о правотворческой функции указанных органов. С другой стороны, постановления пленумов высших судебных инстанций являются нормативными актами; в них (как в актах нормативного толкования) содержатся определенные правила, однако, в них не должно проявляться ничего такого, что не было бы содержанием самих интерпретируемых норм; они суть интерпретационные нормы, отвечающие требованию соответствия закону, не выходящие за его рамки и не противоречащие ему. В то же время, уточняет А.Ф. Черданцев, определенные положения о применении нормы по аналогии закона или права, сформулированные в руководящих разъяснениях, будучи общеобязательными для правоприменяющих субъектов, имеют элементы делегированного правотворчества^605. Таким образом, и данный автор, пусть с оговорками, вынужден признать факт «нормативно-правовой природы рассматриваемых актов, и ограниченную (вторичную) правотворческую позицию указанных органов.

В.В. Лазарев, обратившийся к конструкции прецедента в связи с докладом председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова «Речь о прецеденте» (в котором содержится призыв к формированию у высших судов приверженности к идее прецедентного права), отдает должное вкладу А.Н. Верещагина в дело развенчания не менее пяти мифов contra прецедент в России. Первый миф (основной): Россия не является страной прецедентного права – оно характерно для англо-саксонской правовой системы. Второй: в России пытаются его ввести. Третий: без прецедентов, в принципе, можно обойтись. Четвертый: следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону. Пятый: прецедент несовместим с разделением властей. Возражения: российская правовая действительность – на порядок сложнее, в ней, как бы латентно, существовал, существует и будет (видимо, уже в явной форме) существовать судебное прецедентное право; независимость судей и разделение властей вполне мирно уживаются в странах прецедентного права (Великобритании, США, Канаде и др.)606.

Представляется, что предложенный обзор мнений убедительно свидетельствует о том, что эволюционный вектор явно направлен в сторону не только de facto, но и de jure и судебного прецедента, и судебных актов в целом – в качестве особых источников российского права. Следует договориться о главном – объективных параметрах-разграничителях судебных актов в ранге данных источников. В этой связи В.В. Лазарев считает необходимым дополнить ст. 3 ГК РФ (с соответствующим изменением ГПК и АПК) правилом п. 8: «Нормативный характер приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных на основании и в пределах гражданского и гражданско-процессуального законодательства актах высших судебных инстанций, выполняющих функции толкования права, конкретизации правовых норм и преодоления пробелов законодательства». Комментируя эту проектную новеллу, автор предлагает нашему вниманию несколько «апрельских тезисов»607: 1) нормативные правоположения могут содержаться в актах общего и индивидуального (по конкретному делу) порядка; 2) непосредственным их адресатом являются нижестоящие суды, опосредованно – все участники цивилистических правоотношений^608; 3) содержательно они не должны противоречить законодательству; 4) значение и правовые последствия данных правоотношений различно, однако они находятся под объединяющим началом их прецедентного характера; 5) суды вынуждены обращаться к имеющимся прецедентам из-за неясности, пробельности законодательства или объективной относительной неопределенности норм, требующих конкретизации; суды должны обращаться к предшествующим решениям для обеспечения единства судебной практики, а также в связи с тем, что рискуют устойчивостью своего решения; обязаны руководствоваться разъяснениями вышестоящих судов ввиду их законодательно установленного обязательного характера; в случае несогласия с вышестоящей судебной инстанцией суды вправе самостоятельно или через Конституционный Суд РФ решить дело, основываясь на нормах Конституции РФ^609.

* * *

Не лишены разнообразия предпочтений и семейноведы: они либо занимают нейтральную, неконктретизированную к данной дискуссии позицию^610, либо отрицают за судебной практикой статус источника семейного права^611, либо ведут ее по тонкой грани судебного усмотрения^612, либо приветствуют его.

Так, А.М. Нечаева высказывается по данному вопросу аккуратно и к итоговым выводам приходит не без колебания. Во-первых, автор в одной из своих работ весьма много внимания уделяет судебному усмотрению, которое именно в семейно-правовой сфере, как мы уже неоднократно отмечали, богато для него предпосылками в виде ситуационных норм и большого числа оценочных понятий, толкование которых подчас находится на грани интуиции. Тем не менее, несмотря на необычайную свободу судебного усмотрения по семейным делам, А.М. Нечаева полагает, что его результаты, «не превращаясь в стандарты, схемы… в силу их индивидуальных особенностей не могут быть источником семейного права»613. Во-вторых, адресуясь к реальной сущности постановления Пленума ВС РФ, автор констатирует, что далеко не все из них содержат только «разъяснения», в ряде случаев итоги рассуждений высшей судебной инстанции о соответствующей правоприменительной практике имеют «приказной», обязывающий характер, «что сближает их с правовой нормой», но, однако, не делает их таковыми^614.

М.В. Антокольская, констатируя, что судебная практика (в нашем случае – по семейным делам) традиционно не относилась к источникам права, отмечает, что хотя роль судебного решения в англо-саксонской и континентальной системе различна, судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира. Признание за судебной практикой подобного статуса, продолжает автор, «означает, что Россия наконец покончит с давно считающимся историческим пережитком нормативизмом» и придаст нашей системе «большую гибкость, способность быстро учитывать новые потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве»615. Да будет так.

* * *

В развитие идеи о многообразии прецедентных контекстов^616, А.Н. Верещагин обращает наше внимание на активизацию в современном правосудии практики прямого применения Конституции РФ, поощренную соответствующим постановлением Верховного Суда РФ^617. Автор полагает, что оно создало новую основу для судебного правотворчества. На первый взгляд, пишет он, этот вывод может показаться сомнительным, поскольку в акте ПВС РФ содержится «инструкция» о прямом применении Конституции РФ и ни слова не упоминается, каким образом судам на основе ее норм и в ситуации отказа от норм конкретного законодательства устанавливать некие новые правовые стандарты. Однако, замечает автор, существует взаимосвязь между полномочиями судов на прямое применение Конституции и прецедентным значением подобных решений, ибо суд нередко сталкивается с дефицитом правового регулирования, которое необходимо восполнить. В то же время это не значит, что всякое судебное решение, основанное на прямом действии, станет прецедентом (конкретный закон продолжает действовать). Оно станет таковым, если приобретет качество образца для будущих судебных решений. С одной стороны, российские суды общей юрисдикции пользуются выбором, отказывать ли в применении закону, по их мнению неконституционному (тогда закон признается недействующим лишь в отношении конкретного спора), или же обратиться с запросом в Конституционный Суд (при положительном его решении – с известными последствиями). Однако поскольку «самой судейской функции свойственно стремление обеспечить единство судебной практики», было бы «весьма странным, если бы одни судебные инстанции пренебрегали решениями других, даже если они «формально ими не связаны; «делом именно высших судебных инстанций является выработка общих стандартов путем выбора одного из возможных вариантов для обеспечения желанного единообразия», в том числе и в рассматриваемом контексте. А.Н. Верещагин в качестве примера ссылается именно на семейное дело, опубликовав которое в своем официальном журнале, Верховный Суд оказал тем самым поддержку соответствующему судебному акту и предложил следовать ему в подобных делах^618.

Супруги В. обратились в суд с заявлением (2001 г.) об удочерении Х. и изменении даты и места рождения в целях обеспечения тайны. Супруги уже воспитывали усыновленного ребенка Е. Х. и Е. были одногодками – с разницей в датах рождения меньше двух месяцев, поэтому заявители и просили зафиксировать общую дату (по Х.), чтобы дети могли считаться двойней. Суд установил удочерение (с изменением фамилии, имени и отчества), однако в просьбе об изменении даты рождения отказал, сославшись на правило ч. 2 п. 1 ст. 135 СК РФ, которым (на тот момент) допускалось подобное изменение только в отношении ребенка до 1 года (Е. исполнилось 3 года). Президиум Тюменского областного суда удовлетворил протест заместителя Верховного Суда РФ об отмене данного решения, указав, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение (ст. 135 СК РФ) не отвечает указанным целям и не подлежит применению в данном деле. Решение об отказе в изменении не позволяет сохранить семейную тайну супругов В., так как разница в возрасте усыновленных детей составляет 45 дней. Это противоречит также ч. 1 ст. 23 (о неприкосновенности частной жизни и семейной тайне) и ч. 1 ст. 38 (о конституционной защите материнства, детства и семьи) Конституции РФ, Конвенции о правах ребенка и ФЗ от 24 июля 1998 г. № 224 «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ», которыми гарантируются указанные права^619, 620. (В последующем законом от 28 декабря 2004 г. № 185-ФЗ редакция этой части ст. 135 СК РФ была скорректирована: «…изменение даты рождения усыновленного ребенка может быть разрешено при усыновлении ребенка, достигшего возраста одного года и старше».)

* * *

Особое место, по природе, статусу, значению, среди актов высших судебных инстанций с очевидностью принадлежит решениям Конституционного Суда РФ, которые большинством исследователей признаются специфическим источником российского права. Однако в характеристиках их природы наблюдаются разночтения.

Так, например, Н.С. Бондарь в качестве главной специфики решений КС РФ фиксирует их нормативно-доктринальную природу, которая предопределяется прежде всего особенностями судебно-конституционных (контрольных) полномочий Суда^621. Напротив, подчеркивает автор, они существуют в интегральном единстве: «обладая высокой степенью информационно-правовой насыщенности и обобщенности», «воплощая в себе сплав концептуальных научно-теоретических подходов^622 с реальной практикой», они приобретают признаки конституционной доктрины; заложенные в актах оценки конституционности отраслевого законодательства неизбежно обладают и нормативной энергией, ибо в них решаются вопросы не только с точки зрения сущего, но и должного; в зависимости от предмета запроса по конкретному делу решение КС становится источником не только конституционного, но и отраслевого законодательного нормирования^623.

В.Д. Зорькин, Г.А. Гаджиев и др. авторы, с той или иной степенью очевидности и тождественности, относят решения КС РФ к судебному прецеденту^624. Так, первый автор, не отождествляя их в полной мере, подчеркивает близость данных актов с классическим прецедентом по следующим параметрам: решения КС распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи, имеют официальный и обязательный характер на всей территории страны, выполняют одновременно и функцию стабилизации, и функцию развития модернизирующейся правовой системы^625. Несмотря на то, что Конституционный Суд образно именуют «негативным законодателем» (в связи с полномочиями по приостановлению действия нормативно-правовых актов), осторожно подчеркивает в другом своем труде В.Д. Зорькин, он не создает новых норм в смысле классического прецедента системы общего права^626.

Т.Г. Морщакова и др. авторы подчеркивают преюдициальное значение актов конституционного правосудия^627. Однако, уточняет Г.А. Жилин, подобное адресование к институту преюдициальности судебных решений является в значительной мере условным: обязательность для других судов установленных КС РФ фактов распространяется не на обстоятельства другого дела (в рамках классических субъективных и объективных пределов преюдиции), подлежащего рассмотрению в суде, а на факты конституционности или неконституционности проверенных нормативных актов^628. Это же обстоятельство отличает их, по мнению Н.С. Бондаря, и от прецедента^629.

О.М. Беляева замечает, что как бы ни казалось это парадоксальным в реалии у суда «больше возможностей развивать собственно конституционные нормы, чем у законодателя» – именно в силу наличия указанных ранее «негативных» полномочий. Автор также приводит пример его деятельности в качестве законодателя позитивного (постановление от 31 октября 1995 г. № 12-П по делу о толковании ст. 136 Конституции, которым был введен новый вид федерального закона о поправке к Конституции)630.

Наконец, Н.В. Витрук, Л.В. Лазарев и другие ученые полагают решения Конституционного Суда РФ самостоятельным источником права, содержащим те или иные свойства всех ранее перечисленных «типологий»631, при этом источником разнохарактерным, решающим различные задачи, в сочетании и отдельности. Они могут иметь «первично-превалирующее» негативное начало, заключающееся в отмене соответствующей правовой нормы (лишении ее силы); позитивное конституционное истолкование норм отраслевого законодательства (с его «рихтовкой») и т. д.

Вне зависимости от точки зрения на природу и сущность рассматриваемых решений, в соответствии с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» и последующей практикой его применения в решениях КС содержится так называемая правовая позиция.

В текстологическом смысле этот термин, разумеется, может быть приложим и к актам других высших судебных инстанций. Более того, в онтологическом смысле так и произойдет^632, если уже не произошло.

Расширение сферы применения данной конструкции, замечает М.Н. Марченко, означало бы «давно назревшее признание судейского правотворчества» и ознаменовало бы «нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания»633.

На уровне доктрины, в действительности, термин «правовая позиция» в последнее время используется еще шире, «захватывая в свои сети» всех субъектов судебной системы. Так, М.В. Долгополова, анализируя ситуации, связанные в основном с новыми веяниями современной жизни (например, в связи с использованием интернета), констатирует неизбежность потребности в «открытии», «отыскании» правил разрешения того или иного правового конфликта (для достижения, в широком и узком смысле целей правового регулирования) посредством выражения судьей (в ее интерпретации – судьей высшей инстанции) своей правовой позиции^634. Р.Л. Иванов, дифференцируя акты судебного правотворчества, отмечает, что принимаемые, например, решения судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании (в рамках своей компетенции) нормативно-правовых актов недействующими становятся источниками права, если содержат в себе нормы в виде правовых позиций и/или оперативные нормы^635. Следует также заметить, что в общеупотребительном смысле юридическая практика достаточно давно (по крайней мере с началом реформирования российской правовой системы) использует данный термин и в судебной, и в адвокатской деятельности^636. Поэтому одной из задач, видимо, является уточнение сферы его официального применения, а при возобладании означенного универсального подхода – констатация специфики статуса и содержания правовой позиции судов различного звена.

Вернемся, однако, к ее конституционно-судебному аспекту. Правовые позиции КС РФ, отмечает В.А. Кряжков, заключаются прежде всего в судебных решениях, а также в определениях об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Их совокупность (особенно первых) ведет в конечном итоге к выработке взглядов Суда по макроконституционно-правовым проблемам прав и свобод граждан, организации государственной власти, местного самоуправления и др.637

Основные черты актов КС, по мнению Н.С. Бондаря и др. ученых, сводятся к «великолепной семерке»: 1) итогово-обобщающий характер («юридическая квинтэссенция» конституционно-контрольного акта); 2) оценочная, аксиологическая природа; 3) выявленный конституционный смысл рассматриваемых положений отраслевого законодательства; 4) концептуальность; 5) общий характер; 6) юридическая обязательность; 7) нахождение в сложных системных взаимосвязях с корреспондирующими и правовыми позициями законодателя^638.

Обратимся к семейно-правовым контекстам. Так, весьма актуальным является Определение КС РФ от 16 ноября 2006 г. № 496-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации». Суд подтвердил конституционность положения о браке как союзе мужчины и женщины. Решением Останкинского районного суда г. Москвы от 15 февраля 2005 г. Э. Мурзину было отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения органа ЗАГС об отказе в регистрации брака с Э.А. Мишиным – со ссылкой на правило п. 1 ст. 12 СК РФ. В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Э. Мурзин указал, что такой отказ нарушает его права, гарантированные нормами ст. 17–19 и 23 Конституции РФ. При этом заявитель ссылался на опыт ряда стран, признающих брак или зарегистрированное партнерство лиц одного пола. Суд, учитывая, что данные конституционные нормы и нормы международного права исходят из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей, а также принимая во внимание национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины, пришел к выводу, что, формально оспаривая конституционность нормы п. 1 ст. 12 СК РФ, заявитель фактически требует государственного признания своих взаимоотношений с другим мужчиной путем их регистрации в виде особого защищаемого государством союза. Между тем, отмечает Суд, ни из Конституции РФ, ни из принятых на себя Российской Федерацией международно-правовых обязательств «не вытекает обязанность государства по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола, притом что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина». Суд также отметил, что в силу нормы ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак и право основывать семью признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством, поэтому ссылка заявителя на соответствующие европейские законы не может быть принята в качестве аргумента неконституционности закона российского^639.

В данном акте содержится не только нормативное толкование проблемы, но и весьма значимое доктринальное к ней отношение, что не менее важно, так как в последние годы и законодатель, и правоприменитель испытывают соответствующее давление общественных движений сексменьшинств. Между тем ни позиция общества, ни позиция Русской православной церкви и других ведущих конфессий, представленных в России, ни, наконец, исторические позиции нашей страны не имеют солидарных основ в этом вопросе с европейской политической, общественной и судебной практикой^640. В то же время, с учетом именно последней тенденции официального признания однополых союзов если не браками, то сходными по сути, семейными (или гражданско-правовыми) партнерствами большинством европейских стран, а также нашей определенной связанности конвенционными судебными прецедентами Европейского Суда по правам человека, следует ожидать дисгармонизации в этом вопросе между европейским и российским законодательством и практикой его применения^641.

По нескольким жалобам, касающимся перечня лиц, имеющих право на предъявление иска о признании брака недействительным, напротив, позиция суда не представляется достаточно убедительной с точки зрения мотивации. Если рассуждать в доктринальном контексте, то, во-первых, исчерпывающий характер перечня ст. 28 СК РФ, в рамках, например, последнего абзаца п. 1, дающего право на предъявление иска только супругу, не осведомленному при заключении брака о заболевании будущего супруга (п. 3 ст. 15 СК РФ), действительно, может затруднить защиту права, а одной из задач норм ст. 45 ГПК РФ и п. 4 ст. 27 ФЗ «О прокуратуре» является содействие в защите права социально слабому субъекту (в нашем случае – больному человеку, находящемуся, возможно, в тяжелой жизненной ситуации). В жалобе В.А. Королева речь^642, впрочем, идет о толковании абзаца 4 п. 1 ст. 28 СК РФ и п. 4 ст. 27 ФЗ «О прокуратуре», в том числе о праве, а не обязанности прокурора предъявить иск о признании брака недействительным как фиктивного. Соответственно, во-вторых, обсуждается^643 доктринально-нормативная проблема о единстве права-обязанности прокурора, органа опеки и попечительства и других государственных структур, призванных защищать права граждан, преобладании публичного и императивного начал над диспозитивными. Поэтому, по крайней мере, по подобным запросам хотелось бы получить толкование КС РФ указанных ограничений и адекватного понимания прокурором своего статуса, а также явного несоответствия ст. 28 СК РФ и ст. 45 ГПК РФ, что создает, кроме всего прочего, и неопределенность в обеспечении конституционного права на защиту. В акте КС РФ об этом нет и намека^644.

К числу, напротив, блестящих, предельно вдумчивых по аргументации, доктринальных по стилю и содержанию хотелось бы отнести акт специального вида – особое мнение судьи КС РФ, Г.А. Гаджиева по определению КС РФ от 2 ноября 2006 г. № 444-0 по жалобе уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, на нарушение конституционных прав гражданки И.А. Астаховой положением подп. 1 п. 1 ст. 220 Налогового кодекса Российской Федерации, где, опираясь на необходимость устранения неопределенности между Общей и Особенной частями Налогового кодекса РФ (в контексте систематического их толкования с положениями ГК РФ и СК РФ об индивидуальной, частной собственности супругов), судья пришел к выводу о том, что жалоба подлежала принятию к рассмотрению^645.

Представляет интерес несколько актов, связанных с вопросами внебрачного отцовства. Так, Определением КС РФ от 20 июня 2006 г. № 226-0 гражданке И.Л. Шульгиной отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ее сына 1995 г. рождения нормой ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР. Аргументы заявительницы в концентрированном виде сводятся к следующим: 1) правило ст. 48 КоБС РСФСР, в отличие от нормы ст. 49 СК РФ ограничивает возможность судебного установления отцовства четырьмя альтернативными доказательными фактами, не позволяя напрямую использовать другие, в частности, факт связи по происхождению, установленный экспертизой; 2) норма ст. 49 СК РФ не содержит никаких ограничений и опирается на факт происхождения, достоверно установленный любыми законными средствами доказывания; 3) непридание правилу ст. 49 СК РФ обратной силы, не только улучшающей положение внебрачного ребенка, но и создающей предпосылки равенства прав детей независимо от обстоятельств их рождения, дискриминирует детей, родившихся до введения в действие СК РФ.

