Annotation

На основе анализа отечественного и иностранного права исследуются вопросы, посвященные справедливости как основному началу гражданско-правовой ответственности. Рассматриваются проблемы развития договорной, преддоговорной и деликтной ответственности с позиций корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости. Отдельное внимание уделяется проблеме философско-правового обоснования справедливости в гражданском праве. Для научных работников, судей, преподавателей, аспирантов, студентов, а также практикующих юристов.

- Д. Е. Богданов

- ВВЕДЕНИЕ

- Глава 1

- 1.1. Справедливость: в поисках этико-философского обоснования

- 1.2. Современное этическое аристотелианство: поворот к справедливости

- 1.3. Сущность и виды справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности

- Глава 2

- 2.1. Справедливые начала договора и договорной ответственности

- 2.2. Справедливость как основное начало императивной ответственности в договорных отношениях

- 2.3. Справедливость и пределы диспозитивной ответственности за нарушение договора

- 2.4. Справедливость как основное начало формирования императивной преддоговорной ответственности

- Глава 3

- 3.1. Справедливость как основное начало деликтной ответственности

- 3.2. Справедливость как основное начало социализации и гуманизации деликтной ответственности

- Глава 4

- 4.1. Справедливость как основное начало предупредительной ответственности

- 4.2. Справедливость как основное начало расширения защитного диапазона деликтной ответственности

- 4.3. Справедливость как основное начало формирования социализированной причинности в деликтной ответственности

- 4.4. Справедливость как основное начало формирования безвиновной деликтной ответственности

- 4.5. Справедливость как основное начало ответственности за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами

- 4.6. Возмещение вреда, причиненного деловой репутации юридического лица с позиции справедливости

- Примечания

Д. Е. Богданов

Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве

Монография

ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

Идея справедливости, справедливого общественного устройства относится к числу вечных проблем этической философии, а истоки философского дискурса о содержании и путях достижения социальной справедливости скрывается во мраке давно минувших веков и ушедших эпох.

Проблемы справедливости издавна волновали и умы цивилистов. Так, в связи с этим можно указать на знаменитое определение права, сформированное в Дигестах Юстиниана, как «искусство добра и справедливости» (ars boni et aequi). Действительно, право должно быть источником добра и основываться на справедливости. Основными началами правовых предписаний должны выступать представления общества о стандартах социального взаимодействия между его членами, а также идеалы человеческого общежития, к которым необходимо стремиться.

Идеи справедливого общественного устройства приобретают особое значение для современной цивилистической науки, поскольку в настоящее время во всем мире наблюдаются тектонические сдвиги в понимании сущности и социального назначения гражданского права. Как отмечается рядом отечественных и иностранных ученых, проблемы социальной справедливости уже трансформировали частное право, и на его смену, на смену классической цивилистике, идет современное социализированное гражданское право. Однако отечественная цивилистическая наука в силу ее преимущественно дескриптивного, позитивистского и формально-догматического характера еще не способна во многом осознать данные перемены.

Тенденции по социализации и гуманизации гражданского права, усилению начал справедливости наиболее четко проявляются в сфере гражданско-правовой ответственности. Поэтому в настоящее время является социально значимым вопрос о том, когда ответственность может соответствовать идеалам справедливости, и потому ее можно квалифицировать как справедливую ответственность, и, наоборот, почему ответственность представляется членам общества несправедливой. Для получения ответа на поставленные вопросы недостаточно использование только законодательства, доктринальных источников и судебной практики одной страны, поскольку поиск справедливости в ответственности осуществляется учеными различных стран. Поэтому проблема нуждается в сравнительно-правовом исследовании.

В работе было осуществлено философско-правовое обоснование справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности и, в частности, был обоснован вывод, что в гражданско-правовой ответственности одновременно находит свое проявление корректирующая, дистрибутивная и ретрибутивная формы справедливости.

В дальнейшем в монографии в сравнительно-правовом аспекте исследуется влияние и взаимодействие указанных выше форм справедливости на конструирование в российском и иностранном праве договорной, преддоговорной и деликтной ответственности.

Полученные результаты позволили обосновать ряд направлений дальнейшего совершенствования законодательства и практики его применения.

Глава 1

ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ КАК ОСНОВНОГО НАЧАЛА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

1.1. Справедливость: в поисках этико-философского обоснования

Идея справедливости, справедливого общественного устройства волнует умы философов уже на протяжении нескольких тысячелетий. Справедливость выступает в качестве этического стандарта, с которым мы соотносим существующие социально-экономические и политические структуры и отношения. Одновременно она является тем идеалом, который заставляет нас устремляться за горизонт для его достижения.

Как отмечает Джон Роулз, «справедливость – это первая добродетель общественных институтов, точно так же как истина – первая добродетель систем мысли… Будучи первыми добродетелями человеческой деятельности, истина и справедливость бескомпромиссны»1. Еще более образно значение справедливости выразил Питер А. Корнинг, считающий, что «справедливость – своего рода заветная нить, которая связывает общество в единое целое. Когда рвется нить, распускается и ткань»2.

Значение справедливости как первой добродетели общественных институтов, связывающей социум в единое целое, обусловливает активный философский дискурс, направленный на установление ее сущности. Некоторые исследователи считают, что по поводу самого понятия справедливости уже имеется определенный консенсус, а дискуссия ведется по поводу отдельных концепций справедливости. Так, Джон Роулз считает, что «понятие справедливости как таковое отличается от конкретных концепций справедливости, и в нем проявляется то общее, что имеется в этих различных концепциях»3.

Однако, как указывает А.В. Прокофьев, «существует и иное мнение, в рамках которого понятие справедливости выступает как недостаточно прозрачное и общепризнанное, а прояснение его содержания задает один из критериев, позволяющих устанавливать правомерность концепций»4. П. Стралендорф в связи с этим отмечает, что концепция справедливости может являться несправедливой просто потому, что она не о справедливости как таковой^5. Так, например, Дж. Кекес считает, что либеральное понимание справедливости в корне искажают перспективу о справедливом и несправедливом общественном устройстве^6.

Изложенное предопределяет необходимость анализа основных современных концепций справедливости в целях установления сущности данной фундаментальной этический категории. Представляется логичным начать наше исследование с рассмотрения либеральных концепций справедливости в целях обоснования указанного выше вывода об искажении либералами социально-философского дискурса о справедливости.

Для настоящего исследования представляет особый интерес ультра-либеральная концепция Роберта Нозика, являющегося последовательным продолжателем либеральной традиции восходящей к Джону Локку. Как отмечает Г.Ю. Канарш, «классической формулой либеральной концепции стало локковское требование права на жизнь, свободу и собственность, до сих пор составляющее политическое кредо либерализма»7.

Радикальный либерализм Роберта Нозика выражается в его отношении к государству: «Минимальное государство – это максимальное государство, существование которого может быть оправдано»8. Таким образом, государство предстает в качестве охранного агентства, выполняющего исключительно защитные функции и не вторгающегося в сферу распределения экономических благ. Отрицается сама возможность их централизованного распределения.

Нозиковская теория замыкается на «справедливости» владения (титулах) собственности. Для нее представляет интерес вопросы первичного приобретения владения (принцип справедливости присвоения), а также перехода прав на имущество (принцип справедливого перехода). В результате Роберт Нозик делает вывод, что если бы мир был совершенно справедлив, то тема справедливости в имущественных отношениях совершенно исчерпывалась бы следующим индуктивным определением: 1) лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости присвоения, имеет титул собственности на это имущество; 2) лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости перехода у кого-то, кто имеет титул собственности на это имущество, также получает титул собственности на это имущество; 3) никто не может получить титул собственности на имущество иначе как в результате неоднократного применения пунктов 1 и 2. По его мнению, «в полном виде принцип распределительной справедливости утверждал бы просто, что распределение справедливо, если каждый обладает титулом собственности на имущество, которое он имеет в соответствии с этим распределением»9.

Подобные высказывания о справедливости сразу заставляют вспомнить антидистрибутивный «мираж социальной справедливости» Фридриха Хайека, утверждающего, что концепция социальной справедливости пуста и бессмысленна, поскольку общество не может быть справедливым или несправедливым. По мнению названного автора, социальная справедливость является простым квазирелигиозным суеверием и троянским конем, открывающим путь для тоталитаризма^10. Названный автор является, по сути, проповедником либертарианского капиталистического фундаментализма манихейского толка, для которого даже дифференцированное правовое положение потребителя и профессионала-предпринимателя (т. е. реализация принципа защиты слабой стороны в договорном отношении) является «скользким путем», т. е. соскальзыванием к тоталитаризму. Как верно в связи с этим отмечает цивилист М. Хесселинк, история не открывает нам неизменной связи между капитализмом и гражданскими свободами. И в качестве примера приводит страны с неограниченным капитализмом и очень бедным набором гражданских свобод, как, например, Чили времен диктатуры Пиночета. Именно в пиночетовскую Чили неоднократно отправлялся Ф. Хайек, чтобы восхититься лабораторией «свободного капитализма», которая была там организована диктатором^11.

Прекрасная лаборатория свободного, неограниченного, антидистрибутивного капитализма с концентрационными лагерями и пытками. Поэтому вызывает интерес мнение Наоми Клейн, что рыночный фундаментализм последователей Чикагской школы, на которых оказало влияние учения Ф. Хайека, может быть внедрен только авторитарными и насильственными методами^12.

Таким образом, в соответствии с позицией Р. Нозика, гармонично сочетающейся с концепцией Ф. Хайека, распределение справедливо, если субъект правомерно обладает титулом владения (собственности) на имущество. Однако как быть, если имущество в прошлом было приобретено путем совершения противоправных (неправомерных) действий? Указанный автор считает, что существование несправедливости в прошлом заставляет обратиться к третьему, главному, разделу темы справедливости: исправление несправедливости во владении имуществом. В то же время автор сам признает, что не способен дать ответ на вопрос, насколько далеко следует анализировать прошлое, чтобы исправить историческую несправедливость^13.

В связи с этим не может не вызвать улыбки утверждение Роберта Нозика, что именно его теория, основанная на титулах собственности, является единственно исторической по своему характеру, особенно с учетом ироничного высказывания Аласдера Макинтайра о вопросе исторической справедливости еще совсем недавнего отъема всей земли у индейцев в США^14.

В своих претензиях на «историчность» теории справедливости владения Роберт Нозик обвиняет во внеисторичности и несостоятельности все распределительные концепции справедливости, направленные на достижение не формального, но материального равенства в результатах. Названный автор впадает в крайности эгоистического индивидуализма, делая выводы, что налогообложение доходов, заработанных трудом эквивалентно принудительному труду, а использование калибровочных (калиброванных по паттерну, например по потребностям или заслугам) принципов распределительной справедливости устанавливает частичную собственность на людей^15.

Анализ данной теории позволяет утверждать, что либералы действительно искажают понимание справедливости, поскольку отрицают идею общего блага и рассматривают ее формально, как простое средство организации и поддержания правил экономического обмена. Фундаментальная этическая категория является простой ширмой для прикрытия социал-дарвинистской посылки либеральной философии. В связи с этим представляется верной позиция А.В. Прокофьева, что имеется явное расхождение либертарианской концепции справедливости с нравственной идеей фундаментального равенства, с императивом заботы о благе ближнего и другими аксиомами морали. Социально-экономический либертаризм вне серьезных ограничений выглядит, скорее, не как моральная позиция, а как простое и идеологическое отражение эгоизма собственника^16.

Последовательно критикует крайности либерального понимания справедливости и Питер А. Корнинг, рассматривающий общество как «общее предприятие ради совместного выживания» и поэтому не применяющий доктрину Laissez-faire и социал-дарвинистскую этику о выживании наиболее приспособленных. Как указывает названный автор, «мы возникли не как изолированные индивидуумы, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности локковский мир автономных индивидуумов», поэтому в соответствии с моделью эволюции человека требования индивидуальных прав, свободы или частной собственности являются «в конечном счете вторичными по отношению к нуждам сообщества как взаимозависимого, существующего ради совместного выживания предприятия, вторичными, иначе говоря, по отношению к общественным интересам»17.

С учетом указанной критики представляет интерес теория справедливости, разработанная Джоном Роулзом, поскольку она, по своей сути, является леволиберальной и эгалитарной, так как направлена не столько на установление формального равенства жизненных шансов и обеспечение прозрачности, стабильности процедур экономического обмена, сколько на установления эгалитарного равенства в результатах (т. е. материальной справедливости).

Как верно в связи с этим отмечает Г.Ю. Канарш, понимание Джоном Роулзом справедливости как честности (justice as fairness) «трактуется предельно широко, действие принципа распространяется не только на процедуры, но и, что особенно важно, на результаты социального взаимодействия»18.

По своей сути, концепция справедливости Д. Роулза является контрактуалистской, т. е. представляет собой очередную вариацию на тему «естественного (общественного) договора», однако контракт в понимании названного автора является абстрактной, гипотетической конструкцией. Данный договор является итогом рационального выбора субъектов осуществляемого в исходном положении равенства под покровом «занавеса неведения». Указанная метафора занимает одно из центральных мест в теории справедливости Роулза и понимается как чисто гипотетическая ситуация, в которой никто не знает своего места в обществе, своего классового положения и социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований и умственных способностей.

По его мнению, данное «исходное положение – это подходящий исходный статус-кво, и, следовательно, фундаментальное соглашение, достигаемое в нем, справедливо. Этим объясняется уместность имени “справедливость как честность”: оно передает идею, что принципы справедливости приняты в исходной ситуации, которая честна». В результате Джон Роулз утверждает, что «лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если оно только приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества»19.

Из вышеизложенного видно, что теория Д. Роулза является концепцией, направленной на поиски именно справедливости, поскольку обладает мощным зарядом гуманистического пафоса, так как рассматривает общество как поле социальной кооперации и сотрудничества и направлена на предотвращение использования «случайностей природных дарований и социальных обстоятельств как факторов в поиске политических и экономических преимуществ»20.

Однако необходимо отметить, что концепция справедливости Джона Роулза остается все-таки либеральной. Поэтому к ней и обращено критическое высказывание А.В. Прокофьева, основанное на позиции Марты Нассбаум, что и либеральные концепции неутилитаристского толка, стремящиеся свести на нет недостатки современного варианта практической рациональности, не достигают своей цели. Пытаясь обосновать распределение в пользу наименее преуспевших, они придают дистрибуции ресурсов самостоятельное значение, теряя из виду ее конечную цель. А цель эта может быть обозначена только тогда, когда на месте субъективных предпочтений в качестве посылки рассуждения возникнет определенное видение человеческого блага и предназначения^21.

Попытку обосновать целевую, телеологическую концепцию человеческого блага предпринимает доктрина утилитаризма. Одним из основателей данного направления моральной философии был Иеремия Бентам, считающий, что «природа поставила человека под управление двух верховных властителей, страдания и удовольствия. Им одним предоставлено определять, что мы можем делать, и указывать, что мы должны делать. К их престолу привязаны, с одной стороны, образчик хорошего и дурного и с другой – цель причин и действий. Они управляют нами во всем, что мы делаем: всякое усилие, которое мы можем сделать, чтобы отвергнуть это подданство, послужит только тому, чтобы доказать и подтвердить его. На словах человек может претендовать на отрицание их могущества, но в действительности он всегда останется подчинен им. Принцип полезности признает это подчинение и берет его в основание той системы, цель которой возвести здание счастья руками разума и закона»22.

Таким образом, страдания и удовольствия в рамках данной этической концепции являются синонимами добра и зла, нравственного и безнравственного, а центральное место занимает принцип «полезности» (utility), который «утверждает в качестве единственно правильной и справедливой цели правительства наибольшее счастье наибольшего числа людей»23.

Таким образом, данное этическое учение является гедонистическим и телеологическим, поскольку направлено на максимизацию полезности. Гедонистическая трактовка этики имеется и в трудах такого видного представителя утилитаризма, как Джона Стюарта Милля, считавшего, что «нравственность может быть определена следующим образом: такие правила для руководства человеку в его поступках, через соблюдение которых доставляется всему человечеству существование наивозможно свободное от страданий в наивозможно богатое наслаждениями»24.

Но является ли данная формулировка определением нравственности? Позволительно ли так гедонистически трактовать этику, рассматривая добродетель как простое средство достижения удовольствия? В связи с этим вызывает интерес позиция такого видного цивилиста, как Джеймса Гордли, комментирующего высказывание Иеремии Бентама, что никто не может быть лучшим судьей для человека, чем он сам, в вопросе о том, что приносит ему удовольствие или неудовольствие. Как отмечает названный автор, представляется странным подумать, что основным вопросом является удовольствие независимо от его источника, наступает ли оно от служения благородной цели либо от употребления алкоголя или наркотиков^25.

Дж. С. Милль предпринял попытку преодолеть данный порок бентамовского утилитаризма, ориентированного на количественный рост «полезности» путем качественной дифференциации удовольствий, однако потерпел неудачу. Невозможность преодоления названного порока кроется в самой сути утилитаристского учения, поскольку, как верно отмечает П.А. Гаджикурбанова, «требование разделение целей, движущих людьми, на достойные их стремлений (благие, полезные) и недостойные (вредоносные, бесполезные), предполагающие знание об их ценностной (истинном) значении, должно опираться на критерии, отличные от удовольствия»26. Поэтому возвести бентамовское «здание счастья руками разума и закона» возможно лишь путем применения тоталитарных методов и всеобщей «чистки мозгов»27.

Для дифференциации «удовольствий» на благие и порочные необходимо наличие объективных, внеличностных стандартов поведения. Необходима иерархия духовных и социальных ценностей. Все это отсутствует в утилитаристском учении. Чтобы иметь возможность их дифференцировать, можно, немного забегая вперед, сослаться на позицию цивилиста Джеймса Гордли, что для этого нужно вернуться в мир аристотелевской этики^28.

Еще одной попыткой преодоления «первородного греха» или врожденного порока утилитаризма стала концепция Дж. Мура, заменившего «понятие пользы, являвшееся высшим принципом утилитаристской этики, понятием блага и подменившего выражение “наибольшее счастье для наибольшего числа людей” другим – “максимальная совокупность благ (maximum net sum)”»29. Таким образом, произошла коррекция цели, изменился telos на идею эффективности и максимизации благ (wealth maximization).

Кратко охарактеризовать суть велферизма можно, сославшись на позицию цивилиста Марка Штейна, считающего, что утилитаризм – это теория направленная на максимизацию выгоды. При дистрибуции (распределении) ограниченных ресурсов утилитаризм указывает нам, кому следует помочь, кто извлечет большую выгоду и получит дополнительное благо (welfare). То есть между двумя требованиями ресурсов необходимо выбрать то, которое принесет большую выгоду^30. Или, как отмечают Луис Кэплоу и Стивен Шэйвел, распределительный эффект обусловлен тем, что некоторые индивиды оценивают отдельные блага или услуги более высоко, чем другие. Поэтому распределение благ в пользу тех, кто их выше ценит, увеличивает социальное благосостояние в большей степени, чем распределение идентичных благ тем, чья оценка ниже^31.

Необходимо отметить, что указанные авторы являются представителями весьма специфического экономико-правового подхода (Law and Economics) в понимании сущности и назначения права. Этот подход основывается на тезисе, что право должно служить эффективным средством распределения ограниченных ресурсов, максимизации выгоды от их использования при минимальных транзакционных издержках. Наиболее авторитетными представителями данного учения являются Ричард Познер и Гвидо Калабрези^32, поэтому оплотом данного учения является США.

Данный подход обозначается как междисциплинарный, хотя, по сути, является исключительно экономическим. Так, Стефано Ломбардо отмечает, что представители данного учения являются не учеными-юристами, а, скорее, экономистами, избравшими право в качестве сферы исследований^33. Это и обусловливает то, что экономико-правовой подход до настоящего времени остается маргинальным на территории всей Европы, не исключая и Великобритании.

Кристоффель Гречениг и Мартин Гелтер считают, что популярность рассматриваемого учения за океаном обусловлена тем, что в первой половине XX в. американская школа юридического реализма ниспровергла «классическую» правовую мысль, создав тем самым «вакуум» в юридической науке, который был заполнен дискуссией о правовой политике, анализа права с внешней перспективы. Тем самым была подготовлена необходимая почва для возникновения учения Law&Economics, получившего наибольшее развитие в период президентства Р. Рейгана, т. е. либертарианской рейганомики, когда государство рассматривалось исключительно как проблема, а не как средство в их решении. В Европе вообще и в германоязычных странах в частности такой «вакуум» не был создан. Так, в Германии классическая дескриптивная и позитивистская «юриспруденция понятий» не была ниспровергнута, а эволюционировала в «юриспруденцию интересов» и далее в более трансцендентную «юриспруденцию ценностей». Однако даже последняя недалеко ушла от Исторической школы права Савиньи и позиции Виндшайда, что этические, политические и экономические соображения не должны быть частью юридической науки, которая рассматривалась как автономная сфера научного знания со своими собственными ценностями, методами и целями (анализ права с внутренней перспективы). При этом утилитаристкая философия встретила мощный отпор со стороны деонтологической кантианской этики^34.

Поэтому прогностические выводы Уго Маттеи и Роберто Пардолези, высказанные в 1991 г., что по истечении 15 лет экономико-правовой подход будет занимать в европейской правовой теории такое же важное место, как и в США^35, не оправдались.

Сторонники экономико-правового подхода в духе чикагской школы рассматривают экономическую эффективность не с объективных, а субъективных позиций. По сути, отрицается возможность существования объективной и справедливой стоимости материальных благ. Для оценки экономической эффективности применяется принцип Вильгельма Парето (Парето-эффективность). Согласно данному принципу, применение нормы права является экономически эффективной, например, в результате исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору хотя бы одна сторона окажется в лучшем положении, чем была до заключения договора (по ее собственной оценке), а положение второй стороны (по ее собственной оценке) не ухудшится^36.

Согласно данному подходу, суд, по сути, лишается возможности объективно оценивать эквивалентность сделки, раз мерилом ценности является субъективное представление сторон по договору. Это разрыв не только с аристотелевско-томистической традицией, оперирующей категорией «справедливой цены» (justum pretum), но и, например, теорией трудовой стоимости. Это высшая форма экономического эмотивизма, приближающаяся к своеобразному солипсизму. Этой идеей можно оправдать любую пошлую спекуляцию и недобросовестную практику ссылками на некие субъективные оценки эффективности.

Представители экономико-правового подхода, по сути, дополнили наш гуманистический бестиарий новым экземпляром – homo economics, носителем идеи рационального выбора. Как отмечает Д.А. Архипов, согласно этой теории человек рассматривается исключительно в качестве рационального максимизатора собственных целей, т. е. в качестве лица, действующего исключительно в собственном интересе и выбирающего при этом наименее затратный способ действий во имя самореализации, завоевания авторитета и власти, повышения благосостояния^37.

В связи с этим Джеймс Гордли указывает, что некоторые экономисты в своем «рационализме» доходят до того, что признают ipso facto любой выбор субъекта правильным, по причине того, что он сам выбрал данную линию поведения. Названный автор приводит юмористический пример из своей практики, который позволяет поставить правильный диагноз радикальным сторонникам теории рационального выбора. Он задал вопрос семи экономистам и сторонникам экономико-правового подхода (один из них был нобелевским лауреатом) по гипотетической смоделированной ситуации, в которой человек с тонущей яхты радировал свои координаты береговой охране, и ему было известно, что до него доберутся на шестые сутки. Он перешел на спасательный плот с 6 банками пива (единственная жидкость на яхте), зная, что если будет выпивать по одной банке в день, то выживет. Однако он выпил в первый день 4 банки, на второй – 2, а на шестой был найден мертвым. Был ли данный выбор эффективным, шесть экономистов сказали да, а седьмой (нобелевский лауреат), что такое не могло произойти^38. Представляется, что для подобной суицидальной эффективности комментарии явно излишни.

Авторитетными представителями экономико-правового подхода делаются и радикальные выводы в отношении справедливости. Так, Л. Кэплоу и С. Шэйвел полностью отрицают нормативное значение справедливости, поскольку право должно иметь своей исключительной целью увеличение благосостояния. Единственной целью правовой политики должна быть эффективность^39.

Названные авторы формулируют лукавые выводы, например, о том, что политика, основанная на справедливости, в итоге поставит всех членов общества в худшее положение. Таким образом, все должно быть принесено в жертву идолу Парето-эффективности. Их лукавство заключается и в том, что они, как верно указывает Майкл Дорф, исключают дистрибутивный (распределительный) элемент из сферы справедливости и переносят его в сферу вэлферизма^40. Это неверно, так как со времени «Никомаховой этики» Аристотеля справедливость не рассматривается в отрыве от дистрибутивной составляющей^41.

В связи с этим представляют интерес выводы Д.А. Архипова, осуществившего экономико-правовое исследование вопросов распределения договорных рисков, однако не ставшего апологетом радикального экономизма, поскольку он указал, что «человек – внутренне справедливое существо, ориентированное на взаимность и кооперацию, способное жертвовать возможностью обогащения, улучшения своего материального положения во имя справедливости… и было бы неправильным выбирать экономически эффективные решения, невзирая на человеческую природу, изначально склонную к справедливости. Внутренняя неудовлетворенность людей, вызванная пусть и Парето-эффективным, но несправедливым правовым решением, способна перевесить его очевидные экономические выгоды. Иными словами, справедливость должна сохранять свою роль критерия оценки конкурирующих правовых решений»42.

Представляется необходимым обратить внимание на то, что Д.А. Архипов, как умеренный сторонник экономико-правового подхода, продолжает использовать категорию «правильности» (right) и справедливости для оценки экономически эффективных решений. Однако сам по себе вэлферизм, экономико-правовой подход не содержит данных критериев. Для этого необходимы внешние, объективные и внеличностные стандарты оценки, необходима надличностная система этических координат.

Так, Майкл Дорф указывает на фатальную ошибку Л. Кэплоу и С. Шэйвела, поскольку для соединения функций индивидуальных благосостояний в единую социальную функцию необходим соответствующий метод. Выбор функции социального благосостояния неизбежно вовлекает в анализ критерий справедливости^43.

Таким образом, круг замкнулся, вэлферизм сам загнал себя в тупик, поскольку он ориентирован исключительно на экономическую эффективность и не способен разграничить правильные и неправильные пути ее достижения. Как отмечает в связи с этим Джеймс Гордли, для данного учения характерно обнаружение аморальных соображений, таких как минимизация транзакционных издержек, для заключений, которые противоречат нашим моральным интуициям, например позволить людям голодать, если мы не сможем обнаружить иных соображений, кроме морали, в их поддержку. В итоге названный автор делает вывод, что, если наше путешествие подошло к такому концу, стоит пересмотреть вопрос о причинах данного путешествия^44.

Действительно, раз круг замкнулся, то наше путешествие завершено. Пример Джеймса Гордли о голодных людях сделан не для красного словца, поскольку видный представитель law&economics Ричард Познер утверждает, что очень бедные люди не заслуживают поддержки, если их чистый социальный продукт является негативным, поэтому отсутствует чья-либо вина в том, что они голодают^45.

Как быть тем путешествующим в поисках справедливости, если они хотят остаться просто людьми, не желающими быть хомо экономиксами и идолопоклонниками, разбивающими себе лоб, читая мантры маммоне. Особенно тем, кто старается следовать моральным принципам, заложенным, например, в христианстве или исламе. В связи с этим представляет интерес высказывание видного философа-социолога Эриха Фромма, отнесшего людей, настроенных не на модус бытия, а на модус обладания, к фрейдовскому «анальному типу личности». Как он отмечает, «.именно фрейдовское утверждение, что преобладание собственнической ориентации характерно для периода неполной зрелости, и поэтому ее следует считать патологией, если она остается доминирующей в более поздний период человеческой жизни. Другими словами, для Фрейда человек, занятый исключительно мыслями о том, чтобы приобретать и обладать, – это душевнобольной, невротик, а, следовательно, само общество, в котором преобладают личности с анальной структурой, следует признать больным»46.

Предложенные альтернативы не дают четкого вектора для социального развития. Наивный либерализм Роберта Нозика возвращает нас к романтизму времен Дикого Запада. Справедливое распределение Джона Роулза не указывает на цель такого распределения, а крайние формы вэлферизма с его идеей радикальной «экономизации» человека являются проявлением антропологического кризиса, связанного с постепенной утратой человеком своей идентичности и целей к существованию.

Итак, если мы уперлись в тупик, значит, надо повернуть назад, вернуться на ту развилку, где мы ошиблись с направлением. Наступает момент аристотелианского поворота. Как отмечает в связи с этим А.В. Прокофьев, «суть “аристотелианского поворота”» состоит в формировании у целого ряда мыслителей стойкого неантикварного интереса к этическому учению Аристотеля. Последнее воспринимается ими не просто как исторический факт, повлиявший на становление ряда современных теоретических оппозиций, но и как богатый ресурсами источник для одновременного обогащения и очищения образцов этической теории, сформировавшихся в новоевропейскую эпоху и доминирующих сегодня. Наиболее общая тенденция, роднящая различные теоретические продукты аристотелианского поворота, состоит в попытке использовать преимущества этики добродетелей в сравнении с кантианской нормативной и утилитаристской этикой^47.

Представляется необходимым уделить отдельное внимание современным этическим концепциям аристотелинского поворота в целях поиска альтернативных обоснований сущности справедливости.

1.2. Современное этическое аристотелианство: поворот к справедливости

Аристотелианство, как этическая концепция, строго телеологично, правда, ее целью является не максимизация полезности, удовольствия или эффективности. Целью является аристотелевская эвдамония (eudaimonia), т. е. процветание и благоденствие человека, реализация всех заложенных в его природе благих способностей. Поэтому неоаристотелианство восстанавливает космос на месте этического хаоса.

Представляется целесообразным начать анализ данного направления в современной этической философии с эссенциалистской концепции Марты Нассбаум. Данный автор отмечает, что современная деонтологическая (кантианская) и утилитаристская этика не способны выработать адекватную концепцию морали. Для преодоления этического кризиса ею предлагается сформулировать адекватную концепцию благой человеческой жизни, успешного функционирования в качестве человека. Таким образом, Марта Нассбаум возвращает в этическую теорию функциональную концепцию человеческого бытия^48.

Гуманистический пафос теории Марты Нассбаум выражается в том, что, отталкиваясь от перечня добродетелей, сформулированных Аристотелем в его «Никомаховой этике», ею был определен перечень человеческих благ – основных возможностей (central human capabilities), реализация которых позволит достичь цели «подлинно человеческого существования» (truly human functioning), достойного человеческого бытия.

Сформулированный перечень включает десять основных человеческих способностей и является открытым. Он включает жизнь; телесное здоровье; телесную целостность; чувства, представления и мысль; эмоции; практический разум; участие в ассоциациях; отношения с другими видами живых существ; игру; контроль над собственным окружением. Естественно, что это просто перечисление, каждая функциональная способность имеет свое собственное содержание. Например, последняя из способностей включает целый каталог как политических, так и социально-экономических прав^49. На ее позицию оказало влияние учение нобелевского лауреата Амартии Сена с его перечнем базовых свобод (возможностей) и необходимости их развития^50.

Этическая концепция Марты Нассбаум направлена на достижение целей социальной справедливости, поскольку задачей социума является поднять каждого человека до определенного порогового уровня в отношении каждой из «основных функциональных возможностей» в целях обеспечения полноценного человеческого бытия. Речь идет о достижении определенного равенства в результатах как способа выражения равного достоинства каждой человеческой личности. Таким образом, данная концепция справедливости является эгалитарной и направлена, по словам А.В. Прокофьева, на обеспечение фундаментального этического равенства^51.

Для гражданского права позиция М. Нассбаум представляет интерес тем, что, например, с позиций аристотелианства «собственность не имеет самостоятельной ценности, ее ценность определяется исключительно тем, каким социальным целям она служит. Поэтому наиболее оптимальным считается не частная и не общественная, а смешанная форма владения собственностью, устраняющая крайности и той, и другой»52.

Таким образом, собственность является не «священной и неприкосновенной коровой», а одним из инструментов достижения целей социальной справедливости. Как отмечает в связи с этим Г.Ю. Канарш, «в противоположность современному либерализму кантианского типа, отстраняющегося от решения конкретных институциональных проблем, аристотелианская социал-демократия в описании М. Нассбаум непосредственно направлена на преобразование социально-политического порядка в сторону реального улучшения условий человеческой жизни. В этом контексте центральной категорией политического анализа становится не формально-рациональный принцип максимизации предпочтений, как в либеральных (вэлферистских) теориях, а восходящая к классическому (античному) представлению о благе категория качества жизни»53.

В итоге на смену кантианскому либеральному конформизму Джона Роулза, указывающему на необходимость справедливого распределения, но не разработавшего для этого систему институтов, идет мощный аристотелианский преобразовательный порыв, направленный на изменение системы существующих институтов в целях формирования условий для обеспечения должного качества человеческой жизни, реализации базовых человеческих способностей. Меняется цель, telos, поскольку на смену вэлферистскому идолопоклонству экономической эффективности идет эвдамония Аристотеля, beatitudо felicitas Ф. Аквинского, процветание для каждого человека.

Близкую позицию с Мартой Нассбаум занимает и Питер Корнинг, рассматривающий справедливость в качестве биологического императива, а общество как предприятие в целях общего выживания. Названный автор отмечает, что еще Аристотелем было сформулировано классическое определение справедливости: «Каждый человек должен иметь причитающуюся ему долю». Рассматривая вопрос о справедливых долях, автор указывает на необходимость: 1) удовлетворения основных потребностей (равенство в распределении); 2) использования принципа заслуг (получение каждым причитающийся ему доли). Поэтому Питер Корнинг является сторонником «среднего пути», так как товары и услуги должны распределяться в соответствии с основными потребностями каждого (выделяется 14 потребностей), а выходящий за рамки основных потребностей излишек должен распределяться в соответствии с «заслугами», т. е. вознаграждение в соответствии с вкладом в общее предприятие коллективного выживания, а также в удовлетворении коллективных потребностей (общественных интересов)54.

Именно с позиции «заслуг» рассматривает концепцию справедливости и такой видный философ, как Аласдер Макинтайр, являющийся выразителем традиционалистского варианта этического неоаристотелианства. Данный философ интересен прежде всего тем, что он убедительно ниспровергает всю моральную философию модерна и постмодерна и наиболее полно обосновывает необходимость «аристотелианского поворота» в этике.

Как отмечает названный автор, мы пережили моральную катастрофу, которая не была осознана и не осознается сейчас в качестве таковой, поэтому «в области морали мы имеем лишь фрагменты концептуальной схемы, обрывки, которые в отсутствие контекста лишены значения. На самом деле у нас есть лишь подобие морали, и мы продолжаем использовать многие из ключевых ее выражений. Но мы утратили, если не полностью, то по большей части, понимание морали как теоретическое, так и практическое»55.

В его работах обращается внимание на то, что удивительной особенностью современной моральной философии является отсутствие единства взглядов о природе самой морали, а дискуссия по этому вопросу носит незавершенный и совершенно неразрешимый характер. Как отмечает А. Макинтайр, это происходит по причине того, что в нашем обществе нет способов установления предпочтений среди моральных требований, моральные аргументы сами по себе представляются неразрешимыми. От конкурирующих заключений можно перейти к конкурирующим посылкам, но на уровне посылок исчезает аргумент, сопоставление посылок становится просто сопоставлением утверждения и контрутверждения. По этой причине моральные дебаты и ведутся в таком настойчивом тоне^56.

В качестве примера неразрешимости дискуссии в современной этической философии можно сопоставить аргументы двух рассмотренных выше концепций справедливости Роберта Нозика и Джона Роулза, характеризуемые некоторыми авторами как два фундаментальных альтернативных пути развития, доступных современной либеральной философии^57.

Посылки двух названных концепций справедливости являются конкурирующими и противостоящими друг другу, поэтому в отсутствие внешнего объективного этического критерия спор становится неразрешимым. Так, можно мысленно смоделировать ситуацию, в которой Джон приедет на большое богатое ранчо Роберта с требованием поделиться деньгами в пользу бедных апачей, проживающих в резервации, для организации там больницы. Джон будет утверждать, что его требование основывается на гипотетическом контракте, в который вступил бы и Роберт, будь он под «покровом неведения». На это требование Роберт достанет свои кольты и начнет стрелять по-македонски, выкрикивая, что ранчо – его законная собственность и свое исторически справедливое владение он основывает на непрерывном переходе собственности в порядке наследования от его предков, которые были в числе тех людей, которые окончательно разгромили апачей в 1878 г., а выживших загнали в пустынную резервацию. При этом Роберт будет утверждать, что если он поделится своим доходом, то это будет означать принудительный труд в пользу индейцев.

Конечно, это юмористическая, доведенная до абсурда ситуация, но современный этико-философский дискурс не позволяет разрешить данный концептуальный спор, что является свидетельством того, что язык морали находится в полном беспорядке как проявление отмеченной Аласдером Макинтайром моральной катастрофы. Поэтому вызывает интерес вопрос, как применять, например, сверхимперативный принцип^58 добросовестности в судебной практике, если современная этическая философия не дает ответ на вопрос, что есть добро, а что зло?

В поисках ответа на данный вызов А. Макинтайр сталкивается с теорией эмотивизма, согласно которой «все оценочные суждения, и более точно, все моральные суждения, есть не что иное, как выражение предпочтения, выражение установки или чувств, если они носят моральный или оценочный характер, моральные суждения, будучи выражением установки или чувства, ни истинны, ни ложны. И согласие по поводу моральных суждений не гарантируется никаким рациональным методом, потому что такого метода нет. мы используем моральные суждения только для того, чтобы выразить наши чувства и установки, но и для того, чтобы произвести такие воздействия на других»59.

Таким образом, эмотивизм является специфическим этическим учением, основанным на тезисе, что источником морали являются личные (эмотивисткие) предпочтения индивида, которые могут быть навязаны другому путем манипуляции, воздействия авторитета и т. п. Этика утрачивает свои объективные свойства и становится простым частным произволом. При такой ситуации этический спор между двумя индивидами будет действительно неразрешимым, так как в отсутствие объективного этического стандарта столкнутся два субъективных (эмотивистских) представления о должном.

Истоки эмотивизма восходит к этической концепции Дэвида Юма, который считал критерием этики человеческие страсти^60. Также эмотивизм связан с «интуитивизмом» Джорджа Мура, который в своих «Принципах этики»61 сделал, по мнению А. Макинтайра, банальный и апокалипсический вывод, что категория «благо» есть имя простого неидентифицируемого свойства, не имеющего природного характера. Вещи становятся «благом» на основании «интуиций», которые невозможно ни доказать, ни опровергнуть^62.

В связи с этим можно вновь указать на рассмотренный выше вэлферистский экономико-правовой подход, являющийся, по сути, эмотивистским. Поскольку Парето-эффективность связана не с объективной ценностью благ, а их субъективной оценкой. Таким образом, например, отдельный контрагент становится мерилом ценности, допустим, товаров, что приводит к невозможности объективной оценки справедливости и эквивалентности отношений. Эмотивистской является и заложенная в суть экономико-правового подхода концепция рационального выбора.

Как отмечает А. Макинтайр, эмотивизм опирается на утверждение, что все попытки в прошлом или настоящем обеспечить рациональное оправдание объективности морали кончились провалом. Это вердикт целой истории моральной философии^63. По своей сути, эмотивизм стал закономерным итогом кризиса моральной философии основанной на проекте Просвещения. Это был провал попыток рационального обоснования морали.

Так, именно с позиций «чистого разума» пробовал обосновать мораль Иммануил Кант в своих работах «Основоположения к метафизике нравов» и «Критика практического разума». Деонтологическая (основанная на идее долга) этика Канта базируется на общеизвестном категорическом императиве «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в это же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом». При этом по отношению к другому человеку «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству»64.

Иммануил Кант, по сути, понимал мораль как набор рациональных максим, т. е. полагал, что правила морали могут быть рационализированы, как и правила арифметики, а ее источником является «чистый» не эмпирический разум. Поэтому такие максимы, как «всегда говори правду»; «всегда выполняй обещания»; «всегда исполняй обязательства»; «не совершай суицид» и т. п., являются универсальными и соответствуют категорическому императиву.

Однако, как отмечает А. Макинтайр, «Кант был вынужден использовать печально известные плохие аргументы, кульминационным моментом которых было его утверждение, что любой человек, обращающийся к максиме “убей себя, когда перспективы боли превышают перспективы счастья”, непоследователен, поскольку такое желание противоречит жизненному импульсу, заложенному во всех нас. Это было бы равносильно утверждению, что любой человек, обращающийся к максиме “всегда ходи в парикмахерскую”, непоследователен, потому что такое желание “противоречит импульсу роста волос, заложенному в нас”». В итоге А. Макинтайр заключает, что кантовский тест оправдывает аморальные и тривиальные максимы в некоторых случаях даже более убедительно, чем моральные максимы, поддерживаемые Кантом^65.

В отсутствие внешнего, надличностного этического критерия можно легко сформулировать универсальную и неопровержимую максиму «пусть все, кроме меня, будут средствами». Очевидный провал кантовской моральной философии стал основанием для последующих попыток рационального обоснования этики. Так, Сёрен Кьеркегор обосновывал, что основанием морали является выбор между этической и эстетической формой бытия^66, однако, как верно отмечает А. Макинтайр, речь идет о фундаментальном выборе в отсутствие критерия для такого выбора. Такой критерий в виде объективного и внеличностного стандарта в данном учении также отсутствует.

В связи с этим можно вспомнить строки из стихотворения Владимира Маяковского: «Крошка сын к отцу пришел, и спросила кроха, что такое хорошо, а что такое плохо». В стихотворении крошка сын получил ответ у отца – и вырос хорошим человеком. Он передаст своим сыновьям и внукам этический опыт поколений. Но у С. Кьеркегора крошка ответ не получит, кроха сам будет осуществлять фундаментальный выбор между нравственным и безнравственным планом бытия в отсутствии критериев для такого выбора. Поэтому С. Кьеркегор на роль «папы» не годится.

В результате через идею Д. Юма приходим к выводу, что источником этики является не разум, а наши страсти. Через позицию Дж. Мура об интуитивном понимании этики моральная философия пришла к указанной выше концепции эмотивизма, своего рода этическому эпилогу эпохи Модерна. «Проект обеспечения рационального обоснования морали решительно провалился. А поэтому мораль нашей предшествующей культуры и, следовательно, нашей собственной культуры лишена какой-либо публичной, общей рациональной основы или обоснования»67.

В связи с этим вызывают интерес выводы Г. А. Голубевой, что «современный позитивизм. считает, что в категориях морали нет никакого разумного смысла, они служат лишь для выражения эмоций (этиков данной философской школы называют эмотивистами). Никакого критерия истинности в категориях морали нет. Суждение “убийство – зло” не является ни истинным, ни ложным. Сторонники подобной позиции исходят из того, что человек в своих отношениях с другими людьми волен руководствоваться своими сугубо личными соображениями, никто не смеет обвинить его в безнравственности, ибо в сфере морали нет ничего абсолютного, все условно, относительно. Фактически подобная позиция оправдывает аморализм одиночки, создает своеобразный культ сильной личности, ставит ее по ту сторону добра и зла»68.

Человек по ту сторону добра и зла, человек как самостоятельный источник моральных ценностей, сам решающий для себя, что справедливо и несправедливо. Истина проистекает из убеждений человека о том, что есть истина, как считает экзистенциалист Жан Поль Сартр^69. В таких утверждениях звучит неприкрытая, болезненная мания величия человечка, мнящего себя «сверхчеловеком», поставить себя на место Творца. В этих утверждениях угадывается влияние Фридриха Ницше, чья моральная философия стала эпитафией для проекта Просвещения, дополнившая наш гуманистический бестиарий или зоопарк клеткой, в которую был помещен ubermensh (сверхчеловек).

Аласдер Макинтайр указывает, что «историческим достижением Ницше было более отчетливое, чем любым другим философом – определенно более отчетливое, чем у его аналогов в англосаксонском эмотивизме и европейском экзистенциализме, – понимание не только того, что казавшееся апелляцией к объективности оказалось на самом деле выражением субъективной воли, но и понимание природы проблем, которые встают при этом перед моральной философией»70.

Фридрих Ницше в своей работе «Веселая наука» с иронией проводит уничтожающую критику всем основным этическим концепциям модерна, не исключая и утилитаризм. Он замечает, что, если мораль представляет собой не что иное, как выражение воли, моя мораль может быть только тем, что создает моя воля. Ницше отбрасывает фикции и призывает заняться «очищением наших мнений и оценок и созиданием новых собственных скрижалей – и не будем больше корпеть над “моральной ценностью наших поступков”! Да, друзья мои! Пробил час отвращения ко всей моральной болтовне одних в адрес других! Моральное судопроизводство должно быть оскорблением нашему вкусу! Предоставим эту болтовню и этот дурной вкус тем, кому нечего больше и делать, как волочить прошлое пядь за пядью сквозь времена, и кто сам никогда не есть настоящее, многим, стало быть, очень многим! Мы же хотим стать тем, что мы есть, – новыми, неповторимыми, несравнимыми, полагающими себе собственные законы, себя-самих-творящими! И для этого должны мы стать лучшими выучениками и открывателями всего законного и необходимого в мире: мы должны быть физиками, чтобы смочь быть творцами в названном смысле…»71.

Действительно, эпитафия всей моральной философии модерна. Сверхчеловек отменяет рабскую мораль и становится сам источником нравственных предписаний, созидая новые собственные скрижали. Сам для себя. И таких источников столько же, сколько и «сверхчеловеков». Данный этический апокалипсис А. Макинтайр объясняет тем, что в секулярную эпоху модерна произошел отказ от аристотелевско-томистического понимания этики. «В основе ее лежат структура, которую Аристотель анализирует в “Никомаховой этике”. В рамках этой телеологической схемы существует противопоставление человека-как-он-есть и человека-каким-он-мог-бы-быть-если-бы-он-понимал-свою существенную природу. Этика – это наука, которая позволяет людям понять, как они совершают переход от первого состояния ко второму. Мы имеем, таким образом, тройственную схему, в которой человеческая природа-как-она-есть (человеческая природа в ее необлагороженном состоянии) исходно противоречит предписаниям этики и должна быть преобразована в человеческую-природу-какой-она-должна-быть-если-бы-она-была-реализована-в цели с помощью практического разума и опыта»72.

Таким образом, ценность моральной философии аристотелианской традиции заключается в ее мощном гуманистической пафосе, введении цели (telos'a) совершенствования человека и реализации всех заложенных в нем благих способностей, достижения добродетели. Указанный telos заставляет подняться упавшую лицом в кучу навоза фрейдовскую «анальную личность» и взглянуть на звездное небо. Этическое аристотелианство предполагает наличие объективных внеличностных стандартов и системы ценностных координат, предписаний, «которые вменяют в обязанность различные добродетели и запрещают пороки – противоположность добродетелей, говорят нам, как двигаться от потенциального к действию, как реализовать нашу истинную природу и достичь нашей истинной цели»73.

Телеологическое понимание этики, функциональное понимание человека, обязанного совершенствовать свою природу, предопределило, что учение Аристотеля оказалось востребованным христианством в лице Фомы Аквинского, исламом в лице Ибн-Рошда, иудаизмом в лице Моисея Маймонида. Поскольку все указанные религии предписывают человеку совершенствование на пути добродетели. Однако в эпоху секулярного модерна произошел отход от указанной А. Макинтайром «тройственной структуры». Телеологический взгляд на человека был отвергнут. Так, Д. Юм указывал, что логически нельзя переходить от утверждение «есть» к утверждению «следует». Устранение третьего элемента – цель человека (telos), оставило нас «с моральной схемой из двух элементов, соотношение которых совсем неясно. С одной стороны, есть определенное содержание морали: множество запретительных норм, лишенных теологического содержания. С другой стороны, существует определенный взгляд на необлагороженную-человеческую-природу-как-она-есть. по этой причине моральные философы. были вовлечены в проект, который был неизбежно обречен на неудачу; дело в том, что они пытались найти рациональный базис для своих моральных вер по поводу конкретного понимания человеческой природы, и в то же время они унаследовали, с одной стороны, множество моральных запретов и, с другой стороны, концепции человеческой природы, которые расходились друг с другом. Это расхождение не было устранено ревизией их вер относительно человеческой природы»74.

Таким образом, столкнувшись с неразрешимым противоречием (по причине устранения telos'a) между несовершенством человека и нагрузкой моральных запретов, которые возникли в рамках контекста прошлой традиции, моральные философы хаотизировали этику, пытаясь найти обоснование морали в «выборе», «чистом разуме», «страстях» или «интуициях». В результате этика была превращена в систему табу, которая была отменена «гигантским и героическим актом воли» ницшеанского ubermensha. Источником морали стало эмотивистское «Я», которое само для себя создает блага и определяет шкалу ценностей.

Попытка заменить эвдемонический telos на утилитарный в виде максимизации полезности, удовольствия, благосостояния или эффективности также провалилась, о чем было указано выше. В результате А. Макинтайр подводит нас к необходимости выбора между Ницше и Аристотелем^75, между диагнозом Ницше и его эмотивистским «сверхчеловеком» и функциональной концепцией человека, где в качестве telos'a выступает благая жизнь.

Результат выбора представляется очевидным. Аристотелианский поворот обеспечит теоретический инструментарий для постижения сущности справедливости и понимания ее видов, так как именно данное учение обеспечивает исследователя объективным и внеличностным стандартом для дифференциации справедливого и несправедливого применительно к теме настоящего исследования.

1.3. Сущность и виды справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности

Теории либерального толка оказались не способны обеспечить последовательную оценку человеческих благ, и поэтому либеральным теоретикам (например, Джон Роулзу и Рональду Дворкину) не удалось достичь более или менее приемлемого философского соглашения о сущности справедливости, а представители утилитаристской этики, как отмечает Андриус Биелскис, рассуждениями о справедливости, по сути, прикрывают фетишизацию рыночного капитализма^76.

Леволиберальные философы Джон Роулз и Рональд Дворкин остаются прежде всего либералами. Они исповедуют нейтрализм. Нейтральное государство, по словам Р. Дворкина, для которого вопрос о благой жизни человека или его цели должны рассматриваться с публичной точки зрения как неразрешимые. Таким образом, каждый может преследовать свою индивидуальную концепцию блага^77.

Как верно в связи с этим отмечает А.В. Прокофьев, это «заставляет трактовать мораль в контракторной перспективе и превращает практическое рассуждение в средство заключения сделок. В итоге индивид теряет необходимое непосредственное руководство к действию, воплощенное в аристотелевском практическом силлогизме, а общая справедливость превращается в формулу удачного компромисса между партикулярными противостоящими интуициями справедливости. Это превращает либеральное общество в поле эндемического конфликта на теоретическом и практическом уровне конфликта, прикрытого риторикой “нейтрализма”, который фактически не способен эффективно разрешать спорные ситуации»78.

Общество не должно быть полем эндемического конфликта атомарных индивидов, каждый из которых преследует свою частную концепцию блага. В рамках коммунитаристской аристотелианской концепции происходит не хаотизация социума, а его укрепление. Человек рассматривается не как изолированный атом, а как часть целого.

А. Биелскис правильно отмечает, что люди могут процветать, только разделив свою жизнь с другими^79. И только аристотелианство закладывает для человека систему нравственных координат, спасая его от антропологического кризиса и бесцельности бытия.

Уже непосредственно для цивилистики представляют интерес следующие характеристики аристотелевской этики, сформулированные А.В. Прокофьевым, что она превосходит современную исключительно нормативную этику тем, что последняя упускает из вида акцентируемое этикой добродетели различие между двумя способами нанесения вреда обществу (посредством дефектности характера и посредством нарушения специфицированного закона). Во-вторых, этика добродетелей удачно описывает механизмы, позволяющие индивиду действовать в соответствии с моральными соображениями в тех конкретных, уникальных случаях, где неясно, как применять нормы и законы. Таким образом, если ее понимать как средство моделирования поведения, то она представляет более эффективные ресурсы для принятия решений в подобных ситуациях^80.

Указанная характеристика аристотелевской этики является дополнительным аргументом в пользу того, чтобы рассматривать ее в качестве идейной платформы цивилистики. При этом в отечественном гражданском праве, по сути, уже наблюдаются проявления еще не совсем осознанного аристотелианского поворота, поскольку правоприменительная практика все чаще исходит из необходимости достижения не только формально законных результатов, но и справедливых, этически обоснованных.

Об аристотелианском повороте свидетельствуют и положения Концепции развития гражданского законодательства, послужившей идейным базисом для разработки проекта изменений в ГК РФ. Так, во введении к Концепции развития гражданского законодательства отмечается, что «развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестность и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, – введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее важных и общих принципов гражданского права^81.

Как отмечает Джеймс Гордли в своих «Основах частного права», именно аристотелианство обладает общим смыслом для всех людей, исповедующих добродетель^82. В связи с этим представляется необходимым кратко проанализировать суть аристотелианского подхода к пониманию справедливости.

В связи с этим Г.Ю. Канарш указывает, что «классическое определение справедливости принадлежит Аристотелю: “справедливость есть равное, но только для равных” (и наоборот: “неравное, но лишь для неравных”)»83.

Таким образом, идея справедливости заключает в себе диалектическое единство равенства и неравенства, равного отношения к равным и соответственно неравного отношения к неравным. Поэтому позиции некоторых отечественных теоретиков права, как, например, В.С. Нерсесянца, сводящих сущность справедливости к идее голого «формального равенства»84, посвящена не справедливости, а именно и исключительно одному из правовых принципов – принципу «формального равенства». Выводы таких теоретиков просто искажают дискурс о сущности справедливости.

Вызывает интерес то, что Аристотелем в «Никомаховой этике» выделялась общая и частная справедливость. При этом частная справедливость в цивилистической литературе обычно подразделяется на корректирующую (corrective justice) и распределяющую, т. е. дистрибутивную справедливость (distributive justice).

Отдельным цивилистам, как, например, Ричарду Врайту, концепция общей справедливости (general justice) представляется сомни – тельной^85. При этом многие цивилисты не рассматривают вопросы общей справедливости в своих работах, замыкаясь на анализе проблем гражданского права с позиций корректирующей или дистрибутивной справедливости. Так, например, Джеймс Гордли отмечает, что выделяются две фундаментальные концепции справедливости, на которых право непосредственно основывается: дистрибутивная и коммутативная^86 справедливость. Целью дистрибутивной справедливости является обеспечение каждого субъекта необходимыми ресурсами, а целью коммутативной – обеспечение возможности их получения без создания несправедливых ограничений для других субъектов^87.

Однако действительно ли правы те ученые, которые считают, что деление справедливости на общую и частную в настоящее время уже потеряло свое значение^88, либо данное деление продолжает расширять исследовательские горизонты, в том числе и для цивилистики. Чтобы ответить на данный вопрос, необходимо кратко проанализировать историческую эволюцию представлений об общей справедливости и некоторые из современных позиций, раскрывающих ее сущность.

Стагирит непосредственно в «Никомаховой этике» рассматривал общую справедливость в качестве «всеобъемлющей», полной добродетели, противопоставляя ее частным добродетелям (частным формам справедливости). Данная традиция была продолжена и переработана Фомой Аквинским. Названный автор транслировал идеи аристотелевской этики и синтезировал их с христианским учением, основываясь на идее «практической разумности», которая отграничивает роль разума от воли и возвышает его значение через способность к действию через понимание и осознание, что есть благо и что есть справедливость.

Как отмечает в связи с этим такой видный теоретик права, как Джон Финнис, в учении Ф. Аквинского справедливость основывается на единстве прав обязанностей в отношениях, а равенство рассматривается в смысле правильной пропорции^89. В результате легальная справедливость (legal justice – аналог аристотелевской общей справедливости) является силой, способностью и свободой в определении общего блага и, следовательно, корректного установления прав и обязанностей в интерсубъективных отношениях в соответствии с принципом моральной необходимости^90.

Таким образом, «всеобщая добродетель» аристотелевской общей справедливости предстает в качестве общесоциального блага и основы (базиса) частной справедливости, основы и правильности всех обязательств в межсубъектных социальных отношениях.

Заслуживает внимания замечательное высказывание А. А. Гусейнова, что общую справедливость можно определить как «последнюю нравственно-апелляционную инстанцию в общественных делах. Справедливость придает легитимность общественным действиям и формам жизни. общая справедливость отвечает на вопрос о предназначении и смысле совместного, объединенного, социально упорядоченного существования в обществе и государстве»91.

Ценность данного высказывания заключается как в характеристике общей справедливости в качестве высшей нравственно-апелляционной инстанции, так и в ее телеологическом характере. Общая справедливость указывает нам на цель (telos) и смысл социального бытия, т. е. дает ориентиры в пути к уходящим за горизонт идеалам человеческого общежития. Как тут не вспомнить корнинговский биологический императив общества, как предприятия в целях совместного выживания и нассбаумовский эвдемонический императив в достижении порогового уровня по всем основным способностям для процветания социума и каждого человека.

Частная справедливость, по мнению А.А. Гусейнова, это основанная на данном предназначении система «распределения благ и зол (преимуществ и недостатков, выгод и потерь) совместной жизни людей в рамках единого социального, государственно организованного пространства». В результате названный автор делает вывод, что «справедливость как этико-философская категория и как этико-юридическая категория связаны между собой столь органично, что ни одна невозможна без другой. Они образуют два аспекта одной теории справедливости»92. Однако, как отмечает А.В. Прокофьев, единство данных типов справедливости является не гармоничным, а подвижным, т. е. самопроизводящейся проблемой перевода социальных и политических вопросов с языка общей справедливости на язык частной и наоборот^93.

Таким образом, общая справедливость задает параметры и цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, одновременно достигнутые и осознанные конкретные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние и на общие цели. В результате А.В. Прокофьев трактует общую справедливость в качестве «общественного блага» и стремления к социальному оптимуму, который выступает не просто как корректив, но и как источник частной справедливости^94.

Вызывает интерес то, что представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости^95.

Социализация общей справедливости, ее трактовка именно в качестве социальной справедливости и социального оптимума как источника и средства корректировки частной справедливости опровергает указанные выше позиции некоторых цивилистов и философов, что данная категория является «смутной» и от нее необходимо отказываться. Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелианский telos, идеал, к которому необходимо стремиться.

При такой трактовке, например, гражданское право становится инструментом достижения социальной справедливости, происходит его конституционализация, так как в ст. 7 Конституции РФ уже закреплен данный, пока не осознанный современной дескриптивной цивилистической наукой telos, что Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Согласно ст. 2 Конституции человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства.

При таком социализированном понимании общей справедливости, как цели гражданского права, правоприменители получают конкретную возможность оценивать, соответствует ли применение отдельной нормы, реализация субъективного права в конкретной ситуации цели достижения социальной справедливости.

В связи с этим вызывает интерес, что в Манифесте социальной справедливости в Европейском договорном праве, подготовленном Рабочей группой по социальной справедливости в Европейском частном праве, указывается на ошибочность острого разграничения между публичной сферой конституционных прав и приватной сферой рыночных отношений. При этом цели социальной справедливости указывают, скорее, на то, чтобы правила, регулирующие рыночные отношения, были выверены и интегрированы с конституционными принципами. Поскольку, как отмечается в Манифесте, частное право определяет базовые правила, устанавливающие социальную справедливость в рыночных отношениях^96.

Как отмечает известный цивилист и член названной Рабочей группы Мартин Хесселинк, сейчас наблюдается тенденция по социализации гражданского права. Автор указывает, что в течение XX в. проблемы социальной справедливости сильно трансформировали частное право, т. е. на смену классическому частному праву пришло современное право, в котором формальное понятие свободы договора и автономии дало путь для распознавания того обстоятельства, что в реальности много индивидов в большинстве ситуаций не являются свободными и автономными. В договорном праве это означает, что свобода договора и его связующая сила ограничены обязанностями по предоставлению информации, осуществлению заботы и сотрудничеству и т. п. в целях избежания несправедливости и защиты слабой стороны. В вещном праве абсолютный характер права собственности был ограничен, была установлена ее социальная функция в целях недопущения злоупотреблений в данной сфере. В деликтном праве виновная ответственность во многих случаях была заменена на безвиновную. Названная социализация осуществляется как законодательно, так и путем применения судами общих оговорок, например о добросовестности (good faith), особенно в англо-саксонских странах. В некоторых странах процесс социализации вышел на конституционный уровень. Например, указание на социальный характер государства в ст. 14 Конституции ФРГ или на социальную солидарность и социальную экономику в Конституции Италии. При этом на социальный характер собственности указывается в Конституциях Ирландии, ФРГ, Италии, Греции, Испании и Португалии. Как считает Мартин Хесселинк, процесс социализации гражданского права идет рука об руку с постепенным размыванием разграничительной линии между частным и публичным правом. Гражданское право начинает конструировать новый синтез между инструментальными, дистрибутивными регулятивными мерами и традиционной ориентацией на цели корректирующей справедливости^97. В отечественном гражданском праве схожие выводы относительно тенденции по социализации гражданского права впервые были высказаны в работах Е.В. Богданова^98.

