Annotation

Монография посвящена исследованию проходящей этап становления категории «правовая жизнь», приобретающей в современной юридической науке все большую значимость. Проводится теоретико-методологический анализ правовой жизни общества, ее природы и закономерностей развития, а также связи с правовой политикой современного Российского государства. Особое внимание уделено отдельным элементам правовой жизни общества и ее видам. Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2014 г. Издание рассчитано на студентов, магистрантов и аспирантов юридических вузов, ученых-юристов и практиков, а также всех тех, кто интересуется рассматриваемой в монографии проблематикой.

- Правовая жизнь общества: проблемы теории и практики

- Предисловие

- I. Правовая политика и правовая жизнь общества

- 1. Правовая жизнь общества как предельно широкая юридическая категория (А. В. Малько)

- 2. Правовая политика, правовая жизнь и проблема уяснения правового и неправового в поведении социальных субъектов (В. А. Затонский)

- 3. Правовая жизнь общества: теоретико-методологические аспекты исследования (А. В. Малько, В. В. Трофимов)

- 4. Социально-детерминационная природа правовой жизни общества (В. А. Пономаренков)

- 5. Социологические исследования закономерностей правовой жизни общества как научная основа определения тактики и стратегии правовой политики государства (В. В. Трофимов)

- 6. Единство правовой системы и правовой политики как принцип консолидации правовой жизни российского общества (З. С. Байниязова)

- 7. Практика правовой жизни как целевой ориентир и критерий мероприятий правовой политики (В. В. Трофимов, В. В. Чижиков)

- 8. Правовая политика как научно-практическая основа модернизации правовой жизни современной России (Н. И. Сухова)

- II. Отдельные элементы правовой жизни общества

- 9. Значение правовых основ в упорядоченииправовой жизни российского общества (К. А. Струсь)

- 10. Оптимизация правового регулирования как способ повышения качества правовой жизни общества (К. Е. Игнатенкова)

- 11. Субъективное право и юридическая обязанность в правовой жизни (Е. М. Хохлова)

- 12. Средства и способы самозащиты и их роль в правовой жизни современного российского общества (Н. И. Уздимаева)

- 13. Правовые ситуации в правовой жизни общества ([486]) (В. Ю. Панченко)

- 14. Идеологические аспекты правовой жизни (В. А. Рудковский)

- 15. Правовая жизнь и юридический язык (А. Н. Шепелев)

- 16. Обычаи в правовой жизни российского общества (Ю. Н. Сушкова)

- III. Виды правовой жизни общества

- 17. Судебная жизнь как особая разновидность правовой жизни общества ([688]) (А. В. Малько, В. А. Пономаренков, О. В. Люкина)

- 18. Судебная политика как способ организации судебной жизни (на примере реализации права на справедливое судебное разбирательство) (С. Ф. Афанасьев)

- 19. Гражданская процессуальная и арбитражная процессуальная правовая политикав сфере правовой жизни (Е. А. Малько, С. А. Семикина)

- 20. Пенитенциарно-правовая жизнь (Р. А. Ромашов)

- 21. Виртуальная правовая жизнь общества (О. Л. Солдаткина, А. С. Анисимова)

- 22. Наднациональная правовая жизнь в условиях глобализации (В. В. Елистратова)

- 23. Международно-правовая политика как способ организации международно-правовой жизни (В. С. Хижняк)

- Сведения об авторах

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

- 230

- 231

- 232

- 233

- 234

- 235

- 236

- 237

- 238

- 239

- 240

- 241

- 242

- 243

- 244

- 245

- 246

- 247

- 248

- 249

- 250

- 251

- 252

- 253

- 254

- 255

- 256

- 257

- 258

- 259

- 260

- 261

- 262

- 263

- 264

- 265

- 266

- 267

- 268

- 269

- 270

- 271

- 272

- 273

- 274

- 275

- 276

- 277

- 278

- 279

- 280

- 281

- 282

- 283

- 284

- 285

- 286

- 287

- 288

- 289

- 290

- 291

- 292

- 293

- 294

- 295

- 296

- 297

- 298

- 299

- 300

- 301

- 302

- 303

- 304

- 305

- 306

- 307

- 308

- 309

- 310

- 311

- 312

- 313

- 314

- 315

- 316

- 317

- 318

- 319

- 320

- 321

- 322

- 323

- 324

- 325

- 326

- 327

- 328

- 329

- 330

- 331

- 332

- 333

- 334

- 335

- 336

- 337

- 338

- 339

- 340

- 341

- 342

- 343

- 344

- 345

- 346

- 347

- 348

- 349

- 350

- 351

- 352

- 353

- 354

- 355

- 356

- 357

- 358

- 359

- 360

- 361

- 362

- 363

- 364

- 365

- 366

- 367

- 368

- 369

- 370

- 371

- 372

- 373

- 374

- 375

- 376

- 377

- 378

- 379

- 380

- 381

- 382

- 383

- 384

- 385

- 386

- 387

- 388

- 389

- 390

- 391

- 392

- 393

- 394

- 395

- 396

- 397

- 398

- 399

- 400

- 401

- 402

- 403

- 404

- 405

- 406

- 407

- 408

- 409

- 410

- 411

- 412

- 413

- 414

- 415

- 416

- 417

- 418

- 419

- 420

- 421

- 422

- 423

- 424

- 425

- 426

- 427

- 428

- 429

- 430

- 431

- 432

- 433

- 434

- 435

- 436

- 437

- 438

- 439

- 440

- 441

- 442

- 443

- 444

- 445

- 446

- 447

- 448

- 449

- 450

- 451

- 452

- 453

- 454

- 455

- 456

- 457

- 458

- 459

- 460

- 461

- 462

- 463

- 464

- 465

- 466

- 467

- 468

- 469

- 470

- 471

- 472

- 473

- 474

- 475

- 476

- 477

- 478

- 479

- 480

- 481

- 482

- 483

- 484

- 485

- 486

- 487

- 488

- 489

- 490

- 491

- 492

- 493

- 494

- 495

- 496

- 497

- 498

- 499

- 500

- 501

- 502

- 503

- 504

- 505

- 506

- 507

- 508

- 509

- 510

- 511

- 512

- 513

- 514

- 515

- 516

- 517

- 518

- 519

- 520

- 521

- 522

- 523

- 524

- 525

- 526

- 527

- 528

- 529

- 530

- 531

- 532

- 533

- 534

- 535

- 536

- 537

- 538

- 539

- 540

- 541

- 542

- 543

- 544

- 545

- 546

- 547

- 548

- 549

- 550

- 551

- 552

- 553

- 554

- 555

- 556

- 557

- 558

- 559

- 560

- 561

- 562

- 563

- 564

- 565

- 566

- 567

- 568

- 569

- 570

- 571

- 572

- 573

- 574

- 575

- 576

- 577

- 578

- 579

- 580

- 581

- 582

- 583

- 584

- 585

- 586

- 587

- 588

- 589

- 590

- 591

- 592

- 593

- 594

- 595

- 596

- 597

- 598

- 599

- 600

- 601

- 602

- 603

- 604

- 605

- 606

- 607

- 608

- 609

- 610

- 611

- 612

- 613

- 614

- 615

- 616

- 617

- 618

- 619

- 620

- 621

- 622

- 623

- 624

- 625

- 626

- 627

- 628

- 629

- 630

- 631

- 632

- 633

- 634

- 635

- 636

- 637

- 638

- 639

- 640

- 641

- 642

- 643

- 644

- 645

- 646

- 647

- 648

- 649

- 650

- 651

- 652

- 653

- 654

- 655

- 656

- 657

- 658

- 659

- 660

- 661

- 662

- 663

- 664

- 665

- 666

- 667

- 668

- 669

- 670

- 671

- 672

- 673

- 674

- 675

- 676

- 677

- 678

- 679

- 680

- 681

- 682

- 683

- 684

- 685

- 686

- 687

- 688

- 689

- 690

- 691

- 692

- 693

- 694

- 695

- 696

- 697

- 698

- 699

- 700

- 701

- 702

- 703

- 704

- 705

- 706

- 707

- 708

- 709

- 710

- 711

- 712

- 713

- 714

- 715

- 716

- 717

- 718

- 719

- 720

- 721

- 722

- 723

- 724

- 725

- 726

- 727

- 728

- 729

- 730

- 731

- 732

- 733

- 734

- 735

- 736

- 737

- 738

- 739

- 740

- 741

- 742

- 743

- 744

- 745

- 746

- 747

- 748

- 749

- 750

- 751

- 752

- 753

- 754

- 755

- 756

- 757

- 758

- 759

- 760

- 761

- 762

- 763

- 764

- 765

- 766

- 767

- 768

- 769

- 770

- 771

- 772

- 773

- 774

- 775

- 776

- 777

- 778

- 779

- 780

- 781

- 782

- 783

- 784

- 785

- 786

- 787

- 788

- 789

- 790

- 791

- 792

- 793

- 794

- 795

- 796

- 797

- 798

- 799

- 800

- 801

- 802

- 803

- 804

- 805

- 806

- 807

- 808

- 809

- 810

- 811

- 812

- 813

- 814

- 815

- 816

- 817

- 818

- 819

- 820

- 821

- 822

- 823

- 824

- 825

- 826

- 827

- 828

- 829

- 830

- 831

- 832

- 833

- 834

- 835

- 836

- 837

- 838

- 839

- 840

- 841

- 842

- 843

- 844

- 845

- 846

- 847

- 848

- 849

- 850

- 851

- 852

- 853

- 854

- 855

- 856

- 857

- 858

- 859

- 860

- 861

- 862

- 863

- 864

- 865

- 866

- 867

- 868

- 869

- 870

- 871

- 872

- 873

- 874

- 875

- 876

- 877

- 878

- 879

- 880

- 881

- 882

- 883

- 884

- 885

- 886

- 887

- 888

- 889

- 890

- 891

- 892

- 893

- 894

- 895

- 896

- 897

- 898

- 899

- 900

- 901

- 902

- 903

- 904

- 905

- 906

- 907

- 908

- 909

- 910

- 911

- 912

- 913

Правовая жизнь общества: проблемы теории и практики

Монография

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ А. В. Малько

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Предисловие

Правовая жизнь – сложное и многогранное явление, которое нуждается в комплексном анализе, причем как с теоретических позиций, так и с точки зрения практики.

Для современной юридической науки категория «правовая жизнь» относительно новая. Несмотря на этот факт, имеются монографические исследования, проводившиеся ранее[1]. За прошедшие 10 лет накопилось много теоретического и практического материала, нуждающегося в осмыслении и обобщении. Представляется, что сегодня наступает новый этап в разработке анализируемой категории.

В монографии приводятся теоретико-методологическая разработка выделенного понятия, исследование его природы и закономерностей развития, а также связи с категорией «правовая политика». Особое внимание уделено, в частности, таким отдельным элементам правовой жизни общества, как субъективное право и юридическая обязанность, правовое регулирование, правовые ситуации, и некоторым ее разновидностям (например, судебной, пенитенциарной, виртуальной, международно-правовой жизни).

Предлагаемый коллективный труд – очередной «шаг» в анализе современной правовой жизни общества как достаточно динамичного явления и предельно широкой категории юриспруденции.

Научный редактор – доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки Российской Федерации

А. В. Малько

I. Правовая политика и правовая жизнь общества

1. Правовая жизнь общества как предельно широкая юридическая категория (А. В. Малько)

В современном обществе, связанном с глобальными процессами и вызовами времени, все больше требуются научные усилия по созданию категорий, отражающие данные процессы и вызовы, способные объяснить возникающие социальные реалии, предложить решения новых экономических, политических, нравственных и иных проблем. Не исключением здесь выступает и юридическая наука, тоже испытывающая острый дефицит в сфере наиболее обобщающих понятий, с помощью которых можно было бы полноценно исследовать сложные и многогранные процессы, происходящие в правовом развитии различных стран.

Среди таких понятий, проходящих этап своего становления, на рубеже XX–XXI веков выделена и категория «правовая жизнь», под которой можно понимать форму социальной жизни, выражающуюся преимущественно в правовых актах и правоотношениях, характеризующую специфику и уровень правового развития данного общества, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов[2].

Именно она призвана отражать сложноразвивающуюся и противоречивую юридическую действительность, неразрывную связь многообразных правовых явлений со всеми другими сферами жизнедеятельности общества – экономической, политической, нравственной, религиозной и т. п.

Однако в литературе введение категории «правовая жизнь» в понятийный ряд юридической науки получило неоднозначную оценку. Одни авторы выступают за подобное введение[3], вторые согласны с детальным исследованием самой правовой жизни, но не одобряют «придание» ей статуса научной категории[4].

Если говорить о первых, то идею выдвижения правовой жизни в качестве категории поддержали философы[5], этому были посвящены успешно защищенные кандидатские диссертации[6], а также ряд монографий[7], сборников научных трудов и материалов конференций и круглых столов[8]. Научное сопровождение процессу «придания» правовой жизни категориального статуса осуществляется специальными профильными журналами «Правовая политика и правовая жизнь» (издаваемого Саратовским филиалом Института государства и права РАН) и «Правовая жизнь» (издаваемого юридическим факультетом Таджикского национального университета).

С позиции синергетического подхода проблему правовой жизни общества рассмотрел К. В. Шундиков, который верно подметил, что «одной из интегративных юридических абстракций, относительно недавно введенных в научный оборот, стало понятие правовой жизни общества», которое, включая в себя как правомерные, так и противоправные составляющие, «бросает вызов проблеме сложности объекта юридической науки, по сути, являясь попыткой выработать более адекватный (по сравнению с ранее применяемыми) методологический алгоритм ее решения», «привлекает внимание ученых к проблемам противоречий в юридической сфере, разного рода дефектам правового регулирования, правовым отклонениям, юридическому «негативу»»[9].

Думается, использование синергетического подхода в исследовании правовой жизни общества весьма перспективно. Он позволяет по-новому взглянуть на юридическую действительность, выявить в ней самоорганизующиеся начала, определить источники ее развития. Тем самым вносится вклад в создание теории правовой жизни общества, совершенствуется методологический ресурс, с помощью которого названную правовую жизнь можно полноценно анализировать.

Если же говорить о тех, кто не согласен «предоставлять» правовой жизни общества категориальный статус, то, в частности, В. М. Баранов в этой связи отмечает, что «категория «правовая жизнь» вряд ли может приобрести строгий гносеологический статус и в силу этого «найти» свое логически оправданное место в понятийных рядах общей теории права» и поэтому «не могу разделить оптимизм А. В. Малько относительно придания понятию «правовая жизнь» статуса самостоятельной юридической категории со всеми вытекающими отсюда последствиями»[10].

Хотелось бы разобраться обстоятельнее в позиции В. М. Баранова, поскольку она наиболее аргументирована. С одной стороны, первоначально на странице 21 своей монографии «Теневое право» определение понятия правовой жизни общества он считает «в целом приемлемым». Но уже на странице 23 подчеркивает, что определять «правовую жизнь» через «формы юридического бытия» алогично, «ибо «юридическое бытие» столь же объемная и столь же неопределенная категория, как и «правовая жизнь»[11].

Что касается алогичности определения правовой жизни общества через «формы юридического бытия», то мы отчасти согласны с названным замечанием и предлагаем определять данное понятие через более общее (родовое) понятие «форма социальной жизни», которое весьма активно исследуют в философской и социологической литературе[12].

Не аргументирует В. М. Баранов и критику десятого признака правовой жизни общества, который, по его мнению, «представляет собой, с точки зрения логики, непримиримое противоречие»[13]. Сам этот признак заключается в следующем: «правовая жизнь содержит комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные, так и негативные составляющие. Если к первым следует отнести само право (отражающее права человека, идеи справедливости, гуманизма, свободы и т. п.), правовую систему в целом, механизм правового регулирования, законные правовые акты (правомерные действия, их результаты, юридические документы), юридические поступки (как разновидность правомерного действия – юридического факта) и события как юридический факт, правовые режимы и составляющие их первичные юридические средства (льготы, поощрения, дозволения, запреты, наказания, обязанности и т. п.), правоотношения и юридическая практика, правосознание и правовая культура; законность и правопорядок, юридическая наука и образование (и их структуры) и т. д., то ко вторым в основном негативные, противоправные явления (преступления и иные правонарушения, их субъекты и криминальные структуры, коррупцию, злоупотребления, деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме, ошибки в праве и иные, препятствующие положительной юридической деятельности факторы)».

В. М. Баранов отмечает, что «вторая часть этого признака, как видим, в основном негативная, и именно в этом качестве она «присутствует» как противоположность позитивной составляющей»[14]. Однако в данном высказывании не доказывается логическое «непримиримое противоречие», а лишь декларируется.

Можно предположить, что включение нами негативной, противоправной составляющей в понятие «правовая жизнь» представляется с позиции формальной логики уязвимым, поскольку стремится подвести под общее родовое понятие «правового» разные, в том числе и прямо противоположные явления. Да, это так. Однако нам приходилось уже не раз в литературе отмечать, что правомерные и противоправные начала правовой жизни общества – правовые по своему характеру (в смысле юридические) и выступают составными частями юридической среды, являются сегментами правового поля. Конечно, и те и другие различаются по природе и направленности, как, например, правомерное и противоправное поведение. Но и то и другое поведение – правовое. В этой связи В. Н. Кудрявцев верно подметил, что «основное различие в рамках правового поведения – это различие между поведением правомерным и неправомерным, противоправным»[15]. Это же подчеркивает и Р. Т. Жеругов, когда пишет, что «понятие «правомерное поведение» является составной частью более широкой категории «правовое поведение», содержание которой охватывает любую юридически значимую деятельность, в том числе и противоправную»[16].

На наш взгляд, в приведенном положении противоправное поведение обосновано названо правовым (но не правомерным), как, собственно, обосновано называют правовыми и незаконные акты (например, конкретный, признанный судом незаконный нормативный правовой акт). Здесь речь идет не о правомерности либо неправомерности, а об отнесении данных феноменов к юридическим явлениям, не о праве как таковом, а о юридическом бытие, о специфической форме жизнедеятельности, которые неизбежно включают в себя и теневой сектор.

Разумеется, определенные условности («погрешности») присутствуют в подобном понимании. И мы в принципе не против названия более точного и нейтрального – «юридическая жизнь», имея в виду в данном случае их синонимический режим использования (правовой-юридический).

Но разве это касается лишь правовой (юридической) жизни. Это же в полной мере можно отнести не только к названным понятиям «правовое поведение» и «правовой акт» (которые, как уже говорилось, могут содержать в себе и противозаконные элементы), но и к правовой системе общества. В частности, в последнее время ряд авторов стали включать в понятие правовой системы и негативные элементы, в том числе и правонарушения. Так, В. Н. Карташов отмечает, что «в рамках рассматриваемой нами теории предусмотрен значительный раздел, посвященный социально-правовым отклонениям в правовой системе общества (правонарушениям, юридическим конфликтам, рискам, ошибкам и т. п.)»[17]. Правонарушения же, как известно, противоправны, и, следовательно, в таком случае здесь тоже появляется логическое противоречие и правовую систему в такой ситуации лучше называть юридической. А разве понятие «правовая информация» содержит в себе только правомерные составляющие? Так можно перечислять и дальше.

В итоге отметим, что «правовое» (в смысле «юридическое») может и должно включать в себя все так или иначе относящееся к праву, не только правомерное, но и противоправное, и соответственно правовая (юридическая) жизнь общества, как и всякая иная (социальная, экономическая, политическая и т. д.), действительно, есть единство противоположностей позитивного и негативного. И между тем и другим нет никакого логического противоречия. Это две половинки одного целого – правовой жизни, которые и анализировать необходимо вместе, комплексно, как взаимосвязанные части.

В. М. Баранов отрицает обоснованность и специфическое содержание понятия «правовая жизнь». На каком же основании? В частности, он пишет, что «не беднее» понятия правовой жизни другие понятия, такие как «бытие права», «правовая среда», «правовая действительность», «правовая реальность», «правовая сфера»[18].

Что касается понятия «правовая среда», то оно должно соотноситься с тем, чьей средой оно является. Об этом имеет смысл говорить, но такое понятие не является «конкурентом» понятия правовой жизни, ибо оно не обладает ясным научным статусом (что значит среда?). Точно так же может быть оценено понятие «правовая сфера». В лучшем случае оно выступает ненаучным выражением смысла понятия «правовая действительность» или «правовая реальность». Последние два понятия вне определенного философского контекста являются просто синонимичными. Они обозначают совокупность наличных юридических феноменов, которые имеют место в каждом конкретном обществе. Юристы пользуются термином «бытие», как правило, не в философском смысле, а просто как обозначение всего сущего, существующего и относящегося к праву, связанного с правом. То есть «правовое бытие» – это все сущее, имеющее атрибут правового; «бытие права» – это право в своем бытии, право как оно существует в действительности, как оно есть (в смысле наличности). В термине «есть» заключен и другой смысл – связки в суждениях «А есть Б», когда мы о чем-то говорим, что оно не просто есть, есть что-то, обладает чем-то, принадлежит чему-то[19].

По поводу замечания В. М. Баранова об оправданности понимания «отношения субъектов к праву» как «проявления права»[20] хотелось бы отметить, что критикуемый автор сам подчеркивает, что противоправное поведение есть отношение (негативное) к праву. Можно ли это понимать как «проявление права»? Да, конечно! Аргументация В. М. Баранова такова: «Предмет и отношение к предмету – это совершенно разные вещи»[21]. В этом положении нет места для спора. Однако существуют две концепции отношений, так что эту фразу можно по-разному толковать: а) отношение к предмету не определено предметом, не зависит от него и б) отношение к предмету обусловлено самим предметом. В последнем случае отношение является не внешним для предмета (как в первом случае), а внутренним. Иными словами, во-первых, само существование «отношения к» предполагает бытие предмета (в нашем случае – права). При этом само отрицание права (т. е. отношение к нему) предполагается самим существованием права. Так, если закон никогда не нарушается и не может быть нарушен, то его не надо декларировать как правило, которому должно следовать. Во-вторых, определенность бытия права обусловливает совокупность отношений, в которых может находиться, в которые может вступать право. Так же как, например, протяженность вещи предполагает определенные (не всякие!) отношения к ней других вещей. Именно эту концепцию отношений имел в виду Гегель, когда рассматривал неправо как выражение отношения права к самому себе[22].

Во многом «шум» вокруг научного статуса правовой жизни общества возник потому, что данное понятие стало претендовать на то, на что, на наш взгляд, необоснованно претендовало до недавнего времени понятие «правовая система» – на то, чтобы стать предельно широкой категорией, охватывающей собой все юридические явления. Так, Н. И. Матузов в этой связи отмечает, что «в последнее время некоторые правоведы предлагают наряду с устоявшейся и общепринятой у нас и за рубежом категорией «правовая система» (предельно широкой, собирательной, многоэлементной) ввести в юридический лексикон как бы параллельное, но еще более объемное, по их мнению, понятие «правовая жизнь»[23].

Во-первых, вводимое понятие правовой жизни не выступает ни в коем случае параллельным понятием наряду с правовой системой. Как и в иных гуманитарных науках, где уже традиционно исследуются «три кита», которые можно в принципиальном плане схематично обозначить следующим образом: «экономика» – «экономическая система» – «экономическая жизнь»; «политика» – «политическая система»– «политическая жизнь»; «нравственность» – «нравственная система» – «нравственная жизнь» и т. п., так и в юриспруденции следует двигаться от отдельного явления («право») к более сложному – целостной системе («правовая система») и от нее к самому сложному – совокупной разнообразной жизнедеятельности («правовая жизнь»). Это закономерный ход развития юридической мысли, с чем просто необходимо считаться, как с данностью.

К тому же для более полного анализа общественного развития важно досконально исследовать связи правовой жизни с экономической, политической, нравственной, религиозной и иной жизнью. Однако нет другой такой категории, с помощью которой можно было бы это сделать. Что касается рассмотрения связей правовой системы с названными разновидностями жизнедеятельности, а также с экономической, политической, нравственной и иными системами, то это второй уровень исследования, который (в силу нетождественности правовой жизни и правовой системы) не может заменить первый уровень. Полноценный анализ взаимодействия различных видов жизнедеятельности общества возможен лишь при том условии, что объекты исследования будут одного уровня, примерно одного класса и статуса («правовая жизнь – экономическая жизнь – политическая жизнь – нравственная жизнь» и соответственно «правовая система – экономическая система – политическая система – нравственная система»).

В рецензии на коллективную монографию «Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект», Н. Н. Вопленко и В. А. Рудковский совершенно обоснованно отмечают, что «Н. И. Матузову, на наш взгляд, не удалось убедительно доказать, что научное понятие правовой жизни является ненужным, поскольку в науке уже имеется столь же широкая категория «правовая система». С таким утверждением можно было бы согласиться, если бы речь шла об однопорядковых явлениях. Но ведь автор пытается доказать нечто обратное. Он отмечает, в частности, что правовая система и правовая жизнь соотносятся как отражатель и отражаемое и подчеркивает, что рассматривать данные понятия как более узкое или широкое некорректно. Речь может идти лишь об адекватности или неадекватности отражения, опосредования. Иными словами, правовая жизнь и правовая система – это все же разные явления. Правовая система всего лишь отражение правовой жизни. Из этого следует, что подлинной реальностью и первичностью обладает именно правовая жизнь, в то время как правовая система имеет вторичное, производное значение и представляет ценность, лишь будучи адекватным отражением правовой жизни. Но может ли в таком случае понятие правовой системы служить надежным и достаточным источником наших знаний о правовой жизни? А если отражатель искажает действительность?»[24].

Во-вторых, понятие правовой жизни, включая в себя понятие правовой системы, олицетворяет собой не только статические, но прежде всего динамические процессы, осуществляемые в юридической сфере, содержит не только системные, но и несистемные сегменты. Верно подмечено, что «правовая жизнь является процессом, действительностью в ее динамике, всегда завершающейся, рано или поздно кристаллизацией правоотношений или их разрушением, …в противоположность понятию правовой жизни понятие правовой системы характеризует общество с точки зрения одной из его структур как продукта кристаллизации общественных процессов»[25].

В-третьих, по объему действительно понятие «правовая жизнь» значительно богаче и шире понятия «правовая система». При всем их внешнем первоначальном сходстве у данных категорий несовпадающие структуры. Никакая система не может включать в себя все то, что есть в жизни. В этом смысле они не конкуренты. Жизнь богаче любых систем, что, бесспорно, относится и к юридической сфере.

Говоря о сложном составе категории правовой жизни общества, К. В. Шундиков подчеркивает, что «постановка вопроса о соотношении понятий «правовая система» и «правовая жизнь» по объему представляется малоперспективной»[26]. Сам же на последующих страницах пытается раскрыть структуру понятия «правовая жизнь» и в определенной степени продемонстрировать его объем (глава 5 названной монографии). К тому же если правовая система, по мнению К. В. Шундикова, выступает просто системой, то правовая жизнь общества – это уже макросистема[27]. Отсюда автор попадает в противоречивую ситуацию. С одной стороны, не призывая сравнивать их по структуре и объему, а с другой – по-разному квалифицируя их статус: соответственно система и макросистема, подтверждая тем самым, что понятие «правовая жизнь» более широкое, чем понятие «правовая система».

В рамках категории «правовая жизнь» (как более масштабной) можно основательнее изучать и категорию «правовая система», которая зависит от первой, изменяется под ее влиянием. Правовая жизнь содержит источники (истоки) развития не только права, но и всех иных правовых явлений (включая правовую систему).

Правовая же система в свою очередь в большей степени нацелена на упорядочение юридической жизни общества, выступает по отношению к последней как организующий фактор. Правовая система, обоснованно отмечают в литературе, «это совокупность взаимосвязанных правовых средств, необходимых и достаточных для правового регулирования поведения»[28], «есть определенная правовая организация данного общества»[29], «будучи стороной правовой жизни, она предстает как внутренне организованная, динамичная целостность, состоящая из процессов и действий, ведущих к образованию и совершенствованию правовых явлений и взаимосвязей между ними»[30].

К тому же далеко не все исследователи оценивают понятие правовой системы, как предельно широкое. В этой связи Л. С. Явич правильно отмечал, что «было бы неверно включать в это понятие все без исключения юридические категории, всю правовую действительность»[31]. На это претендует категория «правовая жизнь», охватывающая собой всю сферу, сопряженную с правом, как соответствующие ему сегменты (правомерные), так и несоответствующие (противоправные), как входящие в правовую систему, так и не входящие в нее (например, преступность), как упорядоченные, так и неупорядоченные и т. п. Справедливо подчеркивается Ю. Ю. Ветютневым, что «сама необходимость введения в научный оборот этого понятия была связана с тем, что правовая жизнь (в отличие от правовой системы) включает в себя не только официальные, легально признанные явления, но и различного рода отступления, отклонения от юридически установленных образцов»[32].

В литературе, на наш взгляд, раздаются не совсем корректные призывы. Так, В. В. Сорокин указывает, что «зачастую, вместо того чтобы уделить серьезное внимание понятию «правовая система», авторы стремятся предложить взамен совершенно новые термины – «правовую жизнь», «правовое поле» и др.»[33].

Во-первых, почему вместо исследования одних явлений приглашают к исследованию других; во-вторых, почему нужно «уделять серьезное внимание» только понятию правовой системы из данного призыва, так и не понятно; в-третьих, понятие правовой жизни предлагается вовсе не взамен понятия правовой системы, а наряду и вместе с ней, ибо это разные категории, отражающие соответственно и разные уровни юридического бытия.

Сам В. В. Сорокин в той же книге, но на другой странице, пишет об этом, противореча собственному предыдущему высказыванию: «По отношению к правовой жизни правовая система выполняет организующую роль. С точки зрения внутренней организации правовой жизни, заметим, что ее нельзя причислять к разряду систем, ибо она включает и не упорядоченные явления и процессы, а также компоненты, лишенные взаимных системных связей. Понятие правовой жизни позволяет охватить конгломерат правовых проявлений в несистемном виде. Термин «правовая жизнь» имеет право на существование как наиболее широкая общетеоретическая категория, обнимающая собой всю сферу бытия права»[34].

Во вступительной статье к книге Ж. Карбонье «Юридическая социология» В. А. Туманов точно подметил нюансы отличия правовой системы от правовой жизни общества. В частности, он писал: «Ж. Карбонье посвящает правовой системе целый подраздел главы второй. Хотя автор исходит из верной посылки о том, что для социологии права правовая система – это не что иное, чем аналогичное понятие в теории позитивного права или в сравнительном правоведении, тем не менее его социологическая система права предстает как весьма расплывчатое образование. Перед нами не столько правовая система, сколько конгломерат явлений правовой жизни общества (выделено мною. – А. М.), их перечисление без уяснения системообразующих факторов и необходимых внутренних связей, которые и делают систему целостным единством»[35].

Об этом практически пишут и Н. Н. Вопленко, и В. А. Рудковский, когда подчеркивают, что «понятие правовой системы охватывает круг явлений правовой жизни общества, которые находятся между собой в состоянии определенной системной связанности как элементы единой национальной системы, существующей на основе принципов целостности и упорядоченности. Здесь нет места для случайных и непредсказуемых явлений. По общему правилу правовая система – гармоничный продукт внутренних закономерностей общественного развития, что и определяет ее понятийную ценность. Однако сводить всю реальную практику правового бытия к системно-структурной упорядоченности вряд ли оправданно. Поэтому понятие «правовая жизнь общества» перекрывает своим объемом и качественной характеристикой мир правовых явлений, как системно взаимосвязанных, так и находящихся в состоянии хаоса, неупорядоченности, случайности и т. д. Системность и суммативность в равной мере присущи данному понятию. И это, думается, оправдывает существующую дискуссию о его содержании и категориальном статусе»[36].