Имея в виду историю вопроса, излишнюю (необоснованную) поэтапность движения от бесправного положения «незаконнорожденных» детей по Указу ПВС от 8 июля 1944 г. к относительно дискриминационному по КоБС РСФСР и далее – к разумной и справедливой позиции СК РФ (с рудиментами в образе ст. 50, о которых мы писали ранее), осторожность Суда объяснима. Но неубедительна, ибо нарушение принципа равенства, причем в отношении детей, находящихся под особой конституционной защитой, в рассматриваемом случае очевидно. То же самое следует заметить и в адрес другого определения с аналогичным отказом^646 (при иных конкретных обстоятельствах дела, не меняющих существа неконституционности ст. 48 КоБС РСФСР и положения ст. 169 СК РФ о непридании обратной силы справедливому закону). По сути, из аргументации правовой позиции Суда может безусловным образом принят лишь тезис о том, что КС РФ проверяет конституционность только закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле (в рассматриваемом же случае такого закона нет – есть лишь общее положение о действии СК РФ с 1 марта 1996 г. (п. 1 ст. 169 СК РФ)).

Подачей жалобы гражданина Ю.Г. Ямбулатова на нарушение его конституционных прав п. 3 ст. 65 и п. 2 ст. 66 СК РФ^647 была, по сути, предпринята попытка обсудить так называемую правоприменительную презумпцию преимущественного права матери на оставление у нее ребенка (как правило, малолетнего). Поскольку она не имеет статуса законной, Суд совершенно обоснованно не усмотрел нарушения принципа равенства прав родителей (тем более что Соломоново решение, как мы уже отмечали ранее, невозможно, а ключом к определению места жительства ребенка и порядка общения с ним второго родителя являются интересы ребенка). Сходное основание заложено и в определении КС РФ по вопросу конституционности ст. 18 и 51 КоБС РСФСР об определении органами опеки и попечительства фамилии ребенка при недостижении соглашения между его родителями^648.

Значительный интерес представляет вдумчивая, скрупулезно обоснованная доктринальная дискуссия между правовой позицией КС РФ, изложенной в Постановлении от 8 июля 2010 г. № 13-П по делу о проверке конституционности п. 4 ст. 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой и особым мнением судьи КС РФ Г.А. Гаджиева.

По сути, в обеих позициях дана негативная оценка измененной редакции указанной нормы как должным образом не защищающая право ребенка на жилище. Разночтения сфокусировались на мотивировочной части. Так, Г.А. Гаджиев отмечает, что основной пункт несогласия «состоит в разной оценке двух институтов конституционного права – института государственной защиты конституционных прав и права на судебную защиту (т. е. защиту по инициативе самого человека с помощью суда)». По мнению судьи, «исходя из конституционной обязанности по государственной защите основных прав детей и принципа профессионализма, эту задачу лучше решат органы опеки и попечительства»; право на судебную защиту проще обеспечить, но полагаться только на суды нельзя; лишение ребенка права пользоваться жилой площадью – «это лишение порой единственного в жизни шанса»; при этом «конституционная обязанность государства по государственной защите основных прав детей может динамично меняться, поскольку правовые меры защиты должны соответствовать изменяющимся обстоятельствам общественной жизни».

Приведенные и иные подобные правовые позиции КС РФ и особые мнения судей КС РФ^649, в том числе по семейным делам и делам комплексного типа (где в той или иной степени затронуты интересы семьи), свидетельствуют, что акты КС РФ, будучи едиными по своей конституционно-контрольной природе, разнообразны по содержанию, которое во многих случаях имеет нормативно-доктринальный характер. В принципе, их можно квалифицировать как особые (самостоятельные) источники права.

* * *

Самостоятельное и весьма специфическое место в национальных правовых системах, в том числе российской, занимают акты Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Нередко, отмечает М.Н. Марченко, они, в ряду других международно-правовых институтов, представляются, в пику судебным органам «недемократических государств, в виде неких эталонов полной объективности, честности, непредвзятости, в образе последней и решающей инстанции на пути к достижению справедливости»650. Это, конечно, явное преувеличение – и в связи с действием, как и во всей судебной системе, субъективного фактора, и ввиду ограниченности юрисдикции ЕСПЧ конвенционными вопросами (применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, к которой Россия присоединилась в 1998 г. и тем самым инкорпорировала ее в свое внутреннее законодательство).

Именно на последнее обстоятельство и обращает внимание большинство ученых, анализирующих природу и сущность указанных актов^651. Так, Н.С. Бондарь подчеркивает, что по буквальному смыслу ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» предполагается обязательность для России лишь той части практики ЕСПЧ, которая формируется при рассмотрении дел, связанных с возможными нарушениями РФ своих конвенционных обязательств. За этими пределами связанности российского правоприменения решениями данного суда нет. Готовность участников Конвенции добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает, продолжает автор, прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу^652. Более того ЕСПЧ дает поводы для утверждения, что его решения не всегда воспринимаются им самим как имеющие абсолютное значение прецедентов^653. При этом, замечает Н.С. Бондарь, следует учитывать двуединую природу рассматриваемых судебных актов: 1) как решений казуальных; 2) как актов, содержащих официальное толкование Конвенции^654.

Как отмечает А. Нуссбергер, национальные суды (особенно конституционные) весьма неохотно соглашаются принять «страсбургское» толкование, если оно не согласуется с их собственными взглядами (прежде всего в вопросах защиты национальной правовой культуры)655.

Что касается правовой позиции Конституционного Суда РФ относительно соотношения актов ЕСПЧ и Конституции РФ, то она, по мнению Н.С. Бондаря, сводится к следующему: если Конституцией РФ предусмотрен более высокий стандарт гарантированных прав и свобод, нежели актами ЕСПЧ, применению подлежат конституционные нормы и наоборот^656. Чаще всего, отмечает автор, КС РФ обращается к практике ЕСПЧ в рамках конституционного истолкования норм текущего законодательства^657. Российским судам, подчеркивает В.Д. Зорькин, необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику ЕСПЧ, опираясь на соответствующий опыт КС РФ^658.

В то же время следует иметь в виду, что решения данного Суда отражают западные представления о правах человека, позиционируемых в качестве универсальных^659, общецивилизационных. Между тем существуют и другие цивилизационные подходы. То, что очевидно для европейского мышления, не вполне очевидно или вовсе не очевидно для ряда регионов и культур. Соответственно дискуссия об универсальности прав и свобод человека в целом и его социальной составляющей в частности, неизбежно приходит и, вероятно, будет приходить к констатации невозможности глобальной их стандартизации в плюралистическом мире на основе исключительно и только западных образцов^660.

В этом смысле российская правовая система, разумеется, весьма европейской близка. В то же время история и современное состояние, например, такого фундаментального конвенционного права, как право на уважение семейной жизни (в контексте равенства, особой защиты интересов ребенка и других социально «слабых» членов семьи и семьи в целом), знает немало различий. Так, прогрессивное российское законодательство 17–20-х гг. XX в. в вопросах свободы брака и развода, статуса детей независимо от обстоятельств их рождения на порядок опережало законодательство европейское. Даже регрессивный провал 40-х – начала 60-х гг. успел произойти тогда, когда в ряде европейских стран по-прежнему со свободой развода и равным статусом детей обстояло на «троечку с минусом».

В настоящее время российская доктрина и законодательство не могут воспринять, как мы уже отмечали, идею о признании семейными союзами однополых партнерств. Нет единого подхода в вопросах развода, алиментирования, определения места проживания ребенка, суррогатного материнства и др.

ЕСПЧ одновременно упрекали и хвалили, отмечает М.В. Антокольская, за то, что он «прочел в одной статье целый семейный кодекс», которая изначально содержала лишь обязательство государств воздерживаться от произвольного вмешательства в частную и семейную жизнь (ст. 8 Конвенции). Развивая Конвенцию прав человека в области семейных отношений, продолжает автор, Суд опирался и опирается на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции» (ст. 8, 12, 14) о гарантиях защиты частной и семейной жизни, права на брак и создание семьи, запрете дискриминации, рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения» (для «стран-участниц») – в целях достижения необходимого «баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением амбиций Суда в этой области»661. Наилучшей иллюстрацией подобных маневров между данными полюсами М.В. Антокольская считает два известных дела – «Маркс против Бельгии» и «Джонстон против Ирландии». Основой первого послужили положения действовавшего тогда бельгийского законодательства о различии правил установления родительства детей в браке и вне брака (материнства). ЕСПЧ признал бельгийское законодательство в этой части противоречащим ст. 8 и 14 Конвенции и отметил, что хотя в момент ее разработки подобное различие было нормальным и допустимым в национальных законодательствах, данные положения следует толковать в современном эволюционном контексте – принципа признания материнства из факта рождения матерью ребенка.

Во втором деле жалоба адресовалась законодательству Ирландии: Джонстон, фактически разошедшийся с женой, состоял в незарегистрированном союзе с другой женщиной, в котором родилась дочь, и был лишен возможности его узаконить из-за запрета развода, существовавшего на тот момент. Суд отказался применить собственную теорию «динамической интерпретации», сославшись на то, что из содержания подготовительных материалов Конвенции не следует гарантии права на расторжение брака. С одной стороны, можно только удивляться, пишет М.В. Антокольская, как один и тот же Суд мог вынести два столь разных решения, однако, с другой стороны, причина этого решения достаточно очевидна – она имеет политическую подоплеку: за несколько дней до принятия решения ирландское население на референдуме проголосовало против разрешения развода. Автор при этом замечает одну любопытную закономерность в подходах ЕСПЧ к разрешению семейных дел: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях, когда речь идет о правовом регулировании отношений между совершеннолетними участниками^662.

В контексте наших доктринальных дискуссий интерес представляют несколько правовых позиций ЕСПЧ. Так, по делу «Леббинк против Нидерландов» Суд высказал мнение о том, что биологическое родство, не подкрепленное дополняющими его правовыми и фактическими элементами, указывающими на наличие тесных личных связей между родителем и ребенком, не может считаться достаточным для распространения на него гарантий ст. 8 Конвенции. По делу «Киган против Ирландии» ЕСПЧ подтвердил, что в понятие «семья» в понимании ст. 8 включаются и фактические семейные узы, когда стороны живут совместно вне брака. Аналогичная позиция была им занята в деле «Эльсхольц против Германии» по вопросу защиты права «внебрачного» отца, добровольно признавшего свое отцовство на общение с ребенком: ребенок, родившийся в результате фактической семейной связи, является по праву членом семейного союза и имеет право на общение со своими родителями и при прекращении их совместной жизни, национальные власти не вправе ограничивать доступ отца к ребенку, кроме очевидных случаев опасности такового общения.

В деле «Чернецки против Австрии» оспаривалось предоставление опеки над ребенком только одному из бывших супругов. ЕСПЧ заявил, что ст. 5 Протокола № 7 предписывает создать условия для обладания супругами равными правами в отношении детей, однако не препятствует принятию мер по обеспечению их интересов; по обстоятельствам дела вмешательство национальных властей соответствовало насущной социальной потребности и было соразмерным указанной легитимной цели^663.

Значительный интерес представляет правовая позиция относительно обязанности ребенка проживать с родителями или подвергаться иному с их стороны контролю в интересах охраны здоровья и нравственности детей (дело о побеге из дома 14-летней девочки, дело «Нильсен против Дании» по вопросу жалобы 13-летнего ребенка на госпитализацию)664. Она усиливает доктринальный вес точки зрения на допущение применения в отношении детей конструкции обязанности, коя, по мнению некоторых цивилистов, не может на них возлагаться из-за незрелости сознания^665.

Не вполне определенной оказалась позиция Суда по вопросу неудобного имени ребенка: отказ французских властей зарегистрировать имя дочери представляет собой вмешательство в личную жизнь ребенка; выбор родителями ее имени обусловлен личным и эмоциональным моментом, который относится к частной сфере жизни^666. Очевидно, что имя может оказаться неприемлемым, составлять значительное неудобство для ребенка. Поэтому компетентные органы вправе отказать в его регистрации, а национальные суды этот отказ поддержать^667.

В деле «Шепелев против России» ЕСПЧ признал приемлемой жалобу в части, касающейся удочерения ребенка без согласия заявителя и нарушения равноправия супругов (в этом случае – бывших супругов) вследствие лишения заявителя всех контактов с дочерью^668.

С.Ф. Афанасьев, анализируя конструкции юридической заинтересованности и права на судебную защиту, отмечает, что в ближайшей перспективе, видимо, следует ожидать новации концепта юридического интереса и заинтересованности, в том числе ввиду более глубокой теоретической его разработки и осознания дихотомии юридического интереса как гипотетической предпосылки права на обращение в суд и предмета судебной защиты, а также соответствующих правовых позиций (прецедентов) ЕСПЧ. В частности, автор ссылается на постановление от 2 июня 2005 г. «Знаменская против России». Фабула дела сводится к следующему. В августе 1997 г. у заявительницы на 35-й неделе беременности погиб плод, отцом зарегистрировали бывшего мужа З. Однако биологическим отцом ребенка был Г., с которым она проживала с 1994 г. Оспорить запись и установить отцовство З. не смогла, так как Г. незадолго до родов был заключен под стражу, а в октябре скончался. В августе 2000 г. З. обратилась в суд с заявлением об установлении отцовства Г. В ноябре 2000 г. Г.З. также скончался. Районный суд, установив, что нормы ст. 49 СК РФ применяются только в отношении живых детей на основании ч. 2 ст. 220 ГПК РФ, производство по делу прекратил, а кассационная инстанция оставила это определение в силе, указав, что «дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского судопроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских прав». На стадии подачи заявления З. полностью выполнила формальное требование диспозиции ст. 267 ГПК РФ, пояснив, что хотела бы изменить фамилию и отчество ребенка, чем открыла себе доступ к правосудию. В связи с этим ЕСПЧ не выявил со стороны российского процессуального законодательства нарушений ст. 6 Конвенции. Поскольку вследствие смерти плод действительно не приобрел гражданских или семейных прав, внесение просимых поправок в документы органов ЗАГС, констатирует автор, никакой юридической нагрузки не несет («психологическая потребность гр. З в закреплении на надгробной плите правильной информации о ребенке» юридически индифферентна). В этой связи у суда имелось, продолжает С.Ф. Афанасьев, две возможности: либо счесть судебное разбирательство беспредметным и прекратить производство (коль скоро оно начато), либо отказать в удовлетворении требования, что согласуется с отечественной теорией права на обращение в суд. Однако ЕСПЧ счел нарушенной ст. 8 Конвенции о праве на уважение частной и семейной жизни, поскольку «…в национальном праве презумпция превалирует над биологической и социальной действительностью и противоречит интересам и желаниям заинтересованных сторон…, даже если допускать в этой сфере определенные пределы усмотрения государства»669.

Между тем, на наш взгляд, отработаны не все аспекты проблемы. Во-первых, коль скоро предусмотрена регистрация мертворожденного ребенка с идентификацией личности и фиксацией родительства, то полное отрицание за ним семейных прав сомнительно (тем более что в настоящее время и в международно-правовой практике, и в отечественной доктрине ставится вопрос о правах даже не родившегося ребенка^670), как сомнительно и отсутствие юридического интереса матери в достоверной идентификации ребенка. Во-вторых, семейно-правовое действие презумпции отцовства, ее превалирование над биосоциальной действительностью на вполне разумных условиях преодолевается оспариванием записи об отцовстве. В-третьих, признание записи недействительной давностным сроком не ограничено, а само признание осуществляется в порядке искового производства, адресовано органу загс и не предполагает заведомого объявления правовой цели.

Как показывает практика, наибольший и реальный резонанс имеют акты ЕСПЧ, фиксирующие факты затягивания процесса, несоблюдения разумного срока рассмотрения дела^671. В этой связи российский законодатель среагировал принятием ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок».

Среди наиболее резонансных дел, решения по которым «столкнули лбами» ЕСПЧ и КС РФ, – дело «Константин Маркин против России». Постановлением ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. было подвергнуто сомнению определение КС РФ от 15 января 2009 г. № 187-О-О как нарушающее принцип гендерного равенства в плане предоставления отпуска по уходу за ребенком мужчинам-военнослужащим в противовес женщинам. ЕСПЧ подчеркнул, что подобное решение «лишено разумного обоснования».

В этой связи В.Д. Зорькин, как известно, выступил с резкой критической статьей^672: 1) право на уважение семейной жизни сформулировано в Конвенции (ст. 8) абстрактно и неоднозначно; 2) национальные власти лучше знают существо публичного интереса; 3) сомнительно, что ЕСПЧ вправе рекомендовать (а фактически указазывать) государству-ответчику внести необходимое изменение в законодательство – тем более что вопрос о конституционности нормы был уже решен КС в рамках конституционного судопроизводства; 4) наше восприятие женщин как главных воспитателей детей ЕСПЧ полагает «гендерным предрассудком», в то время как материнство находится под защитой Конституции РФ; 5) ЕСПЧ, не имея прецедентных решений по данному вопросу, применил свою правовую позицию, касающуюся увольнения из вооруженных сил гомосексуалистов, что вряд ли обоснованно; «увлеченность» современных европейских юристов защитой прав и свобод лиц с нетрадиционной ориентацией приобрела гротескные формы; 6) рассматриваемая и подобные позиции ЕСПЧ угрожают государственному суверенитету (пример и прецедент защиты суверенитета имеется в правовой позиции Федерального Конституционного Суда Германии по делу Гёргюлю); Россия также вправе выработать механизмы защиты от таких решений, осуществляющих «внешнее дирижирование» правовой ситуации в стране, игнорирующих историческую, культурную и социальную ситуацию; таких «дирижеров» надо поправлять».

С.П. Маврин (заместитель председателя КС РФ) на международном форуме по конституционному правосудию подчеркнул, что «отечественный законодатель не в состоянии, не нарушая Конституцию своей страны, имплементировать в ее правовую систему меры, вытекающие из решения ЕСПЧ по делу Маркина. Следовательно, с точки зрения обеспечения благополучия России решение ЕСПЧ в данной части обладает для России признаками неисполнимости»673.

Российские власти подали жалобу в Большую Палату ЕСПЧ. Как известно, последняя в постановлении (1 февраля 2012 г.), на взгляд КС РФ (В.Д. Зорькин), заняла компромиссную позицию, воздержавшись от прямых оценок правовой позиции КС и прямого нормоконтроля, хотя и констатировала нарушение ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (с выплатой морального вреда). При этом В.Д. Зорькин подчеркнул, что усматривается готовность ЕСПЧ признать в качестве выполнения своего решения предоставление соответствующего отпуска всем военнослужащим, выполняющим обязанности на должностях вспомогательного состава^674.

Тем не менее обсуждение проблемы преодоления противоречий в позициях КС РФ и ЕСПЧ по одному и тому же вопросу продолжается, ибо соответствующего механизма международным и внутренним правом не предусмотрено^675.

Так или иначе прецеденты ЕСПЧ обладают и нормативным (в указанном ранее контексте), и доктринальным значением^676. Они не всегда бесспорны, но, бесспорно, способствуют более внимательному рассмотрению дел отечественными судами, в ряде случаев – восстановлению нарушенных прав, развитию доктрины и постановке вопросов de lege ferenda.

Очерк 11

Принцип процессуальной активности суда

В определенном смысле принцип процессуальной активности суда относится к категории «невидимок»: он присутствует в правоприменении, однако теоретики последнего часто его не замечают, относя те или иные проявления судебного активизма к иным принципам, либо квалифицируют его компоненты как исключения из фундаментальных идей гражданского процесса, в том числе неудобные, кои следует всячески умалять и даже постепенно готовить к уничтожению.

Между тем «картина» процессуальной активности написана достаточно давно, хотя четко в каталоге выставки гражданско-процессуальных достижений по манере письма и не классифицирована.