Как нами уже указывалось, Аристотелем, помимо общей, выделялась и частная справедливость. А.В. Прокофьев отмечает, что она и представляет собой аристотелевское равное отношение к равным и неравное к неравным. «Таким образом, в центре внимания частной справедливости находится положение отдельного субъекта общественной кооперации в том, что касается соответствия между его долей подлежащих индивидуальному использованию благ (или подлежащих индивидуальному претерпеванию тягот) и характером его участия в кооперативной деятельности, частная справедливость сосредоточена преимущественно на честном отклике на уже совершенное благо и уже причиненное зло и в этом смысле имеет ретроспективный характер»99. Таким образом, общая справедливость имеет более проспективный характер, так как она направлена на установление параметров названного «честного отклика» в целях достижения общесоциального блага.

Ранее также указывалось, что как в этико-философской, так и в иностранной цивилистической литературе выделяются следующие приписываемые Аристотелю виды частной справедливости: корректирующая или коммутивная, а также дистрибутивная справедливость.

Так, Джеймс Гордли отмечает, что Аристотель выделял два типа коммутативной справедливости. В недобровольных транзакциях (например, деликт), где одно лицо отнимает у другого ресурсы против его воли, коммутативная справедливость требует вернуть обратно их денежный эквивалент. В добровольных транзакциях, например меновых договорах, каждая сторона желает передать свои ресурсы в обмен на другие. Коммутативная справедливость требует, чтобы такие действия осуществлялись по цене, которая не обогатит одно лицо за счет потерь и расходов другого. Это относится, например, и к отношениям из неосновательного обогащения. Таким образом, базовая концепция гражданского права, по мнению названного автора, основывается на идее коммутативной (корректирующей) справедливости, которая не может быть отделена от дистрибутивной справедливости. Взаимодействие видов частной справедливости было описано Ф. Аквинским, считавшим, что дистрибутивная справедливость регулирует взаимодействие общества с отдельным субъектов, а коммутативная регулирует порядок взаимоотношений одного частного субъекта с другим^100.

Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Например, арифметического равенства между размером причинного вреда и его компенсацией, стоимостью товара и встречным денежным эквивалентом в купле-продаже и т. п. Дистрибутивная форма справедливости связана с распределением в обществе благ либо бремени между отдельными лицами согласно их соответствующими заслугами, достоинствами, потребностями или какому-либо иному общему политическому критерию. Таким образом, каждый имеет право на определенную долю ресурсов, благ и одновременно должен переносить определенную долю социального бремени. Поэтому в отличие от формального (арифметического) равенства, свойственного корректирующей справедливости, дистрибутивная справедливость базируется на геометрическом равенстве, равенстве в пропорциях. То есть доли в социальных благах должны быть не формальными (арифметически равными), а справедливыми, исходя из общепризнанного критерия (например, каждому по его заслугам)101.

В завершении рассмотрения вопроса об особенностях аристотелианской трактовки справедливости следует указать, что в современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости – ретрибутивная, т. е. воздающая справедливость (retributive justice). Аристотелем в его «Никомаховой этике» данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают признаки ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля^102. Отечественными философами также выделяется данная форма частной справедливости, например, Б.Н. Кашкин указывает, что воздающая справедливость содержит в себе идею социального поощрения и социального наказания^103.

Справедливость как представления общества об определенных социальных идеалах развивалась исторически. Все развитие цивилизации свидетельствует, что для человечества был небезразличен вопрос о характере и содержании данных представлений. Видимо, какие-то представления о соответствии тех или иных отношений социальным идеалам стали складываться одновременно с возникновением семьи, частной собственности, государства и права. В вопросах ответственности человечество также осуществляло поиск справедливости. История знает и принцип Талиона, и «дикую виру», и многое другое. Развивалось общество, развивались и представления общества о справедливости. Именно справедливость являлась и является тем основным фактором, который учитывается обществом при определении состава ответственных лиц (единоличная или долевая, солидарная, субсидиарная ответственность), условий ответственности (от сугубо индивидуализированной до социализированной причинности; от виновной к безвиновной ответственности и т. д.). На основе представлений о справедливости определялись как формы ответственности, так и их содержание и т. д. Все это указывает на то, что именно справедливость является основным началом гражданско-правовой ответственности, основным фактором ее исторической эволюции.

Таким образом, под категорией справедливость, как основного начала гражданско-правовой ответственности, следует понимать исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределение между участниками правоотношения убытков, потерь иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий с целью корректировки (сдерживания – deterrence) их поведения. Именно справедливость является фактором, на основе которого общество определяло и определяет состав ответственных лиц, условия ответственности, характер и содержание ее форм. Поиск обществом справедливости в ответственности обусловливает направления ее эволюции.

Справедливость в отношениях гражданско-правовой ответственности проявляется как общая и частная справедливость, где общая справедливость задает цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, когда достигнутые и осознанные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние на общие цели. Формами (видами) частной справедливости в отношениях ответственности являются корректирующая, дистрибутивная и ретрибутивная справедливость. Корректирующая справедливость корректирует случившуюся несправедливость в связи с нарушением договора, причинением вреда и другого посредством возмещения убытков потерпевшей стороне ответственным лицом. Дистрибутивная справедливость являет собой сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам взаимодействие общества с частным лицом и между частным лицом и обществом по поводу распределения благ и бремени социального бытия. Ретрибутивной является воздающая справедливость, отражающая представления общества о необходимости применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий. Степень взаимодействия форм справедливости и влияние их на формирование условий ответственности, содержание санкций и другое обусловлено представлениями общества о справедливой ответственности, предполагающей оптимальное с точки зрения общества соотношение корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости в конкретных отношениях.

В связи с изложенным представляют интерес вопросы, к каким конкретным положительным результатам можно прийти за счет использования аристотелианского видения сущности и видов справедливости и их проецирования на гражданско-правовую ответственность? Способно ли аристотелианство обеспечить качественный толчок для развития нашей периферийной и достаточно унылой, преимущественно декскриптивной цивилистической «юриспруденции понятий»? Способно ли аристотелианство, став идейной платформой цивилистики, породить новый инструменталистский подход к гражданскому праву, рассматривая его как средство достижения цели социальной справедливости в отношениях ответственности?

Для ответа на данные фундаментальные вопросы мы предпримем специальное исследование и спроецируем аристотелианское видение справедливости на сферу договорной, преддоговорной и деликтной ответственности.

Глава 2

СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ОСНОВНОЕ НАЧАЛО ДОГОВОРНОЙ И ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

2.1. Справедливые начала договора и договорной ответственности

Все меняется, ничто не может оставаться неизменным. На смену либерально-индивидуалистическому, ультрачастному пониманию гражданского права идет новая цивилистическая парадигма – социализированного гражданского права, гражданского права социального государства. Естественно, что данная тенденция с неизбежностью отражается и на эволюции представлений о договоре, являющемся одним из основных юридических фактов в сфере гражданского права.

В.А. Рахмилович в свое время указывал в отношении принципа свободы договора, что он является необходимым элементом правовой системы, так как экономическую основу рыночной экономики составляют начала свободы^104. Однако ученые, делающие подобные выводы, часто забывают, что, как образно отметил Чарльз Морган, «свобода – это пространство, которое создается окружающими его стенами»105. Как верно указали в связи с этим К. Цвайгерт и Х. Кетц, «ныне считается общепризнанным, что свободная игра экономических сил уже не приводит автоматически к равновесию и гармонии, а, наоборот, чревата установлением экономического господства одних над другими»106.

Действительно, последовательное претворение в жизнь принципа свободы договора в его либерально-индивидуалистической трактовке приводит к одному результату – сильный становится еще сильнее, а слабый еще слабее. Это будет диктат возведенной в закон грубой силы, а закон станет территорией насилия.

В связи с этим вызывает интерес то, что иностранные авторы задаются вопросом, не настало ли время заменить или дополнить принцип «свободы» договора принципом его «справедливости», поскольку «задачи современного договорного права заключаются в том, чтобы осуществить на практике “договорную справедливость”, а также защитить более слабую сторону в договоре, обязывать партнеров учитывать интересы друг друга и побуждать их строить свои договорные отношения на основе сотрудничества и добросовестности»107.

В настоящее время в любой правовой системе имеются средства, позволяющие судам более или менее эффективно осуществлять контроль над договорными условиями и при необходимости осуществлять вторжение в договор в целях блокирования его несправедливых условий. Естественно, что проблема судебного интервенционизма в договор является трудно разрешимой, поскольку направлена на установление баланса между такими основополагающими идеями, ценностями, как стабильность договора и его справедливость. В связи с этим вызывает интерес метафоричное высказывание канадского ученого Геральда Фридмана, что история двух последних веков указывает на то, что суды Англии и Канады испытали большие трудности в прокладывании прямого курса между Сциллой строгого осуществления договора, заключенного в отсутствии мошенничества, принуждения, ошибки или заблуждения, и Харибдой отмены договоров, которые могут быть рассмотрены как несправедливые или недобросовестные^108.

Данный курс можно проложить только на основе категории справедливости. Данная задача трудноразрешима, поскольку философский дискурс о сущности справедливости длится уже на протяжении 25 веков. Как метафорично указал в связи с этим Б.Н. Кашников, «понятие справедливости напоминает кристалл, который в каждую эпоху и даже у каждого исследователя поворачивается своей определенной гранью, между тем как остальные грани остаются в тени»109.

Однако, как отмечает названный автор в другой своей работе, именно идея равенства представляет собой общий интуитивно ценностный фундамент всей западной цивилизации. Современное общество – это общество эгалитарной справедливости, в котором спор идет не о выборе фундаментальных ценностей, а о наиболее точной интерпретации общей для всех базовой ценности политического и морального равенства, т. е. равенства жизненных шансов^110.

В основе справедливости заложена идея равенства, правда, по-разному трактуемая. Для целей настоящего исследования представляют интерес две современные концепции справедливости в западной философской мысли, которые продолжают оказывать серьезное влияние и на сферу цивилистических исследований. Это концепции Джона Роулза и Роберта Нозика, характеризуемые как два фундаментальных альтернативных пути развития, доступных современной либеральной философии^111.

Подход Роберта Нозика основывается на идеях классического либерализма, предполагающего минимальное участие государства в регламентации социально-экономических отношений, роль которого заключается исключительно в обеспечении правопорядка. Справедливость, с позиции данного философа, сводится к правильной организации свободного обмена между людьми – собственниками своей свободы и имущества, а также праву на равную защиту со стороны государства^112. Таким образом, Роберт Нозик отрицает идеи социальной кооперации и дистрибутивной (распределяющей) справедливости^113, допуская значительные диспропорции в распределении благ по результатам социального взаимодействия.

Совершенно иную позицию занимает Джон Роулз, не ограничивающийся лишь вопросом справедливой организации процедур социального взаимодействия. Названный автор понимает справедливость как честность, которая «трактуется предельно широко: действие принципа распространяется не только на процедуры, но и, что особенно важно, на результаты социального взаимодействия (так называемое равенство результатов, противопоставляемое в современной политической теории идее равенства возможностей, или, что то же самое, простому формальному равенству жизненных шансов)»114. Им были сформулированы два принципа справедливости: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества^115.

Рассмотренные философские концепции непосредственно влияют на цивилистику. В юридической доктрине и правоприменительной практике стран запада при рассмотрении вопроса о справедливости договора внимание фокусируется на двух аспектах: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности, анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй – материальная (substantive), реальная справедливость^116.

Традиционно судебная интервенция в договор осуществляется именно после установления наличия процедурной несправедливости (procedural unfairness). Как в связи с этим отмечает Анна Маклеан, при рассмотрении договора на предмет его справедливости часто высказывается позиция о необходимости анализировать не только сам текст договора, но и процесс переговоров, характер и опыт его участников, а также все обстоятельства, связанные с его заключением. Таким образом, происходит расширительная трактовка категории «договор»117. Данная концепция договорной справедливости имеет свои идеологические корни в классической либеральной традиции в стиле учения Джона Локка, выразителем которой, по сути, является упоминаемый Роберт Нозик.

Вышеизложенное можно проиллюстрировать и примером из отечественной судебной практики, что свидетельствует о растущем влиянии иностранного опыта на развитие правоприменения в России. Так, индивидуальный предприниматель обратился с иском к банку об изменении кредитного договора путем исключения из него положения, устанавливающего право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения заемщику причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере, по своему усмотрению и без объяснения причин увеличивать размер процентов за пользование кредитом, а также сокращать срок возврата кредита.

Первоначально ему было отказано со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ. Однако суд кассационной инстанции пришел к выводу, что у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) применены положения п. 2 ст. 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т. п.), не препятствует применению п. 2 ст. 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия.

Суд признал, что положения кредитного договора, об исключении которых просил истец, содержат явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора, так как предоставляют кредитору возможность в одностороннем порядке изменять согласованные сторонами условия договора, которые являются существенными для договоров такого вида. Суд также отметил, что в договоре не предусмотрена возможность заемщика, несогласного с изменением условий кредитования, без согласия кредитора досрочно возвратить кредит на прежних условиях и тем самым прекратить отношения с банком, напротив, досрочный возврат кредита по инициативе заемщика договором запрещен^118.

Анализ данного дела показывает, что суд, установив наличие процедурной несправедливости, перешел к рассмотрению условий договора (материальный критерий) и в целях восстановления справедливого баланса осуществил вторжение в договор, изменил его явно обременительные условия, используя сверхимперативное начало справедливости.

Рассмотренная позиция российского суда во многом схожа с идеей «неравенства преддоговорных позиций» контрагентов (inequality of bargaining power), сформулированной Лордом Деннингом. Ее применение в том числе позволяет блокировать несправедливые условия договоров. Как указывал названный судья в решении по делу Lloyds Bank Ltd v. Bundy [1975] 1 QB, «неравенство преддоговорных возможностей является принципом, который применяется в ситуациях, когда договор заключается на явно несправедливых условиях либо направлен на передачу собственности в обмен на не адекватный эквивалент, когда преддоговорные возможности явно ослаблены в силу нужды или незнания, соединенной с недолжным влиянием или воздействием»119.

Однако в настоящее время как в доктрине, так и правоприменительной практике начинают все чаще поднимать вопрос о необходимости большего учета именно материального аспекта договорной справедливости и допущения вторжения в договор независимо от установления процедурной несправедливости^120. Таким образом, сама по себе неэквивалентность во встречных предоставлениях контрагентов может послужить основанием оценки договорных условий на предмет их соответствия социальным стандартам справедливости. Данный подход, по сути, основывается на концепции справедливости подобной теории Джона Роулза, предполагающего справедливым не столько формальное равенство шансов, сколько реальное равенство результатов.

Вызывает интерес то, что в отечественной правоприменительной практике встречаются примеры принятия судами решений, направленных на поддержание справедливости в ситуациях, когда установлен лишь факт несправедливости договора применительно к материальному критерию.

Так, по одному делу продавец и покупатель заключили договор, по условиям которого продавец обязался передать, а покупатель принять и оплатить по мере реализации товар в количестве, ассортименте и по цене, указанным в накладных и счетах-фактурах. Товар, не реализованный в течение 30 календарных дней, подлежал оплате, возврату в течение трех банковских дней после требования продавца.

В п. 13 договора было предусмотрено условие коммерческого кредита в виде отсрочки оплаты товара. Плата за пользование коммерческим кредитом установлена за первые пять дней ноль процентов от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа, за следующие дни 0,5 процента от стоимости проданного и неоплаченного товара за каждый день отсрочки платежа.

Суды двух инстанций дали оценку названному условию и установили следующее. Плата за пользование коммерческим кредитом составила 182,5 % годовых (13 646 руб.) и явилась необоснованно высокой по сравнению с существующей в период действия договора ставкой рефинансирования (13 % годовых) и обычно применяемых кредитными организациями при предоставлении кредита ставками банковского процента.

Суды квалифицировали действия истца по установлению столь высокой платы по коммерческому кредиту как злоупотребление правом и сочли возможным взыскать в его пользу проценты лишь в размере 2000 руб., в защите принадлежащего истцу права на взыскание оставшейся суммы процентов по коммерческому кредиту отказали на основании ст. 10 ГК РФ.

Суд округа признал несостоятельной ссылку заявителя жалобы на нарушение принципа свободы договора, поскольку в соответствии со ст. 1 и 421 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами. Однако, по мнению суда, как это усматривалось из приведенных норм, принцип свободы договора не является безграничным и не исключает разумности и справедливости его условий^121.

Вызывает также интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10^122, в котором было сформулирована политико-правовая позиция, что согласно ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

В названном Постановлении рассматривался вопрос о допустимости взыскания с лизингодателя неосновательного обогащения за счет незаконного удержания фактически уплаченной в составе лизинговых платежей части выкупной цены в связи с досрочным расторжением договора и возвратом предмета лизинга, а также о признании недействительным по мотиву притворности положений договора о явно заниженной выкупной цене предмета лизинга.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ, договор финансового лизинга подлежал применению в спорных правоотношениях, если только его исполнение не вело к приобретению лизингодателем таких сумм, которые ставили бы его в более благоприятное положение по сравнению с тем, в котором он бы находился при выполнении указанных нормативных положений. В ином случае условия договора войдут в противоречие с положениями ст. 15 Кодекса о пределах возмещения убытков и ст. 1102 Кодекса о недопустимости неосновательного обогащения. Поскольку после расторжения названного договора лизинга имело место удержание лизингодателем – стороной возмездной сделки – оплаченной части фактической выкупной цены без предоставления лизингополучателю в части, касающейся выкупа, встречного исполнения (передачи имущества), нижестоящие суды необоснованно указали на отсутствие у лизингополучателя права требовать возврата денежных средств, фактически перечисленных им в счет погашения выкупной цены.

Таким образом, отечественные суды способны эффективно обеспечивать договорную справедливость, даже при наличии лишь материальной несправедливости между контрагентами по договору. Они способны отходить от крайностей формального позитивизма и формулировать политико-правовые позиции, ориентирующие участников гражданского оборота на достижение справедливости. Однако по причине того, что отечественной цивилистикой еще не разработана последовательная концепция договорной справедливости, естественно, суды зачастую непоследовательны в применении идей справедливости.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ было указано, что для квалификации сделок как ничтожных необходимо было установить наличие либо сговора между руководством завода и компанией, либо осведомленности компании о подобных действиях руководства завода. Такие обстоятельства судами не установлены. Нарушение органами управления завода обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно, выразившееся в совершении сделок на невыгодных для завода условиях, само по себе не является основанием для признания недействительными сделок, совершенных упомянутыми органами от имени завода. Занижение цены контрактов и впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют ни о злоупотреблении правом со стороны компании, ни о наличии предусмотренных законом оснований для признания сделки ничтожной на момент ее заключения^123.

Как видно из анализа данного дела, Президиум ВАС РФ сделал обратный шаг в сторону либеральной трактовки сущности справедливости, так как, не установив прямых доказательств сговора менеджмента завода с представителями компании-контрагента, т. е. процедурной несправедливости (неравенства преддоговорных возможностей), по сути, признал действительным явно убыточный, неэквивалентный договор.

Таким образом, Президиум ВАС РФ проследовал в фарватере либерального учения. Как указывает в связи с этим профессор Коллинз, данное учение основывается на том, что система договорного права, приверженного принципу свободы договора, не должна контролировать договорную справедливость. Не имеет значения, что покупатель заплатил непомерную цену либо продавец получил чрезвычайно мало, принцип свободы выбора условий договора должен запрещать интервенцию, направленную на восстановление баланса в обязательствах. Право должно рассматривать исключительно вопросы процедурной справедливости, чтобы свобода сторон договора не была ограничена понуждением, насилием, обманом, злоупотреблением доверия и другими подобными факторами^124.

Однако не является ли подобная трактовка договорной справедливости излишне однобокой, не скрывает ли мерцание процедурной грани справедливости мрак эгоизма и наживы? Как видно из приведенного примера, последовательная реализация судом исключительно процедурного аспекта договорной справедливости может потворствовать антисоциальному поведению, которое еще Аристотель обозначал как несправедливое и алчное^125.

В связи с этим представляется верным вывод Стивена Смита, что субстантивно (материально) несправедливый договор не относится к такому сорту договоров, которые должны быть поддержаны правом^126. Действительно, общество заинтересовано в обоюдной прибыльности, а не убыточности договоров, особенно в сфере предпринимательских отношений. Рыночный оборот должен быть сферой делового сотрудничества, направленного на достижение общего социального блага, а не полем войны и алчной наживы.

Как справедливо отмечает Е.В. Богданов, «присутствие публичной компоненты в предпринимательских договорах имеет принципиально отличное значение от общегражданских договоров: прежде всего она направлена на обеспечение таких общественных интересов, как прибыльность предпринимательской деятельности, удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах и т. д., реализацию конституционного принципа – принципа социального государства. Поэтому предпринимательские договоры следует отнести к особому типу гражданско-правовых договоров – социальным договорам». Это и обусловливает, как отмечает названный автор, что «государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг»127. Аналогичным образом высказывается и Джеймс Гордли, считающий принципом то, что ни одна из сторон обмена не должна обогащаться за счет издержек другой^128.

На этом основании можно утверждать, что в целях обеспечения социального блага суд должен иметь право осуществлять интервенцию в договоры при наличии явной неэквивалентности во встречных представлениях, т. е. несправедливости в результатах. При этом представляется целесообразным не делать четкого противопоставления между процедурной и материальной справедливостью, поскольку они являются лишь проявлениями единого начала справедливости.

В связи с этим вызывают интерес выводы Войцеха Садурского, пересматривающего традиционные аргументы о двух разграничениях справедливости на процедурную и материальную, а также на коммутативную (commutative justice) и дистрибутивную (distributive justice). При этом названный автор делает вывод о соотношении процедурной справедливости с коммутативной (обменивающей), а также материальной с дистрибутивной (распределяющей)129.

Как уже указывалось выше, данная классификация справедливости восходит к учению Аристотеля, изложенной в его «Никомаховой этике». Аристотель прямо выделил общую и частную справедливость, при этом последняя как раз и была разделена им на дистрибутивную (distributive) и корректирующую (corrective). Корректирующая справедливость в современной цивилистической литературе рассматривается как выражение арифметического равенства^130, например, между размером причиненных имущественных потерь кредитору и суммой убытков, подлежащих взысканию с должника. Дистрибутивная форма справедливости представляет собой геометрическое равенство в пропорциях, основанное на каком-либо общепризнанном критерии, и связано с распределением в обществе либо в группе лиц благ либо бремени между отдельными субъектами. При этом, как отмечает Андре Гольд, даже если такая группа состоит всего из двух субъектов^131. Данное замечание представляет непосредственный интерес для цивилистики, поскольку прямо указывает на возможность оценки справедливости в распределении материальных благ между участниками конкретного договорного отношения.

Некоторыми учеными для корректирующей справедливости используются уточняющие категории, как, например, коммутативная (обменивающая) или интерактивная (interactive – взаимодействующая) справедливость. Это обусловлено тем, что аристотелевская корректирующая справедливость охватывает, например, как договорные отношения, так и внедоговорные: деликтные и кондикционные^132. Поэтому для договорного оборота представляется удобней использовать категорию коммутативной (обменивающей) справедливости, не забывая то, что это просто проявление корректирующей справедливости.

Как отмечает Б.Н. Кашников относительно коммутативной справедливости, «в рамках этой парадигмы справедливость понимается как добровольность и взаимная выгода, и по этой причине она не требует никаких беспристрастных норм или государственного вмешательства. Все, что требуется от государства, – это противодействие обману и насилию, обо всем остальном люди позаботятся сами»133. Таким образом, коммутативная справедливость вполне соотносима с процедурной справедливостью и как основополагающий постулат лежит в основе либерального понимания справедливости в духе концепции Роберта Нозика. Одновременно можно утверждать, что дистрибутивная справедливость соотносима с материальной, так как направлена на обеспечение геометрического равенства в результатах, путем использования справедливого механизма распределения социальных благ, а выразителем идеи справедливого распределения является, в частности, Джон Роулз.

Поэтому прав Войцех Садурский, отмечающий, что непосредственной проблемой такого деления справедливости является то, что «обмен» и «распределение» являются двумя сторонами одной и той же монеты, и, что более важно, чтобы считаться равным, «обмен» не может оцениваться изолированно от распределительного контекста, в котором он и происходит. Поэтому, по мнению названного автора, явно несправедливый результат, нарушающий базовый принцип справедливого распределения, может быть индикатором того, что договор не был по-настоящему свободным и добровольным. Войцех Садурский считает, что справедливость результата является первичной, а процедурная справедливость лишь вторична, поскольку вытекает из первой. И именно справедливость в результатах должна выступать в качестве индикатора подлинной свободы и добровольности гражданско-правовых договоров. Однако указанный автор учитывает и опасности оценки индивидуальных действий в соотнесении с таким стандартизированным критерием, как «разумный субъект». Поэтому если мы можем предположить, что «разумный субъект» не согласился бы на такие условия, то можно презюмировать, что договор не является добровольным и справедливым. Однако такая презумпция в целях предупреждения судебных ошибок должна быть слабой и легко опровергаемой с учетом особых мотивов, намерений или информации, которые имел субъект в конкретной ситуации^134.

Таким образом, необходимо не противопоставлять, а соотносить процедурную (коммутативную) и материальную (дистрибутивную) справедливость, поскольку это просто проявления единого начала справедливости. И в случае явной неэквивалентности в обмене благ предоставлять суду возможность осуществлять интервенцию в договорное отношение в целях обеспечения справедливого распределения социальных благ.

Представляется, что настоящее исследование будет неполным, если не будет осуществлена попытка рассмотреть и вопросы ретрибутивной справедливости (retributive justice) применительно к сфере договорных отношений. Аристотелем данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают неразработанные интуиции ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля. Так, Джереми Валдрон утверждает, что ретрибутивная справедливость распознается в «Никомаховой этике» как отдельная форма справедливости^135.

Как правило, учеными отмечается, что ретрибутивная справедливость является основополагающим теоретическим базисом уголовной ответственности^136, поскольку данная форма справедливости требует того, чтобы серьезность применяемой санкции юридической ответственности соответствовала степени общественной опасности совершенного деяния с учетом и моральных характеристик правонарушителя. Однако некоторые цивилисты указывают на то, что и гражданско-правовая ответственность имеет в том числе ретрибутивную природу^137.

Так, в качестве примера можно указать на ст. 1613 ГК Квебека, согласно которой в договорных отношениях должник отвечает лишь за убытки, предвиденные или предвидимые в момент заключения договора, за исключением случаев, когда обязательство не было исполнено умышленно или по грубой неосторожности должника^138. Подобная норма предусмотрена и ст. 1150 французского ГК^139. В соответствии со ст. 82 Закона Болгарии об обязательствах и договорах, на объем возмещения влияет недобросовестность должника^140. Получается, что по законодательству указанных стран на размер ответственности непосредственно влияет степень виновности и упречности поведения неисправного контрагента. Заслуживает внимания и то обстоятельство, что аналогичное правило предусмотрено в ст. III.-3:703 «Предвидимость» Draft Common Frame of Reference (DCFR)141, согласно которой должник отвечает только за потери, которые он предвидел или должен был разумно предвидеть при принятии обязательства как вероятный результат его неисполнения, за исключением преднамеренного, грубо неосторожного или чрезвычайно небрежного неисполнения обязательства.

В связи с этим вызывает интерес вопрос о допустимости рассмотрения вопросов договорной ответственности, в том числе через призму ретрибутивной справедливости.

Необходимо отметить, что традиционно сущность договорной ответственности раскрывается с позиций корректирующей справедливости как компенсационно-восстановительного биполярного правоотношения, по которому должник обязан возместить в полном объеме причиненные кредитору убытки от неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому с позиций корректирующей справедливости на объем возмещения не должна влиять степень виновности должника (умысел или неосторожность), если неисполнением договора причинен убыток на миллион, то возместить необходимо миллион. Поэтому кардинальный отрыв от корректирующей справедливости, кардинальная ретрибутивизация договорной ответственности невозможна в силу ее ориентировки на защиту интересов кредитора.

При этом можно утверждать и об «коммутативности» корректирующей справедливости в сфере договорной ответственности, поскольку стороны посредством совершения соответствующих сделок об ответственности могут сами определить условия, характер и объем возлагаемых санкций за неисполнение договора. То есть откорректировать легальную модель ответственности сообразно своим частным интересам, установить свою «частную» справедливость в ответственности за неисполнение договора. Так, например, участники предпринимательского договора могут вместо безвиновной установить виновную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ); совершить сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договорное правонарушение, поскольку ст. 15 ГК РФ прямо допускает ограничение убытков соглашением сторон, а в ГК РФ отсутствует общий запрет на использование оговорок о полном исключении ответственности; ответственность может быть откорректирована путем использования штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки и т. п.142

Однако по мере усиления начал социализации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет с неизбежностью возрастать, поскольку договорные правоотношения перестают быть исключительно частным делом. Ретрибуция означает усиление публичных начал, социализацию договора и договорной ответственности, так как общество должно иметь эффективные средства воздействия на правонарушителей в целях сдерживания антисоциального поведения. Оставление договорной ответственности в «прокрустовом ложе» корректирующей справедливости будет означать, что общество не сможет дифференцированно реагировать на умышленные, особо недобросовестные и антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.

Как указывается в связи с этим в литературе, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение недопустимой диспропорции между тяжестью совершенного правонарушения и, например, размером взыскиваемых убытков. Таким образом, с позиций ретрибутивной справедливости необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного правонарушения^143. При этом правонарушение подлежит оценке с позиций не только права, но и морали^144. Поэтому не всегда справедливым с позиций ретрибуции будет возложение обязанности по возмещению многомилионных убытков за невиновное неисполнение договора, что повлечет банкротство социально значимого субъекта хозяйствования и минимальные убытки за особо циничное, недобросовестное неисполнение договора, которое послужило причиной лишь незначительных убытков.

В целях обеспечения указанной «пропорциональности» необходимо учитывать поведение не только неисправного должника по договору, но и потерпевшего кредитора, обязанного минимизировать свои убытки в целях сбережения социально ценных ресурсов. Так, в связи с этим представляет интерес правила ст. 404 ГК РФ, согласно которой, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Аналогичное правило предусмотрено ст. III.-3:704–705 DCFR, согласно которым должник не отвечает за потери, понесенные кредитором до той степени, в которой кредитор сам способствовал неисполнению обязательства или наступлению эффекта от его неисполнения. Должник также не отвечает за понесенные кредитором потери до той степени, в которой кредитор мог снизить их размер путем совершения разумных действий. Однако кредитор имеет право на возмещение разумных расходов, понесенных в целях минимизации потерь. Как видно из анализа данных норм, они направлены на обеспечение целей справедливой ретрибуции и дистрибуции при возложении ответственности с учетом поведения как правонарушителя, так и потерпевшего.

Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо трудно доказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages) как средство преодоления так называемых негативных ошибок (negative errors) при возложении ответственности. В иностранной литературе отмечается, что функциями таких убытков является воздание (кара) за уже совершенное правонарушение и сдерживание будущего антисоциального поведения^145.

Штрафные убытки на первый взгляд представляются совершенно чуждыми отечественной цивилистической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как корректирующую компенсационную санкцию ответственности, как подлежащий возмещению денежный эквивалент имущественного вреда. В связи с этим вызывают интерес выводы А.В. Томсинова, что в английском праве и праве США имеется общее понятие убытков (damages) как отдельной юридической категории, которая не смешивается с имущественным вредом (damage, harm). Поэтому при возложении ответственности допустимо отсутствие прямой зависимости между суммой взыскиваемой компенсации (убытков) и размером причиненного ущерба. Таким образом, возможно взыскание с правонарушителя «некомпенсационных убытков», как, например, номинальных или штрафных^146.

Необходимо отметить, что штрафные убытки (punitive damages) преимущественно взыскиваются в качестве санкции не договорной, а деликтной ответственности. Поэтому более подробно вопрос о допустимости взыскания штрафных убытков будет рассмотрен нами ниже применительно к проблеме ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности.

Как отмечает А.В Томсинов, в странах англо-саксонской правовой системы по общему правилу по требованиям из нарушений договоров штрафные убытки присуждаться не должны^147.

Это можно проиллюстрировать на примере анализа практики австралийских судов применительно к проблеме допустимости взыскания суммы заранее согласованных убытков (agreed damages clauses), осуществленного Елизаветой Педэн и Джоном Картером. Как указывают названные авторы, суд взыщет согласованную сумму убытков, если признает, что условие договора предусматривает так называемые liquidated damages, однако оговорка будет недействительной, если согласованная сумма будет квалифицирована в качестве штрафа (penalty). Так, в недавнем решении по делу Ringrow Pty Ltd v. BP Australia Pty Ltd было разъяснено, что согласованная сумма убытков является штрафом, если при данных обстоятельствах она непропорциональна или значительно больше, чем размер вреда, который обычно возникает при таких нарушениях договора^148.

Данный подход вполне укладывается в логику ретрибутивной справедливости, и, как указывает Дэн Маркелл, речь идет о недопущении так называемых позитивных ошибок (positive errors), при которых на ответственных лиц возлагается слишком большой объем наказания по сравнению с аналогичными ситуациями^149. Словом Е.В. Богданова, в целях недопущения внеэкономического обогащения кредиторов в предпринимательских отношениях^150.

Однако в США штрафные убытки могут быть взысканы, если нарушение договора одновременно может быть квалифицировано в качестве деликта (незаконное присвоение или удержание имущества, нарушение прав арендатора по владению имуществом и т. п.) либо при умышленном или неосторожном нарушении фидуциарной обязанности контрагентом (например, агентом). В некоторых штатах возможно взыскание штрафных убытков случае умышленного нарушения договора либо по грубой неосторожности, в случае недобросовестных, обманных действий и т. п.151 В таких ситуациях штрафные убытки, по сути, будут выступать в качестве справедливого воздаяния за особо антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.

Необходимо отметить, что определенные интуиции ретрибутивных убытков имеются и в отечественном законодательстве. Так, согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как видно из анализа данной нормы, в целях сдерживания антисоциального поведения и устранения стимулов к совершению противоправных действий с правонарушителя под видом упущенной выгоды могут быть взысканы ретрибутивные убытки в размере доходов, которые были получены в результате совершения правонарушения. Данные убытки представляют собой именно санкцию за сам факт совершения противоправных действий. Так, по одному делу суд кассационной инстанции указал, что заинтересованному лицу нет необходимости доказывать, что он мог бы получить доходы в таком же размере, что и лицо, нарушившее его право. В связи с этим является ошибочным вывод нижестоящих судов о необходимости предпринятия в данном случае истцом мер для получения упущенной выгоды^152.

Представляет интерес и проект изменений в ГК РФ, согласно п. 5 ст. 393 которого размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Анализ данного положения позволяет утверждать, что оно направлено не только на достижение целей корректирующей справедливости, но и ретрибутивной, поскольку имеет задачу сдерживания антисоциального поведения и возложения имущественной санкции за сам факт совершения правонарушения. Вызывает интерес и то, что правоприменители, предвосхищая изменения в законодательстве, уже приступили к практическому воплощению данного интересного положения, взыскивая убытки при отсутствии доказанной достоверности их размера^153.

Ретрибутивную и дистрибутивную природу имеет правило ст. 333 ГК РФ, позволяющее суду уменьшать размер взыскиваемой неустойки, если она явно не соответствует последствиями нарушения обязательства. Таким образом, размер взыскиваемой санкции не должен вести к внеэкономическому обогащению кредитора. Вызывает интерес и то, что данная норма подлежит применению и при взыскании таких санкций, как проценты по ст. 395 ГК РФ и потеря задатка^154.

Проведенное исследование позволяет констатировать, что, несмотря на рассмотрение договорных отношений и договорной ответственности преимущественно как сферы корректирующей справедливости, их сущность этим не ограничивается, поскольку их корректирующая составляющая во многих случаях неразрывно связана с вопросами справедливого распределения благ и бремени (дистрибуция), а также справедливого воздаяния за совершенное правонарушение (ретрибуция).

Естественно, необходимо учитывать, что деление справедливости на корректирующую, дистрибутивную и ретрибутивную, по словам профессора Джона Финниса, просто удобно с аналитической точки зрения^155.

Так, еще Жан Буридан отмечал, что нет существенной разницы между двумя типами справедливости (корректирующей и дистрибутивной), поскольку идентична добродетель, которая лежит в основе этих типов справедливости^156.

Действительно, справедливость едина, но едина во множественности. Справедливость как в гражданском праве в целом, так и сфере договорных отношений в частности представляет собой триединство корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной форм частной справедливости. Их единство обусловлено лежащей в их основе «общей добродетели», выделяемой Аристотелем «общей справедливости». Вызывает интерес то, что представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости^157.

Триединое понимание справедливости договорной ответственно – сти позволит определить и направления дальнейшей ее эволюции. Например, реализация корректирующей справедливости предопределяет положительное решение вопроса о допустимости взыскания убытков при отсутствии доказанной достоверности их размера, а реализация дистрибутивной и ретрибутивной справедливости позволяет установить пределы возмещения убытков в такой ситуации.

При этом представляется, что именно цели дистрибутивной и ретрибутивной справедливости будут выступать в качестве основных факторов эволюции договорной ответственности, поскольку они отражают социальный, публичный интерес в данной сфере. Например, цели справедливой дистрибуции и ретрибуции предопределяют необходимость включения в ст. 15 ГК РФ нормы, позволяющей суду уменьшать размер взыскиваемых убытков, если их полное возмещение будет противоречить общественным интересам. Этим же целям будет способствовать допущение взыскания штрафных убытков.

2.2. Справедливость как основное начало императивной ответственности в договорных отношениях

Анализ законодательства, практики его применения и научной литературы позволяют сделать вывод, что основной тенденцией в современной науке гражданского права является формирование новой цивилистической парадигмы – социализированного гражданского права.

Особенно рельефно названная тенденция проявляется в сфере гражданско-правовой ответственности, всегда чутко реагирующей на изменения в социально-экономической обстановке. Так, еще в начале ХХ в. Леон Дюги отмечал, что наряду с субъективной ответственностью за вину создается объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социальной концепцией права^158. Как указывает И.В. Бекленищева, в настоящее время все большее значение приобретает идея «повышенной ответственности субъекта за свои собственные действия. Именно эта идея ложится постепенно в основу норм социальной деятельности и превращается тем самым в норму культурной деятельности современного западного общества»159. В свою очередь, проникновение идеи повышенной ответственности субъекта за свои действия в законодательство, регулирующее гражданско-правовую ответственность, и является свидетельством все большей социализации гражданско-правовой ответственности и усиления начала справедливости в гражданском праве.

В науке гражданского права обычно проводится довольно четкое отграничение договорной от деликтной ответственности и практически не допускается использование конструкций деликтной ответственности в договорной ответственности.

Относительно деления обязательств на договорные и деликтные представляет интерес позиция М.А. Смирновой, отмечающей, что особенность договорного требования заключается в том, что нарушению прав кредитора предшествует соглашение сторон, которое может включать условия об ответственности должника и определять тем самым объем исковых требований. Деликтные отношения, как и любые другие внедоговорные, начинаются с нарушением права, а размер ответственности, выражающийся в объеме исковых требований, определяется только законом^160. По мнению Д.В. Каменецкого, деление ответственности на договорную и деликтную следует осуществлять в зависимости от источника прав и обязанностей. Если нарушаются гражданские права и обязанности, предусмотренные законом, то ответственность является внедоговорной; если нарушаются права и обязанности, установленные договором, то ответственность является договорной^161.

Деление обязательств и ответственности на договорную и деликтную осуществляется с уже отмеченных позиций и в иностранной литературе. Как указывают Джанет Осалливан и Джонатан Хиллиард, традиционно договорное право рассматривает добровольно принятые обязательства, в то время как деликтное право включает обязательства, возложенные законом, независимо от намерений их участников^162. Однако, как отмечает Майкл Джонс, это является верным только в общих чертах, поскольку некоторые деликтные обязанности зависят от добровольного «вступления» в отношения, а содержание некоторых деликтных обязанностей могут меняться сторонами^163. В свою очередь, содержание договорных обязательств может фиксироваться законом^164.

В последнее время в законодательстве, в литературе и судебной практике конструкции деликтной ответственности стали более широко проникать в сферу договорной ответственности. В связи с этим представляет интерес позиция Гранта Гилмора, считающего, что договоры сегодня перекрываются влиянием деликтного права и деликтных конструкций, а право настоятельно движется к системе обязательств, основанных на законе, даже в тех областях, которые традиционно рассматривались как исключительная сфера договора^165. Отмеченная Г. Гилмором тенденция по перекрыванию деликтными конструкциями сферы договорных отношений проявляется, например, в ответственности за вред, причиненный дефектными товарами (работами или услугами – product liability), а также за вред, причиненный пассажиру на транспорте. То есть, несмотря на наличие предшествующего договора, ответственность реализуется по деликтному, императивному механизму. Установление такого режима ответственности было обусловлено необходимостью защиты интересов конечных потребителей независимо от того, состояли ли они в договорных отношениях с изготовителями или продавцами товаров.

В отечественном законодательстве это можно проиллюстрировать на примере ст. 800 ГК РФ, согласно которой ответственность перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, определяется по правилам главы 59 Кодекса, если законом или договором перевозки не предусмотрена повышенная ответственность перевозчика. Феномен product liability установлен ст. 1095 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Таким образом, идет речь об усилении не столько корректирующей, сколько дистрибутивной (распределительной) и ретрибутивной (воздающей) справедливости в данной области путем установления строгой (безвиновной) ответственности с абсолютным запретом ее корректировки договором в сторону уменьшения размера возмещения.

Как отмечает в связи с этим Грегори Китинг, основной задачей гражданско-правовой ответственности должно быть справедливое пропорциональное распределение бремени и выгоды полезных, но рисковых видов деятельности. Таким образом, тот, кто пожинает выгоды, должен и нести бремя – это цена присутствия в социальном мире. Будет несправедливым, если субъект рисковой деятельности будет перелагать бремя ущерба от такой деятельности на потерпевших, оставляя за собой только выгоду^166. Таким образом, справедливо, чтобы предприниматели извлекали прибыль от изготовления и продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, но одновременно они обязаны и нести безвиновную ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков данных товаров, работ или услуг. Это цена их присутствия в социальном мире.

Усиление ретрибутивной справедливости проявляется и в том, что, помимо возмещения вреда, потерпевший вправе также потребовать компенсации морального вреда, даже в ситуациях, когда были нарушены только его имущественные права. Это вытекает из анализа положений п. 2 ст. 1099 ГК РФ и ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей».

Можно утверждать, что происходит очаговое взаимодействие договорной и деликтной ответственности, что является проявлением тенденции, связанной с частичным преодолением классического деления обязательств (следовательно, и ответственности) на деликтные и договорные. Расширяется сфера императивной ответственности за нарушение договорных обязательств с очевидным креном в сторону реализации целей ретрибутивной и дистрибутивной справедливости.

В связи с этим вызывает интерес то обстоятельство, что указанные выше позиции Майкла Джонса и Г. Гилмора взаимно согласуются относительно того, что право настоятельно движется к системе обязательств, основанных на законе. Еще более четко данная тенденция отражена в работах Е.В. Богданова, указывающего, что по мере усиления публичности в том или ином виде предпринимательской деятельности, заинтересованности общества в определенных товарах, работах и услугах государство устанавливает все большее число всевозможных условий, относящихся к существенным или необходимым. Таким образом, все в большей мере происходит отход от принципа свободы договора, от понимания договора как соглашения сторон. Воля предпринимателей все в большей степени подпадает под жесткую регламентацию, а сам договор, как правовая форма, эволюционирует в сторону фикции договора^167.

В то же время, если модели и существенные условия договора императивно диктуются законом и закон прямо предусматривает основания, содержание и объем ответственности за нарушение договорных обязанностей, то возникает вопрос, является ли такая императивная ответственность договорной. В известной мере, на наш взгляд, речь идет о справедливой императивной ответственности в силу закона. При этом названная императивность направлена на усиление дистрибутивных и ретрибутивных начал в сфере ответственности за нарушение договора.

Необходимо отметить, что общая легальная модель ответственности^168 (т. е. ответственность по общему правилу, если иное не предусмотрено законом или договором) во многом является проявлением корректирующей справедливости, поскольку традиционно компенсационно-восстановительная функция рассматривается в качестве основной функции гражданско-правовой ответственности.

Так, ст. 15 и 393 ГК РФ устанавливают право на возмещение убытков в полном объеме. Согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ установлен по общему правилу зачетный характер неустойки, поскольку если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер данных процентов определяется на основании ставки рефинансирования ЦБ РФ^169, они также носят зачетный по отношению к убыткам характер. Как отмечается в одном из Постановлений Президиума ВАС РФ, указанная ставка рефинансирования по существу представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение взыскиваемой суммы ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер санкции не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств^170.

Данная общая легальная модель ответственности может быть откорректирована и адаптирована самими участниками конкретного договора путем совершения соответствующих сделок об ответственности, направленных на установление частной модели ответственности, приватной справедливости во взаимоотношениях сторон при неисполнении (ненадлежащем исполнении) договора. Так, например, стороны могут повысить размер ответственности, установив штрафную неустойку либо ограничить объем возмещения убытков, например, только реальным ущербом, что прямо допускается п. 1 ст. 15 ГК РФ. В принципе с учетом соблюдения некоторых запретов, предусмотренных п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ, отечественное законодательство не препятствует совершению сделок, направленных на полное освобождение от ответственности.

В настоящее время продолжает развиваться тенденция по усилению начал ретрибутивной и дистрибутивной справедливости в сфере гражданско-правовой ответственности, что проявляется в формировании императивной специальной легальной модели гражданско-правовой ответственности, т. е. справедливой законной ответственности за нарушение договора.

Данная справедливая императивная ответственность представляет собой модель, которая откорректирована уже законодателем, исходя из конкретных приоритетов в правовой политике на данном этапе развития социально-экономических отношений. Само по себе наличие названной модели ответственности является безусловным свидетельством проявления публичной составляющей в сфере гражданско-правовой ответственности, направленной на достижение целей общей (социальной) справедливости в сфере экономических отношений.

Так, достижение целей общей (социальной) справедливости применительно к проблеме защиты слабой стороны договорного отношения обусловило усиление ретрибутивных и дистрибутивных начал в области защиты прав потребителей.

Как отмечается в связи с этим в Манифесте социальной справедливости в европейском договорном праве, подготовленном Рабочей группой по социальной справедливости в европейском частном праве, идеи свободы договора, приватной автономии и доктрина laissez- faire выражают взгляд на представления о справедливости рыночного порядка и ценности европейского общества, которые доминировали в XIX в. Свобода договора или приватная автономия не занимают больше верховные позиции в национальных системах частного права. Современные проблемы требуют установления баланса между частной автономией и справедливостью, а также требованиями социальной солидарности, что в настоящее время составляет сердцевину дискуссии относительно определения надлежащих принципов договорного права^171.

Вызывает интерес и то обстоятельство, что авторитетными европейскими цивилистами, например Мартином Хесселинком, делаются выводы о необходимости распространения правил, направленных на защиту прав потребителей и на малый, а также средний бизнес. Другими словами, как считает Оле Ландо, под руководством которого были разработаны Принципы европейского контрактного права, положение «маленьких» профессионалов фермеров, рыбаков, владельцев магазинов и мелких производств во многом аналогично положению потребителей^172.

Ответственность продавца-предпринимателя перед покупателем-потребителем прямо закреплена действующим законодательством. Например, в ст. 23 Закона РФ «О защите прав потребителей» предусмотрена неустойка в размере 1 % от стоимости товара как ответственность продавца за каждый день просрочки выполнения требований потребителя. В силу п. 2 и 4 ст. 13 названного Закона данная неустойка является штрафной и взыскивается независимо от вины должника. В п. 2 ст. 400 ГК РФ закреплено положение о ничтожности условий договоров, направленных на ограничение ответственности перед потребителями. Анализ указанных норм права позволяет утверждать, что, несмотря на наличие договорных отношений, ответственность за нарушение потребительского договора императивна, основана на законе. Это обусловлено необходимостью обеспечения справедливой ответственности в целях защиты слабой стороны договорного отношения, т. е. справедливого распределения бремени убытков и справедливого воздания за совершенное правонарушение.

Необходимо отметить и то, что современная судебная практика усилила ретрибутивную функцию данной ответственности, поскольку согласно п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»173 при удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя независимо от того, заявлялось ли такое требование суду (п. 6 ст. 13 Закона).

Как нами уже отмечалось, ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. В нашей ситуации предприниматели именно наказываются за недобровольное исполнение требований потребителей. Применяемая штрафная санкция гражданско-правовой ответственности направлена, таким образом, на стимулирование добровольного исполнения требований потребителя и сдерживание противоправного поведения предпринимателей.

Необходимо отметить, что во многом ретрибутивный характер имеют и законные неустойки, предусмотренные, например, ст. 16 Федерального закона «О государственном материальном резерве», а также в п. 2 ст. 5 Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», согласно которому при необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта. Ретрибутивный характер данных неустоек обусловлен повышенной социальной значимостью договоров, за неисполнение которых они и установлены.

Представляет также интерес, что императивная ответственность за нарушение договора может быть установлена и путем справедливого распределения бремени убытков (дистрибуция), путем ограничения объема их возмещения. Общая возможность подобной легальной корректировки предусмотрена ст. 15 ГК РФ.

Конкретные примеры таких ограничений предусмотрены как в ГК РФ, так и в нормах специальных законов. Так, в связи с этим можно указать на п. 1 ст. 547 ГК РФ, что в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб. Согласно п. 2 ст. 777 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Упущенная выгода подлежит возмещению в случаях, предусмотренных договором. В силу п. 2 ст. 796 ГК РФ ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком в случае утраты или недостачи груза или багажа в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа; в случае повреждения (порчи) груза или багажа в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа в размере его стоимости; в случае утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности, в размере объявленной стоимости груза или багажа. Стоимость груза или багажа определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

Необходимо отметить, что еще в советской цивилистической литературе высказывались позиции как pro, так и contra в отношении ограниченной имущественной ответственности по отдельным гражданско-правовым договором. Так, Н.С. Малеин, видимо, интуитивно трактовавший ответственность как сферу исключительно корректирующей справедливости, указывал, что ограничение принципа полного возмещения убытков не имеет не только теоретических, но и практических обоснований, и поэтому последовательно выступал за полное возмещение убытков за нарушение любого обязательства^174. Однако другой видный советский цивилист О.С. Иоффе, напротив, считал, что ограничения ответственности в транспортных и некоторых иных отношениях целесообразны и желательны^175.

В недавнем специальном исследовании, посвященном феномену законного ограничения убытков, осуществленном А.В. Добровинской, не содержится последовательного и концептуального ответа на поставленную проблему. Во многом названный автор ограничивается простым комментированием норм действующего законодательства и анализом позиций высказанных в литературе, без фундаментального обоснования данного цивилистического феномена^176.

Наиболее полно проблема ограничения ответственности применительно к отношениям, возникающим при подаче транспортных средств под погрузку и предъявлением грузов к перевозке, была рассмотрена в Определении Конституционного Суда РФ от 02.02.2006 № 17-О.

Так, одной из проблем, рассмотренных в данном Определении, было то, что в силу ст. 94 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» отказ грузоотправителя от предусмотренных заявкой вагонов, контейнеров является основанием для возникновения ответственности грузоотправителя в виде соответствующего штрафа. Аналогичную ответственность за невыполнение принятой заявки несет и перевозчик, однако грузоотправитель не только уплачивает штраф, но и возмещает перевозчику расходы за фактический пробег вагонов, т. е. убытки в виде реального ущерба. При этом для случаев невыполнения перевозчиком принятой заявки возмещение им грузоотправителю расходов (реального ущерба), связанных с предъявлением груза, Уставом железнодорожного транспорта РФ не предусмотрено, что является, по мнению заявителя, нарушением принципа юридического равенства.

Как отметил Суд в данном Определении, конституционный принцип равенства рассматривается как конституционный критерий оценки законодательного регулирования любых прав и свобод, причем применимость данного принципа ко всем основным правам и свободам не исключает возможность его различного проявления: в отношении личных прав он означает преимущественно формальное равенство, в отношении же экономических и социальных прав формальное равенство может обернуться материальным неравенством. Так, исходя из конституционной свободы договора законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне.

По мнению Конституционного Суда РФ, дифференциация в имущественной ответственности перевозчиков и грузоотправителей (грузополучателей) в процессе железнодорожных перевозок представляет собой пример оправданных различий в отношении лиц, находящихся в существенно различных ситуациях (обстоятельствах). Вводя такие различия, законодатель исходит из того, что использование транспортных средств, представляющих собой источник повышенной опасности, сопряжено с повышенным предпринимательским риском перевозчика, включая риск повреждения или уничтожения как перевозимого груза, так и транспортного средства. При этом он должен учитывать фактические обстоятельства, такие как пространственная рассредоточенность основных средств железнодорожного транспорта и зависимость исполнения транспортных обязательств от погодных условий, а также юридические обстоятельства: перевозка грузов железнодорожным транспортом как транспортом общего пользования осуществляется на основании договора перевозки, который в силу ст. 789 ГК РФ является публичным договором, что означает массовый характер перевозок, стандартность условий договоров перевозки, их однотипность для всех потребителей транспортных услуг; кроме того, по общему правилу, закрепленному в ст. 1079 ГК РФ, перевозчики как владельцы транспортных средств, являющихся источником повышенной опасности, несут ответственность по обязательствам, вытекающим из причинения вреда, при отсутствии вины. Что касается предпринимательских рисков лиц, пользующихся услугами железнодорожных перевозчиков, то они ограничиваются стоимостью перевозимого имущества, которая, как правило, взыскивается с перевозчика, и убытками, понесенными в результате неисполнения своих договорных обязательств перед третьими лицами, что в любом случае не может представлять угрозу их деятельности в целом.

Таким образом, определенное правовое неравенство перевозчика и грузоотправителя (грузополучателя), закрепленное в Уставе железнодорожного транспорта Российской Федерации, оправданно и имеет целью исправить их фактическое неравенство. По мнению Европейского суда по правам человека, та «разумная цель» (разумное основание), преследуя которую законодатель вводит «различия в обращении», обычно представляет собой доводы, отражающие так называемый общественный интерес (Постановление от 29 апреля 1999 г. по делу «Шасаню (Chassagnou) и другие против Франции»).

В результате Конституционный Суд РФ указал, что закрепление законодателем в Уставе железнодорожного транспорта РФ принципа полного возмещения причиненных грузоотправителем перевозчику убытков, возникающих при неисполнении или ненадлежащем исполнении грузоотправителем своих обязанностей по договору перевозки, позволяет соблюсти паритетность в отношениях между сторонами договора перевозки, что вытекает из конституционного принципа равенства.

Таким образом, Конституционный Суд в рассматриваемом Определении исходил из логики дистрибутивной справедливости, справедливого распределения бремени убытков, возникающих при осуществлении данного социально значимого вида предпринимательской деятельности. Учитывая несоразмерность степени рисков перевозчика и грузоотправителя, справедливым является установление преференции в пользу перевозчика в целях обеспечения не формального, а материального равенства в результатах.

С учетом вышеизложенного представляются неубедительными выводы тех авторов, как, например, В.А. Вайпана, которые ограничиваются простым утверждением о необходимости изменения в законодательстве в пользу грузоотправителей и грузополучателей, без выработки основательного теоретического обоснования^177.

Вызывает интерес также то обстоятельства, что в качестве обоснования ограниченной ответственности перевозчика Конституционный Суд РФ ссылался и на наличие соответствующих международных договоров с участием Российской Федерации, предусматривающих аналогичные решения данной проблемы.

Например, согласно ст. 32 Приложения B Конвенции о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 9 мая 1980 г. в случае повреждения груза перевозчик должен, за исключением всех других убытков, выплатить возмещение, соответствующее снижению стоимости груза. Однако на основании ст. 36 указанного Приложения Конвенции положения об ограничении ответственности не применяются, если будет доказано, что ущерб объясняется действием или упущением со стороны перевозчика либо с намерением вызвать такой ущерб, либо с риском и с пониманием того, что такой ущерб, вероятно, будет причинен.

В связи с этим представляет интерес то обстоятельство, что аналогичные правила установлены и в гражданском законодательстве некоторых иностранных государств, например ст. 429 и 435 Торгового уложения Германии^178. Представляется, что подобный подход соответствует целям достижения справедливости, поскольку одновременно осуществляется справедливое распределение (дистрибуция) бремени убытков, однако в ситуации порочности поведения самого перевозчика возможно ретрибутивное увеличение объема возмещения, что способствует сдерживанию вредоносного поведения и стимулирования надлежащего исполнения обязательств.

Поэтому представляется возможным внесение изменений в действующее транспортное законодательство, позволяющее увеличивать размер возмещения при наличии доказательств, например, грубой неосторожности со стороны перевозчика при исполнении им своих обязанностей. Однако в данном случае необходимо исходить не из общей презумпции виновности неисправного контрагента, предусмотренной в п. 2 ст. 401 ГК РФ, а презумпции отсутствия грубой неосторожности, которая может быть опровергнута самим грузоотправителем или грузополучателем, что будет соответствовать справедливому балансу во взаимоотношениях между участниками отношений по договору перевозки.

В связи с этим вызывает интерес и то, что уже предпринималась попытка установить полную ответственность по договору энергоснабжения. Министерством экономики РФ был подготовлен проект федерального закона, в котором предлагалось изменить норму об ограниченной ответственности участников договора энергоснабжения в виде возмещения реального ущерба и перейти к принципу полного возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Однако Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства высказался отрицательно на данное предложение, указав, что договор энергоснабжения относится к тем видам обязательств, где применение принципа ограниченной ответственности является необходимым условием нормального существования и деятельности энергоснабжающих организаций. Принимая во внимание огромное число абонентов энергоснабжающих организаций, наделение абонентов правом требовать от энергоснабжающих организаций наряду с прямым ущербом возмещения упущенной выгоды в связи с нарушением обязательств по договору энергоснабжения представляется невозможным^179.

Таким образом, Совет по кодификации при принятии данного решения на интуитивном уровне руководствовался идеей дистрибутивной справедливости, т. е. справедливого распределения бремени несения убытков от осуществления социально значимой деятельности.

В заключение следует отметить, что в связи с необходимостью достижения цели социальной справедливости в отдельных видах договорных отношений законодатель определил условия, санкции и т. д. гражданско-правовой ответственности, в силу чего данная ответственность из договорной трансформировалась в императивную (основанную на законе) ответственность в договорных отношениях.

2.3. Справедливость и пределы диспозитивной ответственности за нарушение договора

Современный период развития науки гражданского права протекает в условиях постепенной ломки, пересмотра традиционной либерально-индивидуалистический концепции частного права и формирования новой цивилистической парадигмы – социализированного гражданского права^180.

Данная тенденция обусловлена поэтапным «выветриванием» из сознания отечественных ученых частноправового романтизма, свойственного цивилистике образца 90-х гг. прошлого века, когда значительная часть интеллектуальной элиты была увлечена ренессансом либеральных экономических концепций образца XIX столетия. Применительно к сфере договорных отношений это проявлялось в том, что принцип свободы договора долго рассматривался в качестве одной из базовых ценностей рыночной экономики. Однако сейчас в литературе все чаще звучат критические высказывания в отношении данного принципа, что он ведет к установлению экономического господства одних над другими, поэтому сейчас является проблемой, как дополнить свободу договора принципом его справедливости^181.