Что же касается структуры категории правовой системы, то нацеленность ее разработчиков на то, чтобы данная система включала в себя «всю совокупность юридических явлений общества»[37], была преждевременной, отражала определенный первоначальный этап в исследовании рассматриваемого явления. Но потом, как это обычно и бывает, приходит более четкое понимание и все встает на свои места.

Следует отметить тот факт, что до конца 90-х годов XX столетия под правовой системой понимали в основном упорядоченную совокупность лишь позитивных юридических явлений. О негативных (но не противоправных) элементах стали писать относительно недавно и то во многом «под давлением» вводимой категории «правовая жизнь», которая как раз и содержит негативные (в том числе и противоправные) начала, как свою неизбежную составную часть.

Более того, специалисты, исследующие правовую систему, негативным ее моментам практически не уделяют должного внимание, считая, что достаточно говорить лишь о некоторых, «которые неотъемлемо характеризуют элемент правовой системы как необходимую, функциональную единицу системы и составляют ее непосредственное содержание. К негативным явлениям… можно отнести пробельность права, правовой нигилизм, множественность и противоречивость источников права и т. д.». Другие же «негативные правовые явления (правонарушения и т. п.) на роль необходимых, функциональных единиц правовой системы явно не подходят»[38].

Итак, понятие правовой системы включать все юридические явления не в состоянии, оно явно не справляется с этой задачей, и не способно без ущерба «для себя» содержать названный объем элементов. Отсюда «зависает в воздухе» и следующий тезис. «Довод, – отмечает Н. И. Матузов, – согласно которому правовая система якобы оставляет за своими рамками негативные процессы и поэтому нужна более широкая категория, которая отражала бы не только положительное, но и отрицательное начало, также несостоятелен, поскольку и правовая система воспринимается наукой, общественным мнением, гражданами, другими субъектами не иначе как со всеми ее недостатками и изъянами, плюсами и минусами, «положительными и отрицательными началами», а вовсе не в рафинированном виде»[39].

Поэтому и нужна более широкая категория, вбирающая в себя не только отдельные «избранные» недостатки и изъяны, а всю юридическую тотальность, поделенную на два противоположных сегмента: позитивную, правомерную («световую») и негативную, противоправную, в том числе и преступную («теневую»), выступающими в качестве своеобразных антиподов. Иначе полноценный анализ юридической жизни общества провести не удастся. Требуется «выход» именно на предельно крупные и одновременно отрицающие друг друга подразделения нашей юридической действительности, чтобы показать их масштабное взаимодействие, «взаимопереходы» и «переливы» друг в друга (например, легализацию и делегализацию, криминализацию и декриминализацию и т. д.).

Как известно, согласно диалектике, чтобы «анализ позволил выявить природу самого объекта, надо доводить его расчленение до обнаружения не только различных, но и противоположных компонентов… Дело в том, что противоположность есть крайняя степень различия, поэтому только различие, доведенное до противоположности, является законченным (завершенным). При этом особый интерес представляет выявление таких противоположностей, которые противоречат друг другу и потому исключают всякое (существующее наряду с ними) третье. Таким образом, только «расщепление» объекта на противоположности обеспечивает наибольшую полноту и глубину анализа»[40].

Другими словами, позитивная и негативная части правовой жизни общества – это два явления, которые не могут быть поняты одно без другого, ибо каждое из них предполагает противоположное. Основательно проанализировать позитивную (правомерную) жизнь возможно лишь на фоне негативной (противоправной) жизни и в рамках общего понятия «правовая жизнь». Правильно отмечается в литературе, что «исследование нормального состояния любой системы не может быть ограничено ее рамками, выведено только из нее самой, вне связи с системами более высокого порядка. Сущность аномалий организма не может быть выявлена без рассмотрения той функции, которую они играют в развитии вида в целом, т. е. без обращения к более широкой системе связей, в которую эти образования включены как элементы и относятся как часть к целому»[41].

К тому же позитивные («свет») и негативные («тень») составляющие правовой жизни можно рассматривать как парные юридические категории, ибо они:

1) выражают некое юридическое целое, выступая двумя противоположностями соответственно со знаками «плюс» и «минус»;

2) диалектически связаны между собой (изменения в одной составляющей правовой жизни ведет к изменениям в другой), что проявляется в специфических «взаимопереливах», «взаимопереходах» позитивных сегментов в негативные и наоборот;

3) выступают двумя обобщающими компонентами, вбирающими в себя разнополярные, но относящиеся к праву, явления;

4) олицетворяют собой соответственно позитивную (правомерную, «световую») и негативную (противоправную, «теневую») реальность;

5) обозначают в своей совокупности все юридические явления и процессы, всю юридическую тотальность.

Разумеется, правовая жизнь общества – междисциплинарное понятие, заимствованное из других наук. Однако это относится ко многим иным понятиям, ныне «прописавшимся» в юриспруденции.

В. В. Сорокин высказывает определенное беспокойство сложившейся ситуацией в современной юридической науке. В частности, он пишет, что «к настоящему моменту аналитические разработки в праве перешагнули через имеющиеся теории, и накопленный теоретический материал в них уже не укладывается. Однако вводимые в теорию права понятия не должны приводить к игнорированию или недооценке ее собственного категориального аппарата, «растворять» его в юридических понятиях, заимствованных из иных отраслей знаний»[42].

Применительно к категории «правовая жизнь общества» такое беспокойство можно было бы разделить, если бы не ряд обстоятельств.

Во-первых, то, что «к настоящему моменту аналитические разработки в праве перешагнули через имеющиеся теории, и накопленный теоретический материал в них уже не укладывается», отражает обычный ход развития любой науки, ее постоянные качественные изменения. Это позитивное свидетельство ее дальнейшего движения вперед, к освоению новых более сложных объектов. Именно поэтому и возникает потребность в категориях более широкого плана, способных охватить данные новые аналитические разработки, «перешагнувшие через имеющиеся теории и накопленный теоретический материал». И такой категорией по отношению к категории правовой системы выступает правовая жизнь. Она вполне может преодолеть те трудности, которые возникли у категории правовой системы, связанные с охватом всей тотальности юридических явлений.

Во-вторых, правовая жизнь, как вводимое в теорию права понятие, вовсе не приводит «к игнорированию или недооценке» имеющегося категориального аппарата, например правовой системы. Наоборот, с помощью категории правовой жизни можно попытаться очертить более точные границы понятия правовой системы (которые необоснованно стали расширяться), более четко определить функции последней применительно к той же правовой жизни (правовая система призвана поддерживать в ней определенный порядок, организовывать ее).

В-третьих, само понятие правовой системы не выступает ярким представителем «собственного категориального аппарата» теории права, оно тоже, как известно, заимствовано из общей теории систем и других гуманитарных наук (прежде всего социологии, политологии, философии). Только заимствована чуть раньше, ибо раньше в ней и возникла потребность. Однако временной параметр здесь не может выступать главным. Поэтому «растворять» понятие правовой системы не приходится; она изначально «растворена» в «иных отраслях знаний»[43].

Следовательно, основательное исследование правовой жизни общества – следующий важнейший этап в развитии юридической науки (и прежде всего теории права), в рамках которого требуется анализировать не только право и правовую систему, но и все юридические явления вместе взятые, не только позитивные (правомерные), но и негативные (противоправные) их составляющие, не только с формально-юридических, но и с общекультурных позиций (с точки зрения экономической, политической, нравственной и иной жизнедеятельности). Это соответственно требует и привлечения соответствующего методологического ресурса, позволившего «выйти» на решение подобной весьма непростой научной задачи.

Верно отмечается в литературе, что «в понятии «правовая жизнь общества» отражается неразрывная связь правовых явлений со всеми другими сферами общества»[44], что введение категории «правовая жизнь» «отражает тенденцию развития отечественной правовой мысли в направлении все большего расширения границ правовой действительности», что «правовая мысль достигла в своем развитии такой точки (стадии, ступени и т. д.), когда требуется включение в поле зрения исследователя общекультурных факторов»[45], что «сегодня мы находимся на таком этапе, когда можно и нужно отнестись к имеющимся фактам отечественной правовой жизни с несколько иных, непривычных позиций: не с чисто формально-юридических, социологических, психологических, кибернетических или абстрактно-общечеловеческих, а через призму национально-исторической и культурно-типологической природы отечественного правового мира в интересах познания его конкретной целостности и системности. Далеко не случайно, что именно в пореформенный период в отечественной юридической науке стала разрабатываться категория «правовая жизнь» как попытка взглянуть на российские правовые явления с новых социально-культурных и догматических позиций. Категория «правовая система» в большей мере обозначает иной – синергетический и сравнительно-правовой аспекты исследования национальных правовых явлений»[46].

Таким образом, можно сделать из всего сказанного определенные выводы.

Категория «правовая жизнь» приобретает все бо`льшую научную и практическую значимость, потенциал которой заключается в следующем:

• выступая разновидностью (формой) социальной жизни, призвана олицетворять ее проявление в юридической сфере;

• создает условия для полноценного соотношения с экономической, политической, нравственной и иной жизнью, выступая наряду с ними однопорядковой, одноуровневой категорией;

• содействует исследованию юридической сферы в большей степени с точки зрения общекультурных, общесоциальных факторов;

• охватывает все правовые явления, причем как позитивные, так и негативные, выражая своего рода юридическую тотальность;

• позволяет в свою очередь анализировать позитивную (правомерную) и негативную (противоправную, теневую) составляющие тоже как соответствующие позитивные (правомерные) и негативные (противоправные) всеобщности (тотальности), которые должны исследоваться комплексно, системно, как взаимосвязанные сегменты, как две противоположности одного целого – правовой жизни;

• способствует их рассмотрению во взаимодействии, взаимопереходах позитивной части правовой жизни в негативную (например, процессы криминализации, делегализации) и, наоборот, негативной части в позитивную (декриминализации, амнистии);

• отражает диалектику юридического бытия, базирующуюся на противоречиях (противоборстве, борьбе) позитивной (правомерной) и негативной (противоправной) составляющих ее начал;

• содержит в себе как организующие (регулирующие), так и самоорганизующие (саморегулирующие) начала, позволяющие правовой жизни нормально развиваться;

• выступает в качестве своеобразной внешней («питательной») среды для правовой системы общества (подобно тому, как экономическая, политическая и нравственная жизнь выступает такой же средой соответственно для экономической, политической и нравственной систем);

• ориентирует на познание не только статической, но и преимущественно функциональной, динамичной составляющей юридического бытия общества;

• показывает не только юридическую действительность (реальность), но и исторические аспекты юридического бытия общества, как настоящее, так и прошлое, своего рода генезис, историю его становления и развития.

Категория «правовая жизнь общества», будучи предельно широкой, позволяет к тому же, во-первых, в определенной степени установить (а в ряде случаев уточнить) границы иных категорий, так или иначе в нее входящих; во-вторых, «ранжировать» (приводить в порядок) данные входящие в нее категории; в-третьих, увидеть то, как они связаны между собой и с самой категорией «правовая жизнь общества».

В условиях глобализации, как ни парадоксально, в тщательном изучении нуждаются культурно-исторические аспекты отечественной правовой жизни, что требует нового методологического инструментария. Задача современной отечественной методологии – найти такое измерение права, которое не разрывало бы целостности этого юридического феномена с духовным строем России, ее уникальным культурным миром. В этой связи В. Н. Синюков и Т. В. Синюкова подчеркивают, что «категория «правовая жизнь», введенная А. В. Малько, вполне может выполнить роль методологического понятия права при условии проведения специфической правовой конструктивизации уже известных правовых объектов. Эта теоретическая задача весьма сложная»[47].

В условиях дальнейшего усложнения социальных связей правовое развитие общества все «настойчивее» требует интегрального, прежде всего общетеоретического, анализа правовой жизни как различных стран, так и отдельных регионов.

2. Правовая политика, правовая жизнь и проблема уяснения правового и неправового в поведении социальных субъектов (В. А. Затонский)

Характерной чертой развития отечественной юридической науки в XXI веке выступает активное формирование категорий, позволяющих глубже осмыслить многогранную реальность, связанную прежде всего с необходимостью повышения статуса права как важнейшей социальной, культурной и моральной ценности, созданием благоприятной юридической среды для свободной и активной деятельности всех государственных и общественных структур, должностных лиц, рядовых граждан. Все более прочное место в современном теоретико-правовом категориальном аппарате занимают понятия «правовая политика» и «правовая жизнь».

Правовая политика – это деятельность органов государства и институтов гражданского общества по выработке стратегии и тактики правового регулирования, созданию эффективного механизма правового регулирования, по эффективному использованию юридических средств в интересах достижения таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, формирование правовой государственности, высокого уровня правовой культуры и правовой жизни общества и личности[48]. Правовая жизнь, таким образом, является объектом правовой политики, представляет собой одновременно истоки и сферу проявления такой политики[49].

Правовая жизнь есть совокупность самых разнообразных видов и форм деятельности людей и их объединений в сфере действия права. Характер такого поведения, его направленность могут рассматриваться в качестве критерия наилучшего состояния правовой жизни общества.

Качественное состояние правовой жизни – это совокупность признаков, характеристик, показывающих степень развитости процессов, связанных с использованием права для решения насущных проблем общественного развития: формированием правового государства, гражданского общества, повышением уровня правовой культуры и т. д. Категория «качественное состояние правовой жизни» выражает прежде всего подвижность правовой жизни, «нестояние» на месте, развитие. Преобразование общества, совершенствование его правовой жизни – основная, глобальная цель свободных индивидов. Поэтому именно через правовое поведение личности можно анализировать качественное состояние правовой жизни.

Поведение людей как членов гражданского общества, основанное на их сознании, является одним из важнейших элементов социальной жизни. Реальное, живое сознание и поведение – самые богатые по своим проявлениям общественные процессы. Фактически они отражают на эмпирическом уровне состояние общественного сознания и общественной деятельности в целом во всем его многообразии, противоречивости, случайности и необходимости. Именно они выступают чутким показателем состояния и хода развития и функционирования общественных процессов. Поэтому их исследование представляет важный инструмент для принятия научно обоснованных решений во всех без исключения сферах общественной жизни.

Правовая активность личности – одна из важнейших составных частей (видов) социальной активности, включающая в себя все многообразие ее проявлений. Это интенсивная деятельность личности в сфере права, одна из форм юридического (юридически значимого) бытия личности, специфическая форма жизнедеятельности, которая неизбежно включает и теневой, негативный сектор. Правовая активность (во всех возможных проявлениях) – это способ правового бытия личности, характеристика качественного состояния (критерий) правовой жизни.

Правовая жизнь – это не абсолютно, а лишь относительно отдельная, обособленная от других видов жизни общества сфера. Иначе говоря, правовая жизнь испытывает влияние экономики, политики, культуры, оказывая на них регулирующее, упорядочивающее воздействие. Более того, правовая жизнь – во все проникающее явление. Поэтому мы можем говорить о правовой жизни общества в различных сферах – экономической, политической, социальной, экологической, трудовой и т. д.

То же умозаключение относится и к правовой активности личности. Ее разновидностями выступает правовая активность в области экономики, политики, культуры и др. Там, где личность осуществляет свою социальную роль, она, как правило, и выстраивает свою правовую активность. Правовая активность является одной из важнейших характеристик человека в юридической сфере. В большинстве случаев такое поведение направлено на достижение законной цели законным способом. Но в реальной правовой жизни имеются многочисленные случаи правовой активности в направлении, которое пролегает рядом с официальными способами поведения человека в обществе или не совпадает с официально признанным и допустимым.

Правовая жизнь – единственная категория, которая позволяет охватить всю сферу бытия права со всеми позитивными и негативными его проявлениями. Главным предназначением правовой политики является расширение легальной, позитивной части правовой жизни и правовой активности и сокращение теневой, негативной. Она должна содержать в себе четкую стратегию и тактику, рассчитанную на развитие позитивной юридической жизни, цели и средства ее реализации.

Создавая с помощью правовых стимулов благоприятные юридические условия для реализации интереса личности как главного источника ее правовой активности, государство создает больше шансов для повышения позитивной активности, так как поведение в данном случае направляется на удовлетворение самых насущных интересов. И, наоборот, формируя через систему правовых ограничений неблагоприятные юридические условия, государство суживает возможности для удовлетворения интересов деструктивных, противозаконных, антиобщественных. Призвание правовых ограничений прежде всего заключается в том, чтобы сдерживать негативную активность, доводить ее до уровня пассивности и на этой основе своими силами создавать условия для повышения активности позитивной. Призвание же правового стимулирования состоит в том, чтобы повысить общественно полезную активность, «увлечь» от пассивности и тем более от активности негативной[50].

Негативная правовая активность – это осознанная, умышленная деятельность, форма юридического бытия индивидов и их групп, которые действуют, не считаясь с общеобязательными правилами поведения, и стремятся достичь любой ценой целей, противоречащих общественным и государственным целям.

Уровень негативно-правовой активности (в сравнении с уровнем активности позитивной) – это показатель, измеритель качественного состояния правовой жизни, эффективности проводимой государством правовой политики. Не следует думать, что такая активность включает только различного рода правонарушения. Сюда входят и такие отношения, которые на данный момент времени остаются не урегулированными правом, хотя нуждаются в этом. Речь идет о лоббизме, выдаче зарплаты «в конвертах» и т. п., которые в различных странах решаются по-разному. К примеру, лоббистская деятельность в ряде стран узаконена, т. е. является легальной. Думается, что предлагаемое учеными-юристами принятие и в России закона о регулировании лоббистской деятельности позволит перевести эту деятельность в позитивное правовое поле, сделать ее тем самым формой позитивной правовой активности части российских граждан.

Негативная часть правовой жизни и правовой активности в полной мере неистребима. Негативная активность части граждан – это явление социальное[51], обусловленное наличием у них негативной правовой установки. В формировании такой установки решающую роль играет не биологическая природа человека, а природа и содержание общественных отношений и противоречий. Это бесспорно доказано специалистами-криминологами в отношении преступности, которая является одним из главных проявлений негативной активности в правовой жизни общества.

Негативная активность, в том числе преступность, – явление правовое. Данная позиция имеет принципиальный характер. Большая часть негативных проявлений в форме активных действий направлена против права и происходит в правовом поле, а не вне его. В этой связи трудно согласиться с некоторыми учеными, которые пытаются вводить в научный оборот новые термины: «юридическое поле» и «фактическое поле»; «предправо»; «псевдоправо», к которому относят «теневое право», «антиправо»; «неправовой произвол», т. е. преступления; «параправо»; «неправо», т. е. «то, что не есть право»[52] и др.

В научной литературе существует позиция, согласно которой вне правового поля «простирается другая, неправовая жизнь, в том числе противоправная». На основании этого Н. И. Матузов приходит к выводу, что «криминальную жизнь (бандитскую, воровскую) нельзя назвать правовой жизнью в обычном, позитивном ее понимании. Это – не правовая жизнь, а антиправовая, как правило, уголовно наказуемая, общественно осуждаемая. Правовая система призвана противодействовать такой «жизни», вести с ней борьбу»[53]. При этом он признает, как очевидное, что правовая жизнь «состоит не из одних светлых начал, она включает в себя и негативные стороны». Но в то же время Н. И. Матузов считает необходимым различать «простой негатив, в частности морального свойства» и «преступную деятельность, преступный мир, живущий по своим законам – «законам джунглей» или «по понятиям». Исходя из этих рассуждений он заключает: «Правовая жизнь потому и называется правовой, что она основана на праве, законах, юридических нормах. …И было бы, на наш взгляд, ошибкой считать такой образ жизни правовым, нормальным, цивилизованным»[54]. В приведенных рассуждениях есть верные положения. Вместе с тем имеются, на наш взгляд, дискуссионные моменты, позиции не бесспорные, вызывающие ряд возражений.

Н. И. Матузов справедливо отметил, сославшись на Ж. – Л. Бержеля и А. К. Романова, что в решении вопроса о понятии и сущности права, правовой системы, правовой деятельности принципиально важна уверенность в определении границ собственно права и правил другой природы, действующих в обществе, что необходимо четко знать, где кончается правовое поле и начинается неюридическое пространство[55].

Добавить, что указанное обстоятельство принципиально важно знать для адекватного восприятия правовой жизни как научной категории, а также правовой активности как ее формы (способа) и критерия качества. Иными словами, необходимо уяснить, что означает категория «неправо», выяснить, что при этом следует иметь в виду – «негативное право» (негативное, но право)[56] или «то, что не есть право»[57].

Известно, что категорию «неправо» активно использовал Г. В. Ф. Гегель в своем фундаментальном труде «Философия права». Этим понятием он обозначал особенную волю, демонстрирующую произвол и отдельность индивида от всеобщей воли и всеобщего права, под которым он понимал естественное право. При этом сразу же отметим, что, согласно философско-правовому учению Гегеля, право и неправо есть категории одного порядка – юридического. Неправо – это тоже право, только негативное. Такой вывод вытекает из следующих гегелевских позиций о формах неправа.

1. Непреднамеренное неправо (простодушное). Гегель рассматривает его как явление правовое, указывая при этом, что оно имеет место среди субъектов с наивным, неразвитым правосознанием, не улавливающих разницы между правом и его нарушением. Воля таких субъектов полностью зависима от своих частных интересов. Свои личные желания, волевые стремления они считают правом. Из этого возникают усилия и действия (иногда самые разрушительные и кровавые), но за них им, по их же собственным убеждениям, не полагается наказаний, ибо они в своем ослеплении считают, что не хотят ничего из того, что противоречит праву. Подобные ситуации Гегель называет правовыми коллизиями[58].

2. Обман. Это, согласно учению Гегеля, ситуация, при которой одни субъекты создают видимость права для других. Настоящее право представляется как субъективное и только кажущееся. Обманываемый ставится в такие условия, при которых он верит, что с ним поступают в соответствии с правом, хотя на самом деле это не так. При этом субъекты способны с уважением относиться к требованиям стоящей над ними властвующей воли, но пренебрегают императивами всеобщего, естественного права. Гегель заключает, что «за гражданское и непреднамеренное неправо не полагается наказания, ибо я здесь не хотел ничего противоречащего праву. Напротив, обман влечет за собой наказание, ибо здесь речь идет о нарушении права»[59]. И здесь, таким образом, речь идет о явлениях правовых, поскольку правонарушение – явление правовое[60].

3. Принуждение и преступление. Гегель пишет, что «подлинное неправо представляет собой преступление, в котором не уважаются ни право в себе, ни право, каким оно мне кажется, в котором, следовательно, нарушены обе стороны: объективная и субъективная»[61]. Но при этом преступление не перестает быть правовым явлением, в котором «именно право как абсолютное не может быть снято, следовательно, проявление преступления ничтожно в себе, и эта ничтожность есть сущность преступного действия». И далее: «Действительное право есть снятие этого нарушения (преступления. – В. З.), именно этим снятием (наказанием преступника. – В. З.) право показывает свою действенность и утверждает себя как необходимое опосредованное наличное бытие»[62].

Исходя из рассмотренных позиций попытаемся прояснить, где начинается правовое пространство и где оно заканчивается.

Все правовое начинается там и тогда, где и когда появляется право как система общеобязательных, формально-определенных норм, как властно-официальный регулятор общественных отношений, как мера юридической свободы, как определитель правомерного и неправомерного, законного и незаконного поведения. Отсюда выходит, что юридическое пространство – это вся сфера бытия права и всех субъектов, живущих, действующих в ней, со всеми позитивными (правомерными, законными) и негативными (неправомерными, противозаконными, но, по сути, тоже правовыми) его (права) проявлениями. И те, и другие проявления различаются по природе и направленности, как, например, правомерное и противоправное поведение. Однако по своему характеру они правовые и выступают составными частями юридической среды, являются сегментами правового поля.

На это обстоятельство указывает В. Н. Кудрявцев, отмечая, что «основное различие в рамках правового поведения – это различие между поведением правомерным и неправомерным, противоправным». «…» «Так как правовое поведение имеет две полярные разновидности, то и сама ответственность складывается из двух аспектов: позитивного и негативного»[63].

Как представляется, в приведенной позиции противоправное поведение не случайно названо правовым (но не правомерным). Здесь ярко выражена сущность права как регулятора поведения людей, как определителя правового характера их деятельности. Здесь четко проводится различие между правом как таковым и юридическим бытием (жизнью права и правовой жизнью людей, всех социальных субъектов, общества в целом), статической и динамической стороной права, правом как статическим механизмом и правом как механизмом действующим, работающим, обеспечивающим функционирование различных сфер жизнедеятельности общества. А последняя неизбежно включает (и даже зачастую порождает) различные негативные проявления[64].

Если признать, что правовое поле заканчивается там, где «простирается другая, неправовая жизнь, в том числе противоправная» (Н. И. Матузов), где начинаются нарушения, криминал, общественно осуждаемая деятельность и т. п., то возникает повод задуматься: а каково основное, главное социальное предназначение права, зачем нужны нормы права, законы и все иные правовые акты, в чем их социальный, юридический смысл, общественная ценность? Разве только в том, чтобы регулировать одобряемые обществом отношения? Очевидно, что это не так. Право порождает, создает такие отношения? Тоже нет. Право определяет, устанавливает, фиксирует, какие отношения в обществе полезны, допустимы, терпимы, желательны (и стимулирует их развитие), а какие нежелательны, вредны, опасны, недопустимы (и ограничивает их, борется с ними, способствует устранению их из социальной жизни в целом и правовой в частности). Исходя из этих рассуждений приходим к выводу о том, что есть из человеческих отношений правовое, что – неправовое (негативно-правовое), а что – внеправовое.

Правовое – это все то в обществе, что небезразлично праву. В это поле, пространство включены: а) позитивные процессы и отношения; б) негативные проявления, небезразличные праву, фиксируемые им в качестве отрицательных, общественно вредных или опасных; они тоже правовые, но со знаком минус; этот блок правовых явлений можно называть неправовым («действуя так, ты не прав, поскольку эти действия запрещены правом, которое не оставит тебя в покое, пока ты будешь так действовать, либо подвергнет тебя наказанию»), а лучше и понятнее – негативно-правовым. Те же явления в обществе, которые не имеют отношения к праву, безразличны ему, – внеправовые, поскольку не включены в сферу права, существуют и развиваются вне правового (регулируемого правом) пространства.

Исходя из изложенных выводов следует отметить, что главное теоретико-методологическое препятствие на пути адекватного реалиям понимания сущности и структуры правовой жизни – идентификация правового с правильным, одобряемым. Такая позиция традиционна для российского правоведения, да и в мире она довольно распространена. Преодолеть ее трудно еще и потому, что эта тенденция не новая, она имеет исторические философско-правовые традиции.

А. Кауфман писал, что «право – это не то, что содержится в нормах, не абстрактная схема для правильного действия, оно само является правильным действием и правильным решением в конкретной ситуации»[65]. Поэтому, – пишет С. И. Максимов, – наиболее конкретной (развитой) формой бытия права являются правильные действия и решения в конкретной ситуации самого субъекта. В них смысл права и предметная форма воплощения даны в единстве»[66]. При этом он ссылается на Ф. Аквинского, который отмечал, что в своей сущности право означает прежде всего «собственно справедливое дело»[67]. И далее он пишет о «каждом правовом решении» как о «правильном, истинном»[68].

В принципе в приведенных высказываниях все верно. Право на самом деле есть справедливое дело. Однако думается, что сторонники рассматриваемой позиции имеют в виду лишь одну из сторон правовой реальности – позитивную, так называемую правомерно-положительную ее часть. Но ведь действующее, работающее право включает в свою орбиту не только позитивные общественные явления, но и негативные, противоправные, распространяя и на них свое влияние, свой инструментарий.

Категория «правовая жизнь» в этом смысле обладает несомненной спецификой как в юридической науке, так и в повседневной практике, которая формируется правовыми актами, а также обычными участниками различных правоотношений. Уяснить ее содержание невозможно без учета и правильного понимания взаимодействия с государством, правом, правовой политикой. Особое значение при этом имеет изучение наиболее важных аспектов взаимодействия, взаимозависимости правовой жизни и права. Различные подходы к пониманию права являются свидетельством не только его связи с жизнью и деятельностью индивидов, всего общества, но и убеждают в том, что без четкой трактовки сути такого взаимодействия невозможно правильно определить сущность ни права, ни правовой жизни.

Если жизнь сама по себе является категорией социологической, психологической, философской, то правовая жизнь общества в силу своей опосредованности правом – категория уже сугубо правовая, поскольку имеет все свои проявления именно в качестве явлений правовых, т. е. в сфере, полностью охватываемой влиянием юридических норм, предписаний.

Самая главная, изначальная, отправная позиция для правильного понимания сущности правовой жизни состоит в том, что эту сущность нельзя прямо выводить из того или иного определения права. Право и «правовое» (пространство, сфера, жизнь, активность и т. п.) – не одно и то же по своему смысловому содержанию. Право может быть определено в качестве системы санкционируемых и охраняемых государством норм, выражающих государственную волю общества и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-политической, экономической и духовной жизни (М. Байтин, Н. И. Матузов и др.). Можно трактовать право и как общую волю, являющуюся результатом согласования частных или специфических интересов, выраженную в законе или иным способом признаваемую государством (В. В. Лазарев).

В этих, как и во всех других подходах, сущность и ценность права заключается в его внутреннем, «природном» предназначении служить людям, быть целью и средством для удовлетворения справедливых потребностей и отдельных граждан и общества в целом. Если напрямую, чисто механически соединить такое понимание права (а иным оно и не может быть) с жизнью общества, то, естественно, получится, что правовая жизнь, правовая деятельность (активность) – это всегда правомерное поведение[69], творческая деятельность, возможная лишь в рамках законности, выражающаяся в готовности к практической деятельности на основе уважительного отношения к праву, внутренней солидарности с его принципами[70].

Наши исследования показывают, что такая односторонняя трактовка не вполне объективна и не всегда адекватна реалиям правовой жизни общества, носит несколько ограниченный характер. Причинами, обусловливающими данный односторонний подход к пониманию правовой жизни, на наш взгляд, являются следующие обстоятельства.

1. Ошибочное понимание правовой жизни общества как сферы проявления только правомерной деятельности граждан, отождествление неравнозначных по содержанию понятий при оценке правового характера протекающих в обществе процессов, представление всего правового исключительно как правомерного, общественно полезного, позитивного.

Если понимать «правовое» как пространство, в котором присутствует право, то такая версия верна. Но на самом деле «правовое» – это не просто «вместилище» права, это пространство, в котором право действует, регулирует различные отношения, в числе которых не только правомерные действия, не только поведение, которое удалось сделать правомерным, а и то, которое пока не стало таковым, но его непременно надо ввести в правомерное поле, т. е. поведение неправомерное, но тоже имеющее правовой характер, охватываемое правом. А для этого такую деятельность, такое поведение никак нельзя искусственно выводить из правового пространства, отталкивая тем самым от регулирующего воздействия права.

2. Не вполне адекватное реалиям понимание ценности права, целевой направленности правовых норм, которые будто бы имеют своей целью только позитивное поведение. Это действительно так, если не учитывать того, что огромное количество правовых норм адресовано не тем субъектам, которые действуют правомерно, а тем, которые нарушают закон, совершают преступления. И цель данных норм не в том, чтобы превратить убийцу в активного участника законотворческого процесса, а в том, чтобы он перестал убивать себе подобных и чтобы другие субъекты, склонные к такому поведению, одумались и отказались от общественно опасных намерений. Есть нужные обществу проявления правовой жизни и ненужные, вредные и даже опасные для него.