Взглянем на эту «картину» пристальнее, обратим внимание на общую идею замысла и некоторые детали.

В любом индивидуально-творческом процессе, к которому с очевидностью относится и судебная деятельность, реализация неких особенных целей и достижение неких особенных результатов, как правило, сопровождается отступлением от классических приемов, развиваясь и восходя к противоречию между последними, с одной стороны, и «новаторскими», нетрадиционными – с другой.

Самая сущность ряда категорий гражданских дел (семейных, трудовых, жилищных и др.) предполагает не только широту судебного усмотрения, но и активные процессуальные полномочия. При этом если последние охвачены диспозитивным контекстом, они составляют одно из проявлений судебной дискреции, если же императивным – находятся за ее пределами, группируясь в автономное процессуальное качество.

И те и другие могут и должны быть следствием классических задач правосудия – установление существенных обстоятельств дела и вынесение справедливого решения. Однако и следствием задач специальных, не противоречащих классическим, но их уточняющих. Так, в отличие от обычных (пусть и весьма сложных) дел из правоотношений гражданского оборота, рассмотрение указанных нами категорий дел специализируется в связи с социализаторскими функциями^677 ряда отраслей российского права: нацеленностью на охрану и защиту интересов семьи (прежде всего – интересов ребенка), трудовых прав граждан, социальных прав граждан с инвалидностью и др. В подобных случаях напряжение процессуальной энергетики суда возрастает, проявляясь при возбуждении дела, соединении исковых требований, доказательственной деятельности и т. п.

В собственном^678, относительно традиционном, смысле процессуальная активность составляет содержание одного или нескольких (в зависимости от точки зрения) принципов гражданского судопроизводства, взаимодействуя с принципами диспозитивности и состязательности. В такой композиции, как мы уже отмечали, не все ее элементы формируют содержание судебного усмотрения, так как часть гражданско-процессуальных норм обязывает суд к процессуальной активности, выбора не предлагая.

Обратимся, наконец, к пристальной характеристике данного феномена.

Служебное начало (процессуальная активность) гражданского судопроизводства относится к тем теоретическим конструкциям, которые находятся на «разломе» гражданско-процессуальной науки, так как создает одну, но, впрочем, далеко не единственную, предпосылку разности взглядов на сущность гражданского процесса, меру его тяготения к частному или публичному началу, меру его суверенности от отраслей материального права.

В образовательной практике это проявляется во включении в учебники и программы данной конструкции в качестве самостоятельного принципа системы основных начал гражданского судопроизводства под нареченными именами «служебное начало» (ex officio), «процессуальная активность», «судебное руководство процессом» (или даже «судебный активизм»), – если авторы стоят на позиции его признания, либо «размывании» его элементов по пространству других, «архиклассических», принципов – в первую очередь принципов законности, диспозитивности и состязательности^679, если авторы не признают за названными конструкциями статуса одного из основных начал процесса. В прикладной гражданско-процессуальной науке это проявляется в подходе к отдельным элементам служебного начала (процессуальной активности суда) как к исключениям из правила о диспозитивности гражданского судопроизводства либо как к одной из основных идей. Последствия выбора очевидны: исключений не должно быть много – они, как известно, призваны лишь подтверждать правило, основная же идея должна находиться в системном состоянии, развиваться, суверенно взаимодействовать с другими основными идеями, внедряться в законодательство.

Исторический срез «процессуального дерева» свидетельствует о волновых колебаниях указанного выбора. Так, принцип диспозитивности служил основой римского цивилистического процесса. Феодальный (европейский) процесс строился на основе своеобразно понимавшейся активности суда, подавлявшей инициативу тяжущихся, в том числе в жестких формах, и квалифицируется историками права как следственный процесс. Буржуазная правовая система породила состязательный процесс, производный от принципа диспозитивности. Однако «будучи формальной и доведенной до крайности, – отмечает Р.Е. Гукасян, – идея “чистой” состязательности породила новые трудности, преодоление которых могло иметь место лишь на путях обращения к активности суда в процессе»680.

Российские процессуалисты конца XIX – начала XX в. также не составляли участников клуба «одного мнения», а некоторые из них и вовсе не акцентировали на этом своего внимания, предпочитая исследование формальных аспектов процесса (например, А.Х. Гольмстен^681).

Е.В. Васьковский, исходя из того, что отличительной чертой гражданских прав является предоставление их обладателям возможности полного ими распоряжения, склонялся к идее «чистой» состязательности, то есть к целесообразности возложения ответственности за фактический материал процесса на стороне – в смысле права им свободно распоряжаться. Аргументы автора сводились к следующему: 1) фактические обстоятельства могут быть лучше установлены теми, кому они ближе; 2) тяжущиеся неизмеримо больше суда заинтересованы в их выяснении; 3) суд не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти – ему лишь важно, «чтобы победа одной из сторон была одержана без нарушения установленных правил процессуального порядка»; 4) состязательность соответствует сущности гражданского процесса; 5) характер гражданских прав не допускает применения следственного принципа: «частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить розыски», то граждане могут предпочесть разрешать споры третейским судом, мировыми соглашениями и даже самоуправством^682; 6) состязательность соответствует формальной диспозитивности: «обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты…, тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала»; 7) «следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя» поединка, а суд не только должен быть, но даже и внешне казаться беспристрастным; 8) состязательность ведет к разделению труда, что всегда приносит лучшее плоды; и 9) она же способствует проявлению личной инициативы и энергии тяжущихся (при следственном принципе их усердие ослабляется); 10) последовательное проведение следственного принципа невозможно, так как объем судебной работы увеличился бы «в десятки и сотни раз, став для него «непосильным бременем»683.

В то же время Е.В. Васьковский воссоединял идею о процессуальной свободе тяжущихся с принципом судейского формального руководства процессом, так как суд является органом государственной власти и именно ему предстоит постановить правильное решение^684, а также с принципом материального руководства процессом, то есть добавлением «некоторой дозы следственного начала», – дабы устранить «вредное влияние неравносильности сторон» путем исполнения судом «роли помощника и советника сторон»685.

Эти последние соображения автора придают его позиции определенное компромиссное начало, вполне созвучное с современной процессуалистикой – при том, что судебная подведомственность с тех пор расширилась до публичного производства гражданского процесса. В то же время его авторская редакция меры судейской активности да и самой цели процесса не вполне разделялась рядом известных процессуалистов.

Е.А. Нефедьев, анализируя изменения теоретических и прикладных подходов к состязательности гражданского судопроизводства, подчеркивал: если полностью положиться в отыскании доказательственных фактов на стороны, «то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом случая»…; игнорировать начала диспозитивности также нельзя, поэтому «с одной стороны, решение вопроса о существовании права не может быть поставлено в полную зависимость от умения сторон вести дело, с другой – добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно суду…»; «…нет твердых оснований для того, чтобы определить, насколько должно быть проводимо в процесс начало состязательное и насколько – официальное. Гармоническое сочетание их может быть найдено только путем опыта»686.

Весьма сходную позицию занимал и Т.М. Яблочков, полагавший, что гражданский процесс покоится на целесообразных правилах, имеющих лишь один критерий своей правильности – «приспособленность к возможному достижению цели процесса» – установлению материальной правды, – под коей автор понимал «соответствие решения закону и действительным обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между сторонами»687. Публичный (государственный) интерес состоит, продолжал автор, – не только в соблюдении установленных правил процессуального поединка, но и в правильном разрешении дела, ибо неправильное решение служит лишь «временно засыпанным источником новых раздоров и ссор между сторонами» и ослабляет авторитет суда; явная недооценка этой простой истины есть следствие ослепления процессуалистов диспозитивной теории; «какое содержание мы ни вливали бы в принцип состязательности, – сильнее этого принципа является сущность и цель гражданского процесса»688. Соответственно, по мнению Т.М. Яблочкова, «принципы состязательности, диспозитивности и свободного почина получают новое содержание, иной смысл и иное взаимное отношение»689. В частности, автор подчеркивал сомнительность тесной связи состязательности и диспозитивности, превращающей процесс в хорошо организованную партию «в бокс, при которой судья играет роль беспартийного арбитража». Значение состязания, полагает Т.М. Яблочков, следует сводить «к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им правильного решения…; следственный принцип не только не противоречит сущности гражданского процесса, а прямо наоборот, если принимать в соображение одну из главных его целей – восстанавливать права^690.

Критикуя подходы Е.В. Васьковского к вопросу о верховной и конечной цели гражданского процесса (не установление материальной правды, а осуществление гражданских прав – с основным их свойством – свободой ими распоряжаться), В.А. Рязановский вслед за Е.А. Нефедьевым, Т.М. Яблочковым и др. справедливо отмечал, что «при организации процесса должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц и свойства принадлежащих им гражданских прав, но и интересы правопорядка, интересы публичные»; только организация процесса, ведущая к установлению действительных взаимоотношений сторон, внушит уважение к закону и суду и укрепит правопорядок^691. В этом процессуальном смысле, продолжал автор, право на уголовный, административный и гражданский иск имеет одну и ту же природу, что ведет к совпадению основных принципов судоустройства^692. В этом же смысле, с точки зрения В.А. Рязановского, не вполне правильным является квалификация диспозитивности в качестве господствующей гражданско-процессуальной доктрины; суду принадлежит (или должна принадлежать) не только функция формального руководства процессом, но и руководства материального, под которым «разумеется право суда ex officio, независимо от сторон принимать меры для установления материальной правды»693; от усмотрения субъекта права зависит, обратиться или нет к суду, а уже далее его свобода ограничивается весьма определенными рамками, уступив место свободе суда организовать процесс надлежащим образом для достижения целей правосудия^694, 695.

Как видим, несмотря на определенное внутреннее напряжение между процессуалистами рассмотренной «волны времени», взаимного полного отрицания соответствующей стороны диалектического противоречия «диспозитивно-состязательная свобода заинтересованных лиц – авторитетно-активная позиция суда» не происходило, напротив, находились компромиссы и задавались предпосылки для гармонизации процессуальной формы.

Что касается практической процессуалистики, то, как отмечает Д.Я. Малешин, хотя впоследствии и развилась собственная процессуальная доктрина (которую суженно, в рамках цели нашего исследования, мы представили), то первоначально она была преимущественно «переводной» (французской и немецкой), и Устав гражданского судопроизводства «заложил своеобразный вектор развития отечественного гражданского процессуального права», имевшего «отчетливое континентальное направление», а среди его компонентов – и активность суда в собирании доказательств^696.

* * *

Следующая эволюционная «волна» связана с законодательством после 1917 г. ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 2-а) предусматривал и вовсе «отчаянное» по своей исключительности правило – право суда возбудить гражданское дело по своей инициативе в случаях, прямо предусмотренных законом, в частности, по вопросам взыскания алиментов на содержание детей (дополнение 1937 г.), по делам о восстановлении на работе (привлекать в процесс руководителя организации с целью возмещения убытков, причиненных незаконным увольнением) (1929 г.). ГПК 1964 г. сохранил лишь вторую возможность (ст. 39). Однако в нормах ст. 34 КоБС РСФСР законодатель предписал: «…суд обязан при вынесении решения о расторжении брака определить, при ком из родителей и кто из детей остается, а также с кого из родителей и в каком размере взыскиваются алименты на содержание детей». Обязанность суда взыскивать по своей инициативе алименты на ребенка была закреплена также в нормах ч. 5 ст. 59 и ч. 1 ст. 117 КоБС (при лишении родительских прав, отмене усыновления). Что касается иной, не столь чрезвычайной, судебной активности, то ее характеризовали нормы ст. 14, 34, 50, 294, п. 4 ст. 305 ГПК РСФСР и др. – об установлении истины по делу, отказе в утверждении распорядительных актов сторон, сборе доказательств по инициативе суда, выходе за пределы заявленных требований или жалобы и т. д.

Данный период Д.Я. Малешин квалифицирует как ключевую эпоху в «развитии самобытности отечественного гражданского процесса». Автор среди уникальных советских процессуальных институтов, в частности, называет и чрезвычайную активность судьи как в собирании доказательств, так и в руководстве всем процессом^697.

Соответственно в 60–80-е гг. активизировалась и теоретическая дискуссия о необходимой, достаточной или возможной мере процессуальной активности суда и в целом служебного начала гражданского судопроизводства. При этом большинство процессуалистов не видели в нем самостоятельного содержания, набора таких существенных элементов процессуальной формы, которые не могли бы принадлежать принципам законности и объективной истины. Внедрение рассматриваемого положения в систему принципов нецелесообразно еще и потому, – полагали оппоненты, – что тем самым обедняется принцип диспозитивности и возбуждается «нездоровый аппетит» к конструированию все новых и новых принципов^698. Постоянные попытки изобретения принципов-новелл, в том числе путем расчленения уже имеющихся на части, – отмечала Н.А. Чечина, – могут повлечь за собой негативное отношение к понятию принципа и приведут к расшатыванию их объективно существующей системы, создадут ложное представление о ее нестабильности, то есть о возможности не только введения новых принципов, но и уничтожения старых, об отказе от устоявшихся основных положений^699.

Безусловно, материя принципов отрасли права относится к числу наиболее дорогостоящих и прочных, а, следовательно, не нуждается в серьезном «подлатывании» и тем более замене. Однако моделирование «изделия», хоть и осуществляемое на основе взвешенных критериев, может иметь варианты. Это, как мы видим, подтверждается и историей вопроса: элементы служебного начала гражданского судопроизводства активно проявились в конце XIX – начале XX в. и продолжали укрепляться в XX в. – и в России, и в других европейских странах^700.

Наиболее настойчиво идея о принципе процессуальной активности проводится в работах В.М. Семенова^701. Его содержание автором характеризуется достаточно широко и включает в себя: обязанность суда приступить к рассмотрению дела при наличии заявления о его возбуждении, поданного с соблюдением правил, определить круг участвующих в деле лиц и привлечь их в процесс, обеспечить полноту материалов по делу и реальную возможность осуществления участниками процесса их прав и обязанностей, осуществить защиту прав и интересов участников процесса, установить причины правонарушений и реагировать на них в установленной процессуальной форме, обеспечить контроль за распорядительными действиями сторон, вмешаться в материальные правоотношения сторон в случаях нарушения закона, интересов государства; право выходить за пределы размера и оснований исковых требований, проверять обжалованное решение в полном объеме; обязанность обеспечивать контроль исполнения судебного решения^702.

Активным сторонником идеи процессуальной активности суда (слъжебното начало) был и известный болгарский процессуалист Ж. Сталев^703, 704. Так, анализируя служебное начало судебной деятельности, автор характеризует его как обязанность правозащитного органа активно содействовать быстрому, экономичному и правильному развитию гражданского процесса, обеспечивать максимальное сотрудничество между сторонами и оптимальную реализацию их прав. Составляющими его элементами, по мнению автора, являются: служебное движение процесса; служебная помощь сторонам в реализации их процессуального статуса; служебный сбор доказательств; служебная проверка решения суда I инстанции; служебная отмена порочных судебных решений, вступивших в законную силу^705. Дифференцируя данные правомочия, С. Брайков подчеркивает, что в узком (собственном) смысле служебное начало означает совершение судом только действий по собственному почину, которые в свою очередь подразделяются на две группы: 1) процессуальные действия, по своему естеству составляющие исключительную компетенцию судебного органа (например, действия по движению дела); 2) процессуальные действия, которые изначально совершаются сторонами, но в определенных случаях могут осуществляться и судом^706.

Среди российских процессуалистов наиболее четкую и обоснованную позицию по данному вопросу в 70–80-е гг. занимал Р.Е. Гукасян. Соглашаясь с известными положениями М.А. Гурвича («принцип диспозитивности определяет движение гражданского процесса и находит свою основу в личной заинтересованности»), Р.Е. Гукасян в то же время констатирует традиционность его подхода: во-первых, автор не делает, казалось бы, необходимого вывода о связи движения процесса именно с волей заинтересованного лица и, соответственно, во-вторых, видит проявление принципа диспозитивности в действиях не только материально (лично) заинтересованных субъектов, но и иных участвующих в деле лиц, а также и суда, контролирующего распорядительные действия сторон^707, то есть объединяет в одном принципе два различных начала, что невозможно^708.

В то же время Р.Е. Гукасян, исследуя природу действий прокурора и органов госуправления по оказанию гражданами и организациями помощи в защите права (предъявление иска, участие в доказательственной деятельности и т. д.), не приходит к выводу о ее идентичности с процессуальной активностью суда: первые, хотя и действуют ex officio, олицетворяют конкретный личный (например, ребенка) и/или общественный (государственный интерес)709, их действия дополняют принцип диспозитивности. Логично было бы продолжить: а второй (суд) олицетворяет интерес иной природы – государственный интерес в правосудии.

Эту логику, казалось бы, разрушает правомочие суда возбуждать процесс по своей инициативе. Именно так квалифицирует Р.Е. Гукасян приведенные нами ранее положения ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 2а, ст. 172а) и ст. 39 ГПК 1964 г.710 Аналогично автор квалифицирует и правомочие суда о привлечении второго ответчика в ситуации замены ненадлежащей стороны (ст. 36 ГПК 1964 г.). При этом Р.Е. Гукасян совершенно справедливо подчеркивает, что широкого применения эти правила найти не могут не только и не столько в связи с действием принципа диспозитивности, сколько ввиду особого положения суда как органа правосудия.

Кроме перечисленных автор относит к элементам процессуальной активности положения ст. 34 ГПК РСФСР (право не применять отказа от иска или его признание, не утвердить мировое соглашение), ст. 294 (проверка законности судебного решения в необжалованной части и в отношении лиц, не подавших жалобы), ст. 305 (право вынесения нового решения), ст. 195 (право суда выйти за пределы заявленных требований); ст. 90 (о взыскании с ответчика по инициативе суда расходов по уплате пошлины^711).

* * *

Изменение гражданско-процессуального законодательства лишь несколько ослабило позицию «судебной процессуальной активности» и, соответственно, теоретические позиции его сторонников^712. Тем не менее в своем классическом (и наиболее очевидном) виде она осталась. Это следует в том числе и из нормы п. 2 ст. 12 ГПК РФ. Так, Г.А. Жилин отмечает, что в современном гражданском процессе активность суда (различная по ГПК РФ и АПК РФ) определяется в зависимости от вида процессуальных фактов: установление некоторых из них требует инициативы и активных действий участвующих в деле лиц, других же – полностью возлагается на суд. Например, суд вообще не связан, продолжает автор, поведением указанных лиц по вопросам определения, наличия или отсутствия сведений, составляющих государственную тайну, фактов подведомственности и подсудности дела, пропуска процессуальных сроков, наличия или отсутствия обстоятельств, обязывающих приостановить или прекратить производство по делу, а также оставить заявление без рассмотрения и др.713

Остался и один из самых ярких элементов судебной активности – право суда выйти за пределы заявленных требований. Конкретизируя правило п. 3 ст. 196 ГПК РФ, авторы одного из ведущих комментариев^714 приводят нам приложенные к нему ситуации: 1) право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении брака определить место проживания детей и их алиментирование (ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при лишении родительских прав (ст. 7 °CК РФ)715, перейти на их ограничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время вынужденного прогула при невозможности восстановления на работе вследствие прекращения деятельности организации (ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потребителей (п. 6 ст. 13 ФЗ «О защите прав потребителей) и др. Е.С. Чесовский как процессуальную активность суда квалифицирует действия последнего в рамках ст. 19 (об отводах), ст. 21 (о передаче дела другому судье), ст. 23 (о передаче дела из мирового в районный суд), п. 3 и 4 ст. 37 (в части привлечения в процесс несовершеннолетних от 14 до 18 лет), ст. 40, 47 (о привлечении советчика, органа госуправления и др.), ст. 87 (о назначении дополнительной или повторной экспертизы), ст. 144, 151 (об отмене обеспечения иска; о соединении, разъединении исковых требований), ст. 200, 201 (об исправлении описок или ошибок, вынесении дополнительного решения) и др. статьи ГПК РФ^716.