Представляется необходимым в сравнительно-правовом плане осуществить анализ тех правовых средств, которые и позволяют судам осуществлять интервенцию в договор, блокировать договорные условия именно тогда, когда это будет справедливым. Наше исследование будет фокусироваться на рассмотрении проблем справедливости так называемых исключительных оговорок (exemption (exclusion) clauses), поскольку сторона, обладающая более сильной позицией на стадии заключения договора, стремится зачастую ограничить или исключить свою ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязанностей. Как отмечает в связи с этим Эван Маккендрик, «историческое развитие указывает на то, что рост использования стандартных (типовых) проформ договоров сопровождалось ростом использования исключающих оговорок и реальность демонстрирует то, что такие условия (оговорки) навязываются слабым сторонам договора» (take it or leave it basis)182.

Следует отметить, что отечественное законодательство не содержит подробного регламентирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность, а также последствий их совершения.

Так, общая норма п. 4 ст. 401 ГК РФ устанавливает ничтожность заключенного заранее соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Специальная норма п. 2 ст. 461 ГК РФ предусматривает недействительность соглашения об освобождении (ограничении) от ответственности продавца в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами и т. д.

Неудивительно, что при такой ограниченности правовой регламентации соглашений (оговорок) об ограничении или исключении ответственности отечественные суды не анализируют их на предмет справедливости. В связи с этим вызывает интерес следующее дело: между предпринимателем (заказчик) и отделом охраны (исполнитель) заключен договор об охране объектов посредством ПЦО (пульт централизованной охраны). Объектом охраны являлся магазин истца.

Пунктом 3.1 договора было предусмотрено, что исполнитель несет ответственность за ущерб, причиненный заказчику кражей, повреждением или уничтожением имущества в результате виновного невыполнения или виновного ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по договору в размере прямого действительного ущерба, но не свыше стоимости услуг исполнителя за календарный год.

Впоследствии неустановленные лица совершили кражу в данном магазине. Стоимость похищенного имущества составила 8 517 992 руб. 78 коп. Полагая, что ущерб причинен вследствие ненадлежащего исполнения отделом охраны обязательств по договору, предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о возмещении убытков.

Изменяя судебные акты, суд кассационной инстанции исходил из п. 3.1 договора и взыскал в пользу предпринимателя ущерб в размере 127 556 руб. 88 коп. (стоимость услуг за календарный год)183.

Как видно из анализа данного дела, суд, не установив факт наличия заключенного заранее соглашения об ограничении или исключении ответственности за умышленное неисполнение обязательства, взыскал в пользу кредитора сумму в счет возмещения убытков в 70 раз меньшую, чем реально понесенный ущерб. Данная оговорка рассматривалась формально, без ее оценки на предмет справедливости.

Это свидетельствует о том, что отечественное законодательство допускает возможность навязывания слабому участнику договорного процесса условий об ограничении или исключении ответственности за неисполнение обязанностей по договору. В обоснование этого можно сослаться и на ст. 427 ГК РФ, согласно которой присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но в том числе исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Однако при наличии таких обстоятельств требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Таким образом, сильный предприниматель может безнаказанно диктовать свою волю слабым предпринимателям. При этом, как было показано выше, суды не стремятся осуществлять, по выражению К. Осакве, «оздоровительный надзор над договорным процессом»184.

С учетом изложенного представляется необходимым проанализировать правовые средства, используемые в англо-американском праве в целях обеспечения договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договорных обязательств. Поскольку в данной правовой системе проблеме ограничения или исключения ответственности по договору уделяется пристальное внимание.

Под исключительными оговорками (exemption, exclusion clauses) понимаются условия договора, которые представляются направленными на исключение или ограничение ответственности либо легальной обязанности, которая иначе возникла бы^185. В литературе указываются как позитивные, так и негативные функции, присущие данным оговоркам. Так, Эван Маккендрик отмечает, что исключающие (ограничивающие) ответственность оговорки служат адекватному распределению рисков между сторонами по договору, определяя в том числе, на кого из участников необходимо возложить обязанность нести расходы по страхованию. Такие оговорки способны снижать процессуальные издержки посредством определения объема ответственности между контрагентами. Они обычно используются в стандартных формах договоров, что способствует снижению расходов при ведении переговоров и т. д. Однако, с другой стороны, названный автор указывает и на социально вредные последствия исключающих оговорок, так как они могут быть использованы сильным в целях исключения ответственности перед слабым, оставляя последнего без средств правовой защиты^186. Именно эти социально вредные последствия и обусловили тот ограничительный подход, который сформировался по отношению к рассматриваемым оговоркам в судебной практике англо-саксонских стран.

Ранее англосаксонские суды не имели прямых правовых средств, позволяющих признать оговорки, исключающие ответственность недействующими непосредственно по причине их несправедливости или неразумности. Однако такая цель была достигнута путем использования косвенных средств посредством разработки ограничительного подхода, связанного с правилами включения таких оговорок в договор и их толкования. В связи с этим представляет интерес образное, метафоричное высказывание Лорда Деннинга в решении по делу George Mitchell (Chesterholl) Ltd v. Finney Lock Seeds Ltd [1983] 1 QB 284: «сталкиваясь с таким злоупотреблением властью сильного против слабого… суды сделали все, что они смогли, чтобы это ограничить. Перед ними все еще был идол – “свобода договора”. Они все еще стояли перед ним на коленях и поклонялись ему, но уже скрывали под своими плащами секретное оружие, которое использовали, чтобы предать идола. Это оружие назвали “толкование договора”, которое использовалось с большим умением и изобретательностью. Они использовали его, чтобы отступить от обычного значения слов, исключающих оговорок, и завуалировать искаженным и необычным толкованием»187.

Вызывает интерес, какое же конкретно оружие использовали судьи для ниспровержения «идола свободы договора» при интервенции в договор в целях обеспечения справедливой ответственности за неисполнение обязательств.

К числу таких традиционных средств, обычно используемых в ситуациях, когда справедливость договорных условий является основной проблемой, относятся правила противоположного истолкования условий договора (adverse construction). Одним из приемов такого истолкования является правило Contra proferentem, обычно используемое в ситуациях, когда одна из сторон договора контролирует процесс его составления (например, путем использования стандартных форм). Данная доктрина позволяет судам разрешить любую двусмысленность или неопределенность в тексте договора в пользу слабой стороны^188. Особенно строго и последовательно данное правило используется в отношении оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность за неисполнение договора.

Это можно проиллюстрировать на примере хрестоматийного решения по делу Wallis, Son and Wells v. Pratt and Haynes [1911] АС 394.

По данному делу договор купли-продажи семян содержал оговорку, что продавец не дает ни выраженных, ни подразумеваемых гарантий (warranty) относительно описания семян. Поставленные семена не соответствовали описанию, и покупатель обратился с иском о взыскании убытков к продавцу, который пытался в своих возражениях положиться на исключающую оговорку (exclusion clause). Суд не согласился с возражением ответчика и использовал правило Contra proferentem, указав, что оговорка покрывала только нарушение «гарантии» (warranty), следовательно, не исполнив обязанности по передаче семян в соответствии с их описанием, продавец нарушил условие договора (condition)189.

Вызывает интерес и более позднее решение по делу Andrews Bros (Bournemouth) Ltd v. Singer and Co Ltd [1934] 1 KB 17. В данном случае исключающая оговорка устанавливала, что все условия, гарантии и ответственность, подразумеваемые (implied) статутами, общим правом (common law) или иным образом, исключены. Покупатель заключил договор с продавцом о приобретении новых товаров, однако одна единица переданного товара уже была в использовании. В данном случае продавец не смог воспользоваться исключающей оговоркой, поскольку, как указал суд, ответчик, вероятно, пытался избежать эффекта решения по делу Wallis, Son and Wells v. Pratt and Haynes, но его проблема заключалась в том, что хотя в оговорке и была использована категория «условие» (condition), но было опущено слово «выраженное» (express), и это привело к фатальным последствиям, поскольку суд посчитал, что было нарушено не подразумеваемое (implied), а выраженное (express) условие договора^190.

Анализ данных дел показывает, что суды использовали любую возможность для интервенции в договор с целью блокирования несправедливых, репрессивных оговорок путем использования правила Contra proferentem. Однако впоследствии Палата Лордов стала дифференцировать толкование оговорок, полностью исключающих ответственность (exclusion clauses) от оговорок, ее только ограничивающих (limitation clauses), посчитав, что в отношении последних правило Contra proferentem должно применяться менее строго.

Это можно проиллюстрировать на примере решения по делу Ailsa Craig Fishing Co Ltd v. Malvern Fishing Co Ltd [1983] 1 WLR 964. В данном случае хранитель принял на себя обязанность обеспечить сохранность лодок ассоциации рыболовов во время их нахождения в гавани. Истец был членом данном ассоциации. В одну из ночей его лодка задела другую и затонула. Истец потребовал взыскания 55 тыс. фунтов стерлингов убытков. Хранитель признал свою небрежность, но в своих возражениях полагался на оговорку об ограничении ответственности (limitation clauses) суммой в 1 тыс. фунтов. Палата Лордов посчитала данную оговорку эффективной и взыскала в пользу истца сумму убытков в размере 1 тыс. фунтов. В обоснование своей позиции Лорд Фрейзер и Лорд Вилберфорс указали, что оговорки, ограничивающие ответственность, не должны рассматриваться так же враждебно, как и оговорки, исключающие ответственность, поскольку первые более справедливы в вопросе распределения рисков между сторонами. При этом более вероятным является то, что другая сторона согласится на ограничение ответственности, чем на ее полное исключение^191.

Представляется, что данный вывод не является бесспорным. Поскольку ограничение ответственности может приводить к ситуациям, аналогичным ее полному исключению, поэтому зачастую будет несправедливым дифференцированно рассматривать оговорки ограничивающие и оговорки, исключающие ответственность, особенно в ситуациях, когда ограничение ответственности, как отмечает Эван Маккендрик, носит смехотворный характер^192.

Это можно проиллюстрировать и на примере из отечественной правоприменительной практики. Предприниматель обратился в Арбитражный суд с иском к частному охранному предприятию о взыскании 169 160 руб. убытков, причиненных хищением принадлежащего истцу имущества.

Суд установил, что в п. 5.1 договора стороны предусмотрели, что в случае ненадлежащего выполнения исполнителем обязательств, предусмотренных п. 2.2 и 2.3 соглашения, в том числе прибытие групп после установленного времени, исполнитель несет ответственность за причинение материального ущерба имуществу. Исполнитель, в соответствии с п. 5.2 договора, возмещает Заказчику фактический ущерб, но не более 500 руб. В результате хищения принадлежащего предпринимателю имущества был причинен ущерб на общую сумму 163 269 руб.

При решении вопроса о возмещении убытков суд сослался на п. 1 ст. 15 ГК РФ, которым предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение в меньшем размере.

По мнению суда, данная общегражданская норма допускает в качестве исключения из общего правила возмещение убытков в меньшем размере, если это предусмотрено законом или договором. Основания ограничения размера ответственности по обязательствам, в том числе ограничение права на полное возмещение убытков, предусмотрены в ст. 400 ГК РФ, согласно которой соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Приведенный запрет не распространяется на договоры с участием предпринимателей.

В силу п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. С учетом вышеизложенного суд посчитал, что заказчику должен возмещаться фактический понесенный ущерб, но не более 500 руб.193

В данном деле действительно оговорка об ограничении ответственности носила просто смехотворный характер, однако суд ограничился формальной ссылкой ст. 1 и 15 ГК РФ, признав такое соглашение об ограничении ответственности эффективным, совершенно не рассматривая вопрос о ее справедливости.

Необходимо отметить, что австралийские ученые считают, что правило Contra proferentem является общим приемом толкования договора и подлежит применению к любой двусмысленной оговорке^194. Это подтверждается и местной судебной практикой, например решением по делу Darlington Futures Ltd v. Delco Australia Pty Ltd (1986) 161 CLR 500. В данном деле суд отклонил довод ответчика, что оговорки, ограничивающие ответственность, должны рассматриваться более мягко, чем ее исключающие^195. Таким образом, австралийцы не пошли в фарватере позиции, сформулированной Палатой Лордов, что представляется более справедливым.

По мнению Анны Маклеан, под зонтик доктрины Adverse Construction подпадает не только правило Contra Proferentem, но и правило «требований по надлежащему уведомлению» (Notice Requirements)196, так как суды считают, что на обременительные условия в стандартных формах должно специально обращаться внимание контрагентов путем их особого уведомления о таких обременительных условиях. Таким образом, сторона, подготовившая стандартную форму договора, не может просто ссылаться на подпись контрагента в подтверждение его согласия на такие условия.

В связи с этим вызывает интерес канадское решение по делу Tilden Rent-A-Car Co. v. Clendening (1978) 18 OR, в котором были сформулированы следующие выводы: в современной коммерческой практике множество стандартных форм подписываются без того, чтобы быть прочитанными и понятыми. Во многих случаях стороны, стремящиеся полагаться на условия договора, знают либо должны знать, что подпись контрагента не выражает его истинного намерения и что он может не осознавать строгие и явно обременительные условия, содержащиеся в стандартной форме договора. При таких обстоятельствах сторона, стремящаяся положиться на такие условия договора, не в состоянии этого сделать в отсутствие предварительных разумных мер по их раскрытию контрагенту.

Таким образом, суды обычно требуют, чтобы обременительные условия были выделены крупным шрифтом, другим цветом, заглавными буквами и т. п. В практике английских судов данное требование получило метафоричное обозначение «правила красной руки» (red hand rule)197.

Конечно, подобные доктринальные установки способны подрывать уверенность контрагентов в стабильности заключаемых договоров, однако это разумная плата за возможность блокирования несправедливых договорных условий. Суды просто учитывают, что при навязывании сильной стороной несправедливых условий типовых договоров, особенно когда она воспользовалась нуждой, зависимостью, не информированностью и т. п. слабой стороны, противоречит основному постулату договорного права, требующего наличия Consensus ad idem, согласования взглядов, встречи разумов (meeting of minds) при заключении договора или в нашем понимании – наличия встречного, совпадающего волеизъявления контрагентов.

Помимо вышеуказанных, англо-саксонские суды использовали еще ряд средств в целях обеспечения договорной справедливости, одним из которых является доктрина фундаментального нарушения договора (fundamental breach). Так, в решении по делу Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis [1956] 1 WLR Лорд Деннинг отмечал, что если должник виновен в фундаментальном нарушении договора, то такой договор автоматически прекращается, и кредитор имеет право взыскать убытки с виновного контрагента, который уже не вправе ссылаться на оговорку, исключающую или ограничивающую ответственность. Таким образом, при фундаментальном нарушении уже нельзя руководствоваться оговорками, взыскание убытков основывается на положениях права (the rule of law approach). Впоследствии данный «правовой» подход был пересмотрен в решении по делу Photo Production Ltd v. Securior Transport Ltd [1980] AC 827. После данного решения внимание судей стало фокусироваться на проблеме толкования оговорок, т. е. покрывают ли они ситуации, связанные с фундаментальным нарушением договора. Как указывает в связи с этим Эван Маккендрик, в настоящее время рассматриваемая доктрина существует, как правило, в виде толкования, в соответствии с которым чем более серьезно нарушение или его последствия, тем меньше вероятность, что суд интерпретирует оговорку, как применимую к такому нарушению^198.

Доктрина фундаментального нарушения договора в том виде, в котором она была сформулирована Лордом Деннингом, была отклонена в Австралии решением Высокого суда по делу Sydney Corp v. West (1965) 114 CLR^199, а также в Канаде, где в решении Верховного суда по делу Hunter Engineering Co v. Syncrude Canada Inc. 1 SCR было отмечено, что стороны вправе определять условия своего договора, если докажут, что он не является недобросовестным^200. Но, несмотря на данное решение, нижестоящие суды продолжают применять доктрину фундаментального нарушения договора в ее первоначальном варианте.

Представляет также интерес сформулированная Лордом Деннингом идея «неравенства преддоговорных позиций» контрагентов (inequality of bargaining power), применение которой в том числе позволяет блокировать несправедливые условия договоров. Как указывал названный судья в решении по делу Lloyds Bank Ltd v. Bundy [1975] 1 QB, «неравенство преддоговорных возможностей является принципом, который применяется в ситуациях, когда договор заключается на явно несправедливых условиях либо направлен на передачу собственности в обмен на не адекватный эквивалент, когда преддоговорные возможности явно ослаблены в силу нужды или незнания, соединенной с недолжным влиянием или воздействием». Следует отметить, что впоследствии в решении по делу National Westminster Bank PLC v. Morgan [1985] AC 686 Палата Лордов посчитала, что идея учета «неравенства преддоговорных возможностей» не является частью права Соединенного Королевства. Однако данная идея получила большое признание в Канаде и рассматривается там как часть местного права^201.

Рассмотренные выше правила, идеи и принципы являются частью того интеллектуального багажа, который был накоплен судебной практикой англо-саксонских стран при осуществлении оздоровительного надзора за договорными отношениями. Это были средства пресечения злоупотреблений силой и властью, а также восстановления договорной справедливости в отсутствии прямого (статутного) нормативного регулирования.

В настоящее время в данной сфере наблюдается тенденция расширения регламентации оговорок, исключающих (ограничивающих) ответственность посредством нормативно-правовых актов, принимаемых парламентом. Особый интерес представляет Закон Соединенного Королевства 1977 г. «О несправедливых условиях договора»202 (далее – Закон) как один из первых в данной области. Давая краткую характеристику названному Закону, необходимо отметить, что он направлен на ограничение возможностей профессиональных участников отношений ссылаться на оговорки, исключающие (ограничивающие) ответственность по договору.

Так, согласно ст. 2 «Ответственность за небрежное причинение вреда» Закона лицо не вправе ссылаться на договорные условия, ограничивающие или исключающие ответственность при гибели потерпевшего или причинения вреда его здоровью. В ситуациях, связанных с причинением иных потерь или ущерба, ограничение или исключение ответственности возможно, если такие договорные условия соответствуют требованиям разумности. На основании ст. 3 «Ответственность, возникающая из договора» Закона оговорка об исключении (ограничении) ответственности подлежит проверке на предмет ее соответствия требованию разумности в случае, если стороной по договору является потребитель либо договор заключен на стандартных условиях. Тесту разумности посвящена ст. 11 Закона, в соответствии с п. 1 которой требование разумности составляет то, что условие договора должно быть справедливым и разумным с учетом обстоятельств, которые были или должны были быть известны либо рассмотрены сторонами при заключении договора. Разумность исключительной оговорки должна доказать сторона, стремящаяся на нее положиться.

Как видно из анализа данного Закона, суды уже на основании статутных норм получили возможность блокирования несправедливых условий договора в некоторых ситуациях. При этом суды демонстрируют известную изобретательность при применении положений Закона. Так, при решении вопроса, был ли договор заключен на стандартных условиях, была сформулирована позиция, что не обязательно, чтобы все условия договора были зафиксированы до начала переговоров, так как изменение в ходе переговоров только незначительных условий означает, что договор был заключен на основе стандартной формы. При решении вопроса о справедливости оговорок, исключающих (ограничивающих) ответственность, судами учитывается степень равенства преддоговорных позиций контрагентов. Суды негативно относятся к ситуациям, когда одна оговорка охватывает несколько разновидностей потерь и более лояльны к оговоркам, ограничивающим ответственность^203.

Проведенный анализ иностранного опыта позволяет сделать следующий вывод, что к принципу свободы договора вообще и к конкретному договору в частности не стоит относиться как к священному и неприкосновенному «идолу». Поскольку, когда сильная сторона навязывает свою волю слабой, пользуясь ее острой нуждой, острой потребностью в товарах, работах или услугах, неинформированностью или отсутствием опыта, что возможно и в предпринимательских отношениях, договор, по сути, как согласованное волеизъявление сторон отсутствует. При таких обстоятельствах речь идет, скорее, о фикции договора. В целях преодоления такого диктата необходимо менять идейную платформу российской цивилистики; на смену частноправовой, индивидуалистической концепции уже идет парадигма социализированного гражданского права, базирующегося на началах социальной справедливости. Это будет означать, в частности, пересмотр традиционных, базовых принципов индивидуалистической цивилистики, т. е. принципа свободы договора, в связи с расширением судейского интервенционизма, расширения возможности суда вторгаться в договор в целях блокирования его несправедливых условий.

В связи с этим вызывает интерес рассмотренный выше пример из практики применения ст. 428 ГК РФ, содержащийся в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС от 13 сентября 2011 № 147. По данному делу, несмотря на прямой императивный запрет применять к предпринимателям право на льготное изменение или расторжение договора, суд в целях восстановления справедливости осуществил вторжение в договор и изменил его явно обременительные условия. Суд в данном деле посягнул на «священный и неприкосновенный идол императивных норм ГК РФ», используя сверхимперативное начало справедливости. Это свидетельствует о продолжающейся в правоприменительной практике тенденции преодолении позитивистского понимания права.

Однако представляется желательным, чтобы в саму ткань законодательства включались бы нормы, предоставляющие судам дополнительные средства для осуществления оздоровительного надзора над договорным процессом, в частности надзора за условиями договоров по ограничению или исключению ответственности. В связи с этим было бы целесообразно дополнить ст. 401 ГК РФ правилом, аналогичным положению ст. 7.1.6 Принципов Международных коммерческих договоров УНИДРУА, согласно которому «оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование приведет к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора».

2.4. Справедливость как основное начало формирования императивной преддоговорной ответственности

В современной цивилистической литературе, как иностранной, так и отечественной, все большее внимание уделяется рассмотрению специфики преддоговорной стадии развития отношений и проблематике преддоговорной ответственности. Это обусловлено тем, что «во всех правовых системах развитие права идет в одном и том же направлении – к возложению на стороны на преддоговорном этапе общей обязанности добросовестного поведения, нарушение которой может привести к возложению на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности»204.

Как отмечается некоторыми авторами, серьезным препятствием в разработке концепции преддоговорной ответственности в гражданском праве России явилось то, что «в отечественном праве не существует нормы, которая бы придала значение юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила. Кроме того, системный анализ закона позволяет говорить о намерении законодателя закрепить преддоговорную ответственность в ограниченных, специально поименованных случаях»205.

Действительно, до последнего времени наблюдалось лишь очаговое проникновение правил преддоговорной ответственности в ткань национального законодательства. Так, например, в ст. 507 ГК РФ предусматривается ответственность за недобросовестное поведение, выражающееся в уклонении от урегулирования разногласий, возникших при согласовании условий договора поставки. В п. 4 ст. 445 ГК РФ устанавливается ответственность за необоснованное уклонение от заключения обязательного для стороны договора (например, необоснованный отказ в заключении публичного договора (ст. 426 ГК РФ)). Неисполнение обязанности по раскрытию информации (duty of disclosure), обман или насилие на преддоговорной стадии может явиться основанием для возложения на недобросовестную сторону обязанности по возмещению реального ущерба при аннулировании сделок согласно ст. 178, 179 ГК РФ^206. Недобросовестное поведение, являющееся основанием для преддоговорной ответственности, может выражаться, согласно п. 4 ст. 165 ГК РФ, и в необоснованном уклонении от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки и т. д.

В связи с этим вызывают интерес следующие положения Концепции развития гражданского законодательства РФ. Так, во введении к Концепции отмечается, что «развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестность и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, – введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее важных и общих принципов гражданского права, введение в ГК РФ института преддоговорной ответственности по принципу culpa in contrahendo». Разработчиками Концепции предлагается, что принцип добросовестности должен распространяться в том числе и на действия (поведение) участников оборота при установлении прав и обязанностей (ведении переговоров о заключении договоров)207.

Данные идеи легли в основу проекта ст. 434^1 ГК РФ, предполагающей в качестве общего правила ответственность в виде возмещения убытков за недобросовестное ведение или прерывание переговоров.

Из вышеизложенного видно, что обязанность следования стандарту добросовестного поведения в скором времени будет распространяться и на преддоговорную стадию (в том числе и на переговорный процесс), за неисполнение которой будет возлагаться преддоговорная ответственность.

Таким образом, достаточно консервативная отечественная договорная традиция сдает свои рубежи, основывающиеся на так называемой алеаторной теории преддоговорного процесса, в соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорными отношениями, поскольку согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно основному постулату алеаторной теории, «любое вмешательство права в процедуру заключения договора, когда стороны еще не связали себя договорными обязательствами и не совершили деликта, будет являться нарушением одного из основных принципов гражданского права – принципа свободы договора. Право и суды традиционно признавали за сторонами свободу заключения договора без какого-либо риска преддоговорной ответственности. Сторона, вступающая в переговоры в надежде получить прибыль в результате заключения договора, должна нести риск любых убытков, которые могут быть вызваны тем, что вторая сторона прервет переговоры. Все ставится на карту достижения соглашения в ходе переговоров, все теряется в случае неудачи»208. Вместе с тем есть иное понимание свободы договора, которое, на наш взгляд, может иметь принципиальное значение для объяснения феномена преддоговорной ответственности и соответственно для конструирования законодательства.

В связи с этим вызывает интерес позиция Н. Коэна, основанная на выводах И. Берлина, который в своей работе Four Essays on Liberty разграничил негативный и позитивный смысл свободы. Негативная свобода представляет собой «свободу от» (внешнего вмешательства), тогда как положительная – это «свобода для» (направлена на результат). Данное различие, по мнению Н. Коэна, внедрено в договорное право, в котором утверждены оба понятия свободы: как положительная, означающая, что стороны свободны создать, заключить обязательный для них договор, отражающий их свободную волю, так и негативная, означающая, что стороны свободны от обязательств до тех пор, пока договор не будет заключен^209.

Последовательное отстаивание постулатов алеаторной теории означает лишь одно: правовая система будет базироваться только на негативном понимании принципа свободы договора, делая сильный крен в сторону исключительно индивидуалистического (эгоистического) понимания данного принципа, когда каждый участник преддоговорного процесса руководствуется только своими интересами и не учитывает интерес другой стороны. В то же время «желание достигнуть положительной свободы договора стимулирует каждую правовую систему к созданию правил, налагающих ответственность на тех, кто нарушает минимальные условия, гарантирующие эту свободу»210.

В последнем случае требования соблюдения стандарта добросовестного поведения в преддоговорном процессе и преддоговорная ответственность за неисполнение данной обязанности выступает уже не столько в качестве ограничителя, но, напротив, в качестве гарантии реализации позитивной (положительной) договорной свободы, поскольку является средством справедливой компенсации и распределения убытков, возникших на преддоговорной стадии отношений, а также обеспечивает справедливое воздаяние за совершение недобросовестных действий, что способствует сдерживанию и будущего антисоциального поведения.

Так, основываясь на выводах западных ученых, А.Н. Кучер отмечает, что самоустраненность права от регулирования преддоговорного процесса зачастую приводит к несправедливым последствиям и не соответствует утверждающемуся в праве принципу социальной природы договора и необходимости добросовестного поведения участников гражданского оборота на всех его стадиях^211.

Поэтому введение общего стандарта добросовестного поведения на преддоговорной стадии и преддоговорной ответственности как гарантии реализации положительной свободы договора свидетельствует о все более углубляющемся процессе социализации гражданского права, отходе от либерально-индивидуалистической идейной платформы цивилистики, а также усилении справедливых начал гражданско-правовой ответственности.

В рамках преддоговорной ответственности может быть реализована вся триада форм частной справедливости, поскольку взыскание убытков, понесенных на стадии заключения договора, позволит не только справедливо компенсировать понесенные потери (корректирующая справедливость), но и осуществить справедливое воздание за недобросовестное поведение. При этом происходит справедливое перераспределение потерь (дистрибуция), которые ранее в рамках либеральной алеаторной теории преддоговорного процесса падали бременем исключительно на потерпевшего.

Е.В. Богданов в связи с этим отмечает, что «процесс эволюции гражданского права в направлении учета интересов всего общества перед интересами индивида Леон Дюги называл социализацией гражданского права». Также, по мнению Е.В. Богданова, «социальный характер предпринимательских договоров проявляется, например, в том, что законодательство возлагает на их участников обязанность по сотрудничеству. При этом не только при исполнении договора, но и на этапе преддоговорных отношений»212.

Действительно, кооперация (сотрудничество) и солидарность участников расцениваются повсеместно как основные принципы современного договорного права^213, а последовательная защита свободы индивида не является доминирующей темой цивилистической традиции^214.

Необходимо понимать и то, что введение стандарта добросовестного поведения в рамках преддоговорного процесса еще не создает обязанности заключить договор. Ответственность наступает не за факт незаключения договора, а за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии отношений, т. е. справедливое воздаяние за антисоциальное поведение. Так, Мартин Кяэерди верно отмечает, что «просто переговоры не порождают обязанности заключить договор. сам по себе факт того, что переговоры завершены и не привели к заключению договора, не создает правовых последствий для сторон переговоров. Это означает, что у сторон нет никакого преддоговорного обязательства, основанного на праве вступить в договор. Такое обязательство может быть создано только заключением (действительного) “предварительного договора”. Вместе с тем запрет на недобросовестное прекращение переговоров… доказывает, что даже в отсутствие обязательства заключить договор прекращение переговоров и отказ от заключения договора может привести к нарушению преддоговорных обязательств и соответствующей ответственности»215.

Поэтому в проекте п. 1 ст. 434^1 ГК РФ предполагается установить следующую норму, что, если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора и не несут ответственности за то, что соглашение не достигнуто.

В связи с этим вызывает интерес вопрос о том, в чем может выражаться недобросовестное поведение на преддоговорной стадии, являющееся основанием для возложения ответственности по модели Culpa in contrahendo. Как указывает Н. Коэн, можно утверждать, что двум понятиям свободы корреспондирует и два типа дефектов поведения в преддоговорном процессе: первый состоит в дефекте воли стороны контракта и возникает, когда одна сторона вступает в контракт в результате своей ошибки, искажения (заблуждения), принуждения или недолжного влияния (indue influence); второй тип дефекта состоит в нарушении выданного обещания или расстройства ожиданий, возникших в ходе переговоров^216.

В качестве примеров недобросовестного поведения, установленных судебной практикой, можно указать на следующие недобросовестные действия: требование от другой стороны исполнения еще по не «материализованному» (заключенному) договору и разрыв отношений без уважительной причины; разрыв переговоров, когда был практически завершен процесс согласования договора и всех его условий; разрыв переговоров, когда были понесены расходы как результат заверений другой стороны обещавшей, что договор в скором времени будет заключен^217. Профессор Фарнсворт указал также на отказ в переговорах; предложение неразумных («неприличных») условий, нераскрытие параллельных переговоров, когда было сделано обещание об их эксклюзивности и т. д.218 Мартин Кяэрди приводит такие примеры, как вступление в переговоры с целью получения от другой стороны важной для бизнеса информации либо предотвращения вступления другой стороны в соглашение с конкурирующим третьим лицом^219.

К недобросовестному поведению относится и неисполнение обязанности по раскрытию информации (duty of disclosure), поскольку стороны переговорного процесса обязаны раскрывать любую информацию, знание которой, очевидно, существенно для другой стороны. Данная обязанность обусловлена тем, что нераскрытие информации (либо сообщение ложной или недостоверной информации) может повлечь за собой совершение сделок под влиянием заблуждения, ошибки или обмана, что является основанием для их аннулирования и взыскания ущерба^220. Например, согласно ст. 1338 ГК Италии сторона, не сообщившая о существовании обстоятельства, влекущего за собой недействительность договора, обязана возместить ущерб, понесенный другой стороной вследствие того, что она без своей вины положилась на юридическую силу договора.

С учетом зарубежного опыта предполагается внесение изменений в отечественное законодательство. Так, в соответствии с проектом п. 2 ст. 434^1 ГК РФ недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора признаются, в частности, вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, а также внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны.

Представляет интерес вопрос о правовой природе преддоговорной ответственности, особенно с учетом того, что в скором времени этот вопрос будет иметь ключевое значение при определении норм, подлежащих применению при возложении ответственности по модели Culpa in Contrahendo.

Как указывает А.Н. Кучер, современное право различных стран предусматривает несколько оснований преддоговорной ответственности: нарушение подразумеваемого договора о добросовестности (implied contract), что влечет квалификацию ответственности как договорной или квазидоговорной (германское право, английское право); деликт, что влечет квалификацию преддоговорной ответственности как деликтной (например, французское право); нарушение специального обещания (promissory estoppel) в странах общего права. По ее мнению, ни одна правовая система не признает преддоговорную ответственность самостоятельным видом ответственности, отличным от деликтной или договорной, термин «преддоговорная» не квалифицирует ответственность как особую, отличную от деликтной, договорной, квазиделиктной, квазидоговорной, форму ответственности, а просто указывает на временную стадию, недолжное поведение на которой влечет такую ответственность^221.

Так, например, попытка использовать идею «подразумеваемого» или «сопутствующего» договора в системе общего (англо-саксонского) права обусловлена тем, что: 1) данная правовая система не содержит общей обязанности по добросовестному ведению дел на преддоговорной стадии; 2) отсутствует и общая норма о Генеральном деликте^222. Деликтное право состоит из совокупности отдельных (специальных) деликтов^223. Отмечается, что наиболее эффективным деликтом при возложении преддоговорной ответственности является иск из небрежности (negligence)224. Однако применение данного специального деликта создает значительные трудности при возложении преддоговорной ответственности, поскольку иск потерпевшего должен соответствовать обязательным требованиям, сформулированным в знаменитом решении по делу Donoghue v. Stevenson (1932), к которым относятся наличие обязанности по осуществлению заботы (duty of care), ее нарушение и причиненный таким нарушением ущерб. Как отмечал Lord Atkin, по искам из небрежности потерпевший должен доказать то, что ему был причинен ущерб именно нарушением обязанности по осуществлению заботы, которая при данных обстоятельствах лежала на причинителе, как обязанного проявить разумную заботливость в целях избежания такого ущерба^225. При этом само существование обязанности по осуществлению заботы (duty of care) в отношении конкретного потерпевшего также зависит от соблюдения ряда формальных требований: предвидимости ущерба и достаточной «близости» отношений между сторонами. Только в случае, если ущерб был предвидимым, а отношения «близкими», возложение обязанности по заботе разумно и справедливо^226.

Поэтому, как отмечает А.Н. Кучер, для привлечения недобросовестного лица к преддоговорной ответственности английское право довольно редко использует концепцию деликтной ответственности и чаще обращается к теории подразумеваемого договора^227.

Необходимо отметить, что данный вывод является достаточно спорным, поскольку применение теории подразумеваемого (сопутствующего) договора встречает большие трудности как раз именно в английском праве. В связи с этим представляет интерес дело Walford v. Miles^228, по которому собственники компании пожелали продать принадлежащую им компанию и получили предложение о покупке за 1,9 млн фунтов, которое было ими отклонено, после чего они получили предложение со стороны потерпевшего о покупке компании за 2 млн фунтов. Продавцы (майлзы) в принципе согласились с данным предложением и гарантировали получение покупателем определенной суммы в качестве чистой прибыли в течение года после продажи компании. В телефонной беседе было также согласовано, что если к конкретной дате истец предоставит гарантийное письмо из банка, то продавцы прекратят любые переговоры с третьими лицами. Истец своевременно предоставил гарантийное письмо, и ответчики письменно подтвердили намерение совершить продажу, однако несколько дней спустя ответчики вышли из переговоров и решили продать бизнес третьему лицу по этой же цене. Свое поведение они обосновывали тем, что истец не имел опыта в бизнесе, не мог бы обеспечить получение соответствующей прибыли и майлзы были бы обременены необходимостью оказывать истцу помощь в ведении бизнеса. Нижестоящим судом было установлено, что майлзы не прекращали переговоров с третьим лицом, несмотря на наличие устного соглашения с истцом.

Истец требовал возмещения ущерба, вызванного введением его в заблуждение (misrepresentation) относительно продолжения переговоров с третьим лицом. Данное требование было удовлетворено в сумме 700 фунтов, как расходов, понесенных в ходе переговоров и при подготовке проекта договора. Истец также утверждал, что ответчики нарушили сопутствующий договор, который налагал на них позитивную обязанность по добросовестному ведению переговоров и отрицательную обязанность не вступать в переговоры с третьими лицами. Истец определил свой ущерб в размере 1 млн фунтов как разницу между договорной ценой и текущей (рыночной) ценой на компанию.

Нижестоящий суд посчитал, что ответчиками был нарушен сопутствующий договор (collateral contract). Однако судьи Апелляционного суда посчитали, что иск основывался только на соглашении о проведении переговоров, который не имеет законной силы по английскому праву. Палата Лордов поддержала позицию Апелляционного суда, указав, что отсутствует как позитивное, так и негативное основание иска, поскольку соглашение о переговорах не имеет связующей силы по английскому праву из-за отсутствия определенности, а негативное основание – обязанность не вести переговоры с третьими лицами – не ограничено конкретными сроками.

Как видно из данного дела, английскими судами жестко отстаивалась алеаторная теория преддоговорного процесса и отрицательная свобода договора. Ущерб в размере 700 фунтов был взыскан по правилам деликтной ответственности как возникший в связи с введением в заблуждение потерпевшего. Однако представляет интерес вывод Палаты Лордов, что обязанность не вступать в переговоры с третьими лицами (lock-out agreement) может иметь обязательную силу в случае, если определен конкретный срок ее существования. Таким образом, при наличии условия о сроке договор локаута (lock-out agreement) может признаваться действительным, порождать обязанность воздержаться от переговоров с третьими лицами в течение определенного времени, за нарушение которой будет возлагаться ответственность.

В отечественной литературе отмечается, что использование в нашей правовой системе конструкции подразумеваемого (сопутствующего) договора является недопустимым и излишним, поскольку это приведет к стиранию границ между преддоговорной и договорной стадией развития отношений, утрате категорией договора своей правовой определенности. Так, И.В. Бекленищева утверждает, что «признание договора заключенным на преддоговорной стадии заслуживает более чем осторожного отношения. Такое признание сравнимо с открытием ящика Пандоры: договор окажется вновь и уже отнюдь не в советской системе лишенным привилегии быть основным средством самоопределения в частном праве»229.

В некоторых странах общего права (США, Австралия) начинает активно использоваться конструкция эстоппеля (promissory estoppel), являющаяся гибридной по своей природе, т. е. сочетающей в себе элементы контракта (обещания) и деликта (расчета)230. Суть данной конструкции заключается в том, что участник переговорного процесса может выдать особое обещание, свидетельствующее о его намерении заключить договор, в расчете на которое другая сторона может произвести расходы на преддоговорной стадии. При наличии такого обещания сторона, прервавшая переговоры, обязана возместить потерпевшему понесенные расходы. Как отмечает в связи с этим Н. Коэн, в соответствии с данной тенденцией выраженный или подразумеваемый контракт о переговорах более не нужен как средство возложения обязанности по добросовестному ведению дел, так как обещание заключить контракт будет достаточным основанием для возникновения соответствующего расчета (reliance). Такие обещания изменяют алеаторную природу переговоров и возлагают риск понесенных расходов на сторону, давшую обещание^231.

Деликтный подход к объяснению сущности преддоговорной ответственности является доминирующим во Франции и Италии. Так, согласно ст. 1337 ГК Италии во время проведения переговоров и заключения договора стороны должны вести себя добросовестно. Во Франции отсутствуют специальные нормы, устанавливающие ответственность за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии, однако это не препятствует судам в ее возложении, поскольку они имеют возможность использовать правило о Генеральном деликте (ст. 1382–1383 ФГК). Согласно ст. 1382 ФГК, какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к его возмещению. В соответствии со ст. 1383 ФГК каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своей небрежностью и неосторожностью^232. Правило Генерального деликта, содержащееся в указанных статьях ФГК (Кодекса Наполеона), было разработано на основе работ таких выдающихся представителей естественной школы права, как Grotius и Jean Domat, в основе Генерального деликта лежит идея, что вся сфера деликтных обязательств может быть сведена к одному фундаментальному принципу: всякий вред подлежит возмещению^233, т. е. возникающий и на преддоговорной стадии. Так, по одному из дел

Кассационный суд указал, что сторона, вступающая в переговоры без серьезного намерения заключить договор или резко прерывающая переговоры без уважительных причин, может быть привлечена к деликтной ответственности^234.

На наш взгляд, если бы при внесении изменений в законодательство на основании Концепции развития в ГК РФ предлагалась бы норма, аналогичная ст. 1337 ГК Италии, предусматривающей общую обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии, то представлялось возможным конструирование в России деликтного подхода. Возложение преддоговорной ответственности могло бы осуществляться на основании п. 1 ст. 1064 ГК РФ, которая, как и ст. 1382–1383 ФГК, предусматривает правило о генеральном деликте. При этом в отечественной литературе уже неоднократно высказывались мнения в пользу деликтной (квази деликтной) природы преддоговорной ответственности по гражданскому праву России^235.

Однако представляется, что деликтный подход несколько упрощает природу преддоговорной ответственности и выхолащивает сущность преддоговорных отношений. Как отмечает И.В. Бекленищева, деликтная ответственность предполагает, что стороны до факта правонарушения не связаны никаким особым правовым отношением, а деликвент нарушает общую для всех субъектов обязанность воздерживаться от причинения вреда жизни, здоровью, имуществу лица^236. Однако, устанавливая обязанность по добросовестному ведению переговоров, мы тем самым признаем наличие правоотношения на преддоговорной стадии. При этом обязанности участников переговорного процесса не ограничиваются лишь отрицательным содержанием (не прерывать переговоры без уважительных причин, не вступать в переговоры без намерения заключить договор, не вести переговоры с третьими лицами и др.), поскольку участники переговорного процесса должны нести и положительную обязанность по предоставлению, раскрытию информации (duty of disclosure), которая имеет существенное значение для принятия другой стороной решения о вступлении в договор, выработку его условий и т. д.

Представляет интерес и то, что во французской литературе уже высказывалась позиция, что обязанность вести переговоры добросовестно имеет деликтный характер лишь на ранних стадиях переговорного процесса, но если переговоры уже достигли «зрелой» стадии, то между сторонами складывается подобное «договорному» обязательство продолжать переговоры добросовестно. Как указывает J. Jauffer-Spinosi, это обязательство иногда является выраженным, но обычно встроено в структуру преддоговорных действий. Своего рода affectio contrahendi вырастает между сторонами, это обязательство укрепляет преддоговорный процесс^237.

Аналогичные выводы суждения высказывались и в отечественной литературе. Так, Е.В. Богданов, исследуя проблематику преддоговорной стадии отношений, пишет, что в связи с получением оферты между оферентом и адресатом возникает обязательственное правоотношение, в силу которого оферент принимает на себя обязанность в период срока оферты воздерживаться от аналогичных оферте предложений в адрес других лиц. Если оферент откажется от безотзывной оферты, то, по мнению автора, наступает такой же юридический эффект, как и при нарушении обязательства, т. е. оферент (должник) обязан возместить адресату (кредитору) убытки, причиненные неисполнением своего обязательства, которые должны определяться по правилам ст. 15 и 393 ГК РФ^238.

В связи с этим вызывает интерес новый германский подход в регламентации преддоговорных отношений. Так, согласно п. 2 ст. 241 ГГУ в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны. На основании п. 2 ст. 311 ГГУ обязательство, содержащее обязанности согласно п. 2 ст. 241 ГГУ, возникает также посредством: 1) вступления в переговоры о заключении договора; 2) подготовки договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей; 3) деловых контактов^239.

Из анализа данных норм ГГУ видно, что преддоговорные отношения рассматриваются в качестве самостоятельного вида обязательств, возникающих при вступлении в переговоры. Аналогичный подход был воспринят и другими странами, например Эстонией^240, где после внесения изменений в законодательство преддоговорные отношения также рассматриваются в качестве обязательств, за неисполнение которых наступает ответственность по нормам, аналогичным правилам главы 25 ГК РФ.

По своей сути, преддоговорная ответственность основана на преддоговорном обязательстве, возникшем при вступлении участников обязательства в переговоры по поводу заключения договора. Обе стороны данного обязательства наделены законом обязанностью добросовестного поведения на преддоговорной стадии. Данная ответственность направлена на предоставление гарантий участникам переговорного процесса по реализации их положительной договорной свободы.

На наш взгляд, исходя из анализа проекта ст. 434^1 ГК РФ, в отечественном законодательстве преддоговорная ответственность конструируется как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности в связи с нарушением преддоговорного обязательства, содержанием которого является обязанность сторон добросовестно вести себя на преддоговорной стадии отношений. То есть, по сути, заимствуются идеи, присущие недавно реформированному ГГУ.

В связи с этим нельзя согласиться с выводом И.В. Бекленищевой, что преддоговорная ответственность является ответственностью особого рода (sui generis), занимающая промежуточное положение между договорной и деликтной ответственностью^241. Подобная позиция не раскрывает сути преддоговорной ответственности и является бесперспективной для конструирования и применения соответствующего законодательства. Данная позиция является примером своего рода агностицизма в науке гражданского права, поскольку отрицается возможность объяснения сущности феномена преддоговорной ответственности. Следует еще раз подчеркнуть, что преддоговорная ответственность – это ответственность за нарушение преддоговорного обязательства.

Допустимость существования таких обязательств устанавливается на основе анализа ст. 307 ГК РФ, согласно которой обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ. В то же время в силу ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом. Нарушение преддоговорных обязательств должно иметь в качестве последствия возложения ответственности по правилам главы 25 «Ответственность за нарушение обязательств» ГК РФ.

Самостоятельность преддоговорной ответственности проявляется и в объеме предоставляемого возмещения. Как отмечают Л. Коффман и Э. Макдоналд, базовым принципом возмещения договорных убытков является то, что потерпевшая сторона должна быть поставлена в такую позицию, в которой находилась бы, если бы договор был исполнен^242. Аналогичную позицию занимает и Э. Маккендрик^243. То есть речь идет о возмещении так называемого положительного договорного интереса (expectation loss), защите законных ожиданий кредитора в надлежащем исполнении договора (performance interest). В фарватере данной позиции начинает следовать и отечественное законодательство, так как п. 2 ст. 393 ГК РФ будет дополнен правилом, что «возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом». Вызывает интерес то обстоятельство, что аналогичное правило предусмотрено и в ст. 3:702 DCFR.

В отличие от договорной, основной целью преддоговорной ответственности является постановка потерпевшего в позицию, в которой он был до вступления в преддоговорные отношения. То есть речь идет о возмещении «отрицательного» договорного интереса (reliance damages). Как указывает Н. Коэн, допускаемая защита за нарушение обязанности действовать добросовестно в ходе переговоров обычно имеет цель поставить потерпевшую сторону в позицию, в которой она была бы, если бы контракт не был заключен, либо в позицию до начала переговоров. Напротив, возмещение за нарушение договора направлено на постановку потерпевшего в положение, в котором он бы был, если договор был бы исполнен. Таким образом, в системах, возлагающих обязанность по добросовестному ведению переговоров, правонарушитель обычно возмещает расходы, понесенные в ходе переговоров^244.

В связи с этим вызывают интерес выводы и Мартина Кяэрди, проанализировавшего судебную практику в Эстонии. Указанный автор отмечает: «Суды пришли к выводу, что, поскольку обязательство заключить договор может быть создано только на базе действительного предварительного договора, преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно и сопутствующий запрет недобросовестного прекращения переговоров не могут вести к возмещению позитивного интереса. Поэтому сторона, понесшая убытки в связи с недобросовестным началом или прекращением другой стороной переговоров, не вправе заявить притязание с целью оказаться в ситуации, в которой стороны находились бы, если бы они заключили договор. Преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно просто защищает интерес сторон в доверии. Следовательно, в случае его нарушения потерпевшая сторона должна быть поставлена в положение, которое существовало бы, если бы она не полагалась на добросовестно проведенные переговоры»245.

Аналогичным образом разработчики проекта изменений ГК РФ предлагают установить объем преддоговорной ответственности в абз. 3 п. 2 ст. 434^1 ГК РФ. В соответствии с проектом названной нормы убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Данная формулировка вызывает интерес и тем, что, помимо расходов, понесенных в ходе переговоров, предлагается возмещать «потерю шанса», утрату возможностей по заключению договора с третьими лицами. Возможность компенсации «потери шанса» допускается и в некоторых иностранных правопорядках. Так, К.Д. Овчинникова ссылается на практику Кассационного суда Италии, неоднократно отмечавшего, что при необоснованном прекращении переговоров ущерб состоит в понесении потерпевшим ненужных расходов и упущенных альтернативных возможностях заключить аналогичный договор (occasioni contrattuali), но не в убытках или потерянных выгодах, которых можно было избежать или получить, будь договор заключен^246. На возможность компенсации утраты данных возможностей указывает и Н. Коэн. Однако он отмечает, что такие убытки должны быть доказаны с разумной степенью достоверности^247.

Действительно, компенсация потери шанса на заключение договора с третьим лицом является достаточно «спекулятивным» сегментом преддоговорных убытков. Это обусловлено тем, что неизвестно, была бы такая упущенная возможность реализована в виде заключенного договора с третьим лицом, на каких условиях такой договор был бы заключен, был бы он исполнен? При этом, помимо доказательств реальности «упущенного шанса», необходимо также представить и доказательства размера понесенных потерь, что трудно выполнимо. Правда, в иностранной литературе отмечается, что трудности в оценке не препятствуют полностью возмещению убытков, суд может попытаться самостоятельно оценить размер потерь потерпевшего. Даже в случае, если потерпевший просто утратил шанс на получение прибыли. Главное, чтобы потерпевший доказал, что потери являются реальными, а не спекулятивными^248.

В связи с этим вызывает интерес то, что планируется дополнить ст. 393 ГК РФ пунктом следующего содержания: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Таким образом, отечественные суды получат возможность самостоятельно устанавливать размер убытков, если у потерпевшего возникнут проблемы с его доказыванием. Представляется, что данная норма может в будущем применяться и при установлении размера преддоговорной ответственности за потерю потерпевшим шанса заключения договора с третьим лицом.

На наш взгляд, применение данной нормы к преддоговорной ответственности должно быть чрезвычайно осторожным. Это обусловлено тем, что установление преддоговорной ответственности за «потерю шанса» может в конкретных ситуациях нарушать баланс интересов участников преддоговорных отношений и порождать ситуации, связанные с несением несправедливой ответственности, получением потерпевшим внеэкономического обогащения. Поэтому при решении вопроса о возмещении преддоговорных убытков в связи с утратой потерпевшим возможности заключения договора с третьим лицом правоприменители должны тщательно анализировать все юридически значимые обстоятельства с целью возложения справедливой преддоговорной ответственности и сохранения баланса интересов сторон.

Глава 3

ПРОБЛЕМЫ СПРАВЕДЛИВОСТИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ДЕЛИКТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

3.1. Справедливость как основное начало деликтной ответственности

Современный период развития отечественной цивилистики характеризуется в том числе и тем, что повышенное внимание уделяется проблемам договорного права, а вопросы общей теории деликтного права остаются научным медвежьим углом. Большинство современных работ, посвященных вопросам деликтных правоотношений, посвящены анализу отдельных специальных деликтов и во многом носят комментаторский характер. Как следствие этого Концепция развития гражданского законодательства оставила вопросы деликтной ответственности без должного внимания.

Данное положение во многом обусловлено некоторой оторванностью отечественной цивилистики от современных направлений научного поиска. В то время как, например, в странах англо-саксонской правовой системы вопросам деликтного права уделяется едва ли не больше внимания, чем договорному.

Понимание природы и сущности деликтных обязательств и деликтной ответственности в отечественной литературе часто ограничивается простыми констатациями и комментированием ст. 1064 ГК РФ, например, в следующем определении, что «в силу обязательства вследствие причинения вреда лицо, причинившее вред личности или имуществу другого лица (физического или юридического), обязано возместить причиненный вред в полном объеме, а лицо потерпевшее имеет право требовать, чтобы понесенный им вред был возмещен»249. Характеризуя сущность деликтных обязательств О.А. Красавчиков указывал, что они являются правовой формой отношений по перераспределению материальных благ, когда причинитель возмещает вред без какого-либо встречного предоставления со стороны потерпевшего^250. Как отмечает в связи с этим И.Н. Поляков, «этим достигается восстановление имущественного положения, которое было у него до причинения вреда, также компенсируются физические и нравственные страдания»251.

Таким образом, отечественные авторы исходят из того, что задачей деликтного обязательства является достижение справедливости путем восстановления положения существовавшего до нарушения права. То есть деликтные обязательства защищают сложившийся статус-кво.

Названные и подобные позиции других отечественных ученых, по сути, интуитивно базируются на идее так называемой корректирующей справедливости (corrective justice), согласно которой задача деликтного права заключается в восстановлении равновесия, существовавшего до совершения деликта. Деликтное право «корректирует» несправедливость путем возмещения полной стоимости потерь ответственной стороной^252, или, как указывает Джон Гарднер, происходит обратная передача, обратное перераспределение ресурсов (allocation back)253.

Такое понимание «корректирующей» справедливости восходит к учению Аристотеля, изложенному в его «Никомаховой этике». Аристотель прямо выделил общую и частную справедливость, при этом последняя как раз и была разделена им на дистрибутивную (distributive) и корректирующую (некоторыми учеными для корректирующей используются уточняющие категории как коммутативная или интерактивная справедливость). Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Таким образом, если совершением деликта причиняется вред, то одновременно он является «выгодой» для деликвента и «потерей» потерпевшего, а корректирующая справедливость становится взаимодействием между данной потерей и выгодой. В целях восстановления арифметической пропорции (равенства) стоимость потерь должна быть перенесена с потерпевшего на деликвента^254.

Действительно, во многом деликтная ответственность является инструментом устранения несправедливости, порождаемой совершенным деликтом путем возложения обязанности по возмещению вреда в полном объеме на его причинителя. Об этом, в частности, прямо указано в п. 1 ст. 1064 ГК РФ. Однако полностью втиснуть феномен деликтной ответственности в прокрустово ложе теории корректирующей справедливости не представляется возможным. Деликтная ответственность слишком многогранный феномен для ее подобного понимания.

При этом последовательная реализация идеи корректирующей справедливости при возложении деликтной ответственности может породить еще большую несправедливость как в неоднократно моделируемом учеными примере причинения вреда небогатым деликвентом потерпевшему миллиардеру в результате повреждения при дорожно-транспортном происшествии его роллс-ройса^255. В такой ситуации реализация начал корректирующей справедливости путем восстановления положения существовавшего до совершения деликта приведет к нищете деликвента и его семьи как цена возмещения незаметного для потерпевшего вреда.

Для подобных ситуаций (естественно, что и для менее гротескных примеров) в отечественном ГК РФ есть правило ст. 1083 ГК РФ, допускающее учет имущественного положения деликвента при решении вопроса о размере возмещения. Названное правило вступает в прямое противоречие с началом корректирующей справедливости.

В связи с этим вызывает интерес позиция Джона Голдберга: с фундаментальных позиций представляется неверной картина деликтной ответственности как средства восстановления равновесия существовавшего до совершения деликта. Деликтный иск фактически не может уничтожить правонарушение, он не может вернуть мир в состояние равновесия, предшествовавшего деликту. Вместо этого он обеспечивает «удовлетворения» (satisfaction), термин, имеющий скрытый подтекст, связанный с мщением^256.

Действительно, деликтный иск не всегда способен полностью загладить причиненный вред и тем более вернуть мир в исходное состояние. Особенно в ситуациях причинения вреда таким основополагающим благам, как жизнь и здоровье. Несмотря на возмещение утраченного заработка в связи с утратой трудоспособности и расходов, связанных с повреждением здоровья, а также компенсации морального вреда, потерпевший все равно останется на всю оставшуюся жизнь жертвой совершенного деликта, а общество полностью или в значительной степени лишится полезного работника, производителя материальных или идеальных благ.

Поэтому и нельзя свести весть институт деликтной ответственности к теории корректирующей справедливости, ее явно недостаточно для полного раскрытия сущности столь сложного и многогранного цивилистического феномена.

Выше нами уже отмечалось, что Аристотелем, помимо корректирующей, выделялась и дистрибутивная справедливость. Данная форма справедливости связана с распределением в обществе благ либо бремени между отдельными лицами согласно их заслугам, достоинствам, потребностям или какому-либо иному общему политическому критерию. Таким образом, каждый имеет право на определенную долю ресурсов, благ и одновременно должен переносить определенную долю социального бремени. Поэтому в отличие от формального (арифметического) равенства, свойственного корректирующей справедливости, дистрибутивная справедливость базируется на геометрическом равенстве, равенстве в пропорциях. То есть доли в социальных благах должны быть не формально (арифметически) равными, а справедливыми, исходя из общепризнанного критерия, например каждому по его заслугам^257.

Именно с позиций дистрибутивной справедливости можно объяснить многие феномены современного этапа развития деликтной ответственности. Однако, как отмечает Ицхак Энглард, некоторыми авторами выдвигается аргумент, что дистрибутивная справедливость рассматривает только публичные блага, в то время как корректирующая справедливость посвящена частным благам, т. е. дистрибутивная справедливость – это взаимодействие общества с отдельным (частным) субъектов, а корректирующая – это взаимодействие одних частных субъектов с другими частными субъектами.

В связи с этим Ицхак Энглард приводит верную позицию Гуго Гроция, уточняющую соотношение дистрибутивной и корректирующей справедливости, что частные блага могут быть распределены между частными субъектами в соответствии с дистрибутивной справедливостью, а публичные (общие) блага могут быть переданы государством в соответствии с началом корректирующей справедливости^258.

Именно с позиций дистрибутивной справедливости можно объяснить феномен возложения обязанности по возмещению вреда на лиц, бывшими в момент причинения вреда неделиктоспособными, что предусмотрено в п. 4 ст. 1073, п. 3 ст. 1076 и п. 1 ст. 1078 ГК РФ.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 1073 ГК РФ за вред, причиненный малолетним, отвечают его законные представители, если не докажут, что вред возник не по их вине. Обязанность указанных лиц, согласно п. 4 ст. 1073 ГК РФ, не прекращается в связи с достижением малолетним совершеннолетия. Однако в силу абз. 2 п. 4 ст. 1073 ГК РФ, если родители (усыновители), опекуны или другие граждане умерли или не имеют достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а сам причинитель вреда, ставший полностью дееспособным, обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя.

Дистрибутивная справедливость в сфере деликтных отношений проявляется и в ситуациях возмещения вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости. В соответствии со ст. 1067 ГК РФ вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред. Учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред.

Как видно из анализа указанной нормы, причинение вреда в состоянии крайней необходимости по общему правилу не освобождает причинителя от обязанности по его возмещению, т. е. идет речь о примере возмещении вреда причиненного правомерным действием (п. 3 ст. 1064 ГК РФ). Именно правомерность причинения вреда и обусловливает ту широкую судебную дискрецию, позволяющую с учетом обстоятельств каждого конкретного дела и действия начал справедливости возлагать обязанность по его возмещению как на непосредственного причинителя, так и на третье лицо, в интересах которого действовал причинитель, либо возлагать на них обязанность по возмещению в долях^259. Так, например, спасая тонущего в реке человека, гражданин Н. использовал стоявшую у берега лодку, из которой предварительно выбросил в воду находившееся в ней чужое имущество. Обязанность по возмещению причиненного вреда была возложена судом на спасенного, неосторожно купавшегося в опасном месте^260.

Учитывая характер опасности, а также то, что причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный, суд может освободить как причинителя, так и третье лицо от обязанности по возмещению вреда.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. Решением Арбитражного суда ОАО «Ростовэнерго» было отказано в удовлетворении иска о возмещении ущерба.

Судом было установлено, что 13.07.2006 произошло аварийное отключение ВЛ-35 кВ «Антоновская-Новоцимлянская». При внеочередном осмотре линии установлено, что в результате излома железобетонной стойки опоры основания сорвана тросовая оттяжка.

Оттяжка была сорвана многокорпусным плугом трактора К-700, принадлежащего ООО «Земля», проводившего вспашку противопожарной полосы в целях предотвращения распространения возгорания принадлежащего ответчику поля, засеянного озимой пшеницей, принадлежащей истцу территории электроподстанции.

Рассмотрев и оценив действия ООО «Земля», осуществленные в целях предотвращения распространения пожара и возникновения ущерба не только посевам общества, но и имуществу истца и близлежащей лесополосе, суд пришел к выводу о том, что, причиняя ущерб, ответчик действовал в состоянии крайней необходимости.

Учитывая, что вред причинен в состоянии крайней необходимости с целью предотвращения причинения вреда от пожара имуществу обеих сторон спора, суд, руководствуясь положениями ст. 1067 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска^261. Таким образом, при вынесении решения по данному делу суд руководствовался соображениями дистрибутивной справедливости, справедливого распределения вреда от осуществления обоюдно полезной деятельности.