Правовая активность непосредственно связана, «состыкована» с правами, свободами и законными интересами граждан. Реализуя те или иные права, свободы, конкретные законные интересы и преодолевая препятствия, мешающие их осуществлению, субъект правоотношений тем самым и проявляет свою правовую активность. Более того, он вынужден это делать, если желает добиться обладания конкретным социальным благом, особенно в тех жизненных ситуациях, когда его право на это оспаривается.

Наиболее эффективно на уровне позитивной правовой активности сказывается ее связь с законными интересами граждан. Если права и свободы устанавливаются государством, их признание, соблюдение и защита – его обязанность, то законные интересы возникают из конкретных жизненных обстоятельств. Само их появление – это уже проявление, показатель наличия у субъекта активной жизненной позиции, выражение общего социального настроя личности, ее отношения к окружающей действительности. Соизмерение, увязка возникающего интереса с правом – также исключительно ценный элемент активного действия, поскольку право не только не мешает, но и мощно содействует продвижению по пути реализации интереса, дает необходимый простор инициативе, личному усмотрению, одобряя и стимулируя общественно полезные действия и пресекая вредные или опасные.

Негативно-правовая активность также непосредственно «стыкуется» с законными интересами, но уже не со своими для действующего субъекта, а с теми, которые имеет другой субъект (субъекты) или общество в целом. Негативная активность всегда направлена против законных интересов других граждан, нарушает их, т. е. тоже непосредственно связана с правом, с его ограничительным, правовосстановительным и даже карательным воздействием. Последнее – не менее важное сущностное проявление права, чем создание гарантий осуществления гражданами их прав, свобод и законных интересов. Пресекая действия «негативного индивида», право тем самым всегда защищает, гарантирует реализацию законных интересов тех или иных позитивно действующих субъектов правовой жизни общества.

Принципиально важно понимать, что правовой характер (в смысле юридический) имеют и неправомерные действия, что не менее важной и конкретной формой бытия права является минимизация коррупции, организованной преступности и других преступных проявлений, преодоление злоупотреблений правом. Следует иметь в виду, что и в самом праве имеют место откровенные негативы: неконституционные нормы общефедеральных и региональных законов, указов президентов, постановлений правительств, инструкций, приказов, положений тех или иных министерств, ведомств, государственных комитетов, служб и т. д.; многочисленные противозаконные индивидуальные предписания местных чиновников. Все эти результаты и правомерных, и неправомерных действий «включаются» в правовую реальность.

«Простой негатив», негатив «морального, политического и иного свойства» – внеправовые действия, поскольку они безразличны праву. И правовая жизнь не потому называется правовой, что она содержит только правомерные, законопослушные, соответствующие юридическим нормам явления, а потому, что она включает весь комплекс общественных отношений, процессов, которые не безразличны праву и с этой смыслообразующей позиции урегулированы, подчинены правовым нормам. Но правовым нормам подчинены и действия правопослушных, позитивно действующих, инициативных индивидов, и тех, кто действует иначе, в том числе преступников.

А. И. Демидов в этой связи пишет, что «преступник, бросив вызов обществу, его установлениям, видит смысл своей жизни в исключении себя из круга регулируемых законом отношений, в их нарушении»[71]. Да это так. Злоумышленник исключает себя из сферы легитимного порядка. Но как бы он ни старался, он не может реально «исключить себя из круга регулируемых законом отношений», он не может реально оказаться «вне права», «вне закона», потому что его деятельность не безразлична праву, она – объект правового интереса, внимания.

И принципиально важно понять, что наказание следует не столько за то, что опасный для общества субъект вышел за рамки допустимого правом, сколько за то, что он вторгся в ту правовую сферу, где как главные действуют наиболее жесткие правовые средства. Не стимулы, а жесткие и даже жестокие, но справедливые меры ответственности. Преступник не может, таким образом, по своему желанию выйти из правовой жизни, отделить себя от нее. Это можно сделать только с дозволения, допущения права. Право так устроено, что оно само удерживает в своих «сетях» правонарушителя, даже если последний успешно скрывается от общения с ним. Достаточно вспомнить о таких юридических феноменах, как сроки давности, принцип неотвратимости наказания за совершенное преступление и др. Можно укрыться в Лондоне где угодно, но остаться вне внимания закона и правоохранительных органов государства, на территории которого совершено противоправное деяние, по личному пожеланию обвиняемого или подозреваемого невозможно. Остается жить и постоянно думать об экстрадиции.

Если криминальных субъектов (как свидетельствует история, криминальными могут быть и структуры, институты общества и даже государство)«исключить» из правовой жизни (даже гипотетически), из круга регулируемых законом отношений, тогда в чем полный, истинный, реальный смысл права, правовых актов, норм? Да и какие такие действия должен совершить преступник, чтобы исключить себя из круга отношений, регулируемых законом, если сам закон этого не допустит? Как это можно сделать? Только одним путем можно оказаться вне права – не совершать преступления, а также не вступать ни в какие иные правовые отношения, т. е. перестать жить.

И еще заметим, что в учебниках по теории государства и права правомерное поведение, различные виды правонарушений, в том числе преступления, трактуются как виды правового поведения. А в учебнике по криминологии В. Н. Кудрявцев подчеркивает, что «преступность социальна», что есть много людей, которых «само общество сделало преступниками», что «преступная деятельность людей, совершение преступлений является особым видом социальной деятельности (со знаком минус)», выступает против сохраняющейся тенденции «выводить» преступность за пределы общества, отделять ее от него, призывает не забывать «о том, что преступность не просто социальное явление, а социальное явление, «включенное» в правовые границы», рассматривает отдельные преступления и преступность в целом как «явления социальной жизни», «форму социального поведения», «социально-правовое явление, нарушающее нормальное функционирование общественного организма», отвергает позицию, которая трактует преступника как «тип личности, как бы выпадающий из человеческой популяции»[72].

Действие права в негативном сегменте правовой жизни (по отношению к нему) есть фактическая борьба за право. Это борьба за осуществление идеи права, которая часто разворачивается в неблагоприятных условиях, требует многого. При этом важно понимать истинную сущность права, его социальное предназначение. Сущность и ценность права проявляются не только в правомерных феноменах, но и в неправе, отрицая которое, право утверждает себя как самоценность в изначальном, всеобщем смысле права как уникального феномена. Как писал Гегель, посредством борьбы с неправом «право получает определение прочного и действующего», «оно… есть и имеет силу посредством своей необходимости»[73].

Таким образом, правовая жизнь содержит комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные, так и негативные составляющие. Если к первым следует отнести само право (отражающее права человека, идеи справедливости, гуманизма, свободы и т. п.); правовую систему в целом; механизм правового регулирования; законные правовые акты (правомерные действия, их результаты, юридические документы); юридические поступки (как разновидность правомерного действия – юридического факта) и события как юридический факт; правовые режимы и составляющие их первичные юридические средства (льготы, поощрения, дозволения, запреты, наказания, обязанности и т. п.); правоотношения и юридическую практику; правосознание и правовую культуру; законность и правопорядок; юридическую науку и образование (и их структуры) и т. д.; то ко вторым – в основном негативные, противоправные явления (преступления и иные правонарушения; их субъекты и криминальные структуры; коррупцию, злоупотребления, деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме и дилетантизме; ошибки в праве и иные, препятствующие положительной юридической деятельности факторы)[74].

В. А. Бачинин прав, утверждая как очевидное: «Поскольку существует позитивное (положительное) право, то может существовать и негативное (отрицательное) право как неправо»[75]. Действительно, понятие «неправо» не менее содержательно, чем его противоположность – фундаментальная категория «право». «Право и неправо, являясь в филологическом отношении антонимами, стоят, однако, рядом, подобно тому, как в одних и тех же смысловых рядах пребывают понятия света и тьмы, добра и зла, истины и лжи. Пользование каким-либо одним из них предполагает непременный ценностно-смысловой фон, создаваемый его противоположностью»[76].

Негативные формы поведения – часть, сегмент правовой жизни, одна из ее форм. Это, в частности, вытекает из древнего и общепризнанного принципа «Nullum crimen sine lege» (нет преступления без указания в законе). Он законодательно закреплен в большинстве стран мира, в том числе в Конституции РФ (ст. 54), УК РФ (ст. 3, 8, 9).

Некоторые негативные проявления могут рассматриваться как отклоняющееся поведение, которое существует объективно, независимо от того, является оно противоправным и наказуемым или нет. Но только криминализация наиболее вредных и опасных для общества форм такого поведения в законе делает соответствующие виды отклоняющегося поведения противоправными, а негативная активность становится относительно определенным и правовым явлением. Вне связи с принципом законности негативная активность утрачивает этот основополагающий признак и уже не может рассматриваться как часть правовой жизни, ее способ и критерий качественного состояния.

Следовательно, негативная правовая активность – это не любое поведение, отклоняющееся от аморфных моральных, религиозных, идеологических и им подобных норм и установок, существующих в той или иной стране, хотя, как небезосновательно считают специалисты, последнее может и должно изучаться в связи (соотношении) с противоправным поведением.

Парадоксальность соотношения позитивной и негативной активности в правовой жизни состоит в том, что они своеобразным образом дополняют друг друга. Более того, специалисты небезосновательно усматривают в негативной части правовой жизни определенное позитивное значение для общества[77]. Речь идет о следующих обстоятельствах.

1. Все революционные, глобальные по своему значению идеи, процессы, качественно менявшие общественные отношения, возникали сначала в рамках теневой, неформальной части правовой жизни, протекали и развивались как негативно воспринимаемые обществом и правом формы активной деятельности, не признавались изначально в качестве приемлемых в действующем законодательстве. К примеру, идеи свободы, справедливости, равноправия считались первоначально ересью и ворвались в буржуазное законодательство из неофициальной сферы. Наглядным примером может служить и диссидентское движение в период советской власти, представители которого тогда подпадали под статьи Уголовного кодекса, а сейчас признаются видными прогрессивными общественными деятелями.

2. При определенных условиях средством достижения прогрессивных целей может служить гражданское неповиновение, в котором политический конфликт становится правовым. Речь идет о нарушении закона, подлежащем наказанию. Но гражданское неповиновение, «будучи противоправным и наказуемым, не заслуживает морального осуждения. Наоборот, в лучших своих традициях оно морально безупречно. Это поведение высоконравственных людей, идеалистов, альтруистов, приносящих свои личные интересы в жертву общему благу и справедливости»[78]. Вполне обоснованным представляется также вывод о том, что абсолютно правомерный, ненасильственный мир – это нереальная перспектива. Более реальной является задача сократить масштабы насилия, негативной, деструктивной активности, попытаться свести ее к минимуму.

3. Негативный сегмент правовой жизни постоянно дает импульсы для развития и совершенствования позитивной ее части. Наличие негативной правовой активности, ее давление на характер общественных отношений вызывает обратную реакцию. Общеизвестно, что участие позитивно настроенной части общества в борьбе с противоправным поведением другой части – одна из форм положительной правовой активности, которую всемерно надо стимулировать. Деформации правосознания, ошибки в праве, новые виды преступлений и т. п., которые выступают негативными проявлениями правовой жизни, стимулируют поиск противоядий, изобретение новых юридических конструкций, правил, средств.

4. Позитивная правовая активность, не подкрепленная стимулирующими средствами, не находящая опоры в правопорядке, может превращаться в негативную, но имеющую позитивную направленность. Это становится парадоксальной, но вполне реальной чертой правовой жизни современной России. Приведем конкретный пример.

В редакцию газеты обратился с письмом работник отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотиков. Он пишет, что, поступая на службу, хотел работать активно, бороться с преступностью, но в процессе работы столкнулся с поголовным нарушением законности со стороны руководства отдела. Его заставили собирать «дань» с наркоторговцев. Дальше процитируем: «Не знаю, что там думают в Москве, но я терпеть не желаю. Мне больно видеть, как пропадает молодежь, как пропадает наш город (Саратов. – В. З.). Собрал бригаду из нескольких надежных человек. Сейчас мы собираем данные о наркобаронах и наркоторговцах, а потом начнем их отстреливать. Призываю ментов во всех городах и весях делать то же самое. Иначе России – хана»[79]. Думается, комментарии излишни.

5. И позитивная, и негативная правовая активность выступает в качестве ориентиров при определении направлений правовой политики, которая должна реагировать на протекающие в обществе процессы – и позитивные, и негативные. Последствия несвоевременного реагирования, бездействия убедительно, на наш взгляд, иллюстрируются приведенным примером.

Правильно утверждает А. В. Малько, что «нигде еще никакая правовая система не смогла победить преступность и иные проявления теневой юридической действительности. Их можно лишь минимизировать, нейтрализовать же на сто процентов нельзя. По крайней мере, этого еще никому не удавалось»[80].

Негативная правовая активность – массовое явление. Это характерная черта современной российской правовой жизни – массовость негативных проявлений правовой активности, с одной стороны, и низкий уровень позитивных ее форм – с другой, обусловленный невысоким уровнем правосознания, правовой культуры, широким распространением правового нигилизма, правового дилетантизма и юридической неграмотности большинства граждан.

Теневой сектор правовой жизни – это не только теоретическая конструкция, но и реальность современной российской правовой жизни, которая расцвела пышным цветом в условиях ослабления государственности, безграничной бюрократизации, бесконтрольности и безответственности. В связи с этим уже в начале своего правления Президент РФ В. В. Путин в Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 8 июля 2000 г. вынужден был признать, что «диктату теневой экономики и «серых» схем, разгулу коррупции и массовому оттоку капитала за рубеж во многом способствовало само государство», что «вакуум власти привел к перехвату государственных функций частными корпорациями и кланами. Они обросли собственными теневыми группами влияния, сомнительными службами безопасности, использующими незаконные способы получения информации»[81].

Опасность для общества представляют все виды негативной активности, но особо в этом отношении выделяется такое социальное явление, как преступность, а в ней – коррупционная и организованная. С учетом активности субъектов этих видов преступности они должны быть объектом особого внимания при осуществлении правовой политики.

Организованная преступность – это весьма разрушительный для общества и государства элемент преступности, это целый пласт, системное образование в структуре деструктивного сегмента правовой жизни. В ее рамках развиваются многие негативные проявления социально-правовой активности, в которых участвуют в качестве активных субъектов представители различных слоев общества:

• система внутреннего управления (своеобразный криминальный менеджмент) и противодействия государству в интересах получения сверхприбылей за счет ограбления государства и общества;

• боевые формирования, специфические силовые структуры, оснащенные современными материально-техническими средствами, обеспечивающие «безопасность» преступных сообществ, в том числе от общества и государства;

• множество специалистов («работников») различных сфер экономической, научной деятельности, консультантов по правовым и иным вопросам, адвокатов;

• группы (весьма многочисленные) влияния в государственных органах, включая правоохранительные, мощный аппарат лоббирования своих интересов в представительных органах власти. Огромная часть граждан (далеко не бесталанных) оказывается активной силой противоправной деятельности.

Следует прислушаться к научным выводам о том, что организованная преступность, напрямую связанная с коррупцией, пытается обеспечить свое существование на длительный период, т. е. она думает на перспективу, ставит стратегические цели и задачи и пытается их достигать. «Тем самым мафия претендует на выстраивание собственной теневой политики. Именно в этом таится главная опасность данного вида преступности. Если не срабатывает государственно-правовая политика, на ее место «выдвигается» теневая, которая пытается решать проблемы общества с помощью своей системы ценностей и своих преступных средств»[82].

Только при системной стратегии заинтересованных структур, постоянном использовании разнообразных средств и технологий масштабы коррупции, организованной преступности, всех других форм негативной активности в правовой жизни могут быть минимизированы и появятся определенные успехи в борьбе с этим массовым социально-правовым явлением.

Резюмируя, отметим следующее. Правовая жизнь, правовое поведение личности и правовая политика государства взаимосвязаны и взаимозависимы. С одной стороны, правовая жизнь (и правовая активность как ее важнейшая часть) дает возможность оценить эффективность правовой политики, исследовать ее сущность, поскольку она (правовая политика) реально воплощается именно в юридической действительности, в правовой жизни личности, государства, всего общества. С другой стороны, правовая политика играет огромную роль в упорядочении и организации правовой жизни, развитии позитивных и сдерживании, минимизации негативных форм поведения граждан, в планировании будущего развития российского законодательства, в развитии социально ценных политико-правовых процессов и последовательной борьбе с негативными проявлениями.

3. Правовая жизнь общества: теоретико-методологические аспекты исследования (А. В. Малько, В. В. Трофимов)

Развитие юридической науки в настоящее время сопряжено не только с появлением новых теоретико-правовых знаний и расширением сферы прикладных разработок, но и с усложнением аппарата и методов научного исследования. Этот процесс для науки права является закономерным и в то же время сложным и противоречивым. Стремление освоить все новые и новые области права (раздвинуть рамки предмета исследования) не всегда дополняется методологическими возможностями (наличием адекватных подходов и методов изучения). Вместе с тем привлечение новых методов (в частности, из других гуманитарных или естественных наук) не всегда означает высокий коэффициент полезного действия от их применения в силу специфики предметного поля юриспруденции.

Одновременно с этим противоречивым и неоднозначным является и процесс «наращивания» категориального аппарата науки права, особенно если это касается так называемых всеобщих правовых категорий. С одной стороны, юриспруденция испытывает «дефицит» целостных и в некоторой степени претендующих на «универсальность» теоретико-методологических моделей познания мира правовых явлений (чтобы охватить в том числе такие несистемные явления, как «теневое право», инфраправо, «множественность нормативных систем» и пр.). С другой стороны, этот «дефицит» имеет парадоксальный характер, поскольку требуемый массив понятий и категорий, выражающих собой свойственную им методологическую функцию, не отсутствует как таковой (практикуются такие обобщающие понятия, как «правовая сфера», «правовая среда», «правовая реальность» и др.). Однако использование вводимого категориального аппарата либо не приводит к желаемому эффекту, либо «заглушается» теми критериями рациональности, «научности» традиционной методологии, которые сформировались в рамках общей теории права. (Хотя, если говорить о мировоззренческих, философских основаниях, то предпосылки смены таковых (к новым типам рациональности) стали ощущаться как необходимые и «назревшие» в отечественной философии с конца 80-х гг.[83])

В определенной мере невысокий «коэффициент полезного действия» правопознавательных конструкций, заключенных в правовых категориях методологических приемов обусловливается недостаточной их разработанностью и не очень устойчивой связью с соответствующими данным правовым категориям философскими моделями (основаниями). Поэтому обратной стороной «дефицита» «понимающих» практик является «инфляция» и нередко хаотичное «нагромождение» терминов, понятий, категорий, которые может быть и могли бы выполнять предназначавшуюся им роль и функцию в полной мере, но не осуществляют этого или в силу неправильной их интерпретации, или в силу неадекватного контекста.

Общая оценка методологического и категориального аппарата, как представляется, именно такова. Не секрет, что практически любое из понятий, претендующих на статус так называемых всеобщих правовых абстракций либо «предельных правовых категорий»[84], получает очень часто неоднозначную интерпретацию и истолкование. Это и обусловливает определенный научный скептицизм и делает многие исследовательские попытки бесперспективными[85].

Определенным образом это объясняется самим характером любой гуманитарной науки, имеющей дело не с материально-осязаемыми объектами, а с их духовным «отражением» в виде мнений, суждений, взглядов, теорий, идей и т. д. По этой причине имеющая место «неоднозначность», «плюралистичность» теоретического и методологического компонентов общей теории права может быть оценена как объективная данность. Несомненно, что и то главное ядро «сомнений» во всем организме правовой теории в виде отсутствия единого «общего понятия права» есть следствие того же рода причин. Тем не менее всегда возможен научный консенсус, который станет итогом развития, диалектики правовой науки. Интенсивность, качество роста во многом будет зависеть от открытости системы правовой науки, от ее предрасположенности к модернизации, новым идеям и концепциям.

Современная правовая наука, выполняя свою главную миссию по содействию процессу развития права, последовательно пытается выйти на путь целостного познания правовых явлений в их взаимосвязи и взаимозависимости[86], комплексного изучения не только статики, но и динамики права. Опыт правовой истории достаточно убедительно доказывает, что изучение права исключительно в рамках догматической юриспруденции не дает критериев для определения пригодности «положительного» права в настоящем и тем более в будущем. Право, познаваемое таким способом, становится «вещью в себе», приблизиться к «открытию» которой не представляется возможным. Как верно в связи с этим отмечает А. И. Демидов: «Догматизированная теория просто не может эффективно взаимодействовать с практикой, не в состоянии охватить новые реалии…»[87].

В структуре современной правовой теории в отличие от относительно недалекого прошлого все более активно проявляются в своем истинном предназначении элементы философского и социолого-правового осмысления права. От «юриспруденции предметов» наука стала осуществлять постепенный переход к «юриспруденции отношений», которая, по справедливому замечанию русского правоведа Е. В. Спекторского, представляет собой двойной интерес, методологический и социальный. Смысл методологического интереса, по его мнению, заключается в рассмотрении правовых явлений как предметов правовой теории в отношениях между ними, в системе[88].

Вместе с тем такому комплексному пониманию общего объекта правовой науки (за редким исключением) практически не соответствует ни одна из имеющих место юридических категорий. Категории «правовая форма» и «правовая система»[89] оставляют за своими рамками негативные правовые явления, «правовая действительность» исключает из сферы изучения правовую историю (преемственность в праве)[90], «правовая культура» ограничивает себя статическими аспектами (описанием уже существующих или существовавших ранее политико-правовых «учреждений»). Категории «правовая материя» и «правовая идея» – из разряда крайних точек (полюсов) осмысления правовых явлений. Первая соответствует «догме» права (анализу и характеристике юридических конструкций), вторая – доктрине права (метафизике права).

С научной точки зрения искомой научной новизной (или относительной новизной[91]) и соответствующим эвристическим потенциалом обладает понятие «правовая жизнь». Есть достаточно веские основания придать этому понятию особый категориальный статус[92], что является принципиально значимым для построения соответствующей системы знаний, имеет методологическое значение для изучения всей проблемы как в плане детерминации логики ее теоретического осмысления, так и выбора адекватных средств и способов познания, определения места в категориальном строе общей теории права. Категория «правовая жизнь» в контексте современного понятийно-категориального аппарата юриспруденции призвана выполнять функцию замещения известной нехватки методологически содержательных категорий, отражающих весь спектр правовых явлений.

Вместе с тем по мере вхождения в поле теоретической юриспруденции данная категория стала претерпевать те или иные «волны» критических замечаний. Главным образом, потому, что к ней начали применять мерки традиционного (классического) типа научного мышления, по сути, перекрывая тем самым процесс развертывания присущего категории «правовая жизнь» методологического потенциала, чем обусловлены определенные трудности процесса идентификации в системе теоретико-правовых понятий и категорий.

Вопрос с самого начала приобрел дискуссионный характер[93]. Вместе с тем уже сам факт внимания к данной проблеме может говорить о том, что требуется ее более детальное рассмотрение[94].

Вообще само по себе неоправданным представляется обособление юридической науки в плане использования так называемой жизненной стратегии познания мира правовых явлений от иных областей гуманитарного знания. В политологии, экономике уже давно приобрели соответствующий категориальный статус понятия «политическая жизнь», «экономическая жизнь» и т. п.[95] Эти сложные и многоаспектные понятия отражают соответствующие сложные явления в области политики и экономики. И следует полагать, что приход данных научных сфер к необходимости использования искомых понятий не был искусственным или в чем-то надуманным; вполне очевидно, это стало результатом определенных объективных процессов развития научного знания, тенденций его перехода на новые уровни (типы) рациональности[96].

А если это так, то почему правовая наука не принимает эти вполне простые данности и не становится на эти линии (тенденции) развития научного знания. Ведь вполне очевидны эвристические преимущества от подобного рода новаций. Эта новая категориальная матрица, каковой является понятие «правовая жизнь», ни сколько не размывает предмет юридического знания, а, напротив, придает ему не только технический (юридико-догматический), а истинно социальный (социально-правовой) характер, каковой и должна быть правовая наука в своем предназначении. Так называемая чистая юриспруденция даже не пытается увидеть эти очевидные истины, но так или иначе вынуждена будет их признать, когда «жизнь» вынудит это сделать, обусловит необходимость обратить внимание на сложные социально-правовые процессы.

Именно на данную сложность мира правовых явлений, их многообразие и противоречивость ориентирована исследовательская стратегия «правовой жизни». Как достаточно верно отмечает К. В. Шундиков: «Концепция правовой жизни бросает вызов проблеме сложности объекта юридической науки, по сути, является попыткой выработать более адекватный (по сравнению с ранее применяемыми) методологический алгоритм ее решения. Соответственно актуализируется и проблема поиска корреспондирующих сложности объекта поставленным научным задачам методологических программ»[97].

Безусловно, при обновлении понятийно-категориального аппарата науки крайне важным является следование соответствующим философским и методологическим ориентирам, которые обеспечивают творческое развитие частных научных теорий, в том числе юриспруденции как ветви гуманитарного знания. Сегодня уже нет необходимости опровергать попытки «отрицания» значения для правовой науки общих понятий и категорий, философских и методологических построений по причине их «очевидной ненаучности»[98]. Этот этап юридическая наука уже преодолела. Однако в настоящий момент приходится сталкиваться с иной проблемной ситуацией, которая обусловливается кризисным состоянием современного науковедения в целом, что не может не сказываться на состоянии юридической науки и теории государства и права в частности. Правоведение эти проблемы не игнорирует и по мере возможного осуществляет научные поиски и предпринимает шаги по их решению. Учеными этот ключевой вопрос обоснованно актуализируется[99].

В то же время, очевидно, что из собственного внутреннего кризиса методологии общая теория права сможет выйти только при условии «чуткого» реагирования на все «импульсы», исходящие из системы философского знания, поскольку общая теория права в методологическом плане всегда предстает как «звено познания между философским уровнем обобщения и прикладными юридическими науками»[100].

В связи с этим справедливо подчеркивается в литературе, что «не стоит переоценивать познавательных возможностей категорий правоведения. Юридическая наука не может обойтись без категорий философии и общенаучных понятий. К примеру, философские категории в любом правовом исследовании выступают в качестве исходных мировоззренческих установок, методологических оснований. Велико также значение категорий «смежных» для правоведения наук – социологии, политологии и др.»[101].

Определим основные вопросы, которые стоят перед современной наукой права и от решения которых может зависеть ее внутренняя динамика. Первый вопрос: достаточно ли известных «чистых» логических абстракций для познания всего многообразия правовых явлений, всех деталей их «организованных» и «неорганизованных» совокупностей? Второй вопрос: какими должны быть исходные допущения правовой науки (гипотезы о мире права) и соответственно где границы познаваемого ею объекта. Каковы его параметры?

В поисках «внешних оснований» ответов на данные вопросы обращаемся к философскому знанию. «Объективно-истинные знания о праве не могут быть выше результатов, которые теоретически планируют получить специалисты с помощью соответствующих философских оснований и основанных на них методах исследования»[102].

По мнению известного отечественного философа Л. А. Микешиной, современная философия познания нуждается в обогащении понятийного аппарата в связи с расширением представлений о рациональности и включением в когнитивную практику наряду с трансцендентальным субъектом эмпирического субъекта познания. При этом, как полагает ученый, необязательно изобретать новые термины, речь идет, скорее, о признании правомерности использования многих уже известных понятий, в числе которых называются понятия интерсубъективности и коммуникации, жизненного мира и жизни (выделение и курсив наши. – А. М., В. Т.) в ее небиологическом значении.

Обращение к жизни как к феномену культуры и истории обусловлено, во-первых, необходимостью постижения изначального опыта восприятия реальности и выявления непосредственного, дорефлексивного знания, предшествующего разделению на субъект и объект; во-вторых, осознанием недостаточности, неполноты абстракции чистого сознания – логической конструкции, в конечном счете лишающей человека познающего тех связей, которые соединяют его с реальным миром. Обращение к феномену жизни предполагает расширение сферы рационального, введение новых его типов и соответственно понятий и средств концептуализации, а также принципов перехода иррационального в рациональное[103].

Подобные установки прослеживаются в утверждениях Н. Н. Алексеева: «Но тот, кто человеческое общество мыслит наподобие некоторого правового порядка, тот неизбежно… упускает из виду, что значительные и наиболее, пожалуй, первичные слои общественного бытия людей строятся не на отвлеченной идее справедливости и права, но на живом и жизненном чувстве… представляющем разветвления глубоких и общих порывов к жизни. С точки зрения идеи юридического упорядочения вся эта стихия общественной жизни представляется неважной, ненужной и мало понятной. Самое большее, если ей придают значение некоего иррационального икса, который существует постольку, поскольку может оформляться правом. Но между тем эта общественная стихия не только не представляет из себя бесформенной материи, получающей впервые жизнь от правового закона, но полна богатейшего и самостоятельного жизненного содержания»[104].

Б. А. Кистяковский также не соглашался с теми, кто мог указать на то, что изучение права, существующего в жизни, а не записанного в законах, только затруднит исследователя, но ничего не даст нового в смысле познания права. Нет, именно потому, что «жизнь так богата, многостороння и разнообразна, … она не может целиком подчиниться контролю закона и органов, наблюдающих за его исполнением … К тому же писаное право неподвижно, оно изменяется только спорадически, и для изменения его всякий раз требуется приводить в движение сложный механизм законодательной машины. Напротив, правовая жизнь состоит из непрерывного движения, в ней все постоянно изменяется, одни правовые отношения возникают, другие прекращаются и уничтожаются»[105].

Г. Д. Гурвич в свою очередь отмечал: «Абстрактные юридические понятия оказываются совершенно не способными охватить всю полноту турбулентного движения реальной правовой жизни с ее спонтанно возникающими и непредсказуемыми институтами»[106].

Одним из тезисов, который проводят оппоненты внедрения категории «правовая жизнь» в юридическую теорию, является то, что она не соответствует пониманию права как некой области «должного», положительно-правового. Так, в своей статье Е. Н. Черных отмечает, что «стремление объять в одной категории весь известный мир права как специфическую форму жизни общества приводит к смешению познавательных стратегий и инструментов, и, как следствие, к конструктивной и элементной несогласованности. Уже в самом названии категории «правовая жизнь», которая является синтезом Сущего – «жизнь» и Должного – «правовая», проявляется эклектичность ее конструкции, в виде проблемы соединения двух онтологически разных и обычно противопоставляемых сфер: действительности фактической и области идеальной, нормативно-ценностной, что является результатом комбинации разных познавательных стратегий: социологической и нормативно-ценностной»[107].

Действительно, это «эклектика», но эклектика, определяемая жизнью. В ином случае, к чему же тогда (к какому объекту) применять искомое «должное», если не к «сущему» и каким же образом можно обеспечить автономность того и другого? В конечном счете кто сказал, что правовая жизнь может выражать только «должное» и кто опровергнет, что само «должное» не выражает некое «сущее», которое является его жизненно-бытийной основой и что «должное» не способно проникать в материю жизни, становясь частью «сущего», в чем-то меняя его, в чем-то меняясь вместе с ним? Думается, тезисы кантианской критики теоретического разума, с которой связано отрицание (невозможность обнаружения) в «сущем» стандартов «должного»[108], вряд ли здесь будут весомым аргументом, причем не только в вопросах рассуждения о правовой жизни как категории социолого-правового порядка (и в этом смысле составляющей понятийный аппарат общей теории права), но и о праве как нормативно-ценностной субстанции, которая тем не менее не утрачивает свой социальный характер и потому должна рассматриваться лишь в связи с социальной жизнью. Строго догматический подход (в котором замечаются элементы субъективно-идеалистической философии), проводимый в данном случае критиками «правовой жизни», не дает возможность увидеть, что право в отрыве от жизни – это только «форма», закрытая для жизненного содержания.