Все указанные возможности процессуальной «суперактивности» суда проявляются в рамках уже возбужденного гражданского процесса. Однако они несколько различаются по своей сути. Примеры № 1, 4 и 5, действительно, могут быть квалифицированы, как выход за пределы заявленных требований, поскольку суд изменяет предмет иска. Правомочия же и обязанности, предусмотренные для процесса по перечисленным категориям семейных дел (кроме ст. 73 СК РФ) – совсем иного рода. Как мы уже отмечали в данном сочинении и других своих работах^717, речь идет о возбуждении по инициативе суда, пусть и в рамках начатого процесса, абсолютно самостоятельного дела, вытекающего из другого семейного правоотношения (родительского, алиментного). Именно так и следует квалифицировать указанный вид процессуальной активности. Соответственно эти исключительные по своей природе правомочия, обусловленные необходимостью специальной защиты особо значимых общественных интересов, коими являются интересы ребенка, должны быть предусмотрены не п. 3 ст. 196, а дополнительным п. 3 ст. 4 ГПК РФ^718.

Таким образом, полагаем, что «курилка жив»: процессуальная активность суда не поглощается принципами диспозитивности и состязательности, не может рассматриваться как исключение из них, поскольку первая и вторые имеют разных адресатов, разную природу и, частично, различные цели^719. Мы солидарны с Д.Я. Малешиным, утверждающим, что «реализация идей «чистой состязательности» при пассивной роли суда в России нецелесообразна: суд не может быть нейтральным, только внимательно выслушивать стороны и решать спор на основании представленных доказательств»720. Эта тенденция и проявилась в своеобразном соединении в ГПК РФ двух активных позиций – сторон и суда. Задача теории и практики гражданского процесса – в их гармонизации. Это же подтверждается и эволюцией идеи судебно-процессуальной активности с конца XIX в. до настоящего времени^721.

При этом, несмотря на культурологические изменения в российской правовой системе, в том числе гражданско-процессуальной, в сторону индивидуалистских воззрений и некоторую временную «парализованность» гражданского процесса, разработчики ГПК РФ 2002, отмечает Д.Я. Малешин, не предоставив суду неограниченных полномочий, например, в собирании доказательств, все же его активность усилили, что в целом отвечает как современному социокультурному состоянию российского общества, так и задачам разумной глобализации в правовой сфере^722.

Что касается соотношения этой композиции с явлением судебного усмотрения, то, как мы и заявляли ранее, не все элементы процессуальной активности суда формируют его содержание. Очевидно, что, например, правила ст. 23–24 СК РФ выбора не предоставляют (альтернативы, заложенные в этих нормах, дают некоторый выбор лишь сторонам, а для суда представляют «алгоритм долженствования»). В то же время выход за пределы заявленных требований (в его традиционном, классическом прочтении), соединение или разъединение исковых требований, применение правила п. 3 ст. 79 ГПК (в части последствий неявки на экспертизу), оказание процессуальной помощи участвующим в деле лицам в сборе доказательств, принятие решений по другим вопросам^723 движения процесса к правосудному результату – безусловные варианты процессуальной активности суда в рамках судебного усмотрения.

Примечания

1 Подробно см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / Под ред. С. А. Егорова, А. М. Лушникова, Н. Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

2 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996.

3 Рязановский В. А. Единство процесса. С. 15.

4 Там же. С. 26–27.

5 Там же. С. 30–31.

6 Там же. С. 31.

7 Там же. С. 74.

8 Полянский Н. Н., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников А. А. Проблемы судебного права. М., 1983.

9 См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 56; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 30.

1 °Cм.: Елисейкин П. Ф. Понятие, виды и структура советских гражданских процессуальных норм // Юридические гарантии применения права и режим законности. Ярославль, 1976. С. 108–109.

11 Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса / Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158.

12 См.: Акопова Е. М. О понятии трудового процесса // Проблемы трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 160–163; Краснов Н. И. Иконицкая И. А. Процессуальные вопросы советского земельного права. М., 1975. С. 15.

13 См.: Горшенев В. М. Указ. соч. С. 127; Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 84.

14 См.: Витрук В. Н. Процессуальные формы реализации и охраны прав и обязанностей граждан // Юридическая процессуальная форма. С. 105–107. Обзор литературы по проблеме см.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. С. 29–62; Баландин В. Н., Павлушина А. А. Принципы юридического процесса. Тольятти, 2001. С. 6–76.

15 См.: Боннер А. Т. К. Маркс о соотношении материального права и процесса // Правоведение. 1978. № 4. С. 25; Развернутую критику теории «широкого» юридического процесса см.: Проблемы соотношения материального и процессуального права: Труды ВЮЗИ. М., 1980.

16 См.: Сорокин В. Ф. Административно-процессуальное право. М., 1972. С. 80; Мельников Ю. И. Природа советских норм процессуального права в социалистическом обществе. Ярославль, 1976. С. 71–72; Рабинович П. М. Вопросы общей теории процессуальных норм права // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. С. 11.

17 Излишне вольная трактовка термина «процесс» может привести к тому, что теряется его юридическое значение. Так, в межвузовском тематическом сборнике «Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве» / под ред. В.М. Горшенева. Ярославль, 1979 была опубликована статья Н.Н. Вопленко «Правомерное поведение как социальный и юридический процесс». Автор ее полагал, что «процесс – … ступень развития правомерного поведения. Он выражается в непосредственном контакте субъекта с правовой действительностью, в ходе которого затрачиваются определенные волевые усилия, принимается решение. Процесс есть движение, развитие познавательной, эмоциональной и волевой деятельности» (с. 25).

18 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет процессуально-правового регулирования и понятие процессуальной нормы // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1977. Вып. 4. С. 30.

19 Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч. С. 60.

20 Там же. С. 50.

21 Там же.

22 См.: Абова Т. Е. Хозяйственный процесс – порядок защиты хозяйственных прав // Теоретические проблемы хозяйственного права / под ред. В. В. Лаптева. М., 1975. С. 316–317.

23 См.: Горшенев В. М. Способы и организационные формы… С. 30–31.

24 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет процессуально-правового регулирования и понятие процессуальной нормы. С. 38.

25 См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 29–30.

26 Там же. С. 31.

27 См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 39.

28 См. напр.: Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления объективных прав и право на иск // Тр. Иркутского ун-та. Сер. юрид. 1957. Т. 22, вып. 3. С. 171–174; Елисейкин П. Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, Вып. 1. 1975. С. 7 и др. Не привожу ссылок на конкретные работы (по причине их многочисленности) преподавателей кафедры гражданского права и процесса Ярославского госуниверситета им. П. Г. Демидова П. Ф. Елисейкина, В. В. Бутнева, Е. А. Крашенинникова, Е. Я. Мотовиловкера, Н. Н. Тарусиной и др. Разработка теории охранительных норм и правоотношений, их роли в механизме защиты субъективных прав и интересов – главное научное направление кафедры с момента ее создания в 1975 г.

29 Подробнее см.: Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 14–15.

3 °Cм.: Щеглов В. Н. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1978. С. 160–161.

31 Протасов В. Н. Указ. соч. С. 78.

32 В. Н. Протасов сам утверждает, что охранительное правоотношение «полностью складывается до процесса на основе соответствующих юридических фактов» (там же. С. 88).

33 Как я уже сказал, это справедливо только для отраслей публичного права.

34 Протасов В. Н. Указ. соч. С. 86.

35 Васильев А. М. О правоприменении и процессуальном праве // Проблемы соотношения материального и процессуального права. Труды ВЮЗИ. М., 1980. С. 7–8.

36 Чечина Н. А. Аксиомы и принципы в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 361.

37 См.: Чечина Н. А. Указ. соч. С. 361.

38 См., напр.: Бутнев В. В. Некоторые замечания к законопроекту Кодекса административного судопроизводства РФ // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2005. Вып. 6. С. 42–46.

39 См.: Бутнев В. В. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 3–13.

4 °Cм., напр.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 36–58; Чуваков В. Б. Порочные сделки в системе юридических фактов // Сб. статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 31–32; Вошатко А. В. Кто является обязанным лицом по притязанию из ст. 619 ГК РФ? // Защита прав и охраняемых законом интересов в судебном порядке. Владивосток, 2002. С. 119–123.

41 См.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск. С. 36–58.

42 Чуваков В. Б. Указ. соч. С. 32.

43 Вошатко А. В. Указ. соч. С. 122.

44 См.: Вошатко А. В. Указ. соч. С. 119–120.

45 Обзор развития советского законодательства о формах защиты см., например: Елисейкин П. Ф. Виды гражданского судопроизводства в истории советского гражданского процессуального права // Ученые записки. Серия юридических наук. Вып. 19. Владивосток, 1967. С. 47–70.

46 См.: Воробьев М. К. Право на судебную защиту по гражданским делам // Проблемы правоведения. Новосибирск, 1967. С. 108; Викут М. А. Иск как элемент права на судебную защиту // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 1. С. 52; Елисейкин П. Ф. Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. С. 96.

47 См.: Воробьев М. К. О природе иска и роли его в защите гражданских прав //Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1978. Вып. 3. С. 132–134.

48 См.: Право советских граждан на судебную защиту как право конституционное и субъективное (Основные задачи исследования) // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 3–14.

49 См.: Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 25–43; Он же. О природе конституционного права на судебную защиту // Конституция СССР и критика буржуазного конституционализма. Л., 1985. С. 133–137; Он же. Конституционное право на судебную защиту и гражданское судопроизводство // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 29–35.

50 Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту. С. 34.

51 Там же. С. 36.

52 Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту. С. 37–38.

53 См.: Бутнев В. В. Право на судебную защиту и гражданский процесс // Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация в гражданском процессе. Саратов, 1991. С. 8–13; Он же. Современные проблемы реализации конституционного права на судебную защиту // Актуальные проблемы права. Тула, 2009. С. 3–6.

54 Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту. С. 29–30.

55 См.: Мурадьян Э. М. Конституция СССР и право на защиту в гражданском судопроизводстве // Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1981. Вып. 22. С. 90; Гукасян Р. Е. Реализация конституционного права на судебную защиту // Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 375–382; Викут М. А. Право на судебную защиту и принципы гражданского процессуального права // Вопросы гражданского процесса в свете решений XXVII съезда КПСС. Свердловск, 1987. С. 14; Ванеева Л. А. Реализация конституционного права граждан СССР на судебную защиту в гражданском судопроизводстве. Владивосток, 1988. С. 15, 21, 29, 31, 43; Филиппов П. М. Судебная защита и правосудие в СССР. Саратов, 1987. С. 60–78, и др.

56 Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: Актуальные вопросы, М., 2010. С. 136.

57 Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту и гражданское судопроизводство. С. 30.

58 См.: Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту и гражданское судопроизводство. С. 30–31 (в сноске).

59 См.: Там же. С. 34–35.

6 °Cм.: Бутнев В. В. Юридические факты в гражданском процессуальном праве // Юрид. записки Яросл. гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Вып. 13: Юридические факты. Ярославль, 2009. С. 72–74.

61 Российская газета, 19 июля 2013. См. также постановления Конституционного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. № 5-П, от 16 марта 1998 г. № 9-П, от 25 декабря 2001 г. № 17-П, от 27 декабря 2012 г. № 34-П, от 22 апреля 2013 г. № 8-П и др.

62 Собрание законодательства РФ. 1998. № 6. Ст. 784.

63 Собрание законодательства РФ. 1999. № 23. Ст. 2890.

64 См.: Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006. С. 10 и след.

65 Российская газета. 28 ноября 2012 г.

66 Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 5 апреля 2014 г. № 2-ФКЗ; ФКЗ «О внесении изменений в ФКЗ “О судебной системе РФ” от 5 февраля 2014 г. № 4-ФКЗ»; ФКЗ «О Верховном Суде РФ» от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ // Российская газета, 7 февраля 2014 г.

67 См.: Фурсов Д. А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). М., 1998. С. 20; Елисеев Н. Г. Разрешение коллизий подведомственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 8; Попондуполо В. Ф. Система третьей власти: от горизонтальной организации к вертикальной // Закон. 2004. № 10. С. 113; Большова А. К. Надо создавать единую судебную систему // Судья. 2009. № 11; Терехин В. А. Модернизация судоустройства и судебных инстанций как приоритетное направление судебно-правовой политики // Российская юстиция. 2010. № 5; Поляков И.Н. Институт подведомственности и судебная реформа // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 1. С. 58–64.

68 Энгельман И. Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904. С. 30.

69 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 22.

70 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 23.

71 Подробнее см.: Очерк 1 настоящей работы.

72 См.: Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 16.

73 Следует согласиться с А. П. Сергеевым в том, что самозащита неправомерно отнесена ст. 12 ГК РФ к способам защиты гражданских прав. «…Здесь смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия – способ и форма защиты гражданских прав. Самозащита гражданских прав с позиции теории – это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностью правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов. В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного или оспариваемого права может использовать различные способы самозащиты» (Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 544. Автор главы А. П. Сергеев).

74 См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 11–14; Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. М., 1968. С. 67–69.

75 Подробнее см., напр.: Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2005. С. 6–42; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М., 2010; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2011.

76 Подробнее см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, 2011.

77 См., напр.: Жилин Г. А. Указ. соч. С. 250–260; Марченко М. Н. Указ. соч. С. 84–142 и др.

78 См.: Определение Верховного Суда РФ от 10 мая 2011 г. № 5-В11-46 // СПС «КонсультантПлюс». Решения высших судов.

79 См.: Концепция судебной реформы в РФ. М., 1992.

8 °Cм.: Там же. С. 48.

81 См.: Там же. С. 49.

82 См.: Постановление Конституционного суда РФ от 21 апреля 2010 г. № 10-П.

83 См.: Российская юстиция. 2004. № 3. Мое мнение по поводу этого законопроекта см.: Бутнев В. В. Некоторые замечания к законопроекту Кодекса административного судопроизводства РФ // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2005. Вып. 6. С. 42–46.

84 Панова И. В. Судопроизводство в контексте российской правовой культуры // Вестник Высшего арбитражного Суда РФ. 2012. № 1. С. 77.

85 Бернэм У., Решетникова И. В., Ярков В. В. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996 (авторы главы Решетникова И. В. и Ярков В. В.). С. 24–25.

86 См., напр.: Гражданское процессуальное право: учебник / под ред. М. С. Шакарян. М., 2004. С. 7–8.

87 См.: Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Тр. Иркутск. ун-та. Сер. юрид. 1957. Т. 22. Вып. 3. С. 171–174.

88 См.: Воробьев М. К. Природа производства арбитража и место норм, регулирующих его, в системе советского права // Вопросы теории советского права. Новосибирск, 1966. С. 92.

89 См.: Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 67–69; Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права: учеб. пособие. Ярославль, 1974. С. 5; Чечина Н. А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 457.

9 °Cм.: Гурвич М. А. Право на иск: учеб. пособие. М., 1978. С. 7.

91 Там же.

92 См.: Гурвич М. А. Судебное решение. М., 1976. С. 128–134.

93 См. также: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 102–103; Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 16–18.

94 См.: Гурвич М. А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Тр. ВЮЗИ. 1965. Т. 4. С. 93.

95 См.: Курылев С. В. Формы защиты… С. 198–199; Иванов О. В. Право на судебную защиту // Сов. государство и право. 1970. № 7. С. 41; Елисейкин П. Ф. Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. С. 84–85 и др.

96 См.: Курылев С. В. Формы защиты… С. 198; Иванов О. В. Право на судебную защиту. С. 41.

97 Щеглов В. Н. Вопросы теории гражданского процесса в свете нового законодательства // Вопросы теории и практики гражданско-правового регулирования. Томск, 1985. С. 17.

98 См.: Курылев С. В. Формы защиты… С. 198–199.

99 Курылев С. В. Формы защиты… С. 207. См. также: Иванов О. В. Право на судебную защиту. С. 41–43.

100 Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 11.

101 Советский гражданский процесс / под ред. М. А. Гурвича. М., 1967. С. 11–12.

В том же значении термин «право на судебную защиту» употреблял иногда П. Ф. Елисейкин (см., напр.: Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 5).

102 См.: Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 34–35.

103 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1974.

104 Щеглов В. Н. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1987. С. 160–161.

105 См.: Гурвич М. А. Право на иск. С. 7; Чечина Н. А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб, 2004. С. 472–473; Сергун А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений // Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVIII съезда КПСС. М., 1988. С. 58–67.

106 См., напр.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 794.

107 См.: Осокина Г. Л. Право на защиту в исковом судопроизводстве. Томск, 1990. С. 42.

108 Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 42–43.

109 Там же. С. 44.

110 Подробнее см.: Бутнев В. В. Механизм судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов // Юрид. записки Яросл. гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 83–85.

111 См.: Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1999. С. 3–17; Он же. Механизм судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов // Юрид. записки Яросл. гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 74–90; Он же. Механизм реализации гражданской процессуальной ответственности // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 74–81; Он же. Краткая характеристика механизма реализации юридической ответственности (общетеоретический аспект) // Юрид. записки Яросл. гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2004. Вып. 8. С. 15–21.

112 См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. государство и право. 1966. № 10. С. 56; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулированя в социалистическом обществе. М., 1972. С. 30; Елисейкин П. Ф. Понятие, виды и структура советских гражданских процессуальных норм // Юридические гарантии применения права и режим законности. Ярославль, 1976. С. 108–109.

113 См.: Елисейкин П. Ф. Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. С. 84–90: Он же. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. С. 5–10.

114 Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 71–72.

115 См., напр.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1978. С. 244–283.

116 См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 209.

117 Там же. С. 220.

118 Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2004. С. 10.

119 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права: учеб. пособие. Ярославль, 1974. C. 57.

12 °Cм., напр.: Чечина Н. А. Принципы советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1960. № 3. С. 78.

121 См. напр.: Иванов О. В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 3–8.

122 См.: Елисейкин П. Ф. Указ. соч. С. 58.

123 См.: Иванов О. В. Указ. соч. С. 8–9; Чечина Н. А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Чечина Н. А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 266.

124 Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 25.

125 См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3. С. 113–118.

126 См.: Крашенинников Е. А. Природа норм гражданского процессуального права: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Л., 1983. С. 9.

127 Елисейкин П. Ф. Указ. соч. С. 63.

128 См.: Там же. С. 62.

129 Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / под ред. М. К. Треушникова и Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 10.

13 °Cм., напр.: Мозолин В. П. Гражданско-процессуальные правоотношения по советскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1954; Чечина Н. А. Гражданские процессуальные отношения М., 1962; Джалилов Д. Р. Гражданское процессуальное правоотношение и процессуальные действия // Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. Тр. ВЮЗИ. М., 1965. Т. 3; Зейдер Н. Б. Гражданские процессуальные правоотношения. М., 1966; Мельников А. А. Правовое положение личности в советском гражданском процессе. М., 1969; Елисейкин П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975.

131 См., напр.: Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 98; Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 14–15; Халфина Р. О. Общие учения о правоотношении. М., 1974. С. 51, 99; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 490 и др.

132 См., напр.: Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 20.

133 См., напр.: Александров Н. Г. Указ. соч. с. 102; Щеглов В.Н. Гражданское процессуальное правоотношение. М., 1966. C. 16.

134 См., напр.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 219; Чечина Н. А. Указ. соч. с. 38; Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 37.

135 См.: Клейнман Н. Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 19; Мозолин В. П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Сов. государство и право. 1955. № 6. С. 53; Джалилов Д. Р. Указ. соч. с. 27.

136 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 120–121.

137 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. т. 2. С. 134.

138 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. 3. С. 603; Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 34–35.

139 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 82.

14 °Cм.: Щеглов В. Н. Указ. соч. с. 32; Крашенинников Е. А. О содержании и форме гражданского процессуального правоотношения // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. Вып. 1. С. 114.

141 См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 343; Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 7.

142 См.: Элькинд П. С. Сущность советского уголовного процессуального права. Л… 1963. С. 24–26; Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 94; Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 97–98.