Аналогичные нормы, направленные на установление дистрибутивной справедливости, предусматриваются и в иностранном законодательстве. Так, согласно п. 2 ст. 52 Швейцарского обязательственного закона судья определяет по своему усмотрению размер возмещения, причитающегося с того, кто посягает на имущество другого лица, чтобы предотвратить вред или опасность, угрожающие ему или третьему лицу. Еще более четко направленность на достижение целей дистрибутивной справедливости проявляется в ст. 1306а Всеобщего ГК Австрии, в силу которой, если кто-либо причиняет вред в чрезвычайной ситуации, чтобы отвратить непосредственно угрожающую опасность от себя или другого лица, судья должен решить вопрос о том, должен ли быть возмещен вред и в каком объеме, с выяснением обстоятельств: не упустил ли пострадавший осуществление мер по защите от вреда с учетом угрожавшей другими лицам опасности, а также соотношение величины вреда и этой опасности или, наконец, имущественного положения причинителя вреда и пострадавшего. Представляется необходимым и в отечественной правоприменительной практике учитывать имущественное положение лиц при решении вопроса о возмещении вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости.

Начало дистрибутивной справедливости способно раскрыть сущность еще одного цивилистического феномена – проблемы безвиновной деликтной ответственности, которая предусмотрена нормами п. 1 ст. 1070, ст. 1079, 1095, 1100 ГК РФ и др. Так, еще некоторыми советскими учеными указывалось, что безвиновная ответственность является проявлением принципа справедливости^262.

Именно с позиций эволюции права в контексте справедливости объясняется феномен безвиновной ответственности (strict liability) многими иностранными учеными. Так, например, можно указать на теорию взаимности рисков (Reciprocity theory), которая в качестве основополагающего тезиса указывает на ситуации, при которых один субъект извлекает блага от осуществления рисковых видов деятельности.

Таким образом, с позиций данной теории одной из основных целей деликтной ответственности становится справедливое пропорциональное распределение бремени и выгоды от социально полезных, но рисковых видов деятельности. В целях реализации дистрибутивной справедливости тот, кто извлекает пользу либо получает прибыль от осуществления данных видов деятельности, должен нести бремя от ее осуществления. Будет несправедливым, если субъект будет перелагать бремя ущерба от рисковой деятельности на потерпевших, оставляя за собой только выгоду. Дистрибуция требует, чтобы он нес все последствия своего поведения на безвиновных началах^263.

Более подробно феномен безвиновной ответственности с позиций справедливости, проблемы ее деиндивидуализации и социализации будут рассмотрены ниже в отдельном параграфе настоящей работы.

Вызывает интерес, что цели дистрибутивной справедливости обусловливают не только расширение сферы безвиновной ответственности, но и порождают новые вызовы, связанные с проблемами причинности в гражданском праве и даже с очаговыми проявлениями феномена «беспричинной» ответственности. Таким образом, социализация гражданского права, необходимость обеспечения справедливой компенсации за причиненный вред ведут, как образно отметил профессор Витольд Варкалло, «к закату индивидуальной ответственности»264.

В настоящее время все более серьезные вызовы по отношению к принципу индивидуализированной причинности порождает феномен ответственности за вред, причиненный недостатками товаров (в том числе работ и услуг), так называемая product liability, особенно в ситуациях причинения вреда значительному числу потерпевших заменяемыми (однородными) товарами, выпускаемыми различными производителями (mass products torts). Именно в рамках данного деликта возникает феномен взаимодействия коллективного потерпевшего и коллективного (неопределенного деликвента), что порождает фундаментальные вызовы по отношению к классическому постулату индивидуализированной причинности в сфере деликтной ответственности^265.

В результате возникают новые модели ответственности, например ответственность в соответствии с долей в рынке (market-share liability). По данной модели ответственность может возлагаться не на конкретного причинителя вреда, а на любого изготовителя (продавца) вредоносного товара и за сам факт выпуска его в оборот. Таким образом, ответственность в соответствии с долей в рынке направлена на предоставление справедливой компенсации потерпевшим в ситуациях, не позволяющих установить индивидуализированную причинность в действиях конкретного деликвента. Более подробно проблема социализации (деиндивидуализации) причинности в сфере деликтной ответственности будет рассмотрена нами в отдельном параграфе настоящей работы.

Представляет интерес и то обстоятельство, что ответственность в соответствии с долей в рынке направлена не только на справедливое распределение потерь (дистрибутивная справедливость), не только на предоставление справедливой компенсации потерпевшим (корректирующая справедливость), но и, по сути, возлагает санкцию за сам факт совершения действий по созданию угрозы причинения вреда потерпевшим путем выпуска в оборот опасных товаров. Таким образом, каждому воздается за создание угрозы независимо от того, был ли он непосредственным причинителем вреда.

В связи с этим вызывает интерес то, что в современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости – ретрибутивная, т. е. воздающая справедливость (retributive justice).

Некоторые ученые утверждают, что ретрибутивная справедливость распознается даже в «Никомаховой этике» в качестве отдельной формы справедливости^266. Нами уже был рассмотрен вопрос о проявлениях ретрибуции в сфере договорной и преддоговорной ответственности. Поэтому представляется целесообразным проанализировать проблемы ретрибутивной справедливости и в сфере деликтной ответственности.

В связи с этим представляет интерес мнение Дэвида Вуда, отмечающего, что многие ученые рассматривают уголовное право сущностно и преимущественно как сферу ретрибутивной справедливости, а гражданское право соответственно как сферу корректирующей справедливости. Однако, как указывает названный автор, именно деликтное право (tort law) является наиболее близкой к уголовному частью гражданского права^267.

Действительно, ретрибутивная справедливость прежде всего основа уголовной ответственности^268, поскольку с позиций уголовного права тяжесть возлагаемого на правонарушителя наказания должна соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного деяния с обязательным учетом его индивидуальных особенностей.

Некоторые авторы однако указывают на то, что деликтное право, по сути, имеет ретрибутивную природу. Так, Мартин Котлер утверждает, что в значительной степени развитие доктрины деликтной ответственности может быть понято с позиций наказания как попытки наказывать поведение, посягающее на основополагающие ценности. Наказание в этом контексте означает именно ретрибуцию^269. Представляет интерес и позиция Дэвида Вуда, считающего, что, по сути, компенсационная функция деликтного права вторична, так как с позиций исключительно корректирующей справедливости не представляется возможным объяснить, почему за невиновное причинение вреда по общему правилу не будет возлагаться ответственность^270.

С данными категорическими выводами не согласен Ронен Перри, отмечающий, что деликтная ответственность технически не соответствует в полной мере понятию ретрибутивной справедливости, поскольку санкция деликтной ответственности предопределяется размером потерь потерпевшего, но не тяжестью совершенного деликта^271.

Действительно, традиционно сущность деликтной ответственности раскрывается с позиций корректирующей справедливости как компенсационно-восстановительного биполярного правоотношения, по которому деликвент обязан возместить потерпевшему причиненный вред в полном объеме. Например, с позиций корректирующей справедливости на объем возмещения не должна влиять степень виновности деликвента (умысел или неосторожность). Поэтому кардинальный отрыв от корректирующей справедливости, кардинальная ретрибутивизация деликтной ответственности невозможна в силу ее ориентировки на защиту интересов потерпевшего. Однако в отрыве от ретрибуции мы не сможем объяснить дифференцированный подход к виновному и невиновному причинению вреда, так как вина по общему правилу (п. 2 ст. 1064 ГК РФ) является необходимым условием ответственности. Невиновно причиненный вред по общему правилу падает на плечи самого потерпевшего.

Поэтому и сам Ронен Перри отмечает, несмотря на то что ретрибутивная справедливость не может быть рассмотрена как принципиальное обоснование деликтной ответственности, это не означает, что ретрибуция совершенна чужда деликтному праву^272. При этом в отдельных правовых системах степень виновности деликвента непосредственно влияет и на размер возмещения. Так, согласно ст. 43 Швейцарского обязательственного закона судья определяет форму и размер возмещения с учетом обстоятельств и тяжести вины^273. В соответствии со ст. 1324 Всеобщего ГК Австрии потерпевший может получить возмещение не только ущерба, но и упущенной выгоды только в случае действий деликвента из злого умысла или явного легкомыслия. Если же вред возник вследствие запрещенного уголовным законом деяния или из озорства или удовольствия к причинению вреда, то согласно ст. 1331 потерпевший вправе потребовать чрезвычайную стоимость особенного пристрастия к имуществу^274 (т. е. сверкомпенсационную сумму убытков).

Достижение целей ретрибутивной справедливости объясняет необходимость учета и поведения самого потерпевшего. Так, согласно ст. 1083 ГК РФ вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит. Если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен. При грубой неосторожности потерпевшего и отсутствии вины причинителя вреда в случаях, когда его ответственность наступает независимо от вины, размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано, если законом не предусмотрено иное. При причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается.

Представляет также интерес п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина», согласно которому при причинении вреда в состоянии необходимой обороны (ст. 1066 ГК РФ) вред возмещается на общих основаниях (ст. 1064 ГК РФ) только в случае превышения ее пределов. Размер возмещения определяется судом в зависимости от степени вины как причинителя вреда, так и потерпевшего, действиями которого было вызвано причинение вреда.

Необходимо отметить, что во многих иностранных правопорядках допускается уменьшение размера ответственности не только при грубой неосторожности потерпевшего, но и при наличии его вины в иных формах. Так, согласно ст. 44 Швейцарского обязательственно – го закона, если вред причинен с согласия потерпевшего или обстоятельства, за которые он отвечает, способствовали возникновению или увеличению ущерба или иным образом ухудшили положение лица, обязанного его возместить, судья может уменьшить размер возмещения или полностью отказать в возмещении вреда. В силу ст. 1304 Всеобщего ГК Австрии, если при причинении вреда одновременно имеется вина со стороны пострадавшего, то он соразмерно несет бремя вреда совместно с его причинителем, а если эта соразмерность не может быть определена, то в равных долях. В соответствии со ст. 8:101 Принципов Европейского деликтного права (группа Тилбурга) ответственность может быть исключена или уменьшена в зависимости от степени встречной вины (contributory fault) потерпевшего и учета прочих обстоятельств, относящихся к установлению или ограничению ответственности потерпевшего, как если бы он был деликвентом. На возможность снижения ответственности при наличии встречной вины указывается и в ст. VI.-5:102 DCFR.

В связи с этим можно утверждать, что необходимо изменение редакции ст. 1083 ГК РФ в целях предоставления возможности отечественным правоприменителям, когда это справедливо, учитывать не только грубую неосторожность потерпевшего, но и его встречную вину вообще. Особенно в отсутствии вины деликвента, когда ответственность наступает «независимо от его вины» либо его легкой небрежности (culpa levissima).

Представляется, что под влиянием тенденции социализации и гуманизации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет возрастать, что с неизбежностью приведет к тому, что деликт станет сферой не только частного, но и социального, публичного интереса. На первый план выйдет не компенсация, а функция по сдерживанию (deterrence) вредоносного, антисоциального поведения, а это означает необходимость в разработке средств, позволяющих обществу дифференцированно реагировать на умышленные, циничные и антисоциальные деликты. Рассмотрение деликтной ответственности лишь с позиций корректирующей справедливости не позволяет решить данные общесоциальные задачи.

Необходимо отметить, что ретрибуция позволяет реагировать на деликты как в отмеченном «негативном» аспекте, так и в «положительном», в ситуациях, когда будет несправедливым привлекать то или иное лицо к деликтной ответственности. Например, согласно ст. 1472 ГК Квебека любое лицо может освободиться от ответственности за вред, причиненный другому лицу в результате раскрытия коммерческой тайны, доказав, что общественный интерес превалирует над сохранением ее в секрете, в частности, что ее раскрытие оправдано интересами здравоохранения или общественной безопасности^275. Действительно, что важнее: спасение жизни или здоровья многих людей либо интересы отдельной корпорации, стремящейся сохранить в тайне как ноу-хау новую методику лечения заболевания в целях монопольного извлечения прибыли. Ответ представляется очевидным. Подобное правило предусмотрено и в ст. VI-5:203 DCFR, допускающей освобождение от обязанности по возмещению вреда в случае, если он был причинен из-за необходимости защиты фундаментальных для демократического общества ценностей, особенно при распространении информации в СМИ.

В качестве примера проявления ретрибуции в положительном аспекте представляет интерес судебная практика, связанная с вопросом о допустимости привлечения к ответственности хостинг-провайдеров, в ситуациях незаконного использования объектов интеллектуальных прав в интернете.

Так, в Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68^276 была сформулирована следующая правовая позиция: провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации. При этом следует принять во внимание превентивные меры по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, предусмотренные договорами, заключенными им со своими клиентами.

Как указал Президиум ВАС РФ, судам следует также оценивать следующие обстоятельства: обращался ли правообладатель к хостинг-провайдеру с требованием приостановить оказание услуг абоненту в связи с несанкционированным использованием произведений в Интернете; предпринимал ли провайдер меры к выявлению лица, поместившего спорные произведения в компьютерной сети; сообщал ли хостинг-провайдер правообладателю по его требованию все необходимые сведения; кто являлся владельцем IP-адреса, на котором был размещен сайт и спорные произведения.

В развитие данной правовой позиции представляет интерес и Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609^277. Согласно данному Постановлению судам следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

В связи с этим при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять, получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Судам следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности. Учитывая современное развитие Интернета, такая правовая позиция может быть применена и при привлечении к ответственности владельцев социальных и файлообменных интернет-ресурсов.

Исходя из изложенного, судам надлежит дать оценку действиям ответчика, предоставляющего услуги файлхостинга (файлообменный сервис), позволяющего пользователю разместить на сервере общества свои файлы, доступ к которым третьих лиц возможен посредством введения регистрационного ключа (пароля), и являющегося администратором домена. Следует также установить, совершал ли ответчик действия по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту после того, как ему стало известно о нарушении исключительных прав потерпевщего (в связи с привлечением к участию в деле в качестве соответчика).

Как видно из анализа указанных Постановлений, Президиум ВАС РФ интуитивно руководствовался логикой именно ретрибутивной справедливости, считая возможным привлечь хостинг-провайдера к ответственности лишь в ситуации упречности его поведения, т. е. справедливого воздания, например, при отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению нарушений прав потерпевших либо в случае пассивности его поведения.

По мнению Ронена Перри, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение неприемлемой, даже отвратительной диспропорции (abominable disproportion) между тяжестью совершенного деликта и серьезностью применяемой санкции к правонарушителю. Ретрибутивная справедливость не требует, чтобы санкция полностью, зеркально соответствовала совершенному деянию, как при реализации принципа Талиона, необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного деликта^278. При этом деликт подлежит оценке не только с юридических позиций, но и морали^279.

Проблему «отвратительной диспропорции» между тяжестью совершенного деликта и серьезностью применяемой санкции можно проанализировать на примере компенсации морального вреда как особой санкции деликтной ответственности, обладающей прежде всего ретрибутивной природой. Так, согласно п. 2 ст. 1101 размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего. Таким образом, при установлении размера компенсации морального вреда должна оцениваться степень виновности, тяжесть и общественная опасность поведения деликвента.

В связи с этим представляет интерес Определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.07.2012 № 33-7631^280. По данному делу К.Н. обратился в суд с иском к СПб ГКУ «Автобаза скорой и неотложной помощи» с требованием о компенсации морального вреда, причиненного гибелью близкого человека. В обоснование заявленных требований истец указал, что Ш., являющийся работником ответчика, управляя автомобилем «скорой помощи», совершил наезд на пешехода К.Г.А., которая приходится истцу родной сестрой. Смерть близкого человека причинила истцу физические и нравственные страдания, которые истец оценил в 250 000 руб.

Решением районного суда требования К.Н. удовлетворены частично со взысканием с ответчика в пользу истца денежной компенсации морального вреда в размере 20 000 руб. Суд апелляционной инстанции не обнаружил оснований для изменения постановленного районным судом решения. Так как компенсация морального вреда должна отвечать цели, для достижения которой она установлена законом: компенсировать потерпевшему перенесенные им физические или нравственные страдания, и не должна при этом служить средством обогащения. Определяя размер компенсации морального вреда, суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст. 1101 ГК РФ, оценил характер страданий истца с учетом фактических обстоятельств дела и индивидуальных особенностей истца. Установленный судом размер денежной компенсации морального вреда в сумме 20 000 руб. с учетом конкретных обстоятельств дела представлялся судебной коллегии разумным и справедливым.

По другому делу Д.О.В. обратился в суд с иском к ЗАО «Редакция газеты “Московский комсомолец”» и Д.М.М. о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию Д.О.В. распространенные в статье Д.М.М. под заголовком «Как украсть миллиард, или Лишних денег не бывает», опубликованной в газете «Московский комсомолец», и взыскании в пользу истца в счет компенсации морального вреда, учитывая тяжесть выдвинутых обвинений, масштабность распространения недостоверных сведений и общественное положение истца и его личные качества, с ЗАО «Редакция газеты “Московский комсомолец”» 15 млн руб. и с Д.М.М. 1 млн 500 тыс. руб.

Исковые требования были удовлетворены частично. Суд указал, что, учитывая то обстоятельство, что часть распространенных в статье негативных сведений имеют лишь косвенное отношение к личности Д.О.В., является целесообразным удовлетворить требования истца к ЗАО «Редакция газеты “Московский комсомолец”» о компенсации морального вреда в части взыскания 3 млн руб. Требование Д.О.В. о взыскании компенсации морального вреда с Д.М.М. подлежит удовлетворению в части взыскания 300 000 руб.281

Данные судебные акты и являются примерами, по словам Ронена Перри, отвратительной диспропорции (abominable disproportion) между тяжестью совершенного деяния и размером возлагаемой ответственности. Подобные судебные решения, как отмечает Дэн Маркелл, посылают неверные сигналы обществу, члены которого должны разумно предвидеть, какие деяния запрещены и каков объем ответственности за совершение противоправного деяния^282. Здесь, по сути, отражается антигуманистический подход по отношению к ценности человеческой жизни, так как суды оценили жизнь простого человека в 20 тыс. руб., а деловую репутацию лица, занимающего видное общественное положение, в 3,3 млн руб.

Вызывает интерес мнение О.В. Богданова, считающего, что при определении размера компенсации морального вреда необходимо учитывать и социальное положение потерпевшего. Так, «если моральный вред причинен в результате распространения не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию лица, то социальное положение должно учитываться. Связано это с тем, что занятие определенной ступени в социальной иерархии предполагает придание большей значимости социальной оценке субъекта (его деятельности), что, в свою очередь, предполагает и наличие больших страданий при умалении ее. То есть больший размер компенсации обусловливается не тем, что лицо выше рангом, а тем, что оно предположительно испытывает большие страдания»283.

По сути, подобные выводы возвращают нас к временам Судебников Ивана III (1497 г.) и Ивана IV Грозного (1550 г.), к Соборному Уложению 1649 г., поскольку именно в данных актах размер ответственности за «бесчестье» варьировался в зависимости от положения в социальной иерархии потерпевшего.

Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного деликвента, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages). Как недавно указал Верховный Суд США, в отношении целей штрафных убытков уже сложился консенсус – они имеют целью не компенсацию, а ретрибуцию (кара) и сдерживание вредоносного поведения^284. При этом в литературе отмечается, что по своей правовой природе штрафные (ретрибутивные) убытки представляют собой промежуточную гражданско-правовую санкцию, лежащую посередине между компенсационными убытками и «криминальными» штрафами^285.

Штрафные убытки очень часто применяются при возложении деликтной ответственности в странах англо-саксонской правовой системы, и, как указывает Дорси Эллис, их взыскание преследует, в частности, следующие цели: наказание для деликвента; удерживание деликвента от совершения новых правонарушений; удерживание третьих лиц от совершения деликтов; обеспечение мира в обществе; компенсацию сложно доказываемых потерь потерпевшего^286. При установлении их размера суды обычно учитывают степень виновности и упречности поведения деликвента, характер и тяжесть причиненного вреда (физический или экономический), наличие рецидивов при совершении деликтов, соотношение между штрафными убытками и предполагаемым размером реально причиненного вреда, а также суммы штрафных убытков, взыскиваемых по аналогичным делам^287.

Влияние концепции штрафных убытков обнаруживается и в Принципах Европейского деликтного права, поскольку согласно ст. 10:101 Принципов убытки как денежная компенсация имеет целью не только восстановление первоначального положения у потерпевшего, существовавшее до того, как ему был причинен вред, но и предупреждение будущего вреда.

В связи с этим вызывает интерес то обстоятельство, что многие отечественные цивилисты, рассматривая вопрос о функциях гражданско-правовой ответственности, не ограничивали их лишь задачами компенсации и восстановления. Так, В.Л. Слесарев выделил стимулирующую, штрафную, сигнализационную, компенсационную и восстановительную функции гражданско-правовой ответственности^288. Следуя позиции названного автора, представляется, что ретрибутивные убытки вполне соответствуют отечественным доктринальным установкам о целях гражданско-правовой ответственности, поскольку они стимулируют к надлежащему исполнению обязательств либо удерживают от совершения противоправных действий, сигнализируя обществу в целом о недопустимых линиях поведения одновременно являясь средством справедливого воздаяния (кары) за совершенное деяние и компенсацией сложно доказуемых потерь.

Применительно к договорной ответственности нами уже отмечалось, что некоторые признаки ретрибутивных убытков имеются и в отечественном законодательстве. Так, вполне применимо при взыскании и внедоговорных убытков правило п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которому, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, потерпевший вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В связи с этим представляет интерес Постановление ФАС СевероКавказского округа от 02.03.2009 по делу № А15-117/20 08^289. По данному делу истец являлся правообладателем товарного знака «Лезгинка» (в перечне товаров, для которых зарегистрирован товарный знак 33 – алкогольные напитки).

С декабря 2006 по июль 2007 г. ответчик, несмотря на предупреждения истца о прекращении противоправных действий, осуществляло рекламу в Интернете, изготовило и реализовало коньяк КВ «Лезгинка» в количестве 137 тыс. бутылок по 0,5 л и 63 тыс. бутылок по 0,25 л на общую сумму 45 810 тыс. руб. с использованием товарного знака истца. Это послужило основанием для обращения завода с иском в арбитражный суд.

Суды установили противоправность действий общества при осуществлении рекламы, изготовлении и реализации коньячной продукции с использованием принадлежащего заводу товарного знака, что ответчик по существу не оспаривает. Таким образом, истец правомерно обратился в суд за защитой своего права.

Как посчитал суд кассационной инстанции, нижестоящие суды правильно указали, что для взыскания убытков истец должен доказать противоправность действий лица, причинившего убытки, наличие причинной связи между противоправными действиями и убытками и размер убытков. Между тем, отказывая в иске, нижестоящие суды не учли следующего. С учетом содержания абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой являются также доходы лица, нарушившего право. Заинтересованному лицу нет необходимости доказывать, что он мог бы получить доходы в таком же размере, что и лицо, нарушившее его право. В связи с этим являлся ошибочным вывод судов о необходимости осуществления в данном случае истцом мер для получения упущенной выгоды.

Таким образом, в целях сдерживания антисоциального поведения и устранения стимулов к совершению противоправных действий с правонарушителя под видом упущенной выгоды были взысканы ретрибутивные убытки в размере доходов, которые были получены в результате совершения правонарушения, представляющие собой именно санкцию за сам факт совершения противоправных действий.

Рассматривая проблему ретрибутивной справедливости в сфере в договорной ответственности, мы уже указывали на то, что в п. 5 ст. 393 проекта изменений в ГК РФ предусмотрено правило, направленное не только на достижение целей корректирующей справедливости, но и ретрибутивной, поскольку имеет задачу сдерживания антисоциального поведения и возложения имущественной санкции за сам факт совершения правонарушения. Согласно данной норме суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Представляется целесообразным применять данную норму не только к отношениям договорной и преддоговорной ответственно – сти (т. е. буквально, к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств), но и в порядке аналогии закона к отношениям в сфере деликтной ответственности, поскольку иначе возникает неоправданный пробел в правовом регулировании данных отношений. Это будет соответствовать современным тенденциям эволюции деликтной ответственности. Так, например, в ст. 42 Швейцарского обязательственного закона установлено, что бремя доказывания ущерба возлагается на истца. Когда определить точный размер ущерба не представляется возможным, судья определит его по справедливости с учетом обычного хода вещей и предпринятых потерпевшим мер. В связи с этим представляет интерес и положение ст. 2:105 Принципов Европейского деликтного права, согласно которому вред должен быть доказан в соответствии со стандартами обычной процедуры. Суд может сам определить размер вреда, если доказывание его точного размера сопряжено с большими трудностями или затратами.

Так, по одному делу представитель истца просил отменить решение суда о частичном отказе в удовлетворении исковых требований. Суд, отказывая в части исковых требований, в частности, исходил из того, что истцом не были представлены доказательства, подтверждающие расходы на поминальный обед в день погребения. Судебная коллегия не согласилась с указанным выводом суда по следующим основаниям. Поминальный обед является христианской традицией, и проведение его в день погребения очевидно. Истицей не представлено доказательств о расходах на поминальный обед, состоявшийся в день похорон. Однако имеются документальные подтверждения расходов на поминальный обед, состоявшийся на сороковой день. Учитывая моральное состояние истицы после гибели ее сына, судебная коллегия посчитала возможным взыскать расходы на поминальный обед в день погребения в сумме, аналогичной расходам на поминальный обед на сороковой день, – 7096 руб.290

В указанном деле судебная коллегия как раз и использовала данный чрезвычайно интересный подход, что, если наличие убытка очевидно, но истец не может представить доказательства расчета суммы убытка, размер убытка с учетом критериев разумности и справедливости определяется судом.

Действие ретрибутивной справедливости проявляется и при использовании такой санкции, как компенсация за нарушение интеллектуальных прав. В силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ, правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение исключительного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Как видно из анализа указанной нормы ГК РФ, при возложении данной санкции ответственности суд должен исходить именно с позиций ретрибутивной справедливости, индивидуализации совершенного деяния с учетом тяжести совершенного посягательства, степени вины, возникшим последствиям и т. д. для установления адекватного размера компенсации, функциями которой в том числе является сдерживание антисоциального поведения и справедливое воздаяние за совершенное правонарушение.

Проведенное исследование позволяет констатировать, что, несмотря на рассмотрение деликтной ответственности преимущественно как средства достижения целей корректирующей справедливости, ее сущность на этом не ограничивается, поскольку ее компенсационная составляющая во многих случаях неразрывно связана с вопросами справедливого распределения потерь (дистрибуция), а также справедливого воздаяние за совершенный деликт (ретрибуция).

Таким образом, задачей деликтной ответственности является достижение социальной справедливости путем реализации корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной функций ответственности как форм частной справедливости. Триединое понимание справедливости как основного начала деликтной ответственности позволит определить и направления дальнейшей ее эволюции. Например, реализация корректирующей справедливости предопределяет положительное решение вопроса о допустимости возмещения чистых экономических потерь (pure economic loss), а реализация дистрибутивной и ретрибутивной справедливости позволяет установить пределы возмещения таких потерь.

При этом представляется, что именно цели дистрибутивной и ретрибутивной справедливости будут выступать в качестве основных факторов эволюции деликтной ответственности, поскольку они отражают социальный, публичный интерес в данной сфере. Например, цели справедливой дистрибуции предопределяют дальнейшее расширение сферы безвиновной ответственности, а также дальнейшую социализацию причинности, как в рассмотренном выше примере ответственности в соответствии с долей в рынке (market-share liability).

В свою очередь, достижение целей ретрибутивной справедливости предопределяет необходимость дополнения ст. 1064 ГК РФ правилом, позволяющим взыскивать с деликвентов ретрибутивные (штрафные) убытки в целях сдерживания антисоциального поведения и справедливого воздаяния за совершение умышленных, циничных правонарушений, особенно когда по счастливой случайности такие действие не повлекли за собой возникновение значительного вреда.

Ретрибутивная справедливость требует и некоторого изменения подходов в порядке возмещения вреда, причиненного здоровью потерпевшего, а также в связи с потерей кормильца (параграф 2 главы 59 ГК РФ).

Это обусловлено тем, что размер такого возмещения всегда предопределяется доходом (среднемесячным совокупным заработком) потерпевшего или погибшего кормильца. Получается, что законодатель дифференцированно определяет ценность жизни, здоровья бедного и богатого, высокооплачиваемого топ-менеджера крупной корпорации и простого рабочего и т. д. Как указывает Дэн Маркел, с позиций ретрибуции степень наказания деликвента не должна основываться на таких морально неуместных фактах, как был ли потерпевший бедным или богатым, поскольку это не соответствует идее равной ценности каждой жизни с позиции права^291. Л. Тапарелли в связи с этим отмечает, все люди между собой естественным образом не равны в отношении их индивидуальности, в то время как они все равны как члены человеческого рода^292.

Представляются верными выводы А.В. Прокофьева о фундаментальном этическом равенстве людей, основывающиеся на идее «презумпции равенства», впервые сформулированной И. Берлином. Названный автор отмечает, что презумпция равенства состоит в том, что именно общественное неравенство, а не равенство нуждается в оправдании перед лицом справедливости^293. Оправдание же такого имущественного неравенства и дифференциации в размерах возмещения в зависимости от уровня дохода мы можем обнаружить у Джона Ролза. Названный автор сформулировал два принципа справедливости: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества^294.

Таким образом, с позиций ретрибутивной и дистрибутивной справедливости возможно оправдание дифференциации в возмещении вреда, причиненного таким бесценным благам, как жизнь и здоровье, в зависимости от уровня дохода потерпевшего. Однако для такого оправдания необходимо допущение (с учетом имущественного положения деликвента) возможности взыскания дополнительной справедливой компенсации по модели «штрафных» убытков в ситуациях, когда доходы потерпевшего или погибшего кормильца были незначительны. Тем самым закон сможет обеспечить равную ценность каждой истинно бесценной жизни.

Вызывает интерес и то, что правоприменители, если будут основываться на триедином понимании справедливости в сфере деликтной ответственности, могут уже сейчас решить задачу обеспечения равной ценности любой жизни, поскольку в абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК РФ имеется ретрибутивная норма, устанавливающая, что законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

3.2. Справедливость как основное начало социализации и гуманизации деликтной ответственности

Современная отечественная цивилистика в силу ее преимущественно дескриптивного, комментаторского характера во многом оставила без внимания то обстоятельство, что в настоящее время во всем мире наблюдаются тектонические сдвиги в понимании сущности и социального назначения гражданского права. Как указывает в связи с этим Мартин Хесселинк, проблемы социальной справедливости трансформируют частное право и на смену классической цивилистике уже идет современное гражданское право^295. Названный автор обращает внимание на тенденции социализации и конституционализации гражданского права, которые и обусловливают образование тектонического разлома между классическим и современным социализированным пониманием сущности гражданского права, поскольку данные тенденции размывают границы между сферами частных и публичных интересов.

Действительно, если последовательно претворять заложенный в ст. 7 Конституции РФ telos, если целью правового регулирования будет достижение социальной справедливости и построение социального государства, то тогда гражданское право уже перестает быть «частным», поскольку становится «общесоциальным».

В связи с этим вызывает интерес позиция Е.В. Богданова, поскольку она обладает еще большим прогностическим потенциалом по сравнению с выводами М. Хесселинка. Е.В. Богданов указывает, что гражданское право эволюционирует не только в направлении социализации, но и в направлении его все большей гуманизации. Таким образом, нельзя «не учитывать того факта, что в России кардинальным образом изменилось отношение к человеку. Согласно ст. 2 Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Гражданское законодательство закрепляет многие права и свободы граждан, регулирует отношения, связанные с их возникновением, осуществлением и защитой. Именно в гражданском законодательстве закреплена способность граждан быть субъектами гражданских правоотношений, а также способность граждан своими действиями приобретать права и нести обязанности… осуществляя социализацию и гуманизацию государство, тем самым проявляет заботу о социальном самочувствии всех членов общества. При этом нормы права, отвечающие за социализацию и гуманизацию, не могут действовать без взаимосвязи: нельзя обеспечить достойную жизнь гражданина, как того требует ст. 7 Конституции РФ, без признания ценности каждого человека, его прав и свобод, и в то же время положение человека в обществе как личности зависит от экономических условий проживания»296.

Таким образом, достижение целей социальной справедливости, построение социального порядка, в котором человек действительно будет высшей ценностью, и обусловливают возникновение новой цивилистической парадигмы – парадигмы справедливости, которая проявляется в двух основных и взаимообусловленных тенденциях развития гражданского права: гуманизации и социализации.

Наиболее четко данные тенденции могут быть проанализированы на примере эволюции деликтной ответственности. Так, еще в начале ХХ в. Леон Дюги отмечал, что наряду с субъективной ответственностью за вину создается объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социальной концепцией права^297.

Соответствующее направление нашло свое отражение во все большей социализации и гуманизации гражданско-правовой ответственности. Например, существенным образом расширен объем безвиновной деликтной ответственности, которая предусмотрена нормами ст. 1070, 1079, 1095, 1100, 1104 ГК РФ. Новеллами главы 59 ГК РФ стали нормы, допускающие возложение ответственности на лиц, которые в момент причинения вреда были неделиктоспособными (ст. 1073, 1076, 1078 ГК РФ). Анализ иностранного законодательства и правоприменительной практики позволяет утверждать и о возникновении феномена социализированной причинности в сфере деликтной ответственности. Социализация гражданско-правовой ответственности с неизбежностью приводит к усилению ее превентивной функции, что привело, например, к возникновению феномена «предупредительного деликта», предупредительной ответственности^298, направленной на нейтрализацию опасных факторов, способных причинить вред в будущем. Так, согласно ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Перечисленные цивилистические феномены еще не исчерпывают перечень проявлений тенденции по гуманизации и социализации деликтной ответственности.

В связи с этим представляет интерес практика применения п. 1 ст. 1070 ГК РФ, согласно которому вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности, возмещается за счет казны Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом, за счет казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом.

Таким образом, названной нормой установлен ограниченный перечень ситуаций, в которых государство будет нести именно безвиновную ответственность за вред, причиненный государственными органами или должностными лицами.

В связи с этим представляется необходимым проанализировать практику Конституционного Суда РФ, который неоднократно формулировал свою правовую позицию относительно расширительного толкования положений п. 1 ст. 1070 ГК РФ, с учетом критерия направленности данной нормы на защиту таких основополагающих прав гражданина, как права на личную свободу и неприкосновенность. В.Л. Слесарев в связи с этим отмечает, что право на личную свободу имеет своим содержанием право управомоченного лица требовать от всех окружающих его лиц (в том числе государственных органов) воздержания от любых действий, ограничивающих его в определении им своего поведения в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, кроме случаев, предусмотренных законом^299.

Так, в Определении от 04.12.2003 № 440-О^300 Конституционный Суд РФ посчитал, что п. 1 ст. 1070 ГК РФ по его конституционноправовому смыслу означает, что подлежит возмещению за счет казны в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда вред, причиненный гражданину не только в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, но и в результате незаконного задержания в качестве подозреваемого.

В рассматриваемом Определении Конституционный Суд РФ сослался на ранее сформулированную правовую позицию, в соответствии с которой применительно к обеспечению конституционных прав граждан понятия «задержанный», «обвиняемый», «предъявление обвинения» должны толковаться в их конституционно-правовом смысле, что в целях реализации конституционных прав граждан необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование.

Положение лица, задержанного в качестве подозреваемого и помещенного в условия изоляции, по своему правовому режиму, степени применяемых ограничений и претерпеваемых в связи с этим ущемлений тождественно положению лица, в отношении которого содержание под стражей избрано в качестве меры пресечения. Следовательно, и вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры, должен возмещаться государством в полном объеме независимо от вины соответствующих должностных лиц не только в прямо перечисленных в п. 1 ст. 1070 ГК РФ случаях, но и тогда, когда вред причиняется в результате незаконного применения в отношении гражданина такой меры процессуального принуждения, как задержание.

Представляет интерес и Постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.2009 № 9-П^301, в котором Конституционный Суд РФ выразил позицию о допустимости применения п. 1 ст. 1070 ГК РФ и в случаях, когда вред был причинен незаконным применением такой меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как административное задержание на срок до 48 ч (ч. 3 ст. 27.5 КоАП РФ).

В указанном Постановлении Конституционный Суд РФ основывал свою позицию не только на положениях ст. 22 Конституции РФ, но и ст. 5 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», в соответствии с которой каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность; никто не может быть лишен свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом.

Задержание, арест, заключение под стражу и содержание под стражей, несмотря на их процессуальные различия, по сути, есть лишение свободы. В связи с этим Европейский суд по правам человека, отмечая при толковании соответствующих положений Конвенции, что лишение физической свободы фактически может приобретать разнообразные формы, не всегда адекватные классическому тюремному заключению, предлагает оценивать их не по формальным, а по сущностным признакам, таким как принудительное пребывание в ограниченном пространстве, изоляция человека от общества, семьи, прекращение выполнения служебных обязанностей, невозможность свободного передвижения и общения с неограниченным кругом лиц (п. 14 Постановления от 01.07.1961 по делу «Лоулесс против Ирландии», п. 42 Постановления от 24.11.1994 по делу «Кеммаш против Франции» и др.).

Европейский суд по правам человека также указывал, что ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, провозглашая право на свободу и личную неприкосновенность, говорит о физической свободе лица; ее цель – гарантировать, чтобы никто не мог быть произвольно лишен свободы в смысле данной статьи, для чего следует исходить из конкретной ситуации и учитывать такие критерии, как характер, продолжительность, последствия и условия исполнения рассматриваемой меры; лишение свободы и ограничение свободы отличаются друг от друга лишь степенью или интенсивностью, а не природой или сущностью (п. 42 Постановления от 25.06.1996 по делу «Амюур (Amuur) против Франции»).

В итоге Конституционный Суд РФ с учетом особого значения конституционного права каждого на свободу и личную неприкосновенность указал, что предусмотренное ч. 3 ст. 27.5 КоАП РФ административное задержание на срок не более 48 ч, применяемое только по делам о правонарушениях, за совершение которых в виде наказания может быть назначен административный арест (на срок до 15 или до 30 суток), не будучи арестом как мерой административного наказания, тем не менее представляет собой лишение свободы в смысле ст. 22 Конституции РФ и пп. «c» п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: положение лица, к которому применяется такое административное задержание в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, связано с принудительным пребыванием в ограниченном пространстве, временной изоляцией от общества, прекращением выполнения служебных обязанностей, с невозможностью свободного передвижения и общения с другими лицами.

Таким образом, административное задержание, предусмотренное ч. 3 ст. 27.5 КоАП РФ, по обусловливающим его природу ограничениям и последствиям для задержанного сопоставимо с административным арестом и задержанием как видами лишения свободы, на которые распространяется режим гарантий, предусмотренный ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и не обладает такими сущностными характеристиками, которые могли бы оправдать при выявлении незаконности этих мер применение различающихся компенсаторных механизмов. То обстоятельство, что административный арест как мера наказания применяется лишь в рамках судебной процедуры, обеспечивающей дополнительные возможности судебной проверки его фактических оснований и вынесения справедливого решения с соблюдением конституционных принципов правосудия, также свидетельствует о полной неоправданности исключения, не имеющего таких судебных гарантий незаконного административного задержания на срок не более 48 ч из числа деяний публичной власти, относительно которых должны действовать правила возмещения вреда в порядке ст. 1070 и 1100 ГК РФ.

Отсутствие в тексте п. 1 ст. 1070 и абз. 3 ст. 1100 ГК РФ непосредственного указания на административное задержание не может означать по смыслу этих статей во взаимосвязи с ч. 3 ст. 27.5 КоАП РФ и пп. «c» п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, что их действие не распространяется на случаи, когда право на свободу ограничивается в связи с административным задержанием на срок не более 48 ч как обеспечительной мерой при производстве по делам об административных правонарушениях, за совершение которых может быть назначено наказание в виде административного ареста. Иное не соответствовало бы ни Конституции Российской Федерации, ни Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Как видно из вышеприведенных актов Конституционного Суда РФ, в основе компенсационного механизма ст. 1070 ГК РФ лежит необходимость предоставления потерпевшим средств эффективной правовой защиты при посягательствах на такие основополагающие права, как права на свободу и личную неприкосновенность, и в то же время явно просматриваются ретрибутивные начала справедливости, поскольку указанная норма направлена в том числе и на предупреждение причинения вреда. Таким образом, речь идет об усилении корректирующей составляющей справедливости в сфере деликтной ответственности, обусловленной влиянием тенденции по гуманизации гражданского законодательства, понимания того обстоятельства, что права и свободы человека являются высшей социальной ценностью.

Вызывает особый интерес проблемы гуманизации и социализации делкитной ответственности в сфере возмещения вреда, причиненого жизни или здоровью, выделенное законодателем в качестве специального деликта, поскольку речь идет о посягательствах на особые блага, имеющих нематериальную (идеальную) природу, причинении неимущественного вреда, что обусловливает сложности в установлении адекватного механизма компенсации понесенных потерь. Жизнь и здоровье являются высшими ценностями, которые не имеют денежной оценки, вред, причиненный жизни или здоровью, не возмещаем в принципе. Так, в одном из обзоров практики Верховного Суда РФ отмечается, что вред, причиненный здоровью граждан, относится к вреду, реально невосполнимому и неисчисляемому, что обязывает государство стремиться к его возможно более полному по объему возмещению^302.

Как верно указывается в п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 816-О-ОЮ, к числу признаваемых в Российской Федерации и защищаемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод относятся прежде всего право на жизнь (ст. 20, часть 1) как основа человеческого существования, источник всех других основных прав и свобод и высшая социальная ценность, и право на охрану здоровья (ст. 41, часть 1), которое также является высшим для человека благом, без которого могут утратить значение многие другие блага.

Причинение вреда указанным благам может явиться основанием возникновения определенных имущественных потерь, которые и будут возмещаться по правилам параграфа 2 главы 59 ГК РФ. Однако правоприменители при рассмотрении данной категории дел не должны забывать об особой природе вреда причиненного жизни или здоровью, при возмещении которого очень важно следовать началам справедливости. Несправедливые решения суда не только усилят нравственные страдания потерпевшего, но и негативно будут восприняты в обществе. Это будет означать, по словам Е.В. Богданова, дегуманизацию и десоциализацию гражданского законодательства России^303.

В связи с этим вызывает интерес конституционно-правовое толкование ст. 1084 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, а также при исполнении обязанностей военной службы, службы в полиции и других соответствующих обязанностей, возмещается по правилам, предусмотренным главой 59 ГК РФ, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.

Необходимо отметить, что суды при применении названной нормы ГК РФ, часто отказывали потерпевшим в выплате периодических платежей в связи с гибелью кормильца по причине того, что гибель кормильца (военнослужащего, сотрудника правоохранительного органа) наступала при отсутствии виновных действий Минобороны России или МВД России либо по причине виновных действий третьих лиц (в том числе участников незаконных вооруженных формирований).

Конституционный Суд РФ разъяснил, что, поскольку действующее правовое регулирование не предусматривает для граждан, состоявших на иждивении военнослужащего, при отсутствии виновных противоправных действий со стороны государственных органов и их должностных лиц, такую форму выплат в возмещение вреда, как ежемесячная денежная компенсация, не исключаются случаи, когда причитающиеся им выплаты не будут компенсировать в полном объеме ту часть заработка, которая приходилась на их долю при жизни кормильца исходя из назначенного ему денежного довольствия.

Применительно к возмещению вреда гражданам, которые получили увечья в условиях боевых действий при исполнении ими обязанностей военной службы и впоследствии стали инвалидами в случаях, когда непосредственный причинитель вреда не установлен, отсутствие в правовом регулировании надлежащего правового механизма возмещения вреда указанным гражданам, сопоставимого по объему и характеру с существующими и применяемыми в отношении тех граждан, вред которым подлежит возмещению как по правилам, предусмотренным главой 59 ГК РФ, так и специальным законом, в частности, для граждан, подвергшихся радиации вследствие техногенных катастроф, для участников групп особого риска, означает, что законодатель не достиг цели, которая преследуется при охране такого блага, как здоровье человека (Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 № 276-О).

В результате Конституционный Суд РФ указал, что исходя из конституционных принципов равенства и социальной справедливости возможно использование в качестве элемента механизма возмещения вреда, ежемесячной денежной выплаты при недостаточности выплачиваемых сумм, предназначенных для восполнения дохода, который потерпевшие получали при жизни кормильца^304.

Таким образом, Конституционный Суд РФ пресек несправедливую судебную практику и обеспечил гуманистическое и социализированное толкование ст. 1084 ГК РФ. Обращение к справедливости потребовалось и при толковании п. 2 ст. 1086 ГК РФ, предусматривающего, что при установлении размера утраченного дохода в связи с причинением вреда здоровью размер доходов от предпринимательской деятельности определяется на основании данных соответствующей налоговой инспекции. Со ссылкой на данную норму суды отказывали индивидуальным предпринимателям, в отношении которых применялась упрощенная система налогообложения (единый налог на вмененный доход), в возмещении вреда не на основе «вмененного», а на основе доказанного фактического дохода в большом размере.

Как разъяснил в связи с этим Конституционный Суд РФ, при исчислении суммы дохода от предпринимательской деятельности, который был утрачен гражданином – индивидуальным предпринимателем в результате причинения вреда его здоровью и подлежит возмещению, должны приниматься во внимание реальные, т. е. образующие экономическую выгоду, доходы, которыми определяются утраченные вследствие причинения вреда здоровью материальные возможности этого гражданина по осуществлению принадлежащих ему прав и исполнению возложенных на него обязанностей, в том числе содержание самого себя и членов своей семьи. Любые же ограничивающие права потерпевшего исключения из этого правила должны иметь специальное закрепление в законе, быть юридически обоснованными и социально оправданными.

Следовательно, положение п. 2 ст. 1086 ГК РФ, поскольку оно ни само по себе, ни в системной связи с иными положениями гражданского законодательства не содержит каких-либо исключений из общего правила о полноте возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, предполагает в силу презумпции добросовестности законодателя обеспечение потерпевшему эффективной возможности добиваться возмещения вреда путем взыскания с причинителя этого вреда утраченного дохода от предпринимательской деятельности, размер которого подлежит определению исходя из реально полученных им и достоверно подтвержденных доходов в соответствии с принципами равенства и справедливости.

В результате Суд квалифицировал размер «вмененного» дохода к качестве презумпции, которая может быть опровергнута предоставлением доказательств, подтверждающих доход в большем размере, и на основании которого будет производится расчет суммы в счет возмещения вреда, причиненного здоровью^305.

Таким образом, идет речь о проявлениях тенденции по гуманизации и социализации гражданского законодательства и усилении значения корректирующей составляющей справедливости в сфере возмещения вреда, причиненного здоровью.

В связи с этим вызывает интерес то обстоятельство, что суды часто занимают несправедливую позицию при применении положений п. 1 ст. 1085 ГК РФ, согласно которому при причинении гражданину увечья или ином повреждении его здоровья возмещению подлежит утраченный потерпевшим заработок (доход), который он имел или определенно мог иметь, а также дополнительно понесенные расходы, вызванные повреждением здоровья. К указанным расходам отнесены в том числе расходы на лечение, дополнительное питание, приобретение лекарств, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, подготовка к другой профессии, если установлено, что потерпевший нуждается в этих видах помощи и ухода и не имеет права на их бесплатное получение.

Так, в одном из Определений ВАС содержится вывод, что согласно гражданскому законодательству причинение вреда здоровью не влечет возникновения обязательственного требования у потерпевшего к причинителю вреда, если потерпевший имеет право на бесплатную медицинскую помощь^306. То есть отрицается сам факт возникновения деликтного обязательства, несмотря на наличие вреда и остальных элементов состава гражданского правонарушения. Представляется, что такой категоричный, крайне позитивистский подход может послужить причиной для вынесения несправедливых судебных решений, поставит потерпевшего в заведомо слабое положение и создаст препятствия для реализации начал корректирующей и ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности.

Например, С. обратился в суд с иском к Б. о взыскании материального ущерба и компенсации морального вреда. В обоснование иска указал, что в связи с полученными телесными повреждениями, причиненными ему Б. на почве личных неприязненных отношений, он был вынужден пройти длительный курс лечения по устранению повреждений и восстановлению нормальных функций организма. На лечение истцом затрачено 207 793 руб. 10 коп. Кроме того, действиями ответчика ему причинен моральный вред в размере 500 тыс. руб., заключающийся в физических и нравственных страданиях, а также в том, что он вынужден проходить длительное лечение.

Судом было установлено, что Б., находясь у кафе-бара, на почве личных неприязненных отношений умышленно нанес С. не менее двух ударов ногой и кулаком по телу и лицу, причинив последнему телесные повреждения в виде травматической экстракции 1-го и 2-го зубов верхней челюсти слева и перелома нёбной кортикальной пластинки, которые, согласно заключению судебно-медицинской экспертизы, повлекли за собой длительное расстройство здоровья.

Учитывая то, что истец имел право на получение бесплатной медицинской помощи, однако самостоятельно отказался от получения любой бесплатной медицинской помощи в рамках ОМС и нес затраты, связанные с лечением в медицинских учреждениях, выбранных по своему усмотрению, судебная коллегия посчитала, что суд пришел к обоснованному выводу, что затраты, понесенные истцом на лечение в сумме 142 093 руб., не подлежат взысканию.

При этом суд исходил из того, что затраты, понесенные истцом в сумме 65 700 руб. на лечение в ООО «Стоматология Д.», не входят в бесплатную медицинскую помощь, в связи с чем пришел к выводу о том, что именно указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Однако с учетом характера причиненных истцу физических и нравственных страданий, принимая во внимание возраст истца (1990 года рождения), объем и характер причиненных ему телесных повреждений в области лица, которые расценены как вред здоровью средней тяжести, умышленные действия ответчика и его вину, вынужденное длительное лечение С., судебная коллегия посчитала необходимым изменить постановленное судом в указанной части решение, увеличив размер денежной компенсации морального вреда до 150 000 руб^307.

Как видно из анализа данного дела, суд был вынужден отказать в полном возмещении вреда здоровью, несмотря на то что вред был причинен умышленными и циничными действиями правонарушителя, поскольку потерпевший имел право на бесплатное получение медицинской помощи. Однако кассационная инстанция, по-видимому, в целях восстановления справедливости и возложения ответственности на правонарушителя увеличила размер компенсации морального вреда с 60 тыс. руб. до 150 тыс. руб.

Представляется, что это попытка восстановить справедливость, используя негодные средства, поскольку компенсация морального вреда в силу ст. 151 ГК РФ является самостоятельной ретрибутивной санкцией гражданско-правовой ответственности, возлагаемой за сам факт причинения физических или нравственных страданий и размер которой не зависит от суммы взыскиваемого возмещения за причинение имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ). Для такой ситуации умышленного и циничного причинения вреда здоровью было бы справедливым как увеличение размера компенсации морального вреда, так и возмещение имущественного вреда в полном объеме. Это способствовало бы политике по сдерживанию и предупреждению циничных и умышленных деликтов, посягающих на такие основополагающие и бесценные блага, как жизнь и здоровье человека.

По другому делу потерпевшему был причинен вред здоровью в результате ДТП. Ответчик, управляя автомобилем, не уступил на пешеходном переходе дорогу пешеходу и совершил на него наезд. В результате ДТП потерпевший был доставлен в травматологическое отделение ФГУ ЦИТО им. Н.Н. Приорова. Впоследствии истцу был назначен курс амбулаторного лечения. Вследствие причинения вреда потерпевший неоднократно обращался в данное медицинское учреждение на основании заключенного договора на оказание платных медицинских услуг. Суд отказал в удовлетворении требования о возмещении расходов, вызванных повреждением здоровья, со ссылкой на то, что потерпевший имел право на получение бесплатной медицинской помощи в рамках программы ОМС. Было отказано и в возмещении стоимости поврежденной одежды, поскольку потерпевший не представил доказательств, что имущество было повреждено в результате данного ДТП^308.

На примере данного дела видно, что крайне позитивистский подход правоприменителей может привести лишь к постановке несправедливого решения, так как в данном примере, по сути, суд встал на защиту правонарушителя, сбившего пешехода на пешеходном переходе, освободив его от гражданско-правовой ответственности.

Однако многие правоприменители стараются придерживаться взвешенного подхода, основываясь при вынесении решения не только на буквальном толковании правила ст. 1085 ГК РФ, но и учитывают ту реальную обстановку, в которой был причинен вред. При этом на необходимость учета реальной обстановки указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина». В пп. «б» п. 27 названного Постановления отмечается, что, если потерпевший, нуждающийся в указанных видах помощи и имеющий право на их бесплатное получение, фактически был лишен возможности получить такую помощь качественно и своевременно, суд вправе удовлетворить исковые требования потерпевшего о взыскании с ответчика фактически понесенных им расходов.

Так, по одному делу истец мотивировала свои требования тем, что К. столкнул ее дочь О.Е. с ледяной горки, в результате чего она получила травму в виде повреждения носа. В связи с этим просила взыскать с ответчиков затраты на проведение хирургической операции по полной реконструкции носа в сумме 48 000 руб., затраты по предоперационной подготовке в сумме 9000 руб.

Решением городского суда в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Судебная коллегия Московского областного суда посчитала, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что дочери истца, возможно, было оказание бесплатной медицинской помощи и не было необходимости в проведении платной операции в коммерческом медицинском учреждении. Однако суд не исследовал вопрос о возможных предельных сроках проведения той хирургической операции, которая была сделана потерпевшей, а также не исследовал вопрос, в каком ином лечебном учреждении подобная операция могла быть проведена^309.

По другому делу суд отклонил доводы ответчика о том, что 07.02.2008 истец была проинформирована о возможностях получения импланта бесплатно в рамках Программы государственных гарантий по обеспечению граждан РФ медицинской помощью под роспись, но она от данного предложения отказалась, поскольку из материалов дела усматривалось, что истцом был приобретен имплант за счет собственных средств 06.02.2008, т. е. раньше, чем она была проинформирована о возможностях получения импланта бесплатно. Кроме того, операция была назначена и проведена 08.02.2008. При этом представитель ответчика в судебном заседании не смог пояснить, в какие сроки в рамках вышеуказанной программы истице был бы предоставлен требуемый для операции имплант. Утверждение истицы о том, что указанный имплант в рамках программы предоставляется в течение длительного времени (около 6 месяцев), не было опровергнуто представителем ответчика^310.

С учетом вышеизложенного можно утверждать, что строгое применение правила п. 1 ст. 1085 ГК РФ о недопущении возмещения вреда при наличии у потерпевшего права на бесплатную медицинскую помощь может лишить потерпевшего средств правовой защиты и освободить правонарушителя от ответственности, что явно несправедливо и означает десоциализацию и дегуманизацию правоприменительной практики. Правонарушение не должно оставаться без санкции, а потерпевший без возмещения. Представляется, что стремление деликвентов освободиться от ответственности с использованием правил п. 1 ст. 1085 ГК РФ может быть отнесено к недобросовестному поведению на стадии защиты прав, что может послужить основанием для лишения ответчика возможности ссылаться на правило ст. 1085 ГК РФ в силу положений ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления субъективными правами.

Тенденция по гуманизации и социализации деликтной ответственности проявляется и в таком цивилистическом феномене, как возмещение «потери шанса» (loss of chance), всколыхнувшем как научную дискуссию, так и правоприменительную практику в сфере возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью граждан. В различных странах в настоящее время высказываются аргументы как pro, так и contra в отношении возмещения «потери шанса».

Так, в связи с этим вызывает интерес консервативная позиция австралийских судов применительно к допустимости возмещения вреда в виде «утраты шанса» на лучший результат. По делу Tabet v. Gett (2010) 24 °CLR 537 был подан иск о возмещении «утраты шанса» 6-летней девочки, которая поступила в больницу с симптомам долговременной головной боли и тошноты. Ей были поставлены различные диагнозы (ветрянка, энцефалит, менингит). Через несколько дней, когда стали нарушаться функции нервной системы, ей была сделана пункция. Три дня спустя наступили необратимые последствия в виде нарушений функций головного мозга. После чего было проведено сканирование головного мозга и обнаружена причина заболевания – опухоль. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, однако апелляционный суд и Верховный суд Австралии в удовлетворении требований отказали, указав на то, что недопустимо возмещение вреда, основанного менее чем на 50 % вероятности утраты шанса, так как деликтное право Австралии в вопросах установления причинности основывается на принципах доктрины «всё или ничего» (all or nothing).

В основе мотивации суда лежала позиция, что истец не смог доказать ничего, кроме потери возможности на лучший результат. Допущение возмещения по требованиям, основанным на «потере шанса», слишком бы революционизировали, по мнению суда, правила установления причинности в сфере возмещения вреда от некачественных медицинских услуг. Однако представляет интерес то обстоятельство, что суды не исключали возможность возмещения «утраты шанса» в рамках договорных отношений, так как требования о возмещении договорных убытков основывается на самом факте нарушения договора, а для деликтной ответственности необходимо доказать наличие вреда^311.

Таким образом, по сути, австралийские суды заняли антигуманистическую позицию, исключив возможность возмещения «потери» шанса на лучший результат от лечения маленькой девочке, у которой наступили необратимые последствия в головном мозге в связи с медицинской ошибкой, одновременно указав на возможность возмещения потерь от утраченных финансовых возможностей в сфере договорных отношений.

Данное решение продемонстрировало, что использование право – применителями классических для западной цивилистики принципов установления причинности, как правила «всё или ничего» (all or nothing) и баланса вероятностей (the balance of probabilities; but-for causation, основанного на тезисе, что поведение деликвента «скорее да, чем нет» должно было послужить причиной возникновения вреда), может приводить к несправедливым результатам в ситуациях, связанных с утратой шанса на лучший результат при ненадлежащем оказании медицинской помощи.

Это и обусловливает ту критику, которая высказывается современными цивилистами в отношении стандартных принципов установления причинности. Так, Али Эль-Хадж указывает на несправедливость в ситуации, когда потерпевший, не способный достигнуть минимального, порогового уровня установления причинности, не получает никакого возмещения, несмотря на то что ему был причинен вред небрежным поведением деликвента^312. Аналогичную позицию занимает и Гельмут Козель, считающий, что является несправедливым, когда деликвент несет ответственность в полном объеме, если потерпевший докажет 51-процентную вероятность от баланса возможностей причинения вреда и полное освобождение лиц, оказывающих медицинские услуги от какой-либо ответственности, если у потерпевшего был несколько меньший шанс на лучший результат, например 49 %, несмотря на грубую профессиональную небрежность исполнителя^313.

С позиций ретрибуции это представляется несправедливым, поскольку оставляется безнаказанным небрежное поведение лиц, оказывающих профессиональные услуги, как правило, на возмездной основе. Это препятствует сдерживанию (deterrence) будущего антисоциального поведения, посягающего на такие основополагающие и по-истине бесценные блага, как жизнь и здоровье.

В литературе отмечается, что применение традиционных принципов установления причинности (all or nothing approach) препятствует должному распределению потерь в сфере деликтной ответственности. Так, Джозеф Кинг указывает, что потери от утраты менее чем 50 % шанса, по сути, оказываются за пределами защитной сферы деликтной ответственности, потерпевший должен сам переносить бремя данных потерь, а виновный исполнитель получает полный иммунитет от деликтной ответственности^314. Получается, как отмечает Линда Рубик, что у лиц, оказывающих медицинские услуги, может возникать предрасположенность избегать осуществления полного спектра диагностических и других процедур в отношении пациентов, у которых шансы на лучший результат от лечения составляет менее 50 %315.

Названный иммунитет, как отмечается в решении по делу Albernathy v. Sisters of St. Mary's 446 S.W. 2d 599 (Mo. 1969), порождает область небрежности и безответственности в сфере медицинских услуг. Как указывается в другом решении по делу Kramer v. Lewisville Memorial Hospital 858 S.W. 2d 397 (Tex. 1993), лица, оказывающие медицинские услуги, получают преимущества из-за неопределенности, которая создается их же собственным небрежным и виновным поведением. Справедливость диктует, чтобы последствия подобной неопределенности были возложены, скорее, на деликвента, чем на потерпевшего.