Мысленно полемизируя со сторонниками подобного одномерного (упрощенного) взгляда на правовую реальность, которая может складываться лишь из положительных, правомерных, правовых явлений, К. В. Шундиков в книге, посвященной синергетическому подходу в правоведении, способствующему анализу феномена «сложности» в праве, убедительно парирует сходные тезисы. В частности, автор справедливо отмечает, что так рассматривать систему правового регулирования – «значит не понимать его сложной природы и намеренно упрощать гносеологические и методологические задачи правовой науки, ведь целый ряд проблем (в частности, проблему формирования и функционирования права) невозможно ни поставить, ни исследовать, не выходя за рамки «строго правового» поля»[109].

С позиции того же синергетического подхода предполагается рассматривать с необходимой глубиной и достоверностью различные динамические (положительные и отрицательные) процессы правовой жизни (стабильность и неустойчивость, кооперация и конкуренция параметров правового порядка; прогресс и регресс, цикличность правового развития; закономерное и случайное в правовой жизни и пр.), т. е. все те явления, которые могут находиться за рамками нормативных правовых предписаний, нередко вступать с ними в противоречие, но вместе с тем не терять своей принадлежности к миру права[110].

Недооценка этого «жизненного» многообразия и есть, пожалуй, то главное познавательное «препятствие», которое выступает в качестве «тормоза» на пути развития правовой науки. Поэтому так важно «вернуть онтологическую укорененность познания вообще и науки в частности», обеспечить вхождение «науки в контекст жизни», переместить центр тяжести из области теории в сферу жизненной практики[111], начало которому, по замечанию С. А. Аскольдова, положил еще И. Кант[112].

Таким образом, закладывая в фундамент познания мира правовых явлений категорию «жизни» или «жизненного мира» (феноменологическая традиция), можно будет осуществить попытку построения целостного видения этого мира, в основе которого находится жизнь (правовая жизнь). По мысли Г. Риккерта, философия жизни обладает всем необходимым, чтобы стать целостным учением, так как жизнь является «принципом мирового целого», что позволяет разрабатывать не только проблемы бытия, но также проблемы ценностей. Философия жизни главное свое преимущество видит в «антисистематическом устремлении». «Система ведь во всяком случае есть нечто неподвижное, затвердевшее, застывшее, а потому чужда и даже враждебна постоянно текущей и стремящейся жизни. Итак, философ не должен мыслить систематически в старом смысле. Понимая мир как Все – Жизнь, он должен вместе с тем видеть, что он не умещается ни в какую систему»[113].

Конечно, нет необходимости быть столь категоричными и следовать за философией жизни в ее «антисистематических устремлениях». Однако в качестве одного из «исходных допущений» следует осуществить постановку проблемы жизни как онтологического основания духовной и социальной реальности в центр современной правовой науки. Правовая жизнь может быть рассмотрена как то всеобщее, что обусловливает и объединяет все прочие правовые феномены в единый комплекс (употребляя термин «комплекс», возможно также применение «стоящего» за ним «комплексного подхода», используемого, как правило, в дополнение к «системному подходу»[114]).

Во многом дискуссионный фон вокруг научного статуса правовой жизни общества возник потому, что данное понятие стало претендовать на то, на что претендовало до недавнего времени понятие «правовая система» – на то, чтобы стать предельно широкой категорией, охватывающей собой все юридические явления. Так, Н. И. Матузов в этой связи отмечает, что «в последнее время некоторые правоведы предлагают наряду с устоявшейся и общепринятой у нас и за рубежом категорией «правовая система» (предельно широкой, собирательной, многоэлементной) ввести в юридический лексикон как бы параллельное, но еще более объемное, по их мнению, понятие – правовая жизнь»[115].

Но очевидно, что данные категории не следует рассматривать как параллельные или однопорядковые. Думается, малопродуктивно включение в рамки правовой системы несистемных явлений, которые могут иметь признак «правового», поскольку прямо относятся к праву, но противоречат ему – правовой вакуум, правовой хаос, правовое отчуждение и пр., т. е. всего того, что выпадает из системных связей, нарушает эти связи, но не исчезает из самой жизни общества. Будет ли готова категория «правовая система» охватить все эти несистемные проявления, даже если усиленно расширять ее теоретические и методологические рамки (поскольку, следует признать, что системный подход не исключает в том числе и негативные явления, и явление «энтропии» в системе как некие проявления системности и системных механизмов)[116]? Однако воспримет ли доктрина (теория) правовой системы эти аспекты, это также вопрос, да и необходимо ли это[117]?

Понятие правовой жизни, включая в себя понятие правовой системы, олицетворяет собой не только статические, но прежде всего динамические процессы, осуществляемые в юридической сфере, содержит не только системные, но и несистемные сегменты. Верно подмечено, что «правовая жизнь является процессом, действительностью в ее динамике, всегда завершающейся рано или поздно кристаллизацией правоотношений или их разрушением, … в противоположность понятию правовой жизни понятие правовой системы характеризует общество с точки зрения одной из его структур как продукта кристаллизации общественных процессов»[118].

Эвристическое значение системного подхода, конечно, не следует недооценивать. Во-первых, системный подход позволяет сформировать целостную картину объекта, рассматриваемого во всем его многообразии и полноте. Во-вторых, при использовании системного подхода объект берется не сам по себе, не в изоляции от взаимодействующих с ним объектов, а в единстве и взаимосвязи с ними. Совокупность взаимодействующих с данным объектом явлений рассматривается в качестве его среды или метасистемы или системы более высокого порядка. В-третьих, системный подход ориентирован не только на раскрытие целостности объекта и обеспечивающих ее механизмов, но и на его преобразование в соответствии с объективной логикой его развития[119].

Значение системного подхода для анализа правовых явлений не вызывает сомнений, так как он позволяет рассматривать их в целостном единстве, рассмотреть связи между ними. «С точки зрения теоретико-методологической, – отмечает Л. Б. Тиунова, – системные разработки в области права отражают одновременно два взаимосвязанных и разнонаправленных объективных процесса дифференциации и интеграции юридических знаний – системный анализ наиболее сложных комплексных образований и синтез разноплановых явлений в единый комплекс на основании объединяющего их свойства»[120].

Однако при всех неоценимых достоинствах системного подхода, которые практически полностью компенсируют имеющиеся в правовой науке негативные моменты и трудности, связанные с процессом его приложения к правовой материи[121], при всех несомненных плюсах данной исследовательской стратегии, в научной литературе справедливо отмечаются присущие системному подходу (как, впрочем, и любому иному) свои познавательные пределы. По признанию представителей современной системной социальной теории (социальной системологии), «одного только системного подхода недостаточно для изучения социальных объектов. В исследовательской практике он используется вместе с другим подходом – комплексным изучением социальных явлений и процессов»[122].

Уступая пальму первенства там, где речь идет о целостных образованиях (государствах, регионах, организациях), комплексный подход выходит на первый план, когда речь идет о взаимоотношениях систем и несистемных объектов, оказывается более эффективным средством при изучении неорганизованных совокупностей, при исследовании отношений «идеального» и «реального», «внешнего» (экстернального) и «внутреннего» (интернального), «системы» и «среды», естественного и искусственного, деятельностного и структурного, институционального и неинституционального и т. д.[123]

Системная методология, по мнению Л. Б. Тиуновой, позволяет обратить внимание исследователя главным образом на целостно-элементарный внутренний и внешний срез сложных объектов, рассмотренных в статике, динамике и генезисе. «Синтез, осуществляемый системным подходом, никогда не претендует на степень законченности, которая характерна для исследований классического типа. Для системных исследований гораздо более важна идея организованности «жизни» системы – ее рождения, становления, развития и умирания – идея гибкости, простоты и сменяемости моделей и представлений»[124]. Из этого следует, заключает ученый, что системная методология не может обеспечить сама по себе законченного знания, а следовательно, характеризуется лишь относительной научной достаточностью»[125].

Универсальность, полифункциональность системного подхода имеет определенные рамки. Как отмечается Л. Б. Тиуновой, «системное знание – лишь этап в процессе познания, а системный подход – элемент в системе современной научной методологии. Поэтому данную методологию нельзя назвать фундаментальной (основной, главной, глубинной). …Системный подход – это аспект, ракурс исследования…»[126].

Аналогичную позицию представляет В. М. Сырых, отмечая, что общая теория систем подобно другим философским категориям не может решить всех вопросов правовой науки. По его мнению, «говоря о важном методологическом значении теории систем в правовой науке, необходимо правильно определять сферу его применения и, отмечая положительные стороны, нельзя забывать об условиях, при которых категории системно-структурного подхода играют действительно конструктивную роль в познании государственно-правовых явлений…»[127].

В более поздних утверждениях ученый констатирует также ситуацию с неоправдавшимися надеждами на универсальность системного подхода в контексте юридических исследований и в связи с этим, в частности, утверждает, что «общая теория систем не способна раскрыть источник самодвижения, саморазвития явлений…»[128].

В силу этих и целого ряда иных причин категория «правовая система», выражающая методологический потенциал системного подхода, не справляется с соответствующей познавательной нагрузкой, не будучи способна, по сути, вместить в себя всевозможные проявления права, в том числе негативные, неформализованные, иными словами, «несистемные». К выполнению этой задачи призвана категория «правовая жизнь». Правовая жизнь – это именно совокупность всех форм юридического бытия общества, а не система, так как она включает в себя и неупорядоченные процессы (негосподствующую правовую идеологию, правовые отклонения, правонарушения и пр.).

Заслуживающие внимания обоснования «всеобщности» жизни приводятся в современной философской литературе. В тезисном варианте они выглядят следующим образом: 1) жизнь есть единство прошлого, настоящего и будущего; 2) жизнь есть единство внутреннего и внешнего, а также индивидуального и коллективного; 3) жизнь есть единство потенциального и реального, небытия и бытия, возможности и творчества; 4) жизнь есть единство природного и духовного[129].

Это понимание во многом сходно пониманию культуры как жизненного и всеобъемлющего процесса, которое обосновывал Д. С. Лихачев. Культура – это целостное явление, которое включает разные уровни, материальные и духовные аспекты, единство прошлого, настоящего и будущего, поэтому и рассматривать проявления культуры (в том числе право) необходимо с позиции целостного, комплексного подхода. Как справедливо отмечал Д. С. Лихачев, «представляется чрезвычайно важным рассматривать культуру как некое целостное явление, как своего рода среду, в которой существуют свои общие для разных аспектов культуры тенденции, законы, взаимопритяжения и взаимоотталкивания…»[130]. «Итак, культура представляет собой единство, целостность, в которой развитие одной стороны, одной сферы ее теснейшим образом связано с развитием другой»[131].

В рамках концептуальных параметров «правовой жизни» процесс познания права приобретает комплексный характер, позволяет охватить весь спектр первоначальных и производных, статических и динамических, нормативных и ненормативных, положительных и отрицательных, правомерных и противоправных, организованных и неорганизованных, материальных и духовных правовых явлений, искусственно моделируемых и естественно воспроизводимых, объединить их в единый комплекс, показать их как «сумму» правовой жизни[132].

В методологическом плане категория «правовая жизнь» обеспечит для правовой науки, на наш взгляд, «конвенциональное»[133] раскрытие потенциала метасистемного подхода, который способен объединить различные виды знания: предметное или конкретно-эмпирическое, где за начало берется «непосредственное, внешнее, единичное» в праве[134]; системное, где происходит выведение анализа права на более широкую орбиту и предполагается рассмотрение права на различных уровнях (право в системе общества, правовая система как целостность социальных правовых явлений, система объективного права)[135]; комплексное, которое формируется на основе многоаспектного или многомерного представления и моделирования объектов познания, как системных, так и несистемных[136]. Правовую жизнь следует рассматривать как интегрированный объект общей теории права, как «правовую метасистему».

Последовательное проведение понятия правовой жизни в терминологический аппарат правовой науки и придание ей научного статуса может способствовать преобразованию многих исследовательских параметров, позволит учитывать не только «видимую часть», но и глубинную часть, которая ускользает от исследовательского взора. Полная картина правовой жизни не может быть представлена только через знание о формально установленных правовых актах, об имеющихся правовых взглядах, о результатах действия механизма реализации права. Это лишь вершина айсберга, та видимая часть, характеризующаяся признаками «формально определенного», «положительного», «рационального», «контролируемого». Но есть и другая глубинная часть правовой жизни, которая часто ускользает от взгляда исследователя – неформальное, негативное, нерациональное, неконтролируемое.

Использование понятия правовой жизни в терминологической системе правовой науки, а также в качестве концептуальной основы будет, на наш взгляд, способствовать более полному и всеохватному изучению аспектов функционирования правовой организации общества в целом и ее отдельных элементов через призму их социальной обусловленности и социальной эффективности (ценности). Правовая жизнь – это совокупность всех форм юридического бытия общества, выражающаяся в правовых актах и иных проявлениях права (в том числе и негативных), характеризующая специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов.

За счет этой особой теоретико-методологической конструкции можно будет охватить совокупность всех внешних проявлений «юридического бытия общества», а также внутренних качеств права, или правовых качеств, изначальной характеристикой которых «является само существование возможности социального действия»[137].

Наиболее близко к понятию правовой жизни находятся понятия «правовая форма», «правовая система», «правовая действительность», «правовая культура». Несмотря на различия по объему, методологической направленности и другие характерные признаки, все эти понятия предполагают заданную нормативность, ограничиваются теми позитивно-правовыми критериями, за пределами которых – неправовая сфера, сфера отклонений от правовой нормы[138]. Однако известно, что социальная жизнь характеризуется не только фактами следования позитивным социальным нормам, но и фактами отступления от них. Как правило, именно эти отступления от социальных правовых норм и служат импульсом для последующего развития правовой системы, представляют собой проявления общественного прогресса. К тому же и основная часть правовой системы представляет собой «материализацию» социальных отклонений. Как верно отметил Н. Винер: «Проблемы права … представляют собой проблемы упорядоченного и повторяющегося управления известными критическими состояниями»[139].

Действительно, правовые нормы всех трех видов, дозволяющие (управомочивающие), обязывающие и запрещающие, ориентируют индивида, подсказывают ему разумные, оптимальные и одобряемые варианты поведения, тем самым они предотвращают хаос и нерациональность многих чисто «инструментальных» действий людей, а в более широком масштабе – вводят все общественные отношения в известное позитивное, социально полезное русло. Но, с другой стороны, если правовая норма снабжена санкцией, то это значит, что она предполагает возможность нарушения в такой же степени, в какой и ее соблюдение. Более того, сам факт описания в норме прав и обязанностей различных лиц, а также существование особых процессуальных норм, регулирующих помимо прочего порядок защиты права, оспаривания или притязания, склоняет к мысли о «конфликтном» предназначении нормы[140]. Значит, не было бы критических состояний – не было бы и нужды в общеобязательных правилах поведения. К какой же сфере в таком случае отнести сами эти «критические состояния» – к «правовой» или к «неправовой»? В последнем случае мы пришли бы к явному противоречию – неправовое содержание составляет основную часть правовых норм. Поэтому необходимо признать (основываясь также на данном аргументе) важность включения в понятийный аппарат правовой науки дополнительной категории, которая предполагала бы не только правовое, положительное, рациональное начало (этому соответствует категория «правовая система»[141]), но и неправовое, отрицательное, нерациональное (как раз такому комплексному сочетанию позитивных и негативных начал и соответствует категория «правовая жизнь»).

Если признать, что правовое поле заканчивается там, где «простирается другая, неправовая жизнь, в том числе противоправная»[142], где начинаются нарушения, криминал, общественно осуждаемая деятельность и т. п., то возникает повод задуматься: а каково главное социальное предназначение права, зачем нужны нормы права, законы и все иные правовые акты, в чем их социальный, юридический смысл, общественная ценность? Разве только в том, чтобы регулировать одобряемые обществом отношения? Очевидно, что это не так. Право отражает в своих формах не только социальный позитив, но вынужденно вбирает и негатив, реагируя на него соответствующим инструментарием (санкциями, запретами и т. п.). В определенном смысле эту же функцию выполняет категория правовой формы, которая опосредует «неправовое содержание»[143], однако эта форма уже задана позитивным правом и соответственно те отношения, которые ей не предусмотрены, для данной формы так и останутся неправовыми, или антиправовыми либо она попросту будет к ним безразлична, индифферентна.

Конструкция правовой жизни с точки зрения ее методологических возможностей как никакая другая способна выразить одно из основных диалектических свойств окружающего мира, в данном случае – мира правовых явлений – свойство двойственности (амбивалентности, полярности, единства и борьбы противоположностей и т. п.). Именно искомая связь разных полюсов изучаемых явлений (отражающих их категорий) позволяет максимально достоверно изучить их природу, поскольку (и к этому философы пришли достаточно давно)«категории», «если они разорваны и между собой не связаны, оказываются почти бессмысленными и трудно поддаются определению и объяснению»[144].

Заключенный же в концепции правовой жизни методологический прием позволяет объединить и формальную, и содержательную стороны права, показать процессы возникновения, развития и исчезновения правовых форм в параллели с самой правовой «жизнью – источником формообразования» (Г. Зиммель). Это даст возможность увидеть не только эффект мононаправленности права на достижение закрепленного в норме результата (правовой цели), но и процесс реагирования правовой формы на перманентно меняющиеся условия социальной среды. Правовая жизнь – это и часть духовной практики народа, наиболее ярко показывающая особенности той или иной нации, ее специфику, менталитет. В развитии правовых форм «мы познаем параллель жизни и права. Право в любом смысле этого слова есть не что иное, как совместная воля … оно есть форма или попросту сам дух тех отношений, материей которых выступает совместная жизнь или в наиболее универсальном выражении переплетение волевых сфер…»[145].

Именно правовая жизнь, на наш взгляд, как феномен социальной реальности, самодостаточный в силу своей автономности от субъективных факторов, саморазвивающийся в силу внутренних причин, преобразующих позитивное право в эффективный инструмент правового воздействия, устанавливает необходимые коммуникационные связи между самими социальными субъектами, а также между социальными субъектами и правовой нормой. Правовая жизнь, заключая в себе объективные предпосылки комплексного взаимодействия «субъект – объект – субъектного» характера, обеспечивает диалог естественного права и права как элемента ноосферы (искусственно моделируемого права), которые, взаимопроникая друг в друга, и представляют собой условия существования социальной жизни на основах права.

Таким образом, «правовая жизнь» может быть рассмотрена как своеобразная «метасистема» или система более высокого уровня, в структурных связях с которой действующая структура права как элемента ноосферы в единстве его конкретных (правоотношение) и абстрактных (нормы права и правосознание) форм находит источник своего развития, модернизации, приспособления к меняющимся условиям социальной жизни. Этот процесс имеет непрерывный характер, идущий в соответствии с постоянным процессом воспроизводства права и перманентным процессом правового взаимодействия между субъектами правовой жизни, как имеющими правовой статус, так и приобретающими его в результате социально активных правовых действий.

Комплексный характер процесса познания права присущ именно категории «правовая жизнь», предполагающей наряду с правом официальным, право автономное и даже эвентуально соперничающее с официальными правовыми установками и соответствующим правовым воздействием. «Правовая жизнь» – это категория, координирующая свободу и принуждение. Эта категория учитывает сложность всей социальной структуры в целом, тот объективный правовой критерий, который не является случайным порождением усмотрения, воли людей, если даже не произвола, меняющегося в зависимости от обстоятельств: «три градуса выше к полюсу опрокидывают всю юриспруденцию. Забавная справедливость, которую ограничивает река! Истина по эту сторону Пиренеев, ложь по ту» (Паскаль)[146].

Именно в потоке правовой жизни может реально проявиться аксиологическая сторона правовой материи: положительный и отрицательный типы правосознания есть не что иное, как проекции адаптационных возможностей позитивного права, уровней его проникновения в социальную жизнь[147]. Правовая жизнь может быть рассмотрена и как объективная форма верификации права. На фоне правовой жизни можно будет реально сопоставить цели правовой политики (в области правотворчества, правообучения, правоприменения) с потребностями и интересами индивида, социальной группы, общества; выявить действующие и недействующие правовые акты и соответственно определить причины существующего положения, наметить пути решения правовых проблем. Если правовая политика – это деятельность государства по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств, то правовая жизнь – это одновременно истоки и сфера проявления такой политики. Безусловно, это может также существенным образом сказаться на понимании государства – системного субъекта правовой жизни. Учитывая «сложную организацию правовой жизни (опыта ее предопределяющего), … амплитуду и колебания субъектов политико-юридической жизни», «мы получим оценку государства в его правовом понимании, а также метод выработки адекватной правовой политики»[148].

Юридическая жизнь (включающая и негативные явления – правонарушения, влекущие юридическую ответственность) отличается динамизмом, несмотря на то что в общем и целом юридическая форма приспособлена к стабилизации общественного порядка. Дело в том, что правовая жизнь, способная к саморазвертыванию, всегда сама ограничивает себя в самостоятельных, созданных ею формах и в этом ограничении себя существует. Жизнь, по Г. Зиммелю, сама по себе дуалистична: «одновременно неизменна и изменчива, навсегда запечатлена и развивается, оформлена и развивает форму, связана и свободна»[149].

Один из главных представителей так называемой школы «свободного права» Е. Эрлих высказывал относительно мира права аналогичные соображения. Право, по его мнению, обнаруживается в двойном порядке. Один порядок содержит нормы, которые вырабатываются при решении споров, другой – нормы, по которым осуществляется повседневная человеческая деятельность. Первые он называет нормами решений, вторые – нормами организационными, а также общественным правом. «Только лишь нормы, которые содержат в себе оба эти порядка, – отмечает Е. Эрлих, – составляют фактически целое право общества»[150]. Только познавая оба эти порядка, можно восстановить и получить полную картину правовой жизни.

Л. И. Петражицкий в свою очередь различал позитивное и интуитивное право. То право, в котором содержатся сообщения о нормативных фактах (предписаниях, органах власти, авторитетах и т. д.), – это позитивное право, а то, которое обязывает без ссылки на какой-нибудь внешний авторитет, – это интуитивное право. Первое, как правило, совпадает с официальным правом, второе – с правом неофициальным. Разумная политика права не может обходить проблему интуитивного права, если имеет намерение издавать эффективные предписания. Если обходить стороной проблемы, которые выдвигает интуитивное право, тогда может произойти столкновение законодателя с убеждениями, правовыми мнениями, которые, если ими не руководить умело, могут обратить самые наилучшие намерения в плохие и непредвиденные результаты[151]. Двойственность правового мира находит также свое отражение в концепции «социального права» Г. Д. Гурвича. «Социальное право» регламентирует все формы общественной жизни. Оно представляет собой «право общества», отличное от «права государства»[152].

Научно-теоретических примеров из истории правовой мысли, подтверждающих сложность, многоплановость и многоаспектность мира правовых явлений, можно, без сомнения, привести еще немало. Эти суждения, как представляется, имеют под собой соответствующую эмпирическую основу. Поэтому правопознавательная стратегия изначально должна быть нацелена не только на абстрактные и конкретные правовые формы или их позитивную систему, а также на «жизненный мир» (Ю. Хабермас) права, на всю сумму правовых явлений, которые «несут на себе те или иные черты и свойства права, оказываются его формами выражения, осуществления, действия»[153].

В качестве элемента «правовой системы» право приобретает относительную самостоятельность по отношению к своему «жизненному миру», а также испытывает влияние со стороны иных ее элементов и всей системы в целом, получает новое качество. Это, однако, не исключает того, что любые юридические явления, каждое в отдельности и все вместе, существуют потому, что есть право, и они всегда так или иначе воплощают его сущность. В правовой системе право юридизируется, приобретает юридические, формальные признаки посредством официальной легитимации и тем самым как бы отодвигает на задний план неофициальное, неюридическое право и в некотором смысле отчуждается от человека и «жизненного мира», являющегося его генетическим началом.

В одной из работ философа, экономиста, социолога Ф. А. Хайека выделяются два специфических типа социального и культурного порядка: «таксис» (рационально построенный порядок) и «космос» (спонтанно возникший порядок). Соответственно этому в современном обществе действуют два вида нормативных правил. Первый вид (этические, правовые и др.) включает рационально организованные, целенаправленные указания, дополняющие и корректирующие акты властного и административного характера. Другой вид составляют нецеленаправленные, спонтанные правила (прежде всего торговые). Именно из этих норм спонтанно выросло современное право – «космос» или частное право. Большинство же публично-правовых правил генетически связано с рациональными организационными правилами, являющимися не более чем «искусственной надстройкой» над действительным «живым» правом. Публичное право есть рациональный корректив спонтанно выросшей правовой системы[154].

По Н. Луману, правовая система – это саморегулирующаяся система. Правовая система – это нормативно закрытая система. В то же время она является открытой для обмена когнитивной информацией со средой, ибо правовая система – это не просто система норм, а система юридических операций по самовоспроизводству норм и отбору внешней информации. Благодаря обмену она может приспосабливаться к изменениям среды, если ее когнитивная структура в достаточной мере генерализована[155]. Правовая жизнь со всеми ее противоречиями (внутренними противоположностями)[156] – это та среда, в которой и формируется (развивается) правовая система.

Необходимо, по всей видимости, в правовой жизни различать два уровня: естественный, или собственно «жизненный мир», и сознательный, или системный мир. «Жизненный мир» права – это сфера правовых взаимодействий, сфера реализации потребностей и правовых интересов, а также поиска вариантов правовых возможностей, выбора правовых средств, осуществляемого в зависимости от всех деталей и нюансов конкретного правового взаимодействия, от характеристик и качеств участников взаимодействия (субъектов правовой жизни). «Системный мир» – это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки «возможного» и «должного». «Жизненный мир» представляет собой совместный (коммуникативный) процесс конструирования права в соответствии с конкретными интересами и целями действий участников «правовой ситуации», ситуации, в которую заложена необходимость получить ее юридическое разрешение[157].

В статье известного представителя Франкфуртской школы Ю. Хабермаса «Право как средство и право как институт» различаются «материально организованные отношения», существующие независимо от правового регулирования, подчиненные внутреннему механизму «неформального» регулирования, и «формально организованные», т. е. впервые возникающие в форме правоотношений, не существовавшие ранее в качестве отношений жизненного мира. Формально организованные отношения являются результатом применения в различных сферах общественной жизни (в частности, в экономике) права как средства социального управления. Материально организованные отношения – это сферы социально интегрированных коммуникативных действий, так как формально организованные – системно интегрированных действий. Системная интеграция подчинена требованию рационализации общественной жизни. Для права как средства управления достаточно легитимирования процедурой (легитимированность сводится к формальной корректности нормативно-правового акта). Однако там, где уже существуют материально организованные отношения, легитимированное право может существовать лишь как обусловленный ими правовой институт. Право как институт – это юридические нормы, которые не могут быть легитимированы лишь посредством процедуры. Они нуждаются в материальном обосновании, поскольку затрагивают порядок самого «жизненного мира» и вместе с неформальными нормами поведения образуют основание социально интегрированных коммуникативных действий. Право как институт не создает новых отношений, не формирует их, а лишь регулирует существующие. Юридизация существующих отношений, социальных институтов – это установление правовых институтов. Именно правовые институты, по мнению Ю. Хабермаса, служат гарантиями свободы, когда устанавливаемые нормы ориентируются на существующие институты и юридически воспроизводят социально интегрированные коммуникативные действия. Закономерным итогом исторического процесса юридизации стало стремление к рационализации «жизненного мира» юридическими средствами. Право как средство вторгается в сферы правовых институтов и в рамках правового института социально интегрированные отношения становятся системно интегрированными; институт утрачивает свою материальную легитимированность. Нередко это может приводить к дезинтеграции в самих сферах коммуникативных действий. Поэтому правовое регулирование социально интегрированных сфер не должно выходить за объективные пределы, сохраняя жизненную энергию правовых институтов[158].

Правовая рациональность «жизненного мира» (коммуникативная рациональность) и инструментальная рациональность «правовой системы» – это две взаимосвязанные сферы, которые интегрируются и воспроизводятся посредством свойственных им механизмов и взаимно легитимируются при помощи санкционирующего «признания», с одной стороны, и, главным образом, санкционирующего «принуждения» – с другой. Это два взаимосвязанных порядка, которые и составляют «правовую жизнь» социума. На стыке этих двух миров (жизненного и системного), составляющих в сумме объект правовой науки, нужно искать закономерности, которые представляют предмет общей теории права и которые «с высокой степенью постоянства воспроизводятся и повторяются в правовой жизни общества»[159].

Констатация наличия «системного» и «жизненного» уровней, позитивного и негативного, формального и неформального в праве, образующих единый комплекс правовой жизни, должна стать тем «исходным допущением» современной правовой науки и ее фундаментальной основы – общей теории права. И в этом случае, «если берется за основание предмета общей теории права «организация правовой жизни общества… то концептуальные выводы и положения общей теории права будут теориями функционирования правовых требований не в правовой системе, а в системе социальной жизни общества»[160].

Важная роль правовой науки проявляется в том, чтобы давать ответы на «непосредственные вопросы жизни». Ее основная цель – удовлетворить стремление людей «… по возможности расширить свое знание, придать ему характер общности, так, чтобы всякий вопрос, выдвигаемый жизнью, находил себе надлежащее освещение и удовлетворяющее решение», поскольку «для жизни – эту цель никогда не должна терять из виду живая наука – отрывочное знание непригодно»[161].

Доктрина «правовой жизни», как представляется, – это именно та особая теоретическая конструкция, с помощью которой можно рассматривать широкий спектр проявлений права. Сама категория «правовая жизнь общества», будучи предельно широкой, позволяет установить (уточнить) границы иных категорий, так или иначе с нею связанных («правовая система», «правовая реальность» и др.); упорядочить данные взаимосвязанные категории, увидеть то, в чем проявляется эта связь. Свойственный ей эвристический потенциал позволяет интегрировать различные грани права, демонстрировать аспекты генезиса, развития и исчезновения правовых институтов, их действенность, эффективность, социальную ценность. Концептуальная линия данной доктрины расширяет горизонты рассмотрения правовых проблем, преобразует исследовательские параметры, предлагая возможность учитывать то, что ранее оставалось за рамками научно-юридического контекста. В современной общей теории права теоретико-методологический ресурс такого подхода требует своего применения с целью придания самой науке права предметного характера и ориентированного непосредственно на проблемы и сложности социально-правовой жизни.

4. Социально-детерминационная природа правовой жизни общества (В. А. Пономаренков)

В последние годы учеными-юристами уделяется много внимания исследованию различных сфер жизнедеятельности российского общества, и особое место занимают правовая жизнь и правовая политика, и это не случайно, ведь они играют значительную роль в современном обществе, поскольку социальные, экономические, политические и другие пласты нашей действительности все больше требуют четкого правового регулирования.

Это обусловлено активизацией процессов использования права для решения возникающих проблем и разрешения конфликтов, в основе которых лежат сложные процессы формирования правового государства, проведения административно-правовой и судебной реформы, а в целом правовой модернизации.

Сегодня понятия «правовая политика» и «правовая жизнь» часто встречается в научных публикациях, средствах массовой информации, нормативно-правовых актах, поэтому их можно считать признанными, вполне устоявшимися и распространенными правовыми категориями.

Безусловно, понятия правовой жизни и правовой политики представляют собой разноаспектные явления. Однако раскрытие их сущностной природы осуществляется чаще всего с позиции узкоправовых подходов, что не позволяет увидеть весь их спектр проявлений и содержательный потенциал.