143 «Никаких отношений между тяжущимися в процессе быть не может, если бы таковые были, то процесс лишился бы своего публично-правового характера, он стал бы отношением между частными лицами» (Гольмстен А. Х. Указ. соч. с. 18). См. также: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 250–251; Чечина Н. А. Указ. соч. С. 67; Щеглов В. Н. Указ. соч. с. 56; Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 209 и др.

144 См., напр.: Ильинская И. М. Участие третьих лиц в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1952. С. 4–5; Жеруолис И. А. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 60–62 и др.

145 См., напр.: Ивакин В. Н. О некоторых особенностях гражданских процессуальных правоотношений // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 30–34.

146 См., напр.: Советский гражданский процесс / под ред. М. А. Гурвича. М., 1967. С. 149 (автор главы – М. А. Гурвич).

147 См., напр.: Пилехина Е. В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суде общей юрисдикции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 9; Лазарев С. В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 10 и др.

148 В. В. Ярков считает, что «мировое соглашение представляет собой гражданско-правовой и процессуальный договор, заключаемый сторонами спора на взаимосогласованных ими условиях, «подлежащий обязательному утверждению суда» (Ярков В. В. Юридические факты в цивилистическом процессе. М., 2012. С. 57).

149 См.: Постановление Конституционного Суда РФ № 1-П от 23 января 2007 г. // РГ, 2 февраля 2007 г.; Токмаков И. С. Соглашение об оказании юридической помощи: теория и практика адвокатской деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 12.

15 °Cм.: Гурвич М. А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Ученые записки ВИЮН. М., 1955, вып. 4. С. 51; Он же. Основные черты гражданского процессуального правоотношения // Советское государство и право. 1972. № 2. С. 31; Он же. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 6; см., также: Мозолин В. П. Указ. соч. С. 55; Щеглов В. Н. Советское гражданское процессуальное право. Лекции для студентов. Томск, 1976. С. 57.

Это утверждение основывается на концепции О. Бюлова и построенных на ее основе теориях русских дореволюционных процессуалистов (см.: Гольмстен А. Х. Указ. соч. с. 15–24; Васьковский Е. В. Указ. соч. с. 250–251 и др.).

151 См.: Чечина Н. А. Указ. соч. с. 56–63; Зейдер Н.Б. Указ. соч. с. 11; Курс советского гражданского процессуального права. с. 183–186.

152 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль., 1974. С. 36.

153 См.: Курс советского гражданского процессуального права. С. 184–185.

154 См.: Елисейкин П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. С. 10.

155 Цит. по: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 250.

156 См., напр.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. с. 15–24; Васьковский Е. В. Указ. соч. с. 250–251; Гурвич М. А. Основные черты гражданского процессуального правоотношения. с. 31; Протасов В. Н. Гражданский процесс с позиции системного подхода (методологический аспект): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1979. С. 6; Он же. Правоотношение как система М., 1991. С. 137; Евстифеева Т. И. Гражданские процессуальные правоотношения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 15 и др.

157 См.: Елисейкин П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. С. 8–9.

158 См.: Крашенинников Е. А. Конституционное право граждан на судебную защиту// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 36; Очерк 2 настоящей работы.

159 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 11; Он же. Понятие и содержание гражданского дела // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 1. С. 83 и след.; Бутнев В. В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль, 1985. С. 82.

16 °Cм.: Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 24–26.

161 См.: Евстифеева Т. И. Указ. соч. с. 10–11.

162 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 296; Система советского права и перспективы ее развития: круглый стол журнала «Советское государство и право» // Сов. государство и право. 1982. № 6. С. 92, 99, 106 и др.

163 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.

164 См., напр.: Курс советского гражданского процессуального права. с. 187.

165 См.: Гурвич М. А. Основные черты гражданского процессуального правоотношения. с. 30 и след.; Комаров В. В. Правовое положение субъектов в гражданском процессуальном правоотношении // Проблемы правоведения. Киев, 1979. Вып. 40. С. 70–77; Боннер А. Т. Соотношение властности и диспозитивности в развитии гражданских процессуальных правоотношений // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 17–29.

166 Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. С. 5; Бутнев В. В. Метод гражданского процессуального права и гражданская процессуальная ответственность // Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль, 1997. Вып. 1. С. 65–66.

167 Е. В. Васьковский писал: «Хотя в гражданском процессе сторонам предоставлено право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы (по принципу диспозитивности), хотя самодеятельности их открыт широкий простор, но все-таки господствующее положение в процессе принадлежит суду как потому что он – представитель государственной власти, которой подчинены стороны, так и потому, что действия сторон сводятся, в сущности, к тому, чтобы возбудить деятельность суда и дать ему материалы для постановления правильного решения» (Васьковский Е. В. Указ. соч. с. 150).

168 Нохрин Д. Г. Государственное принуждение в гражданском судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18.

169 Сахнова Т. В. Цивилистический процесс: миссия в меняющемся мире // Вестник гражданского процесса 2013. № 1. С. 15.

170 Уголовное право. Часть общая: учебник для вузов / под ред. Л. Л. Кругликова. М., 2000. С.105 (автор раздела И. Я. Козаченко).

171 Подробнее см.: Бутнев В. В. Краткая характеристика механизма реализации юридической ответственности (общетеоретический аспект) // Юридические записки Яросл. гос. ун-та им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2004. Вып. 8. С. 15–21.

172 См.: Елисейкин П. Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 40–41.

173 Юдин А. В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005. С. 136–137.

174 См.: Нохрин Д. Г. Указ. соч. с. 22–23, 180–183.

175 Гольмстен А. Х. Указ. соч. с. 18. См. также: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 246–247.

176 См.: Гольмстен А. Х. Указ. соч. С. 18; Васьковский Е. В. Указ. соч. с. 150–151, 244–252.

177 См.: Гурвич М. А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // ВЮЗИ. М., 1965. Т. 3. С. 73–75.

178 См.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. С. 7–8.

179 См.: Толстой Ю. К. К теории правоотношения. С. 34.

180 Критику теории М. А. Гурвича см.: Елисейкин П. Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С. 42–52.

181 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 245–246, 295.

182 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 163.

183 См., напр.: Чечина Н. А. Гражданские процессуальные отношения // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 62; Елисейкин П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 34; Курс советского гражданского процессуального права / под ред. А. А. Мельникова. М., 1981. Т. 1. С. 192.

184 См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992; Он же. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992; Он же. Юридические факты в цивилистическом процессе. М., 2012.

185 См.: Крашенинников Е. А. Юридические факты в гражданском процессуальном праве // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 57–60; Он же. Этюды о природе юридических фактов // Методологические проблемы теории юридических фактов: Тез. V обл. науч. – практ. конф. молодых ученых и специалистов. 3–6 февр. 1988 г. Ярославль, 1988. С. 3.

186 Крашенинников Е. А. Этюды о природе юридических фактов. С. 3.

187 Елисейкин П. Ф. Указ. соч. С. 36; См. также: Ярков В. В. Юридические факты в цивилистическом процессе. С. 10.

188 Чечина Н. А. Указ. соч. С. 62–63.

189 См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: моногр. С. 17.

19 °Cм. Бутнев В. В. Сущность и порядок реализации гражданской процессуальной ответственности. Ярославль, 1989. С. 21–34.

191 См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме… С. 28–29.

192 См., напр.: Викут М. А. Природа права на судебную защиту и гражданское судопроизводство // Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация в гражданском процессе. Саратов, 1991. С. 3–8.

193 См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме… С. 99–100.

194 См.: Крашенинников Е. А. Юридические факты в гражданском процессуальном праве. С. 62–66; Он же. О праве на предъявление иска // Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 77–84.

195 Елисейкин П. Ф. Гипотезы процессуальных норм // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Ярославль, 1979. С. 41.

196 См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 92–97. О взаимном влиянии судебных актов и материальных правоотношений см. напр.: Володарский Д. Б. Субъективное право и законная сила судебного решения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб. 2013; Абушенко Д. Б. Проблемы взаимовлияния судебных актов и юридических фактов материального права в цивилистическом процессе. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2014.

197 См.: Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969. С. 272–274.

198 См.: Там же. С. 282.

199 См.: Там же. С. 271.

200 Подробнее см.: Бутнев В. В. Роль судебного решения в правовом регулировании // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2004, вып. 5. С. 56–60.

201 См.: Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. С. 920 (автор раздела Е. А. Крашенинников).

202 См.: Елисейкин П. Ф. Понятие и содержание гражданского дела // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов. Вып. 1. Изд-во Саратовского ун-та, 1976. С. 79–87; Бутнев В. В. Гражданский процесс как одна из форм реализации юридической ответственности в эпоху развитого социализма. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1981. С. 13–14.

203 Влияние свойств гражданского дела на порядок гражданского судопроизводства в свое время было детально исследовано П. Ф. Елисейкиным в докторской диссертации. См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место, значение): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1974.

204 Термин «правовой спор» представляется более точным, чем «спор о праве», поскольку между участниками общественной жизни могут возникать и разрешаться в различных организационно-правовых формах споры не только о субъективных правах и юридических обязанностях, но и о законных (охраняемых законом по терминологии прежнего ГПК РСФСР) интересах.

205 См., напр.: Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 68–69; Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С. 13–14; и др.

206 См., напр.: Чечот Д. М. Судебная защита субъективных прав и интересов // Сов. гос-во и право. 1967. № 8. С. 48; Кострова Н. М. Значение спора в исковом производстве как предпосылки права на судебную защиту // Учен. зап. Сарат. юрид. ин-та. Саратов, 1968. Вып. 18. Ч. 2. С. 116; Зайцев И. М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С. 12–13; Щеглов В. Н. Спор о праве гражданском как предмет судебного решения // Вопросы советского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977. С. 100; Матиевский М. Д. Спор о праве в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1978. С. 6; Тарусина Н. Н. О теоретических предпосылках исследования понятия «спор о праве» // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 58–67; Аргунов А. В. Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции. М., 2014. С. 145–146; и др.

207 См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 10, 14–15; Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе. С. 13.

208 См.: Бутнев В. В. Гражданский процесс как одна из форм реализации юридической ответственности в эпоху развитого социализма. С. 14–16; Он же. Спор о праве – организационно-охранительное правоотношение // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 43–50; Он же. Спор о праве и порядок рассмотрения дел искового производства // Материально-правовые и процессуальные проблемы защиты субъективных прав. Ярославль, 1983; Он же. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 3–13; Он же. Спор о праве и гражданское судопроизводство // Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2001. Вып. 5. С. 79–90; Он же. Правовой спор и принцип состязательности гражданского процессуального права // Тенденции развития гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 248–254; и др.

209 См., напр.: Приказ министра путей сообщения РФ от 27 сентября 2001 г. № 2511 «Об утверждении Правил предъявления и рассмотрения претензий, связанных с перевозкой грузов на железнодорожном транспорте» // Российская газета. 2001. 22 февраля. С. 5.

210 О моем понимании организационных правоотношений см.: Бутнев В. В. Организационные правоотношения и гражданский процесс // Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Вып. 14. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 45–71.

211 Российская газета, 8 декабря 2001 г. С. 4.

212 Совсем не обязательно. Третьи лица без самостоятельных требований могут вступить в дело по собственной инициативе (при условии допуска их судом в процесс), могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда (ст. 43 ГПК РФ). Закон не устанавливает обязанности суда допускать или привлекать их в процесс. Отказ суда допустить их к участию в деле даже не может быть обжалован путем подачи частной жалобы.

213 Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 566–567 (автор главы А. П. Сергеев).

214 Там же. С. 567.

215 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 3–4.

216 Там же. С. 5.

217 Подробнее см.: Бутнев В. В. Некоторые актуальные проблемы совершенствования гражданского судопроизводства как формы защиты субъективных прав граждан // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988. С. 15–21.

218 Критику позиции Конституционного Суда РФ см., напр.: Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М., 2006. С. 6–42.

219 Жуйков В. М. Некоторые проблемы гражданско-процессуального права и судебная практика // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): гражданское право, гражданский процесс. М., 2001. С. 203, 206–207.

220 Российская газета, 20 июля 2010 г. № 168. С. 9.

221 В современной юриспруденции чаще используется термин «судейское усмотрение», хотя и не исключается избранный нами. Так, например, М. А. Гурвич, К. И. Комиссаров, А. Т. Боннер и некоторые другие известные представители цивилистической процессуалистики, используют терминологическую конструкцию судебного усмотрения. В общей теории права и теории уголовного права и теории уголовного процесса предпочтение отдается второму варианту. Полагаем данный выбор непринципиальным. Подробнее об этом см.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 8–9.

222 Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 352–353.

223 См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 104.

224 См.: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 98.

225 См.: Клеандров М. И. Статус судьи. Правовой и смежные компоненты. М.: Норма, 2008. С. 323–324.

226 Баглай М. В. Вступительная статья к книге А. Барака «Судейское усмотрение».

227 Термин А. Барака и др.

228 Клеандров М.И. Судейское усмотрение, судебная ошибка // Российское правосудие. 2012. № 3. С. 9.

229 Клеандров М. И. Статус судьи. Правовой и смежные компоненты. С. 317.

Автор одновременно подчеркивает никчемность (термин наш. – авт.) схоластического теоретезирования в данном вопросе. Однако в любом теоретическом сочинении на заданную юридическую тему грань между схоластикой и пользой иной раз столь тонка, что совет не всегда выполним. В этой связи заранее покаемся и в некоторой схоластике.

230 Барак А. Указ. соч. С. 14.

231 Там же. С. 17.

232 Там же. С. 21.

Поскольку в состязательном процессе именно стороны, как правило, определяют масштабы конфликта, суду открывается лишь частичная картина действительности. Он смотрит на нее «сквозь узкие окна тяжбы» (Барак А. Указ. соч. С. 236–237).

233 Барак А. Указ. соч. С. 22.

234 Там же. С. 24.

235 Там же. С. 117.

236 Там же. С. 275 и след.

237 Там же. С. 45, 48, 56 и др.

238 Подобное наречие мы вынуждены использовать из-за несколько противоречивых суждений автора. Например, в ряде мест он то разделяет судейское усмотрение и судебное правотворчество (с. 139), то соединяет (с. 135, 275 и др.).

239 Эти термины впрямую им не используются – приходится как бы об этом догадываться и переводить тезисы автора на принятый язык российской цивилистической процессуалистики.

24 °Cм.: Барак А. Указ. соч. С. 9 и след.

241 А. Барак цитирует судью Кардозо, труды которого, по его мнению, до сих пор служат Lux et Veritas (светом и истиной) в вопросе о природе судебного процесса. См.: Барак А. Указ. соч. С. 14–15.

242 Барак А. Там же. С. 16.

243 Так, Р. Дворкин пишет: «Решение по собственному усмотрению, как дырка от бублика, существует только в той сфере, которая окружена ограничениями. Поэтому оно является относительным понятием. Всегда есть смысл спросить: “Решение по собственному усмотрению согласно каким стандартам?”». (Р. Дворкин. Указ. соч. С. 56).

244 Изложение точки зрения Д. Галлигана заимствовано из книги О. А. Папковой «Усмотрение суда» (М.: Статут, 2005. С. 29).

245 Папкова О. А. Указ. соч. С. 16–37.

246 Там же. С. 31–34.

247 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 90.

248 См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 87 и далее.

249 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 58–62.

25 °Cм.: Тихомиров Ю. А. Усмотрение в фокусе права // Законы России. 2011. № 4. С. 72.

251 См.: Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975. С. 47 и след.

252 См.: Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975. С. 44.

253 См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2009. С. 99.

Поскольку далее мы рассмотрим формы судебного усмотрения, здесь ограничимся лишь констатацией позиции данного автора, которая, впрочем, представляется нам спорной.

254 См.: Коренев А. П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 53.

255 См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 39.

256 См.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 98; Яцеленко Б. В. Судейское усмотрение и его виды в уголовном праве // Весь мир живет до тех пор, пока живет память человека / под общ. ред. В. С. Комиссарова. М., 2006. С. 167.

257 Там же. С. 167.

258 Там же. С. 171.

259 См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 233–234.

260 Л.Л. Кругликов фиксирует их 100 %-ное присутствие в УК РФ 1996 г. См.: Кругликов Л. Л. Общие начала назначения наказания. Караганда: Болашак-Баспа, 2006. С. 46. (Л. Л. Кругликов проводит более сложную типизацию санкций, что, впрочем, не колеблет общего вывода.) (См.: Там же. С. 47.)

261 Подробнее об этом см., напр.: Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 9–11.

262 Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 339–340.

263 Подробнее об этом см. далее.

264 Критику данной позиции см. также: Грачева Ю. В. Судейское усмотрение уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения. М.: Проспект, 2011. С. 103–104.

265 См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 92–97.

266 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.

267 См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.

268 Комисаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27.

269 См.: Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.: Юридическая литература, 1976. С. 106.

270 Там же. С. 109.

271 Там же. С. 109–111.

Справедливости ради следует заметить, что подобное расширение зоны усмотрения имеет в своей основе концепции из области естественного права (в его взаимодействии с правом позитивным), взгляды на судейское правотворчество как творение права в рамках закона – для конкретной ситуации и конкретного человека. Подробно об этом см., например: Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М.: Юстицинформ, 2007. С. 8–12 и след.

272 Там же. С. 112–114.

273 Комиссаров К. И. Указ. соч. С. 26.

274 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 44–45, 86 и след.

275 Впрочем, относительно допущения в пространство внутреннего убеждения правовой квалификации есть и другие мнения. Так, Г. М. Резник замечает: отнюдь не случайно закон употребляет этот термин применительно к оценке доказательств, но не содержит выражения «квалификация преступления по внутреннему убеждению». (См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юридическая литература, 1977. С. 19.)

В этой связи следует, однако, заметить, что правовая квалификация – деятельность отнюдь не сугубо формальная, нередко – креативная, требующая в том числе «движение мозговых потоков» по непроторенным руслам.

276 См.: Телятников В. И. Убеждение судьи. СПб., 2004. С. 94.

277 См.: Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 39.

278 Имеются в виду правовые системы континентальной (романо-германской) традиции, а не общего права, где речь идет не о «толике», а об устойчивой тенденции.

279 Уголовно-процессуальному, административно-процессуальному.

28 °Cм., напр.: Барак А. Судейское усмотрение. С. 27 и след.

281 В определенном смысле применение аналогии есть вариант конкретизации, взаимосвязанной с толкованием (Н. Н. Вопленко), хотя ряд авторов отделяет первую от второй (К. И. Комиссаров). В то же время, отмечает С. С. Алексеев, анализируя взгляды по данному вопросу, деятельность по восполнению пробелов в праве – нечто большее, нежели его конкретизация, ибо ею решается творческая задача по заделыванию «бреши» в самой нормативной основе механизма правового регулирования. (См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 267–268.)

282 Папкова О. А. Указ. соч. С. 38–39.

283 См.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 59.

284 См.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 7–8.

285 Речь идет, например, о процессуальной активности суда в рамках ст. 24 СК РФ. Подробнее об этом см.: Тарусина Н. Н. Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014. С. 277.

286 Гукасян Р. Е. Концепция слияния прав и обязанностей и административно-командные методы управления // Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 417–418.

287 Там же. С. 420–421.

288 См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. ЛГУ, 1958. С. 71.

С. Н. Братусь определял его через меру возможного или дозволенного. Подробнее об этом см., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 307.

289 Подробно об этом см., например: Волков А. В. Теория концепции «злоупотребления гражданскими правами». Волгоград, 2007. С. 140–141, 160–165, 252–279.

29 °Cм.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 18.

291 См., напр.: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 1998. С. 41–42.

292 См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 44–45.

293 См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 47.

294 Там же. С. 49–50.

295 См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 160–161.

296 Другое дело, что мы с этим толкованием не согласны, о чем засвидетельствуем подробно в другом месте.

297 Прежде всего – в правоотношениях родителей и детей по воспитанию (в широком смысле).

298 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 2001. Т. 2 / отв. ред. Морщакова. М., 2002. С. 25–26.

299 См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 44.

30 °Cм., напр.: Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892 (раздел V. Суд и семья); Загоровский А. И. Семейное право. Одесса, 1902. С. 1–3; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 2–3; Мейер Д. И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 348, 375; Т. 1. С. 33 и др.