Али Эль-Хадж в своем исследовании выделяет несколько подходов, используемых современными правоприменителями для смягчения строгих традиционных принципов установления причинности в целях достижения справедливости^316. Так, в английской практике был сформулирован принцип материального участия в причинении вреда (material contribution of the injury). В решении по делу Bonnington Castings v. Wardlaw (1956) AC 613 рассматривалось требование потерпевшего о возмещении вреда здоровью по причине развития у него пневмокониоза, поскольку он находился под постоянным воздействием пыли в рабочих помещениях деликвента. Данное заболевание является прогрессирующим, поэтому потерпевший испытывал воздействие и такой пыли, за которое деликвент не отвечал. Несмотря на то что потерпевший не смог представить доказательства, соответствующие традиционным стандартам установления причинности (с позиции баланса возможностей заболевание могло возникнуть и в силу естественных причин, даже при отсутствии негативного воздействия пыли в помещениях деликвента), Палата Лордов посчитала, что причинно-следственная связь установлена, поскольку деликвент своим небрежным поведением материально участвовал в неблагоприятном воздействии на потерпевшего.

В другой подобной ситуации, которая была рассмотрена в решении по делу McGhee v. National Coal Board (1973) 1WLR1, английские судьи сформулировали принцип «материального участия в увеличении риска причинения вреда» (material increase in the risk of the injury occurring). По данному делу потерпевший требовал возмещения вреда в связи с развитием у него дерматита. С позиций стандарта «баланса возможностей» (the balance of probabilities) потерпевший мог заболеть дерматитом и в отсутствии небрежного поведения деликвента, однако Палата Лордов посчитала, что причинность является установленной, так как поведение деликвента увеличило риск возникновения заболевания.

По рассмотренным решениям потерпевшие получили возмещение вреда в полном объеме, однако впоследствии Палата Лордов в своем решении по делу Barker v. Corus (2006) 2 AC 572 указала, что в подобных ситуациях должны присуждаться не полные убытки, а пропорциональные. Как указал в связи с этим Андре Бэрроуз, подобные выводы представляют собой признание доктрины «потери шанса» в английском праве, так как потерпевший получает возмещение пропорционально участию деликвента в увеличении риска причинения вреда^317.

В подобных ситуациях германские правоприменители могут использовать прием, связанный с перераспределением предмета доказывания по делам, связанным с причинением вреда некачественными медицинскими услугами. Так, в случае причинения вреда грубой неосторожностью деликвента последний для освобождения себя от ответственности должен будет сам доказать, что вред у потерпевшего возник бы и в отсутствии его грубого неосторожного поведения при оказании медицинской услуги.

Некоторые немецкие цивилисты критикуют данное правило, поскольку потерпевший лишается его преимуществ, если отсутствует грубая неосторожность деликвента (culpa lata), а имеется лишь общая, простая небрежность (culpa levis) или легкая небрежность (culpa levissima). Так, Тобиас Кивитт считает, что обязанность по доказыванию причинности должна перераспределяться во всех случаях, а не только при грубой небрежности деликвента^318.

Основным средством преодоления несправедливости при установлении причинности в подобных ситуациях является доктрина возмещения «утраты шанса» (the loss of chance). Данная доктрина, по сути, рассматривает «утрату шанса» как самостоятельную форму «вреда»319, поэтому и допускает предоставление возмещения потерпевшему в тех ситуациях, когда он утратил менее чем 50 % возможность на лучший результат при оказании медицинских услуг. Таким образом, виновному, небрежному деликвенту не удается избежать ответственности простой ссылкой на то обстоятельство, что у потерпевшего был менее чем 50 % шанс на достижение лучшего результата. Как правило, потерпевшему присуждается возмещение, пропорциональное степени утраты шанса^320. Однако в правоприменительной практике США имеются примеры как дискреционного подхода к определению размера убытков (они могут быть как ниже, так и выше пропорционального соотношения утраты шанса и размера вреда), так и взыскания возмещения в полном объеме. Как отмечает в связи с этим Дэвид Фишер, в таком случае убытки, превышающие в процентном соотношении степень утраты шанса, представляют собой штрафные убытки (punitive damages)321.

Представляется, что именно теория возмещения «утраты шанса» способна обеспечить наиболее справедливое решение в ситуации причинения вреда при ненадлежащем оказании услуг. Именно данная теория способствует реализации как корректирующей, так дистрибутивной и ретрибутивной справедливости в данных отношениях.

Это можно проиллюстрировать на примере решения Верховного Суда штата Массачусетс по делу Matsuyama v. Brinbaum 890 NE (2d) 819 (2008), по которому было удовлетворено требование вдовы пациента и взысканы пропорциональные убытки с услугодателя по причине несвоевременного диагностирования опухоли в желудке, что повлекло за собой утрату пациентом шанса в размере 37,5 % прожить еще 10 лет. Судья Маршалл отметил, что применение принципа «всё или ничего» в таких обстоятельствах было бы несправедливым, поскольку, если потерпевший имел бы 51 % шанс на выживание, а небрежная диагностика свела бы его к нулю, тогда положено присуждать возмещение в полном объеме. С другой стороны, если пациент имел всего 49 % шанс на выживание, то тогда в возмещении полностью отказывается. Таким образом, правило «всё или ничего» обеспечивает защитный покров от ответственности для деликвентов независимо от того, насколько вопиющей была их небрежность^322.

Таким образом, возмещение «утраты шанса» служит целям достижения всей триады форм частной справедливости в деликтной ответственности. Компенсация «корректирует» причиненный вред, происходит его справедливое распределение пропорционально степени утраты шанса, одновременно это и воздаяние за утрату шанса на восстановление таких бесценных благ, как жизнь и здоровье. Представляется, что целям достижения ретрибутивной справедливости будет соответствовать и отход от пропорционального возмещения «утраты шанса» в ситуации особо вопиющей, грубой небрежности деликвента путем взыскания с него штрафных убытков.

Является очевидным, что возникновение теории возмещения «утраты шанса» на восстановление здоровья или продление жизни является одним из ярких примеров тенденции по гуманизации и социализации гражданского права. Как отмечает Али Эль-Хадж, пациент вверяет исполнителю то, о чем мы заботимся больше всего, – наша жизнь и здоровье. Доктрина «утраты шанса» наделяет потерпевшего необходимыми средствами для защиты данных фундаментальных прав человека. Это означает, что латинская максима ubi jus ibi remedium продолжает оставаться верной^323.

Прогностически необходимость достижения целей справедливости в сфере деликтной ответственности с неизбежностью обусловит использование данной доктрины и в отечественной правоприменительной практике. При этом в настоящее время компенсация «утраты шанса» уже вводится в защитный диапазон преддоговорной ответственности, что вытекает из анализа абз. 3 п. 2 ст. 434.1 проекта изменений ГК РФ.

Однако что представляется более важным: защита утраченного шанса на получение финансовой прибыли или утрата шанса на спасение человеческой жизни или здоровья. Ответ представляется очевидным.

Правда, необходимо с сожалением констатировать, что современная отечественная правоприменительная практика зачастую занимает, по сути, антигуманистическую позицию при решении вопроса об установлении причинности по делам о возмещении вреда здоровью. Если исходить из рассмотренных выше традиционных для западной цивилистики стандартов доказывания причинности (баланса возможностей), то наши суды требуют доказывания даже не 51 % возможности, а 100 % очевидности того, что вред был причинен непосредственно деликвентом.

Так, по одному делу Общество защиты прав потребителей «Общественный контроль» обратилось в интересах потерпевших с иском к ООО «Симоново» о компенсации морального вреда и возмещении убытков в связи с тем, что ответчиком был передан товар ненадлежащего качества, в результате чего несовершеннолетним детям был причинен вред здоровью.

Судом было установлено, что по договору купли-продажи ответчик передал покупателю три предмета мебели производства Малайзии. Через три дня у ребенка покупателя начались приступы кашля и затруднение дыхания, что повлекло за собой его госпитализацию с диагнозом «обструктивный бронхит». Впоследствии неоднократно с тем же диагнозом госпитализировался и второй ребенок покупателя.

Специалистами ТО Управления Роспотребнадзора были проведены исследования воздуха в жилом помещении, по результатам которых установлено превышении концентрации формальдегида от 0,6 до 3,9 ПДК. ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» провел исследование мебели на предмет соответствия ее санитарным нормам. Было установлено, что мебель не соответствует требованиям СанПин 2.1.2.1002-00, так как эмиссия формальдегида превышала допустимые требования в 16,3 раза. Мебель не подлежала использованию в жилых помещениях.

Однако суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав, что потерпевшие не представили доказательств наличия причинноследственной между опасными свойствами товара и причинением вреда здоровью потерпевших. Суд сослался на заключение экспертизы, в котором было указано, что однозначно высказаться о наличии причинно-следственной связи между ухудшением здоровья детей и приобретением мебели в рассматриваемый период времени не представляется возможным. Для установления такой связи было необходимо провести специфические исследования для выявления сенсибилизации к формальдегиду^324.

В данном деле суд, по сути, ограничился формальным выводом об отсутствии доказательств прямой и непосредственной причинноследственной связи между опасными свойствами товара и заболеванием детей. При этом суд встал на сторону предпринимателя, который ввел в гражданский оборот товары с опасными свойствами, что следует негативно оценивать с позиций правовой политики, поскольку подобные выводы судебных инстанций только поощряют предпринимателей к совершению правонарушений ради извлечения прибыли за счет здоровья потерпевших. Следует помнить о том, что задачами деликтной ответственности является не только компенсация причиненных потерь, но и сдерживание антисоциального поведения^325.

Суд не учел и того, что предприниматель нарушил предусмотренное ст. 7 Закона РФ «О защите прав потребителей» право на безопасность товара, согласно которому потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Таким образом, предприниматель создал условия причинения вреда здоровью потерпевших, реализовав им опасный товар. В результате дети дышали воздухом, который был отравлен формальдегидом. В связи с этим представляются справедливыми выводы суда по делу Rutherford v. Owens-ILL, inc., указавшего, что нельзя ожидать того, что потерпевший представит точные доказательства до конца не известного науке биологического механизма развития заболевания. Потерпевший должен продемонстрировать, что с разумной степенью медицинской вероятности воздействие опасного товара могло быть существенным фактором в возникновении и развития заболевания^326.

Применительно к сфере деликтной ответственности тенденции по гуманизации и социализации гражданского законодательства наиболее рельефно проявляются на примере института компенсации морального вреда, поскольку компенсация морального вреда является основным средством защиты личных неимущественных прав гражданина. В цивилистической литературе выделены признаки неимущественных благ. Так, К.И. Голубев и С.В. Нарижний указывают на их неэкономический характер, т. е. отсутствие точного, а часто и приблизительного денежного эквивалента. Данные блага не имеют материальных свойств, они неотделимы от личности конкретного человека^327. Соответственно вред, причиняемый данным благам, также имеет идеальную, нематериальную природу и соответственно не имеет адекватного стоимостного эквивалента. Поэтому компенсация морального вреда осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ). В данном случае корректирующая составляющая справедливости отходит на второй план, однако полностью ее исключить нельзя, поскольку именно посредством денежных выплат происходит «заглаживание» морального вреда, на первый же план выходит ретрибутивная составляющая справедливости.

В денежном эквиваленте можно выразить и полностью возместить лишь имущественный вред. Честь и достоинство, жизнь и здоровье денежной оценки не имеют, моральный вред, в отличие от имущественного, не возмещается, а заглаживается. Поэтому законодателем и избрана категория «компенсации морального вреда» как определенной денежной суммы, направленной не на возмещения по природе невозмещаемого вреда, а на заглаживание последствий перенесенных потерпевшим страданий, а также на справедливое воздание за совершенное правонарушение. Это вытекает из анализа п. 2 ст. 1101 ГК РФ, согласно которому размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего.

В цивилистической литературе уже была отмечена тенденция, что суды при вынесении решений по гражданским делам достаточно часто исходят из презумирования наличия морального вреда^328, т. е. суды, установив факт совершения неправомерного действия, предполагают, что моральный вред причинен, и далее рассматривается вопрос о размере его компенсации в денежной форме^329. Таким образом, суды рассматривают компенсацию морального вреда именно в качестве ретрибутивной санкции, справедливое воздаяние за сам факт совершения противоправного деяния.

Данная тенденция нашла свое отражение и на уровне Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ. Так, в Постановлении от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» было указано, что следует иметь в виду, что, поскольку потерпевший в связи с причинением вреда его здоровью во всех случаях испытывает физические или нравственные страдания, факт причинения ему морального вреда предполагается. Установлению в данном случае подлежит лишь размер компенсации морального вреда^330. На презумирование морального вреда указывается и в п. 45 Постановления от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»331.

Тезис о презумировании морального вреда встречает и активную критику в современной литературе. Так, Е. Соломеина указывает на отсутствие прямого закрепления такой презумпции в действующем законодательстве, ее несоответствие закрепленным в ст. 123 Конституции Российской Федерации принципам состязательности и процессуального равноправия^332.

Представляется, что именно презумирование наличия морального вреда при установлении факта нарушения прав потерпевшего соответствует целям достижения справедливости. Это обусловлено сложностью в доказывании наличия такого вреда, его нематериальной природой, а также необходимостью обеспечения интересов слабой стороны, которой, безусловно, является потерпевший.

С позиций справедливости, обусловливающей тенденцию по социализации и гуманизации деликтной ответственности, представляет интерес проблема по компенсации так называемого относительного морального вреда (relational emotional harm), представляющего собой моральный вред, являющийся, например, последствием причинения вреда жизни или здоровью третьего лица.

Так, в связи с этим можно указать на ограничительную практику, существующую в США. Как отмечает в связи с этим Ронен Перри, до настоящего времени в некоторых штатах остается господствующей доктрина, требующая, чтобы потерпевшему был непосредственно причинен физический вред этим же инцидентом (physical-impact doctrine). В других штатах используется менее ограничительный подход, требующий только создания реальной опасности причинения вреда поведением, котором был причинен вред третьему лицу. То есть лицо, требующее компенсации морального вреда, должно доказать, что также находилось в «зоне опасности» (the zone of danger doctrine). Наиболее широкий подход был разработан Верховным Судом Калифорнии в решении по делу Dillon v. Legg, основанный на требовании предвидимости (foreseeability) такого морального вреда. Для оценки предвидимости такого морального вреда суды должны учитывать близость нахождения истца от места инцидента; наличие «чувственного» и одновременного восприятия инцидента; близость отношений между истцом и потерпевшим, которому был непосредственно причинен вред^333.

Необходимо отметить, что подобные ограничительные подходы во многом обусловлены традиционной боязнью англосаксонских судов возмещать относительный эмоциональный вред, поскольку такая компенсация может быть непропорциональна виновности правонарушителя. Но в результате это может приводить к вопиющей несправедливости и дегуманизации правоприменительной практики, как это произошло в деле Waube v. Warrington 258 N.W. 497 (Wis. 1935); по данному делу суд посчитал, что не подлежит компенсации моральный вред, причиной которого являлся факт наблюдения женщиной из окна дома гибели ее сына, сбитого автомобилем в момент перехода через проезжую часть.

В связи с этим более справедливыми, гуманистическими являются подходы в отечественной судебной практике. Так, согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»334 моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников.

При этом основанная на справедливости тенденция по гуманизации деликтной ответственности обусловила и то, что отечественная правоприменитальная практика все чаще начинает допускать компенсацию морального вреда не только при гибели родственников, но и в случаях причинения им вреда здоровью.

В связи с этим представляет интерес следующее дело, по которому родители ребенка обратились в суд с иском к больнице о компенсации морального вреда, причиненного им в результате некачественно оказанной медицинской помощи. В обоснование иска указали, что в больнице их сын заразился, а медперсонал безразлично относился к пациентам. Недолечив ребенка, его также неправомерно выписали. В результате ребенок перенес несколько операций на ушах, испытывал боль, находился 2 месяца в стационаре, у него длительное время была высокая температура. Родители получили тяжелейшую морально-психологическую травму, вызванную длительностью течения заболевания сына и чувством беспомощности при получении необходимой медицинской помощи.

При определении размера компенсации морального вреда суд принимал во внимание возраст ребенка, которому причинен вред, неоднократное лечение в стационаре, проведение нескольких операций, необоснованность применения ототоксичных препаратов, очевидность причинения морального вреда матери и отцу, связанное с повреждением здоровья ребенка^335.

Обусловленную началом справедливости тенденцию по гуманизации деликтной ответственности можно проиллюстрировать и на примерах правовых позиций Верховного Суда РФ. Так, судом было установлено, что врачами больницы при оказании медицинской помощи Буянкиной А.Н. в период беременности и родоразрешения был причинен тяжкий вред ее здоровью по признаку полной утраты профессиональной трудоспособности, равной 100 %.

Так как Буянкина А.Н. по состоянию здоровья не могла осуществлять уход за ребенком, ее мать, Буянкина Г.И., оформила опекунство над малолетним внуком, Буянкиным К.Е.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска о компенсации морального вреда, судебные инстанции, сославшись на положения ст. 151, 1099 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о том, что ответчик не совершал в отношении истцов какие-либо действия (бездействие), посягающие на принадлежащие им от рождения или в силу закона нематериальные блага либо нарушающие их личные неимущественные права, в результате которых они претерпевали нравственные или физические страдания.

Таким образом, суд исходил из отсутствия прямой причинно-следственной связи претерпевания родственниками Буянкиной А.Н. нравственных страданий, связанных с состоянием ее здоровья, с обстоятельствами причинения ей вреда.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации не согласилась с приведенными выводами суда, поскольку они основаны на неправильном толковании норм материального права, регулирующих возникшие правоотношения, а, кроме того, при разрешении спора не были приняты во внимание имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, свидетельствующие о том, что родители пострадавшей Буянкиной А.Н. и ее сын в результате действий ответчика по причинению их дочери и матери необратимого вреда здоровью, несовместимого с нормальной жизнедеятельностью, претерпели и претерпевают нравственные страдания.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» (с последующими дополнениями и изменениями) объектом неправомерных посягательств являются по общему правилу любые нематериальные блага (права на них) вне зависимости от того, поименованы ли они в законе и упоминается ли соответствующий способ их защиты.

Как усматривается из материалов дела, требования о взыскании компенсации морального вреда истцами были заявлены в связи с тем, что лично им ответчиком были причинены нравственные и физические страдания, выразившиеся в переживаниях о фактически невосполнимой утрате здоровья близкого человека, не способного к нормальной жизни вследствие необратимых неврологических изменений личности. Кроме того, родители пострадавшей длительное время несут бремя ухода за дочерью и внуком, который в результате действий ответчика лишен материнской заботы. Родители Буянкиной А.Н. в старости вправе были рассчитывать на заботу и помощь со стороны взрослой дочери, вместо этого они несут постоянную ответственность за ее состояние. Таким образом, предметом настоящего спора является компенсация морального вреда за причинение физических и нравственных страданий истцам, а не нарушение принадлежащих Буянкиной А.Н. прав.

Отсутствие действий ответчика в отношении непосредственно истцов не может являться основанием для отказа в иске, поскольку имеется причинно-следственная связь между повреждением здоровья Буянкиной А.Н. и нарушением личных неимущественных прав истцов и, следовательно, между страданиями родителей и ребенка Буянкиной А.Н. и действиями (бездействием) ответчика, приведшими к ее болезни.

Перечень видов нравственных страданий, являющихся основанием для реализации права на компенсацию морального вреда, приведенный в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 10, не является исчерпывающим. Моральный вред, заключающийся в нравственных переживаниях в связи с утратой родственника, на что указано в п. 2 Постановления Пленума, также не предполагает действий причинителя вреда непосредственно в отношении родственников погибшего.

Таким образом, следует полагать, что основой социализации и гуманизации деликтного законодательства и практики его применения являются начала справедливости, проявляющиеся в виде корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной составляющих. Их значение на конструирование деликтной ответственности может быть различным в зависимости от специфики отдельных ее видов, в частности, существенное увеличение сферы безвиновной деликтной ответственности свидетельствует об усилении дистрибутивной и ретрибутивной составляющих справедливости. В то время как возложение ответственности за вред на лиц, которые в момент причинения вреда были неделиктоспособными, говорит об усилении корректирующей и дистрибутивной составляющих справедливости. О явном усилении ретрибутивной составляющей свидетельствует феномен предупредительной ответственности (предупредительный деликт) и т. д.

Исследование влияния справедливости на социализацию и гуманизацию деликтного законодательства и практики его применения позволяет объяснить и обосновать направления дальнейшего совершенствования соответствующего законодательства и практику его применения, в частности, внедрение в законодательство феномена социализированной причинности и безвиновной деликтной ответственности, возвещение вреда в связи с «утратой шанса», компенсации «относительного» морального вреда, презумирования морального вреда и др.

Глава 4

СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ОСНОВНОЕ НАЧАЛО РАЗВИТИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ИНСТИТУТОВ ДЕЛИКТНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

4.1. Справедливость как основное начало предупредительной ответственности

К новеллам ГК РФ следует отнести нормы, направленные на предупреждение причинения вреда. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может быть основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Согласно п. 2 ст. 1065 ГК РФ, если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения или иной производственной деятельности, которая продолжает причинять или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность.

Можно утверждать, что данные нормы направлены прежде всего на достижение целей дистрибутивной справедливости, т. е. справедливого распределения бремени потерь от осуществления особо опасных видов деятельности, создающих угрозу причинения вреда третьим лицам. Тот, кто создает такую угрозу, должен и переносить бремя от ее создания, а не возлагать его на общество. Одновременно запрет на осуществление деятельности направлен на достижение целей корректирующей справедливости, а также справедливого воздаяния за совершения антисоциальных действий.

Как отмечает К. Осакве, сама идея предупредительного деликта была заимствована из французской цивилистики^336. Однако отечественными цивилистами уже давно высказывались предложения о необходимости совершенствования гражданско-правового регулирования в сфере предупреждения причинения вреда. Так, в связи с этим представляет интерес позиция В.Л. Слесарева, считающего, что необходимо исходить из аксиомы, согласно которой предупреждать вред всегда легче и надежнее, чем его устранять^337.

Необходимо указать и то, что введение норм, направленных на предупреждение вреда, отражает общие тенденции развития деликтного права на европейском континенте. Например, согласно ст. 4:103 «Обязанность по защите иных лиц от причинения вреда» Принципов Европейского деликтного права (группа Тилбурга)338 обязанность совершать позитивные действия для защиты иных лиц от причинения вреда может существовать в силу закона, или если лицо создает или контролирует опасную ситуацию, или если существует специальное отношение между сторонами либо когда серьезность вреда с одной стороны и легкость его избежания с другой, устанавливают данную обязанность.

Предупредительные нормы формулируются и разработчиками европейского ГК, поскольку ст. VI.-1:102 «Превенция» DCFR^339 также формулирует право на предотвращение причинения вреда против лиц, которые были бы ответственны за причинную обусловленность вреда, если бы он возник.

Как отмечается в цивилистической литературе, ст. 1065 ГК РФ носит превентивный характер в отношении так называемого экологического вреда, т. е. вреда, причиненного в результате нарушения норм экологического законодательства. Она рассчитаны прежде всего на деятельность, представляющую собой повышенную опасность для окружающих и осуществляемую на ядерных, химических, биологических и иных опасных производственных объектах^340.

Действительно, нормы указанной статьи направлены на предупреждение в том числе и экологического вреда. При этом законодатель исходит из презумпции, т. е. правового предположения, потенциальной экологической опасности любой намечаемой хозяйственной и иной деятельности, которая закреплена нормами ст. 3 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»341 и ст. 3 Федерального закона от 10.01.2002 № № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»342. Как отмечает Н.Н. Цуканов, презумпция – это «особый прием регулирования общественных отношений, заключающийся в обязанности признать презумируемый факт установленным»343. То есть «юридико-техническое значение презумпций состоит в том, что… презумпция освобождает участников судебного процесса от доказывания определенных фактов, которые закон признает за существующие, исходя из определенной степени их вероятности»344.

Правовое предположение, т. е. презумпция потенциальной опасности любой хозяйственной деятельности, может быть опровергнута лишь положительным заключением государственной экологической экспертизы. При этом согласно ст. 30 Федерального закона «Об экологической экспертизе» действия по реализации объекта экологической экспертизы без положительного заключения государственной экологической экспертизы, а также осуществление хозяйственной и иной деятельности, не соответствующей документации, которая получила положительное заключение государственной экологической экспертизы, относятся к экологическим правонарушением и являются основаниями к запрету такой деятельности в соответствии со ст. 34, 80 Федерального закона «Об охране окружающей среды» и ст. 1065 ГК РФ.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. В Смырныховский районный суд Сахалинской области обратилась группа граждан и областная общественная организация «Экологическая вахта Сахалина» с иском к СП ООО «Норд-Юнион» о запрещении производственной деятельности в связи с опасностью причинения вреда в будущем, который был удовлетворен. Как было установлено, с самого начала своей производственной деятельности в Александровском лесхозе СП ООО «Норд-Юнион» проводило рубки на арендованном участке лесного фонда в нарушение Федерального закона «Об экологической экспертизе» без положительного заключения государственной экологической экспертизы. Лесозаготовительная деятельность ответчика, осуществляемая по «Проекту организации рубок главного пользования и ведения лесного хозяйства на арендуемом участке лесного фонда в Александровском лесхозе на 2000–2010», получившая отрицательное заключение ГЭЭ, создала опасность причинения вреда в будущем окружающей среде Сахалинской области. Пресечение деятельности, создающей угрозу нарушения прав и интересов граждан, согласно ст. 12 ГК РФ, – один из способов защиты гражданских прав. Возможность наступления в будущем вредоносного результата, согласно ст. 1065 ГК РФ, признается достаточным основанием для обращения в суд с иском о запрещении деятельности, создающей подобную опасность^345.

Из вышеизложенного видно, что ст. 1065 ГК РФ содержит эффективный механизм предупреждения экологического вреда в единстве с нормами экологического законодательства, установившими презумпцию, т. е. правовое предположение, опасности любой хозяйственной деятельности. Однако представляется недопустимым ограничивать значение ст. 1065 ГК РФ лишь предупреждением экологического вреда, поскольку подобный вывод значительно сужает возможную сферу применения указанной нормы ГК РФ и может дезориентировать правоприменительную практику. Так, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 12 декабря 2008 г. № КГ-А41/11738-08 почти дословно цитируется вышеприведенная позиция авторов комментария к ГК РФ, что нормы ст. 1065 ГК РФ «носят превентивный характер в отношении так называемого экологического вреда, т. е. вреда, причиненного в результате нарушения норм экологического законодательства и рассчитаны на деятельность, осуществляемую на опасных производственных объектах»346.

На наш взгляд, в соответствии со ст. 1065 ГК РФ может быть запрещена любая деятельность, если она создает опасность причинения вреда в будущем, с той, однако, разницей, что применительно к предупреждению экологического вреда законодатель исходит из презумпции экологической опасности любой хозяйственной деятельности. Если же речь идет о предупреждении иного вреда, то здесь истцы должны сами представить доказательства наличия потенциальной угрозы причинения вреда, возникшей в результате деятельности ответчика (ст. 56 ГПК РФ; ст. 65 АПК РФ)347.

В качестве примера предупреждения неэкологического вреда и эффективного использования норм ст. 1065 ГК РФ представляет интерес следующее дело. Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Алекперову В.Г. о запрещении деятельности по оказанию услуг общественного питания в районе моста через реку Дон в г. Калач-на-Дону. Как было установлено, ответчик осуществлял незаконную деятельность по оказанию услуг общественного питания, в частности, открыл закусочную в неустановленном месте без разрешения ЦГСЭН. Данный факт подтверждался материалами дела об административном правонарушении. Деятельность ответчика не соответствовала требованиям санитарно-эпидемиологических правил. Закусочная не имела необходимого набора помещений, холодной и горячей воды, деятельность по оказанию услуг общественного питания была организована без согласования с соответствующими службами, в установленном порядке не зарегистрирована. Ответчик наличие нарушений санитарных требований при осуществлении своей деятельности не отрицал. В итоге суд пришел к выводу о том, что деятельность ответчика по оказанию услуг общественного питания в неустановленном месте и без соответствующего разрешения организована и ведется с нарушениями законодательства, а именно Федерального закона «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» и «О защите прав потребителя». В результате суд посчитал исковые требования подлежащими удовлетворению на основании ст. 12 и п. 1 ст. 1065 ГК РФ^348.

По другому делу, принимая во внимание истечение срока службы аттракционов, их возможную опасность для эксплуатации, целевое назначение для предоставления услуг гражданам, и в первую очередь детям, были удовлетворены требования о запрете ответчику осуществлять деятельность по использованию аттракционов «Сюрприз», «Веселые горки», «Колесо обозрения», создающих опасность причинения вреда жизни и здоровью людей^349.

Защитный механизм ст. 1065 ГК РФ может использоваться и для предупреждения угроз при осуществлении градостроительной деятельности. Так, судом были удовлетворены требования о прекращении эксплуатации гипермаркета реконструированного из складского помещения с нарушениями ст. 51, 55 Градостроительного кодекса РФ и приведения помещения в первоначальное положение^350.

Как видно из указанных примеров, на основании ст. 1065 ГК РФ запрещалась деятельность, не связанная с эксплуатацией опасных производственных объектов, создающих повышенную угрозу причинения экологического вреда.

Однако воспользоваться защитным механизмом, предусмотренным ст. 1065 ГК РФ, могут не только надзорные или контролирующие органы государственной власти, но и любые субъекты гражданского права в целях устранения угрозы причинения вреда.

Так, ОАО «Мостранснефтепродукт» (далее – истец) обратилось в суд с иском к ООО «ПАРКойл – Раменское» (далее – ответчик) о пресечении действий, создающих угрозу нарушения права.

Истец просил запретить ответчику осуществлять налив в бензовозы нефтепродуктов из железнодорожных цистерн через устройства верхнего налива на железнодорожном пункте слива светлых нефтепродуктов при ЛПДС «Володарская» ОАО «Мостранснефтепродукт». В основание своих требований истец сослался на ст. 12 ГК РФ, устанавливающую такой способ защиты гражданских прав, как пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, а также на ст. 1065 ГК РФ. В судебном заседании истец поддержал заявленное требование в полном объеме.

Как было установлено, истец владеет магистральным нефтепродуктопроводом и осуществляет его эксплуатацию в соответствии с установленными правилами. В состав нефтепродуктопровода входит в том числе Линейная производственно-диспетчерская станция (ЛПДС) «Володарская». Ответчик осуществляет хозяйственную деятельность по наливу в бензовозы нефтепродуктов из железнодорожных цистерн через устройства верхнего налива на железнодорожном пункте слива светлых нефтепродуктов в пределах 100 метров от границ ЛПДС «Володарская».

Промышленные объекты истца, согласно ст. 2 Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов», относятся к категории опасных производственных объектов, поскольку используются для хранения и транспортировки нефтепродуктов в объемах, предусмотренных в Приложениях № 1, 2 к Федеральному закону «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

Согласно п. 6 ст. 90 Земельного кодекса РФ в целях обеспечения деятельности организаций и эксплуатации объектов трубопроводного транспорта могут предоставляться земельные участки для установления охранных зон с особыми условиями использования земельных участков. Согласно п. 4.1 Правил охраны магистральных трубопроводов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 22.04.1992 № 9) для исключения возможности повреждения трубопроводов устанавливаются охранные зоны вокруг технологических установок подготовки продукции к транспорту, головных и промежуточных перекачиваю – щих и наливных насосных станций, резервуарных парков в виде участка земли, ограниченного замкнутой линией, отстоящей от границ территорий указанных объектов на 100 метров во все стороны. Пункт 5.1 Правил охраны магистральных трубопроводов (утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 24.04.1992 № 9) устанавливает, что любые работы и действия, производимые в охранных зонах трубопроводов, кроме ремонтно-восстановительных и сельскохозяйственных работ, могут выполняться только при получении разрешения на производство работ в охранной зоне магистрального трубопровода от предприятия трубопроводного транспорта.

Как следовало из материалов дела, истец не выдавал ответчику разрешения на указанную деятельность. Технические условия от 09.12.1999 выданы ответчику на подключение к резервуарному парку истца для ведения иного вида деятельности. Кроме того, согласно имеющемуся в деле заключению пожарно-технической экспертизы железнодорожного пункта слива светлых нефтепродуктов ООО «ПАРКойл – Раменское» при ЛПДС «Володарская», составленному ООО Фирма «Пожарный дом», были выявлены факты нарушения ответчиком требований пожарной безопасности, строительных норм и правил (СНиП 2.05.06–85*, ВНТП 5-95, ВУП СНЭ-87, СНиП 2.11.03–93), создающие угрозу взрыва на ЛПДС «Володарская».

При таких обстоятельствах суд обоснованно посчитал, что деятельность ответчика осуществлялась с нарушением требований промышленной безопасности, создавала угрозу экономической деятельности истца и потому напрямую затрагивала его экономические интересы. На основании чего и в соответствии со ст. 12 и 1065 ГК РФ были удовлетворены исковые требования о запрещении ответчику осуществлять налив в бензовозы нефтепродуктов из железнодорожных цистерн через устройства верхнего налива на железнодорожном пункте при ЛПДС «Володарская» до устранения допущенных нарушений^351.

Как видно из вышеизложенного дела, истец смог доказать наличие потенциальной угорозы причинения вреда в будущем, а также то, что деятельность ответчика не отвечает требованиям промышленной безопасности, под которой согласно ст. 1 Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» понимается состояние защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий.

В литературе были высказаны ряд позиций, объясняющих правовую природу предупредительной санкции, установленной в ст. 1065 ГК РФ. Так, К.Б. Ярошенко считает, что ст. 1065 ГК РФ устанавливает ответственность за осуществление деятельности создающей угрозу причинения вреда в будущем, полагая, что «ответственность в таких случаях выражается не в возмещении вреда (он еще не был причинен), а в необходимости по решению суда прекратить соответствующую деятельность»352. Как проявление проспективной (позитивной) ответственности рассматривает данный цивилистический феномен В.А. Хохлов^353 и С.Н. Бакунин^354.

Высказываются и противоположные позиции. Так, Е.Е. Богданова отмечает, «что в данном случае применяются не меры ответственности, а способы защиты прав и интересов. Для применения мер гражданско-правовой ответственности по общему правилу необходимо совершение лицом виновного, противоправного действия (бездействия), причинившего вред. Ситуацию, предусмотренную ст. 1065 ГК РФ, нельзя охарактеризовать как основание для применения ответственности, так как отсутствует противоправное поведение лица, к которому предъявляется иск. Представляется, что в этом случае применяется способ защиты, выражающийся в пресечении действий, создающих угрозу нарушения права в будущем»355.

В связи с этим будет обоснованным постановка вопроса о том, является ли законодательное закрепление института предупреждения вреда очередным этапом в эволюции гражданско-правовой ответственности, возникновения феномена предупредительной ответственности.

Для целей настоящего исследования представляется необходимым кратко осветить основные подходы к определению сущности гражданско-правовой ответственности, а также выявить ее основные отличительные черты с целью установления возможности их распространения и на институт предупреждения вреда.

Так, С.Н. Братусь считал, что под ответственностью следует понимать «исполнение обязанности на основе государственного или приравненного к нему общественного принуждения»356. По мнению О.С. Иоффе, «гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо в возложении новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей»357. Весьма близкой к указанной является позиция Е.В. Бариновой, считающей, что «гражданско-правовая ответственность – предусмотренная законом или договором и обеспеченная силой государственного принуждения обязанность сторон гражданско-правовых отношений претерпеть имущественные последствия за допущенные ими правонарушения в целях восстановления или компенсации нарушенного права потерпевшего и выражающегося в возложении на правонарушителя дополнительных обязанностей или лишения его субъективных прав»358.

Существует позиция, в соответствии с которой центральной фигурой ответственности является не должник, а кредитор, поэтому «ответственность логичнее было бы раскрывать через субъективное правомочие кредитора»359.

С учетом вышеуказанных подходов в понимании гражданско-правовой ответственности представляется возможным согласиться с позицией В. В. Витрянского^360, выделившего следующие специфические признаки гражданско-правовой ответственности.

1. Имущественный характер ответственности, т. е. несение ответственности, всегда связано с применением санкций имущественного характера: возмещение убытков, уплата неустойки, компенсация морального вреда и др.

В связи с этим следует отметить, что, на наш взгляд, ст. 1065 ГК РФ устанавливает особую имущественную санкцию в виде запрета на осуществление определенной деятельности, т. е., по сути, лишение субъективного права.

2. Ответственность по гражданскому праву – это ответственность одного или нескольких участников гражданско-правовых отношений перед другим или другими субъектами. Как справедливо отмечает Е.В. Баринова, «имущественная санкция, применяемая за допущенное нарушение, как правило, имеет своей целью восстановление или компенсацию нарушенного права потерпевшего»361, т. е. «государство здесь проявляет себя лишь осуществляющим функцию принуждения, но оно не выступает в данном случае в качестве субъекта, в пользу которого взыскиваются предусмотренные законом санкции»362. По нашему мнению, санкция, предусмотренная п. 1 ст. 1065, также установлена в пользу других лиц, так как посредством ее применения устраняется опасность причинения вреда в будущем другим участникам гражданских правоотношений.

3. Применение равных по объему мер ответственности к различным участникам имущественного оборота за однотипные правонарушения. Данный признак также вполне применим к санкции предусмотренной п. 1 ст. 1065 ГК РФ.

4. Соответствие размера ответственности размеру причиненных убытков (вреда), т. е. количественные пределы ответственности, обусловлено ее компенсационной природой и необходимостью предо – ставлению потерпевшему эквивалентного возмещения. Необходимо отметить, что санкция, предусмотренная п. 1 ст. 1065 ГК РФ, не направлена на компенсацию имущественного или морального вреда, его еще нет, существует лишь опасность его причинения в будущем. Однако данная санкция имеет восстановительную природу, направленную на восстановление такого неимущественного права, как право на безопасность посредством устранения опасности причинения вреда в будущем. Угроза будущего вреда столь велика, что субъекты воспринимают ее как нарушение права на свою безопасность. В ГК РФ данное право не закреплено, в отличие, например, от ГК Украины, где данное право предусмотрено ст. 282, 293. Так, в силу ст. 293 ГК Украины каждый имеет право на безопасную для жизни и здоровья окружающую среду, право не безопасные продукты потребления, безопасные условия труда, проживания, обучения и т. д.

В то же время ст. 150 не содержит исчерпывающего перечня неимущественных прав, при этом данное право проявляется в ряде норм специальных законов. Например, в ст. 7 «Право потребителя на безопасность товара» Федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»363; Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»364, согласно ст. 1 которого безопасность пищевых продуктов – состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений; ст. 1 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»365, устанавливающая, что экологическая безопасность – состояние защищенности природной среды и жизненно важных интересов человека от возможного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, их последствий и др.

Таким образом, опосредованно в действующем законодательстве закреплено такое субъективное право, как право на безопасность, на состояние защищенности основных интересов участников гражданских отношений, за нарушение которого и наступает особая предупредительно-восстановительная (корректирующая) ответственность в виде возложения такой санкции, как запрет на осуществление деятельности, создающей угрозу причинения вреда в будущем. По своим признакам отношения, возникающие на основе ст. 1065 ГК РФ, представляют собой, по сути, новый вид гражданско-правовой ответственности – предупредительную ответственность. Возникновение феномена предупредительной ответственности свидетельствует о влиянии справедливости на расширение сферы ответственности основанной на законе в гражданском праве России.

Представляется, что в настоящее время имеются все предпосылки для формирования в рамках гражданско-правовой ответственности института предупреждения вреда.

Как отмечается в общетеоретической литературе, «правовой институт как структурный элемент системы права, являющийся первичной правовой общностью, состоит из правовых норм, так же как отрасль права состоит из правовых институтов. Не любое произвольное сочетание правовых норм создает новое качественное образование – правовой институт, а совокупность норм, связанных между собой своим юридическим содержанием и непосредственным отношением к регулируемым ими общественным отношениям»366.

В работах С.С. Алексеева выделен такой обязательный признак правового института, как объединение всех норм устойчивыми закономерными связями, которые выражены в общих предписаниях, а главное, в юридической конструкции, т. е. особой связи элементов, выражающей системную целостность, стойкую композицию элементов^367.

Необходимо отметить, что нормы, направленные на предупреждение вреда, не ограничиваются лишь положениями ст. 1065 ГК РФ, но находят свое проявление в специальном законодательстве.

В связи с этим можно указать на позицию Е.А. Киримовой, считающей, что «правовые институты, которые состоят из правовых предписаний, содержащихся в различных нормативно-правовых актах, не исключение, а, скорее, объективно обусловленное явление в системе российского права»368.

Применительно к теме нашего исследования, помимо вышеупомянутых норм о презумировании опасности причинения вреда, представляют интерес нормы, посвященные приостановлению производства, реализации и отзыву товаров (работ, услуг). Так, согласно п. 5 ст. 7 Федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1^369 «О защите прав потребителя», если установлено, что при соблюдении потребителем установленных правил использования, хранения или транспортировки товара (работы) он причиняет или может причинить вред жизни, здоровью или имуществу потребителя, окружающей среде, изготовитель (исполнитель, продавец) обязан незамедлительно приостановить его производство (реализацию) до устранения причин вреда, а в необходимых случаях принять меры по изъятию его из оборота и отзыву от потребителей. Если причины вреда устранить невозможно, изготовитель (исполнитель, продавец) обязан снять такой товар (работу, услугу) с производства.

В соответствии с п. 13 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ^370 «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие разработку, производство, транспортировку, закупку, хранение и реализацию продукции, в случае установления ее несоответствия требованиям санитарных правил обязаны приостановить такую деятельность, изъять продукцию из оборота и принять меры по применению (использованию) продукции в целях, исключающих причинение вреда человеку или ее уничтожить.

Согласно п. 8 ст. 17 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ^371 «О качестве и безопасности пищевых продуктов» изготовитель пищевых продуктов, материалов и изделий обязан немедленно приостановить изготовление некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий на срок, необходимый для устранения причин, повлекших за собой изготовление таких пищевых продуктов, материалов и изделий. В случае если устранить такие причины невозможно, изготовитель обязан прекратить изготовление некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий, изъять их из оборота, обеспечив возврат от покупателей, потребителей таких пищевых продуктов, материалов и изделий, организовать в установленном порядке проведение их экспертизы, утилизацию или уничтожение.

Достаточно подробно вопросы предупреждения вреда урегулированы нормами Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ^372 «О техническом регулировании» (см., например, ст. 36, 38, 40 и др.).

Из анализа вышеперечисленных норм видно, что они все имеют превентивное значение и представляют собой конкретизацию положений ст. 1065 ГК РФ как основной предупредительной нормы гражданского законодательства. В совокупности указанные нормы, имеющие единое функциональное назначение и системные связи друг с другом, формируют единый институт предупреждения вреда.

В связи с изложенным можно сделать вывод, что возможность предупреждения вреда является важным звеном в механизме защиты прав участников гражданских правоотношений. Но также и свидетельством дальнейшей эволюции гражданско-правовой ответственности с позиций справедливости. Однако необходимо помнить и о том, что возможности по реализации такого способа защиты гражданских прав не безграничны. Все имеет свои пределы. Как справедливо отмечается в литературе, «пределы осуществления субъективных гражданских прав – это очерченные законом границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание данных прав»373. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 1065 ГК РФ суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречат общественным интересам. Правда, отказ в приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности не лишает потерпевших права на возмещение причиненного этой деятельностью вреда. В данном случае это будет проявлением дистрибутивной справедливости, справедливого распределения бремени от осуществления опасной, но социально полезной деятельности.

Таким образом, пределом реализации защитного механизма ст. 1065 ГК РФ служат общественные интересы, поскольку возможны ситуации, когда общественным интересам будет отвечать не устранение опасности в отношении отдельного субъекта гражданского права, но продолжение потенциально опасной деятельности, например, крупного градообразующего предприятия, электростанции и т. п. То есть приоритет будет отдан публичному интересу как ограничителю частно-правового произвола.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. ЗАО «Губкинское предприятие по ремонту электрооборудования» обратилось к ОАО «Лебединский горно-обогатительный комбинат» с иском о возмещении убытков, а также требовало обязать ответчика прекратить деятельность, причиняющую вред истцу.

Как было установлено, длительное время, начиная с декабря 1959 г., ответчиком на Лебединском карьере производились взрывные работы с периодичностью 2 раза в месяц. Из-за повышенной опасности в эти дни работникам истца запрещался выход на работу, в связи с чем предприятие не могло осуществлять нормальную производственную деятельность. Таким образом, в период вынужденного простоя истец нес убытки. Поэтому требования о возмещении убытков были удовлетворены. Однако, как посчитал суд, требования истца о прекращении деятельности ответчика, создающей повышенную опасность для окружающих и угрожающей причинением нового вреда, не могут быть удовлетворены, поскольку в заявленном виде невыполнимы^374.

Как видно из этого примера, суд встал на защиту общественных интересов, применив правила абз. 2 п. 2 ст. 1065 ГК РФ. Поскольку прекращение деятельности ОАО ЛГОК, являющегося градообразующим предприятием и крупнейшим налогоплательщиком Белгородской области, повлекло бы за собой такой отрицательный социальный эффект, который несопоставим с объемом ущерба причиненного истцу от осуществления опасной деятельности. Право на предупреждение вреда имеет свои границы, так как оно не должно вступать в противоречие с общественными интересами. И в этом также находит свое проявление категория справедливости как основное начало гражданско-правовой ответственности.

Представляет также интерес вопрос, а могут ли сами заинтересованные участники гражданских правоотношений, чьи личные или имущественные права и интересы поставлены под угрозу причинения вреда, самостоятельно устранить опасность, возложив расходы по устранению опасности на лицо, создавшее такую угрозу.

Анализ ст. 1065 ГК РФ не дает ответа на поставленный вопрос, поскольку указанные нормы предоставляют управомоченному лицу лишь право требовать запрещения деятельности создающей опасность причинения вреда в будущем и возмещения вреда, если такая деятельность уже причинила вред.

Однако содержание ряда норм действующего законодательства дает основание утверждать, что заинтересованное лицо имеет возможность самостоятельно устранить опасность, возникшую в связи действиями или бездействием другого субъекта, с переложением на него понесенных убытков. Так, например, в соответствии со ст. 47 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 № 24-ФЗ^375 в случаях, когда затонувшее имущество создает угрозу безопасности судоходства или причинения ущерба окружающей среде загрязнением либо препятствует осуществлению промыслов водных биологических ресурсов, деятельности на внутреннем водном транспорте и проводимых в пределах внутренних водных путей путевым работам, собственник затонувшего имущества обязан по требованию бассейнового органа государственного управления в установленный им срок поднять затонувшее имущество и при необходимости удалить или уничтожить его. Согласно ст. 49 КВВТ РФ

бассейновый орган государственного управления имеет право поднять затонувшее имущество и при необходимости удалить или уничтожить его в случаях, если собственник затонувшего имущества обязан поднять затонувшее имущество и при необходимости удалить или уничтожить его, но собственник не установлен или он не поднял затонувшее имущество; затонувшее имущество создает серьезную и непосредственную угрозу безопасности судоходства или непосредственную угрозу причинения значительного ущерба окружающей среде загрязнением и т. д. В этих случаях, как установлено в п. 2 ст. 49, подъем, удаление или уничтожение затонувшего имущества осуществляется за счет собственника такого имущества.

Для целей настоящего исследования необходимо проанализировать и нормы глав 17 и 18 КТМ РФ. Так, согласно п. 2 ст. 316 «Основания ответственности собственника судна» КТМ РФ под ущербом от загрязнения с судов нефтью понимается не только ущерб, причиненный вне судна загрязнением, происшедшим вследствие утечки или слива нефти с судна, где бы такие утечка или слив ни произошли, но и расходы на предупредительные меры и причиненный такими мерами последующий ущерб. При этом, согласно указанной статье, предупредительными мерами являются любые разумные меры, принятые любым лицом после инцидента, по предотвращению или уменьшению ущерба от загрязнения. Под инцидентом понимается любое происшествие или ряд происшествий одного и того же происхождения, в результате которых причинен ущерб от загрязнения или возникла серьезная и непосредственная угроза причинения такого ущерба. Аналогичные правила содержатся и в ст. 327 КТМ РФ, посвященной ответственности за ущерб в связи с морской перевозкой опасных и вредных веществ. Из анализа вышеперечисленных норм видно, что законодатель напрямую рассматривает расходы на предупредительные меры в качестве особого ущерба, явившегося следствием создания опасности причинения вреда и конструирует компенсационную предупредительную ответственность.

Вызывает интерес и практика применения ст. 28 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ^376 «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», в соответствии с которой виновные в невыполнении или недобросовестном выполнении законодательства Российской Федерации в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, создании условий и предпосылок к возникновению чрезвычайных ситуаций, непринятии мер по защите жизни и сохранению здоровья людей и других противоправных действиях должностные лица и граждане несут дисциплинарную, административную, гражданско-правовую и уголовную ответственность, а организации административную и гражданско-правовую в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации.

Так, зампрокурора Краснодарского края в интересах ОАО «Черномортранснефть» обратился с иском к ОАО «Московское речное пароходство» с иском о взыскании убытков на основании ст. 11, 14, 28 Закона РФ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера».

Заявляя иск, прокуратура в обоснование требований ссылалась на то, что 11.11.1997 принадлежащий ответчику сухогруз «Стрелец» сел на мель в месте перехода нефтепровода Лисичанск – Тихорецк через р. Дон. В целях предотвращения возможного прорыва нефтепровода и вылива нефтепродуктов в р. Дон были разработаны и осуществлены силами истца оперативные аварийно-спасательные мероприятия по ликвидации возникшей чрезвычайной ситуации, поэтому владелец сухогруза обязан возместить причиненный истцу ущерб, выразившийся в затратах на привлечение рабочего персонала и транспорта на работы по предотвращению аварии, в затратах на проведение водолазных аварийно-спасательных работ по обследованию нефтепровода и т. д.

Суд первой инстанции, разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, сделал вывод о том, что отсутствует причинно-следственная связь между расходами, произведенными истцом в связи с проведением мероприятий по обнаружению местонахождения нефтепровода и посадкой на мель теплохода «Стрелец», а также недоказан размер убытков. При этом суд исходил из того, что не произошло повреждения нефтепровода и взаимодействия источников повышенной опасности ввиду отсутствия нефтепровода в месте посадки на мель теплохода, что свидетельствует о том, что ответчик не причинил реальный ущерб нефтепроводу и соответственно истцу.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленный иск, сделал вывод о том, что посадка на мель грузового сухогрузного теплохода «Стрелец» в месте перехода нефтепровода Лисичанск – Тихорецк есть не что иное, как создание условий и предпосылок к возникновению чрезвычайной ситуации (разрыва действующего нефтепровода через р. Дон).

В силу ст. 28 Федерального закона «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» организации, виновные в создании условий и предпосылок к возникновению чрезвычайных ситуаций, несут административную и гражданско-правовую ответственность.

Учитывая имеющиеся в деле доказательства, суд сделал вывод о наличии вины владельца теплохода «Стрелец» в создании предпосылок к возникновению чрезвычайной ситуации и его обязанности нести гражданско-правовую ответственность. Материалами дела установлено, что посадка на мель теплохода «Стрелец» в охранной зоне нефтепровода создала условия и предпосылки к возникновению чрезвычайной ситуации, в связи с чем были произведены водолазные и аварийно-спасательные работы, привлечены рабочие и транспорт. Требования о возмещении затрат, вызванных действиями по ликвидации чрезвычайной ситуации, были удовлетворены^377.

Как видно из данного дела, там действительно не было взаимодействия источников повышенной опасности, реально сухогруз не повреждал нефтепровод, таким образом, не возникли «классические» деликтные отношения в связи с отсутствием непосредственного причинения вреда. Действия истца были направлены прежде всего на устранение угрозы, опасности причинения вреда, осуществив которые, он понес убытки, необходимые расходы, бремя которых были перенесено на ответчика, создавшего угрозу причинения вреда. Тем самым в данном случае был реализован механизм компенсационной предупредительной ответственности. Но самостоятельное устранение опасности заинтересованным лицом допустимо в том случае, если тем самым не будут нарушены общественные интересы. В противном случае соответствующее лицо может уже своими действиями причинить вред, а потерпевший вправе будет требовать его возмещения.

С учетом вышеизложенного представляется необходимым дополнить ст. 1065 ГК РФ как центральную норму, регулирующую отношения по предупреждению вреда, пунктом следующего содержания: заинтересованное лицо имеет право самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить угрозу причинения вреда в будущем, с отнесением разумных расходов по устранению опасности на лицо, ее создавшую, если это не будет противоречить общественным интересам. Тем самым в качестве общего правила будет введен дополнительный компенсационный механизм – механизм компенсационной предупредительной ответственности, что будет соответствовать целям достижения корректирующей справедливости в данных отношениях.

Такое законодательное решение будет соответствовать и современным тенденциям развития теории деликтной ответственности, что можно проиллюстрировать на примере ст. 2:104 «Превентивные расходы» Принципов Европейского деликтного права (группа Тилбурга), в соответствии с которой расходы, понесенные для предупреждения угрозы причинения вреда, рассматриваются как подлежащие возмещению, если они были понесены разумно.

4.2. Справедливость как основное начало расширения защитного диапазона деликтной ответственности

В целях наиболее полного возмещения вреда (убытков) потерпевшим необходимо представлять пределы (границы) деликтной ответственности, ее защитный диапазон. В связи с этим вызывает интерес позиция Ю.К. Толстого, считающего, что деликтные обязательства характеризуются, в частности, следующими признаками. Во-первых, сфера их действия простирается как на имущественные, так и на личные неимущественные отношения, хотя возмещение вреда и носит имущественный характер. Во-вторых, они возникают в результате нарушения прав, носящих абсолютный характер, будь то имущественные права или личные нематериальные блага^378.

Это свидетельствует о том, что Ю.К. Толстой придерживется позиции, что деликтная ответственность предназначена для восстановления (защиты) нарушенных абсолютных прав. Однако из анализа п. 1 ст. 1064 ГК РФ видно, что речь идет о возмещении вреда, причиненного личности или имуществу вообще, а не исключительно абсолютным благам. Это дает основание предположить, что Ю.К. Толстой сужает диапазон деликтной ответственности, ограничивая сферу ее возможного применения лишь случаями причинения вреда абсолютным правам, в то время как категория «имущество» охватывает не только абсолютные имущественные права (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и т. д.), но и относительные, в том числе обязательственные^379.

Представляется, что доктринальные установки ученых могут создать проблемы в судебной практике. Так, суд кассационной инстанции посчитал, что иск о защите нарушенных имущественных прав, вытекающий из внедоговорных обязательств, вправе предъявить собственник имущества или лицо, владеющее имуществом на основании вещных прав. «Поскольку истец владел теплотрассой на основании договора аренды, суды правомерно указали, что арендатор не относится к числу лиц, имеющих право предъявления иска о возмещении вреда, причиненного арендованному имуществу. Такой иск вправе предъявить собственник теплотрассы. При установлении ненадлежащего способа защиты нарушенных прав не имеют правового значения доводы кассационной жалобы о необоснованности вывода судов о недоказанности факта демонтажа теплотрассы действиями ответчиков.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется. Суды правильно применили нормы материального права»380.

Таким образом, ФАС Северо-Кавказского округа пришел к выводу, что арендаторы не относятся к числу лиц, имеющих право на предъявление иска о возмещении вреда, причиненного арендованному имуществу. Если воспользоваться методом экстраполяции, то получается, что субъекты обязательственных отношений не имеют прав на возмещение причиненного вреда, если вред причинен действиями третьих лиц (деликвентов), посягающих на обязательственные права и не нарушающих какие-либо абсолютные блага (например, право собственности). Тем самым суд проследовал в фарватере позиции Ю.К. Толстого относительно сферы применения деликтной ответственности, не допуская мысли о том, что обязательство (относительное правоотношение) может подвергаться неблагоприятному внешнему воздействию (вторжению) со стороны третьих лиц, что с неизбежностью отражается на имущественном положении субъектов обязательств.

В цивилистической литературе уже неоднократно высказывалась позиция о том, что сфера деликтной ответственности не ограничивается лишь защитой абсолютных прав. Так, Е.А. Флейшиц отмечала, что обязательственное право может быть нарушено не должником, если содержание обязательственного права таково, что третье лицо в состоянии воспрепятствовать кредитору в осуществлении его права, в состоянии уничтожить или умалить благо, на которое направлено обязательственное право кредитора, в состоянии вызвать прекращение права кредитора. В таких случаях деликвенты также подлежат привлечению к ответственности из причинения вреда относительным правам потерпевших^381. Аналогичные выводы делал и В.К. Райхер^382.

Представляется недопустимым ограничивать диапазон деликтной ответственности лишь ситуациями, связанными с причинением вреда абсолютным правам. Современное состояние развития общественных отношений и необходимость достижения целей корректирующей справедливости требуют того, чтобы и относительные права получали эффективную защиту при их нарушении со стороны третьих лиц. Иное будет означать, что третьи лица не обязаны учитывать интересы субъектов обязательственных отношений, освобождаются от ответственности при их нарушении, а это приведет к отсутствию стимулов для осторожного поведения^383, т. е. сделает невозможным осуществление справедливого воздаяния за совершение антисоциальных действий по причинению потерь потерпевшим.

На тенденцию расширения границ деликтной ответственности, расширение границ компенсируемого деликтами ущерба указывают Франческо Паризи, Вернон Палмер и Мауро Буссани. Описываемая учеными область защищаемых интересов постепенно расширяется по следующему пути: а) защита абсолютных прав; б) защита относительных прав; в) защита других (легитимных) ожиданий^384. Как отмечает в связи с этим проф. Вильям ван Бум, отсутствие защиты договорных прав от воздействия со стороны третьих лиц будет противоречить нуждам рыночной экономики в обеспечении стабильности договоров, поэтому ни одна из европейской правовых систем не оставляет договорные права без защиты, отличны лишь подходы в установлении такой защиты. Так, существует позиция, что права in personam стороны по договору должны получить равную защиту с правами in rem. Однако большинство правовых систем отрицают за договорами статуса защищаемых прав, хотя в действительности они допускают наличие у третьих лиц обязанности из деликтов по уважению (признанию) договоров, в которых они не являются сторонами^385.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. Спор возник в связи со столкновением баржи с мостом. Мост принадлежал на праве собственности федеральному правительству и управлялся Public Works Canada (PWC). PWC заключило договоры с четырьмя железнодорожными компаниями об использовании моста, однако основным пользователем была Canadian National Railway (GN), которая направляла через мост в среднем по 32 состава в сутки, что составляло около 85 % от ежедневного трафика. В соответствии с договором СN была ответственна за ремонт и обслуживание моста по требованию владельца в случае возникновения необходимости.

28 ноября 1987 г. в условиях густого тумана баржа, буксируемая принадлежащим ответчику судном, в результате небрежного управления буксиром столкнулась с мостом, что вызвало существенные повреждения и прекращение трафика в течение нескольких недель. Владелец моста (PWC) в судебном порядке получил возмещение ущерба причиненного мосту. Был подан иск и железнодорожными компаниями (согласно досудебному соглашению между железнодорожными компаниями с иском первоначально обратилась только CN). Требование истца было связано со взысканием так называемого чистого экономического ущерба (pure economic loss) в виде расходов, которые были понесены СN в связи с необходимостью перенаправления пассажирских и грузовых составов, обычно следовавших через поврежденный мост, потерь, понесенных в связи с просрочкой отгрузок на зафрахтованные суда и т. д. Данные исковые требования были удовлетворены судом первой инстанции и оставлены в силе Федеральным апелляционным судом и Верховным судом Канады (4 голоса за, 3 против).

Как отмечает Д. Коэн, в данном деле был затронут один из наиболее горячо обсуждаемых в Канаде вопросов (и не только в Канаде – Д.Б.) о допустимости возмещения чистого экономического ущерба. Однако решение по данному делу мало сделало для разрешения данной дискуссии. Правда, была четко обозначена позиция, что в Канаде нет общего правила, исключающего компенсацию чистых экономических потерь (exclusionary rule)386.

Из анализа данного дела видно, что договорные права потерпевшего получили защиту, был возмещен ущерб, возникший в результате противоправного и виновного вторжения в обязательственное правоотношение и создание препятствий в реализации договорных прав. Это свидетельствует о расширении границ деликтной ответственности.