Следует отметить, что сегодня имеет место определенный пробел в исследовании социальной природы правовой жизни и игнорирование необходимости их учета в формировании правовой политики, что указывает на научную и практическую необходимость обоснования многоаспектности данных юридических явлений, ибо без этого государственно-правовое познание современного общества не может считаться полным.

Сегодня и правовая политика, и правовая жизнь представляют собой структуры сложной системы, в которых существует множество составляющих их элементов разных уровней, обладающие определенной степенью саморегулирования и связанные многоступенчатыми отношениями подчинения подсистем одних уровней (более «низких») с другим (более «высоким»).

Современные тенденции развития правовой жизни и формирования правовой политики общества связаны во многом с развитием и появлением новых социальных, производственно-технологических и других отношений, новыми достижениями общественных, естественных наук и в конечном счете с обновлением и развитием нормативно-правовой базы. Законодательные новеллы в целом адекватно отражают актуальные потребности социальной жизни, однако изменение законодательства нередко идет по пути количественного накопления нормативного материала и копирования «лучших образцов» западной юридической традиции без должного обоснования необходимости подобных нововведений.

Это и другие обстоятельства свидетельствуют об определенной слабости и неразвитости когнитивных исследований в области общественных наук, в том числе и юриспруденции.

Так, отдельными отрицательными тенденциями отечественной юриспруденции выступают следующие:

– недостаточная изученность современных социально-детерминационных механизмов правовой жизни общества;

– игнорирование социально-факторных особенностей жизнедеятельности населения разных регионов нашей страны;

– отсутствие научно обоснованного и организационно-определенного механизма прогнозирования последствий принятия нормативных правовых актов при подготовке их проектов, влекущее внесение изменений, дополнений либо отмену этих актов сразу после их принятия и др.

При всем этом следует отметить, что законодательные и правоприменительные органы государства сегодня во многом не успевают своевременно и адекватно реагировать на уже фактически сложившиеся общественные отношения и стимулировать развитие новых, необходимых и полезных социальных связей.

Сегодня перед юридической наукой стоит задача не только выявить и описать вновь возникающие социально-правовые явления, но и как можно точнее отразить в нормативных правовых предписаниях явления правовой жизни общества и выработать юридические механизмы, способные не только реагировать, но и разрешать проблемные ситуации.

Население нашей страны различается по многим социально-детерминационным признакам: языковому, этническому, конфессиональному; социально-культурному; антропогенетическому и др.

В современной науке социально-детерминационным факторам (языковой, этносоциальный, социокультурный, антропологический и др.), обусловливающим различные социальные отношения, уделяется достаточно много внимания. Однако результаты этих исследований не заслуженно обойдены вниманием правоведов, соответственно и названные особенности недостаточно учитываются при исследовании правовой жизни общества, соответственно и при формировании и реализации правовой политики.

Сегодня вполне очевидным является то, что возникновение и развитие человеческого общества вызвало появление определенного «способа осуществления иерархического принципа, определяющего структуру любой сложной иерархической системы»[162]. Безусловно, такая иерархическая система должна обеспечивать регулирование складывающихся социальных процессов, которое может осуществляться только с помощью «нормативного» регулирования поведения людей. Таким образом, процесс формирования изначальных социальных норм можно считать и началом становления механизмов нормативного регулирования отношений между людьми и, как следствие, установление подчинения, нарушение которой подразумевает наказание со стороны общества или какой-то ее части.

Конечно, в примитивных социальных общностях не было институализированных средств физического принуждения, применяемых к субъектам, нарушившим определенные нормы поведения. Однако общество постепенно вырабатывало социально-регулятивные средства разрешения конфликтов, совместной деятельности и др. Такими средствами становились традиции, ритуалы, обычаи, выступившие в качестве императивов по отношению к индивиду.

Г. Спенсер указывал: «Мы должны будем заключить, что самый ранний и самый общий вид правительства, возобновляющийся всегда самопроизвольно, есть правительство обрядов, обычаев и общественных церемоний, которое мы называем «обрядовое правительство»[163].

Именно обряды, обычаи и общественные церемонии изначально выступили основой потестарных (властных) отношений, которые сохраняются и в современном обществе.

Потестарные отношения характеризуются тем, что через них отражается система иерархичности между людьми и их коллективами. Зарождение разноуровневых потестарных отношений возникло на ранних стадиях антропогенеза человеческого общества и обусловлено функциональными различиями тех индивидуальных ролей, которые играют люди в обществе, социобиологическими механизмами властвования/подчинения и др.

Многочисленные этноантропологические исследования традиционных обществ показывают, что реализация социальных норм осуществлялась индивидом чаще всего бессознательно. И когда представителей общин, ведущих традиционный образ жизни, спрашивают о мотивах тех или иных их действий (поведения), они, как правило, отвечают «это закон предков», «так принято» и т. д.

Конечно, в определенной степени бессознательное («автоматическое») поведение свойственно и представителям современных «цивилизованных» обществ. Это связано с тем, что на любой стадии эволюции человечества субъект неминуемо сталкивается в своей жизни со «стандартными» ситуациями, и тогда бессознательное («автоматическое») поведение позволяет без дополнительных умственных и физических затрат осуществить выбор оптимального поведения, в основе которого лежат различные врожденные (генетические) поведенческие программы.

Сегодня не вызывает удивления то обстоятельство, что любой человек является носителем множества данных врожденных поведенческих программ, которые включаются при необходимости в достижения определенной цели в рамках установленной социально-культурной традиции.

Предвосхищая возражения сторонников социальной эволюции человека, надо отметить, что мы не отрицаем значение сигнальной наследственности[164] на существование и развитие социума, но хотелось бы отметить, что первоосновой, фундаментом негенетической преемственности являются врожденные (генетические) поведенческие программы.

Врожденные (генетические) программы поведения человека создавались на основе естественного отбора постепенно и медленно. Эти программы являются доминантными к возникшему значительно позднее разуму и могут зачастую действовать помимо человеческой воли вопреки нашим интересам и не всегда осознаются на рациональном уровне.

Программы поведения срабатывают в ответ на особые сигнальные стимулы (релизеры[165]), признаки которых заложены в программу, например количество гормонов в крови, уровня агрессивности и т. д., а также обусловлены уровнем врожденной предрасположенности к конкретному поведению[166].

Набор программ действий и врожденных релизов образуют систему передаваемых по наследству знаний об окружающем мире и правил поведения в нем, где запретам отведена особая роль одного из регуляторов социальных отношений (недопущение совершения нежелательных действий (поступков), наступления определенных последствий и др.).

Для большинства ситуаций мы имеем достаточный набор альтернативных программ, на основе которых можно построить несколько вариантов поведения, при этом запрет становится важным побудительным, мотивирующим фактором выбора конкретного варианта поведения (запрет причинять боль живому, воровства, доминирования, иерархичности и т. д.), которые выполняет важную социально-регулятивную функцию.

Так, при активизации биологической программы «заполучения» чужой собственности – похищения (воровства) сразу срабатывает предупреждение о запрете: попадешься – побьют[167].

Благодаря врожденным (генетическим) программам, полученным от прародителей животных-приматов, люди объединялись в сообщества, а на основе других программ, таких как захват и удержание чужого имущества, обмена и др., вступали в экономические взаимоотношения. Таким образом, постепенно складывались определенные социально-экономические системы[168]. А в силу наличия генетических иерархических программ происходило распределение ролей в данной социально-экономической системе, благодаря чему из общества выделился особый слой людей, основным занятием которых стало управление сложившейся системой (в том числе по средствам установления запретов) и организационная деятельность.

Именно в силу инстинктивных (генетических) программ люди самособираются в социальную иерархическую систему, именуемую государством, где запрет выступает (наряду с дозволением) важным регулятором общественных отношений.

Для поддержания управляемости и иерархичности системы внутри общины, а затем и в раннеклассовом государстве естественный отбор создал много разнообразных врожденных программ. Например, в основе контроля уровня агрессивности у подчиненных особей лежит страх по отношению к доминанту (лидеру). Доминант воспринимает страх субдоминантов (особой приближенных к лидеру) и субординантов (подчиненных особей) как сигнал положительный. Он сам перестает бояться и отдыхает (перестает хмурить брови и др.). В данном случае срабатывает традиционная формула деспотов: «Боятся! Значит, уважают!» Приматы, как и люди, пользуют ее достаточно широко при социальных контактах.

У субординантов по отношению к авторитарному, деспотичному доминанту есть несколько программ, обеспечивающих личные ощущения: безысходная ненависть; страх; умиротворяющее поведение; неистовая и ослепляющая любовь, скрывающая недостатки доминанта и преувеличивающей его достоинства.

Человеку-субординанту тяжело жить в системе сплошных запретов и постоянном страхе перед авторитарным, деспотичным лидером, поэтому ему легче переключиться на вариант любви, чем сопротивляться давлению. При этом жить становится легче. Чем сильнее любовь, тем глуше страх, и даже когда тиран велит казнить человека, тот умирает с криком: «Да здравствует тиран!» Таким образом, люди в авторитарном и тоталитарном обществе, где существует сложная и многоуровневая система социальных запретов, могут и не считать себя несчастными, угнетенными.

Когда тиран умирает, общество расслаивается. Те, кто его очень любил, испытывают чувство безмерного горя. Те, кому тиран причинил вред, – радуются. Но некоторые резко меняют поведение и спешат «пнуть мертвого льва». Последний факт также легко объяснить, сравнивая программы поведения животных и людей, поскольку при длительном подавлении малоагрессивной особи ее агрессивность никому не переадресуется, а соответственно направлена на самого угнетателя, но особь не решается хоть как-то проявить ее в этом направлении. Когда тот погибает, исчезает не только страх, но и снимается запрет причинять боль живому. И накопившаяся агрессивность, хоть и запоздало, изливается по правильному адресу[169].

Поскольку генетические программы действуют вне зависимости от желания особи, то авторитарный и тоталитарные режимы будут возникать вновь и вновь.

Разнообразный набор программ социального поведения человека дает возможность их комбинаций, в результате чего мы можем образовывать разные социальные структуры – от жесткого авторитаризма и тоталитаризма до демократии, где последняя представляет собой продукт борьбы разума человека с теми животными программами, которые толкают людей самособираться в жесткие авторитарные иерархические системы. Демократия позволяет большинству людей реализовать другие заложенные в них инстинктивные программы – желание быть свободным, потребность иметь собственность, но при этом и устанавливает жесткую систему запретов – запрет убивать, грабить, притеснять слабых и др. Демократия использует неизбежную для человека иерархично-пирамидальную схему организации и соподчинения. Но путем избирательной системы, разделения законодательной, исполнительной и судебной властей и независимостью средств информации лишает иерархическую структуру ее антигуманной сущности и заставляет ее в значительной степени работать на благо всех людей, а не только тех, кто находится на вершине пирамиды.

Говоря о демократической форме правления, надо отметить, что одним из факторов, определяющих судьбу государства (его процветание или полное исчезновение), является его лидер. Мера ответственности и спектр обязанностей, которые ложатся на плечи лидера, во много раз превосходят причитающиеся ему привилегии. Главными качествами лидера в обществе являются авторитетность и способность внушать доверие, а не страх. Однако в случае, если просчеты лидера следуют один за другим, недовольство его подопечных растет, соответственно тает и доверие, и авторитет, но при этом резко возрастает количество запретов, устанавливаемых лидером во имя «интересов народа»[170].

У лидера одновременно могут срабатывать и конкурировать между собой как осознанные, так и врожденные (генетические) программы, при которых он пытается соблюсти все признаки демократичного руководителя, но при этом у него включается программа авторитарного, деспотичного лидера-доминанта. Он окружает себя субдоминантами, готовыми выполнить любое его поручение, по поводу и без повода его воспевать. Создаются союзы, движения, партии, подконтрольные лидеру и полностью его поддерживающие; все положительные события приписываются заслугам лидера и «его партии»; при этом могут создаваться подконтрольные власти «оппозиционные партии», которые создают внешние признаки демократичности политической борьбы; навязчиво формируется имидж лидера, как защитника народа.

Чтобы власть не ушла в чужие руки, «демократическим путем» она переходит приемнику, «авторитет» которого искусственно создается подконтрольными власти средствами массовой информации и иными средствами «административного ресурса», и др.

И даже если лидер уходит со своего поста, перераспределение полномочий происходит с расчетом, чтобы основные властные полномочия остались у него.

Все указанные признаки легко укладываются во врожденные (генетические) программы поведения человека как представителя определенного биологического вида, которые и определяют в конечном счете особенности организации власти в государстве, формируют правовую политику и регламентируют правовую жизнь общества.

Сильная личная власть, концентрация властных полномочий в руках узкой группы лиц, близких к лидеру (все эти явления относятся к инстинкту образования иерархий, за функционирование которой ответственна программа доминирования-подчинения), закладываются (насильственным или ненасильственным путем) в систему правовой жизни общества посредством выстраивания определенного вектора правовой политики государства.

При этом на правовую жизнь и выстраиваемую правовую политику влияют различные факторы, которые их порождают и корректируют их действия (релизеров):

– плотность (количество особей) и половое соотношение (степень конкуренции за партнеров противоположного пола) группы в ареале обитания;

– образ жизни социальных групп (кочевой, полуоседлый, оседлый);

– ресурсы окружающей среды (достаточность территории и продуктов питания, экология и т. п.);

– стрессообразующие факторы (конкурирующие группы, войны, этнорелигиозные конфликты, эпидемии и т. п.);

– природно-ландшафтные и погодные особенности и др.

Конечно, противостоять проявлению врожденных (генетических) программ поведения лидера (доминанта) и его близкого окружения (субдоминантов) можно путем установления запретов на узурпацию власти, активизированием действия положительных программ внутрипопуляционного взаимодействия и согласованности действий, примирения и др.[171] Такая программа может проявляться в деятельности хорошо организованной и сильной политической оппозиции и сформированных на ее основе представительных органов государства, главная задача которых отстаивать мнение и интересы населения страны, а не власти.

Кроме того, человечеству удалось выработать некоторые механизмы, позволяющие частично ограничивать действия отрицательных генетических программ, в том числе программ появления жестких иерархий. К данным механизмам относятся разного рода этнокультурные и религиозные запреты, моральное осуждение определенных действий, общественно-политические институты демократического общества (разделение властей, выборность и сменяемость руководителей, ограничение срока пребывание во власти, независимый суд и т. д.).

Таким образом, в основе правовой жизни людей лежит их изначальная социально-биологическая запрограммированность, что указывает на неполную свободу их поведения. Однако для большинства жизненных ситуаций человек имеет достаточный набор альтернативных программ, на основе которых он может построить несколько вариантов поведения, где запрет выступает не просто как ограничение поведения субъекта, а как некий социально-факторный элемент, позволяющий корректировать определенные социально-биологические программы поведения в целях реализации интересов индивида, общества и государства.

Конечно же, правовая жизнь людей обусловливается и другими факторами. Так, вполне очевидно, что в основе многих поведенческих актов лежит случай, который, однако, вследствие его соответствия потребностям социальной системы приобрел свойство повторяемости, относительной устойчивости и тем самым превратился в общественную норму. И, конечно же, велика вероятность внушения как определяющего психического механизма, обеспечивающего превращение случайно возникшего поведенческого акта в социальную норму. Именно на это указывал В. М. Бехтерев, утверждавший, что «внушение как фактор заслуживает самого внимательного изучения для историка и социолога, иначе целый ряд исторических и социальных явлений получает неполное, недостаточное и часто даже несоответствующее объяснение»[172]. По его же наблюдениям «в обыденной жизни мы встречаемся нередко с действием невольного внушения… Это внушение происходит незаметно для лица, на которое оно действует, а потому обыкновенно и не вызывает с его стороны сопротивления… действие невольного внушения и взаимовнушения гораздо шире, чем можно было бы думать с самого начала. Оно не ограничивается отдельными более или менее исключительными лицами, подобно намеренному внушению, производимому в бодрственном состоянии, а также не требует для себя никаких необычных условий подобно внушению, производимому в гипнозе, а действует на всех и на каждого при всевозможных условиях…

Невольное внушение и взаимовнушение, как мы его понимаем, есть явление всеобщее»[173].

Внушение реализуется в процессе психического взаимодействия людей, когда одни прививают другим (осознанно или неосознанно) те или иные психические состояния, ценности, установки и т. д. При этом внушаемая информация принимается индивидом при сниженной степени осознанности и критичности, «становится внутренней установкой, которая направляет, регулирует и стимулирует психическую и физическую активность, реализуемую при той или иной степени автоматизма»[174].

Еще одним фактором, влияющим на жизнь людей в обществе, является «механизм привычки», который призван обеспечивать не только внутренний психологический контроль за соблюдением индивидом норм поведения, но и контроль со стороны общества.

Привычка представляет собой рефлективное действие, сопровождаемое эмоциями, не вызываемыми сознательным размышлением. Связь социальных норм прежде всего с эмоциональными процессами посредством психофизиологического механизма привычки обеспечивала в первую очередь ту власть традиции, которой индивид архаического общества беспрекословно подчинялся, так как эти нормы коррелировали с функционированием всего человеческого организма[175].

Известно, что эмоциональные процессы находятся в ведении подкорки, которая также управляет симпатической нервной системой, регулирующей деятельность внутренних органов. При этом переживаемые чувства связаны и с процессами в коре больших полушарий, поэтому при отклонении от «стандартного» привычного поведения в коре больших полушарий происходит торможение раздражительного процесса и возникновение отрицательных эмоциональных переживаний, которые приводят к возбуждению подкорки, связанной с деятельностью внутренних органов человеческого организма, что может привести к психогенной смерти человека, причина которой заключается в эмоциональном переживании, вызванном неумышленным нарушением ими норм поведения.

Психофизиологический механизм привычки играет важную роль в социальной жизни людей современного общества, где поведение людей ограничено стереотипными ситуациями, усваиваемыми бессознательно с первых лет жизни человека. Именно поэтому любые изменения в обществе сопровождаются процессами роста психологического дискомфорта, стрессовых ситуаций и психических расстройств.

Привычка, как регулятор социального поведения, действует на иррациональном уровне, обусловливая неприятие тех или иных новаций, несмотря на то что, казалось бы, последние не противоречат интересам людей и даже могут нести им определенные выгоды, однако «новшества» не укладываются в сформированный на протяжении жизни алгоритм мышления.

Таким образом, можно констатировать, что социально-биологические процессы запрограммированности поведения субъектов, а также и психофизиологические механизмы внушения и привычки являются важными и неотъемлемыми элементами правовой жизни общества, которые должны учитываться при формировании и реализации правовой политики.

Кроме сказанного следует отметить, что как генетико-физиологические, так и ландщафтно-климатические особенности народов обусловливают образ жизни людей в обществе. Определенные различия между социально-культурными общностями формируются как в изолированных популяциях, т. е. не смешивающихся в виду географических, языковых, религиозных и других препятствий, так и в ходе процессов позитивного и негативного естественного отбора, в результате чего формируются различия частот аллелей[176], которые без действия каких-либо дополнительных факторов, как правило, незначительны.

Однако в случае отделения части группы и формирования новой популяции частота аллелей может сильно варьироваться и будет во многом обусловливаться генофондом основавшей ее группы (эффект основателя), при котором все носители мутации получают ее от общего предка, у которого она возникла[177].

Определенные мутации могут долго поддерживаться в популяции, другие же, значительно снижающие приспособленность индивида, отсеиваются отбором. Давно возникшие мутации длительное время сохраняются в популяции[178].

В ходе адаптации к условиям обитания происходит случайное возникновение новых аллелей, которые повышают приспособленность к этим условиям либо это происходит за счет изменения частот уже давно существующих аллелей.

Приспособление к различным ландшафтно-климатическим условиям проявляется как вариация частот аллелей комплекса генов, региональное распределение которых соответствует определенным климатическим зонам, но все же наиболее существенный след в распределении генетических изменений оставляют миграционные процессы.

К изменениям условий окружающей среды (температуры, интенсивности солнечного облучения, влажности) люди приспосабливаются благодаря своим физиологическим реакциям (потоотделения, загара и т. п.) и в группах (популяциях), проживающих в определенных условиях достаточно продолжительное время, эти адаптации накапливаются на генетическом уровне. В результате чего происходит изменение внешних признаков, сдвигаются рамки различных физиологических реакций (например, скорость сужения сосудов конечностей при охлаждении), «подстраиваются» биохимические параметры (уровень холестерина в крови), подходящие для данных условий проживания. Так, усиление легочного кровотока и повышенный уровень гемоглобина в крови являются условиями приспособления к жизни в высокогорных условиях[179].

Безусловно, названные генетико-физиологические особенности наряду с другими влияют на образ жизни людей, принятие или непринятие определенных правил поведения, особенностей принятия решений и др.

Однако анализ действующего законодательства (трудовое законодательство, законодательство в сфере регулирования образования, нормативно-правовое регулирование, питание населения и др.) показывает, что законодатель, по сути, игнорирует данные особенности развития и жизнедеятельности данного населения, что подчас приводит к негативным проявлениям правовой жизни.

Так, в районах Крайнего Севера и Приполярного Урала наблюдается процесс алкоголизации коренного населения, что объясняется физиологическими особенностями монголоидов, которые даже от небольших доз спиртного быстро пьянеют и даже могут получить сильную интоксикацию. Это связано с накоплением в крови этилового альдегида (ацетальдегид), образующегося при окислении алкоголя ферментами (алкогольдегидрогеназы и ацетальдегидрогеназы) печени, скорость работы которых задается на наследственном уровне в результате адаптации к определенной среде обитания[180].

Изменение традиционного режима питания и образа жизн существенно влияет на здоровье людей. В частности, у коренных народов Севера традиционный режим питания всегда был богат жирами, однако переход к европейскому (высокоуглеводному) питанию повлиял на развитие диабета и других заболеваний.

Естественно, что для коренных жителей северных районов России, Заполярья и Сибири режим питания коренных регионов страны малопригоден, как он мало пригоден для вновь прибывших на Север лиц.

Резервы здоровья северян с каждым годом сокращаются, так как родители, ослабленные хроническими болезнями, не могут дать здорового потомства[181]. Резко снижается работоспособность. Если в настоящее время трудоспособен каждый второй, то к 2030 г. эта цифра снизится до четырех.

Трудности аклиматизации к условиям Приполярья и Крайнего Севера некоренного населения в среднем в 3 раза чаще приводит к заболеваниям, связанным с воздействием непривычного климата, ослабленным иммунитетом, тяжелым трудом, сердечно-сосудистых заболеваний, ишемической болезни сердца и инфаркта миокарда и др. Нервно-психическое, физическое и эмоциональное перенапряжение вкупе с другими факторами риска (курением, избыточной массой тела, злоупотреблением алкоголем) ускоряет развитие гипертонической, ишемической болезни сердца и приводит к повышению заболеваемости и смертности от инфаркта миокарда и мозгового инсульта[182]. А проявления «северной (холодовой) болезни» приводит к нарушениям функций центральной и периферической нервной системы и может сопровождаться дыхательной и сердечно-сосудистой недостаточностью, гипоксией и отеком легких и мозга. Возникновение холодовой (северной) болезни и других видов северной патологии часто связано и с чрезмерным употреблением алкоголя, что приводит к алкогольной зависимости и преждевременной смерти.

Таким образом, формирование генофондов народов обусловлено множеством социально-детерминационных процессов: миграции и смешение народов; ландшафтно-климатическими, социобиологическими условиями, что способствует накоплению определенных мутаций в изолированных группах, адаптации популяций к условиям среды и др.

Генетические особенности тех или иных этносоциальных общностей не подразумевают превосходства какой-либо из них, образованной по какому-либо признаку. Напротив, это указывает на эволюционную ценность разнообразия, которая позволяет человечеству не только освоить все уголки Земли, но и адаптироваться к тем значительным изменениям среды, которые возникли в результате деятельности самого человека.

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что игнорирование социально-детерминационной природы правовой жизни общества, несовершенство, пробельность, противоречивость нормативно-правовой базы, отсутствие четких приоритетов правовой политики ведут к дисбалансу политической, социальной, экономической и других сфер жизни общества.

Имеющиеся сегодня проблемы и кризисные явления развития российского общества ставят перед субъектами правовой политики следующие задачи:

– выявить и обосновать приоритеты развития современного общества для надлежащей организации общественной жизни;

– выработать научно обоснованную и эффективную правовую политику государства, направленную на развитие правовой жизни общества, повышение степени упорядоченности и организации юридического бытия;

– определить основные направления деятельности всех элементов механизма государства по обеспечению эффективности правового регулирования, использованию юридических средств для достижения целей наиболее полного удовлетворения потребностей населения страны и эффективного обеспечение прав и свобод человека, укрепления законности, формирования правового государства и достижения высокого уровня правовой жизни общества;

– обеспечить научную проработанность потребности в нормативно-правовом регулировании общественных отношений с позиции их социально-факторной (региональной, климатической, генетической и иной) детерминации;

– сфокусировать направления деятельности научного сообщества и субъектов правотворческой деятельности по выстраиванию четкой и непротиворечивой системы целей нормативно-правового регулирования с учетом особенностей жизнедеятельности населения на конкретных территориях;

– детально регламентировать процедуры учета социально-факторных и региональных особенностей населения при принятии социально значимых решений;

– законодательно запретить практику принятия нормативно-правовых актов, реализация которых не обеспечена соответствующими научной проработанностью, материальными ресурсами и установить механизм и конкретные виды юридической ответственности за негативные результаты правотворчества в той или иной сфере нормативно-правового регулирования;

– устранение разрыва между декларацией прав человека и практикой их реального использования, усиление нравственных основ в правовой политике и стимулирование социальной активности личности.

5. Социологические исследования закономерностей правовой жизни общества как научная основа определения тактики и стратегии правовой политики государства (В. В. Трофимов)

Проблема повышения качества правового воздействия на социальные отношения в современных условиях представляет особую актуальность. Это залог стабильности в обществе, основа его прогресса. К решению данной задачи призвана правовая политика как научно обоснованная, последовательная и системная деятельность государственных и муниципальных органов власти по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в целях обеспечения прав и свобод человека и гражданина, укрепления правопорядка, формирования правовой государственности и правовой культуры общества и личности[183].

Правовая политика образует организующее начало всей правовой жизни и правового развития российского общества, выступает одной из форм проведения государственной политики, средством юридической легитимации официального политического курса страны. Такая политика тактически направлена на совершенствование всего комплекса правовых средств, на обеспечение реализации поставленных обществом и государством задач юридическими ресурсами, а стратегически – на использование данных ресурсов для обеспечения наиболее оптимального развития всех сфер современной социальной жизни[184].

Поэтому очень важно, чтобы лежащие в основе правовой политики правовые идеи стратегического характера, а также проводимые тактические правовые мероприятия имели серьезное научное обоснование, т. е. вырабатывались с учетом всех данных, полученных в результате глубокого изучения современных правовых реалий[185].

Нередко критически оценивая настоящее, правовая политика ориентируется в первую очередь на правовое развитие, на совершенствование системы правового регулирования с целью более эффективного выполнения стоящих перед государством социальных, экономических, политических и иных значимых для всего общества задач. Сравнивая политику права с догмой права, для которой «все в настоящем», А. А. Симолин отмечал: «Критикуя действующее право, политика права сосредоточивает все свое внимание на выработке новых более соответствующих духу времени правовых идеалов и тех путей, по которым следует идти для их достижения; деятельность ее творческая, созидающая»[186].

Правовая политика, оперирующая, главным образом, телеологическими суждениями, должна ясно и убедительно доказывать, что та или иная форма правового воздействия станет наиболее адекватной (точной) для достижения определенной социальной цели, либо используемое правовое средство ведет к нежелательным результатам. Юридическая наука, несомненно, является определяющим условием становления правовой политики как целостной системы стратегического характера. На основе научных разработок, по справедливому замечанию А. В. Малько, формируются новые юридические конструкции, прогнозируется эволюция юридических технологий и правовой жизни[187]. Научность, базирование правовой политики на передовых достижениях юридической науки есть ее отличительный признак.

Современная правовая политика должна представлять собой целенаправленную деятельность государства по созданию (используя терминологию интеллектуального права) своего рода «охраноспособных правовых разработок», т. е. апробированных (прошедших «испытание») правовых решений, с максимальной точностью прогнозирующих правовые последствия. Данные правовые решения должны быть новыми, возможно, неординарными, но обязательно научно обоснованными[188]. При этом необходимо, чтобы эти решения были социально адекватными (выполняли функцию «отражения») и в то же время включали в себя эффект «опережающего отражения». (По замечанию Д. А. Медведева, «в сложившихся условиях как никогда надо действовать на опережение»[189].) Формируемые правовые решения должны быть «жизненно» (социально) применимыми, т. е. признаваемыми непосредственными участниками правовой жизни (субъектами гражданского общества) и предрасположенными к воспроизводству в социально-интерактивных правовых субсистемах[190].

Влияя на динамику правовой жизни, правотворческие органы при разработке и издании юридических норм должны изучать социально-экономическую и иную ситуацию, объективные потребности развития, необходимость и целесообразность юридического урегулирования общественных отношений. Только в этом случае правовые нормы будут научно обоснованными, а потому эффективными. Немаловажная роль в повышении уровня научности правотворческого процесса должна быть отведена профессиональным юристам-практикам, ученым-правоведам, научным коллективам, квалифицированные мнения и суждения которых способствуют принятию более правильных и обдуманных правотворческих решений. Как справедливо отмечает С. В. Поленина, «активизация роли науки в формировании правотворческой политики и в законотворчестве – необходимая предпосылка повышения качества принимаемых законов и эффективности содержащихся в них норм»[191].

Ключевая качественная характеристика, без которой политика в области права просто не может мыслиться, и ее один из главных принципов[192] – научная обоснованность правовой политики. Вне реализации этого основополагающего начала в процессе деятельности, связанной с созданием нового права, участники правовой жизни будут иметь дело лишь с конгломератом мероприятий в области правотворчества, правоприменения и т. д., не объединенных в систему, не охваченных единой программой и поэтому с малой долей вероятности способных привести к желаемому (положительному) результату.

Правовая политика обеспечивает эффективное действие правотворческих и правоприменительных органов, создает условия для юридического развития, в ходе которого осуществляется преобразование социальной действительности в направлении, ведущем к намеченным целям. Правовая политика закладывает прочные основы для упорядочения сложных процессов правовой жизни – жизни людей и их общностей, связанной с правом, позитивными и негативными правовыми явлениями. Вместе с тем, лишь базируясь на научных основах, юридическая политика может успешно выполнять свои функции. Научные данные должны отражать закономерности непрерывного движения правовой жизни. Речь при этом должна идти не только о том, что деятельность компетентных органов (субъектов правовой политики) по решению правовых проблем осуществляется с использованием выводов юридической науки, научным должен быть весь процесс принятия и реализации «правовых решений» (с момента формулирования правовой идеи до мониторинга аспектов правовой социализации принятых юридических норм).

Термин «основы» применительно к той или иной области научных знаний имеет двоякое значение. Он может указывать, что речь идет не о всех данных науки, относящихся к рассматриваемой области, а только главных, исходных, основополагающих. Наряду с этим под основами или научными основами можно понимать ту научную базу, на которой должно строиться рассматриваемое явление, т. е. всю сумму знаний, к нему относящихся. В связи с тем что «наука» составляет необходимый компонент в определении правовой политики, термин «научные основы» следует понимать во втором смысле, так как правовая политика – это и деятельность, направленная на выработку и реализацию правовых решений стратегического характера, и наука о данной деятельности. Поэтому отграничивать представление о науке правовой политики лишь исходными, главными, основополагающими началами будет логически неверным. Речь должна идти о всей сумме знаний, относящихся к проблеме эффективного действия права в социальной жизни.