301 См.: Барак А. Указ. соч. С. 229–230.

302 Мы оставляем за пределами внимания дискуссию о возможности таковых между заинтересованными лицами, без участия суда, ибо это не влияет на существо проблемы.

303 О. А. Папкова далее отдельно рассматривает специальные пределы выбора решения (и судебного усмотрения в целом) – разумность, нравственность, справедливость и др. Подробно см.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 86–199.

Поскольку определенные контексты общих начал усмотренческой деятельности мы рассматриваем включенно – в связи с конкретизацией, толкованием, активизмом и другими аспектами судебного правоприменения (частично – правотворчества), мы ограничиваемся в данном месте сделанными заметками о пределах его усмотрения, адресуя заинтересованного читателя к книге О.А. Папковой и работам других авторов.

304 См.: Абушенко Д. Б. Указ. соч. С. 20.

305 См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 57.

306 См.: Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 255.

307 Известны акты не только задержки составления мотивированного решения, в том числе на неопределенный срок, но даже «складирования» подобных актов в сейф на годы. См., напр.: Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М.: Норма, 2002. С. 144.

Подобные факты реально известны и автору данного сочинения.

308 Папкова О. А. Указ. соч. С. 61–62.

309 Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 56.

310 Там же.

311 См., напр.: Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 84; Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 90.

312 См., напр.: Юдельсон К. С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 11.

313 См., напр.: Загайнова С. К. Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. М., 2007. С. 299–300 и др.

314 См.: Афанасьев С. Ф. Указ. соч. С. 261–262.

315 Верещагин А. Н. Особые мнения в российских судах // Государство и право. 2008. № 2. С. 22.

316 См.: Папкова О. А. Указ. соч. С. 61.

317 См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 102.

318 Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 104–105.

319 Там же. С. 112–113.

320 Там же. С. 117–118, 123.

321 Как это ни покажется странным, в вопросе конкретизации немало общего между уголовным правом и специфической частью цивилистики – семейным правом: и там, и там – масса оценочных понятий, адресования к общественно-этическим ценностям, ориентация на охрану публичного интереса и приоритетную охрану жизненно важных интересов индивида, альтернативность санкций и их превентивное, а не только лишь карательное целеполагание. Более подробное сравнение можно произвести на основе конкретной информации. См., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 4–62; Бойко А. И. Система и структура уголовного права. В 3 т. Т. II. Ростов-на-Дону, 2007. С. 483–514.

322 Кац А. К. Расширение конкретизирующих правомочий суда по Основам законодательства о браке и семье // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 97–98.

На это указывали К. И. Комиссаров и М. А. Гурвич. См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 27; Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.: Юридическая литература. М., 1976. С. 111–114.

323 См.: Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юридическая литература, 1971. С. 62.

324 См.: Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6. С. 5.

325 См.: Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6. С.7.

326 См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права. В двух томах. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 73–74.

327 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 74.

328 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 74.

329 См.: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе //Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.

330 В настоящее время усиление диспозитивных начал сопровождается оригинальными дискуссиями в науке уголовного процесса, а потребность в точных формулировках уголовно-правовых норм и критериях назначения справедливого наказания инициировала плодотворные дискуссии в науке уголовного права. Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011.

331 См.: Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969. С. 271.

332 См.: Бутнев В. В. Юридические факты в гражданском процессуальном праве // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 13. Юридические факты. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 74.

333 См., напр.: Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань: Казанский университет, 1975. С. 43–44; Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной практики. Нижний Новгород, 2009. С. 66–67.

334 См.: Барак А. Судейское усмотрение. С. 67–68.

335 Там же. С. 142.

336 См.: Баранов В. М., Лазарев В. В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной правоприменительной практики. С. 16–33.

337 Там же.

См. также: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 230, 232.

338 См.: Валиев Р. Г. К вопросу о дискреционных нормах российского права // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. Т. 154, кн. 4. 2012. С. 9–10.

339 См.: Валиев Р. Г. К вопросу о дискреционных нормах российского права // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. Т. 154, кн. 4. 2012. С. 9–10.

340 О чем и в наших текстах имеются сентенции.

341 Подробнее об этом см. в параграфе о понятии судебного усмотрения, включая ссылки на источники.

342 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 43–56.

343 Статья 39 ГПК РФ.

344 См. также: Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права // Избранные труды. Краснодар, 2010. С. 198–199.

345 Первой проблемой, с которой сталкиваются юридическая наука и практика, замечает И.Л. Честнов, является сущностная оспоримость основных юридических понятий, особенно «морально окрашенных», второй – контекстуальность их значений. См.: Честнов И. Л. Конкретизация права с позиций социальной антропологии права // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием… С. 221–223.

346 А. М. Михайлов отмечает, что он был создан английскими судьями как следствие распространения суда присяжных, которые оценивали деяние с точки зрения общественных представлений о справедливом, разумном, целесообразном. Так, подсудимый признается виновным (при наличии и других необходимых условий), если, с точки зрения присяжных, разумный человек в аналогичной ситуации повел бы себя иначе – действовал бы осмотрительней, попытался бы предотвратить опасные последствия. Конструкция разумности широко используется в делах о диффамации, клевете, преступном легкомыслии, профессиональной небрежности и т. п., в делах о доверительной собственности и из контрактного права и т. д. (Подробнее см.: Михайлов А.М. Судебная власть в правовой системе Англии. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 306–310.)

347 См.: Лукьяненко М. Ф. Условия формирования судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия // Российский юридический журнал. 2009. № 5. С. 145.

348 См.: Брагинский М. И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. № 7. С. 101.

349 См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 60.

35 °Cм., напр.: Новицкий И. Б. Основы римского частного гражданского права. М.: Зерцало, 2000. С. 127.

351 Подробно об этом см.: Краснова С. А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 63–64.

См. также: Елисеев Н. Г. Добросовестность и разумность в правовом регулировании // Законы России. 2010. № 9. С. 10–15 и др.

352 См.: Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 116.

353 В.П. Грибанов относил это понятие к «каучуковым», позволяющим значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения с опасностью выхода за рамки законности. См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 21.

354 Подробнее см., напр.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 98–99 и др.

355 См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 105–108.

356 См.: Кобзева Е. В. Оценочные признаки в уголовном законе. Саратов: СГАП, 2004. С. 188–199.

357 Питецкий В. В. Конкретизация оценочных признаков уголовного законодательства // Советская юстиция. 1991. № 2. С. 12.

358 См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 97.

359 См.: Кобзева Е. В. Теория оценочных признаков в уголовном законе. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 97.

360 Подробно об этом см., напр.: Кобзева Е. В. Указ. соч. С. 104 и след.

361 Мы уже подчеркивали близость уголовного права и семейного права в части этических оснований нормативных предписаний и, соответственно, в вопросе острой актуальности толкования оценочных понятий.

362 См.: Кобзева Е. В. Указ. соч. С. 141–162.

363 Термин А. Барака (Указ. соч. С. 65).

364 У нас применяется термин «социальные родители».

365 См.: Барак А. Указ. соч. С. 91–94.

366 См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 106–107.

367 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 45–46. См. также: Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 75 и др.

368 Пример очевидной связи указанных обстоятельств см. в деле по иску О.Е.Е. к О.Е.А. (Судебная практика по семейным спорам / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 331–332.)

369 Здесь не имеются в виду вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании, которые решаются в императивно-диспозитивном режиме (ст. 24 СК РФ).

37 °Cледует заметить, что формула «отложить разбирательство дела» здесь, по существу, не вполне корректна, так как настояние на прекращении брака после процедуры примирения хотя бы одним из супругов обязывает суд иск удовлетворить. Это значит, что никакое «разбирательство» уже невозможно. Видимо, точнее будет формула: отложить принятие решения по делу.

371 По смыслу п. 1 ст. 22 СК РФ суд вправе отказать в иске, если меры к примирению не принимались. Последние, как мы уже заметили, не реализуются судом, если он убежден в глубине конфликта и бессмысленности оных. На практике это иногда приводит к оригинальным ситуациям. Так, по одному из дел суд счел факт невозможности сохранения семьи установленным на основании доводов истицы и признания иска ответчиком и брак прекратил. Истицей на данное решение была подана кассационная жалоба – со ссылкой на преждевременность ее намерения расторгнуть брак, подтвержденную восстановлением супружеских отношений после развода и отказом от иска. Судебная коллегия отменила решение как противоречащее требованиям ст. 22 СК РФ и прекратила дело на основании ст. 219 ГПК РФ (в настоящее время – ст. 220 ГПК РФ) ввиду отказа истца от иска. (См.: Судебная практика по семейным спорам. М.: Статут. С. 137–138.) Подобные казусы вполне могут понуждать суд использовать полномочия п. 2 ст. 22 СК РФ из формальных соображений – на «всякий случай».

372 Несмотря на отдаленность во времени, исследование не потеряло своей оригинальности и поучительности. См.: Пелевин С.М. Вопросы эффективности правового регулирования разводов в СССР: дис. … канд. юрид. наук. Л., 1972.

На «гадательный» характер суждений суда о причинах брачного конфликта обращают внимание и другие процессуалисты. См., напр.: Коржаков И. П. Расторжение брака в судебном порядке: гражданско-процессуальные аспекты: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1996.

373 Последнее, как известно, в здоровом браке также возможно – как по уважительным причинам, так и в силу свободы выбора супругами места жительства (п. 1 ст. 31 СК РФ).

374 Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. О фиктивных семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. № 2. С. 84–87; Она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 408–418.

375 Нечаева А. М. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 151.

376 Подробнее об этом см., напр.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010. С. 79–82; Максимович Л. Б. Брачный договор в семейном праве. М., 2003; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендер в законе. М.: Проспект, 2015. С. 169. и др.

377 Например, трата значительных средств на азартные игры может и не квалифицироваться в качестве варианта п. 2 ст. 39, если доходы семьи высоки.

378 О тенденциях практики см., напр.: Судебная практика по семейным спорам. С. 157–208.

Подробно о конкретизации таких оценочных понятий, как «значительный вклад», «имущество на нужды семьи», «недостойное поведение супруга» (как основание освобождения от алиментного обязательства), «отказавшийся без уважительных причин взять ребенка из детского учреждения» и т. п. см.: Нечаева А. М. Указ. соч. С. 152–155.

379 Анализ судебной практики тех лет, в том числе в контексте конкретизации ситуации, см., например: Матерова М. В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М.: Юридическая литература, 1972. С. 70–111.

380 Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84.

381 Некоторыми авторами высказывается также предположение об ограничении родительских прав «принудительного» отца, ставшего таковым вследствие удовлетворения иска матери ребенка. См., например: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 269.

382 Материалы судебной практики по данным вопросам см., напр.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. С. 196–258.

383 См.: Кац А. К. Расширение конкретизирующих правомочий суда… С. 98–105.

384 См., напр.: Пергамент А. И. Алиментные обязательства по советскому праву. М.: Госюриздат, 1951; Косова О. Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005 и др.

385 См. п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г.).

Следует заметить, что позиция представляет собой текстуальное воспроизведение нормы п. 2 ст. 83 СК РФ – в то время, как от суждений высшей судебной инстанции хотелось бы получить рецепт толкования.

386 Лукьяненко М. Ф. Условия формирования судейского усмотрения при применении гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия // Российский юридический журнал. 2009. № 5. С. 144–145, 153–154.

387 См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 146.

О соотношении законности и целесообразности при судебном усмотрении см. также: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 56–64.

В частности, автор отмечает, что наиболее четко принцип целесообразности выражен в нормах уголовного права при решении вопроса о наказании; масса подобных норм содержится в семейном законодательстве и др.

388 См.: Лукьяненко М. Ф. Указ. соч. С. 154.

389 На это же указывали также Д. И. Мейер и другие цивилисты. См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 178.

39 °Cм.: Коркунов К. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 342–354.

В то же время И. Бентам (да и большинство ученых, анализирующих интерпретационную практику суда и судебное усмотрение в целом) выражал опасение «злоупотребленческого» толка: «судья присваивает себе право объяснять закон, то есть представлять свою волю на место воли законодателя, тогда все становится произвольно и никто не может предвидеть, какое направление примет произвол судьи»; судья, «то сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон, всегда может прикрыть свое лицеприятие или буквальным, или истолкованным смыслом закона. Таким образом, судья превращается в шарлатана, который к великому удивлению зрителей, угощает из одной и той же бутылки то сладким, то горьким напитком». (См.: Бентам И. Избр. соч. Т. 1. СПб., 1867. С. 378–379.)

391 Автор имеет в виду прежде всего слово, которое в руках мастера способно «схватывать, как самые тонкие оттенки, так и самые грандиозные массивы мысли… Будучи, по своей природе, только сухим символом, оно благодаря непрерывному и интимному соотношению с нашей психикой пропитывается насквозь элементами последней и оказывается в нашем полном распоряжении». Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. С. 126.

392 Там же. С. 125–127.

393 См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129.

394 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 347. См. также: Герменевтика: история и современность (критические очерки). М., 1985; Гусев С. С., Тульчинский Г. Л. Проблемы понимания в философии. М., 1985 и др.

395 См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 348.

396 См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 129.

397 Там же. С. 97.

398 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 297.

399 Спорное, кстати, утверждение, ибо иногда политически выгодно закладывать в текст закона двусмысленность или многозначность.

400 Что также спорно, ибо правоприменитель в разной степени умен, объективен и безупречен.

401 См.: Суслов В. А. Герменевтика права // Правоведение. 2001. № 5. С. 5–6.

402 Там же. С. 7–9.

403 В последнем тезисе нет никакой иронии. Поскольку наше сочинение посвящено теме, в которой аспект толкования составляет лишь небольшую часть объема, мы не акцентируем пристального внимания на формально-логических, герменевтических, онтологических, психологических и других технологиях толкования, богатого контекстами.

404 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов. М., 1913. С. 30.

405 См.: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити, 2003. С. 108.

406 Черданцев А. Ф. Толкование советского права. М.: Юридическая литература, 1979. С. 5.

407 Там же. С. 11–12.

408 Там же. С. 39–43.

409 См.: Черданцев А. Ф. Толкование советского права. М.: Юридическая литература, 1979. С. 6–11.

Относительно систематического вида толкования А. И. Бойко подчеркивает необходимость поиска не только связей между нормами ближнего, но и дальнего круга, а также учета неравноценных и отдаленных связей правовых норм, их детерминацию неюридическими явлениями. См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ. 2010. С. 140.

410 Автор задается глубоко печальным, но риторическим вопросом: «Можно ли отечественных нормодателей сделать вменяемыми, а если да, то как?» Несмотря на «идеализм» задачи, к противодействию подобной филологической «невменяемости» должно подключиться гражданское общество и потребовать повышения качества и ответственности управленческой деятельности, в том числе посредством: а) возврата к жизни советской практики отзыва дефектных депутатов; б) введения в Регламент Федерального Собрания РФ правила об обязательном учете персональных ошибок депутатов; в) доведения этой информации до избирателей в канун выборов. (См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 255–256.)

Во-первых, не уверены, что это произведет должное впечатление на избирателей. Во-вторых, к сожалению, эти предложения относятся к разряду «гласа вопиющего» в известной всем географической местности, а «партийнизация» парламентского состава проблему лишь усугубляет.

411 Например, для уголовного права характерно: более значительное присутствие оценочных нормативов; сложность структуры УК; альтернативность норм; бланкетность многих составов; запрет поворота к худшему, гуманистическое прочтение норм о наказаниях и др. См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 139–145.

412 Одна из первых апологетов этого направления, А. К. Соболева, опираясь на суждения Д. Стоуна о трех направлениях в исследованиях права: аналитической юриспруденции (союза права и логики), этической юриспруденции (тандема права и нравственности), социологической юриспруденции (союза права и социума) – призывает признать и четвертое, то есть топическую юриспруденцию, эпицентром которой является сплав права и риторики. См.: Соболева А.К. Топическая юриспруденция. М.: Добросвет, 2001. С. 13 и след.

413 Об этом довольно подробно также рассуждает А. Барак (Барак А. Судейское усмотрение. С. 81 и след.).

414 См.: Соболева А. К. Глава II указ. книги.

415 А. И. Бойко весьма подробно и весьма заинтересованно анализирует работу А. К. Соболевой. См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 190–202.

416 См.: Соболева А. К. Указ. соч. С. 207 и след.

417 См.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 202–203.

418 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов… С. 7–31.

419 Соответствующие иллюстрации см., напр.: Судебная практика по семейным спорам / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 140–141, 143–144.

42 °Cм.: Тарусина Н. Н. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014. С. 47–51.

421 См. п. 4–5 постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. постановления от 6 февраля 2007 г. № 6).

422 См., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 57–59; Она же. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 115–120.

423 См.: Тарусина Н. Н. Ребенок в пространстве семейного права. С. 68–80.

424 См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской федерации. М.: Городец, 2006. С. 27.

425 Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М.: Проспект, 2009. С. 18.

426 См.: Миролюбова О. Г. О семейно-правовом понятии «интересы ребенка» // Вестник ЯрГУ им. П.Г. Демидова. Гуманитарные науки. Ярославль, 2012. № 4. С. 56–58.

427 В этой цитате Р. Е. Гукасян отвечал, конечно же, не современным авторам.

428 Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 18.

429 Долгов Ю. Г. Охраняемые законом интересы супругов, родителей и несовершеннолетних детей в семейном праве Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18.

43 °Cм.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2010. № 6. С. 79.

431 Кроме того, семейный закон косвенно (через субъектный состав алиментных обязательств) признает и правомочность фигуры фактического воспитателя. Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 602–605.

432 См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 230–231.

433 Максимович Л. Б. Злоупотребление правом и семейные отношения // Закон. 2005. № 10. С. 35.

434 См.: Гредескул Н. А. Указ. соч. С. 131–133.

435 Там же. С. 134.

436 Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения, 2004. С. 101.

437 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань: КазГУ. 1969. С. 67; Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М.: Норма, 2010. С. 278.

438 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 263.

439 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 456.

44 °Cм.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов… С. 71.

441 См.: Сабо И. Социалистическое право. М.: Прогресс. 1964. С. 271.

442 См.: Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права // Труды Иркутского университета. Т. XXXIX. Иркутск, 1965. С. 211.

443 См.: Теория права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 434.

444 См.: Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (К вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. М., 2008. С. 76, 78.

445 В частности, в юридической науке их квалифицируют как первоначальную пробельность – в отличие от последующей; вторая является следствием существенных изменений в урегулированных правом отношениях или прявления новых. См., напр.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. С. 308–369 и др.

446 Подробно о правотворческих ошибках см., например: Баранов В. М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 357 и след.; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 10 и след.; Поленина С. В. Качество закона и эффективность законодательства. М., 1993. С. 38–56; Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 161 и след.

447 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 85, 135.

448 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 267.

449 Бойко А. И. Язык уголовного закона… С. 153.

Однако уже давно (если не всегда) постоянно и приобретает, пусть и в латентной форме. Для этого достаточно подробно, шаг за шагом, проанализировать, например, тенденции решений по сходным делам любой гражданской коллегии областного суда.

45 °Cм.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 325–326. (Изложение позиции текстуально совпадает с авторской неполностью).

451 См., напр.: Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М.: МГУ, 1971. С. 181; Пучинский В.К. О единообразии толкования и применения основ гражданского судопроизводства // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 49.

452 См.: Сабо И. Указ. соч. С. 279.

453 Спорное утверждение: в обоих категориях дел речь идет о постановке действиями ответчика (и «ответчика») в сложное материальное положение ребенка или семью, интересы которых являются общественно значимыми и защищаемыми.

454 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 97–107.

455 Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев: Вища школа, 1980. С. 101–102.

456 См.: Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки ДВГУ. Вып. 61. Владивосток: ДВГУ, 1972. С. 46.

457 Подробнее см.: Бойко А. И. Указ. соч. С. 158–163.

458 См.: Кругликов Л. Л. Аналогия в уголовном праве: миф или реальность? // Проблемы теории уголовного права. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 183–184.