В связи с этим вызывает интерес мнение И.В. Бекленищевой относительно допустимости удовлетворения подобных требований в соответствии с гражданским законодательством РФ. Указанный автор считает, что «российские суды в подобной ситуации столкнулись бы, с одной стороны, с разумностью оснований требований истца, а с другой стороны, с невозможностью защитить его нарушенное право средствами имеющихся институтов: деликт требует вреда, выраженного в первую очередь в наличии реального ущерба, а договорное право как минимум наличие договора между причинителем и потерпевшим»387.

Однако так ли это? Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ всякий вред, причиненный личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица, подлежит возмещению лицом его причинившим. Получается, мы вновь сталкиваемся с ограничительными доктринальными установками относительно толкования п. 1 ст. 1064 ГК РФ и определения защитного диапазона деликтной ответственности, однако это ограничения уже иного порядка. В отличие от позиции Ю.К. Толстого, И.В. Бекленищева, в принципе допуская защиту относительных прав, указывает, что обязательным условием для деликта является наличие реального ущерба, тем самым возражает против расширения границ деликтной ответственности.

В связи с изложенным представляется необходимым привести пример из отечественной судебно-арбитражной практики. Так, арбитражный суд рассмотрел иск о взыскании с ответчика ущерба, вызванного ДТП по вине его водителя. Материалами дела была подтверждена вина водителя ответчика в возникновении ДТП. Представленными документами также установлено, что процедура выяснения причин аварии на месте совершения ДТП работниками ГИБДД продолжалась 1,5 ч. Прекращение движения на железнодорожных путях истца имело место, а следовательно, и вызванный этим ущерб у завода возник. В подтверждение вызванных простоем локомотива и вагонов убытков истец представил суду необходимые доказательства. Ссылка в решении суда на то, что отсутствует причинно-следственная связь между ДТП и простоем подвижного состава истца, противоречит имеющимся в деле материалам. При таких обстоятельствах и с учетом положений ст. 1079 ГК РФ ФАС МО постановил отменить решение суда первой инстанции и взыскать с ответчика сумму в счет возмещения ущерба^388.

Как видно из анализа данного дела, убытки у потерпевшего возникли при отсутствии реального ущерба, в результате прекращения движения по железнодорожным путям, т. е. по своей сути являются чистыми экономическими потерями. Данный вывод является результатом толкования положений ст. 1064 и 1079 ГК РФ.

Таким образом, как в науке гражданского права, так и в правоприменительной практике существует проблема определения подлинного защитного диапазона деликтной ответственности и соответственно возмещения чистых экономических потерь.

Как отмечается в одной из фундаментальных работ в области сравнительного правоведения, договорное и деликтное право управомачивают людей требовать компенсации понесенных ими потерь. Однако договорное право делает это в достаточно ограниченной области^389. Договорная защита имеет место лишь тогда, когда речь идет о неисполнении должником принятых на себя по договору обязанностей. Поэтому особую теоретическую и практическую ценность получает вопрос об определении границ действия защитного механизма деликтного права.

Профессор Вильям ван Бум в связи с этим указывает, что в настоящее время одним из главных вызовов, встающих перед учеными, практиками и законодателями, является феномен чистых экономических потерь. Чистые экономические потери, вероятно, являются одной из главных проблем распространения деликтного права^390.

При этом данный вызов связан не только со все расширяющейся экспансией деликтного права, расширением сферы деликтной ответственности, но и с ломкой традиционных, давно устоявшихся для многих правовых систем цивилистических постулатов. Это обусловлено тем, что вопрос о допустимости компенсации чистых экономических потерь становится той болевой точкой, где встречаются и смешиваются функции деликтов и договоров, что предопределяет отход от традиционного догматического постулата, что «Договор» творит, создает новые блага, а «Деликт» только защищает уже существующие блага и ценности^391. Так, например, в странах с негативным отношением к возмещению чистых экономических потерь традиционно считают, что защита ожиданий получения материальных благ в будущем относится к сфере договоров.

Указанный вызов обусловлен непрекращающимся процессом эволюции, усложнения общественных отношений, необходимости все большего учета в законодательстве и правоприменительной практике справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности, что с неизбежностью должно отражаться на развитии права, в частности, его защитного инструментария. Современное общество характеризуется как «постиндустриальное» («информационное», «сетевое» и т. п.), где все более возрастающую роль приобретает так называемое нематериальное (бестелесное) имущество, знания и информация, а доля услуг в национальном продукте стремится превысить стоимость всех выпускаемых товаров и т. д. Общество все более становится заинтересованным не только в сохранении существующих благ, но в защите обоснованных ожиданий получения материальных благ в будущем, «благосостояние современного человека все в большей мере зависит от “чистых экономических интересов”»392. Однако во многом «сегодня над нами все еще довлеет античное понятие телесной вещи»393. Как справедливо отмечает в связи с этим И.В. Бекленищева, «при такой расстановке приоритетов наше деликтное право долгое время оставалось ориентированным на защиту материально осязаемой части имущества»394.

Таким образом, справедливость требует того, чтобы современное деликтное право все более и более отходило от узко догматического, «телесного» понимания имущества, расширяло свой защитный диапазон как необходимое следствие эволюции общественных отношений.

Однако указанные эволюционные вызовы получают различные ответы в отдельных правовых системах. Так, в некоторых странах чистые экономические потери рассматриваются наравне с другими формами убытков и получают равную правовую защиту. В других – вопрос об чистых экономических потерях ассоциируется с неконтролируемым и бесконечным «потоком» исков, что породило доктрину с такими звучными и метафорическими обозначениями, как «исключающее правило» (exclusionary rule), «правило яркой линии» (bright line rule) и «волновой эффект» (ripple effect), специально разработанные, чтобы держать «шлюзы» закрытыми^395. В связи с этим представляет интерес суждение судьи Кардозо, которое, по сути, стало «девизом на щитах» сторонников запрета компенсации чистых экономических потерь, что при их возмещении причинитель вреда может быть выставлен перед ответственностью с неопределимым размером, на неопределенное время, перед неопределенным классом потерпевших^396.

В связи с этим вызывает интерес вопрос, что же следует понимать под чистыми экономическими потерями, каково их определение. Вопрос, поднимающий одну из основополагающих проблем современной цивилистики: до какой степени представляется возможным распространить сферу деликтной ответственности, где предел ее экспансии.

Необходимо отметить, что сложности в определении категории «чистые экономические потери» обусловлены тем, что до настоящего времени отсутствует их единое, унифицированное понимание. Фактически только в меньшинстве правовых систем выделяют и оперируют данной категорией потерь, во многих же странах, как, например, во Франции, данная категория вообще не выделяется, чистые экономические потери возмещаются по общим правилам ст. 1382 ФГК^397. Сложность состоит также и в том, что категория «чистых экономических потерь» выступает своеобразным зонтиком, покрывающим множество разнообразных практических ситуаций, связанных с причинением такого рода потерь.

Правда, как отмечается компаративистами, существует общепринятая демаркационная линия, которая служит отправной точкой – чистые экономические потери всегда контрастируют с вредом, причиненным жизни или здоровью потерпевшего или его материальным объектам (т. е. физический вред)398. Даже в случае причинения физического вреда он причиняется не потерпевшему, понесшему только чистые экономические потери (например, рикошетные потери), а иному (третьему) лицу. Таким образом, обозначение «чистые» (т. е. не связанные с физическим вредом), как указывают Bussani и Palmer, играет здесь основную роль в определении сущности и характера понесенных потерпевшим потерь^399. Так, согласно параграфу 2 Tort Law Act (Швеция), под чистыми экономическими потерями понимается экономический ущерб, возникающий без связи с вредом, причиненным личности или собственности.

В связи с этим необходимо остановиться и на категории последовательного убытка (consequential loss)400. Данный тип потерь, выделяемый в иностранной литературе, представляет собой экономические потери, являющиеся прямым следствием причинения вреда жизни, здоровью или собственности потерпевшего (т. е. прямое следствие физического вреда). Если наличествует вред, причиненный абсолютным благам потерпевшего, последовательный вред (consequential loss) не встречает никаких препятствий в компенсации даже в правовых системах, которые традиционно негативно относятся к взысканию чистых экономических потерь (например, Великобритания).

Отличия в подходах компенсации чистых экономических потерь (pure economic loss) и последовательного вреда (экономических потерь, следующих из факта причинения физического вреда – consequential loss) можно проиллюстрировать на примере решения по делу Spartan Steel & Allos Ltd v. Martin&Co (Contractors) [1973] 1 QB 27 (Великобритания). По данному делу деликвент в силу своей небрежности повредил электрический кабель, тем самым прервал подачу энергии в помещения потерпевшего. В целях избежания причинения вреда электрической печи потерпевший был вынужден удалить из нее расплав металла, что причинило физический вред в связи с его утратой, а также потерю прибыли от реализации металла. Повреждение кабеля и вызванное данным обстоятельством прекращение подачи энергии воспрепятствовало также совершению потерпевшим еще четырех операций по переплавке. Судьи большинством голосов удовлетворили требование потерпевшего о возмещении стоимости утраченного металла, а также потерю прибыли от его реализации, но отказали в возмещении прибыли, которая могла бы быть получена от совершения четырех операций по переплавке. Как отметил судья Lord Denning, такое решение оправдано соображениями политики, поскольку лучше, чтобы бремя рисков такого рода экономических потерь переносило бы все общество в целом, чем возлагать непропорциональное бремя ответственности на деликвентов^401.

Из анализа данного дела видно, что в Соединенном Королевстве не возникает проблем с компенсацией экономических потерь, являющихся следствием причинения физического вреда (consequential loss). В нашем понимании такой последовательный вред является не чем иным, как формой упущенной выгоды, выступающей следствием причинения реального ущерба, т. е. неполученные доходы, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (п. 2 ст. 15 ГК РФ). В то время как под чистыми экономическими потерями следует понимать имущественные потери, в том числе в форме упущенной выгоды, возникшие в отсутствие физического вреда, причиненного личности или имуществу кредитора («чистая» упущенная выгода).

Необходимо также отметить, что позиция судьи Деннинга о недопущении возмещения чистых экономических потерь отражает характерный для британских и германских судей страх перед непрекращающимся потоком требований потерпевших, боязни волнового распространения таких исков, что взвалило бы непереносимое бремя ответственности на деликвента. Тем самым, по сути, правовая система встает на защиту деликвентов и оставляет потерпевших без адекватного возмещения. Все ради того, чтобы деликтная ответственность не вышла за пределы, очерченные яркой линией (bright line rule) вымышленных страхов теоретиков.

Профессор Van Boom указывает и на такое деление экономических потерь, как непосредственно причиненные чистые экономические потери (например, причинение вреда деловой репутации потерпевшего недобросовестными действиями конкурентов, потери третьих лиц, положившихся на достоверность аудиторских заключений, отчетов консультантов и др.) и относительные экономические потери (relational economic loss), которые претерпеваются потерпевшим в результате причинения физического вреда третьему лицу (рикошетные потери)402. В качестве примера таких относительных потерь можно сослаться на рассмотренное выше дело Canadian National Railway v. Norsk Pacific Steamhip.

Применительно к вопросу о допустимости возмещения чистых экономических потерь, понесенных в результате недостоверности предоставленной информации (недостатков оказываемых услуг), вызывает интерес знаменитое решение по делу Hedley Byrne & Co. Ltd vs. Heller & Partners Ltd [1964] AC 465.

Данный прецедент замечателен тем, что Палата Лордов впервые попыталась установить генеральный принцип об ответственности за причинение чистых экономических потерь небрежностью деликвента (т. е. на основе конструкции деликта из небрежности – tort in negligence), хотя и в ограниченной области – за предоставление недостоверных сведений (заключений, отчетов и т. п.).

По данному делу Heller & Partners Ltd (ответчик) выступало в качестве обслуживающего банка компании Easipower Ltd, которая была клиентом Hedley Byrne & Co. Ltd (истца), выступающего в качестве рекламного агента. Через свой собственный банк истец запросил у банка-ответчика сведения о финансовом положении компании Easipower Ltd, упомянув рекламный контракт на сумму 100 тыс. фунтов стерлингов. Письменный ответ от банка ответчика был озаглавлен как «конфиденциальный, для вашего личного пользования и без ответственности банка или его служащих». В нем указывалось на то, что компания Easipower Ltd является уважаемой, положительно оцениваемой при исполнении обычных деловых обязательств. Полагаясь на данный отчет, истец осуществил расходы в интересах Easipower Ltd и потерял 17 тыс. фунтов стерлингов, когда данная компания вошла в стадию ликвидации.

Истец ссылался на то, что отчет был небрежно составлен и ответчик был обязан осуществить разумную заботливость при предоставлении информации. Палата Лордов, удовлетворяя требования истца, согласилась с его утверждениями, что при таких обстоятельствах данная обязанность могла существовать. Палата Лордов также посчитала, что в рассматриваемых условиях возникло особое отношение между истцом и ответчиком. Так, Лорд Morris Borth-y-Gest отметил, что обязанность по осуществлению заботы (duty of care) возникает там, где субъект поставлен таким образом, что другие могут разумно положиться на его суждения, навыки или способности наводить справки, и субъект взял на себя предоставление информации или совета либо допускает, что его информация будет передана другому лицу, которое будет на нее полагаться.

Как отмечает в связи с этим Michael A. Jones, идея о специальном правоотношении в данном прецеденте свелась к формулированию понятия «разумная уверенность» потерпевшего^403, которое и послужило первой попыткой по установлению общего принципа компенсации чистых экономических потерь в Великобритании, правда, в достаточно ограниченной области, связанной с предоставлением недостоверных сведений.

Для определения природы чистых экономических потерь и установления сферы их возникновения представляет интерес позиция M. Bussani & V.V. Palmer, сформулировавших перечень стандартных практических ситуаций, связанных с возникновением чистых экономических потерь^404. Помимо вышеупомянутых рикошетных потерь (relational loss) и потерь, вызванных предоставлением недостоверных данных, указанные авторы выделили случаи, связанные с так называемым переведенными потерями (transferred loss) и потерями, вызванными закрытием рынков, транспортных коридоров и объектов общественной инфраструктуры^405.

По мнению M. Bussani & V.V. Palmer, ситуации связанные с переведенным ущербом, часто возникают в арендных, страховых правоотношениях, при купле-продаже, т. е. по договорам, которые могут наделить несобственников правом пользования чужим имуществом либо особым образом распределить бремя несения рисков гибели или повреждения имущества. Так, например, в силу договора аренды, вред, обычно переносимый собственником вещи, переводится на ее арендатора.

В связи с этим представляют интерес выводы Е.В. Богданова относительно анализа ст. 458–459 ГК РФ. Как верно отмечает указанный автор, «когда продавец предоставил товар в распоряжение покупателя, но последний не прибыл для его принятия, продавец считается исполнившим обязательство по передаче товара. Просрочивший покупатель в этом случае еще не является собственником товара, но уже несет риск его случайной гибели или порчи»406.

Данный вывод вытекает из буквального толкования положений п. 1 ст. 223 ГК РФ, что право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.

Из анализа данных норм права видно, что продавец формально еще остается собственником товара, но риск его гибели или повреждения уже перенесен на покупателя. Таким образом, в случае причинения вреда товарам действиями третьего лица в качестве потерпевшего в возникшем деликтном обязательстве будет выступать покупатель-несобственник. Аналогичная ситуация возникнет и в случае продажи товаров в пути (п. 2 ст. 459 ГК РФ).

Как отмечают M. Bussani & V.V. Palmer, при закрытии рынков, транспортных коридоров или объектов общественной инфраструктуры чистые экономические потери обычно возникают при отсутствии физического вреда, причиненного личности или имуществу потерпевших. Если физический вред и возникает, то он связан с повреждением объектов общественной инфраструктуры, являющихся, как правило, публичной собственностью^407. В качестве примера такого рода ситуаций представляет интерес дело State of Louisiana ex rel. Guste vs. M/V Testbank 752 F 2d 1019 (5 Gir.1985). Река Миссисипи была закрыта для траффика на 20 дней в результате разлива химикатов вызванного столкновением, за которое ответчик был ответственен. Требования были поданы владельцами яхт, причалов, ресторанов, отелей, поставщиками рыбопродуктов. Однако большинством голосов все эти требования были отклонены. Отказ в удовлетворении данных исков был обусловлен традиционным страхом американских судей перед угрозой возложения на ответчика невыносимого бремени ответственности и действием исключающего правила о недопустимости возмещения чистых экономических потерь (exclusionary rule).

В качестве примера успешного взыскания чистых экономических потерь, вызванных закрытием рынков, можно сослаться на решение по делу Perre vs. Apand Pty Ltd (1999) 198 CLP 180, анализ которого показывает, что австралийские судьи зачастую занимают более либеральный подход, чем их американские и британские коллеги. Данное дело было связано с компанией, выращивающей урожай экспериментального картофеля в Южной Австралии. Как было впоследствии установлено, данный картофель был заражен бактериями. Указанное обстоятельство обусловило запрет на вывоз в Западную Австралию любого картофеля, выращенного в пределах 20-километровой зоны от места заражения. Истец был лишен возможности продать свой урожай, на этом основании потребовал компенсации своих потерь. Верховный суд, удовлетворяя требования потерпевшего, отметил, что в пользу истца должна быть установлена обязанность по осуществлению заботы (duty of care), несмотря на то что требование было связано с чистыми экономическими потерями, так как земли истца не были заражены (отсутствовал физический вред).

Вызывает интерес позиция судьи J. McHugh, указавшего, что обязанность по заботе (duty of care) возникает всякий раз, когда ответчик должен был принять во внимание интересы истца, прежде чем избрать свой специфический курс поведения. В конечном счете данный судья отметил, что обязанность по заботе установлена в связи с тем, что: 1) потери были разумно предвидимыми (reasonably foreseeable); 2) наложение ответственности не возлагает неопределенную ответственность; 3) возложение обязанности по заботе не налагает неразумное бремя на автономию ответчика; 4) истец был уязвим от поведения ответчика; 5) ответчик знал, что его поведение могло вызвать вред, который был причинен истцу^408.

Таким образом, сформулировав категорию «уязвимости» потерпевшего и установив отсутствие риска неопределенного объема ответственности, австралийские судьи сочли возможным отойти от исключительного правила и вышли за пределы яркой линии в вопросе определения границ деликтной ответственности. Поскольку метафоры не должны подменять собой задачи деликтной ответственности и реальные потребности общественного развития.

Все вышеизложенное убедительно доказывает, что вопросы о допустимости компенсации чистых экономических потерь и определения границ деликтной ответственности занимают важное место как в доктрине, так и в правоприменительной практике. В отечественной науке гражданского права данная проблема еще не получила должного освещения. При этом, как отмечалось выше, некоторые ученые считают невозможным их компенсацию по правилам ст. 1064 ГК РФ по причине отсутствия физического вреда^409. О.Н. Садиков утверждает, что «…концепция чисто экономических убытков, выносящая категорию убытков за рамки правового регулирования, представляется малоплодотворной. Она едва ли способна повысить эффективность норм гражданского законодательства о возмещении убытков…»410.

Однако проблема чистых экономических убытков – это вопрос о пределах, границах деликтной ответственности, сфере ее распространения, следовательно, более полном возмещении имущественных потерь участникам гражданского оборота, т. е. достижение целей корректирующей справедливости.

Поэтому анализ проблематики чистых экономических убытков способен обогатить нашу цивилистическую науку и повысить эффективность правоприменительной практики, поскольку более адекватно раскроет содержание норм отечественного ГК РФ в области деликтной ответственности, а также ее пределов.

Под чистыми экономическими потерями в зарубежной литературе понимается экономический ущерб, возникающий без связи с вредом, причиненным личности или собственности (т. е. физическим вредом).

Анализ иностранной литературы показывает, что в настоящее время имеют место три подхода в решении вопроса о допустимости возмещения чистых экономических потерь: либеральный, прагматический и консервативный^411.

К либеральному подходу относятся страны, которые предполагают максимально широкое допущение компенсации чистых экономических потерь (Франция, Бельгия). Существенной чертой является наличие в гражданских кодексах (законах) общей нормы (Генерального деликта), способной охватывать и случаи причинения чистых экономических потерь, поэтому их возмещение осуществляется исключительно средствами деликтного права без привлечения договорных конструкций.

К прагматичному подходу относятся страны общего права (common law) и тяготеют такие страны, как Нидерланды и Израиль^412. Все эти страны объединяет то, что их судебная практика основывается на осторожном, «пошаговом» (step-by-step, case-by-case) подходе при решении вопросов о допустимости компенсации чистых экономических потерь. Это означает, что суды осуществляют тщательный учет соображений правовой политики и социально-экономической обстановки при вынесении конкретных решений.

ФРГ, Австрия, скандинавские страны тяготеют к консервативному подходу. Например, в ФРГ чистые экономические потери не включены в предусмотренный п. 1 ст. 823 ГГУ перечень охраняемых деликтами абсолютных прав. Поэтому компенсация возможна только в случаях применения специальных норм либо путем расширительного применения договорных конструкций. Таким образом, германская правовая система пытается преодолеть узость, ограниченность деликтного права расширенным применением договорного. Но даже применение договорных конструкций не позволяет германцам сравняться в компенсации чистых экономических потерь с французами^413.

Специфику либерального подхода в компенсации чистых экономических потерь целесообразней рассмотреть на примере Франции. В соответствии со ст. 1382 ФГК, какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к его возмещению. Это правило получает свое дальнейшее развитие в ст. 1383 ФГК, согласно которой каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своей небрежностью или неосторожностью^414. Как отмечает в связи с этим Раймон Леже, «ст. 1382 и 1383 французского гражданского кодекса составлены так, что допускают наиболее широкую концепцию гражданской ответственности основанной на вине»415.

Таким образом, французское право в вопросах возмещения вреда основывается на принципе Генерального деликта. Данный принцип основан на идее, которая была сформулирована знаменитыми представителями школы естественного права Grotius и J. Domat^416. Их идеи стали революционным переворотом в понимании деликтной ответственности, поскольку они посчитали возможным сформулировать единый принцип, в котором будет соединено все деликтное право, вся совокупность известных со времен Древнего Рима специальных деликтов. Сущность Генерального принципа состоит в том, что всякий, кто своим виновным действием причиняет вред, обязан к его возмещению.

Именно на основе их идей и были разработаны правила ст. 1382–1383 ФГК (Кодекса Наполеона), характеризующиеся наивысшей степенью абстрактности, способности быть примененными к любой ситуации, связанной с причинением любого вреда. Однако указанная абстрактность и крайне незначительное количество норм ФГК, посвященных вопросам деликтной ответственности, отсутствия легального определения самой категории «ущерба», обусловило то, что деликтное право во Франции в основном является творением судебной системы^417.

Необходимо отметить, что во Франции не выделяют отдельную категорию «чистые экономические потери (вред, убытки)». Категория «ущерб», предусмотренная в ст. 1382 ФГК, охватывает как физический и моральный вред, так и чистые экономические потери. В то же время французские суды оказались наиболее либерально настроенными при рассмотрении дел, связанных с компенсацией такого рода потерь.

Так, применительно к вопросу о допустимости компенсации чистых экономических потерь, возникших в связи с «закрытием транспортных коридоров и объектов общественной инфраструктуры», вызывает интерес следующая позиция Кассационного суда Франции, который удовлетворил требования автобусной компании к деликвенту, виновному в дорожном инциденте. Дорожно-транспортное происшествие привело к возникновению пробок и заторов на дороге, городские автобусы отклонялись от графика и, как следствие, уменьшились доходы автобусной компании от получаемой платы за проезд^418.

Либеральный подход демонстрируется судами и по так называемым кабельным делам (cable case), связанным с рикошетными потерями. Так, в случае остановки производства по причине повреждения сетей электроснабжения (иных коммуникаций), принадлежащих третьим лицам, чистые экономические потери подлежат возмещению независимо от возникновения физического вреда^419, так как в таких случаях чистые экономические потери являются прямым следствием действий правонарушителя.

Вызывает интерес и то, что французская правоприменительная практика содержит примеры компенсации и такого рода рикошетных потерь, связанных с «потерей звезд». Так, по одному из дел Кассационный суд посчитал возможным удовлетворить требования футбольного клуба к деликвенту, виновному в гибели одного из профессиональных игроков этого клуба. Суд посчитал, что необходимость заплатить крупную сумму за трансфер, связанный с привлечением нового игрока, выступает для клуба в качестве особого ущерба, охватываемого ст. 1382 ФГК^420.

Именно судебной практикой был разработан и такой деликт, связанный с возмещением чистых экономических потерь, который известен нам как возмещение вреда в связи с потерей кормильца.

Несмотря на то что французская правоприменительная практика демонстрирует наиболее либеральный подход в допущении компенсации чистых экономических потерь, такая ответственность все же имеет и свои границы. Как указывает профессор W. Van Boom, концепция вины (faute) защищает только легитимные интересы и только до той степени, пока вред является прямым и установленным последствием виновного поведения^421. Таким образом, французское право имеет свои эффективные средства ограничения ответственности, например обязанность потерпевшего по минимизации своих убытков, необходимость установления причинно-следственной связи и др., препятствующие возложению на деликвента бремя неопределенной и безграничной ответственности.

Существо прагматического подхода состоит в том, что судьи уходят от формулировки общих (универсальных) принципов ответственности и рассматривают каждое дело в отдельности. Решения принимаются с учетом соображений правовой политики и оценки конкретной социально-экономической обстановки, т. е., другими словами, осторожный «пошаговый» подход.

Несмотря на традиционную приверженность англо-саксонских судей к исключающему правилу (т. е. правилу, исключающему ответственность за чистые экономические потери, – exclusionary rule)422, имеются и случаи успешного взыскания такого рода потерь, например, знаменитый прецедент Hedley Byrne & Co. Ltd vs. Heller & Partners Ltd [1964] AC 465. По данному делу потерпевший понес чистые экономические потери в результате того, что положился на достоверность отчета о стабильном финансовом положении своего контрагента, предоставленного обслуживающим его банком. Этот прецедент послужил первой попыткой в выработке общих принципов компенсации чистых экономических потерь, правда, в достаточно ограниченной сфере, связанной с дефектными услугами и предоставлением недостоверной информации. Данный прецедент сформулировал понятие «разумной уверенности» потерпевшего, которая и служила основанием для признания особого отношения (proximity) между сторонами и установления обязанности по заботе (duty of care).

Впоследствии принцип «разумной уверенности» потерпевшего как основания установления обязанности по заботе получил свое дальнейшее развитие в решении по делу Henderson v. Merret Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506. Здесь Палата Лордов использовала категорию «добровольного принятия ответственности» лицом, оказывающим профессиональные или квазипрофессиональные услуги, которая вместе с «разумной уверенностью» потерпевшего является основанием для установления деликтной обязанности по осуществлению заботы независимо от наличия договорных отношений между сторонами.

Вызывает интерес и то, что развитие принципа, заложенного в деле Hedley Byrne & Co. Ltd vs. Heller & Partners Ltd, позволило компенсировать чистые экономические потери и лицам, утратившим возможность наследовать из-за небрежности профессиональных услугодателей. Так, по делу Ross v. Counters [1980] Ch 297 было признано, что солиситор, не уведомивший завещателя о недопустимости засвидетельствования его воли супругой назначенного им бенефициария, в результате этого утратившего право на наследство в соответствии с положениями Wills Act 1837, несет ответственность перед таким бенефициарием. По другому делу White v. Jones [1995] 1 All ER 691 небрежные солиситоры были также привлечены к ответственности за длительную задержку составления исправленного завещания в соответствии с инструкциями наследодателя, в результате чего наследодатель скончался до такого исправления, а двое лиц лишились возможности по получению назначенных сумм в размере 9 тыс. фунтов каждому. Большинством голосов судей было решено признать наличие обязанности по заботе в отношении таких бенефициариев прежде всего потому, что иначе бы небрежный солиситор избежал бы любой ответственности.

Однако в настоящее время наблюдается сужение действия принципов, заложенных в решении Hedley Byrne & Co. Ltd vs. Heller & Partners Ltd и переход судей на более осторожный, пошаговый подход, без обязательного следования какому-либо общему, унифицированному подходу. Так, в решении по делу Caparo Industries plc v. Dickman [1990] 1 All ER 568, где Палата Лордов продемонстрировала пошаговый подход, установив более ограничительные условия для возникновения обязанности по заботе. Акцент был сделан на знание ответчиком определенной сделки, с учетом которой потерпевший мог бы положиться на совет или утверждение. Простое знание (предвидимость), что на информацию может положиться потерпевший в связи с любой возможной сделкой, являлось, по мнению суда, недостаточным обстоятельством для установления обязанности по заботе^423.

Представляет интерес анализ судебной практики Австралии, где местные суды демонстрируют более либеральный подход при решении вопроса о компенсации чистых экономических потерь. Относительно допустимости компенсации рикошетных потерь, возникших в результате противоправного вторжения в договорное отношение, заслуживает внимание решение по делу Caltex Oil Ltd. v. The Dredge Willemstad, 51 AJLK 270 (1976). По данному делу при осуществлении работ по углублению дна судоходного канала и по небрежности ответчика был поврежден нефтепровод, принадлежавший компании AOR, но использовавшийся для транспортировки нефтепродуктов компании Caltex. В соответствии с соглашением между компаниями Caltex и AOR, на последней лежали риски потери нефтепродуктов во время их транспортировки по нефтепроводу. Поэтому Caltex заявила только требования по компенсации дополнительных расходов, вызванных необходимостью транспортировки нефти из терминала AOR как на судах, так и по суше, вместо того чтобы использовать трубопровод. Суд, учитывая отсутствие неопределенности на стороне потерпевшего и справедливость возмещения при таких обстоятельствах, удовлетворил указанные исковые требования^424.

Таким образом, несмотря на общее влияние прецедентной практики Великобритании на суды остальных стран англо-саксонской правовой системы, австралийские суды способны занимать более справедливую позицию в вопросах о допустимости компенсации чистых экономических потерь. Они не страшатся переходить за пределы, очерченные «яркой линий» (bright line rule), особенно когда отсутствуют риски возложения «неопределенной» ответственности.

Наконец, еще одним подходом к компенсации чистых экономических потерь является так называемый консервативный подход, имеющий наиболее негативное отношение к допустимости компенсации чистых экономических потерь. Особенности консервативного подхода целесообразнее всего осветить на примере правовой системы Федеративной Республики Германии (ФРГ), поскольку Германское гражданское уложение (ГГУ), а также практика его применения оказывали и оказывают серьезное влияние на развитие цивилистической мысли во многих странах мира.

Принципиальным отличием ГГУ от французского ГК заключается в том, что в германском гражданском уложении отсутствует универсальная норма о Генеральном деликте. Как отмечают в связи с этим К. Цвайгерт и Х. Кетц, разработчики ГГУ остановились невдалеке от решающего шага к генеральному правилу по причине страха перед тем, что такое генеральное правило просто скроет трудности, которые будут разрешены судьями, что не соответствовало господствующему представлению о функциях судебной власти. Был страх того, что если закон не установит фиксированные стандарты, то немецкие суды смогут принимать решения, подобные французским. В результате в ГГУ отсутствует генеральное правило, охватывающее всю ответственность за противоправные деяния. Вместо этого имеются три общие нормы о деликтной ответственности (п. 1 и п. 2 пар. 823 и пар. 826 ГГУ)425.

Так, в соответствии с п. 1 пар. 823 ГГУ лицо, которое умышленно или в результате неосторожности противоправно причинит вред жизни или здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица, обязано возместить потерпевшему причиненный вред^426. Из анализа данной нормы видно, что речь идет только о защите открытого (неисчерпывающего) перечня абсолютных прав, чистые экономические интересы в качестве защищаемых благ прямо не обозначены. Это принципиально отличает п. 1 пар. 823 ГГУ не только от ст. 1382 ФГК, установившей, что всякий причиненный вред подлежит возмещению, но и ст. 1064 ГК РФ, допускающей возмещение вреда личности или имуществу потерпевшего. Сопоставление трех вышеуказанных норм позволяет утверждать, что наиболее ограниченной является формулировка пар. 1 ст. 823 ГГУ.

В связи с этим вызывает интерес вопрос о допустимости компенсации чистых экономических потерь по п. 1 пар. 823 ГГУ. Как указывает проф. Van Boom, упрощенный ответ будет негативным, пар. 823 ГГУ не защищает от потерь в деловой репутации, рыночных возможностей или других чистых экономических интересов. Но это еще не полная картина^427.

Таким образом, по общему правилу, если экономические потери не являются следствием причинения физического вреда, перечисленным в п. 1 пар. 823 ГГУ, абсолютным благам (т. е. consequential loss), то такие потери не подлежат компенсации. Это можно проиллюстрировать на следующих примерах из судебной практики. Так, по одному делу экскаватором был поврежден силовой кабель, что в результате привело к остановке производства на фабрике. Суд отказал в удовлетворении требования о возмещении потерь, поскольку они выразились исключительно в уменьшении объемов производства^428 (т. е. чистые экономические потери).

Однако по другому делу при аналогичных обстоятельствах повреждение кабеля привело к порче яиц на птицеферме, поскольку перерыв в подаче энергии обусловил нарушение температурного режима в инкубаторах. Суд удовлетворил требования не только в части стоимости утраченных яиц, но и обязал возместить все остальные экономические потери^429.

Анализ данных дел показывает, что применение п. 1 пар. 823 ГГУ приводит германские суды к выводу, что для возмещения экономических потерь требуется наличие физического вреда, причиненного абсолютным благам. Это принципиально отличает германский подход от французского в отношении возмещения чистых экономических потерь и свидетельствует о его некоторой близости к английскому, в частности, по так называемым кабельным делам^430.

В то же время, как указывают К. Цвайгерт и Х. Кетц, право собственности, согласно п. 1 пар. 823 ГГУ, будет нарушено не только повреждением или гибелью вещи, но и в случаях ограничения собственника в возможностях использования вещи. Так, по одному делу нарушением права собственности был признан восьмимесячный простой судна в канале, так как оно было заблокировано по небрежности ответчика^431, т. е. была получена компенсация потерь от простоя имущества в отсутствие причинения физического вреда.

В соответствии с п. 1 пар. 823 ГГУ ответственность может наступить не только за причинение вреда жизни или здоровью, свободе и собственности потерпевшего, но и при посягательствах на «иные права». Однако германские суды не проявляют большой оригинальности при толковании указанной нормы, так как занимаются лишь простым расширением перечня абсолютных прав, подлежащих защите по п. 1 пар. 823 ГГУ. К таким «иным» абсолютным благам относятся ограниченные вещные права (сервитуты, узуфрукты, залог и др.), авторские, патентные права и т. д.432 Узость, консервативность мышления германских ученых и правоприменителей не позволяет им отнести относительные права к категории «иных прав», чтобы ввести их в защитную сферу деликтной ответственности.

В связи с этим вызывают интерес выводы Дитера Медикуса, находящего бесспорным, что «имущество, как целое, не аналогично праву собственности. Распространение норм абз. 1 пар. 823 на имущество перечеркнуло бы решение законодателя, направленное против генеральной деликтной оговорки»433. Мнение указанного автора лишний раз подчеркивает тот факт, что германское законодательство устанавливает чрезвычайно ограниченный диапазон деликтной ответственности, занимает в целом негативную позицию по отношению к допустимости возмещения чистых экономических потерь.

Единственным «позитивным» примером толкования абз. 1 пар. 823 ГГУ относительно допустимости компенсации чистых экономических потерь стало конструирование немецкими судьями особого права на беспрепятственную эксплуатацию учрежденного и действующего бизнеса (предприятия)434. Однако воспользоваться данной конструкцией для компенсации чистых экономических потерь можно лишь в случае, если правонарушитель непосредственно негативно воздействовал на сам бизнес, на саму предпринимательскую деятельность. К таким ситуациям относятся блокада, промышленный шпионаж, распространение недостоверной информации о конкурентах и т. п. Например, в качестве нарушения данного права была рассмотрена блокада газеты «Бильд» для воспрепятствования ее рассылки^435.

Две оставшиеся «центральные» нормы ГГУ в принципе допускают компенсацию чистых экономических потерь, однако в очень ограниченных диапазонах. Согласно абз. 2 пар. 823 ГГУ обязанность по возмещению вреда возникает у лица, которое нарушит закон, направленный на защиту другого лица. Таким образом, для возмещения чистых экономических потерь необходимо установить наличие специальной нормы, которая бы предоставляла защиту экономическим интересам потерпевшего. И, наконец, еще более ограниченным по своему диапазону является пар. 826 ГГУ, в силу которого лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный вред.

На основании проведенного анализа можно утверждать, что нормы ГГУ практически не предоставляют возможности по компенсации чистых экономических потерь. Все вышеизложенное свидетельствует об ограниченности германского подхода, базирующегося на идее защиты лишь абсолютных прав. Чистые экономические потери здесь возмещаются по остаточному принципу на основе несовершенных норм пар. 823 и 826 ГГУ.

Однако необходимость защиты чистых экономических интересов возникает и в Германии. В отсутствие Генерального деликта германские правоприменители предприняли попытку решить проблему путем расширительного применения договорных конструкций, искусственного распространения договорной концепции до тех областей, которые обычно относятся к защитному диапазону деликтной ответственности. Применение договорных конструкций на чужом, деликтном «поле» обусловлено и консервативными воззрениями на данные правовые институты, традиционным постулатом, что договор производит новые блага, а деликт только защищает уже существующие. Таким образом, ожидание получения в будущем материальных благ, чистая упущенная выгода относятся исключительно к сфере договорной защиты.

Как отмечает проф. Van Boom, ситуации, связанные с причинением чистых экономических потерь, могут переадресовываться к доктрине Schutzwinkung zugunsten Dritten (protective effect of a contract for the benefit of a third party)436. И.В. Бекленищева обозначает эту конструкцию как «договор с охранительным эффектом в пользу третьих лиц», а «суть этого института сводится к тому, что на должника по договору возлагается обязанность возместить третьему лицу ущерб, причиненный его интересам, вследствие заключенного договора. Такое третье лицо при этом не является лицом, в пользу которого заключен договор, но, напротив, с договором в общепринятом понимании никак не связано»437.

Первоначально конструкция договора с охранительным эффектом в пользу третьего лица использовалась с целью устранения пробелов и недостатков в правовом регулировании деликтных ситуаций, охватываемых пар. 831 ГГУ. В соответствии с указанной нормой при причинении вреда работником работодатель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что проявил надлежащую заботливость при выборе персонала. То есть вина работника не рассматривается автоматически в качестве вины работодателя. Поэтому такая ущербность пар. 831 ГГУ и породила искусственную конструкцию договора с охранительным эффектом в пользу третьих лиц как средства преодоления несовершенства законодательства. Так, по одному делу возмещение вреда, причиненного ребенку в момент его нахождения с матерью в супермаркете, рассматривалось в рамках договора с охранительным эффектом в пользу третьего лица^438.

Впоследствии германские суды стали распространять конструкцию договора с охранительным эффектом в пользу третьего лица и на ситуации, связанные с компенсацией чистых экономических потерь, возникших в результате того, что потерпевший положился на недостоверные данные, информацию, отчеты, предоставленные оценщиками, банками и аудиторами по договорам, в которых потерпевший не состоял^439, т. е. в ситуациях, аналогичных изложенным в английском деле Hedley Byrne & Co. Ltd vs. Heller & Partners Ltd. Конструкция договора с охранительным эффектом используется также и по делам, связанным с «потерей наследства», т. е. в ситуациях, подобно рассмотренной в деле Ross v. Counters [1980] Ch 297.

В настоящее время доктрина Schutzwinkung zugunsten Dritten получила свое легальное санкционирование в связи реформой обязательственного права Германии. Согласно п. 3 ст. 311 ГГУ обязательство, содержащее обязанности согласно абз. 2 ст. 241 ГГУ (т. е. учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны), может также возникнуть в отношении лиц, которые сами не должны стать сторонами договора. Такое обязательство возникает, в частности, когда третье лицо пользуется особым доверием и таким образом оказывает значительное влияние на предварительные переговоры или на заключение договора.

Проведенный анализ позволяет утверждать, что в настоящее время действительно в мире отсутствует единый подход в возмещении чистых экономических потерь. Как указывают Bussani & Palmer, если упрощенно подвести итог, то некоторые правовые режимы, основываясь на генеральной норме в качестве стартовой, имеют «допускающую» позицию в отношении чистых экономических потерь, другие основываются на ограниченном перечне защищаемых интересов и в качестве стартовой имеют «исключающую» позицию. Первые в принципе допускают компенсацию, вторые в принципе ее отклоняют^440.

Осуществив анализ иностранного законодательства и правоприменительной практики, представляется возможным определить отношение к проблеме возмещения чистых экономических потерь по гражданскому законодательству РФ.

Совершенно очевидно, что центральная норма ГК РФ в области деликтной ответственности обладает более широким защитным диапазоном, чем центральные нормы ГГУ (п. 1, 2 ст. 823, ст. 826). Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Как верно в связи с этим отмечает Е.А. Суханов, «определяя применение мер ответственности за причиненный вред, закон исходит из общего принципа генерального деликта»441.

Действительно, п. 1 ст. 1064 ГК РФ содержит в себе общую, универсальную норму, характеризующуюся высшей степенью абстрактности, способностью быть примененной к любой ситуации, связанной с причинением вреда (конечно, при установлении необходимых условий ответственности). Правило анализируемой нормы предельно соответствует предмету гражданского права, направлено на защиту имущественных и неимущественных отношений как «Имущества», так и «Личности» вообще.

Конечно, необходимо помнить и о том, что судьба правовой нормы зависит от того, как ее толкуют и интерпретируют. Норма права не существует обособленно от социальной среды, она живет в правоприменительной практике. Во многом толкование нормы зависит от специфики интерпретационной культуры правоприменителя. Так, в связи с этим вызывает интерес то, что, например, ГК Португалии содержит в себе генеральную норму о деликтной ответственности, однако местная правоприменительная практика следует в фарватере германской правовой традиции, сужая защитный диапазон деликтной ответственности^442.

Однако некоторые российские суды четко ограничивают защитный диапазон деликтной ответственности до границ посягательств исключительно на абсолютные блага, отказывают, в частности, в удовлетворении требований арендаторов о возмещении убытков^443. Однако эта ограничительная практика не является общераспространенной. Многие российские суды занимают иную позицию и удовлетворяют требования по спорам о возмещении убытков арендаторам^444.

В связи с этим необходимо привести ограничительную позицию И.В. Бекленищевой, считающей, что «деликтное право… может начать свое действие только в тех случаях, когда лицу причинен реальный ущерб. В связи с причинением такого ущерба компенсации, естественно, могут подлежать и неполученные доходы (упущенная выгода). Между тем деликтное право традиционно неприменимо там, где упущенная выгода возникает вне связи с реальным ущербом (защита подобных интересов всегда была прерогативой договорного права). Итак, поскольку нет вреда, то нет и деликта»445.

Анализируя данное высказывание, создается впечатление, что это немецкий судья, традиционно узко воспринимающий сферу деликтной ответственности. В связи с этим еще раз необходимо отметить, что российский ГК содержит в себе именно норму о Генеральном деликте, следовательно, правоприменительная практика должна быть ближе к французскому подходу при решении вопроса о возмещении чистых экономических потерь.

Наличие реального ущерба не является обязательным условием деликтной ответственности по гражданскому законодательству РФ, поскольку категория «вред» не является синонимичной реальному ущербу^446.

Это более широкая категория, которая охватывает и случаи исключительного причинения экономических потерь, в том числе потерь «чистой» упущенной выгоды. Поэтому Россия способна быть отнесена к «допускающим» (например, Франции, Бельгия) юрисдикциям в области компенсации чистых экономических потерь при условии, что правоприменители будут осознавать подлинный потенциал правила ст. 1064 ГК РФ.

Вопросы компенсации чистых экономических потерь всегда будут связаны с проблемой формирования справедливой ответственности, поэтому представляется целесообразным заимствование иностранного законодательного опыта и введение в ГК РФ правила, аналогичного содержащимся в ст. 6:109 ГК Нидерландов, ст. 494 ГК Португалии и т. д., предоставляющего судам право на уменьшение объема ответственности, если полная компенсация приведет к отрицательному социальному результату. Так, согласно ст. 10:401 Принципов Европейского деликтного права, в исключительных случаях и с учетом финансового положения сторон, когда полная компенсация будет чрезмерно тяжелым бременем для деликвента, размер убытков может быть уменьшен.

Данный инструмент ограничения ответственности совместно с уже имеющимися (необходимости причинно-следственной связи, вины деликвента, обязанности потерпевшего по минимизации своих убытков и т. п.) позволит минимизировать риски наступления «всесокрушающей» ответственности, которой так опасаются сторонники исключающего правила (exclusionary rule). Однако справедливость будет достигаться не только ограничением ответственности за чистые экономические потери, но и упрощением механизма их компенсации. Поэтому правоприменители должны иметь возможность самостоятельно определять размер подлежащих возмещению чистых экономических потерь даже при возникновении проблем с доказыванием их размера, если их компенсация послужит достижению справедливой ответственности. Таким образом, будет утверждено справедливое распределение бремени, убытков и потерь между заинтересованным лицами и обществом.

4.3. Справедливость как основное начало формирования социализированной причинности в деликтной ответственности

Общеизвестным является утверждение, что причинно-следственная связь выступает в качестве обязательного условия деликтной ответственности, поскольку согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ лицо (деликвент) отвечает именно за причиненный вред. В то же время в литературе отмечается, что причинность – это центральное, но одновременно неуловимое понятие в деликтном праве^447.

Действительно, учение о причинно-следственной связи до настоящего времени остается одним из наиболее проблемных вопросов правовой науки. При этом ситуация усложняется еще и тем, что развитие общественных отношений с неизбежностью порождает новые вызовы, на которые цивилистика зачастую не способна адекватно ответить, особенно если используется устаревший теоретический инструментарий.

Необходимо отметить, что теоретический инструментарий в области учения о причинности был сформирован в основном еще в период «индивидуалистического» понимания сущности гражданско-правовой ответственности. Это касается, например, как объективистской теории необходимого условия (condition sine qua non), так и субъективистской теории адекватного причинения. Более поздние теории, разработанные советскими учеными (например, прямой и косвенной; необходимой и случайной причинной связи и т. д.) и основанные на философском базисе, сформулированном классиками марксизма-ленинизма, также направлены на индивидуалистическое понимание сущности ответственности.

Однако развитие общества, усложнение социальных связей, появление большого количества опасных для человека факторов и т. п. обусловили необходимость обеспечения справедливой компенсации потерпевшим, что в результате привело к постепенной (эволюционной) замене индивидуалистической парадигмы ответственности на другую парадигму – социализированную ответственность.

Одним из первых на данную тенденцию обратил внимание Леон Дюги, указавший, что наряду с индивидуальной субъективной ответственностью за вину создается объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социализированной концепцией права^448.

Однако феномен безвиновной ответственности уже не является главным вызовом, встающим перед цивилистикой в связи с гуманизацией и социализацией гражданского права. Наука уже достаточно много сделала для его объяснения. Новые вызовы связаны с проблемами соотношения причинности и виновности в гражданском праве и даже с очаговыми проявлениями феномена «беспричинной» ответственности. Как отметил в связи с этим философ права Дж. Д. Томпсон, «вина ушла первой… сейчас уходит и причинность»449. Таким образом, социализация гражданского права, необходимость обеспечения справедливой компенсации за причиненный вред ведут, как образно отметил профессор Витольд Варкалло, «к закату индивидуальной ответственности»450.

Закат индивидуалистического понимания деликтной ответственности связан с тем, что эволюция общественных отношений ставит все новые вызовы перед традиционным правовым постулатом, что для установления причинности и, следовательно, ответственности необходимо наличие физической связи между поведением деликвента и возникшим вредом у потерпевшего^451. То есть независимо от того, является ли ответственность виновной или безвиновной, гражданское право традиционно основывается на постулате: конкретный потерпевший должен доказать, что конкретный деликвент своими действиями причинил ему вред. Поэтому вывод суда штата Нью-Йорк, сформулированный в решении по делу Ingersoll v. Liberty Bank of Buffalo 14 N.E. 2d 828, 829 (N.Y. 1938) (если факты указывают на несколько возможных причин возникновения вреда, за одну или несколько из которых ответчик не отвечает, то при таких обстоятельствах потерпевший не может получить возмещение), не противоречит и «континентальному» пониманию причинности, основанному на консервативной индивидуальной парадигме деликтной ответственности, как ответственности конкретного деликвента перед определенным потерпевшим.

Однако социализация гражданского права, усиление начал справедливости в сфере ответственности обусловили изменение позиций ученых применительно к ответственности, основанной на индивидуальной причинности. В связи с этим представляют интерес выводы В. Варкалло, который был одним из первых ученых, обратившим внимания на эволюцию ответственности в данном аспекте. Названный автор отмечал, что расширение, развитие компенсационной функции вывело ответственность за пределы вины причинителя и даже за пределы исполнительства^452. Аналогичную позицию занял еще один польский ученый В. Ланг, отметивший, что «сокращение понятия правовой ответственности до пределов категории исполнительства или до субъективной ответственности не имеет никакого семантического обоснования и вместе с тем влечет за собой много отрицательных последствий»453.

В результате В. Варкалло пришел к выводу, что в сфере гражданской ответственности уже имеются примеры, когда причинно-следственная связь заменяется нормативной связью, т. е. «речь идет о связи нормативного характера, установленной по воле сторон или в силу закона между вредом, являющимся последствием определенного факта и определенным лицом, которое обязано к возмещению этого вреда. Такая связь может существовать даже в случае, когда это лицо в наименьшей степени не содействовало возникновению вреда»454.

Названный автор анализировал, по сути, проблему кризиса учения о индивидуальной причинности в гражданском праве, поскольку стало допустимым возлагать обязанность по возмещению вреда не только на непосредственного причинителя (исполнителя), но и на лиц, указанных в законе или договоре, как исключительно обязанных возместить вред независимо от того, кем он был причинен (выход за пределы исполнительства). Конкретные примеры, приводимые В. Варкалло, обыкновенно связаны с деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих, поскольку в то время именно данный вид ответственности был в центре внимания теории гражданско-правовой ответственности.

Однако в настоящее время еще более серьезные вызовы по отношению к принципу индивидуализированной причинности порождает феномен ответственности за вред, причиненный недостатками товаров (в том числе работ и услуг), так называемая product liability, особенно в ситуациях причинения вреда значительному числу потерпевших заменяемыми (однородными) товарами, выпускаемыми различными производителями (mass products torts).

Как указал в связи с этим Дональд Г. Гиффорд, взаимодействуя вместе, коллективный потерпевший и коллективный либо неопределенный деликвент породили фундаментальный вызов традиционному требованию индивидуализированной причинности в деликтном праве^455. И, как указал названный автор, одним из классических примеров, относящихся к «первой волне» атак на принцип индивидуализированной причинности, явилось решение по делу Sindell v. Albott Laboratories (1980). По данному делу потерпевшей был причинен вред здоровью, в связи с тем что ее мать, будучи беременной, принимала пилюли, содержащие вещество DES, которое оказалось вредоносным для эмбриона. Иск был подан к нескольким компаниям из числа примерно 300 фирм, которые выпускали в данное время препараты, содержащие DES. Потерпевшая была не в состоянии доказать, препараты какого конкретного производителя принимала ее мать за много лет до подачи иска.

Таким образом, отсутствовали доказательства индивидуализированной причинности действий конкретного деликвента, вызвавшие неблагоприятные последствия для конкретного потерпевшего. Вероятно, среди ответчиков указанных в иске, отсутствовал и непосредственный причинитель. Однако Верховный суд штата Калифорния вынес решение в пользу потерпевшей. Суд указал, что ответчики в совокупности представляли значительную долю рынка и можно было презумировать, что вредоносный препарат мог быть произведен одним из числа ответчиков, и если ответчики окажутся неспособными опровергнуть данное предположение, то каждый из них может быть привлечен к ответственности за вред, причиненный здоровью потерпевшего в процентном соотношении, которое составляет долю каждого ответчика в рынке данного препарата. Таким образом, суд штата Калифорния сформулировал модель ответственности пропорционально с долей в рынке (market-share liability)456.

Вызывает интерес и то, что, по сути, ответственность возлагалась не за конкретное причинение вреда потерпевшему, а за сам факт выпуска в оборот опасного товара, способного причинить вред потерпевшим.

Естественно, что подобные судебные прецеденты, атаковавшие принцип индивидуализированной причинности, породили серьезную научную дискуссию о правовой природе данного цивилистического феномена. Так, Глен О. Робинсон указал, что ответственность в соответствии с долей в рынке представляет собой ответственность за создание риска и возмещение устанавливается пропорциональное магнитуде такого риска^457. Подобный вывод был высказан также Дэвидом Розенбергом, отметившим, что рассматриваемая ответственность представляет собой форму пропорциональной ответственности, базирующейся на создании риска причинения вреда потерпевшему^458. Поддержал такую позицию и Ричард Врайт, считающий, что ответственность в соответствии с долей в рынке представляет собой новый деликт за противоправное выставление потерпевшего перед риском причинения вреда, которое впоследствии и приводит к его возникновению^459.

На основании указанных позиций ученых можно утверждать, что модель ответственности в соответствии с долей в рынке представляет собой социализированную деликтную ответственность, наступающую за сам факт выпуска опасного товара в оборот и направленную на предоставление справедливой компенсации потерпевшим в ситуациях, не позволяющих установить индивидуализированную причинность в действиях конкретного деликвента.

Естественно, что такой радикальный отход от принципа индивидуализированной причинности, являющимся элементом классической трактовки деликтной ответственности, обусловил новый виток дискуссии о ее сущности и основных функциях. Значительное число ученых разделились, по сути, на две группы: сторонников инструменталистского подхода к сущности деликтной ответственности и сторонников теории «корректирующей справедливости» (corrective justice).

С инструменталистских позиций не требуется, чтобы потерпевший всякий раз доказывал факт причинения ему вреда конкретным деликвентом, поскольку целями деликтной ответственности являются, прежде всего, максимизация блага, превенция и наиболее широкая дистрибуция (распределение) потерь от деликта^460. В связи с этим вызывает интерес позиция Гвидо Калабрези, отметившего, что доказывание потерпевшим факта причинения вреда конкретным деликвентом не является категорическим императивом для деликтной ответственности, поэтому распределение потерь (loss distribution) не требует, чтобы потери были возмещены непосредственным деликвентом, поскольку названный автор допускает группировку деликвентов, т. е. их коллективизацию^461.

Несколько по-иному сформулировал свой подход к проблеме «деиндивидуализации» причинности еще один представитель инструменталистского подхода Ричард Познер, указавший, что все производители, которые могли произвести продукт, причинивший вред какому-либо потерпевшему (даже если конкретный производитель, чей продукт причинил вред конкретному потерпевшему, не может быть установлен) несут совместную ответственность (т. е. солидарную – jointly and severally liability) без права на возмещение (регресса) от других производителей, поскольку такая совместная ответственность создает стимулы для всех потенциальных деликвентов осуществить должную заботу о потерпевших^462.

Совершенно противоположную позицию занимают сторонники теории «корректирующей справедливости». Согласно данной теории целью деликтной ответственности является восстановление статус-кво, существовавшего до совершения деликта^463. Таким образом, ответственность «корректирует» несправедливость, восстанавливая равновесие путем перенесения полной стоимости потерь с потерпевшего на причинителя вреда.

Как уже указывалось, такое понимание корректирующей справедливости исследователи связывают с учением Аристотеля, который метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Таким образом, если совершением деликта причиняется вред, то одновременно он является «выгодой» для деликвента и «потерей» потерпевшего, а корректирующая справедливость становится взаимодействием между данной потерей и выгодой. В целях восстановления арифметической пропорции (равенства) стоимость потерь должна быть перенесена с потерпевшего на деликвента^464.

Основываясь на данных философских посылках, сторонники корректирующей справедливости считают аксиоматичным утверждение, что потерпевший в целях получения возмещения обязан доказать, что вред был причинен конкретным деликвентом (индивидуализированная причинность)465. Как было указано в решении по делу Payton v. Abbot Laboratories, идентификация стороны, ответственной за причинение вреда, является давно установленной предпосылкой для ответственности^466.

На первый взгляд может показаться, что выводы сторонников теории корректирующей справедливости логичны, традиционны, в том числе и для российской цивилистики. Действительно, основная функция деликтной ответственности – это восстановительно-компенсационная. Так, согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ потерпевший по общему правилу имеет право на возмещение вреда в полном объеме от лица, непосредственно его причинившего.

Таким образом, с позиций корректирующей справедливости деликтная ответственность наступает именно за причиненный вред, а простое создание риска недостаточно для несения ответственности (за исключением, например, предупредительной ответственности по ст. 1065 ГК РФ).

Однако возникает вопрос, всегда ли будет справедливым подобная трактовка идеи «корректирующей» справедливости. Как верно отмечает в связи с этим Дональд Гиффорд, «представляется, что принцип “корректирующей” справедливости оставляет потерпевшего от заболевания, вызванного вредоносным продуктом, без средств правовой защиты в рамках деликтной системы»467.

Это представляется несправедливым, особенно в ситуациях, связанных с причинением вреда жизни или здоровью потерпевшего родовыми (заменимыми) товарами, изготавливаемыми разными лицами. Получается, что с позиций сторонников теории корректирующей справедливости потерпевший должен на себе нести бремя неблагоприятных последствий, а деликвенты будут просто извлекать доходы и пользоваться преимуществами консервативной теории деликтной ответственности.

И в связи с этим вызывают интерес выводы ученых, рассматривающих деликтную ответственность преимущественно с позиций дистрибутивной справедливости, т. е. справедливого распределения бремени и преимуществ от деятельности, создающей риск причинения вреда потерпевшим. Как отмечает профессор Грегори Китинг, справедливость с позиций начал дистрибутивной справедливости означает, что бремя и выгоды от создающей риск причинения вреда деятельности должны быть честно распределены, и тот, кто пожинает выгоды от такой деятельности, одновременно должен и нести ее бремя. Это несправедливо, если субъект деятельности возлагает на других бремя ее осуществления – физический вред, ведь это цена его присутствия в социальном мире^468.

Поэтому можно утверждать, что деликтная ответственность должна служить средством реализации не только корректирующей, но и дистрибутивной справедливости, справедливого распределения потерь от рисковых видов деятельности. Ицхак Энглард в связи с этим указал, что в действительности риторика деликтного права плюралистична и суды полагаются на множество контрастных соображений при возложении ответственности^469.

Вызывает интерес и то, что некоторые ученые предпринимают попытки сочетать моральные и инструментальные цели деликтной ответственности, оправдать преодоление принципа «индивидуализированной» причинности с позиций корректирующей справедливости. Так, Ричард Врайт применительно к рассмотренному прецеденту по делу Sindell v. Albott Laboratories указал, что каждый ответчик считается ответственным только за его долю в создании риска, поэтому здесь нет конфликта с позицией корректирующей справедливости. Так как еще нужно доказать, что каждый ответчик выставил потерпевшего перед риском, который, вероятно, и причинил вред. Это ответственность за создание риска, а не за причинение вреда^470.

Таким образом, усложнение общественных отношений обусловливает то, что начала справедливости стали диктовать необходимость преодоления принципа «индивидуализированной» причинности и возникновения феномена деиндивидуализированной ответственности, где основанием ее возложения будет факт создания угрозы причинения вреда, например, путем выпуска в оборот, наряду с другими лицами товаров, способных причинить вред неопределенному кругу лиц.

Однако вызывает интерес тот факт, что, несмотря на появление прецедентов, преодолевающих требования индивидуализированной причинности при возложении деликтной ответственности, значительное число судов отказалось концептуализировать ответственность пропорционально с долей в рынке (market-share liability) как ответственность за создание риска, поскольку это создавало слишком большую пропасть с классическим пониманием сущности деликтной ответственности, вело к радикальному отходу от общих принципов ответственности^471. Ведь согласно классической теории для возложения деликтной ответственности требуются доказательства причинения вреда конкретным лицом, а не просто наличие доказательств создания риска (вероятности) такого причинения, например, путем выпуска в оборот соответствующих товаров.

Заслуживает внимания и то обстоятельство, что Верховный суд штата Калифорния, впервые сформулировавший модель ответственности пропорционально с долей в рынке, рассматривал данную ответственность как основанную на расширенной трактовке доктрины причинности, базирующейся на прецеденте Summers v. Tice, в котором была разработана концепция альтернативной ответственности (alternative liabiblity). Таким образом, суд пытался гармонизировать ответственность пропорционально с долей в рынке с общими принципами ответственности.