Научные основы правовой политики могут быть охарактеризованы в виде системы теоретических и эмпирических знаний, способствующих качественной разработке, принятию и эффективной реализации правовых решений нормативного и ненормативного характера, направленных на обеспечение оптимального функционирования правовой системы, создание условий для ее перспективного развития и совершенствования, в целом упорядочение правовой жизни общества.

В теории права уже неоднократно отмечалось, что научная обоснованность конкретных правотворческих решений зависит в значительной мере от уровня работы государственных органов правотворчества, от квалификации работников государственного аппарата, от того, насколько тесно сотрудничает наука с правотворческой практикой и как последняя использует достижения науки. Однако далеко не всегда эти рекомендации учитываются на практике, принимаются идущие вразрез с общеправовой логикой нормативные акты, и соответственно подрывается доверие к праву как таковому. Но это уже не правовая политика. Чтобы достигать в процессе правотворческой деятельности уровня «правно-политических» (Л. И. Петражицкий[193]) решений, законотворческие органы должны активнее привлекать научные учреждения и ученых различных специальностей к разработке законопроектов, организовывать детальное и всестороннее обсуждение законопроектов в комиссиях с привлечением представителей заинтересованных органов и специалистов[194].

К основам повышения уровня научной организации современной правовой политики относится также необходимое планирование разработки проектов нормативных актов как на федеральном, так и региональном уровнях[195]. При этом оно должно охватывать не только работу законодательных органов, но и деятельность всех министерств и ведомств, территориальных органов власти и управления. Для обеспечения независимости научных учреждений и ученых, участвующих в подготовке предложений о формировании правовой политики, целесообразно «законодательно закрепить статус эксперта: его право участвовать в рассмотрении соответствующей концепции проекта, самого законопроекта и их обсуждении, …право выступать в средствах массовой информации в поддержку отстаиваемой им точки зрения …»[196].

Надлежащая подготовка основ науки правовой политики связана с рецепцией методологической базы различных наук (естественных и социальных), которые могут быть значимы для правовой политики. По справедливому замечанию Денниса Ллойда, «всегда существует широкое поле для беспристрастного научного анализа основных фактов и подлинной природы тех проблем, с которыми приходится иметь дело праву»[197].

Таким образом, именно характер правовых проблем может служить основным критерием для привлечения данных различных наук. Такое утверждение предопределяет две основные части науки правовой политики – константную и изменяющуюся (динамичную). Это сочетание позволит науке правовой политики, по своей природе относящейся к области практических социальных наук, своевременно реагировать на все модификации онтологического и гносеологического характера и тем самым вносить «значительный вклад в понимание правовой системы и ее функционирование, а также в ее усовершенствование с целью адаптации к проблемам будущего»[198].

«Константа» (постоянная переменная) науки правовой политики – это система знаний о правилах подготовки и издания правовых актов (правилах нормотворчества), правилах систематизации права и правилах юридической техники. В рамках данного компонента научных оснований правовой политики устанавливаются и реализуются правила юридической техники, которые находят свою модификацию и спецификацию применительно к разным этажам правотворческой деятельности (федеральному, региональному, муниципальному). «Константным» данный элемент называется не потому, что соответствующая система знаний не претерпевает никаких внутренних изменений, а потому, что во всей системе научных оснований этот компонент (в своем универсальном значении) присутствует всегда (постоянно), выполняет функцию своеобразного «центра», вокруг которого формируется вся остальная совокупность научных знаний, способствующих проведению разумной правовой политики[199].

Правовая политика в силу своих целей и задач призвана обеспечивать эффективное действие правотворческих и правоприменительных органов, создавать необходимые условия для конструктивного и непротиворечивого юридического развития. И основным средством в этом случае будет выступать юридическая техника[200] как имманентно присущий правовой политике ресурс, способный привести систему российского права к состоянию внутреннего баланса, непротиворечивости, единой инструментально-юридической логики.

Второй необходимой составляющей (динамичной) должна быть система знаний, полученных из других наук, главным образом социальных, так как правовая жизнь – это составная часть и форма социальной жизни.

Исследование правовой жизни как объекта правового воздействия предполагает опору на социальную правовую теорию в ее современном варианте, на познание целого ряда закономерностей, из которых можно выделить: во-первых, закономерности развития общества; во-вторых, закономерности влияния социальных факторов на правовое развитие; в-третьих, закономерности воздействия права на социальную жизнь; в-четвертых, закономерности правовой жизни общества; в-пятых, закономерности развития правовой формы. Эти знания позволят надлежащим образом определять тактику и стратегию правовой политики, поскольку будут построены на детальном анализе (диагнозе) существующего положения вещей[201].

Данные знания могут быть интегрированы (суммированы) в социологическом (или социолого-правовом) компоненте науки правовой политики. Эта роль может выполняться непосредственно социологией права, которая «изучает общие закономерности развития правовых объектов, явлений и процессов в их онтологическом аспекте»[202].

Правовая политика, решая комплексные стратегические задачи, будет эффективной лишь на основе интеграции и трансформации достижений различных наук – наук об обществе и наук о природе[203]. Социология права может выполнять функции проводника необходимой информации, адаптации естественно-социального знания для целей правовой политики. Как отмечает В. А. Бачинин: «Для правовой социологии общество – это сверхсложная мегасистема, с которой право связано мириадами причинных зависимостей. Чтобы успешно функционировать и нормально развиваться, право должно иметь представление об этих зависимостях. …И социология права выступает в данном случае в качестве социального самосознания правовой системы, добывая те знания о социуме, в которых нуждаются люди, отвечающие за исправное функционирование правовых институтов и механизмов»[204].

В процессе создания юридических норм, разработки и совершенствования нормативных актов правотворческий орган должен стоять на твердой почве реальности: недопустимо ни забегание вперед, ни отставание от достигнутого уровня социального развития. Для этого нужна полная информация о социальной обстановке действия нормативного правового акта, финансовых организационных и иных затратах, которые потребует его реализация; необходимо знать объективные интересы участников правовых отношений, их установки и мотивы деятельности, изучить возможные побочные последствия и многое другое. Только на такой базе можно разработать оптимальную модель правовой нормы, способную оказать позитивное воздействие на развитие современных общественных отношений[205].

Исследование правовой жизни как объекта правового воздействия (объекта правовой политики) предполагает опору на современную систему социального знания, на познание соответствующих федеральному, региональному, муниципальному уровню правовой жизни социальных, публично-властных и правовых закономерностей. Пополнение данных знаний в режиме non stop позволит надлежащим образом определить общий вектор и конкретные этапы социально-правового развития центра, регионов, муниципий, так как они будут отражать реалии правовой жизни общества. Собственно поисковая роль, а также функция «резервуара» данных знаний могут выполняться социологией права, которая призвана добывать необходимые знания о социуме и действии права в социальной жизни.

«Закономерности» как основной предмет формируемых знаний о проблемах в контексте современной правовой жизни – это прежде всего «объективная, систематическая повторяемость взаимосвязанных фактов». Выявить «закономерность» означает «открыть определенную устойчивую повторяемость, связь явлений и фактов»[206].

В связи с этим очевидно, что одним из первых этапов на пути выявления закономерностей и тенденций формирования актуального права следует считать установление самих социально-правовых фактов, которые впоследствии будут подвергаться логической обработке и на этой основе будут сделаны положительные (о наличии закономерности) или отрицательные (об отсутствии таковой) выводы.

Изучение социально-правовых фактов соответственно предполагает обращение к теории и методам социологии. С их помощью можно будет научно установить «точки отсчета» при анализе изменений в правовой сфере в рамках реформирования современной общественной системы[207].

Исследования, в основе которых сбор и первичное обобщение эмпирических данных о социальных фактах, относятся к уровню эмпирических (или конкретно-социологических) исследований. В процессе таких исследований выявляются и характеризуются социальные факты и устанавливаются определенные эмпирические зависимости между ними. При этом под социальным фактом имеется в виду явление социальной действительности, поддающееся эмпирическому наблюдению[208].

Следует также отметить, что эмпирические исследования – необходимый этап познания. Данные непосредственных наблюдений, будучи обобщенные логическими и статистическими средствами, образуют эмпирические факты науки[209]. Именно эмпирические факты науки обобщаются далее абстрактным мышлением в научные понятия и законы – логические конструкты теорий[210].

С точки зрения логики научного исследования процесс эмпирического получения знаний можно представить в виде пяти этапов: фиксации объекта исследования (явления современной правовой жизни); выбора средства наблюдения; получения непосредственных данных, их обработки и, наконец, оценки фактов и включения их в состав наличных теорий[211].

Одним из важных (практически значимых) исследовательских этапов является этап, который связан с выбором оптимальных средств получения эмпирических данных, способных выразить основные стороны современной правовой жизни как формы жизни общества, выявить реально существующие тенденции и закономерности[212].

Методы сбора информации в конкретно-социологических исследованиях правовой жизни призваны обеспечить получение надежных (достоверных) фактов для последующего теоретического анализа, а также применения на практике сделанных выводов с целью достижения прогнозируемого результата[213]. Поэтому они должны строиться с учетом всех требований, предъявляемых процессу установления первичных социально-правовых фактов. Основными методами выявления эмпирических данных традиционно являются наблюдение, изучение документов и опрос.

Рассматривая систему этих методов как важную составляющую исследования закономерностей правовой жизни, согласимся с замечанием Ж. Карбонье о том, что «от юридической социологии не следует ожидать ничего сверхоригинального. Не случайно ее не раз определяли как применение социологического метода к изучению права. Методы юридической социологии те же, что и у общей социологии», лишь «специфика объекта оказывает влияние на способы его изучения»[214].

Наблюдение представляет собой один из первых этапов и простейших способов сбора информации. Сущность наблюдения состоит в непосредственном изучении поступков людей и в анализе их мотивации. Данные наблюдения помогают получить общую картину происходящих социальных процессов и факторов, их обусловивших.

Особенно важной представляется роль наблюдения при изучении реального действия принятых правотворческих решений. При помощи этого метода могут быть успешно исследованы такие проблемы, как фактическое распределение прав, обязанностей, ответственности, порядок деятельности органов власти, компетентность (профессионализм) осуществления властных полномочий и т. п.

Ценность наблюдения как исследовательского метода в том, что «оно позволяет проанализировать реальные правоотношения в действии, а тем самым и проанализировать связь права с жизнью, с конкретными актами поведения лиц и коллективов»[215].

В научном наблюдении заранее планируется его организация, разрабатывается концептуальная схема регистрации, обработки и интерпретации данных. В частности, структурированное наблюдение предполагает достаточно строгие приемы ведения записей. В этом случае используются бланки-протоколы, разлинованные по пунктам наблюдения с кодовыми обозначениями событий и ситуаций. Надежность (обоснованность и устойчивость) данных повышается, если выполнять предусмотренные методикой научного поиска правила:

а) максимально дробно классифицировать элементы событий, подлежащих наблюдению, пользуясь четкими индикаторами;

б) использовать единую технику ведения записей при условии, если основное наблюдение осуществляется несколькими лицами;

в) один и тот же объект следует наблюдать в разных ситуациях, что позволяет увидеть его с разных сторон;

г) необходимо четко различать и регистрировать содержание, формы проявления наблюдаемых событий и их количественные характеристики (интенсивность, регулярность, периодичность, частоту);

д) исключительно важно следить за тем, чтобы описание событий не смешивалось с их интерпретацией и некоторые другие[216].

В зависимости от положения исследователя по отношению к объекту различают простое (невключенное) и включенное наблюдение. Невключенное наблюдение является наблюдением со стороны, в котором исследователь – постороннее для исследуемой группы лицо. Этот вид наблюдения может найти применение в эмпирических исследованиях правовой жизни малых и средних социальных групп. Включенное наблюдение характеризуется тем, что исследователь входит в социальную ситуацию в качестве ее участника, не раскрывая при этом истинные мотивы своего поведения (научного исследования). Преимущество включенного наблюдения – непосредственный контакт с объектом, регистрация событий, которые при невключенном наблюдении могли быть скрыты от глаз исследователя[217]. Классическим примером применения метода включенного наблюдения стало исследование У. Ф. Уайта. Ученый изучил взаимодействия и неявные структуры иерархии, организующие повседневную жизнь бедного итало-американского района в большом городе на восточном побережье США, и его обитателей – местных политиков, членов молодежных банд и ориентированных на карьеру способных студентов[218].

Важным методом получения информации в социальных исследованиях является изучение документов. Анализ документов играет существенную роль в социальном познании, так как является ценным источником фактического материала для исследователя. Документ в широком значении этого слова (т. е. то, что записано, нарисовано или изображено каким-то иным образом), если даже он не имеет отношения к праву, может содержать сведения, интересующие юриста-социолога. Анализ документа – метод, позволяющий добыть такие сведения. В зависимости от способа фиксации данных выделяются прежде всего текстовые документы и статистические материалы. Каждый из этих видов в свою очередь содержит различные формы документальных сообщений.

Текстовые источники информации – это документы, в которых информация представляется в виде текстов. Текстовые документы, изучение которых может быть полезно в целях расширения научных основ правотворческой политики, также можно подразделить на два вида: документы юридического характера и документы, не имеющие отношения к праву. Для социологии права главными текстовыми источниками информации о закономерностях правовой жизни следует считать юридические документы. Это прежде всего различные правовые акты, система которых включает: акты федерального, регионального и муниципального значения; акты всеобщего действия (нормативные правовые акты) и акты применения права (административные и судебные решения). Особенность юридико-социологического подхода к анализу подобных документов заключается в том, что помимо традиционного логико-правового анализа юридических текстов исследователь может понять, какие социальные реалии стоят за формальной стороной дела, какие социальные правовые интересы и в какой форме они нашли свое выражение и признание (или непризнание) в соответствующих правотворческих и правоприменительных актах[219].

При анализе любого юридического документа исследователь должен всегда соблюдать два правила. Во-первых, он должен смотреть на правовой документ глазами социолога, а не юриста-догматика. Документ должен рассказать ему о юридическом явлении, а не о том, правильно ли применена норма права. И, во-вторых, юридический документ не должен восприниматься как объективный эквивалент реальности правовой жизни, о которой он говорит. Поэтому не следует игнорировать критический подход.

Познавательным источником юридико-социологической информации может стать изучение прессы, анализ читательской почты, жалоб и обращений в органы власти и т. п. Особый интерес, конечно, могут представлять последние из названных источников (жалобы и обращения), поскольку именно в них нередко поднимаются наиболее острые социальные проблемы, требующие правового решения.

При изучении текстовых документов наряду с качественным анализом, который остается основой любого анализа документов, в социологии права широко используется количественный анализ. В рамках последнего наиболее распространенным является метод контент-анализа. Контент-анализ – это перевод в количественные показатели массовой текстовой (или иным образом задокументированной, например, на пленку) информации с последующей статистической ее обработкой.

Контент-анализ начинается с выявления смысловых единиц, в качестве которых используют различные текстовые элементы. В их числе могут фигурировать: понятия, выраженные в отдельных терминах; тема, выраженная в целых смысловых абзацах, частях текстов, статьях, радиопередачах и т. п.; имена личностей. Кроме того, могут также анализироваться: наименования социальных институтов, организаций, учреждений; целостное общественное событие, официальный документ, факт и т. п., которые несут специфическую смысловую нагрузку и могут быть приняты за единицу анализа и некоторые иные. Затем эти смысловые единицы фиксируются и переводятся в количественные показатели с помощью единиц счета, в качестве которых, в частности, используют частоту появления в тексте, объем текста, содержащего смысловую единицу, длительность (во времени) упоминания и др. В завершение осуществляются процедуры подсчета и оценки полученных данных[220].

Помимо перечисленных текстовых источников информации к документам, широко используемым в социологических исследованиях, относятся данные статистики, в которых достаточно отчетливым образом обнаруживаются многие закономерности, связанные с динамикой социально-юридических явлений. Кроме собственно юридической статистики (которая далеко не всегда может быть представлена в полном объеме[221]) в целях современной правовой политики могут привлекаться для анализа и иные юридически значимые социальные данные. Например: экономическая статистика (эта статистика показывает не типические черты правовых явлений, а их стоимостное выражение); демографические данные (большое значение в этом плане может иметь статистика актов гражданского состояния) и некоторые другие.

Наиболее распространенным методом сбора информации в конкретно-социологических исследованиях является опрос. Он может проводиться в форме беседы с опрашиваемыми (интервью) либо путем распространения опросных листов среди населения (анкетирование).

Интервью – это проводимая по определенному плану беседа, предполагающая прямой контакт интервьюера с респондентом (опрашиваемым), причем запись ответов последнего производится либо интервьюером (его ассистентом), либо механически (на пленку). Метод интервью заключается в контроле со стороны исследователя за ходом беседы, которая проводится по заранее подготовленному вопроснику с целью получения различных сведений о фактах либо связанных с фактами оценок и мнений. Подобная беседа дает возможность для: непосредственной встречи исследователя с исследуемым (так называемым респондентом); многократного возвращения к одному и тому же вопросу; постановки контрольных вопросов; контроля за ситуацией, в которой данное суждение было высказано. Кроме того, такая беседа позволяет выработать мнение о степени участия исследуемого в решении соответствующей проблемы и, наконец, позволяет уже в ходе самого исследования на основе получения новых сведений задавать ранее не предусмотренные вопросы[222]. Данный метод достаточно плодотворно используется в социологических исследованиях, проводимых в настоящее время. В частности, материалы интервью с главами и должностными лицами органов местного самоуправления в городских муниципальных образованиях позволяют вскрыть и систематизировать основные современные проблемы правового развития на уровне местного самоуправления, правовой жизни муниципальных образований. Их решение в большей мере зависит непосредственно от правовых решений органов местного самоуправления, а также благоприятных условий, которые могут сформироваться в результате устранения проблем, обусловленных влиянием факторов внешней среды[223].

В числе проблем, которые могут изучаться с помощью данной социологической методики, можно назвать проблемы, порождаемые влиянием факторов внешней среды (политические, экономические, социальные, ресурсные, экологические). Серьезный комплекс проблем может быть выявлен в ходе анализа внутренней среды (структура, организационная культура, человеческие ресурсы, технология и пр.).

Такие социологические проблемы, как общественное мнение о принимаемых правотворческих решениях, престиж современного права, правовое и моральное сознание жителей городов и сел, эффективность правового обучения и воспитания как аспектов правовой жизни общества и т. п., трудно изучать, не прибегая к анкетному опросу. Своевременно используя данный метод, можно, в частности, фиксировать проявления «законных интересов» на муниципальном уровне правовой жизни, под которыми понимаются как непосредственно законные интересы людей, проживающих на территории того или иного образования, так и интересы самих муниципалитетов, неразрывно связанные с первыми[224].

Применение анкетного метода в конкретных социально-правовых исследованиях, пожалуй, одна из основных форм изучения правовой и общественной практики. Этот метод при достаточной репрезентативности, правильной группировке и обработке материала позволяет установить связи между общественными явлениями, фактами и причинами, вызвавшими эти явления. Данный метод дает возможность оперативно получить массовый материал об исследуемой сфере, провести комплексное исследование, затронув различные взаимосвязанные вопросы. Ценность этого метода, на наш взгляд, может быть подтверждена в рамках формирования социологического знания, касающегося вопросов прогнозирования и моделирования будущих правотворческих решений.

Анкета (буквально: опросный лист, вопросник) представляет собой ряд вопросов, в определенной последовательности предлагаемых опрашиваемому респонденту. Ответы несут объективную и субъективную информацию об исследуемом объекте. Непосредственно к технике анкетного метода относится составление анкеты, конструирование вопросов, выделение главных и размещение второстепенных вопросов, стиль вопросов, а также некоторые моменты организации исследования – распространение и сбор анкет. На завершающем этапе осуществляется обработка и обобщение полученных данных.

С помощью анкетирования обычно собирается массовый материал, но обследование редко является сплошным – таким, когда собираются данные обо всей совокупности исследуемых объектов. Как правило, обследование бывает выборочным, т. е. исследуются только выборочные данные. После того как исследователь определит тип выборки, он переходит к составлению анкетной карты. Используя стандартный инструмент сбора данных – анкету, опросный лист, социолог получает те сведения, которые позволяют заполнить соответствующую матрицу данных. Те пропуски в данных, которые возникли из-за неясности вопросов, неопределенной интерпретации ответов или нежелания людей отвечать на предложенный вопрос, обычно нельзя восстановить, вновь обратившись к этому респонденту. Поэтому так важно продумать заранее, какие вопросы следует задать. Во всяком случае следует придерживаться тех основных правил, которые на настоящее время выработаны в социологической теории: 1) в словесной формулировке вопроса следует избегать использования специальных терминов или сленга; 2) стремиться к коротким формулировкам; 3) избегать многозначности в вопросах; 4) избегать наводящих вопросов, неявно указывающих респонденту, какой ответ желателен; 5) без крайней необходимости не использовать выражения, содержащие в себе отрицание; 6) вопросы, требующие особой осведомленности задавать лишь тем, кто может на них ответить; 7) не стремиться к излишней детализации вопросов и др.[225]

Вопросы в анкетной карте могут быть нескольких типов в зависимости от характера ответов: а) дихотомическими (требующими однозначных ответов – да или нет); б) закрытыми (ответы содержатся в самой анкете, а выбор предоставлен опрашиваемому) – анкетные вопросы с веером ответов; в) полузакрытыми, когда кроме перечисленных ответов имеется возможность дать свой не предусмотренный исследователем ответ; г) открытыми, когда опрашиваемый отвечает по своему усмотрению и не ограничен ни размером ответа, ни его содержанием. Выделяется так называемый д) зондажный, или экспресс-опрос, который применяется в обследованиях общественного мнения и содержит, как правило, 3–4 пункта основной информации плюс несколько пунктов, связанных с демографическими и социальными характеристиками опрашиваемых. Такие анкеты напоминают листы всенародных референдумов[226].

Анкетный метод находит широкое применение при изучении общественного мнения[227], в том числе формируемого на федеральном и региональном уровнях, а также на уровне субъектов местного самоуправления и выражающего отношение к происходящим социально-экономическим, политическим и правовым процессам[228].

Имея в виду обусловленность общественного мнения фактами социальной и юридической жизни, подверженность выявленных в ходе опроса субъективных мнений и оценок различным колебаниям, определенному воздействию со стороны внешних условий и обстоятельств, проведение исследования следует практиковать в сжатые сроки. Это позволит минимизировать искажения данных. Иногда социологу нужно задать несколько вопросов, имеющих одинаковые категории ответа, либо нужно задать один вопрос, имеющий отношение к различным аспектам какой-либо одной интересующей сферы, также сопровождаемый одинаковыми категориями ответов. В этом случае целесообразно использовать форму табличных вопросов. Использование табличных вопросов делает анкету более компактной и, кроме того, позволяет респонденту увидеть смысловую и логическую организацию однотипных вопросов. Приведем пример такого табличного вопроса, который может быть использован при исследовании отдельных явлений правовой жизни, в частности, имеющих место на уровне субъектов местного самоуправления (думается, примеры применительно к правовой жизни муниципий особенно показательны, так как именно на данном уровне происходят все основные процессы жизнедеятельности).

Таблица 1[229]

Осуществлялись и были ли эффективны конкретные действия в вашем городе (районе) при решении указанных проблем на протяжении последних 2–3 лет?

Таблица 2

Как вы считаете, имеет ли ваша местная власть достаточно возможностей и самостоятельности, чтобы эффективно действовать в следующих сферах?

Порядок вопросов в анкете также должен подчиняться определенным правилам: 1) начинать следует с простых фактических вопросов, на которые респондент сможет легко и быстро ответить; 2) стараться обеспечивать смысловое соответствие между начальными вопросами и заявленными целями опроса; 3) группировать вопросы в смысловые блоки, по возможности разделяя их графически; 4) стремиться двигаться от более простых вопросов к более сложным и от более конкретных – к более абстрактным; 5) избегать однообразия в конструкции вопросов о выборе формата для ответов, если вопросы следуют друг за другом и др.

Во введении к анкете должны содержаться сведения о целях исследования, о том, кто проводит данный опрос. Кроме того, уместны заверения в конфиденциальности (анонимности), какие-то объяснения по поводу того, как был выбран данный респондент (скажем, «случайным образом»). Если анкета заполняется самим респондентом, нужно указать, каким образом, когда и кому (по какому адресу) она должна быть возвращена. Применяется также ряд иных правил проведения данного вида социологических исследований[230].

Еще одним важным методом социологических исследований, который может использоваться в определенных случаях (и не просто может, но зачастую должен применяться) является метод социально-правового эксперимента как разновидность экспериментальных исследований в гуманитарной сфере.

Экспериментальные исследования – это такие эмпирические исследования, с помощью которых путем планомерного управления условиями научно проверяются гипотезы о причинных связях явлений. Они отличаются от рассмотренных однократных или многократных эмпирических обследований, так как включают в себя планомерно управляемую вариацию условий, экспериментальную операцию[231].

Правовой эксперимент – это преимущественно «созидательный» эксперимент[232]. Конечной его целью является не столько проверка знания (в частности, правового) для уточнения и развития последнего, сколько отработка оптимальных социальных решений, в данном случае – правовых решений, составляющих содержание правовой политики и направленных на организацию процессов правовой жизни[233].

Общая схема социально-правового эксперимента может быть представлена следующим образом: правовая новелла (экспериментальная правовая норма, правовой институт), если есть сомнения в ее целесообразности, вводится в действие на определенной территории и на определенный срок лишь для того, чтобы убедиться в том, как она проявляет себя в действии (улучшает ли она функциональность соответствующей системы взаимодействия или создает дополнительные препятствия в реализации участниками своих прав и обязанностей). Субъект правотворчества таким образом «резервирует» (Ж. Карбонье) за собой право отменить или изменить данную законодательную форму в зависимости от полученных результатов[234].

Подобные исследования имеют важную практическую ценность. Как справедливо замечает А. Подгурецкий, в результате применения социально-правового эксперимента может быть осуществлен правильный диагноз, описывающий функционирование правового института вновь введенного в социальную жизнь на основе эксперимента. По его мнению, «это вполне возможная вещь – проведение быстрых, не очень дорогостоящих, основательных социологических исследований, которые имели ценность для законодателя благодаря тому, что они доставили ему информацию о результатах его законодательных начинаний. В этом, собственно, и заключается ценность связи теории и практики: социологическо-правовых исследований с рекомендациями de lege lata»[235].

Оценивая значение основных методов сбора социологической информации об актуальных тенденциях и закономерностях правовой жизни в целях научного обеспечения правовой политики, следует также отметить, что каждый из представленных методов имеет как свои преимущества, так и определенные недостатки. Поэтому с точки зрения повышения надежности данных предпочтительно осуществлять комбинирование представленных методов. Кроме того, необходимо иметь в виду, что в арсенале социологии права всегда присутствуют и другие методы, которые призваны способствовать не только констатации сложившегося порядка вещей, но могут также формировать основы для оптимизации социальных и юридических процессов (собственно, социологические, а также иные исследовательские методики: социально-правовое моделирование, прогнозирование и планирование и пр.). Некоторые из таких методов уже получили достаточно полную проработку в социальной науке, другие могут потребовать определенной апробации с целью выполнения задач современной правовой политики как способа организации правовой жизни.

Социологические исследования закономерностей правовой жизни – необходимый элемент научных оснований правовой политики. Эти исследования с помощью представленных методов должны проводиться на системной основе (в рамках организуемых научных центров или лабораторий социолого-правовых исследований). Это позволит своевременно овладевать существующими в правовой жизни проблемными вопросами и компетентно, опираясь на комплексные научные данные, их решать.

6. Единство правовой системы и правовой политики как принцип консолидации правовой жизни российского общества (З. С. Байниязова)

Современное Российское государство ориентировано на модернизацию и инновационное развитие, которое предъявляет повышенные требования к состоянию права, правотворчества, правоприменения, правовой политики, правовой системы, в целом правовой жизни общества. Сегодня правовая жизнь российского общества характеризуется противоречивым, дисбалансированным состоянием, которое препятствует государству решать приоритетные задачи в области правового развития, в частности обеспечивать устойчивое развитие права, правовой системы и правовой политики, повышать эффективность правового регулирования, осуществлять полноценную защиту прав и свобод человека и гражданина.

На наш взгляд, важно обеспечить такую организацию правовой жизни общества, которая бы соответствовала приоритетам правового развития современного Российского государства. Правовая жизнь российского общества еще не достигла такого состояния. Причиной этому является дисбалансированное развитие правовой системы и правовой политики, что порождает несоответствие состояния правовой жизни современным вызовам государства и создает определенные трудности не только в правовой, но и в экономической, социальной сферах. В частности, подтверждением этому является состояние прав и свобод человека и гражданина. В юридической литературе справедливо отмечается, что «права личности – это форма ее самоопределения и самовыражения»[236]. Однако, несмотря на признание ценности прав и свобод личности, достаточно подробную их конституционно-правовую регламентацию, тем не менее по-прежнему актуальной остается проблема их эффективного обеспечения, усиления гарантий их реализации. Только в неразрывном своем единстве правовая система и правовая политика способны обеспечить полноценное осуществление прав и свобод человека и гражданина. Обеспечение прав и свобод человека и гражданина – это приоритет, сближающий правовую систему и правовую политику, консолидирующий данные явления по всем параметрам их функционирования. Данный приоритет ориентирует российскую правовую систему и правовую политику на качественно новую модель их взаимодействия. Это позволит создать сплоченную, устойчивую основу правового статуса личности, благоприятные условия для его оптимального осуществления.

Помимо проблемы обеспечения прав и свобод личности к числу основных проблем, существующих в отечественной правовой жизни, можно отнести следующие: преодоление неравномерного соотношения правотворческого и правоприменительного процессов; разрешение юридических коллизий; преодоление пробелов в праве; неустойчивое законодательное регулирование; недостаточная эффективность правового регулирования; укрепление законности и правопорядка; повышение уровня правового воспитания и правовой культуры личности и др. Немаловажное значение имеет также рассмотрение вопроса о формировании и укреплении единого правового пространства, создании условий единообразного применения норм законов и иных нормативных правовых актов. В особенности актуальными являются проблемы судебной практики, эффективности исполнения судебных решений в рамках правовой системы. Без надежно функционирующей судебной системы невозможно обеспечить эффективную защиту нарушенных прав, нельзя говорить о правовом государстве. Не случайно вопросу совершенствования судебной системы уделяется большое внимание в федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2013–2020 годы»[237], утвержденной постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. № 1406.

На наш взгляд, одним из действенных путей разрешения перечисленных проблем правовой жизни является формирование сплоченного единства правовой системы и правовой политики как принципа консолидации правовой жизни российского общества. Только при таком условии представляется возможным консолидировать правовую жизнь, что предполагает качественное состояние составляющих ее правовых явлений, гармоничное, согласованное их функционирование в соответствии с целями и задачами, которые стоят перед государством в сфере правового развития. Следует подчеркнуть, что для правовой жизни, выражающей в основном функционирование позитивных правовых явлений, наличие негативных явлений является неизбежным, что отражает диалектичность правовых явлений. Правовая жизнь выражает собой диалектическое сочетание правовых явлений, которые отличаются разнонаправленностью своего развития. В диалектическом ракурсе следует рассматривать позитивные правовые явления и те негативные проявления, которые закономерно сопровождают существование этих явлений. Так, в рамках правовой системы, как важнейшей части правовой жизни общества, неизбежным является наличие пробелов в праве, юридических коллизий, которые всегда будут присущи праву, нормативным правовым актам исходя из идеи диалектичности. В этих условиях возникает вопрос консолидации правовой жизни в целях усиления динамики развития позитивных правовых явлений. Значение принципа консолидации правовой жизни во многом выражается в том, что это улучшает ее общее состояние. Это становится возможным благодаря осуществлению единства правовой системы и правовой политики. Целью единства правовой системы и правовой политики как принципа консолидации правовой жизни общества является обеспечение устойчивого, сбалансированного развития позитивных правовых явлений, а также снижение негативных тенденций, процессов, которые ослабляют роль права, правотворчества и правоприменения, в целом правовой системы, разрушают внутрисистемные связи правовой жизни общества. Единство правовой системы и правовой политики выступает непременным условием консолидации правовой жизни российского общества. Несмотря на то что правовая жизнь характеризуется не только позитивными, но и негативными тенденциями, тем не менее речь идет о позитивном содержании принципа консолидации правовой жизни, что означает нацеленность правовой системы и правовой политики на упрочение, качественное улучшение состояния отечественной правовой жизни. В данном контексте консолидация правовой жизни рассматривается с точки зрения процесса упрочения, улучшения ее качественных свойств.