459 Бойко А. И. Указ. соч. С. 154, 163–164.

460 В литературе отмечается, что некоторые юристы механически переносят соответствующие воззрения на аналогию из уголовного права на «почву» уголовного процесса. См.: Рахунов Р. Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68.

461 См.: Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 167–168.

462 См.: Уголовный процесс / под ред. И.Л. Петрухина М., 2001. С. 21.

463 Жуйков В. М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.

В. П. Божьев подчеркивает: можно лишь сожалеть, что разработчики УПК не восприняли опыта составителей проекта ГПК. См.: Божьев В. П. Комментарий к ст. 1 УПК РФ // Законность. 2009. № 4.

464 См., напр.: постановление КС РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П, 28 ноября 1996 г. № 19-П, 2 июля 1998 г. № 20-П и др.

465 См.: Пронин К. В., Францифоров Ю. В. Применение аналогии в реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу // Современное право. 2009. № 9 (СПС «КонсультантПлюс»).

466 По этому поводу см., например, параграф о процессуальной активности суда. История знает случаи применения УПК к гражданским процессуальным отношениям по аналогии (например, идеи о запасном народном заседателе).

467 См., напр.: Фидаров В. В. Пределы допустимости института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 10.

468 См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 327–328.

469 См., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. М.: Юридическая литература, 1982. С. 348; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. С. 423 и др.

47 °Cм.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56.

471 См., напр.: Теория государства и права. М., 1949 (М. С. Строгович); Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 464; Карташов В. Н. Указ. соч. С. 327. и др.

472 См.: Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. С. 249. Разумеется, и у условности есть свои пределы. Полагаем, что в нашем случае они соблюдаются.

473 Как известно, одним из ключевых оснований для его снижения является беременность и рождение ребенка.

474 Аналогия с частичной гражданской дееспособностью неуместна – если только не попытаться истолковать право признания отцовства как разновидность «авторского» права, коим 14-летний может распоряжаться самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК РФ).

475 В связи с конфиденциальностью мы не приводим никаких идентифицирующих данных.

476 Именно так и рассудил Сенат: «право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью». См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 321.

477 На тот момент действовало положение о необходимости установления двух совокупных обстоятельств – признания отцовства и нахождения на иждивении (в отношении детей, родившихся до введения в действие КоБС союзных республик).

478 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов… С. 107.

479 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов… С. 109.

48 °Cм.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 19.

481 Например, трудового и семейного права – из права гражданского. Впрочем, не «вчистую», так как первое имеет прародителем и полицейское право, а второе – церковное.

При этом, сформировавшись, «молодая отрасль может оказывать влияние на развитие материнской (базовой) отрасли (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 275). Например, отмечает С. В. Поленина, возможна «обратная зависимость» метода гражданского права от метода семейно-правового регулирования и обусловленное этим субсидиарное применение норм семейного права при решении отдельных гражданско-правовых вопросов. (См.: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей //Советское государство и право. 1967. № 4. С. 26–27.)

482 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008. С. 552–553.

483 См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 329.

484 Там же.

485 На это же указывает М. И. Бару. См.: О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. № 14. С. 17.

486 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов… С. 111–113.

Последнее условие изложено нами в вольном ключе – на основе обобщения рассуждений и иллюстраций автора.

487 Там же. С. 113–127, 129–130.

Поскольку они основаны на прежнем законодательстве, мы не предлагаем более подробную аналитику.

488 См.: Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958. С. 24–25.

489 См.: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей. С. 22.

49 °Cм.: Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. 1969. № 5. С. 28.

С. С. Алексеев солидарен с С. В. Полениной: субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли, в том числе исчерпана и возможность использования аналогии закона. (См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 274.)

491 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 130–131.

492 Другое дело, что это далеко не всегда обоснованно, особенно в части норм об опеке. Подробнее об этом см., например: Нечаева А. М. История законодательства об опеке и попечительстве над несовершеннолетними // Законы России. 2013. № 4. С. 7–8; Тарусина Н. Н. Семейное законодательство России и стран ближнего зарубежья об опеке и попечительстве // Законы России. 2013. № 4. С. 50–52.

493 См.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40.

Более того, автор отмечает: «Поскольку гражданское законодательство относится к федеральной компетенции, а семейное – к совместной, гражданское законодательство рассматривается как законодательство более высокого уровня. Нормы, содержащиеся в СК РФ, не могут ему противоречить и должны только развивать положения, включенные в ГК РФ». (Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 43.)

Следует, однако, заметить, что наличие актов субъектов РФ не снижает силы СК РФ, поэтому речь должна идти не о подчинении, а о корректном, непротиворечивом взаимодействии – с взаимным обогащением идеями de lege ferenda в областях совместного правового регулирования или, еще шире, в сферах, затрагивающих интересы семьи.

Л. М. Пчелинцева, напротив, отводит ГК РФ именно роль дополнительного источника семейного права. (Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 49.)

494 См.: Пчелинцева Л. М. Указ. соч. С. 50–51.

Л. М. Пчелинцева также констатирует, что возможность применения гражданского законодательства к семейным отношениям впервые была отражена в Основах гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик 1991 г. (Там же. С. 49.)

495 И. Г. Король, например, разделяет позицию о том, что когда применяются нормы ГК РФ вместо отсутствующих норм СК РФ, всегда наличествует межотраслевая аналогия. См.: Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 42.

496 Несмотря на имеющийся, но, к счастью, нераспространенный, взгляд на брак как гражданско-правовой договор, о чем мы упоминали ранее.

497 См.: Чефранова Е. А. Применение к семейным отношениям норм гражданского законодательства // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 45.

498 Подробнее см.: Семейное право / под ред. Е. А. Чефрановой. М.: Юрайт, 2013. С. 39.

499 Подробнее об этом см.: Поленина С. В. Субсидиарное применение… С. 13–14.

50 °Cм.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 137.

501 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 42.

502 Эта область юриспруденции не является объектом нашего исследования.

В последние годы, отмечает М. Н. Марченко, этот дисбаланс уменьшился, ибо внимание к коллизионным вопросам внутригосударственного права усилилось. См.: Марченко М. Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 150.

503 Подробно об этом см., например: Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 27–29.

504 См., напр.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 252–253; Он же. Коллизионное право. М., 2000. С. 35–48; Марченко М. Н. Указ. соч. С. 155–156 и др.

505 Что с очевидностью имеет свои генетические корни. См., напр.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1998. С. 75.

506 Автор цитирует данную формулировку по кн. Ю. А. Тихомирова (Коллизионное право. С. 37).

507 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция и коллизия уголовно-правовых норм // Уголовное право: стратегия развития в XX веке: Шестая Международная научно-практическая конференция. М.: Проспект, 2009. С. 180–181.

508 Полагаем, что «2)» является «парафразом» «1)».

509 См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 159.

51 °Cм.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 166–167.

511 См.: Чечина Н. А. Проблемы гражданского процессуального права // Правоведение. 1975. № 6. С. 77.

512 См.: Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 21.

513 В этой связи см., например: Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 12.

Автор полагает, что ст. 24 СК РФ вообще не должна применяться (и не применяется) как противоречащая принципу диспозитивности гражданского судопроизводства.

Проблема, однако, имеет 2 стороны: коллизионную (которую мы и рассматривали) и сущностную. Вторая состоит в том, что, кроме апологированной диспозитивности, наличествует и конституционный принцип всемерной защиты семьи и интересов ребенка, и начала семейного законодательства, то есть весомые аргументы за императивную компоненту гражданского процесса.

Некоторые процессуалисты считают правило п. 2 ст. 24 СК РФ неприменимым в связи с его противоречием принципу законности. (См: Кузнецов Н. В., Малыхин Д. В. Проблемы специализации и систематизации гражданских процессуальных норм // Гражданский процесс: наука и преподавание / под ред. М. К. Треушникова, Е. А. Борисовой. М., 2005. С. 265–266.)

514 С опорой на постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 5).

515 Справедливости ради следует заметить, что в другом месте указанной работы Н. М. Кострова также анализирует ситуацию в контексте критики толкования ст. 196 ГПК РФ, дополняя аргументацию ссылкой на норму ч. 3 ст. 246 ГПК РФ о несвязанности суда при рассмотрении дел публичного порядка основаниями и доводами заявленных требований (Судебная защита семейных прав. С. 52–53).

516 С той лишь разницей, что в последнем случае речь идет о праве суда.

517 Что, например, и осуществлено во французском гражданско-процессуальном законодательстве.

518 Подробно об этом см., например: Судебная защита семейных прав. С. 22–24; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки… С. 529–539.

519 Более подробный анализ сущности данных норм см. в очерке о процессуальной активности.

52 °Cледует согласиться с обоснованным выводом Д. Я. Малешина в том, что в сравнительно-правовом и социокультурном контексте институт участия прокурора в российском гражданском процессе является уникальным и его можно рассматривать «в качестве самобытной черты отечественного гражданского судопроизводства». (См.: Малешин Д.Я. Участие прокурора в гражданском процессе: сравнительно-правовой и социокультурный анализ // Российской правосудие. 2010. № 8. С. 65.)

521 См.: Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 35–36.

522 См.: Судебная защита семейных прав. С. 51.

523 С учетом позитивной редакции 2009 г. – результата дискуссии о необоснованном сужении сферы участия прокурора в гражданском процессе. Подробно об этом см., например: Чайка Ю. А. Прокуратура – государственный поверенный в делах законности // Закон. 2008. № 11. С. 9–10; Малешин Д. Я. Участие прокурора в гражданском процессе… С. 64.

524 В новелле ст. 45 ГПК РФ проявлена пока редкая для российского законодательства гендерная симметрия.

525 С. Ф. Афанасьев отмечает, что в ГПК РФ нет ограничений на инициирование цивилистического судопроизводства индивидов (недееспособных, душевнобольных, несовершеннолетних, обанкротившихся, сутяжников). Применительно к некоторым из них закон лишь настаивает на их доступе к правосудию через представителей. (См.: Афанасьев С. Ф. Право как справедливое судебное разбирательство… С. 106–107 и след.) Относительно ограничения ст. 17 СК РФ автор никакого комментария не дает, видимо, по умолчанию полагая, что оно относится к числу жизненно необходимых, обусловлено разумным целеполаганием, с чем мы с ним и согласимся. Кроме того, ограничение носит временный характер. Можно даже предположить, что при гипотетическом обращении в ЕСПЧ или Конституционный Суд РФ высока вероятность лояльной к ст.17 позиции (кроме частного аспекта об абсолютности запрета, то есть его распространимости и на случаи установленного отцовства другого мужчины, о чем мы неоднократно писали).

526 См.: Клеандров М. И. Статус судьи. Правовой и смежные компоненты. М.: Норма. 2008. С. 228–235; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 41–55.

527 См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» / под ред. Г. А. Гаджиева. М.: Норма Инфра-М, 2012. С. 414.

528 См.: Верещагин А. Н. Особые мнения в российских судах // Государство и право. 2008. № 2. С. 13, 18.

529 См.: Басангов Д. А. Юридическая природа особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 26.

53 °Cм.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 18.

531 Там же.

532 Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 21–22.

533 Подробнее см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении… С. 221–224.

534 Примечательно, что именно судья Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиев входит в число активных субъектов особого мнения. При этом его правовые позиции блестяще аргументированы, доктринально, прецедентно и законотворчески полезны. (Подробно см., напр.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении. С. 223–224.)

535 См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону… С. 406–410.

536 Подробно см.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 14–15. См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3.

537 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3.

538 См.: Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. Г. А. Жилина. М., 2004; Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова. М.: Городец, 2007. С. 56.

539 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт, 2007. С. 646–647.

54 °Cм.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Норма, 2009. С. 743.

541 См.: Дикарев И. С. Особое мнение судьи: вопрос о правовых последствиях // Российская юстиция. 2014. № 10. С. 57.

542 Положения ст. 65 Основных законов Российской империи предписывали избегать «обманчивого постоянства самопроизвольных толкований».

543 См.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения, 2004. С. 15.

544 Указания на источники и более подробную аналитику взглядов С. А. Муромцева см.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 16–17.

545 Подробнее изложение данных позиций и источниковую базу см.: там же. С. 18–19.

546 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. С. 452–453.

547 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.: Лань, 2000. С. 454–457.

548 См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 23.

549 Подробный анализ позиций по данному вопросу см., например: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2009. С. 100 и след.; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. Актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 251 и след.

См. также: Ярков В. В. Судебная власть и защита личности в гражданском процессе // Правоведение. 1992. № 1. С. 47.

55 °Cм.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 106–107.

551 См., напр.: Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 74.

552 См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 108.

553 См., напр.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 628; Цихоцкий А. В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. М.: Лиджист, 2001. С. 137 и др.

554 См., напр.: Орловский П. Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское право, 1940. № 8/9. С. 91–97.

555 См.: О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1956. № 8.

556 См.: Реутов В. П. Стадии воздействия юридической практики на развитие законодательства // Правоведение. 1970. № 3. С. 117–118.

557 См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 90.

558 КоБС РСФСР был однозначен: 1) презумпция общности имущества опровергается доказыванием фактов дарения, наследования или принадлежности вещи к предметам индивидуального пользования; 2) фактическое прекращение брака не подрывает формулы «нажитое в браке» – брак прекращается даже и не вступившим в законную силу судебным решением, а актом регистрации развода в органах ЗАГСа по заявлению одного или обоих супругов; давность по искам о разделе совместной собственности начинает течь с момента прекращения брака (ст. 20, 22, 40, п. 3 ст. 21 КоБС РСФСР).

559 Маслов В. Ф. Имущественные отношения в семье. Харьков, 1972. С. 15.

560 Если квалифицировать акт в качестве аналогии (чего сам Пленум не делает), то такая «аналогия», на наш взгляд, находится за пределами и этого вида усмотрения.

561 В СК РФ данное положение, как известно, появилось (п. 4 ст. 38).

562 Кавычки проставлены в связи с тем, что Постановления Пленума данного вида не подпадают под классический прецедент, являются, возможно, особой разновидностью гипотетического источника права.

563 Практическая актуализация вопроса в том числе произошла в связи с принятием Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановления от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 г. № 17 “О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам”», фактически установившим «правило прецедента».

564 См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права / отв. ред. Б. Н. Топорнин. М., 1997. С. 5.

565 См.: Нерсесянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000. С. 107.

566 См.: Ершов В. В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. № 5. С. 7; его же. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 18.

567 См.: Курбатов А. Я. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения // Закон. 2011. № 4. С. 109–110.

568 См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 112.

569 Изложение данного тезиса осуществляется по смыслу и текстуально с авторским не совпадает.

570 Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 643.

571 Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 632–641.

572 См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. С. 113.

Подробно о «классике жанра» см., напр.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 113–124, 284–322; Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. М.: Городец, 1999; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998; Папкова О. А. Усмотрение суда. С. 16–37 и др.

573 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 128.

574 В этом пояснительном тезисе М. Н. Марченко ссылается на А. Л. Буркова (см.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 430).

575 Там же.

576 См.: Верещагин А. Н. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. № 2. С. 138–139.

Следует заметить, что подобное смешение классического прецедента с постановлениями – обобщениями не единично. Для примера см.: Загайнова С. К. О прецедентно-правоприменительной природе судебных актов в гражданском и арбитражном процессе // Государство и право. 2009. № 10. С. 18–19.

577 В отдельных частях текста мы не цитируем автора буквально, а сообщаем смысл позиции в системе его общих идей.

578 См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 139.

579 По П. Л. Капице: без столкновения мнений наука превращается в кладбище. Цитируется А. Н. Верещагиным (Указ. соч. С. 144).

58 °Cм.: Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 157–158.

581 См.: Жуйков В. М. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: разрешение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 27–29.

582 И автор предлагает необходимые ссылки. См.: Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. С. 254–256.

583 См.: Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 26.

584 См.: Цихоцкий А. В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам. С. 141.

585 См.: Цихоцкий А. В. Прецедентное право в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам. С. 150, 152.

586 См.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 29.

В этой связи трудно удержаться от замечания о том, что в таком случае бесполезными можно квалифицировать, может быть, большинство дискуссий. А это не так: хоть в спорах и не всегда рождается истина, но определенный результат нередко все же добывается.

587 См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 137–138.

588 Подробно и весьма занимательно о том, как менялась позиция законодателя относительно, например, статуса руководящих разъяснений высших судов см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. С. 141–158.

589 См.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. С. 151.

590 Которые, как мы уже отмечали применительно к позиции М. Н. Марченко, почти полным строем могут быть передислоцированы и в пространство традиционного правотворчества.

591 Подробно об этом см., например: Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального права. М.: Статут, 2010. С. 73–163; Он же. Гражданская процессуальная система России: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011.

592 См.: Малешин Д. Я. Судебный прецедент в России: социокультурные особенности // Закон. 2010. № 11. С. 123–124, 128.

593 См.: Боннер А. Т. Судебный прецедент в российской правовой системе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: СПбГУ, 2005. С. 420–423.

594 По мнению А. Т. Боннера, интересно предложение И. А. Ястржембского о дифференциации прецедента на обязательный, толковательный, убеждающий и информационный типы. Однако в этой связи полезно напомнить приведенные ранее соображения А.Н. Верещагина о классическом понимании прецедента и его взаимодействии с иными формами судебного правотворчества и активизма.

595 Боннер А. Т. Указ. соч. С. 424.

596 См.: Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. С. 236–237.

Автор далее приводит образцы изысканной стилистики Правительствующего Сената, соответствующие народной поговорке «по суду и скорпиона приятно проглотить». (Там же. С. 237–242.)

597 Не совсем ясно, как соотносятся у автора разъяснения и акты толкования.

598 Добротным примером подобного рода являются положения п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 10 о толковании оснований к лишению родительских прав (то есть ст. 69 СК РФ).

599 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 424–425.

600 Там же. С. 425–427.

601 Там же. С. 429.

602 Здесь автор солидарен с С. С. Алексеевым. См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 352–354.

603 См.: Боннер А. Т. Указ. соч. С. 430.

604 Как справедливо замечает А. Н. Верещагин, если конкретная практика исходит от судов, дающих разъяснения общего типа, которые на этой практике и основываются, и если то и другое систематически десятилетиями публикуется в официальном источнике, первое не может не иметь определенных правовых последствий, а второе не может быть бесцельным. См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. С. 174.

605 См.: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити, 2003. С. 298–301.

606 В. В. Лазарев ссылается на работу А. Н. Верещагина «Прецедентное право: теперь и в России». См.: Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 93.

607 Статья вышла в апрельском номере «Журнала российского права».

608 В. В. Лазарев употребляет термин «гражданско-правовые отношения», что некорректно относительно других суверенных членов цивилистической семьи.

609 См.: Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента. С. 98–99.

Тезисы изложены в обобщенном виде, их порядковые номера с авторскими не совпадают.

61 °Cм.: Семейное право / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 26 и др.

611 См., например: Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 47; Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 46 и др.

612 См.: Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 148–150, 163–168.

613 Там же. С. 150–156.

614 Там же. С. 167–168.

615 Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 53.

В учебнике 1997 г. автор занимала существенно иную позицию (Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 39).

Мы делаем эту оговорку отнюдь не с целью упрека, так как полагаем данного автора творческим и оригинальным ученым. Наша цель – констатировать вектор изменения позиций в данном вопросе.

616 Автор, адресуясь к специалистам по сравнительному правоведению, приводит вариант подразделения ими прецедентов на обязывающие (1), не обязывающие, но убеждающие (2), подкрепляющие аргументацию судьи в конкретном деле (3), иллюстративные (4). Подробно см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество. С. 161 и след.

617 См.: постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

618 См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 160–166.

619 Эта ссылка была явно излишней, а в части ФЗ – и не вполне корректной по двум причинам: во-первых, в нем повторяются положения Конституции, во-вторых, по сложившимся в практике правилам приоритета коллизия, как правило, разрешается в пользу кодифицированного акта.

62 °Cм.: Бюллетень ВС РФ. 2003. № 4. С. 14.