При этом некоторые ученые пытаются доказать доктринальное единство ответственности пропорционально доли в рынке и альтернативной ответственности в целях более успешного использования первой в судебной практике^472.

В деле Summers v. Tice потерпевшему был причинен вред здоровью во время охоты. Сложность данной ситуации была обусловлена тем, что в потерпевшего одновременно и примерно с одинаковой дистанции выстрелили два человека. Потерпевший не мог доказать, какой конкретно из двух ответчиков причинил вред его здоровью. Однако Верховный суд Калифорнии посчитал возможным в данной ситуации переложить бремя доказательств на ответчиков, требуя от каждого из них доказывания отсутствия причинно-следственной связи между их действиями и возникшим вредом у потерпевшего. В результате суд сформулировал правило, что если каждый из ответчиков не представит таких доказательств, то они будут нести совместную ответственность перед потерпевшим.

Ratio decidenti данного решения было включено в положения параграфа 433 Второго Свода о Деликтах 1965 г. (Restatement (Second) of Torts), в котором было установлено, что, когда поведение двух или более лиц может причинить вред и доказано, что вред был причинен одним из них, но существует неопределенность кто конкретно причинил вред, бремя доказывания того, что вред не причинялся, возлагается на каждое лицо. Во Втором Своде отмечалось, что данное правило было направлено на устранение несправедливости, которая могла бы возникнуть, если бы ответчики избежали ответственности только в связи с тем, что природа их поведения и причиненного вреда создавали трудности либо делало невозможным установить конкретное лицо, причинившее вред. При таких обстоятельствах предпочтительней опасность ошибки переложить с потерпевшего на лиц, которые создали риск причинения вреда^473.

Вызывает интерес и то обстоятельство, что аналогичное правило было сформулировано и при разработке пар. 28 Третьего Свода о Деликтах (Restatement (Third) Of Torts), что если истец предъявляет требование к совокупности субъектов и может доказать, что каждый из них был вовлечен в «деликтное» поведение, которое поставило потерпевшего перед риском причинения вреда и такое поведение одного или нескольких лиц причинило вред, но потерпевший разумно и ожидаемо не способен доказать, кто конкретно причинил вред, то бремя доказывания причинно-следственной связи перелагается на ответчиков.

Как видно из анализа решения Summers v. Tice и сформулированной на его основе концепции альтернативной ответственности, основной целью, которую преследовали судьи, являлось достижение справедливости при решении вопроса об установлении причинно-следственной связи. По сути, в данном деле было преодолено требование индивидуализированной причинности и возложена ответственность на лиц, которые совместно создали угрозу причинения вреда, в результате ответственность преодолела консервативные барьеры. При таких обстоятельствах для освобождения от солидарной ответственности каждый из ответчиков должен был представить доказательства того, что им вред не причинялся, либо доказать, какой из ответчиков реально причинил вред (пар. 28 Restatement (Third) of Torts: Liability for physical harm).

Таким образом, модель альтернативной ответственности действительно могла послужить для конструирования ответственности пропорционально с долей в рынке. При этом некоторыми учеными делался вывод, что и альтернативная ответственность возлагается за сам факт создания риска причинения вреда. Однако, как уже отмечалось, такие выводы встретили мощный отпор как в науке, так и судебной практике.

В связи с этим Марк Гейстфилд указывает, что доктрина альтернативной ответственности может быть интерпретирована и как смягчение требований к установлению причинно-следственных связей^474. Так, по одному из дел судья Вейнстейн отметил, что в случаях массового причинения вреда (mass torts cases) понижение (смягчение) требования идентификации конкретного деликвента, причинившего вред, не подрывает принцип, что причинитель должен нести ответственность только за реально причиненный вред. До той степени, пока потерпевший может доказать генеральную (общую) причинность, что вред был причинен определенным типом продукта или вещества, произведенными ответчиками и до той степени, пока есть рациональный метод для определения процентной доли от совокупного вреда, причиненного каждым из возможных деликвентов, этот принцип остается неприкосновенным^475.

Стремление судов остаться в рамках консервативной концепции деликтной ответственности послужило стимулом для некоторых ученых в выработке теоретических подходов, способных примирить новые вызовы с классическим учением. В связи с этим вызывает особый интерес подход Марка Гейстфилда, попытавшегося обосновать доктринальное единство альтернативной ответственности и ответственности в соответствии с долей в рынке, а также совместить модель альтернативной ответственности с консервативным учением о причинности.

Так, названный автор указал, что альтернативную ответственность не надо связывать со смягчением требований по установлению причинности, поскольку по данной модели потерпевший должен доказать причинность по отношению к группе ответчиков, а не к каждому из них в отдельности^476. Например, причиной является совокупное поведение производителей вредного продукта, связанное с его введением в гражданский оборот. Такая «коллективная» ответственность, по мнению ряда ученых, может быть оправдана как с позиций корректирующей справедливости, так и задач сдерживания (превенции)477.

В целях обоснования единства альтернативной ответственности с консервативным учением о причинности Марк Гейстфилд вводит категорию доказательственной группировки (evidential grouping), базирующуюся на следующих принципах: а) каждый потерпевший должен доказать, что каждый из ответчиков мог причинить ему вред; б) кем-либо из ответчиков действительно причинен вред; в) каждый из ответчиков будет нести ответственность как непосредственный причинитель, поэтому ни один из них не сможет избежать ответственности с простой ссылкой, что возможным причинителем вреда было другое лицо^478.

Таким образом, вместо доказывания обычной «индивидуализированной» причинности потерпевший должен доказать, по сути, групповую причинность, что вред был причинен кем-либо из группы потенциальных деликвентов, осуществляющих одинаковую деятельность, например, по вводу в оборот вредоносных товаров. Происходит коллективизация ответственности и социализация возмещения, его справедливое распределение (дистрибуция) между всеми участниками вредоносной деятельности.

Чтобы освободить себя от такой ответственности, как это было указано в одном из решений по возмещению вреда здоровью, причиненного частицами асбеста, ответчик должен доказать, что он не реализовывал опасные товары либо вред не был причинен таким товаром^479. Также ответчик может указать на конкретное лицо, например, реализовавшего опасные товары, причинившие вред потерпевшему (пар. 28 Restatement (Third) of Torts).

В результате Марк Гейстфилд делает вывод, что, когда альтернативная ответственность базируется на доказательственной группировке, не происходит как смягчения бремени доказывания причинно-следственной связи, так и установления возмещения за простое участие в создании риска^480.

Таким образом, по мнению названного ученого, требование по удовлетворению причинно-следственной связи будет удовлетворено, если потерпевший докажет, что вред был причинен кем-либо из группы вероятных деликвентов и что ответчик (ответчики) является участником такой группы. Представляется, что позиция, избранная Марком Гейстфилдом, является чрезвычайно уязвимой, поскольку модель ответственности, основанной на доказательственной группировке, все равно не может быть втиснута в «прокрустово ложе» классического учения об индивидуализированной причинности в гражданском праве.

Попытка использования модели «доказательственной группировки» является не более чем скромным фиговым листочком, не способным скрыть тот факт, что лица будут привлекаться к ответственности за сам факт создания риска, участия в опасной деятельности, выпуска в оборот опасных товаров, независимо от того, причинили ли они вред конкретному потерпевшему. Идея доказательственной группировки все равно связана с тенденцией деиндивидуализации причинности, а также социализацией гражданско-правовой ответственности.

Сказанное можно пояснить на следующем пример. Так, согласно ст. 28 Restatement (Third) of Torts суды исходят из того, что все лица, которые создавали риск причинения вреда потерпевшему, должны быть соединены в качестве ответчиков как условие альтернативной ответственности. Однако если вред был причинен опасным товаром, выпускаемом сотнями производителей, то представляется затрудни – тельным соединить исковые требования ко всем потенциальным деликвентам. Поэтому в целях достижения справедливости судами неоднократно занималась позиция, что потерпевший должен соединить требования лишь к «существенной доле» потенциальных деликвентов, а, например, Верховный суд штата Висконсин посчитал возможным взыскание полного возмещения даже с одного производителя опасного товара, и такой ответчик не сможет избежать ответственности, даже если докажет, что его опасные товар не могли быть реализованы данному потерпевшему (суд основывался на идее «рынка в национальном масштабе»)481. Интересную позицию занял и Верховный суд Нью-Йорка, установившего, по сути, коллективную ответственность, т. е. ответственность за участие в совокупном создании риска, а не причинность в конкретном случае возникновения вреда. Такая ответственность будет возлагаться на ответчика, даже если он докажет, что не причинял вред потерпевшему^482.

Таким образом, в указанных случаях даже использование идеи «доказательственной группировки» и «комбинированной причинности» не позволяет сокрыть истину, что ответственность в целях обеспечения справедливого возмещения преодолела барьер индивидуализированной причинности и допускается ответственность за сам факт осуществления опасной деятельности и создания риска причинения вреда.

Помимо рассмотренных моделей альтернативной ответственности и ответственности пропорционально с долей в рынке, англосаксонскими судами используются и другие средства преодоления барьера индивидуализированной причинности в целях реализации справедливых начал деликтной ответственности.

Так, в связи с этим вызывает интерес модель параллельной или содействующей причинности, порождающей неделимый вред (concurrent causation resulting in indivisible harm). Как отмечает в связи с этим Дональд Гиффорд, традиционно, общее право (common law) считало, что там, где каждое из действий двух или более лиц является физической причиной неделимого вреда потерпевшего, такие лица несут солидарную ответственность (jointly and severally liable), даже если названные лица действовали независимо, и, поскольку действия каждого субъекта являются фактической причиной вреда, очевидно, что такая модель ответственности не является примером возмещения без доказывания его индивидуализированной причинной обусловленности^483.

Однако в решении по делу Rutherford v. Owens-Illinois, inc.484 Верховный суд Калифорнии использовал модель содействующей (параллельной) причинности в целях преодоления барьера индивидуализации. В данном решении суд указал, что нельзя ожидать от потерпевшего доказывания еще неизвестных науке деталей развития заболевания. Потерпевший может доказать причинную обусловленность связанную с воздействием на него выпускаемых ответчиками товаров, содержащих асбест. То есть что с разумной медицинской вероятностью такое совокупное воздействие было существенным фактором в создании риска возникновения заболевания, без необходимости установления индивидуализированной причинности, что товары конкретного производителя были среди тех, которые непосредственно причинили вред потерпевшему.

По сути, здесь также было взыскано возмещение за сам факт выпуска опасных товаров в оборот, т. е. установлена ответственность за сам факт создания риска причинения вреда и реализовано начало дистрибутивной справедливости, справедливого распределения благ и бремени от осуществления приносящей прибыль, но вредоносной деятельности.

Еще одним средством преодоления барьера индивидуализированной причинности и справедливого распределения потерь послужила теория «концерта действий» (concert of actions). Используя данную теорию, суды неоднократно и эффективно возлагали ответственность за причинный вред в условиях, когда установить индивидуализированную причинность не представлялось возможным. Так, по делу Bichler v. Eli Lilly & Co (N.Y. 1982) суд посчитал, что для установления «концерта действий» достаточно сознательного параллельного поведения ответчиков на основе подразумеваемого или молчаливого соглашения, например, путем ввода в оборот товаров без адекватного тестирования на предмет безопасности.

Несмотря на то что принцип индивидуализированной причинности, как указывает Дональд Гиффорд, во многом остался неприкосновенным, имеются многочисленные примеры его эффективного преодоления в целях возмещения вреда на началах справедливости. При этом наблюдается тенденция к унификации подходов в вопросе преодоления барьера индивидуализированной причинности и на европейском континенте.

В связи с этим вызывают особый интерес Принципы Европейского деликтного права (группа Тилбурга)485. Так, согласно ст. 3:102 (Concurrent causes – Равнозначные причины) данных Принципов в случае множественности действий, когда каждое из них в отдельности могло в данный момент причинить вред, каждое из таких действий рассматривается как причина возникновения вреда у потерпевшего. Анализ данного положения позволяет утверждать, что оно во многом соответствует рассмотренной выше англосаксонской модели Concurrent liability.

В данных Принципах предусмотрена и альтернативная причинность, подобная концепции изложенной в деле Summers v. Tice. Так, согласно п. 1 ст. 3:103 (Alternative causes) в случае множественности действий, когда каждое из них в отдельности могло бы быть достаточной причиной возникновения вреда, но остается неясным, какое из них фактически его причинило, каждое из таких действий рассматривается как причина до той степени, которая соответствует вероятности причинения таким действием вреда потерпевшему.

Для ситуаций причинения вреда множеству лиц, например, однородными товарами, выпускаемыми различными производителями (mass products torts), представляют интерес и положения п. 2 ст. 3:103, согласно которым, если при множественности потерпевших остается неясным, был ли причинен вред каждому из них в отдельности таким действием, поскольку существует вероятность, что это действие не было причиной вреда для всех потерпевших, данное действие тем не менее рассматривается как причина вреда понесенного всеми, пропорционально степени вероятности причинения вреда конкретному потерпевшему.

Альтернативная причинность предусмотрена и ст. VI – 4:103 «Alternative causes» DCFR, когда юридически релевантный ущерб мог быть причинен более чем одним либо несколькими инцидентами, за которые различные лица являются ответственными, и установлено, что ущерб был причинен одним из этих инцидентов, но неизвестно, каким именно, каждое лицо, которое ответственно за любое из данных инцидентов, презюмируется причинившим такой ущерб^486.

Вызывает интерес и то, что очаговое преодоление барьера индивидуализированной причинности возможно, по сути, на основе действующего законодательства стран Европы. Так, согласно ч. 1 ст. 134 Закона о защите прав потребителей Республики Болгарии, когда производитель товара или лицо, выпустившее товар в оборот на территории Европейского сообщества не может быть установлено, ответственность за вред, причиненный товаром, несут все дистрибьюторы и продавцы такого товара. Данные лица могут быть освобождены от ответственности, если в 14-дневный срок предоставят информацию о местонахождении лица, изготовившего, выпустившего в оборот или доставившего данный товар, либо если докажут, что не выпускали данный товар в обращение (п. 2 ст. 134, п. 1 ст. 137 названного Закона)487. Аналогичные правила предусмотрены и ст. 4 Закона ФРГ «Об ответственности за недоброкачественную продукцию»488, поскольку они также основаны на положениях ст. 3 Европейской конвенции от 27 января 1977 г.489

Как видно из анализа данной нормы, к ответственности за вред, причиненный заменяемыми товарами, по сути, могут быть привлечены любые продавцы, осуществляющие их продажу, независимо от того, кто продал конкретную единицу товара непосредственно потерпевшему. Таким образом, возникает феномен справедливой «беспричинной» ответственности.

Представляет также интерес ст. 1480 ГК Квебека (французская Канада), согласно которой в случаях, когда несколько лиц совместными виновными действиями причинили вред или раздельно совершили виновные действия, в результате каждого из которых мог возникнуть вред, и если ни в первом, ни во втором случае не представляется возможным определить, кто из этих лиц в действительности причинил вред, все эти лица обязаны солидарно возместить такой вред^490, поскольку данная норма направлена на установление социализированной причинности по модели альтернативной ответственности.

Подводя итоги настоящего исследования, можно утверждать, что последовательная реализация принципа индивидуализированной причинности зачастую приводит к несправедливым результатам, поскольку ограничивает потерпевших в возможности получить возмещение вреда. Особенно это несправедливо, когда вред причиняется таким основополагающим и поистине бесценным благам, как жизнь и здоровье человека, приносящей прибыль деятельностью деликвентов в ситуации, когда специфика их поведения затрудняет возможность индивидуализации конкретной причинно-следственной связи. Поэтому современный уровень развития общественных отношений требует реализации не только начал корректирующей, но и дистрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности. Классический принцип индивидуализированной причинности не самоцель, а лишь одно из средств достижения справедливой компенсации. Если данный принцип в конкретном случае становится препятствием для достижения справедливости, он должен быть отброшен в сторону.

Однако в настоящее время отечественная правоприменительная система пока не готова к адаптации моделей ответственности, основывающихся на деиндивидуализации причинения, поскольку даже классические теории причинности применяет не вполне адекватно^491. В то же время необходимость обеспечения возмещения на началах справедливости, справедливое распределение благ и бремени социального бытия с неизбежностью заставит и отечественную цивилистику вырабатывать новые модели ответственности. Например, по аналогии с решением по делу Sindell v. Albott Laboratories возмещать вред будущим поколениям, поскольку согласно ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» их безопасность – состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

4.4. Справедливость как основное начало формирования безвиновной деликтной ответственности

Проблема правовой природы безвиновной ответственности остается до настоящего времени дискуссионной в науке гражданского права. Многие ученые продолжают отказывать ответственности независимо от вины в самом праве на существование, поскольку, по их мнению, данный цивилистический феномен противоречит устоявшемуся «классическому» воззрению на сущность юридической ответственности, что только виновная ответственность является морально оправданной и нравственно ценной.

Действительно, в еще относительно недавнем прошлом принцип ответственности за вину повсеместно рассматривался как одно из величайших достижений цивилизации^492 и, как отметил Раймон Леже, был включен в правовое наследие человечества^493.

При этом многие авторы указывали на соответствие виновной ответственности христианскому вероучению, т. е. христианским основам всей европейской цивилизации. Например, Р. Родьер связывал принцип ответственности исключительно за вину с христианской идеей моральной вины^494. Ю.В. Романец отмечает, что «истинное наказание за грехи человек получает от Бога по законам нравственно – го порядка. Юридически ответственность является частью духовной ответственности, применение которой Бог доверил людям. Поэтому она должна способствовать реализации нравственно-духовных целей наказания. Бог судит не только дела, но и помышления сердечные. Право, в отличие от этической сферы, “не определяет внутренних состояний человеческого сердца, поскольку Сердцеведцем является лишь Бог”. Человеческое правосудие несовершенно, потому что судья не знает совести того, кого судит. Право может оценивать только такие намерения, которые выразились в объективных внешних деяниях. Тем не менее юридическая ответственность, будучи проявлением духовной ответственности, также должна основываться на факторе субъективной греховности. Добросовестные действия не являются нравственно ущербными и потому не могут быть наказуемыми. Для юридической оценки важна не злая воля сама по себе и не результат деяния сам по себе, который может быть и случайным, а только связь намерения с результатом или степень реализации злой воли в деянии. Таким образом, юридическая ответственность не должна наступать ни за греховное намерение, внешне не реализованное, ни за деяние, в основе которого нет греховного намерения; в результате названный автор приходит к выводу, что “поскольку человека можно наказывать лишь за лично виновное деяние (т. е. поведение, в основе которого лежит его субъективно-порочное отношение к правовым предписаниям), для применения юридической ответственности необходимо устанавливать конкретную виновность конкретного лица”»495.

Полемизируя с названным автором, следует отметить, что Новый Завет нас учит отдавать кесарево кесарю, а Божие Богу^496. Поэтому вполне допустимым представляется и с христианских позиций допущение ответственности независимо от вины, когда она будет способствовать защите слабых участников гражданских правоотношений и реализации справедливых начал гражданско-правовой ответственности.

Ю.В. Романец умолчал о том, что во многом принцип ответственности исключительно за вину базируется не на христианских ценностях, а на идеях буржуазного либерализма времен французской революции, своего рода лозунге, что свобода действий индивида может быть ограничена лишь возложением ответственности за виновно причиненный вред, т. е. если он был причинен виновным нарушением общей обязанности действовать с разумной заботой об окружающих. Как указывают в связи с этим К. Цвайгерт и Х. Кетц, это означало, что даже серьезные производственные инциденты должны были ложиться бременем на рабочих и их семьи, если они не были связаны с виной работодателя, что полностью соответствовало социал-дарвинизму в англоговорящих странах, как желательная субсидия для роста индустрии^497.

Принцип ответственности исключительно за вину, впервые ярко выраженный в ст. 1382–1383 ФГК (Кодексе Наполеона), является проявлением, скорее, не христианских ценностей, но правил так называемой естественной справедливости в ее либерально-индивидуалистической и социал-дарвинистской трактовке. По ее логике, если вредоносно действует «свободная личность» и отсутствует ее вина, все последствия такого вредоносного поведения должны ложится бременем, зачастую невыносимым, на плечи потерпевших. Представляется, что такая реализация автономии воли свободного индивида входит в противоречие с одной из основополагающих заповедей христианства: «Возлюби ближнего твоего, как самого себя»498.

Естественно, что господство индивидуалистического понимания гражданско-правовой ответственности не могло долго продолжаться. Эволюция общественных отношений взорвала буржуазное право, и как указал Леон Дюги, наряду с индивидуальной субъективной ответственностью за вину стала создаваться объективная ответственность за риск, которая находится в прямой связи с социалистической концепцией права^499. Так, в рамках концепции социализации гражданского права можно рассматривать высказывание Рене Саватье, что именно соединение двух факторов: машины и рабочего – обусловило развитие ответственности, выходящей за пределы вины^500.

Таким образом, возникновение феномена безвиновной ответственности обусловлено эволюционным развитием гражданского права, крушением индивидуалистической модели цивилистики и переходом на парадигму социализированного гражданского права. Безвиновная ответственность стала неизбежным результатом усложнения общественных отношений, поскольку принцип субъективного вменения стал выступать в качестве препятствия для реализации справедливых начал гражданско-правой ответственности. В связи с этим представляет интерес позиция И.В. Бекленищевой, указывающей на то, что в настоящее время все большее значение приобретает идея «повышенной ответственности субъекта за свои собственные действия. Именно эта идея ложится постепенно в основу норм социальной деятельности и превращается тем самым в норму культурной деятельности современного западного общества»501.

Однако многие цивилисты оказались не способны осознать тот неизбежный факт, что время безраздельного господства индивидуалистической модели ответственности ушло в прошлое. В связи с этим вызывают интерес позиции, которые были высказаны в отечественной литературе по поводу сущности безвиновной ответственности.

Так, некоторыми учеными, которые не оказались приверженными фундаменталистскому взгляду, что «там, где нет вины, не может быть и ответственности», была разработана концепция «виновного с исключениями начала». Сторонники данной концепции просто допускали возможность отдельных исключений из общего принципа ответственности за вину^502. Как указывал в связи с этим О.С. Иоффе, «всякий принцип, каким бы он общим ни был, не лишается своего значения и тогда, когда он терпит те или иные исключения, если однако последние действительно являются исключениями, оставляющими основную массу случаев в пределах действия главного принципа. Едва ли можно сомневаться в том, что ответственность за случай, допускаемый некоторыми нормами советского гражданского права, носит исключительный характер и наступает лишь при наличии особых обстоятельств, с сохранением решающего значения за правилом об ответственности только за совершение виновных действий»503.

Таким образом, безвиновная ответственность просто констатируется как частное исключение из общего правила. Естественно, что простая констатация факта еще не вскрывает сущность феномена. Все исключения в праве должны иметь теоретическое обоснование, поэтому теория «вины с исключением» не имеет серьезного гносеологического значения, особенно с учетом того, что в настоящее время сфера безвиновной ответственности значительно расширилась и имеет тенденцию к дальнейшему расширению. Однако представляет некоторую познавательную ценность вывод О.С. Иоффе, сделанный им в более поздней работе, что безвиновная ответственность является проявлением справедливости в гражданском праве^504.

Вызывает интерес концепция «двух начал» гражданско-правовой ответственности, которая, по сути, возвела безвиновную ответственность на уровень принципа, признав за безвиновной ответственностью равное право на существование вместе с ответственностью за вину. Наиболее последовательным сторонником данной концепции был К.К. Яичков, который, разрешая вопрос о соотношении принципа ответственности за вину и принципа ответственности без вины, указал, что «совершенно очевидно, что, если исходить из закона, у нас нет никаких оснований к тому, чтобы утверждать, что тот или иной принцип ответственности за противоправное причинение вреда имеет какое-либо преимущественное значение перед другим в осуществлении тех задач, которое возложены на институт возмещения вреда в советском праве»505, по мнению названного автора, «вина ответственного лица является лишь дополнительным условием ответственности в тех случаях, когда по закону установлена ответственность за виновное причинение вреда»506.

Позитивное значение данной концепции заключается в выраженном отказе от сакрализации принципа ответственности исключительно за вину. Вина перестает выступать в роли идола и становится простым условием гражданско-правовой ответственности. Однако, как верно указал С.Н. Братусь, «.при ближайшем рассмотрении эта концепция оказывается поверхностной. Нетрудно заметить, что она не в состоянии ни оправдать, ни объяснить, почему возникает ответственность за безвиновное причинение вреда. Теория двух начал ответственности не объясняет причин установления при определенных обстоятельствах безвиновной ответственности, а лишь констатирует, что ее установил закон. Но что вынудило законодателя это сделать, правильно ли он поступил, а главное соответствует ли это положение закона действительному содержанию и значению категорий ответственности – на этот вопрос такая концепция ответа не дает»507.

Поиск субъективного субстрата в безвиновной ответственности привел некоторых ученых к идее риска как субъективного основания гражданско-правовой ответственности. Так, О.А. Ойгензихт сделал вывод, что, по сути, безвиновная ответственность основывается на принятии риска деликвентом. Если деятельность способна причинить вред в будущем, то основанием ответственности следует считать не вину, а риск, предопределенный природой соответствующей деятельности. Таким образом, рисковый характер деятельности предполагает допущение неблагоприятных последствий, готовность субъекта принять на себя данные неблагоприятные последствия и нести ответственность при их наступлении^508. Однако, как верно отмечает Д.М. Азми, «теория риска не дает последовательного ответа на весьма значимый в контексте ее системного рассмотрения вопрос: на каком основании тот или иной вид деятельности следует (не следует) считать рисковым? Кроме того, представители данной теории не вполне последовательно соотносят понятия “вина” и “риск”. Если противоправное деяние совершено виновно, то оно должно влечь за собой для совершившего лица негативные социальные последствия в любом случае. Какая разница, рисковал нарушитель при этом или нет? Рисковый характер деятельности, предполагает В.А. Ойгензихт, осознание возможности наступления негативных социальных последствий. Но это же сознание четко проявляется и при такой форме вины, как умысел. Зачем же специально выделять интеллектуальный компонент по отношению именно к риску?»509.

Действительно, названная концепция вносит в науку некоторую неопределенность, поскольку не дает последовательного ответа, как разграничить сферу виновной и безвиновной ответственности. Представляется также, что более корректно вести речь не об ответственности за субъективное «принятие риска», а о справедливой безвиновной ответственности за факт «создания повышенного социального риска» и последующего причинения вреда.

Помимо концепций, в целом позитивно относящихся к возможности существования безвиновной ответственности, в литературе высказывались и продолжают высказываться позиции, отрицающие данный феномен. Так, О.А. Красавчиков указал по этому поводу, что «владелец источника повышенной опасности обязан к возмещению не только при наличии своей вины, но и тогда, когда имеет место субъективно случайное (невиновное) причинение. Исполнение такой обязанности по возмещению вреда по традиции рассматривается в нашей науке и практике как мера ответственности. Представляется, что подобная трактовка обязанности возместить вред, причиненный невиновным действием, не может быть отнесена к числу приемлемых. Данная обязанность не является мерой гражданско-правовой ответственности, представляя собой особую правовую форму восстановления имущественного положения потерпевшего»510. Во многом схожую позицию по поводу возмещения вреда независимо от вины причинителя занимает и Ю.В. Романец^511.

На наш взгляд, обоснование безвиновного возмещения не как ответственности, а как особой правовосстановительной обязанности представляется гносеологически бесперспективной. Указание на то, что это просто восстановительная обязанность sui generis, приводит нас к своеобразному цивилистическому агностицизму, неспособности понять и объяснить сущность явления. Подобные выводы отдают и некоторой схоластикой, поэтому можно применить принцип Бритвы Оккама, что сущности не следует приумножать сверх необходимости, поскольку данное явление (безвиновное возмещение) вполне может быть отнесено к категории ответственности. Авторы, сакрализирующие значение вины и репрессии в сфере гражданско-правой ответственности, не учитывают того, что, как верно отметил В. Варкалло, «характерной чертой социального действия ответственности по возмещению вреда является не только его комплексность, но также изменчивость пределов действия. Речь идет о том, что иногда выступают вместе все три основные функции ответственности, иногда же только компенсационная и превентивная либо, например, лишь компенсационная. Причиной этой функциональной диссоциации является расширение сферы действия компенсации за пределы вины причинителя вреда и даже за пределы исполнительства»512.

Необходимость обеспечения справедливой компенсации повлекла кризис доктрины «индивидуалистической» ответственности, так как были преодолены барьеры виновности и пределы «исполнительства». Как верно заметил в связи с этим философ права Дж. Дж. Томпсон, «вина ушла первой. сейчас уходит и причинность»513. Таким образом, можно уже вести речь не только о безвиновной, но и «беспричинной» справедливой гражданско-правовой ответственности.

Вызывает также интерес позиция Д.М. Азми относительно природы безвиновной ответственности. Названный автор, стремясь обосновать ключевое значение субъективной составляющей для каждого состава правонарушения, сделал вывод, что применительно к «рассматриваемой проблематике речь должно вести не просто о страховании, риске, превенции и (или) обязанности. Здесь мы сталкиваемся с особой формой вины, не подпадающей непосредственно ни под понятие умысла, ни под понятие неосторожности. Мы считаем, что в данном ключе корректнее говорить о некой “презумируемой” вине, возможность наступления которой изначально заложена в нормативных предписаниях и обусловлена спецификой соответствующей деятельности»514.

Полемизируя с Д.М. Азми, следует отметить, что любая презумпция является условно истинным заключением, которое может быть опровергнуто. Но даже предоставление доказательств отсутствия вины, например, владельца источника повышенной опасности не освобождает его от ответственности. Да и в силу п. 2 ст. 1064 ГК РФ любое причинение вреда уже презумируется как совершенное виновно.

При этом выводы названного автора не отличаются новизной, все это цивилистика уже проходила. Трактовка безвиновной ответственности как ответственности, основанной на презумируемой вине, была характерна для Франции конца XIX и начала XX столетий. Именно тогда Кассационный Суд Франции сформулировал выводы, которые послужили исходной точкой для революционных изменений в понимании деликтной ответственности. Данные революционные изменения были связаны с расширительной трактовкой положений ст. 1384 ФГК, согласно которым ответственность возникает не только за ущерб, который кто-либо причинил своим действием, но и за ущерб, который причинен действием лиц, за которых он должен отвечать, или вещами, которые находятся под его надзором. Используя данную норму, суды стали возлагать ответственность на владельцев опасных вещей (механизмов, транспортных средств и т. п.), презумируя наличие их вины, освобождая тем самым потерпевших от бремени доказывания^515.

Использование идеи презумируемой вины оказалось лишь этапом в эволюции деликтной ответственности. Как отметил в связи с этим Раймон Леже, «радикальная эволюция в судебном толковании сведет на нет сферу “презумпций вины”. Эстафету примет другое словосочетание: в отношении многих ситуаций будут говорить о “презумпциях ответственности” или о “презумпциях, основанных на законе”»516. Данную презумпцию ответственности настолько трудно опровергнуть, что по своей сущности она идентична строгой ответственности (ответственности независимо от вины причинителя). Так, в знаковом «постановлении Жандора» было указано, что презумпция ответственности может быть опровергнута путем доказывания, что вред был причинен форс-мажорным обстоятельством или иной внешней причиной, не связанной с деликвентом^517.

Таким образом, ни идея «некоей» презумируемой вины, ни презумпция ответственности не раскрывают сущности безвиновной ответственности, а также не дают четких ориентиров для понимания направления дальнейшей эволюции деликтной ответственности. В связи с этим следует еще раз отметить, что О.С. Иоффе в одной из своих работ, как было отмечено выше, указал на то, что безвиновная ответственность является проявлением начал справедливости в гражданском праве. Именно данное утверждение и позволяет определить направление дальнейшего исследования феномена безвиновной ответственности.

В связи с этим вызывает интерес то, что именно с позиции справедливости объясняется феномен безвиновной ответственности (strict liability) многими англосаксонскими учеными. Так, необходимо указать на «теорию взаимности» (Reciprocity theory), разработанную Джорджем Флетчером и получившую свое дальнейшее развитие в трудах Грегори Китинга. Д. Флетчер формулировал теорию взаимности на основе философских идей Джона Ролза.

Д. Флетчер отметил, что феномены строгой ответственности и ответственности, основанной на вине причинителя, не являются антиномичными, а представляют собой проявления единого начала справедливости. Чтобы раскрыть единство данного начала, автор выделяет две различные ситуации, связанные с причинением вреда. В первой ситуации субъекты в рамках идентифицируемой общности деятельности создают приблизительно сопоставимый риск причинения вреда друг другу. В другой – поведение субъекта создает в одностороннем порядке повышенную степень риска причинения вреда в отношении других, неактивных субъектов. Таким образом, там, где субъекты взаимно создают сопоставимые риски причинения вреда в отношении друг друга, ответственность справедливо носит виновный характер, если же односторонне создается «невзаимный риск», то справедливость требует строгой ответственности, наступающей независимо от вины причинителя^518.

Продолжая развивать данные идеи, Г. Китинг, основываясь на выводе Д. Ролза, что социальная роль справедливости заключается и в распределении бремени и выгод социальной жизни, указывает, что деликтное право должно быть больше сосредоточено на решении вопросов дистрибутивной (распределяющей) справедливости, чем корректирующей^519.

Как указывает Джон Голдберг, рассмотревший основные теории деликтной ответственности ХХ столетия, сторонники «корректирующей» справедливости считают, что основная задача деликтного права корректировать «несправедливость» путем восстановления статус-кво, существовавшего до совершения деликта путем переложения всей стоимости потерь на деликвента^520.

Г. Китинг критикует сторонников «теории корректирующей справедливости», поскольку они, основываясь на идее неправомерного (wrongful) причинения, отдают предпочтение идее ответственности за вину. По мнению названного автора, основной задачей деликтной ответственности должно быть справедливое пропорциональное распределение бремени и выгоды полезных, но рисковых видов деятельности. Таким образом, тот, кто пожинает выгоды должен и нести бремя, – это цена присутствия в социальном мире. Будет несправедливым, если субъект рисковой деятельности будет перелагать бремя ущерба от такой деятельности на потерпевших, оставляя за собой только выгоду. Это подчеркивает фундаментальное моральное значение принципа «взаимности рисков», разграничивающего сферу виновной и безвиновной ответственности^521.

Таким образом, теория «взаимности рисков», обосновывающая безвиновную ответственность, служит реализации справедливой идеи общественного устройства, основанной на концепции социального договора и кооперации. Как верно отмечает Питер Корнинг, «еще Аристотелем было также сформулировано классическое определение справедливости: “Каждый человек должен иметь причитающуюся ему долю”… И это не означает равенства – в противном случае Аристотель использовал бы именно это слово. Справедливость означает скорее определенную часть, – “справедливую долю”»522. Поэтому справедливо, что субъекты извлекают пользу, получают прибыль от осуществления тех или иных видов деятельности, но если они создают повышенную угрозу причинения вреда, непосредственно его причиняют, то справедливо, чтобы они несли и все последствия своего поведения на безвиновных началах.

Теория «взаимности рисков» позволяет прежде всего обосновать безвиновную ответственность владельца источника повышенной опасности по ст. 1079 ГК РФ, поскольку лицо, осуществляющее повышенно опасную деятельность, создает не взаимные, а односторонние риски. В то же время объясняется виновная ответственность владельцев источников повышенной опасности при их взаимодействии, поскольку названные субъекты создавали в отношении друг друга примерно сопоставимые риски. Как разъяснено в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1, при причинении вреда жизни или здоровью владельцев источников повышенной опасности в результате их взаимодействия вред возмещается на общих основаниях (ст. 1064 ГК РФ), т. е. по принципу ответственности за вину. При этом необходимо иметь в виду следующее:

а) вред, причиненный одному из владельцев по вине другого, возмещается виновным;

б) при наличии вины лишь владельца, которому причинен вред, он ему не возмещается;

в) при наличии вины обоих владельцев размер возмещения определяется соразмерно степени вины каждого;

г) при отсутствии вины владельцев во взаимном причинении вреда (независимо от его размера) ни один из них не имеет права на возмещение вреда друг от друга^523.

Реализация дистрибутивной функции деликтной ответственности, необходимость обеспечения справедливого распределения бремени и выгоды от социальной активности обосновывает и безвиновную ответственность за вред, причиненный дефектными товарами, работами или услугами (product liability). Так, согласно ст. 1095 ГК РФ вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет. В силу ст. 1096 ГК РФ вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению по выбору потерпевшего продавцом или изготовителем товара. Вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Таким образом, справедливо, чтобы предприниматели извлекали прибыль от изготовления и продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, но одновременно они обязаны и нести безвиновную ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков данных товаров, работ или услуг. Это цена их присутствия в социальном мире. При этом согласно п. 4 ст. 14 Закона «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель) несет ответственность за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов и иных средств, необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свойства или нет.

Реализации дистрибутивной справедливости требует дальнейшей эволюции деликтной ответственности в отечественном праве. Так, если вести речь о расширении безвиновной ответственности в сфере ответственности за дефектные товары, в сравнительном плане можно еще раз указать на положения Закона о защите прав потребителей Республики Болгарии. Так, согласно ч. 1 ст. 134 названного закона, когда производитель товара или лицо, выпустившее товар в оборот на территории Европейского сообщества, не может быть установлено, безвиновную ответственность за вред, причиненный товаром, несут все дистрибьюторы и продавцы такого товара. Данные лица могут быть освобождены от ответственности, если в 14-дневный срок предоставят информацию о местонахождении лица, изготовившего, выпустившего в оборот или доставившего данный товар, либо если докажут, что не выпускали данный товар в обращение^524.

Как видно из анализа данной нормы, к безвиновной ответственности за вред, причиненный заменяемыми товарами, могут быть привлечены любые продавцы, осуществляющие их продажу, независимо от того, кто продал конкретную единицу товара непосредственно потерпевшему. Таким образом, происходит не просто расширение сферы безвиновной ответственности, но и возникает феномен справедливой беспричинной ответственности.

Все вышеизложенное позволяет утверждать, что сакрализация принципа ответственности исключительно за вину и отрицание феномена ответственности независимо от вины является тупиковым направлением цивилистических исследований. Объективно обусловленное усиление значения принципа справедливости в сфере деликтной ответственности взорвало индивидуалистическую концепцию ответственности и породило феномен социализированной безвиновной ответственности. При этом сфера безвиновной деликтной ответственности, закрепленная в настоящее время в п. 1 ст. 1070, ст. 1079, 1095, 1100, п. 2 ст. 1104 ГК РФ, имеет тенденцию к дальнейшему расширению. Так, учеными уже была высказана мысль, что установление обязанности государства возмещать вред, независимо от вины, будет способствовать балансу частных и публичных интересов, а также соблюдению социальной справедливости^525.

В заключение следует отметить, что тенденция перехода от несправедливой виновной ответственности к ее противоположности – справедливой, но безвиновной является все более определяющей в дальнейшей эволюции деликтной ответственности. Эта тенденция также свидетельствует о том, что в современном обществе все большее значение приобретает справедливость как основное начало деликтной ответственности.

4.5. Справедливость как основное начало ответственности за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами

Тенденция по социализации и гуманизации гражданского законодательства наблюдается и в отношении ответственности за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами.

Анализ некоторых новелл, содержащихся в главе 59 ГК РФ, таких как п. 4 ст. 1073, п. 2 ст. 1076, п. 1 ст. 1078, позволяет сделать вывод, что на примере современного российского законодательства институт гражданско-правовой деликтной ответственности продолжает свое эволюционное развитие в направлении все большей социализации, усиливается его справедливая составляющая.

В связи с этим представляется необходимым рассмотреть указанные новеллы главы 59 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 1073 ГК РФ за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим возраста четырнадцати лет (малолетним), отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине. В случае если малолетний, нуждающийся в опеке, находился в соответствующем учреждении, то ответственность может быть возложена на данное учреждение. Обязанность по возмещению вреда может быть также возложена на образовательные, воспитательные, лечебные и иные учреждения, обязанные осуществлять надзор за малолетним, либо на лицо, осуществляющее надзор на основании договора (няни, гувернантки, домработницы и т. п.). Таким образом, в ст. 1073 ГК РФ установлена полная неделиктоспособность несовершеннолетнего в возрасте до четырнадцати лет, при этом обязанность вышеуказанных лиц, согласно п. 4 ст. 1073, не прекращается в связи с достижением малолетним совершеннолетия.

Однако в силу абз. 2 п. 4 ст. 1073 ГК РФ, если родители (усыновители), опекуны или другие граждане умерли или не имеют достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а сам причинитель вреда, ставший полностью дееспособным, обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя. Таким образом, законодатель допускает возможность переложения бремени по возмещению вреда на лицо, которое в момент причинения вреда было полностью неделиктоспособным. Представляется, что данная норма направлена на достижение целей корректирующей и дистрибутивной справедливости в отношениях, по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью потерпвеших.

Согласно п. 1 ст. 1076 ГК РФ вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным, возмещает его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине. В силу п. 2 указанной статьи обязанность опекуна или организации, обязанной осуществлять надзор по возмещению вреда, причиненного гражданином, признанным недееспособным, не прекращается в случае последующего признания его дееспособным. Новеллу содержит п. 3 ст. 1076 ГК РФ, в соответствии с которым, если опекун умер либо не имеет достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а сам причинитель вреда обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя вреда. При этом суд может возложить обязанность по возмещению вреда на непосредственного причинителя независимо от того, признан ли он впоследствии дееспособным или продолжает оставаться недееспособным.

Заслуживает внимания и норма п. 1 ст. 1078 ГК РФ, согласно которой дееспособный гражданин или несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, причинивший вред в таком состоянии, когда он не мог понимать значение своих действий или руководить ими, не отвечает за причиненный им вред. Однако, если вред причинен жизни или здоровью потерпевшего, суд может с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств возложить обязанность по возмещению вреда полностью или частично на причинителя вреда.

Общим для ст. 1073, 1076, 1078 ГК РФ является то, что названия данных норм содержит указание на ответственность соответствующих лиц. Анализ содержания этих норм также позволяет сделать вывод, что речь идет об ответственности.

Как следует из вышеуказанных норм, законодатель в случаях причинения вреда жизни или здоровью потерпевшего и с учетом имущественного положения причинителя вреда и потерпевшего, а также других обстоятельств допускает переложение ответственности на лиц, которые в момент причинения вреда были неделиктоспособными, что совершенно определенно позволяет утверждать о новом этапе развития гражданско-правовой ответственности, обусловленным усилением начал справедливости в гражданско-правовом регулировании общественных отношений.

В связи с этим вызывает интерес ст. 829 «Обязанность возмещения вреда по справедливости» ГГУ, в соответствии с которой лицо, которое не отвечает за причиненный вред на основании ст. 827 ГГУ (причинение вреда в бессознательном состоянии или состоянии болезненного расстройства психической деятельности, исключающем свободное волеизъявления) и ст. 828 ГГУ (причинение вреда несовершеннолетним в возрасте до 7 лет либо несовершеннолетним в возрасте от 7 до 10 лет или глухонемым, если они не обладали пониманием, необходимым для осознания своей ответственности), и возмещение вреда не может быть возложено на третье лицо, обязанное осуществлять надзор, должно однако возместить вред в той мере, в какой этого требует справедливость с учетом обстоятельств дела, в частности, взаимоотношений заинтересованных лиц, если указанное лицо не лишится средств, необходимых для его собственного надлежащего содержания и для исполнения основанных на законе обязанностей по предоставлению содержания другим лицам. В соответствии со ст. 54 Швейцарского обязательственного закона, когда этого требует справедливость, судья может приговорить даже недееспособного к частичному или полному возмещению причиненного им вреда. Согласно ст. 1308 Всеобщего ГК Австрии, если вред причиняется лицами, которые не владеют рассудком, или малолетними лицу, которое вследствие какой-либо вины само дало для этого повод, то такое лицо не может требовать никакого возмещения вреда. Однако ст. 1310 предусматривает, что если пострадавший не может получить возмещение вреда таким способом, то судья должен при условии выяснения обстоятельств, не лежит ли все же в определенном случае бремя вины на причинитиле вреда, несмотря на то что он обычно не владеет своим рассудком, или не отказался ли потерпевший от мер защиты по причине заботы о причинителе вреда или, наконец, с учетом имущественного положения причинителя вреда и потерпевшего решить вопрос о полном возмещении вреда или же лишь о его справедливой части.

Анализ указанных правил Гражданского уложения Германии, Швейцарского обязательственного закона и Всеобщего ГК Австрии подтверждает, что нормы п. 4 ст. 1073, п. 2 ст. 1076, п. 1 ст. 1078 ГК РФ содержат в себе признаки усиления начала справедливости при конструировании деликтной ответственности в отечественном законодательстве.

Вместе с тем ряд ученых сделали вывод, что вышеперечисленные нормы ст. 1073, 1076, 1078 предусматривают особые обязательства по возмещению вреда, не относящиеся к деликтным в их классическом понимании. Содержанием таких обязательств является не мера гражданско-правовой ответственности, а особая мера социальной защиты^526.

В связи с этим закономерным является постановка вопроса о том, являются ли нормы ст. 1073, 1076, 1078 свидетельством очередного этапа в эволюции гражданско-правовой ответственности, обусловленной общей социализацией гражданского права и усилением начал справедливости или указанные нормы закрепляют особое обязательство по возмещению вреда, обязательство sui generis, не входящее в сферу деликтной ответственности, содержанием которого являются некие меры социальной защиты потерпевших.

Как отмечает Ю.К. Толстой, «то, что возложение обязанности возмещения вреда на лиц, указанных в абз. 2 п. 4 ст. 1073, п. 3 ст. 1076 и абз. 2 п. 1 ст. 1078 ГК РФ, не относятся к мерам ответственности, может вызвать известные сомнения. Вроде бы все элементы усеченного состава правонарушения (вред, противоправность и причинно-следственная связь) здесь налицо. Нельзя однако сбрасывать со счетов, что вред причинен лицом, находившимся, по крайней мере в момент причинения вреда, в таком состоянии, когда это лицо не могло понимать значения своих действий или руководить ими. Указанное обстоятельство существенно отличает поведение такого лица от поведения лиц, которые причинили вред хотя и невиновно, но как дееспособные лица могли отдавать отчет в своих действиях и руководить ими. То, что субъект в данном конкретном случае не предвидел общественно опасных характер своих действий и их последствий, не мог и не должен был их предвидеть, а потому и не мог их предотвратить, не исключает его вменяемости, которой в перечисленных выше случаях как раз и нет»527.

Из вышеизложенной позиции Ю.К. Толстого видно, что указанный автор остается в рамках традиционного понимания гражданско-правовой ответственности, не учитывает необходимость дальнейшей социализации гражданско-правовой ответственности. Автор не смог переступить черту, рубеж «вменяемости» субъекта гражданского права, поэтому был вынужден конструировать особое восстановительное обязательство, содержанием которого являются меры социальной защиты потерпевших.

Подход изначально уязвимый даже с формально методологических позиций, поскольку здесь вполне уместно применение методологического принципа, называемого бритвой Оккама, который гласит entia non sunt multiplicanda praeter neccessitatem, что означает: сущности не следует приумножать сверх необходимости. Суть этого принципа проста: «для описания новых явлений не следует вводить новых понятий, если эти явления могут быть описаны с помощью уже имеющихся моделей и конструкций»528. Ведь простое именование обязанности по возмещению вреда причиненного жизни или здоровью потерпевшего как меры социальной защиты не меняет ни природы, ни сущности, а также строгости данной гражданско-правовой санкции. Она продолжает выполнять как предупредительную, так и компенсационную функцию гражданско-правовой ответственности.

При этом противоречивость позиции Ю.К. Толстого проявляется и в том, что, например, на родителей (усыновителей) или опекунов согласно п. 1 ст. 1073 возлагается именно ответственность за вред, причиненный ребенком. Получается, если следовать мнению Ю.К. Толстого, изначально содержанием обязанности родителей является несение деликтной ответственности, которая потом трансформируется в некое восстановительное обязательство, содержанием которого являются меры социальной защиты потерпевшего после переложения обязанности по возмещению вреда на непосредственного причинителя.

То, что новеллы главы 59 ГК РФ не вписываются в традиционные подходы в понимании гражданско-правовой ответственности, сложившиеся в период расцвета советской цивилистики, означает, что данная теория несколько устарела. А. Круазе по этому поводу отмечал, что «всякая наука погибает в тот день, когда она кристаллизируется в неизменных формулах»529. Правовое регулирование ответственности не может быть неизменным, так как институт ответственности социализируется, что обусловливает необходимость ломать сложившиеся, устоявшиеся подходы в понимании сущности данного цивилистического феномена.

Таким образом, нормы ст. 1073, 1076 и 1078 ГК РФ являются свидетельством очередного этапа в эволюции института ответственности, обусловленной тенденцией социализации и гуманизации гражданского права, усилением начал корректирующей и дистрибутивной справедливости в данной сфере. Вместе с тем необходимо обратить внимание на непоследовательность законодателя применительно к содержанию ст. 1074 ГК РФ, устанавливающей особенности ответственности за вред, причиненный несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет.

Согласно п. 1 ст. 1074 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет самостоятельно несут ответственность за причиненный вред на общих основаниях. Следовательно, указанные лица признаются полностью деликтоспособными. Однако согласно п. 2 ст. 1074 в случае, когда у несовершеннолетнего нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) или попечителем (в том числе учреждением, осуществляющим функции попечителя), если они не докажут, что вред возник не по их вине. То есть они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности за вред, причиненный несовершеннолетним.

В то же время их ответственность носит срочный характер, поскольку согласно п. 3 ст. 1074 ГК РФ обязанность субсидиарных должников по возмещению вреда прекращается по достижении причинившим вред совершеннолетия либо в случаях, когда у него до достижении совершеннолетия появились доходы или иное имущество, достаточное для возмещения вреда, либо когда он до достижения совершеннолетия приобрел дееспособность.

Представляется, что анализируемая статья ГК РФ ограничивает возможности потерпевших по получению возмещения понесенного вреда, так как устанавливает безусловное основание для прекращения ответственности субсидиарных должников с момента достижения деликвентом совершеннолетия.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. Приговором Липецкого областного суда было постановлено взыскать с Лукьянова А.В. солидарно с другими осужденными в пользу потерпевших Шелудько Л.И. и Шелудько В.И. денежные суммы в счет возмещения материального ущерба и компенсации морального вреда. В случае недостаточности собственных средств у несовершеннолетнего осужденного Лукьянова А.В. взыскать указанные денежные суммы с его родителей Лукьяновой И.И. и Лукьянова В.А.

Впоследствии Лукьянова И.И. и Лукьянов В.А. обратились в суд с заявлением об освобождении их от обязанности по возмещении ущерба потерпевшим в связи с достижением сыном совершеннолетия, которое было удовлетворено.

В кассационной жалобе потерпевшие просили постановление судьи отменить, возобновить исполнительное производство в отношении законных представителей осужденного Лукьянова А. В. Указывали, что за длительное время им возместили небольшую сумму материального ущерба, а моральный вред вообще не был возмещен. Поскольку у осужденного по месту отбывания наказания фактически нет заработка, а также личного имущества, на которое можно было бы обратить взыскание, потерпевшие, по существу, были лишены возможности получить денежные средства в счет возмещения морального вреда. Судебная коллегия не нашла оснований для удовлетворения кассационной жалобы, так как в соответствии со ст. 1074 ГК РФ взыскание ущерба с законных представителей причинителя вреда прекращается по достижению им совершеннолетнего возраста. Поскольку Лукьянову А.В. исполнилось 18 лет, то суд обоснованно освободил родителей от обязанностей по возмещению вреда. Доводы кассационной жалобы потерпевших о том, что законные представители осужденного возместили только небольшую сумму материального ущерба и не приняли мер к возмещению морального вреда, а в связи с принятием данного постановления они в дальнейшем своевременно не смогут получить денежные средства в счет возмещения ущерба, то эти обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для отмены постановления судьи^530.

Как видно из анализа данного дела, потерпевшие могут быть лишены возможности получить возмещение понесенного вреда, что особенно недопустимо при причинении вреда жизни или здоровью. Поэтому представляется необходимым изменить содержание п. 3 ст. 1074 ГК РФ, установив правило, что обязанность субсидиарных должников при причинении вреда жизни или здоровью потерпевшего не прекращается с достижением деликвентом возраста совершеннолетия. Единственным основанием для прекращения их обязанности по возмещению вреда может быть появление у деликвента доходов или иного имущества достаточных для возмещения вреда. Тем самым будет введен эффективный механизм по защите нарушенных прав потерпевших, усилена дистрибутивная и ретрибутивная, а также реализована корректирующая составляющая справедливости при возмещении вреда, причиненного несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет.

4.6. Возмещение вреда, причиненного деловой репутации юридического лица с позиции справедливости

Российское законодательство допускает возмещение экономических потерь, возникших в результате посягательств на деловую репутацию потерпевшего. Так, согласно п. 5 ст. 152 ГК РФ гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. В силу п. 7 ст. 152 ГК РФ правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. К нормам, посвященным данному специальному деликту, могут быть также отнесены, например, положения ст. 5, 6 Федерального закона «О рекламе»531, п. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»532 и т. д.

Как указывает Н.Ю. Никуличева, «.деловая репутация юридического лица, несмотря на ее связь с имущественными правами, является нематериальным благом, нарушение прав юридического лица на деловую репутацию не может причинить реальный ущерб ее обладателю. Отсюда следует, что потерпевшая организация вправе в качестве убытков требовать с нарушителя лишь одну их составляющую – упущенную выгоду, размер которой должен быть определен и доказан»533. Таким образом, при совершении посягательства на деловую репутацию возникнут, прежде всего, экономические потери в виде «чистой» упущенной выгоды. Хотя нельзя исключать и осуществления расходов направленных на восстановление деловой репутации путем проведения массовой рекламной компании в СМИ, т. е. реального ущерба.

Однако сложности взыскании убытков (особенно в отношении упущенной выгоды) состоят в том, что потерпевший обязан доказать не только сам факт их причинения, но и их размер, а также причинно-следственнную связь между действиями деликвента и возникшими последствиями у потерпевшего. Суды, как правило, отказывают в возмещении убытков при посягательствах на деловую репутацию по причине их недоказанности, отсутствия необходимой причинно-следственной связи и т. п.534

В связи с этим вызывают интерес попытки использования компенсации морального вреда в качестве средства защиты юридических лиц при посягательствах на их деловую репутацию. Выше уже была указана двусмысленная формулировка п. 7 ст. 152 ГК РФ о том, что средства правовой защиты деловой репутации гражданина соответственно применяются и при защите интересов юридического лица. Однако судебно-арбитражная практика ранее твердо стояла на позициях, что по смыслу ст. 151 ГК РФ моральный вред (физические или нравственные страдания) может быть причинен только гражданину, но не юридическому лицу^535. Ряд видных ученых также высказались против использования компенсации морального вреда (даже в порядке аналогии закона) при защите деловой репутации юридических лиц^536.

Однако ситуация стала меняться после вынесения Конституционным Судом РФ Определения от 04.12.2003 № 508-О. В указанном Определении была сделана ссылка на решение Европейского суда от 6 апреля 2000 г. по делу «Компания Комингерсол С.А.» против Португалии, который пришел к выводу, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки, которые «могут включать виды требований, являющиеся в большей или меньшей степени “объективными” или “субъективными”. Среди них необходимо принять во внимание репутацию компании, неопределенность в планировании решений, препятствия в управлении компанией (для которых не существует четкого метода подсчета) и, наконец, хотя и в меньшей степени, беспокойство и неудобства, причиненные членам руководства компании».

В результате Конституционный Суд РФ посчитал, что применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ)537.

Данная позиция Конституционного Суда РФ привела к тому, что современная судебно-арбитражная практика стала оперировать категориями репутационного вреда^538, нематериального вреда^539 и т. п. По сути, «нематериальный» («репутационный») вред стал взыскиваться по аналогии с компенсацией морального вреда. Так, по одному из дел ФАС ВолгоВятского округа указал, что ссылка заявителя жалобы на неподтвержденность размера компенсации в связи с недоказанностью причинения истцу убытков несостоятельна, поскольку размер компенсации вреда деловой репутации не зависит от подлежащего возмещению имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 Гражданского кодекса РФ)540. Данная судебная практика стала находить поддержку и в научной литературе^541.

В связи с этим представляет интерес позиция Ю.А. Тарасенко, который, по сути, во многом цитирует О.Н. Садикову^542, что «непризнание за организациями права на возмещение морального вреда по тому соображению, что они неспособны претерпевать нравственные и физические страдания, ставит под сомнение возможность применения к юридическому лицу многих известных цивилистических категорий, требующих обращения к нравственным и психическим критериям, таким, как вина, добросовестность, обман, угроза и т. д. Мы никак не можем предположить, что законодатель, не упомянув в ст. 150 ГК РФ про нематериальные блага юридического лица, имел в виду, что их нет вовсе»543.

Как верно указывает Е.В. Богданов, позиции, подобно высказанной выше, являются, по сути, антропоформными. Под антропоморфизмом в философии понимается форма мировоззрения, суть которой состоит в уподоблении человеку, наделении человеческими, психическими свойствами предметов и явлений неживой природы, животных, небесных тел, мифических существ и т. д. Он возникает как первоначальная форма мировоззрения, присущая мифу и господствующая на ранних ступенях развития общества. Это очеловечивание определенных объектов материального или идеального мира. Антропоморфизм оказался весьма удобным для юристов, поскольку в цивилистике появились утверждения ученых, объясняющих сущность юридического лица именно с позиции антропоморфизма. Е.В. Богданов правильно отмечает, что юридическое лицо не человек. И потому в отношении его не следует говорить о мотивах и мотивации, воле и вине, целях деятельности и пр. Ничего этого у юридического лица нет и быть не может. Все иные утверждения на этот счет есть антропоморфизм. На людей могут быть похожи только люди, но не правовые конструкции^544.

С учетом вышеизложенного не может не вызвать улыбку утверждение Ю.А. Тарасенко, что «теории, не признающие самостоятельного значения юридических лиц, на сегодняшний момент развития права – вчерашний день юриспруденции»545.

В связи с этим вызывает интерес вопрос, какова природа репутационного вреда? Данная судебная практика – это пример расширения защитного диапазона деликтной ответственности, выработка новой цивилистической категории или попытка реализовать задачи корректирующей справедливости при взыскании сложно доказуемых сегментов убытков, используя, на наш взгляд, негодные средства?

Необходимо отметить, что деловая репутация юридического лица не вписывается в рамки нематериальных благ, принадлежащих гражданам, установленных правилами главы 8 ГК РФ. Например, согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ деловая репутация может выступать в качестве вклада в общее дело по договору простого товарищества, в силу ст. 1027 ГК РФ возможно использование деловой репутации правообладателя пользователем по договору коммерческой концессии.

Как отмечается в литературе, «с точки зрения гражданского права деловая репутация рассматривается как один из объектов гражданских прав, а именно как нематериальное благо, которое порождает у его обладателя комплекс личных неимущественных и имущественных прав. Как экономическая категория деловая репутация представляет собой один из видов нематериальных активов (как правило, это связанный актив), который отражается в бухгалтерском учете, может иметь конкретную стоимостную оценку»546. В связи с этим вызывает интерес то, что по одному из дел Европейский суд рассматривал деловую репутацию как имущество с точки зрения ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод^547.

Таким образом, «нематериальность» деловой репутации юридического лица подобна «нематериальности» права на фирменное наименование, коммерческое обозначение или товарный знак. Данные «идеальные» блага имеет ярко выраженную имущественную составляющую. Поэтому при посягательствах на деловую репутацию возникают исключительно неблагоприятные имущественные последствия у потерпевших, а не какой-то «репутационный» вред.

Возмещение «репутационного» вреда является и негодным средством для установления справедливой ответственности, поскольку его взыскание по аналогии с моральным возможно с одновременным возмещением убытков (п. 3 ст. 1099 ГК РФ), что может привести к внеэкономическому обогащению потерпевшего.