Консолидированная правовая жизнь – это качественная характеристика правовых явлений, отношений между ними, а также процессов, которые осуществляются в правовой жизни. Консолидированное состояние правовой жизни возможно при условии четкого определения целевого, функционального параметров обеспечения ее устойчивого развития. Такими параметрами должны характеризоваться правовая система и правовая политика. При этом только тесная согласованность правовой системы и правовой политики по ключевым направлениям их развития является необходимым условием консолидации правовой жизни общества. Единство правовой системы и правовой политики, основанное на общности их целей, задач, приоритетов, ценностей, является основополагающим принципом, придающим устойчивое и сплоченное состояние правовой жизни общества. В основе единства данных правовых явлений должна находиться идея о целесообразности именно совместного развития правовой системы и правовой политики. Придание целенаправленного характера правовой системе и правовой политике является залогом оптимизации правовой жизни общества. Отсутствие единства правовой системы и правовой политики по основным направлениям их развития дезорганизует правовую жизнь, лишает ее качественных свойств, т. е. способности адекватным образом реагировать на современные запросы. Неконсолидированные состояния правовой системы и правовой политики приводят к неупорядоченному развитию правовой жизни, создают сложности в осуществлении не только правовых, но и других приоритетов общества и государства. На наш взгляд, неконсолидированное состояние отечественной правовой жизни во многом возникает в результате того, что правовая система и правовая политика не используются государством именно как согласованные правовые инструменты, которые способны обеспечить соответствие состояния правовой жизни общества целям и задачам Российского государства. Между тем правовые реалии таковы, что требуется совместное действие правовой системы и правовой политики в целях повышения социальной ценности права, улучшения правотворчества и правоприменения и т. д. В связи с усложнением общественных отношений, появлением новых вызовов в различных сферах жизни общества возникает запрос на сбалансированное состояние правовой жизни общества посредством тесного взаимодействия правовой системы и правовой политики.

Принцип единства правовой системы и правовой политики, выражающий тесную структурную, функциональную взаимосвязь данных правовых явлений, наполняет конкретным предметным содержанием правовую жизнь общества. От развитости внутрисистемных связей зависит целостное, упорядоченное, устойчивое состояние правовой системы, а значит, соответствующий характер ее взаимодействия с правовой политикой. Но важность учета взаимосвязи определяется не только необходимостью достижения состояния единства, устойчивости структуры правовой системы. Благодаря существованию взаимосвязи между правовыми явлениями возрастает степень управленческого воздействия на правовую систему. Юридическая взаимосвязь в правовой системе находит свое выражение во множестве типов сочетания, например в сочетаниях законности и юридической ответственности, законности и правопорядка, в соотношении правотворческой и правоприменительной деятельности и др.

Структурная взаимосвязь правовой системы и правовой политики предполагает, что их элементы способны находиться в скоординированном соотношении между собой. В частности, анализируя право и юридическую практику, как основные элементы правовой системы, можно прийти к выводу, что правовая политика должна адекватно реагировать на их состояния в целях улучшения правовой жизни общества. В особенности это положение относится к такой разновидности юридической практики, как судебная деятельность.

Функциональная взаимосвязь правовой системы и правовой политики означает, что их функции будут направлены на осуществление конституционных ценностей о правах человека, правовом государстве, верховенстве закона и т. д. В то же время функциональную взаимосвязь правовой системы и правовой политики можно рассматривать как выражение их значимости по отношению друг к другу, как степень их взаимообусловленности, детерминированности.

Правовая система и правовая политика в своем единстве могут в большей степени оказывать консолидирующее воздействие на правовую жизнь общества, чего, к сожалению, не характерно для современной отечественной правовой действительности. Во многом это связано с недостаточной разработанностью алгоритма взаимодействия правовой системы и правовой политики. По сути, возникает необходимость консолидации правовой системы и правовой политики в целях совершенствования правовой жизни общества.

К сожалению, состояние правовой жизни российского общества нельзя назвать консолидированным, в силу отсутствия сплоченности правовых явлений, которые ее составляют. Основой достижения устойчивой и стабильно функционирующей правовой жизни является консолидированное состояние правовой системы и связанной с ней правовой политикой. Правовая система и правовая политика – это основополагающие правовые параметры, которые определяют динамику развития правовой жизни общества. Сегодня перед Российским государством стоит прежде всего проблема определения качественно новых форм использования правовой системы и правовой политики в целях улучшения состояния правовой жизни общества, учитывая при этом то, что сама правовая жизнь является фактором, который позволяет обеспечить осуществление приоритетов развития страны. И здесь важен мониторинг состояния правовой жизни как целостное направление, которое в деятельности государства, его государственной политике должно занимать одно из приоритетных мест, быть важнейшей составляющей. Без мониторинга нельзя объяснить те состояния, в которых пребывает правовая жизнь общества, невозможно дать объективную, всестороннюю оценку происходящим в ней процессам, преобразованиям. В этих целях необходимо обеспечение соответствующих правовых механизмов, одним из которых является мониторинг правовой системы, целью которого во многом является анализ общего состояния правовой жизни общества. Во многом от состояния правовой системы зависит состояние правовой жизни общества. Как верно отмечается в литературе, «правовая система создает условия для нормального протекания правовой жизни, обеспечения ее стабильности, нейтрализации и вытеснения из нее негативных юридических явлений. Другими словами, она, так же как и правовая политика, по отношению к правовой жизни играет организующую роль, придает ей определенной единство, правомерные начала»[238]. Повышение качества правовой жизни общества во многом зависит от структурного, функционального состояния правовой системы, от степени согласованности ее элементов. В литературе подчеркивается, что «важно совершенствовать и укреплять элементы правовой системы российского общества, что будет содействовать обогащению и оптимизации его правовой жизни»[239].

На наш взгляд, исследование соотношения правовой системы и правовой жизни общества предполагает прежде всего их рассмотрение с точки зрения взаимовлияния, корреляции, что позволит определить в то же время степень воздействия на правовую жизнь не только правовой системы, но и правовой политики. В данном случае в литературе отмечается, что «правовая система отражает не что иное, как правовую жизнь общества, ее качество, полноценность, алгоритм, интенсивность»[240].

Правовая система должна чутко реагировать на потребности, запросы самой правовой жизни общества. Из потребностей правовой жизни должна вытекать необходимость консолидированного развития права, правового статуса личности, правотворчества и правоприменения и др. В частности, из потребности правовой жизни общества в обеспечении совместной законотворческой практики возникает необходимость консолидированного законодательного регулирования общественных отношений в рамках правовой системы; из необходимости координации правотворческих и правоприменительных органов формируется запрос на сплочение правотворческой и правоприменительной деятельности; из потребности правовой жизни обеспечить активное участие личности в юридической деятельности возникает запрос на консолидацию личности и права в рамках правовой системы и др. Отечественная правовая жизнь в том состоянии, в котором она сейчас пребывает, не удовлетворяет потребности общества и государства по ряду вопросов, в частности в сфере правового положения личности, правотворчества, правоприменения, судебно-правоохранительной системы и т. д. И поэтому возникает необходимость найти оптимальное решение проблемы улучшения состояния правовой жизни общества путем выявления правового инструментария воздействия на нее. На наш взгляд, одним из таких правовых инструментов должна быть правовая система.

Правовая система позволяет организовывать правовую жизнь общества, упорядочивать правовые явления. В этом состоит социальное значение правовой системы. С ее помощью государство может использовать существующие правовые средства для проведения правовой реформы, реализации целей государственной политики в различных сферах жизни общества. Без правовой системы нормы права, правовые акты, права и обязанности, санкции и другие правовые средства не могут находиться в системном единстве. Без данного единства нельзя осуществлять правотворческую и правореализующую деятельность государства, обеспечивать правопорядок.

Правовая система направлена на обеспечение действия права, реализацию юридических норм. Так, правовая система соединяет право с механизмом правового регулирования, с юридической практикой, обеспечивает существование системы законодательства. Она содержит необходимые элементы, которые позволяют формулировать и осуществлять на практике предписания права. Правовая система способна в структурном и функциональном плане изменять правовую действительность, обеспечивать согласованное взаимодействие и функционирование правовых институтов, механизмов, правоотношений и др. То обстоятельство, что во многом существуют проблемы реализации Конституции РФ, также объясняется неконсолидированным состоянием правовой системы по отношению к правовой жизни общества. Неконсолидированное соотношение юридического и фактического в конституционных началах в правовой системе выражает собой неупорядоченное развитие в целом правовой жизни общества.

Правовая система способна развивать правовую жизнь в случае достижения интеграции составляющих ее элементов: права, правотворчества, правосознания, правореализации, юридической техники, индивидуально-правовых актов и т. д. Улучшение системной интеграции правовых явлений повышает качество законодательства, правовых средств, укрепляет законность в обществе.

В современном Российском государстве необходимо повышать эффективность правового регулирования общественных отношений, поскольку существуют проблемы в реализации права, в формировании законности. Обеспечение эффективности правового регулирования выступает важным приоритетом российской правовой системы, показателем ее роли в обществе.

Эффективность правового регулирования заключается в достижении высокого уровня упорядоченности общественных отношений, что возможно путем должного функционирования правовой системы, использования необходимых правовых средств. Эффективное обеспечение действия норм права достигается в развитой правовой системе, где существует высокая степень согласованности ее элементов. В то же время правовое регулирование, выполняя различные функции в рамках правовой системы, позволяет ей быть динамичной, способной к развитию.

Государство должно уделять повышенное внимание состоянию национальной правовой системы, характеру взаимодействия в ней правовых явлений в целях оптимизации правового регулирования, усиления реализации права. Правовое регулирование должно обеспечивать координацию норм права, правоотношений, правовых актов, правотворчества, толкования права, правореализации и других составляющих правовой системы. Исходя из этого становится ясным, насколько важна роль правового регулирования во взаимодействии элементов правовой системы. Ухудшение правового регулирования приводит к дезинтеграционным процессам в отечественной правовой системе, к нарушению согласованности правовых явлений, которые становятся малоэффективными в общественной жизни. В такой ситуации трудно бороться с нарушениями прав и свобод личности, нелегко развивать правовую жизнь.

Очевидно, что сама постановка проблемы предполагает рассмотрение правовой системы и правовой жизни в их диалектическом ракурсе. В то же время не обеспечив устойчивого, совместного развития правовой системы и правовой политики, нельзя достигнуть сбалансированного состояния правовой жизни общества. Правовая система и правовая политика диалектически взаимосвязаны между собой в юридическом, социальном, структурном, функциональном отношении, несут большую функциональную нагрузку по отношению к правовой жизни общества.

Системное объединение правовой системы и правовой политики становится возможным на основе их единства. Данный принцип выражает системную, функциональную, структурную взаимосвязь рассматриваемых явлений, единство самих принципов, на основе которых функционируют правовая система и правовая политика. Его можно рассматривать как самостоятельный принцип правовой системы и в то же время как принцип, характеризующий взаимодействие правовой системы и правовой политики. От степени эффективности его осуществления зависит плодотворность самого взаимодействия правовой системы и правовой политики, их единство.

Правовая политика тесно связана с правовой системой, должна использовать ее средства и ресурсы. Правовая система воплощает приоритеты, принципы правовой политики на практике, позволяет решать разнообразные задачи в правовой жизни общества. Как верно подчеркивается в юридической литературе, «успехи или неудачи общественно-политического реформирования прямо связаны с функционированием правовой системы…»[241]. Также правовая система зависит от правовой политики. С помощью правовой политики государство может изменять национальную правовую систему, обеспечивать ее функционирование.

Единство выражается в направленности правовой системы и правовой политики на решение следующих основных задач: улучшение правотворчества и правоприменения, обеспечение между ними координации; оптимизация правового регулирования; формирование единообразия судебной, в целом правоприменительной, практики и др. Так, в условиях разобщенности правотворческого и правоприменительного механизмов трудно обеспечить системное воздействие норм права на регулирование общественных отношений. Как обосновано указывается в литературе, «рассогласованность, неупорядоченность правотворчества создают благоприятные условия для появления разрозненных, зачастую противоречащих друг другу предписаний, усложняющих процесс правоприменения»[242].

Немаловажное значение единства данных правовых явлений применительно к правовой жизни общества выражается в их способности создать такие правовые условия, которые бы способствовали сплочению прав и обязанностей субъектов правовой жизни. В особенности это положение относится к проблеме взаимодействия законодательных органов в России.

Начала координации также важны для соотношения правовой системы и правовой политики. Для правовой системы и правовой политики важна координация в рамках правовой системы, которая представляет собой согласованное соотношение, взаимодействие элементов различных уровней правовой системы, в частности нормативных предписаний, как между собой, так и с индивидуальными предписаниями, что позволяет определенные аспекты правовой жизни привести в нужное направление. Сбои юридической координации на уровне предписаний могут повлечь серьезные нарушения в регулятивных и охранительных структурах правовой системы. Юридические коллизии, дублирование правовых установлений, конфликт охраняемых законом интересов неизбежны, если игнорируются требования координации. В целом необходимой является координация правовых средств, обеспечивающая должное функционирование правовой системы.

Анализируя соотношение правовой системы, правовой политики и правовой жизни, можно подчеркнуть, что в обеспечении сбалансированного состояния и устойчивого развития правовой жизни выражаются общенациональные интересы. В данном случае большое значение имеют правовая система и правовая политика, которые посредством становления благоприятных правовых условий обеспечивают качественное состояние правовой жизни общества, оказывают организующее воздействие на ее упорядочение. Взаимообусловленность правовой системы и правовой политики, как неотъемлемая черта принципа единства данных правовых явлений, необходима для полноценного развития права, юридической практики, улучшения правового регулирования, укрепления правового статуса личности, формирования единого правового пространства и других правовых явлений, относящихся к правовой жизни российского общества.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что организация отечественной правовой жизни должна быть основана на единстве правовой системы и правовой политики, как принципе, который обеспечивает устойчивое развитие правовой жизни. Правовая система и правовая политика в тесном единстве выполняют организующую роль по отношению к правовой жизни общества. Только при таком условии возможно эффективное осуществление приоритетных задач, которые стоят перед Российским государством.

7. Практика правовой жизни как целевой ориентир и критерий мероприятий правовой политики (В. В. Трофимов, В. В. Чижиков)

Правовая политика охватывает широкое пространство общественно-правовой жизни: формы ее реализации присутствуют в сферах правотворчества, применения права, в сфере правоотношений и иных областях, где на переднем плане находится непосредственное взаимодействие государства и общества. Но было бы принципиальной ошибкой полагать, что обществу в вопросах правовой политики должна быть отведена второстепенная роль. Государство, осуществляя функции организующей стороны в этих отношениях, должно обеспечить взаимодействие с обществом на паритетных началах, основываясь на всестороннем учете взаимных интересов и притязаний. Источник концептуальных предпосылок формирования российской правовой политики следует видеть не только в тех социальных процессах, которые опосредованы государством и выведены им в сферу своего влияния, но и в более глубинных, латентных отношениях внутри социума, которые носят неявный характер и зачастую противостоят правовым. Социальная материя испытывает на себе воздействие большого числа факторов, не поддающихся учету в рамках правовой статистики; их выявление возможно только с изменением концептуальных подходов в формировании правовой политики на основе равноправного диалога государства и общества[243]. «Совершенно очевидно, – отмечает Н. П. Колдаева, – что эффективность взаимодействия между факторами, социально обусловливающими право и уходящими своими корнями в сферу общественных отношений, и практической правотворческой деятельностью зависит от того, как построен механизм, который должен создавать организационные предпосылки для такого взаимодействия»[244].

Вместе с тем общественную жизнь необходимо рассматривать как отражение действительного состояния правового регулирования, поскольку реальная жизнь и поведение людей, возможность их взаимодействия исключительно в правовом поле являются практическими критериями эффективности правовой политики. В конечном счете практическая реализация правовых идей и целей стратегического характера является содержанием государственной правовой политики[245]. «Формируемые правовые решения должны быть «жизненно» (социально) применимыми, т. е. признаваемыми непосредственными участниками правовой жизни (субъектами гражданского общества) и предрасположенными к воспроизводству в социально-интерактивных правовых субъектах»[246]. «Правильное понимание и отражение объективных закономерностей требует глубокого анализа ситуаций, выявления тенденций развития и поиска средств воздействия на общественные отношения. Закон используется в проблемных ситуациях для разрешения противоречий и решения новых задач общественного развития. Именно на этой стадии углубляется оценка факторов правообразующей «предзаконодательной деятельности». Вместе с тем важным условием (предпосылкой) принятия научно обоснованного решения являются учет и анализ последующей правоприменительной практики»[247].

Понимание того факта, что правовое поле не определено лишь границами государственно-волевого принуждения, а представляет собой сферу более значительного масштаба, внутри которой помимо правовых явлений действует сложный комплекс социальных взаимодействий, привело к поиску метасистемной правовой концепции. Парадигмальный поворот в гуманитарных науках ХХ в., повлекший смещение акцентов с традиционной онтологии материального физического мира на принципиально новую онтологию, имеющую своим центром мир человека, способствовал появлению различных социально-философских подходов, отвечающим новым требованиям непрерывно развивающейся и меняющейся реальности. Концептуальной основой новых подходов стало единство онтологического и гносеологического, поиск закономерностей общественного бытия в движении социальной материи с помощью субъективного опытного знания. «На место единства и самотождественности субстанции ставится единство процесса, – характеризует данную тенденцию П. П. Гайденко. – Процессуальность – вот теперь самая глубинная характеристика бытия. Процессуальность дается нам в опыте; опыт – единственно адекватное средство постижения процесса. Опыт никогда не может быть завершен, он неисчерпаем, всегда таит в себе неожиданное и непредвиденное»[248].

Указанные тенденции затронули и сферу правовых исследований. Теоретический инструментарий догматической юриспруденции оказался явно недостаточным для познания правовых явлений и процессов, берущих свои истоки вне пространственно-временных рамок позитивного права[249]. Вместо изучения логических абстракций и статичной структуры правовая наука обратила свой взор туда, где присутствует сама жизнь: на постоянно меняющуюся правовую реальность, в центре которой находятся общество и человек. «Живое право – то, чего придерживаются стороны в жизни», – писал основоположник концепции «живого права» О. Эрлих[250]. «Право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть, – полагает А. В. Поляков. – В этом суть когнитивного переворота в юриспруденции, который затронул и юридический неопозитивизм»[251].

В этой связи закономерным и своевременным представляется обращение правовой науки к понятию «жизнь», которое нашло свое выражение в концепции, предлагающей совокупность всех форм юридического бытия выразить понятием «правовая жизнь». Понятие «жизнь» обладает наиболее емкими социальными характеристиками и способно заключить в себе всю совокупность явлений и процессов в их непрерывном движении и становлении, отразить в своем содержании и статику, и динамику социальных явлений. По определению С. Л. Рубинштейна, «жизнь – это уходящая вглубь, в бесконечность способность находиться в процессе изменения, становления, дления – пребывания в изменении»[252]. «Ключевые для философии процесса понятия – развития, эволюции, истории – нередко объединяются в одном, которое кажется охватывающим их все: в понятии жизни», – справедливо полагает П. П. Гайденко[253].

Правовая жизнь в целом для правовой политики является как источником концептуальных идей, так и сферой их воплощения. Динамику правовой жизни поддерживают постоянно действующие субъекты, взаимодействие которых содержит в себе основу жизни, начало ее становления и развития. Подобно тому как жизнедеятельность – это способ существования биологического организма, так и правовая жизнедеятельность – это способ существования цивилизованного, правового общества. Если жизнедеятельность организма протекает в постоянном контакте со средой обитания, черпая в ней жизненные силы, то правовая жизнедеятельность представляет собой непрерывное взаимодействие государства с обществом, субъектов правовой жизни друг с другом и прочими индивидами во всем многообразии социальных ролей.

Динамическое наполнение правовой жизни обеспечивается непрерывной деятельностью ее субъектов, осуществляемой на различных уровнях социально-правовых отношений. Деятельность является одной из сторон общего социального опыта, который, по мнению М. И. Пантыкиной, выступает социально-философским измерением правовой жизни. «В повторениях социального опыта, – пишет автор, – выражена устойчивость проявлений правовой жизни, а соотношение с тем или иным образцом поведения или типовой ситуацией является условием идентификации субъекта права… В контексте социального опыта правовая жизнь предстает как многоуровневая система норм и ценностей, которая строится не только на рациональных, но и на иррациональных основаниях… Социальный опыт представляет процессы как преобладающие формы бытия права. Это связано с тем, что социальный опыт – это форма развертывания схемы деятельности в пространстве и времени… В этом контексте правовая жизнь предстает как длительность продолжающихся идей и действий, которая сама же создает условия для их продолжения»[254]. «Социальный опыт – это всегда опыт деятельности, взятой со стороны проявлений субъекта. Он закрепляет потенциал практически действующего и мыслящего субъекта, придает и процессу, и результату деятельности ценностный характер. Будучи формой освоения действительности, опыт аккумулирует в себя не только эмоциональные и интеллектуальные переживания по поводу деятельности, но и содержит в себе ее схему… Кроме того, социальный опыт в одной из своих граней предстает как горизонт интенциональной жизни индивидуального и общественного сознания, наполненного множеством смысловых оттенков, в которых он может быть описан и как результат синтеза противоречий «опыта меня самого» и «опыта чужого», и как целевая форма освоения действительности, или опыт практической и духовной деятельности, и как результат повторяющейся деятельности и аккумулятор деятельностных способностей субъекта права, и как форма хранения схем правовой деятельности и мера освоенного/неосвоенного в правовой действительности»[255].

Для того чтобы яснее понять динамику правовой жизни и ее соотношение с участвующими в ней субъектами, целесообразно обратиться к концепции, предлагаемой П. Штомпкой. Используя диалектический и структурно-функциональный подход, П. Штомпка различает два уровня социальной реальности: уровень индивидуальностей и уровень общностей. Первый, по мнению автора, представляют отдельные люди или члены конкретных коллективов, второй – абстрактные социальные целостности надындивидуального типа, представляющие своеобразную, специфическую социальную реальность (общества, культуры, цивилизации, общественно-экономические формации, социальные системы и т. д.). Первые рассматриваются как деятели, вторые – как структуры. Структуры могут рассматриваться как потенциальные возможности, раскрывающиеся в деятельности, деятели – как потенциальные возможности, реализующиеся в действии. Структуры, по мнению П. Штомпки, «оперируют», имеют собственную динамику с неожиданно возникающими свойствами; действия же, хотя и входят в эту динамику, обладают определенной самостоятельностью и независимостью от динамики структур, способностью осуществляться «против течения». «Заимствуя термин у Маркса, Грамши и Лукача, – пишет П. Штомпка, – мы можем назвать действительные проявления социальной фабрики, текущие социальные события термином «практика». Практика есть «место встречи» операций и действий; диалектический синтез того, что происходит в обществе, и того, что делают люди. В практике сливаются оперирующие структуры и действующие агенты, практика – это комбинированный продукт момента оперирования (на уровне тотальностей) и направления действий. Другими словами, практика обусловлена «сверху», т. е. фазой функционирования, достигнутой обществом в широком смысле, и «снизу», т. е. поведением индивидов и их групп»[256].

Изложенное приводит нас к убеждению, что деятельность субъектов правовой жизни, как активная сторона правовой жизни, как процесс освоения действительности и синтез различных видов опыта, является по своему существу практической. Как отмечает А. А. Павлович, «в практике действуют противоречия объективного и субъективного, опредмечивания и распредмечивания, сознательного и бессознательного, материального и идеального и такие, которые, может быть, еще специально не выделены и не исследованы. Они задают динамику движения практики»[257].

Исходя из этого под практикой правовой жизни следует понимать всю совокупность действий индивидов, как носящих правовой характер, так и тех действий, которые в определенном смысле «стремятся» перейти в правовое поле, обладая для этого особой «предправовой» формой в виде столкновения интересов, притязаний, конфликтов и т. п. Противоречия, возникающие в результате такого взаимодействия, разрешаются на качественно новом уровне: появляется некая новая информация, которая занимает определенное место как в структуре правовой жизни (в виде юридического правила), так и в индивидуальном и общественном сознании (в виде опыта). Обмен данной информацией происходит с помощью коммуникационных связей субъектов правовой жизни, в число которых входят как участники профессиональной юридической деятельности, так и те индивиды, чьи интересы требуют правового вмешательства.

Практика имеет в своем содержании важную функциональную составляющую – это сфера непосредственного воплощения правовой политики в жизнь и вместе с тем источник ее концептуальных предпосылок. Правовая политика должна исходить не только из учета тех явлений, которые происходят в области «юридического», т. е. социально-правового взаимодействия государства и общества, но и из учета более глубоких социальных процессов, в которых начинает действовать индивид, вступающий в правовую жизнь. Момент непосредственного включения индивида в правовую жизнедеятельность следует искать в индивидуальных и общественных потребностях, как объективной необходимости существования социума и его элементов. Механизм возникновения потребностей – это «отражение субъектом соотношения между необходимым и наличествующим, которое может выступать в форме инстинкта, или ощущения, или рассуждения, или идеала. Следовательно, потребность есть полагание отсутствующего необходимым»[258]. Осознанная человеком необходимость удовлетворения сложившихся и развивающихся потребностей проявляется в таком качестве, как интерес[259]. Помимо роли индивидуального интереса как стремления удовлетворить определенные потребности совокупность взаимных интересов служит основой социальной коммуникации. «Интерес – вот что сцепляет друг с другом членов гражданского общества, – писал К. Маркс. – Реальной связью между ними является не политическая, а гражданская жизнь… Только политическое суеверие способно еще изображать в наше время, что государство должно скреплять гражданскую жизнь, между тем как в действительности, наоборот, гражданская жизнь скрепляет государство»[260]. Г. Е. Глезерман отмечает, что для понимания интереса необходимо различать следующие последовательные этапы в развитии данной категории: формирование интереса как объективного явления; отражение интересов в сознании людей; реализация интересов в практической деятельности людей[261]. «Право вытекает прежде всего из интересов людей и способов, которыми последние пытаются их воплотить в жизнь, – полагают А. В. Малько и В. В. Субочев. – Необходимость закрепления сложившегося порядка удовлетворения вновь появившихся интересов – вот гносеологическая предпосылка существования самого права»[262]. Для воплощения в жизнь интерес обретает форму социальных притязаний, которые, по мнению М. Г. Смирновой, представляют собой «требования, возникающие в обществе, отражающие интересы, на которые правовая система должна реагировать признанием, ограничением, примирением и защитой»[263]. Социальные притязания нуждаются в объективации, поэтому их развертывание происходит в непосредственной практической деятельности. Способы удовлетворения социальных притязаний могут носить как правовой, так и противоправный характер, но так или иначе именно этот момент является точкой входа индивида в правовую жизнь. Здесь начинается обеспечение баланса частных и публичных интересов со стороны государства, непосредственное взаимодействие индивидов с правом. «Роль права, – пишет М. Г. Смирнова, – и заключается в том, чтобы примирять конфликты и поддерживать порядок в обществе, одновременно создавая возможности для его развития и изменения… Право появляется и существует там и тогда, где и когда человек ощущает себя способным реально претендовать на что-то, требовать чего-то. Социальные притязания – это основа права, которая затем облекается законом в ту или иную форму»[264].

Включаясь в правовую жизнедеятельность, индивид становится активным звеном в цепи социально-правовых коммуникаций, поскольку обмен информацией выступает необходимым условием практической деятельности – тем, что в обыденной жизни называется обмен опытом. Кроме того, суть коммуникации, как полагает Т. Шибутани, заключается в «установлении такой кооперации, когда поведение каждого изменяется и в известной степени регулируется фактом участия других индивидов». Коммуникация – это такой обмен, который обеспечивает кооперативную взаимопомощь, делая возможной координацию действий большой сложности[265]. Коммуникативный вид общения, по словам М. С. Кагана, играет огромную роль во всех видах деятельности, поскольку социальная природа человека делает общение людей условием труда, условием познания, условием выработки систем ценностей[266]. «Общение – это практическая деятельность, – пишет автор, – так как контакты между людьми предполагают воплощение передаваемой информации в той или иной системе знаков, которые ее материализуют, объективируют, дабы передать реципиентам. Какой бы характер не имела сама эта информация – физический, как в спортивной игре, или интеллектуальный, как в дружеской беседе, – сам процесс ее кодирования и отправления получателю (равно как процесс ее получения и декодирования) есть род практической деятельности»[267].

Правовая жизнь устанавливает необходимые коммуникационные связи не только между самими социальными субъектами, но также «между социальными субъектами и правовой нормой»[268]. Коммуникация – это двусторонний процесс, что справедливо в том числе и для отношений «субъект – правовая норма». Практическое освоение правовой нормы преодолевает ее абстракцию, изначальное статичное состояние, вводя норму в сферу реального правового действия. Данный практический этап охарактеризован А. А. Соколовой как процесс социализации правовых норм: «В процессе социализации правовых норм индивид как субъект права, потенциальный участник правовых отношений, выполняет основную роль в их осуществлении, адаптации к реальным жизненным обстоятельствам»[269]. А. А. Соколова выделяет следующие этапы социализации: получение правовой информации; ее осознание, оценка; формирование образа права; формирование правовой позиции; социальное действие[270]. С помощью социального действия индивиды дают окончательный ответ на вопрос, что является правом. «Оценка последствий социализации правовых норм, – отмечает А. А. Соколова, – их адаптации к реальным жизненным условиям, воплощения правовых предписаний в правовом поведении индивидов и социальных групп позволяет дать окончательный ответ на вопрос, какова их природа, соответствуют ли они принципам права, правообразующим интересам и факторам, разумным потребностям общественного развития, признанным обществом ценностям. Иными словами, являются ли принятые нормотворческими органами нормативно-правовые акты правом, как таковым?»[271]

Находясь в процессе взаимодействия с нормой, субъект правовой жизни одновременно познает правовую действительность, приобретает необходимые правовые навыки, которые аккумулируются в виде практического опыта. Данный аспект взаимодействия рассматривается в литературе как правовая (юридическая) социализация личности. «Юридическая социализация, – полагает Ю. И. Гревцов, – это многогранный, сложный процесс опосредованного взаимодействия человека с правовой культурой, правовыми ценностями, институтами и нормами общества, находящегося на определенном уровне правового развития. В ходе такого взаимодействия человек постепенно овладевает навыками оперирования правовыми категориями и понятиями, самостоятельного ориентирования и действования в юридической среде в рамках той или иной социальной роли и в интересах достижения желаемой цели (мобилизации возможностей права в интересах собственного развития), включая самостоятельное воздействие на социально-правовую среду в целях ее преобразования»[272]. По мнению В. П. Казимирчука и В. Н. Кудрявцева, «значительно проще понять правовую социализацию как накопление различных видов опыта, гармонично дополняющих и обогащающих друг друга»[273]. Таким образом, правовая социализация – это одна из сторон практики правовой жизни, имеющая своим итогом совокупный опыт.