621 См.: Бондарь Н. С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 75.

622 Как известно, предпосылка тому – принадлежность членов КС к научной элите.

623 Далее Н. С. Бондарь приводит убедительные примеры подобного рода. (См.: Там же. С. 78–80.)

624 См., напр.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3–9; Гаджиев Г. А. Ratio decidendi в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации // Конституционное правосудие. 1999. № 2. С. 4.

625 См.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 6.

626 См.: Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма, 2011. С. 153.

627 См., например: Морщакова Т. Г. Разграничение компетенции между Конституционным Судом и другими судами Российской Федерации // Вестник КС РФ. 1996. № 6. С. 29.

628 Cм.: Жилин Г. А. Указ. соч. С. 364–365.

629 См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 84.

63 °Cм.: Беляева О. М. О юридическом значении позиций (решений) Конституционного Суда РФ в правотворчестве и толковании права // Законы России. 2013. № 12. С. 62.

631 См., напр.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 гг.). Очерки теории и практики. М., 2001. С. 104–124; Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 59.

632 См., напр.: прогноз В. Ю. Соловьева (Судебная практика в российской правовой системе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6).

633 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 129–130.

634 См.: Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. 2008. № 4. С. 244.

635 См.: Иванов Р. Л. Виды актов судебного правотворчества в Российской Федерации // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 3. С. 8.

636 Н. С. Бондарь, например, употребляет этот термин и применительно к законодателю. См.: Бондарь Н. С. Власть и свобода на весах конституционного правосудия. М.: Юстицинформ, 2005. С. 140.

637 См.: Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М.: Бек, 1998. С. 246–247.

638 См.: Бондарь Н. С. Власть и свобода… С. 135–143; Он же. Нормативно-доктринальная природа решений… С. 82–83.

639 Более подробный анализ данной правовой позиции см.: Тарусина Н. Н. О новом концепте брака, или «пятой колонне» в брачном пространстве // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2014. № 2. С. 48–52.

640 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 93–99.

641 И, соответственно, нормативно-доктринального конфликта решений КС РФ и ЕСПЧ, яркий образец которого мы уже имели по делу «К. Маркин против России». См.: Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета от 29.10.2010.

642 См. определение КС РФ от 22 января 2004 г. № 14-0.

643 А точнее – должна была бы обсуждаться.

644 См. также: Определение КС РФ от 23 июня 2005 г. № 228-0.

645 Ввиду значительного объема текста особого мнения адресуем заинтересованного читателя к нему непосредственно.

646 Определение по жалобе Д. В. Лукьяненко от 17 октября 2006 г. № 444-0.

647 Определение от 19 февраля 2004 г. № 58-0.

648 Определение по жалобе В. Н. Приставкина от 21 декабря 2004 г. № 457-0.

649 Разумеется, особые мнения, как мы уже отмечали, не имеют нормативного статуса, но обладают доктринальным, с косвенным воздействием на законодательство.

650 Марченко М. Н. Судебное правотворчество… С. 475.

651 См., напр.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 483–485; Бондарь Н. С. Конвенциальная юрисдикция Европейского Суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 113; Туманов В. А. Европейский Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 47–48 и др.

652 См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 114.

653 Там же. С. 114.

654 Там же. С. 116.

655 См.: Нуссбергер А. Восстановление вавилонской башни. Европейский Суд по правам человека и многообразие правовых культур // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. № 2. С. 78.

656 См.: Бондарь Н. С. Указ. соч. С. 117.

657 Там же. С. 123.

658 См.: Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 8.

К сожалению, приведенная позиция В. Д. Зорькина существенно (если не принципиально) расходится с его же точкой зрения, изложенной по поводу постановления ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Константин Маркин против России». Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 226–227. Cм. также далее.

659 См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 488.

66 °Cм., напр.: Карташкин В. А., Лукашева Е. А. Международно-правовые стандарты прав человека: универсализм, регионализм, реалии // Государство и право. 2010. № 7. С. 38–39; Тарусина Н. Н. Социальная направленность цивилистики и смежных областей юриспруденции: предпосылки, гипотезы и некоторые констатации //Социально-юридическая тетрадь. 2011. № 1. С. 26 и др.

661 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 47–48.

662 См.: Там же. С. 47–51.

663 См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 75, 92, 113, 112.

664 См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 123–124.

665 Подробно об этом см., напр.: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ. Сер. «Гуманитарные науки». 2011. № 1. С. 59.

666 См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 135.

667 Так, И. Г. Король приводит в качестве примера имя БОЧ рВФ 260602 (Биологический Объект Человек рода Ворониных-Фроловых 26 июня 2002 года). В регистрации имени было отказано отделом ЗАГС. Суды данный отказ поддержали. Отец имел намерение обжаловать решение российских судов в ЕСПЧ. См.: Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка. М.: Проспект, 2010. С. 125. См. также: Тарусина Н. Н. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014. С. 94–97.

668 Подробно см.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Указ. соч. С. 153–154.

669 Подробнее см.: Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 158–161.

670 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства. С. 54–57.

Следует также заметить, что идея охраны интересов неродившегося ребенка заложена (пусть и не вполне определенным образом) в Конвенции о правах ребенка. См.: Тарусина Н. Н. Ребенок в пространстве семейного права. С. 60–61.

671 Это приводит, как правило, и к серьезной дисциплинарной ответственности судей.

672 См.: Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 октября.

673 Подробно об это см., напр.: Султанов А. Р. Продолжение дела «Маркин против РФ» // Вестник гражданского процесса. 2013. № 5. С. 260–286.

674 Султанов А. Р. Продолжение дела «Маркин против РФ» // Вестник гражданского процесса. 2013. № 5. С. 260–286.

Минобороны РФ разработан законопроект о праве военнослужащих (мужчин) на отпуск по уходу за ребенком.

675 См., напр.: Лапаева В. В. Дело «Константин Маркин против России» в контексте проблемы национального суверенитета // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 77–90; Громошина Н. А., Остроумов А. А., Стрельцова Е. Г. Существует ли противоречие между п. 3 и п. 4 ст. 392 ГПК РФ? (Возможна ли конкуренция между постановлениями КС РФ, вынесенными по вопросу применения российскими судами конкретной нормы одного и того же дела (на примере «дела Маркина»)?) // Вестник гражданского процесса. 2014. № 3. С. 253–266.

676 См., напр.: Шершень Т. В. Значение Европейского Суда по правам человека в защите семейных прав // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 2. С. 74–81.

677 Термин Ю. К. Толстого.

678 Существует некоторая неопределенность терминов, неочевидная дифференциация конструкций «судебный активизм» и «процессуальная активность суда». Так, первый нередко рассматривается в контексте прецедентной деятельности юстиции и реализации функции социального контроля законодательства. (См., например: Голдобина З. Г., Игнатенко А. В. Судебный активизм в контексте американской политико-правовой доктрины в последние десятилетия ХХ в. // Правоведение. 2007. № 2. С. 135–144.) Однако в широком смысле обе конструкции вполне взаимно заменяемы, в том числе с учетом конвергенции англосаксонской и континентальной судебной традиции.

679 В уголовном процессе такое «размывание» представляется естественным – в силу полного поглощения судебной активности принципом публичности, а процессуальной активности прокурора – принципом состязательности. Впрочем, и там система принципов, содержание их элементов и взаимодействие основных начал судопроизводства не аксиоматичны и изменчивы. Несколько более подробно об этом см. далее.

680 Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 116–117.

681 См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907.

682 Первый и второй способы в современном контексте нам вполне симпатичны, а третьего, в отдельных случаях, не избежать при всяком раскладе – следственном ли, состязательном ли (биологическая природа человека, не обремененного плотным слоем социального воспитания, себя проявит).

683 См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 101–103.

684 Там же. С. 100.

685 Он именуется автором также «инструкционным принципом».

В этой роли суд должен «предлагать тяжущимся вопросы и указывать им на пробелы в представленных доказательствах». См.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 104–106.

686 Нефедьев Е. А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1900. С. 161.

687 Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Сб. статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 374.

688 Там же. С. 392–395.

689 Там же. С. 399.

690 Яблочков Т. М. Указ. соч. С. 421–423.

691 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 36. (работа 1920 г.).

692 Там же. С. 37.

693 Там же. С. 50–51.

Как мы видели ранее, принцип материального руководства процессом со стороны суда не вполне отрицал и Е. В. Васьковский – различия авторских позиций состоят в мере его присутствия.

694 Там же. С. 59–60.

695 Автор приводит исключительные примеры из иностранных гражданских процессов даже тех стран, где строго проводится начало nemo judex sine actore: по норвежскому закону 1915 г. на суд возлагается обязанность ex officio возбуждать дело о разыскании и признании отца внебрачного ребенка.

В. А. Рязановский приводит достаточно большое число образцов судебной активности и в соответствии с российским Уставом гражданского судопроизводства: судья по собственной инициативе может приложить к делу справочные сведения (ст. 82), истребовать заключение от сведущих людей, назначить осмотр на месте (ст. 507 и 515) и т. д. и т. п. В законе 1914 г. законодатель пошел еще дальше: по делам из брачного союза суду было предоставлено право по своему усмотрению постановить о допросе тяжущихся супругов, их родственников и соседей и др. лиц (ст. 13458). См.: Указ. соч. С. 53, 74.

696 См.: Малешин Д. Я. Гражданский процесс России: романо-германский, англосаксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. № 12. С. 82.

697 См.: Малешин Д. Я. Указ. соч. С. 84.

698 См.: Советский гражданский процесс / под ред. М. С. Шакарян. М., 1985. С. 44–45; Советский гражданский процесс / под ред. Н. А. Чечиной и Д. М. Чечота. Л., 1984. С. 25–26. и др.

699 Чечина Н. А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 85.

70 °Cм., напр.: Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 43–44.

Так, согласно § 139 ГПК ФРГ состязательность ограничена в процессе по спорам о детях и в целом из семейных правоотношений – для заинтересованных лиц обязательны указания суда по предъявлению необходимых фактических данных, входящих в предмет доказывания.

По мнению автора, это послужило поводом для новой дискуссии о мере судейского «вмешательства» в состязание сторон (для быстрого, эффективного и справедливого решения) – вплоть до идеи кооперативности данных столь разных субъектов процесса. (См.: Давтян А. Г. Указ. соч. С. 44.)

В 2002 г. вступили в силу изменения ГПК Германии. Как отмечает Д. Я. Малешин, нововведения усилили роль суда в процессе собирания доказательств; в сравнении с российским законодательством данные полномочия обширнее. См.: Малешин Д. Я. «Ограниченная активность» суда в процессе собирания доказательств как самобытная черта российского гражданского процесса // Законодательство. 2009. № 2. С. 77–87.

Подробнее о современной ситуации в других странах см. указанную статью Д. Я. Малешина.

Последние нововведения французского гражданского процесса предполагают: возможность, в порядке особого исключения, возбуждения дела по инициативе суда (ст. 1 КГП Франции), соблюдение баланса между либеральной традицией французского права и социальной функцией процесса, реализацию принципа эффективного сотрудничества судьи и сторон, в том числе в доказательственной деятельности, развитие судебного менеджмента (управления процессом). См.: Кадье Лоик. Общие принципы французского гражданского процесса // Правоведение. 2010. № 2. С. 32, 39–40.

В правила судопроизводства в суде первых инстанций Европейского союза также были внесены изменения, касающиеся усиления активности суда в процессе отыскания доказательств. См.: Малешин Д. Я. Указ. соч.

701 См.: Семенов В. М. Специфические отраслевые принципы советского гражданского процессуального права // Сб. ученых трудов Свердловского юридического института. Вып. 4. Свердловск, 1964. С. 206; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168–170 (автор главы В.М. Семенов); Он же. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 125–141.

702 См.: Семенов В. М. Конституционные принципы… С. 127–144.

703 См.: Сталев Ж. Българско гражданско процесуално право. София, 1979. С. 90–112.

704 В 50–80-е гг. этот принцип находился в среде относительно устойчивого обитания не только в болгарской, но также и в немецкой и польской гражданско-процессуальной науке. Подробнее об этом см., напр.: Тарусина Н.Н. Актуальные теоретические проблемы защиты и охраны семейных прав и интересов (критический взгляд на советское семейное и гражданско-процессуальное законодательство) // Годишник на Софийския университет «Св. Климент Охридски». Юридически факултет. Кн. 3. Том 80/81. София, 1990. С. 93–98.

705 См.: Сталев Ж. Указ. соч. С. 110–113.

706 См.: Брайков С. Някои прояви на слъжебното начало в испълнителния граждански процес на НРБ. Лекции за следдипломна специализация на юристи. София, 1981. С. 81.

707 См.: Гурвич М. А. Принципы советского гражданского процессуального права // Труды ВЮЗИ. Т. 3. Вопросы гражданского процесса, гражданского и трудового права. М., 1965. С. 30–31.

708 См.: Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М., 2009. С. 96.

709 Там же. С. 97–102.

710 В действующем ГПК правил о привлечении судом надлежащего ответчика в качестве второго ответчика, а также руководителя организации третьим лицом баз самостоятельных требований нет.

711 См.: Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 104–116.

См. соответственно правила п. 2 ст. 39, п. 3 ст. 196, п. 2 ст. 347 (ГПК РФ); аналога ст. 90 нет. См. также ч. 2 п. 3 ст. 40, п. 1 ст. 57, ст. 62, п. 3 ст. 79, п. 5, 8 ст. 150, п. 3, 4 ст. 151, п. 3 ст. 196, ст. 204, 226, п. 3 ст. 327, п. 5 ст. 390 ГПК РФ и др.

712 Так, в ведущих учебниках последнего десятилетия прямое упоминание о данном принципе отсутствует. В лучшем случае речь идет о принципе судебного руководства процессом (см., например: Гражданский процесс / под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1999. С. 49–50).

В академическом же курсе 1981 г. он обозначен и раскрыт. См.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168–170.

См. также: Воронов А. Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее и будущее. М., 2009. С. 229 и след.

С. Ф. Афанасьев, О. П. Чистякова, Е. С. Чесовский и другие авторы также справедливо отмечают, что идея об активном судебном руководстве гражданским судопроизводством всегда была свойственна российской правовой материи, в том числе и для обеспечения реализации других его принципов – прежде всего равноправия сторон. См.: Чистякова О. П. Проблема активности суда в гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 7–16; Чесовский Е. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 8. № 23–25; Афанасьев С. Ф. Право на справедливое судебное разбирательство… С. 242.

713 См.: Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам. Актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 268–269.

714 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова и М. К. Треушникова. М., 2007. С. 427–428.

715 Добавим: аналогичное правило – при отмене усыновления (п. 4 ст. 143 СК РФ).

716 См.: Чесовский Е. Принцип процессуальной активности… С. 23–25.

717 См., напр.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 53; Она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 243, 538.

718 В. Ф. Борисова замечает, что выдвинутая М. С. Шакарян и другими процессуалистами идея «относительно наделения суда правом возбуждать гражданское судопроизводство по собственной инициативе в качестве дополнительной гарантии защиты субъективных прав граждан при неопределенности правового состояния стороны или третьего лица; по делам, затрагивающим права и интересы детей», в настоящее время вряд ли востребована; она замещается правом на обращение в суд органов государственной власти, местного самоуправления и др. (См.: Борисова В. Ф. Возбуждение гражданского судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 22–23).

Последнее замечание верно, а первое нет – по означенной нами причине: мы должны считаться с тем фактом, что, по сути, такая инициатива остается нормативным положением, хотя и одеваемым в «камуфляж».

719 Состязательность сторон, как и процессуальная активность суда, направлена в том числе на установление обстоятельств дела.

720 Малешин Д. Я. Российский тип гражданского судопроизводства // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. «Право». 2007. № 5. С. 3–26.

721 К сожалению, у нас отсутствует традиция (в рамках несостоявшегося судебного права) «размышленческого» обмена информацией с представителями уголовно-процессуальной науки.

Между тем, как показывает даже поверхностный анализ, идея процессуальной активности суда – объект почти «штормовых» дискуссионных потоков, внутренним толчком которым явилась реформа уголовно-процессуального законодательства, в частности, выведение суда из числа субъектов уголовного преследования, разделение функций на триаду «правосудие, обвинение, защита», апологетика процессуального начала судопроизводства, появление процессуальной мировой сделки и т. д.

Одни процессуалисты полагают, что «дезактивация» суда в доказательственной деятельности, его пассивная позиция недопустимы: «На суд одевается смирительная рубашка, а на подследственного и подсудимого – бронежилет». (См.: Жулев В.И. О необходимости срочных мер, направленных на устранение пробелов и коллизий в связи с введением в действие УПК РФ // Новый уголовно-процессуальный закон: теория и практика применения. М., 2003. С. 67.)

«Смирительную рубашку не мешало бы надеть на автора этих строк, – оппонирует И.Л. Петрухин, – который не понимает, что такое введенная новым кодексом состязательность судопроизводства, какова роль суда при строгом соблюдении этого принципа…». (Петрухин И. Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009. С. 75.). Насущная задача судебной реформы, продолжает автор, ограничить начало публичности. (Подробнее см.: там же. С. 77–79.)

А. В. Смирнов полагает, что на смену «публично-исковому» процессу придет «публично-состязательный» («постсостязательный»). По его мнению, современный процесс является конфронтационным, комбатантным – в нем побеждает сильный, а истина часто не достигается: нужен активный суд, прокурор – искатель истины и защитник – правозаступник. (См.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 53, 57, 186.)

Идея о пассивном суде, отмечает А. В. Победкин, рассматриваемая многими авторами как обязательное условие состязательности – пройденный этап даже в странах с традиционным поклонением этому принципу. Состязательность, продолжает автор, не противоречит активности суда и наоборот. (См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009. С. 76–77.)

Реализуя функцию правосудия, подчеркивает А. С. Барабаш, суд обязан быть процессуально активен, стремиться к объективности и всесторонности исследования, защите интересов граждан. (См.: Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. СПб., 2005. С. 230–233. См. также: Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 65 и др.)

Представляется, отмечает Р. В. Багдасаров, что в споре об активности суда произошла подмена понятий: процесс доказывания не есть только доказывание вины… (См.: Багдасаров Р. В. Принцип состязательности в уголовном процессе России и странах Европейского союза. М., 2008. С. 138–141.)

Таким образом, как видим, в широких рамках рассуждений «суд – субъект познания и/или доказывания, защитник прав и интересов граждан и государства, источник справедливого и истинного решения» – в гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной науках достаточно общих проблем и разности подходов к ним. Очевидно, что идея процессуальной активности суда остается актуальной.

722 См.: Малешин Д. Я. «Ограниченная активность» суда… С. 77–87.

723 См. компоненты, перечисленные, например, Г. А. Жилиным (Указ. соч. С. 269).

Table of Contents

В. В. Бутнев, Н. Н. Тарусина Очерки по теории гражданского процесса Монография

Сведения об авторах

К читателям

Очерк 1 Организационные правоотношения, юридический процесс, гражданский процесс

Очерк 2 Конституционное право на судебную защиту и гражданское судопроизводство

Очерк 3 Суд как субъект современного российского права

Очерк 4 Роль суда в механизме защиты субъективных гражданских прав и законных интересов

Очерк 5 Понятие и значение принципов гражданского процессуального права

Очерк 6 Гражданские процессуальные правоотношения

Очерк 7 Юридические факты в гражданском процессуальном праве

Очерк 8 Правовой спор и гражданское судопроизводство

Очерк 9 Судебное усмотрение как феномен правосудия

1. Несколько шагов в пространство дефиниции

2. Конкретизация как сущностная компонента судебного усмотрения

3. Толкование как классический феномен судебного правоприменения

4. Аналогия как субъективно-объективная технология усмотренческой деятельности

5. Субсидиарное применение норм: «вкрапления» усмотрения

6. Коллизии норм: условные «дозы» усмотрения

7. Особое мнение судьи как элемент субъективной стороны судебного усмотрения

Очерк 10 Судебная практика и судебное правотворчество

Очерк 11 Принцип процессуальной активности суда

Примечания