Вызывает интерес то, что в иностранной литературе неблагоприятные имущественные последствия посягательства на деловую репутацию потерпевших ассоциируют с разновидностью чистых экономических потерь (pure economic loss), т. е. экономического ущерба, возникающего без связи с вредом, причиненным личности или собственности (физического вреда). Как указывает профессор Willem H. Van. Boom, к случаям, связанным с непосредственным причинением чистых экономических потерь, относятся недобросовестные конкурентные действия, посягающие на деловую репутацию потерпевшего^548.

Учитывая сложность доказывания таких чистых экономических потерь, вызывает также интерес позиция ряда ученых, предлагающих при защите деловой репутации использовать в порядке аналогии закона правила о компенсации за нарушения интеллектуальных прав, предусмотренной п. 3 ст. 1252 ГК РФ^549. По мнению данных авторов, необходимо предоставить потерпевшему альтернативу в выборе средств правовой защиты: возмещение убытков либо компенсация в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., которая будет взыскиваться за сам факт посягательства на деловую репутацию потерпевшего. Ее размер будет устанавливаться судом в зависимости от характера нарушения права, а также с учетом требований разумности и справедливости.

Завершая рассмотрение данной проблемы, необходимо отметить, что в целях устранения двусмысленности в проекте федерального закона о внесении изменений в ГК РФ предлагается п. 7 ст. 152 ГК РФ считать п. 8 и изложить его в следующей редакции: «При распространении сведений, порочащих деловую репутацию юридического лица, применяются правила настоящей статьи об опровержении ложных сведений, о признании распространенных сведений не соответствующими действительности и о возмещении убытков, причиненных такому лицу (ст. 15 настоящего Кодекса)». Такая редакция п. 8 ст. 152 ГК РФ устраняет саму возможность постановки вопроса о допустимости компенсации морального или некоего «репутационного» вреда при посягательствах на деловую репутацию юридического лица. Не нашла поддержки и позиция ученых, предлагавших использовать аналог компенсации, предусмотренной ст. 1252 ГК РФ, при таких правонарушениях. На наш взгляд, после внесения изменений в ГК РФ в этом отпадает всякая необходимость.

В связи с этим представляет интерес то, что в п. 5.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается, что «особенно остро (в рамках проблемы справедливого возмещения убытков) стоит вопрос о доказывании кредитором не только факта наличия убытков, вызванных нарушением обязательства со стороны должника, но и их точного размера»550. Поэтому в проекте предлагается дополнить ст. 393 ГК РФ п. 5 следующего содержания: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Указанное положение, по сути, заимствовано из Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 7.4.3 Принципов, «если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда»551.

Введение данной нормы позволит упростить порядок взыскания убытков и послужит реализации целей как дистрибутивной и ретрибутивной, так и корректирующей справедливости, при возложении ответственности за потери, возникающие в результате совершения посягательств на деловую репутацию потерпевших.

Подобная норма может использоваться и в сфере деликтной ответственности. Использование такого подхода будет соответствовать современным тенденциям развития деликтной ответственности, что можно проиллюстрировать на примере Принципов Европейского деликтного права (группа Тилбурга)552. Так, согласно ст. 2:105 «Доказывание вреда» названных Принципов вред должен быть доказан в соответствии со стандартами обычной процедуры. Суд вправе установить размер вреда, если доказывание его точного размера слишком затруднительно или затратно.

Примечания

<< 1 >> Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ. / науч. ред. и предислов. В.В. Целищева. Изд. 2-е. М., 2010. С. 19–20.

<< 2 >> Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: Кн. 1 / отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. С. 373.

<< 3 >> Ролз Джон. Указ. соч. С. 21.

<< 4 >> Прокофьев А.В. Справедливость или преодоление человеческой природы? (метанормативный контекст понятия справедливость) // Этическая мысль. Вып. 4. М., 2003. С. 24.

<< 5 >> Strahlendorf P. Traditional legal concept from an evolutionary perspective // The sense of justice. Biological foundation of law / Ed. By R.D. Masters, M.L. Grater. 1992. P. 133.

<< 6 >> Kekes J. Against Liberalism. Ithaca: Cornell University Press. 1997. Цит. по: Прокофьев А.В. Справедливость или преодоление человеческой природы? («метанормативный контекст понятия справедливость»). С. 46.

<< 7 >> Канарш Г.Ю. Социальная справедливость: философская концепция и российская ситуация. М., 2011. С. 36.

<< 8 >> Нозик Роберт. Анархия, государство и утопия / пер. с англ. Б. Пинскера, под ред. Ю. Кузнецова и А. Куряева. М., 2008. С. 193.

<< 9 >> См. Нозик Роберт. Указ. соч. С. 195.

<< 10 >> See: Friedrich A. Hayek. Law, Legislation and Liberty; A New Statement of the Liberal Principles and Political Economy. Volume II: The Mirage of Social Justice. London & New York: Routledge, 2003. P. 67–69, 136.

<< 11 >> Martijn W. Hesselink. A spontaneous order for Europe? Why Hayek's libertarianism is not the right way forward for European private law // European Private Law after the Common Frame of Reference. Edward Elgar Publishing, 2010. P. 137–138.

<< 12 >> See: Naomi Klein. Shock Therapy; The Rise of Disaster Capitalism. New York: Metropolitan Books, 2007. P. 84.

<< 13 >> Нозик Роберт. Указ. соч. С. 196–199.

<< 14 >> См.: Макинтайр А. После добродетели: Исследование теории морали / пер. с англ. В.В. Целищева. Москва; Екатеринбург, 2000. С. 340.

<< 15 >> Нозик Роберт. Указ. соч. С. 220.

<< 16 >> Цитируется по: Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 75.

<< 17 >> Питер А. Корнинг. Указ. соч. С. 341.

<< 18 >> Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 76.

<< 19 >> Ролз Джон. Указ. соч. С. 26–28.

<< 20 >> Ролз Джон. Указ. соч. С. 29.

<< 21 >> Nussbaum M.C. Human functioning and social justice: In defense of Aristotelian essentialism // Political Theory. 2000. Vol. 20. № 2. P. 232–233.

<< 22 >> Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства / пер., предисл. и примеч. Б.Г. Капустина. М., 1998. С. 9.

<< 23 >> Бентам И. Указ. соч. С. 14.

<< 24 >> Милль Дж. С. Утилитаризм. О свободе / пер. с англ. А.Н. Неведомского. СПб., 1900. С. 149.

<< 25 >> See: James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 18.

<< 26 >> Гаджикурбанова П.А. Summum bonum в классическом утилитаризме. Основные понятия утилитаристской моральной доктрины // Этическая мысль. Вып. 10. М., 2010. С. 120.

<< 27 >> Hayry M. Liberal utilitarianism and applied ethics. N.Y., 1994. P. 43.

<< 28 >> James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 18.

<< 29 >> Гаджикурбанова П.А. Указ. соч. С. 120.

<< 30 >> Mark S. Stein. Nassbaum: A Utilitarian Critique // Boston College Law Review. 2009. Vol. 50. P. 490–492.

<< 31 >> See: Louis Kaplow, Steven Shavell. Fairness versus Welfare // Harvard Law Review. 2001. Vol. 114. P. 990–991.

<< 32 >> См. напр.: Richard A. Posner. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 103; Guido Calabresi. The New Economics Analysis of Law: Scolarship, Sophistry, or Self-indulgence? // Proceedings of the British Academy. 1982. Vol. 68. P. 85, 89.

<< 33 >> Stefano Lombardo. Regulatory competition in company law in the European Community. Prerequisites and limits. Frankfurt am Main, 2002. P. 18.

<< 34 >> See: Kristoffel Grechenig, Martin Gelter. The transatlantic divergence in legal thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // Hastings International & Comparative Law Review. 2008. Vol. 31. № 1. P. 295–360.

<< 35 >> See: Ugo Mattei, Reberto Pardolesi. Law and Economics in civil law countries: A comparative approach // Hastings Intellectual Review of Law and Economics. 1991. Vol. 11. P. 265, 271–272.

<< 36 >> Анализ принципа Парето-эффективности в отечественной литературе был осуществлен в обстоятельной работе Архипова Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012. С. 47.

<< 37 >> Архипов Д.А. Указ. соч. С. 49.

<< 38 >> James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 20.

<< 39 >> Louis Kaplow, Steven Shavell. Fairness versus Welfare // Harvard Law Review. 2001. Vol. 114. P. 961–966, 971.

<< 40 >> Michael B. Dorff. Why welfare depends on fairness: A reply to Kaplow and Shavell // Southern California Law Review. 2002. Vol. 75. P. 857.

<< 41 >> См.: Дж. М. Кели. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. С. 29–31; James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8.

<< 42 >> Архипов Д.А. Указ. соч. С. 49, 50–51.

<< 43 >> Michael B. Dorff. Why welfare depends on fairness: A reply to Kaplow and Shavell // Southern California Law Review. 2002. Vol. 75. P. 849–850.

<< 44 >> James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 25.

<< 45 >> See: Richard Posner. Utilitarianism, Economics and Legal Theory // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 9. P. 128.

<< 46 >> Фромм Э. Иметь или быть? / пер. с нем. Э.М. Телятниковой. М., 2011. С. 131.

<< 47 >> Прокофьев А.В. Человеческая природа и социальная справедливость в современном этическом аристотелианстве // Этическая мысль. Вып. 2. М., 2001. С. 41.

<< 48 >> Nussbaum M.C. Human functioning and social justice: In defense of Aristotelian essentialism // Political Theory. 2000. Vol. 20. N 2. P. 214.

<< 49 >> See: Martha C. Nussbaum. Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social Justice// Feminist Economics. 2003. Vol. 9 (2–3). P. 41—42

<< 50 >> See: Amartya Sen. Development as Freedom. New York, 1999. P. 15–40.

<< 51 >> Прокофьев А.В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. Великий Новгород, 2006. С. 204.

<< 52 >> См.: Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 110–111.

<< 53 >> Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 111.

<< 54 >> Питер А. Корнинг. Указ. соч. С. 361, 363, 367–369.

<< 55 >> Макинтайр Аласдер. После добродетели: Исследование теории морали / пер. с англ. В.В. Целищева. Москва – Екатеринбург, 2000. С. 7.

<< 56 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 11, 16.

<< 57 >> David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 164.

<< 58 >> Категория «сверхимперативность» была предложена Т. Н. Нешатаевой, которая применительно к принципам международного права указала, что «принципы права носят характер сверхимперативных норм, имеющих высшую юридическую силу. Норма, противоречащая общепризнанному принципу, юридически недействительна (не должна порождать последствий)». См.: Нешатаева Т. Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3. С. 127.

<< 59 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 21.

<< 60 >> См., напр.: Юм Д. Трактат о человеческой природе / пер. с англ. С.И. Церетели. М., 1998. С. 345–348.

<< 61 >> См.: МурДж. Э. Принципы этики / пер. с англ. Л.В. Коноваловой. М., 1984. С. 18–30.

<< 62 >> См.: Макинтайр А. Указ. соч. С. 26–27.

<< 63 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 31.

<< 64 >> См.: Иммануил Кант. Сочинения. В 6 т. Т. 4. М., 1963–1966. С. 260, 270.

<< 65 >> См.: Макинтайр А. Указ. соч. С. 68.

<< 66 >> См., напр.: Кьеркегор Сёрен. Или – или. Фрагмент из жизни: в 2 ч. / пер. с дат., вступ. ст., коммент., примеч. Н. Исаевой и С. Исаева. СПб., 2011. С. 15–20.

<< 67 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 74.

<< 68 >> Голубева Г.А. Этика: учебник. М., 2007. С. 130.

<< 69 >> См., напр.: СартрЖ.-П. Экзистенциализм – это гуманизм / пер. с фр. М. Грецкого. М., 1953. C. 36–44.

<< 70 >> Макинтайр А. С. Указ. соч. С. 158.

<< 71 >> См.: Фридрих Ницше. Сочинения в 2 т. Том 1. Пер. с нем. К.А. Свасьяна. М., 1990. С. 335–336.

<< 72 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 77–78.

<< 73 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 78.

<< 74 >> Макинтайр А. Указ. соч. С. 80–81.

<< 75 >> Макинтайр А. С. Указ. соч. С. 167.

<< 76 >> Andrius Bielskis. Teleology and Utopia in Alasdair MacIntyre's Ethics and Politics // Sociologija. Mintis ir veiksmas. 2008. N 1. P. 51.

<< 77 >> См.: RonaldDworkin. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. NY, 2000. P. 65—119.

<< 78 >> Прокофьев А.В. Человеческая природа и социальная справедливость в современном этическом аристотелианстве. С. 47.

<< 79 >> Andrius Bielskis. Teleology and Utopia in Alasdair MacIntyre's Ethics and Politics // Sociologija. Mintis ir veiksmas. 2008. N 1. P. 51.

<< 80 >> Прокофьев А.В. Человеческая природа и социальная справедливость в современном этическом аристотелианстве. С. 44–45.

<< 81 >> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 26, 31.

<< 82 >> James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 14, 31.

<< 83 >> Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 5.

<< 84 >> См., напр.: Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд. перераб. и доп. М., 2006. С. 55–59.

<< 85 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1860.

<< 86 >> Коммутативная (commutative justice) – «обменивающая» справедливость. Термин впервые введен Ф. Аквинским. В современной цивилистической литературе его часто используют вместо категории корректирующей справедливости.

<< 87 >> James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8.

<< 88 >> See: Hardie W.F. Aristotle's Ethical Theory. Oxford: Clarendon Press, 1968. P. 185; Miller D. Social Justice. Oxford: Clarendon Press, 1976. P. 17.

<< 89 >> See: John Finnis. Natural law and natural right. New York, Oxford: Clarendon Press, 2005. P. 155.

<< 90 >> See: Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. № 1. P. 49.

<< 91 >> Гусейнов А.А. Справедливость // Этика. Энциклопедический словарь. М., 2001. С. 458.

<< 92 >> Гусейнов А.А. Указ. соч. С. 451.

<< 93 >> См.: Прокофьев А.В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. Великий Новгород, 2006. С. 191.

<< 94 >> Прокофьев А.В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. С. 198–203.

<< 95 >> См.: Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. N 1. P. 47–62.

<< 96 >> See: Social Justice in European Contract Law: A Manifesto / Study Group on Social Justice in European Private Law // European Law Journal. November 2004. Vol. 10. № 6. P. 668, 673.

<< 97 >> See: Martijn W. Hesselink, Chantal Mak, Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series № 2009/05. P. 7–8. // http: // ssrn.com/abstract=1413089.

<< 98 >> Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал российского права. 2008. № 6. С. 32–38. Он же: Гражданское право социального государства // Юстиция. 2007. № 5. С. 98—107.

<< 99 >> Прокофьев А.В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. С. 199.

<< 100 >> See: James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 12.

<< 101 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879. Дж. М. Кели. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. С. 29–31; James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8; Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 165, 210.

<< 102 >> Jeremy Waldron. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.

<< 103 >> Кашников Б.Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции // Этическая мысль. Вып. 2. М., 2001. С. 103.

<< 104 >> Рахмилович В.А. Экономические основы государства // Право и экономика. 1998. № 1. С. 28.

<< 105 >> Цит. по: Питер А. Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: Кн. 1 / отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. С. 371.

<< 106 >> Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Том 1. Основы. Том 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. М., 2010. С. 328.

<< 107 >> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 328–329.

<< 108 >> Gerald H.L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999. P. 352–353.

<< 109 >> Кашников Б.Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции // Этическая мысль. Вып. 2. М., 2001. С. 107.

<< 110 >> См.: Кашников Б.Н. Либеральная теория справедливости и политическая практика России / НовГУ им. Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. С. 39–40.

<< 111 >> David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 164.

<< 112 >> См.: Канарш Г.Ю. Социальная справедливость: философские концепции и российская ситуация. М., 2011. С. 72–73.

<< 113 >> David Lewis Schaefer. Procedural versus substantive justice: Rawls and Nozik // Social philosophy and policy. 2007. Vol. 24. Issue 01. P. 167, 170.

<< 114 >> Канарш Г.Ю. Указ. соч. С. 76.

<< 115 >> Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ. / науч. ред. и предислов. В.В. Целищева. Изд. 2-е. М., 2010. С. 28.

<< 116 >> Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report № 35. P. 4 // http://ssrn.com/abstract=1420815.

<< 117 >> Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report N 35. P. 5.

<< 118 >> Пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» // СПС КонсультантПлюс.

<< 119 >> See: Gerald H.L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999.P. 347.

<< 120 >> See: Janet O'Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. P. 216–218.

<< 121 >> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 № А43-3769/2006-23-60 // СПС КонсультантПлюс.

<< 122 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 123 >> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 1795/11 по делу № А56-6656/2010 // СПС КонсультантПлюс.

<< 124 >> Collins H. The law of contract. 4th edn. London: Butterworths, 2003. P. 270–271. См. также: Ewan McKendrick. Contract law. Text, cases and materials. Second edition. Oxford University Press, 2005. P. 793.

<< 125 >> См. Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P.1879.

<< 126 >> Stephen A. Smith. In defence of substantive unfairness // Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. P. 145–154.

<< 127 >> Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17.

<< 128 >> James Gordley. Equality in exchange // California Law Review. 1981. Vol. 69. P. 1625–1637.

<< 129 >> См.: Wojciech Sadurski. Commutative, distributive and procedural justice – what does it mean, what does it matter? // The University of Sudney. Sudney Law Scholl. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 3 // http://ssrn.com/abstract=696561.

<< 130 >> Cм.: Andrew S. Gold. A theory ofRedressive Justice. P. 6. http://ssrn.com/abstract=1940594.

<< 131 >> Cм.: Andrew S. Gold. A theory of Redressive Justice. P. 6.

<< 132 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1878.

<< 133 >> Кашников Б.Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России / НовГУ им. Ярослава Мудрого. Великий Новгород, 2004. С. 30–31.

<< 134 >> См.: Wojciech Sadurski. Commutative, distributive and procedural justice – what does it mean, what does it matter? // The University of Sudney. Sudney Law Scholl. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 6, 9—11 // http://ssrn.com/abstract=696561.

<< 135 >> Jeremy Waldron. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.

<< 136 >> См., напр.: Gary T. Schwartz. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. P. 1811—12.

<< 137 >> Martin A. Kotler. Utility, Autonomy and motive: A descriptive model of the development of tort doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. P. 1231, 1248–1254; Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 176.

<< 138 >> Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 250.

<< 139 >> Французский гражданский кодекс / науч. ред. Д.Г. Лаврова, пер. с фр. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб., 2004. С. 667–668.

<< 140 >> Закон за задълженията и договорите. София: Солотон, 2012. С. 17.

<< 141 >> Так называемые общие координаты европейского частного права, разработанные Рабочей группой по подготовке Европейского ГК и Исследовательской группой по частному праву ЕС. См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group) // << http://ec.europa.eu/ justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf.

<< 142 >> См. об этом: Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007. C. 42–43.

<< 143 >> Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 179, 181.

<< 144 >> Tony Honore. The morality of tort law – questions and answers // Philosophical foundations of tort law / David G. Owen ed. Oxford, 1995. P. 73, 87.

<< 145 >> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 245.

<< 146 >> См.: Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: Монография. М., 2010. С. 45–57.

<< 147 >> Томсинов А.В. Указ. соч. С. 48.

<< 148 >> Elisabeth Peden, John W. Carter. Agreed Damages Clauses – Back to the Future // Journal of Contract Law. 2006. Vol. 22. P. 189–190.

<< 149 >> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 247.

<< 150 >> См.: Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 17.

<< 151 >> Томсинов А.В. Указ. соч. С. 48–53.

<< 152 >> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.12.2009 по делу № А15-117/2008 // СПС КонсультантПлюс.

<< 153 >> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006 // СПС КонсультантПлюс.

<< 154 >> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 88 «О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»; Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» // СПС КонсультантПлюс.

<< 155 >> John Finnis. Natural law and natural right. New York, Oxford: Clarendon Press, 2005. P. 166.

<< 156 >> См.: Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 59–60.

<< 157 >> См.: Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. № 1. P. 47–62.

<< 158 >> См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М., 1919. С. 24, 78.

<< 159 >> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 170.

<< 160 >> Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 187.

<< 161 >> Каменецкий Д.В. Договорная ответственность в гражданском праве: Автореф… дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 13–14.

<< 162 >> Janet O 'Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. P. 8.

<< 163 >> Например, в отношении российского права ст. 1064 ГК РФ допускает соглашением увеличение объема возмещения. В свою очередь, возмещение может быть достигнуто путем предоставления отступного (ст. 409 ГК РФ), которое по своей ценности может быть ниже, чем причиненный вред. Ответственность за дефектные товары, работы или услуги (ст. 1095 ГК РФ) возможна только в том случае, если первоначально был заключен соответствующий договор.

<< 164 >> See: Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 3.

<< 165 >> Gilmore G. The Death of Contract. Columbus (Ohio), 1974. P. 87–88.

<< 166 >> See: Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law ofAccidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196, 205.

<< 167 >> Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 11–12.

<< 168 >> О моделях ответственности см.: Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007. С. 40–43.

<< 169 >> См. п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 (ред. от 04.12.2000) «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» // СПС КонсультантПлюс.

<< 170 >> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41-13284/09 // СПС КонсультантПлюс.

<< 171 >> Social Justice in European Contract Law: A Manifesto / Study Group on Social Justice in European Private Law // European Law Journal. 2004. Vol. 10. № 6. November. P. 654, 656.

<< 172 >> См.: Martijn W. Hesselink, Chantal Mak, Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series № 2009/05. P. 23–26 // http://ssrn.com/abstract=1413089.

<< 173 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 174 >> См.: Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 110–111, 117.

<< 175 >> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 103.

<< 176 >> См.: Добровинская А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации. М., 2012.

<< 177 >> См.: Вайпан В.А. Правовое регулирование транспортной деятельности // Право и экономика. 2012. № 6. С. 18–42.

<< 178 >> См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах / сост. В. Бергманн, пер. с нем. Е.А. Дубровицкая. М., 2005. С. 210–212.

<< 179 >> См. об этом: Блинкова Е.В. Ответственность по договору снабжения товарами через присоединенную сеть: ограниченная, полная или повышенная? // Юрист. 2004. № 8 // СПС КонсультантПлюс.

<< 180 >> См.: Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности. Опыт сравнительно-правового исследования. М., 2011. С. 5.

<< 181 >> Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: в 2 т. Том 1. Основы. Том 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / пер. с нем. М., 2010. С. 328–329.

<< 182 >> Ewan McKendrick. Contract Law. 7th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 224.

<< 183 >> Определение ВАС РФ от 17 июля 2011 г. № ВАС-7120/11 // СПС КонсультантПлюс.

<< 184 >> Осакве К. Статья: Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7, 8 // СПС КонсультантПлюс.

<< 185 >> See: David Yates. Exclusion Clauses in Contract. 2-ed. Sweet & Maxwell, 1982. P. 1.

<< 186 >> Ewan McKendrick. Contract Law. 7-th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 225.

<< 187 >> See: Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 161.

<< 188 >> See: Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report № 35. P. 19 // http://ssrn.com/abstract=1420815.

<< 189 >> Необходимо учитывать отличия между основными условиями договора (condition) и субсидиарными оговорками, например, гарантиями (warranty), существующими в английском праве. See: Ewan McKendrick. Contract Law. 7th edition. Palgrave Macmillan, 2007.P. 211.

<< 190 >> See: Ewan McKendrick. Contract Law. 7th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 227.

<< 191 >> See: Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 168–169.

<< 192 >> Ewan McKendrick. Contract Law. 7th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 228.

<< 193 >> Постановление ФАС Поволжского округа от 13.02.2009 по делу № А06-4165 / 2007 // СПС КонсультантПлюс.

<< 194 >> Carter J.W., Peden E. and Tolhurst G.J. Contract Law in Australia. 5-th ed. Sydney: Butterworths, 2007. P. 409.

<< 195 >> See: Barbara McDonald. Contractual exclusions and indemnities of liability for negligence // The University of Sydney. Sydney Law School. Legal Studies Research Paper № 08/61. June 2008. P. 12–13 // http://ssrn.com/abstract=1149908.

<< 196 >> See: Ann McLean. Unfair Contract Terms: An Interim Report / British Columbia Law Institute. Report. № 35. P. 19.

<< 197 >> See: Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 148–151.

<< 198 >> Ewan McKendrick. Contract Law. 7th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 234.

<< 199 >> See: Barbara McDonald. Contractual exclusions and indemnities of liability for negligence // The University of Sydney. Sydney Law School. Legal Studies Research Paper № 08/61. June 2008. P. 12–13.

<< 200 >> See: Robert Flannigan. Hunter Engineering: The Judical Regulation of Exculpatory Clauses // Тhe Canadian Bar Review. Vol. 69. № 4. 1990. P. 514.

<< 201 >> Gerald H.L. Fridman. The Law of Contract in Canada. 4-th ed. Toronto: Garswell, 1999. P. 347.

<< 202 >> See: Blacstone's Statuses on Contract, Tort & Restitution. 2001/2002. Twelf Edition. London. P. 89–95.

<< 203 >> Ewan McKendrick. Contract Law. 7-th edition. Palgrave Macmillan, 2007. P. 247–250.

<< 204 >> Кучер А.Н. Теория и практики преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 213.

<< 205 >> Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. № 4. С. 32.

<< 206 >> Преддоговорная ответственность также предусмотрена в случае оспаривания сделок по основаниям ст. 171, 172, 175–177 ГК РФ.

<< 207 >> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 26, 31.

<< 208 >> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 210–211. Профессор Фарнсворт также отметил, что правила игры заключаются в следующем: «Прежде чем заключен окончательный контракт, каждая сторона свободна выйти из переговоров, каждая сторона несет бремя своих расходов, каждая сторона действует на свой риск». См.: Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Premilinary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation // Columbia Law Review. 1987. Vol. 87. P. 217, 220–221.

<< 209 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 25.

<< 210 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 26.

<< 211 >> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 212. См. также: Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study // Harvard Law Review. 1964. Vol. 77. P. 407.

<< 212 >> Богданов Е.В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал Российского права. 2008. № 6. С. 32, 34.

<< 213 >> Collins H. The Law of Contract. 2-nd ed. London, 1993. P. 16–39; См. также: Macneil I.R. Values in Contract: Internal and External // New York University Law Review. 1983. Vol. 78. P. 340, 348–349.

<< 214 >> Lucke H.K. Good Faith and Contractual Performance // Essays on Contract / P.D. Finn ed., 1987. P. 155, 170.

<< 215 >> Мартин Кяэрди. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 10. С. 35.

<< 216 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 33.

<< 217 >> G. Kuehne. Reliance, Promissory Estoppel and Culpa in Contrahendo: A Comparative Analysis // Tel-Aviv University Study in Law. 1990. Vol. 10. P. 279.

<< 218 >> Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Premilinary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation // Columbia Law Review. 1987. Vol. 87. P. 217, 265–267.

<< 219 >> Мартин Кяэрди. Указ. соч. С. 34–35.

<< 220 >> Об обязанности по раскрытию информации см., напр.: Muriel Fabre-Magnan. Duties of Disclosure and French Contract Law // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 99—122.

<< 221 >> См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 218.

<< 222 >> Генеральный деликт как наиболее абстрактная норма, допускающая возмещение всякого противоправно и виновно причиненного вреда, предусмотрена положениями, напр., ст. 1382 ФГК (Кодекса Наполеона) и ст. 1064 ГК РФ.

<< 223 >> См., напр., об этом: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 605

<< 224 >> Gliker P. PreContractual Liability in English and French Law. Kluwer Law International. 2002. P. 102.

<< 225 >> См. об этом: Zweigert K, Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 608–609.

<< 226 >> Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eighth Edition. Oxford. 2002. P. 35.

<< 227 >> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 220.

<< 228 >> См.: Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 34–36.

<< 229 >> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 150.

<< 230 >> См.: Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 29.

<< 231 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 41.

<< 232 >> Французский гражданский кодекс / науч. ред. и предисловие Д.Г. Лаврова, пер. с фр. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковой. СПб., 2004. С. 745.

<< 233 >> См. напр.: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 615–616.

<< 234 >> Cass Com, 20 March 1972, JCP 1973 2 17543 note J. Schmidt.

<< 235 >> См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 221–222.

<< 236 >> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 167.

<< 237 >> Jauffer-Spinosi J. ‘The Domain of Contract – French Report’ in D. Harris and D. Tallon (eds), Contract Law Today: Anglo-French Comparisons (1989) P. 113, 131.

<< 238 >> Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. С. 50.

<< 239 >> Германское Гражданское Уложение: Ввод. Закон к Гражд. Уложению / пер. с нем; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004. С. 48, 70.

<< 240 >> Мартин Кяэрди. Указ. соч. С. 32–34.

<< 241 >> См.: Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 168.

<< 242 >> Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 460.

<< 243 >> Ewan McKendrick. Contract Law. Text, Cases and Materials. Second Edition. Oxford University Press, 2005. P. 1003.

<< 244 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 48.

<< 245 >> Мартин Кяэрди. Указ. соч. С. 36.

<< 246 >> См.: Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. № 3. 2004. С. 14.

<< 247 >> Nili Cohen Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P. 48.

<< 248 >> See: Janet O`Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. P. 415.<< 249 >> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2011. С. 1078.

<< 250 >> Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. С. 349.

<< 251 >> Поляков И.Н. Ответственность по обязательствам вследствие причинения вреда. М., 1998. С. 10.

<< 252 >> See: John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 73 // http://ssrn.com/abstract_id=347340; См. также: Hanoch Sheinman. Tort Law and Corrective Justice // Law and Philosophy. 2003. Vol. 22. № 1. P. 24–25.

<< 253 >> John Gardner. What is Tort Law for? Part 1. The Place of Corrective Justice // Law & Philosophy. 2011. Vol. 30. P. 1, 11.

<< 254 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879; Дж. М. Кели. Кратка история на западната теория на правото. София, 1998. С. 29–31; James Gordley. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8.

<< 255 >> See: John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law&Economics Working Paper Number 02–15. P. 78.

<< 256 >> John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law&Economics Working Paper Number 02–15. P. 80–81.

<< 257 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1882–1884; Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 165.

<< 258 >> Izhak Englard. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 145, 164–165.

<< 259 >> Возможность установления возмещения в долях предусмотрена в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» // Российская газета. № 24. 05.02.2010.

<< 260 >> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. № 2. С. 4.

<< 261 >> См.: Определение ВАС РФ от 18.02.2008 № 17719/07 // СПС КонсультантПлюс.

<< 262 >> См., напр., Иоффе О.С. Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 40, 41.

<< 263 >> See: Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196, 205.

<< 264 >> Витольд Варкалло. Ответственность по гражданскому праву / пер. с пол. Залесского В.В. М., 1978. С. 129.

<< 265 >> Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 200534. Р. 3 // http://ssrn.com/abstract=696561.

<< 266 >> Jeremy Waldron. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.

<< 267 >> David Wood. Retributive and Corrective Justice. Criminal and Private Law // Essays in Honor ofJes Bjarup: Scandinavian Studies in Law / P. Wahlgren and M. Zaboni eds. Stockholm, 2004. P. 542–543.

<< 268 >> См., напр., Gary T. Schwartz. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. P. 1811—12.

<< 269 >> Martin A. Kotler. Utility, Autonomy and motive: A descriptive model of the development of tort doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. P. 1231, 1248–1254.

<< 270 >> David Wood. Retributive and Corrective Justice. Criminal and Private Law. P. 542–543.

<< 271 >> Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. Vol. 73. P. 177, 189.

<< 272 >> Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 191.

<< 273 >> Швейцарский обязательственный закон / пер. с нем. Гайдаенко Шер Н.И., Шер М. М., 2012. С. 17.

<< 274 >> См.: Всеобщий гражданский кодекс Австрии / пер. с нем. Маслов С.С. М., 2011. С. 229, 231.

<< 275 >> Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 232.

<< 276 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 277 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 278 >> Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 179, 181.

<< 279 >> Tony Honore. The morality of tort law – questions and answers // Philosophical foundations of tort law/ David G. Owen ed. Clarendon Press Oxford, 1997. P. 73, 87.

<< 280 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 281 >> Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 7 июля 2005 г. по делу № 09АП-6549/05-ГК // СПС КонсультантПлюс.

<< 282 >> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 286.

<< 283 >> Богданов О.В. Критерии определения размера компенсации морального вреда // Юрист. 2008. № 4.

<< 284 >> Exxon Shipping Co. v. Baker, 128. S. Ct. 2605, 2621 (2008).

<< 285 >> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 245.

<< 286 >> Dorsey D. Ellis, Jr. Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages // South California Law Review. 1982. Vol. 56. P. 3.

<< 287 >> Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 251.

<< 288 >> См.: Слесарев В.Л. Объект и результат правонарушения. Томск, 1980. С. 84.

<< 289 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 290 >> Определение Московского областного суда от 28.05.2005 по делу № 33-6144 // СПС КонсультантПлюс.

<< 291 >> См.: Dan Markel. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 290.

<< 292 >> См.: Stefano Solari, Daniele Corrado. Social justice and economic order according to natural law // Journal of market and morality. 2009. Vol. 12. № 1. P. 53.

<< 293 >> Прокофьев А.В. Мораль индивидуального совершенствования и общественная мораль: исследование неоднородности нравственных феноменов. Великий Новгород, 2006. С. 195.

<< 294 >> Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ. / науч. ред. и предислов. В.В. Целищева. Изд. 2-е. М., 2010. С. 28.

<< 295 >> See: Martijn W. Hesselink, Chantal Mak, Jacobien W. Rutgers. Constitutional Aspects of European Private Law. Freedom, Rights and Social Justice in the Draft Common Frame of Reference // Centre for the Study of European Contract Law. Working paper series. № 2009/05. P. 7–8 // http://ssrn.com/abstract=1413089.

<< 296 >> Богданов Е.В. Социализация и десоциализация, гуманизация и дегуманизация гражданского законодательства России // Современное право. 2012. № 3. С. 72–77.

<< 297 >> См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона. М., 1919. С. 24, 78.

<< 298 >> См.: Богданов Д.Е. Вопросы предупреждения причинения вреда в судебной практике // Российский судья. 2008. № 5. С. 16–18.

<< 299 >> Слесарев В.Л. Объект и результат гражданского правонарушения. Томск, 1980. С. 131.

<< 300 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 301 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 302 >> См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 г. (вопрос 17), утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30.05.2007 // СПС КонсультантПлюс.

<< 303 >> Богданов Е.В. Социализация и десоциализация, гуманизация и дегуманизация гражданского законодательства России. С. 72–77.

<< 304 >> Постановление Конституционного Суда РФ от 20 октября 2010 г. № 18-П // СПС КонсультантПлюс.

<< 305 >> Постановление Конституционного Суда РФ от 5 июня 2012 г. № 13-П // СПС КонсультантПлюс.

<< 306 >> Определение ВАС РФ от 5 ноября 2009 г. № ВАС-12115/09 // СПС КонсультантПлюс.

<< 307 >> Определение Московского областного суда от 20 апреля 2010 г. по делу № 33-7481/2010 // СПС КонсультантПлюс.

<< 308 >> Решение Савёловского районного суда г. Москвы от 27.03.2009 по делу № 2-109/09.

<< 309 >> Определение Московского областного суда от 24 мая 2005 г. по делу № 33-4743 // СПС КонсультантПлюс.

<< 310 >> Решение Симоновского районного суда г. Москвы от 29 июля 2009 г. по делу № 2-3333/09.

<< 311 >> Thomas Faunce, Alexandra McEwan. The High Court's Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law &Medicine. 2010. Vol. 18. № 2. P. 275.

<< 312 >> Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? // http:// ssrn.com/abstract=1674415 P. 3–4.

<< 313 >> Koziol Helmut. Approaches to Solutions for Alternatives Causation. Unpublished. 2008. P. 10. Цит. по: Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 5.

<< 314 >>См.: King Joseph H. Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. P. 1377. См. также: Mangan Margaret T. The Loss of Chance Doctrine: A Small Price to Pay for Human Life // South Dakota Law Review. 1997. Vol. 42. P. 292–293.

<< 315 >> Linda M. Roubik. Recovery for «Loss of Chance» in Wrongful Death Action // Washington Law Review. 1984. Vol. 59. P. 983–984.

<< 316 >> См.: Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 7–12.

<< 317 >> Andrew Burrows. Uncertainty about uncertainty: damages for loss of a chance // Journal of Personal Injury Law. 2008. Vol. 1. P. 32, 38.

<< 318 >> Цит. по: Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 11.

<< 319 >> Jonathan Koehler. Which Chance was Lost? The Psychology of Damages Awards under the Loss of Chance Doctrine // The Psychology of Economic Decisions. Vol. 2: Reason and Choices/ I. Brocas & J.D. Carrillo eds., 2003. P. 214.

<< 320 >> См.: King, Joseph H. Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. P. 1376.

<< 321 >> David A. Fischer. Tort Recovery for Loss of a Chance // Wake Forest Law Review. 2001. Vol. 36. P. 628

<< 322 >> Анализ решения см.: Thomas Faunce, Alexandra McEwan. The High Court's Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law &Medicine. 2010. Vol. 18. № 2. P. 281.

<< 323 >> Ali El-Haj. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 34–35.

<< 324 >> Определение Московского городского суда от 20.07.2012 № 4 г/5-4913/12 // СПС КонсультантПлюс.

<< 325 >> John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 15 // http://ssrn.com/abstract_id=347340.

<< 326 >> See: Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market- Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 495–496.

<< 327 >> Голубев К.И., Нарижний С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. СПб., 2004. С. 49.

<< 328 >> См.: Пешкова О.А. Компенсация морального вреда. Защита и ответственность при причинении вреда нематериальным благам и неимущественным правам. М., 2006. С. 77.

<< 329 >> Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2004. С. 91.

<< 330 >> Бюллетень Верховного Суда РФ». № 3. Март. 2010.

<< 331 >> Российская газета. № 156. 11.07.2012.

<< 332 >> Соломеина Е. Распределение бремени доказывания по делам о компенсации мо-рального вреда // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 8.

<< 333 >> См.: Ronen Perry. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 198–204.

<< 334 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 335 >> Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 09.07.2012 по делу № 33-2275/12 // СПС КонсультантПлюс.

<< 336 >> Осакве К. Размышления над Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 г.: перспективы сравнительной цивилистики // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 г. М., 2003. С. 227.

<< 337 >> Слесарев В.Л. Объект и результат гражданского правонарушения. Томск: ТГУ, 1980. С. 148.

<< 338 >> Principles of European Tort Law. Text and Commentary/ European Group of Tort Law. Wien, 2005. P. 16.

<< 339 >> http://www.sgecc.net/pages/en/texts/index.draft_articles.htm.

<< 340 >> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина: Ин-т государства и права РАН. 3-е изд., перераб и доп. М., 2006. С. 1064–1065.

<< 341 >> СЗ РФ. 27.11.1995. № 48. Ст. 4556.

<< 342 >> СЗ РФ. 14.01.2002. № 2. Ст. 133.

<< 343 >> Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции // Законотворческая техника в современной России: состояние, проблемы, совершенстование. Сборник статей: в 2 т. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 54.

<< 344 >> Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2002. С. 99.

<< 345 >> http://www.sakhalin.environment.ru/les/sud/sud.php.

<< 346 >> СПС КонсультантПлюс.

<< 347 >> См., напр.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 де-кабря 2006 г. по делу № А41-К1-16787 /06 // СПС КонсультантПлюс.

<< 348 >> Решение А12-20691/04-С14 // http://www.volgograd.arbitr.ru.

<< 349 >> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. № А58-2682/09 // СПС КонсультантПлюс.

<< 350 >> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 января 2009 г. № Ф04-143/2009(19463-А27-50) // СПС КонсультантПлюс.

<< 351 >> См.: Решение Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2006 г. по делу № А41-К1-26817/05 // СПС КонсультантПлюс.

<< 352 >> Гражданское право. Ч. 2. Обязательственное право: Курс лекций / отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 646.

<< 353 >> Хохлов В.А. Ответственность за нарушения договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 47.

<< 354 >> Бакунин С.Н. Некоторые вопросы позитивной ответственности и предупреждение причинения вреда // Цивилистические записки: Вып. 3: Гражданско-правовая ответственность: проблема теории и практики / под научн. редакцией В.А. Рыбакова. М., 2003. С. 51–54.

<< 355 >> Богданова Е.Е. Защита от контрагента. Проблемы субъективных гражданских прав и интересов в договорных отношениях. М., 2006. С. 93.

<< 356 >> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 83.

<< 357 >> Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 7.

<< 358 >> Баринова Е.В. Понятие, виды и формы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорного обязательства // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 288.

<< 359 >> Хохлов В.А. Указ. соч. С. 39. См. также: Богданов Д.Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007. С. 12.

<< 360 >> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 492–493.

<< 361 >> Баринова Е.В. Указ. соч. С. 287.

<< 362 >> Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного граж-данского права: Сборник статей / отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 216.

<< 363 >> Ведомости СНД и ВС РФ. 09.04.1992. № 15. Ст. 766.

<< 364 >> СЗ РФ. 10.01.2000. № 2. Ст. 150.

<< 365 >> СЗ РФ. 14.01.2002. № 2. Ст. 133.

<< 366 >> Киримова Е.А. Структура правовых институтов: понятие и виды // Вопросы теории государства и права: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3 (12) / под ред. И.Н. Сенякина. Саратов: СГАП, 2001. С. 128.

<< 367 >> Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 123–124.

<< 368 >> Киримова Е.А. Указ. соч. С. 131.

<< 369 >> Ведомости СНД и ВС РФ. 09.04.1992. № 15. Ст. 766.

<< 370 >> СЗ РФ. 05.04.1999. № 14. Ст. 1650.

<< 371 >> СЗ РФ. 10.01.2000. № 2. Ст. 150.

<< 372 >> СЗ РФ. 30.12.2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.

<< 373 >> Гражданское право: в 4 т. Т. 1. Общая часть: Учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3 изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 527.

<< 374 >> Постановление ФАС Центрального округа от 12.10.1999 по делу № А08-2800/97-3-15 // СПС КонсультантПлюс. См. также: Постановление ФАС Центрального округа от 16.05.2001 по делу № А08-2207/97-8-13-11 // СПС КонсультантПлюс.

<< 375 >> СЗ РФ. 12.03.2001. № 11. Ст. 1001.

<< 376 >> СЗ РФ. 26.12.1994. № 35. Ст. 3648.

<< 377 >> Постановление Федерального арбитражного суда Московской области от 14 апреля 1999 г. по делу № КГ-А40/961-99.

<< 378 >> См.: Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 3. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2004. С. 4.

<< 379 >> См.: Гражданское право: в 4 т. Том 1. Общая часть: Учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 398–399.

<< 380 >> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 марта 2009 г. по делу № А53-1526/08-С1-19 // СПС КонсультантПлюс.

<< 381 >> См.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обога-щения. М., 1951. С. 33–38.

<< 382 >> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического фа-культета Ленинградского политехнического института. Вып. 1. Л., 1928. С. 299.

<< 383 >> См., напр.: Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective // Pure Economic Loss / W.H. Van Boom, H. Koziol & C.A. Witting eds. Wien/New York, 2004. P. 49.

<< 384 >> Francesco Parisi, Vernon Palmer, Mauro Bussani. The Comparative Law and Economics of Pure Economic Loss // George Mason University School of Law. P. 4.

<< 385 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 22.

<< 386 >> См.: David Cohen. The Economics of Canadian National Railway v. Norsk Pacific Steamhip (The Jerwis Crown) // (1995) 45 University of Toronto Law Journal. P. 146.

<< 387 >> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 83.

<< 388 >> Постановление ФАС Московского округа от 09.10.2000 по делу № КГ-А40/4571-00 // СПС КонсультантПлюс.

<< 389 >> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998. P. 596.

<< 390 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 3.

<< 391 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 16 // http://ssrn.com/abstract_id=153703 P. 11.

<< 392 >> Бар К. Ответственность за предоставление информации, причинившей «чистые экономические убытки» третьим сторонам // Государство и право. 1995. № 7. С. 119.

<< 393 >> Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. М., 1998. С. 85.

<< 394 >> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 174.

<< 395 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 3.

<< 396 >> Суждение было сформулировано в решении по делу Ultramares Corporation vs. Touche Niven & Company (1931) 255 NY 170.

<< 397 >> См. об этом: Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge University Press, 2003. P. 4.

<< 398 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 5.

<< 399 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 5.

<< 400 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 5–6.

<< 401 >> См.: Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 140.

<< 402 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 6–7.

<< 403 >> См.: Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 101–102.

<< 404 >> Необходимо отметить, что данный перечень не носит всеобъемлющего характера, что признают и сами авторы. При этом другими исследователями также предлагаются иные перечни типичных ситуаций, связанных с возникновением чистых экономических потерь.

<< 405 >> См.: Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 6–8.

<< 406 >> Богданов Е.В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 108.

<< 407 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 8.

<< 408 >> См.: Gary Coveney. Who said you can't have it all? The perils of ignoring risk allocation in cases of relational economic loss // Bond Law Review. Volume 19, Issue 1. 2007. Article 4. P. 89–90.

<< 409 >> Бекленищева И.В. Указ. соч. С. 83.

<< 410 >> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 33–34.

<< 411 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss // http://ssrn.com/abstract_id=153703. P. 12–13. Правда, несколько иные выводы делает J. van Dunne. Liability for Pure economic loss: Rule or Exception? A Corporatist’s View of the Civil-Common Law Split on Compensation of Non-Physical Damage in Tort Law // European Review of Private Law. 1999. Volume 7. Issue 4. P. 397, 399.

<< 412 >> Ch.: T. Gidron, B. Shnoor. Pure Economic loss – The Israeli Review. P. 205 // http://ssrn. com/abstract_id=1428906.

<< 413 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 12.

<< 414 >> См.: Французский гражданский кодекс / научн. ред. и предисловие канд. юрид. наук Д.Г. Лаврова, пер. с фр. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб., 2004. С. 745.

<< 415 >> Раймон Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. А.А. Грядова. М., 2009. С. 346.

<< 416 >> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998. P. 616.

<< 417 >> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 617.

<< 418 >> Сass. Civ. 2e, April 28, 1965, D. 1965, Jur 777. Пример приводится в работе Prof. Dr. Willem H. Van. Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective // Pure Economic Loss / W.H. Van Boom, H. Koziol & C.A. Witting eds. Wien/New York, 2004. P. 12.

<< 419 >> Пример дела в работе: Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 12.

<< 420 >> См.: Zweigert K, Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 618.

<< 421 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 13.

<< 422 >> В качестве хрестоматийного можно указать на решение по делу Cattle v. Stockton Waterworks Co. (1875 LR 10 QB 453).

<< 423 >> Цит. по: Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 105.

<< 424 >> См.: Gary Coveney. Who said you can't have it all? The perils of ignoring risk allocation in cases of relational economic loss // Bond Law Review. Volume 19, Issue 1. 2007. Article 4. P.

<< 425 >> См.: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 598–599.

<< 426 >> См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению; пер. с нем. научн. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004. С. 239–240.

<< 427 >> Prof. Dr. Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 7.

<< 428 >> BGH NJW 1977, 2208.

<< 429 >> BGHZ 41. 123.

<< 430 >> См., напр., решение по делу: Spartan Steel & Allos Ltd v. Martin&Co (Contractors) [1973] 1 QB 27.

<< 431 >> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 600.

<< 432 >> См., напр.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 363.

<< 433 >> Дитер Медикус. Отдельные виды обязательств в германском гражданском уложе-нии // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / пер. с нем. М., 2001. С. 141.

<< 434 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 8.

<< 435 >> Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 364.

<< 436 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective. P. 9—10. См. также: B.S. Markesinis, H. Unberath. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed. Oxford, 2002. P. 59, 271.

<< 437 >> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и совре-менные тенденции. М., 2006. С. 76.

<< 438 >> Решение Верховного Суда ФРГ от 28.01.1976 – BGH, 28 Jan 1976. BGHZ 66, 51.

<< 439 >> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 462.

<< 440 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 13–14.

<< 441 >> Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 4 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 621.

<< 442 >> Mauro Bussani & Vernon Valentine Palmer. The Frontier between Contractual and Tortious Liability in Europe. Insights from the Case of Compensation for Pure Economic Loss. P. 30.

<< 443 >> См., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 10 ноября 2008 г. по делу № А06-7231/2007-18 // СПС КонсультантПлюс.

<< 444 >> См., напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 ноября 1999 г. по делу № А11-3727/99-К1-6/150 // СПС КонсультантПлюс.

<< 445 >> Бекленищева И.В. Указ. Соч. С. 77.

<< 446 >> В качестве примера взыскания упущенной выгоды в отсутствии реального ущерба см., напр.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2007 № 09АП-8382/2007-ГК // СПС КонсультантПлюс.

<< 447 >> Alastair Mullis & Ken Oliphant. Torts. Third edition. Palgrave Macmillan, 2003. P. 132.

<< 448 >> Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М.М. Сиверс, под ред. проф. А.Г. Гойхбарга. М., 1919. С. 24, 78.

<< 449 >> Judith Jarvis Thompson. The Decline of Cause // Georgetown Law Journal. 1987. Vol. 76. P. 137.

<< 450 >> Варкалло Витольд. Ответственность по гражданскому праву / пер. с пол. Залесского В.В. М., 1978. С. 129.

<< 451 >> Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eight Edition. Oxford University Press, 2007. P. 222.

<< 452 >> Варкалло В. Указ. соч. С. 116.

<< 453 >> Цит. по: Варкалло В. Указ. соч. С. 116.

<< 454 >> Варкалло В. Указ. соч. С. 122–123.

<< 455 >> Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005— 34. Р. 3 // http://ssrn.com/abstract=696561.

<< 456 >> See: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 674; Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 42–44.

<< 457 >> Glen O. Robinson. Multiple Causation in Tort Law: Reflections on The DES Cases // Vanderbild Law Review. 1982. Vol. 68. P. 713, 749.

<< 458 >> David Rosenberg. The Causation Connection in Mass Exposure Cases: A «Public Law» Vision of the Tort System // Harvard Law Review. 1984. Vol. 97. P. 849, 866–868.

<< 459 >> Richard W. Wright. Causation in Tort Law // California Law Review. 1985. Vol. 73. P. 1735, 1819—20.

<< 460 >> See: Richard A. Posner. A Theory of Negligence // Journal of Legal Studies. 1972. Vol. 1. P. 32–34; Richard A. Posner. Economic Analysis of the Law. 7-th ed. Wolters Kluwer. 2007.

<< 461 >> Guido Calabresi. Concerning Cause and the Law of Torts: An Essay for Harry Kalven, Jr. // University Chicago Law Review. 1975. Vol. 43. P. 69, 85.

<< 462 >> William M. Landes & Richard A. Posner. Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis // Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. P. 517, 540—41

<< 463 >> See: John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 72 // http://ssrn.com/abstract_ id=347340.

<< 464 >> See: Richard W. Wright. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879.

<< 465 >> William Prosser. Handbook of the Law of Torts. 4-th ed. 1971. P. 237; Ernest J. Weinrib. The Idea of Private Law. Harvard University Press, 1995. P. 98.

<< 466 >> See: Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 27.

<< 467 >> Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 23.

<< 468 >> Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196.

<< 469 >> Izhak Englard. The Philosophy of Tort Law. 1993. P. 64–66. Цит. по: Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 13–14.

<< 470 >> Richard W. Wright. Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistic and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts // Iowa Law Review. 1988. Vol. 73. P. 1001, 1073.

<< 471 >> See: Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 451.

<< 472 >> Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 500.

<< 473 >> See: Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 455.

<< 474 >> Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 455.

<< 475 >> Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 49–50.

<< 476 >> Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 458.

<< 477 >> ArielPorat & Alex Stein. Tort Liability Under Uncertainty. 2001. P. 131–132.

<< 478 >> Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 469.

<< 479 >> Rutherford v. Owens-ILL, inc., 941 P. 2d. 1203, 1220 (Cal. 1997).

<< 480 >> Mark A. Geistfeld. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 471.

<< 481 >> Collins v. Eli Lilly & Co., 342 N.W. 2d. P. 37, 48–49 (Wis. 1984).

<< 482 >> Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 539 N.E. 2d 1069 (N.Y. 1989).

<< 483 >> Donald G. Gifford. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 44.

<< 484 >> 941 P. 2d 1203 (Cal. 1997).

<< 485 >> См.: Principles of European Tort Law. Text and Commentary/ European Group of Tort Law. N.Y.; Wien, 2005.

<< 486 >> http://www.sgecc.net/pages/en/texts/index.draft_articles.htm.

<< 487 >> См.: Закон за защита на потребителите. София: Солотон, 2007. С. 46–47.

<< 488 >> Германское право. Часть III. Пер с нем. / Исследовательский центр частного права. Германский фонд международного правового сотрудничества; науч. ред. Р.И. Каримуллин. М., 1999. С. 55.

<< 489 >> European Convention on products liability in regard to personal injury and death. Strasbourg, 27.01.1977 // http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/09.htm.

<< 490 >> Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 233

<< 491 >> Богданов Д.Е. Причинно-следственная связь как условие деликтной ответственности // Хозяйство и право. 2011. № 8.

<< 492 >> См., напр.: Варкалло Витольд. Ответственность по гражданскому праву / пер. с пол. Залесского В.В. М., 1978. С. 100.

<< 493 >> Раймон Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009. С. 341.

<< 494 >> R. Rodiere. Responsabilite civile et risqud atomique // Revue Internationale de Droit compare. 1959. № 3. Р. 509.

<< 495 >> См.: Романец Ю.В. Вина как основание духовной и юридический ответственности // Российская юстиция. 2011. № 4.

<< 496 >> Евангелие от Матфея / Новый Завет. Псалтирь. М., 2006. С. 73.

<< 497 >> See: Zweigert K, Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 648.

<< 498 >> Евангелие от Матфея / Новый Завет. Псалтирь. М., 2006. С. 75.

<< 499 >> Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М.М. Сиверс, под ред. проф. А.Г. Гойхбарга. М., 1919. С. 24, 78.

<< 500 >> Цит. по: Варкалло Витольд. Указ. соч. С. 40.

<< 501 >> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 170.

<< 502 >> См., напр.: Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. С. 117.

<< 503 >> Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Избранные труды. В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 221–222.

<< 504 >> Иоффе О.С. Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 40, 41.

<< 505 >> Яичков К. К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве // Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 171.

<< 506 >> Яичков К.К. Указ. соч. С. 171.

<< 507 >> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 1976. С. 173.

<< 508 >> См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 67, 210.

<< 509 >> Азми Д.М. Концепция безвиновной ответственности: содержание, трактовка, оценка // Законодательство и экономика. 2011. № 7.

<< 510 >> Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966. С. 131.

<< 511 >> Романец Ю.В. Указ. соч.

<< 512 >> Варкалло В. Указ. соч. С. 115.

<< 513 >> Judith Jarvis Thompson. The Decline of Cause // Georgetown Law Journal. 1987. Vol. 76. P. 137.

<< 514 >> Азми Д.М. Указ. соч.

<< 515 >> See: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 659–660.

<< 516 >> Раймон Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009. С. 359.

<< 517 >> See: Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 651, 660–661.

<< 518 >> See: George Fletcher. Fairness and Utility in Tort Theory // Harvard Law Review. 1972. Vol. 85. P. 537, 541–543.

<< 519 >> See: Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Volume 74. P. 194, 196.

<< 520 >> See: John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law&Economics Working Paper Number 02–15. P. 72–73. http://ssrn.com/abstract_ id=347340.

<< 521 >> See: Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law ofAccidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196, 205.

<< 522 >> Питер Корнинг. Справедливые доли: по ту сторону капитализма и социализма, биологические основания социальной справедливости // Грани познания: наука, философия, культура в XXI веке: В 2 кн. Кн. 1 / отв. ред. Н.К. Удумян. М., 2007. С. 362–363.

<< 523 >> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.01.2010 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» // СПС КонсультантПлюс.

<< 524 >> См.: Закон за защита на потребителите. София: Солотон, 2007. С. 46–47.

<< 525 >> Нешатаева Т.Н. Имущественная ответственность за вред, причиненный государством: проблемы судебной практики // Закон. 2009. № 11. С. 31–38.

<< 526 >> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 3. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2004. С. 13.

<< 527 >> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 3. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2004. С. 19.

<< 528 >> Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М., 2001. С. 23.

<< 529 >> Цит. по: Дюги Леон. Указ. соч. С. 100.

<< 530 >> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 28.01.2004 по делу № 77-о04-2 // СПС КонсультантПлюс.

<< 531 >> Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 20.03.2006. № 12. Ст. 1232.

<< 532 >> Федеральный закон от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31 (Ч. 1). Ст. 3434.

<< 533 >> Никуличева Н.Ю. Право юридических лиц на деловую репутацию и его гражданско-правовая защита. Новосибирск, 2005. С. 153.

<< 534 >> См., напр.: п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.09.1999 № 46 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации» // СПС КонсультантПлюс.

<< 535 >> См., напр.: Постановление Президиума ВАС от 05.08.1997 № 1509/97 // СПС КонсультантПлюс.

<< 536 >> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 626; Резник Г.М., Скловский К.И. Честь. Достоинство. Деловая репутация: Споры с участием СМИ. М., 2006. С. 37; Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. 3-е изд., испр. и доп. М., 2004. С. 119–123.

<< 537 >> Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 508-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

<< 538 >> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2004 № 09АП-6183 /04-ГК // СПС КонсультантПлюс.

<< 539 >> Определение ВАС РФ от 11 января 2010 г. № ВАС-17086/09 // СПС КонсультантПлюс.

<< 540 >> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 июня 2008 г. по делу № А79-5084/2007 // СПС КонсультантПлюс.

<< 541 >> См., напр.: Гаврилов Е.В.Компенсация морального (репутационного) вреда юридическим лицам в ФАС Дальневосточного округа // Арбитражная практика. 2010. № 8. С. 14–21; Апряткина Г.С., Кислицын Е.Г. Защита деловой репутации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей // Закон. 2007. № 7. С. 156.

<< 542 >> Ср.: Садиков О.Н. Защита деловой репутации юридического лица // Комментарий судебно-арбитражной практики / под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1998. Вып. 5. С. 66.

<< 543 >> См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 914.

<< 544 >> См.: Богданов Е.В., Богданов Д.Е., Богданова Е.Е. Отдельные проблемы гражданского права: учебное пособие. М., 2010. С. 37–38, 42.

<< 545 >> Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С. 915.

<< 546 >> Сошникова М.П. Гражданско-правовые и экономические аспекты деловой репутации // СПС КонсультантПлюс.

<< 547 >> Постановление ЕСПЧ по делу «Ван Марле против Нидерландов» от 26 июня 1986 г. // www.echr.coe.int.

<< 548 >> Willem H. Van Boom. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective // Pure Economic Loss / W.H. Van Boom, H. Koziol & C.A. Witting eds. Wien/New York, 2004. P. 6.

<< 549 >> См., напр.: Склярова Е.В. Возмещение убытков как способ защиты деловой репутации // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 484–487.

<< 550 >> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 115–116.

<< 551 >> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 263.

<< 552 >> Были опубликованы. См.: Principles of European Tort Law. Text and Commentary / European Group of Tort Law. Wien, 2005.

Table of Contents

Д. Е. Богданов Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве Монография

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1 ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ КАК ОСНОВНОГО НАЧАЛА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

1.1. Справедливость: в поисках этико-философского обоснования

1.2. Современное этическое аристотелианство: поворот к справедливости

1.3. Сущность и виды справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности

Глава 2 СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ОСНОВНОЕ НАЧАЛО ДОГОВОРНОЙ И ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

2.1. Справедливые начала договора и договорной ответственности

2.2. Справедливость как основное начало императивной ответственности в договорных отношениях

2.3. Справедливость и пределы диспозитивной ответственности за нарушение договора

2.4. Справедливость как основное начало формирования императивной преддоговорной ответственности

Глава 3 ПРОБЛЕМЫ СПРАВЕДЛИВОСТИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ДЕЛИКТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

3.1. Справедливость как основное начало деликтной ответственности

3.2. Справедливость как основное начало социализации и гуманизации деликтной ответственности

Глава 4 СПРАВЕДЛИВОСТЬ КАК ОСНОВНОЕ НАЧАЛО РАЗВИТИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ИНСТИТУТОВ ДЕЛИКТНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

4.1. Справедливость как основное начало предупредительной ответственности

4.2. Справедливость как основное начало расширения защитного диапазона деликтной ответственности

4.3. Справедливость как основное начало формирования социализированной причинности в деликтной ответственности

4.4. Справедливость как основное начало формирования безвиновной деликтной ответственности

4.5. Справедливость как основное начало ответственности за вред, причиненный несовершеннолетними и недееспособными гражданами

4.6. Возмещение вреда, причиненного деловой репутации юридического лица с позиции справедливости

Примечания