Практический опыт является широким понятием, и его можно рассматривать как «сплав» всевозможных сведений о настоящей жизни[274], результат объединения познания и практики, единство чувственного, практического и теоретического моментов человеческой деятельности[275], «умение или искусство жить», как механизм осуществления преемственности в общественном развитии. «По своей логической структуре, – пишет С. П. Щавелев, – опыт включает в себя все формы аккумуляции знаний – идеи, принципы, подходы, рецепты, методики, стили поведения и пр. Но к их простой сумме опыт вряд ли можно свести. Сама систематизация, своеобразный гносеологический резонанс, необходимая дополнительность отдельных элементов методологии, суммативный эффект их комплексного освоения и применения людьми составляют специфику именно этой предельно сложной структуры метода науки и практики. Искушенность, опытность, умелость относятся к числу интегральных качеств личности или же социальной группы»[276]. Практический опыт правовой жизни включает в себя коллективный и индивидуальный, специальный (правовой) и обыденный (повседневный), позитивный и негативный опыт. Негативный опыт является важным показателем ошибочного знания. Как полагает С. П. Щавелев, «одним из критериев истинности практического знания является добро, а ошибочности – зло, доставляемые с помощью этого знания. Можно ли говорить об опыте опошления жизни или еще худшего его уродования? Скажем, преступником, циничным политиком или просто обывателем в плохом смысле этого слова. Полагаем, да – подобный «антиопыт» присутствует в реальной практике. Он должен считаться не истинным, а ложным, поскольку искажает общечеловеческую систему ценностей жизни и культуры»[277].

Исходя из указанных соображений можно предположить, что итогом практики правовой жизни может выступать не только правовой опыт (опыт участия в юридической деятельности), но и жизненный опыт вообще – те навыки, которые человек применяет в повседневной жизни, «опривычивание» определенных действий, которые человек совершает регулярно либо планирует совершить в будущем. При этом вполне допустимо, что некий «опривыченный» опыт имманентно содержит в себе определенные правовые признаки. Межличностная коммуникация предполагает, что «опривыченные» одним индивидом действия становятся доступны для других индивидов, и взаимная типизация (в терминологии П. Бергера и Т. Лукмана[278])«опривыченных» действий является признаком институционализации. Тем самым «опривыченные» действия могут приобретать институциональный, в том числе и правовой, характер. Иными словами, вполне возможна ситуация, когда определенные схемы деятельности на основе их регулярного воспроизведения становятся достоянием не только одной общественной группы, но и многих других, и признаются ими в виде правил. Затем эти правила на основании общего признания способствуют появлению новых социальных институтов, в числе которых могут быть и правовые институты.

Правовая жизнь – понятие несравнимо большее, чем собственно юридическая сфера, поэтому она осуществляется как на системном, регламентированном уровне, так и в ходе естественного взаимодействия субъектов правовой жизни[279]. Поэтому следует отграничить собственно юридическую практику от иной практики правовой жизни, отнеся первую к системному уровню, а последнюю – к уровню «жизненного мира», который, в терминологии Э. Гуссерля, представляет собой «царство изначальных очевидностей»[280]; мир, действительно данный в восприятии, познанный и познаваемый в опыте[281].

В теории права было выработано устойчивое определение юридической практики, как диалектического единства двух сторон: юридической деятельности и опыта этой деятельности[282]. Юридическая практика нормативна, поскольку деятельность ее субъектов обеспечена правом и в большинстве случаев процессуально регламентирована. «Юридическую практику следует видеть там, где человек принимает решение о правах и обязанностях, внешне выраженное, документально оформленное», – полагает В. И. Леушин[283]. Несколько иначе понимает юридическую практику В. М. Сырых: «Юридическая практика охватывает всю предметно-практическую деятельность общества и государства по созданию норм права и их переводу на уровень конкретных правоотношений. В нее входят процессы правотворчества и формирования права, правоприменения и реализации норм права действиями граждан и иных субъектов гражданского общества, направленными на возникновение, изменение или прекращение конкретных правоотношений. Понимаемая подобным образом она составляет ту правовую реальность, которая выступает непосредственным объектом правоведения»[284]. Данное определение вполне можно применить для выражения всего объема юридической практики как выражения системного уровня правовой жизни.

Иное содержание имеет практика жизненного мира. Ее субъекты действуют вне определенной правовой формы, руководствуясь правилами, явившимися результатом «опривыченных» действий; в рамках схем, выработанных «житейским» опытом. Для отражения содержания практики жизненного мира целесообразно обратиться к определению И. Д. Невважая, охарактеризовавшим правовую жизнь как «неотрефлексированный слой человеческого опыта, имманентно содержащего правовые феномены, «фундирующие» теоретически осмысленные, юридически оформленные структуры»[285]. Используя данное определение и диалектическую конструкцию понятия юридической практики, практику жизненного мира можно рассматривать как деятельность субъектов правовой жизни, осуществляемую вне определенной правовой формы, взятую в единстве с неотрефлексированным опытом (совокупностью знаний и навыков), имманентно содержащим в себе признаки правовых феноменов.

Таким образом, практическое освоение пространства правовой жизни происходит на двух уровнях: в регламентированной сфере юридической практики и в свободном поле жизненного мира. Имманентные нормы возникают и осваиваются в пространстве жизненного мира, приобретая в процессе практики новое качество, которое способствует переходу таких норм, а вслед за ними и практики на системный уровень освоения. Процессы саморегуляции и самоорганизации, происходящие в глубинах социальной системы, действуют на основе собственных закономерностей, не затрагиваемых правовым регулированием, и самостоятельно формируют имманентные нормы. На данную особенность обращает внимание Г. В. Мальцев: «Саморазвитие означает не что иное, как активное действие внутренних сил, вовлеченных в данный процесс, их самоорганизацию и постоянное переформирование на базе собственных закономерностей данного процесса, имманентных ему норм, сокрытых в нем собственного смысла и истины… Проблема отношения права (юридической нормы) к этой имманентной норме саморазвивающегося, саморегулирующегося, самоорганизующегося процесса, которая до сих пор, по-видимому, мало беспокоит юридическую науку, становится теперь для нее одной из главных и жизненно важных. От ее теоретического решения и соответствующих практических выводов зависит, какое место займет право в самоуправляющемся обществе, как совместится оно с социальными ценностями, порождаемыми новой информативной стадией научно-технической революции»[286].

Имманентная норма, выраженная как некое правило, как средство внеправового регулирования общественных отношений, в ходе практического применения приобретает отчетливый характер. Задача правовой политики – с помощью научного аппарата выявить такие имманентные нормы и придать им правовую форму. Вместе с тем подобная «юридизация» вновь подвергается неизбежной «социализации», поскольку актуальные мероприятия государственной политики в области права в ходе практического применения испытывают воздействие всего массива факторов, обусловливающих саморегуляцию общества. Здесь отчетливо проявляется функциональный аспект практики: она способна не только выявлять «предправовые» процессы в ходе совокупной деятельности участников правовой жизни, но и подвергать своеобразному испытанию любые изменения в правовой политике государства. Только в таком двуедином процессе закрепляется окончательный вариант того, что должно именоваться правом – правом, которое способно существовать не только в абстрактном выражении, но и являться необходимой частью жизни каждого гражданина.

Практика обнажает те стороны общественных отношений, которые либо нуждаются в правовом регулировании, либо свидетельствуют о несовершенстве закона. Подобными «маяками» выступают прежде всего правовые решения. Это те случаи, когда сходные по своим фактическим обстоятельствам правовые ситуации получают совершенно различное разрешение в правовых актах уполномоченных органов. Отсутствие единообразной практики свидетельствует о серьезных упущениях в механизме правового регулирования. При этом факторами, обусловливающими подобные разночтения, выступают самые различные обстоятельства – от несовершенства законодательства до пресловутого «человеческого фактора». Стремление к формированию единообразной судебной практики отчасти нашло свое выражение в законодательстве в виде упоминания о «единстве судебной практики» (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ) и «единообразии в толковании и применении арбитражными судами норм права» (п. 1 ст. 304 АПК РФ)[287]. Поэтому текущая практика выступает здесь как способ индикации отношений, нуждающихся в полном либо дополнительном правовом регулировании; она обнажает те моменты, где требуется вмешательство государства в лице законодателя или исполнительного органа.

Кроме того, индикация неурегулированных сторон правовой жизни происходит на уровне правоотношений. Взаимодействие индивидов, реализующих свои права, предваряет роль государства в подобной индикации, приводя в действие имманентные нормы и выявляя коллизии таких норм с нормами, установленными государством. «Поскольку и логически, и исторически право предшествует закону, изданному государственной властью, постольку последняя не может играть роль творца юридической формы, – полагают М. С. Ошеров и Л. И. Спиридонов. – Правоотношение – та форма, которую при определенных условиях принимают общественные, в первую очередь производственные, отношения, и в качестве таковой оно обусловливает и содержание закона, принятого государством. Последний, конечно, имеет существенное значение как фактор или способствующий функционированию юридической формы, а стало быть, и общественного отношения, в ней представленного, или препятствующий этому процессу. Государство использует законодательство и для развития угодных ему общественных отношений, и для препятствования или полного изживания неугодных»[288]. Частноправовые стороны правовой жизни являются наиболее концентрирующим полем всевозможных коллизий. Именно в глубинах повседневного взаимодействия рождаются те отношения, которые вплотную сближают жизненный мир человека с системным миром права. Причем не всегда такие отношения, в том числе и конфликтные, стремятся обратиться в правовую сферу, зачастую разрешаясь на основе повседневной практики, привычек и обычаев. Данные обстоятельства были образно отмечены В. В. Бибихиным: «В практически всякой без исключения конфликтной ситуации при наблюдаемом состоянии нашего общества будет тенденция, более или менее заметное желание или искушение не вступать в область права, суда, судопроизводства и договориться по душам. Нежелание говорить формальным языком воспринимается как более естественное и человечное. Оно статистически более часто, чем приглашение к правовым отношениям, что кажется менее человечным»[289]. Роль государства здесь состоит в том, чтобы максимально тактично ставить вопрос либо о переводе таких отношений в правовое русло, либо о сохранении текущего положения, поскольку социальная стабильность в конечном счете является основной задачей правового регулирования.

В этой связи следующим необходимым этапом должна выступать селекция правовых идей – отбор в результате положительного опыта определенных правил, которые хотя и не закреплены законодательно, но проявили должный положительный регулятивный эффект. Устранение пробелов, толкование, конкретизация права – вся эта деятельность есть не что иное, как начальный этап селекции правовых идей, находящих свое выражение в определенном юридическом правиле, которое закрепляется именем государства в качестве обязательного и служит основанием для создания новой нормы. «Юридическая практика в процессе восполнения пробелов, – пишет В. И. Леушин, – основа становления новых юридических норм, ибо в подобных случаях проверяются различные варианты регулирования и отбирается наиболее эффективный, справедливый, целесообразный и т. п. Юридическая практика здесь служит способом проверки конструктивных идей, лежащих в основе применяемых правил. Если эти конструктивные идеи способны оказывать регулирующее воздействие, то, будучи возведенными в закон, они также будут эффективными»[290]. В данной позиции не случайно упомянуто не только об эффективности и целесообразности правового нормирования таких правил, но также и о справедливости, поскольку недопущение вольного применения и толкования этих правил, обеспечение прав граждан при их исполнении – это исключительная прерогатива государства. Как отмечает Р. Л. Иванов, «руководящие идеи правосознания, вплетаясь в ткань права, претворяясь в его содержание, институционализируются в форме правоположений, создаваемых юридической практикой, приобретают такие специфические свойства, как формальная определенность, общеобязательность, возможность государственного принуждения. Их существование отныне становится независимым от произвола отдельных индивидов и их коллективов»[291]. Из данных положений следует, что селекция правовых идей возможна только на системном уровне правовой жизни, когда взаимодействие индивидов выходит за пределы собственно жизненного мира и перемещается в область правового взаимодействия – непосредственно юридической практики. Здесь определяющую роль играют те органы, которые вправе дать оценку законности сформулированного правила, в том числе и обосновать его соответствие конституции, и тем самым определить место этого правила в комплексе оснований законного и обоснованного решения. Юридическую практику, пользуясь определением В. И. Леушина, следует рассматривать как «положительный опыт правильного применения норм права, подлежащий распространению, найденное верное решение, опыт целесообразного регулирования тех или иных ситуаций, который в конечном счете выражается в формулировании четких, определенных правил общего характера. Правила, создаваемые практикой, выступают дополнительным нормативным основанием правоприменительных решений»[292].

Селекция правовых идей представляет определенную сложность, поскольку с помощью лишь одного юридического аппарата трудно провести анализ всей совокупности факторов, повлиявших на принятие того или иного решения. «В большинстве же своем правовые исследования, к сожалению, опираются не на анализ совокупности социальных факторов, взятых в их исторической обусловленности и логической обобщенности, а на отдельные, необобщенные примеры из юрисдикционной практики, вырванные из социальной среды, из закономерной цепи их развития. И нет ничего удивительного в том, что в этих исследованиях нет ни крупных правовых обобщений, ни обоснованных ответов на глобальные потребности и запросы практики, ни прогноза развития правовых явлений и процессов», – справедливо замечает Д. А. Керимов[293]. В этой связи представляется необходимым комплексный анализ юридической практики с применением современного научного инструментария из области социологии, психологии и других социальных наук. Такой анализ подразумевает выход исследований из собственно юридической сферы в те социальные процессы, которые, хотя и предшествуют праву, но тем не менее являются фактическим содержанием правовой жизни.

Критериальный характер практики предполагает, что реализация идей правовой политики должна пройти проверку на соответствие этих идей текущему состоянию общества, динамика которого, как известно, очень сложна. Возможность практического «измерения» мероприятий правовой политики – это необходимое условие работоспособности этих идей. Говоря о практике, как о критерии истины в правовом измерении, Л. М. Васильев полагает, что истинность правовой нормы подразумевает «проверяемую практикой меру пригодности ее содержания и формы, способную отражать характер развития прогрессивной человеческой деятельности»[294].

Поэтому практика правовой жизни выступает способом верификации всех мероприятий правовой политики – проверки их на истинность, соответствие времени, справедливости. Еще в 1991 г. Верховным Советом РСФСР была принята Концепция судебной реформы, где «живая жизнь» выступала объектом практического воплощения судебной реформы: «Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (сфера законотворчества) и конкретном (момент приложения нормы к фрагменту живой жизни)»[295]. В 2001 г. постановлением Правительства РФ были утверждены Основные требования к концепции и разработке проектов федеральных законов, где практике также придавалось важное значение: «Общая характеристика состояния правового регулирования должна также содержать анализ соответствующей российской и зарубежной правоприменительной практики»[296]. Как с основанием отмечал С. А. Муромцев: «Судья-законодатель, судья-проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества объявляет справедливыми и естественными»[297]. Верификация нормы предполагает, что правовое решение, принятое в соответствии с этой нормой, раскрывает ее истинный смысл и содержание. Практическая верификация делает содержание нормы доступным для понимания, и, если практический смысл раскрыть не удается, значит, норма изначально содержит в себе ложное основание. «Основная цель практического доказательства истины, – пишет П. К. Гречко, – сделать ее, объективную, скрытую, близкой и понятной, т. е. очевидной нам, совлечь с нее покров безличности и отстраненности от субъекта. Доказательства как бы переводят истину из состояния «в себе» в состояние «для нас»[298].

Правовая политика как особый вид юридической деятельности соотносится со всеми практическими аспектами правовой жизни. Находя в юридической практике концептуальные идеи, правовая политика должна вновь и вновь возвращаться к практике правовой жизни, как к единственному критерию, который способен определять исходную направленность мероприятий правовой политики и в итоге – необходимое совершенство правовой системы (качества ее функциональности, стабильности, сбалансированности, способности к прогрессированию).

Таким образом, правовая политика и практика правовой жизни тесно взаимосвязаны: правовая политика организует правовую жизнь, создает в ней необходимый порядок и поддерживает положительную динамику. В свою очередь практика правовой жизни выступает тем самым целевым ориентиром, в соответствии с которым и осуществляется правовая политика; в сфере практики правовая политика обнаруживает те или иные проблемы, требующие научно обоснованного и компетентного правового решения. Кроме того, именно практика правовой жизни способна выступить главным критерием эффективности принятых решений и «подсказать» субъекту юридической компетенции, какие поправки следует внести в систему правовых мероприятий (какие требуются коррективы). Представляется, что только в ситуации постоянной взаимосвязи с практикой правовой жизни, на основе учета ее жизненно-правового опыта может формироваться и проводиться реалистичная и эффективная правовая политика.

8. Правовая политика как научно-практическая основа модернизации правовой жизни современной России (Н. И. Сухова)

Современные общественные отношения отличаются достаточно высокой динамикой изменений и развития, что соответственно требует разработки адекватной, своевременной, мобильной системы мер, обеспечивающих их объективную оценку, эффективное социально-правовое воздействие на них, а также в необходимой степени преобразование в лучшую форму и содержание на основе имеющегося полезного опыта преобразовательной деятельности.

На фоне этого постоянно поднимается вопрос о назревшей необходимости модернизации, о направлениях модернизационных процессов чуть ли не всех сторон социума. Не остается без внимания и довольно масштабная и объемная область социальной жизни – правовая.

Категория «правовая жизнь» – одна из «молодых» научных концепций, появившаяся в начале 2000-х годов, но уже успевшая довольно прочно обосноваться среди теоретических конструкций, отражающих явления правовой действительности. Исследователи единогласно определяют правовую жизнь в качестве особой разновидности социальной жизни, беря за основу начала рассуждений о ней высказывания известных юристов XIX – начала XX в.

Именно поэтому отражающая нагрузка правовой жизни достаточно велика. Через эту категорию элиминируется сложно и противоречиво развивающаяся юридическая действительность, связи и взаимообусловленность различных явлений правовой сферы с явлениями других сфер общественной жизни общества. Тем не менее в первую очередь анализ правовой жизни позволяет оценивать условия правовой действительности и факторы, придающие качество правовой жизни, обусловливающие ее состояние правовой системы и законодательства, правовую ментальность общества, включающую правовую культуру и правосознание, правовую активность, уровень законности, механизм действия права, отношение к праву со стороны власти и общества и др.[299]

Получается, что правовая жизнь стала предметом исследований недавно, а как явление появилось с момента зарождения права и всего, что с ним связано. Поэтому вся противоречивость правовой действительности, все ее негативные метаморфозы и проявления свойственны и правовой жизни. Последняя, несмотря на довольно продолжительное и сложное время формирования и развития, имеет проблемные стороны и узлы, требующие разрешения и ликвидации в целях обеспечения эффективности, сбалансированности, способности оптимального выполнения ее функций. Перечень таких проблем довольно широк. Наиболее острыми и явно проявляющими себя являются широкое распространение коррупции, неэффективность правового регулирования, незавершенность судебной и правовой реформ, отсутствие четкой линии взаимодействия государства и гражданского общества в рамках правовой системы, несформированность реально действующего и налаженного механизма осуществления прав и свобод человека и гражданина и их защиты в случае нарушения или угрозы нарушения и др.

Однако обращает на себя внимание то обстоятельство, что если ранее констатация подобных негативных явлений внутри правовой действительности порождала разговоры о необходимости ее преобразования и реформирования, то теперь в юридической литературе можно встретить и иную терминологию, применяющуюся для обозначения изменений в правовой жизни, например «адаптация», «гармонизация», «интеграция», «глобализация», «конвергенция», «модификация», «рационализация» и др. В последнее время акцент делается именно на модернизацию. Возникает ряд вопросов об отличиях процессов реформирования от модернизационных мероприятий, о наличии принципиальной или смысловой разницы в употреблении этих значений, о привнесенном в них содержании и др.

Обращение к действующему законодательству показало, что модернизация используется в нормативных правовых актах, содержащих нормы, направленные на регулирование отношений «с технической составляющей». Так, например, согласно п. 2.2.13 ГОСТ 31278–2004 «Сотрудничество государств – участников Содружества Независимых Государств военно-экономическое. Термины и определения», введенным приказом Ростехрегулирования от 09.10.2006 № 224-ст[300] «Модернизация изделий вооружения: совершенствование изделий вооружения путем ограниченного изменения их конструкции, материала и (или) технологии изготовления». Согласно п. 7 Технического регламента о безопасности высокоскоростного железнодорожного транспорта[301] «модернизация высокоскоростного железнодорожного подвижного состава – комплекс работ по улучшению технико-экономических характеристик существующего высокоскоростного железнодорожного подвижного состава путем замены его составных частей на более совершенные». В техническом значении термин «модернизация» используется также в приказе РАО «ЕЭС России» от 22.10.2007 № 677 «Об утверждении и вводе в действие стандарта организации ОАО РАО «ЕЭС России» «Здания и сооружения объектов энергетики. Методика оценки технического состояния», в приказе Госстроя России от 30.06.1999 № 158 «Об утверждении Положения о порядке организации эксплуатации лифтов в Российской Федерации»[302] и т. д.

Тем не менее интерес к обозначенной теме не перестает угасать, а, напротив, еще более возрастает в связи с тем, что модернизационные процессы провозглашены на официальном уровне. Так, в Послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 12.11.2009 указано, что «в XXI веке нашей стране вновь необходима всесторонняя модернизация. И это будет первый в нашей истории опыт модернизации, основанной на ценностях и институтах демократии. Вместо примитивного сырьевого хозяйства мы создадим умную экономику, производящую уникальные знания, новые вещи и технологии, вещи и технологии, полезные людям»[303]. Поэтому в условиях провозглашенного курса перед российской юридической наукой и практикой стоит задача не просто переосмысления, но в известном смысле нового осмысления сущности и содержания модернизации как фактора развития российского права на современном этапе[304], всей правовой жизни и выбора научной основы ее проведения.

Считаем, что «переосмысление» надо начинать с установления значения термина «модернизация» и его понимания в рамках юридической науки.

Термин «модернизация» в переводе с английского означает осовременивание и обозначается наличием ряда характеристик, свойственных современному обществу, или с французского «moderne» – современный.

Среди представителей государственно-правовой мысли, которые в трудах так или иначе ставили вопросы модернизации, можно назвать О. Конта, Г. Спенсера, К. Маркса, М. Вебера, Э. Дюркгейма. Для их концепций модернизации характерен акцент на формирование индустриального общества, пришедшее на смену традиционному аграрному[305]. Модернизация рассматривается как процесс, протекающий параллельно индустриализации, как превращение традиционного аграрного общества в индустриальное.

В настоящее время модернизация чаще всего понимается как процесс усовершенствования, улучшения, обновления объекта, приведения его в соответствие с новыми требованиями и нормами, техническими условиями, показателями качества. Она может происходить в разных сферах, а потому выделяют экономическую, политическую, культурную, социальную ее разновидности.

В рамках социологии сформировалась теория модернизации, объясняющая преобразования, происходящие в обществе. Как отмечает Н. Н. Крадин, «в научном смысле модернизация – это процесс социально-экономического, культурного и политического преобразования традиционного общества в индустриальное, формирования либерально-демократических институтов, правового государства и гражданского общества»[306].

Кроме того, модернизацию предлагается рассматривать в трех основных значениях и смыслах[307]. В первом наиболее широком и общем смысле термин «модернизация» представляет собой тождество со всеми прогрессивными социальными преобразованиями, когда общество движется вперед соответственно принятой шкале улучшений. Такое понимание модернизации применимо не только к любому обществу, но и к любому периоду его исторического развития. Во втором смысле модернизация близка с понятием «современность» и означает преобразования политической, культурной, интеллектуальной сфер, происходившие на Западе с XVI в. и достигших своего апогея в XIX–XX вв. Третий вариант понимания термина «модернизация» относиться к отсталым или слаборазвитым обществам и описывает их усилия на достижение уровня наиболее развитых стран, которые сосуществуют с ними в одном историческом времени и глобальном пространстве.

Модернизационные процессы становились предметом исследования и в российской науке. В частности, анализу эволюционного развития России после распада Союза ССР посвящена работа С. Н. Гаврова[308], который, видимо, находясь под влиянием социологов, также указывает на три сформировавшиеся значения модернизации: 1) применительно к поступательному внутреннему развитию стран Западной Европы и Северной Америки, имеющее место в Новое время в обозначенном территориальном расположении; 2) применительно к странам, которые к первой группе не относятся, но ориентируются на них и пытаются их догнать; 3) применительно к развитию наиболее модернизированных обществ (опять же Западной Европы и Северной Америки). И здесь модернизация выступает как перманентно присущий указанным обществам процесс, осуществляющийся посредством проведения реформаторских мероприятий и инноваций, сопряженный с переходом к постиндустриальному обществу[309].

Понимание модернизации как процесса преобразования, имеющего место в условиях разных обществ, лежит в основе ее типологизации. Чаще всего говорят о двух типах модернизации – органической и неорганической. Первый тип характерен для стран, в которых она происходила в силу сложившихся в определенную побудительную причину внутренних факторов, при этом исключается влияние извне. Такую модернизацию называют еще первичной. Неорганическая модернизация, или вторичная, напротив, предопределена внешними факторами и касается не относящихся к первой группе стран. Она представляет собой ответ на внешний вызов со стороны более развитых стран и совершается путем заимствования их технологии, приглашения специалистов, обучения за рубежом, инвестиций и т. д. При ее характеристике на первый план выходит утверждение о том, что элементы одних обществ достигли высокого уровня развития и опережают элементы иных обществ, которые отстают от них. Поэтому цель вторичной модернизации – «догоняющее» западные общества развитие незападных обществ, результатом которого выступает «замена традиционных ценностей, препятствующих социальным изменениям и экономическому росту, на ценности, мотивирующие хозяйствующих субъектов на инновационную деятельность»[310].

Критически и объективно относясь к предложенной характеристике модернизации и ее разновидностей, можно сделать вывод о том, что «всесторонняя модернизация» нашей страны имеет четко выраженные черты второй «догоняющей» неорганической модернизации. Это следует из содержания упомянутого Послания Президента РФ, который, во-первых, говорит о первой модернизации, основанной на ценностях и институтах демократии. Было ошибочно и самонадеянно предполагать, что в этом случае имеются в виду ценности и институты отечественной демократии. Ведь тогда не пришлось бы говорить о ее уникальности и опасности одновременно, да и основа модернизации не выделялась бы так особо. Очевидно, что основой модернизационных процессов российского общества выступают западные ценности и институты демократии.

Во-вторых, о «догоняющем» характере модернизации в России свидетельствует ее нацеленность на достижение уровня современных обществ. Модернизация связывается со стремлением России быть современным обществом. «По-настоящему современным может считаться только общество, настроенное на непрерывное обновление, на постоянные эволюционные преобразования социальных практик, демократических институтов, представлений о будущем, оценок настоящего, на постепенные, но необратимые перемены в технологической, экономической, культурной областях, на неуклонное повышение качества жизни»[311].

Указанный характер модернизации в России присущ всем сферам общественной жизни. Формирование правовой жизни нового типа, стратегией которого назывались приоритеты, закрепленные в Конституции РФ[312], теперь получает существенное дополнение. Поскольку правовая жизнь часть, форма социальной жизни, то модернизационные преобразования, проводимые в ее рамках, имеют черты их вторичной модели. Получается, что процесс модернизации правовой системы и правовой жизни российского общества имеет цель, связанную с достижением уровня развития указанных сфер жизни иных более развитых обществ, выступающих в этом случае ориентиром движения к современности. В связи с этим изменения и правовой жизни, и системы, как целого конструкта, могут нести как положительный, так и негативный эффект.

Так, недостатки современной российской правовой жизни, безусловно, имеющие место и в правовой системе, поскольку последняя есть, по нашему мнению, стержень правовой жизни. Ее многочисленные элементы, их действие, взаимовлияние, связи и зависимость от внешней среды и отражает правовая жизнь. Этот тезис согласуется и с мнением А. В. Малько, который среди позитивных явлений правовой жизни называет право, правовую систему, механизм правового регулирования, законные правовые акты и т. д.[313] Архаичность правовой системы, неправильность применения, «негодность» самих правовых механизмов с практической и научной точки зрения и другое вызывают необходимость модернизации. Как справедливо отмечает В. В. Ралько, модернизация правовой системы вызвана наличием тех изменений, которые объективно созрели внутри Российского государства, в частности недейственность имеющихся правовых институтов и механизмов[314], не отвечающих первоочередным задачам, которые были определены еще в Указе Президента РФ от 29.04.1994 № 848 «Об исследовательской программе «Пути и формы укрепления Российского государства»[315].

Некоторые составные части правовой системы находятся в большем кризисном состоянии, чем иные, что создает определенный дисбаланс в ее развитии, и дополнительные затруднения, препятствующие эффективному осуществлению ее функций. Так, не совсем благоприятно обстоят дела в области системы правоохраны. Нельзя не согласиться с В. Н. Синюковым, по мнению которого эта сфера «до сих пор сохраняет черты административно-чрезвычайной и фактически перманентно-временной организации, предполагающей внепроцессуальные формы работы с населением и борьбы с преступностью»[316]. Такое утверждение является еще одним аргументом о назревшей необходимости модернизации не только правовой системы, но и всей правовой действительности.

Кроме того, набирающие обороты процессы глобализации и межгосударственной интеграции, зависимость национального развития от способности к кооперации и тесному взаимодействию, наличие практически подтвержденного более высокого уровня развития правовых систем иных обществ, необходимость занять свою нишу в транснациональных процессах и использование полезного передового опыта предопределяют модернизацию правовой сферы. Анализ зарубежного опыта и достижений позволяет реально оценить национальные правовые институты, повысить их эффективность. И в первом, и во втором случае модернизация имеет положительное значение.

Однако наряду с позитивными приобретениями существуют показатели возможных результатов с отрицательными знаками. Дело в том, что взаимодействие двух и более систем (не только правовых), их глобальное взаимовлияние может привести и к непригодности элементов одной из них в условиях другой, и к потере системой-реципиента уникальности, правовой традиции.

Один из самых последовательных исследователей правовой системы России В. Н. Синюков рассматривает правовую традицию в качестве основного признака, лежащего в основе отграничения всех существующих правовых систем современности друг от друга. Правовая традиция – «совокупность передающихся последующим поколениям преемственных признаков правопорядка, которые характеризуются непрерывностью, постоянством и придают типологическую целостность и системность правовому регулированию»[317]. В продолжение этого называются основные черты юридической традиции российской правовой системы – антирационализм, антиформализм правового мышления, неразделенность на обыденном уровне права и морали, доминирование архетипов народного правосудия, отсутствие автономии профессиональной юридической корпорации[318]. Все это обусловливает неповторимость системного образования, объединяющего блоки средств правового воздействия на общественные отношения, неповторимость и уникальность правовой жизни российского общества.

Указанные выше и связанные с модернизацией правовой действительности разнополюсные последствия, очевидно, требуют повышенного внимания, формирования новой или отыскания среди имеющихся и имевшихся проверенной временем и практикой научной основы, которая сможет создать условия для усиления позитивной их составляющей и сведения к минимуму негативной.

Помимо этого обоснование необходимости определения методологии модернизации правовой жизни России связано с рядом иных обстоятельств. Во-первых, наличие причин, обусловливающих перестройку этого явления, указанные выше, которые требуют внимательного изучения, установления их природы и источников, установления условий и факторов, порождающих эти причины, и т. п.

Во-вторых, сами модернизационные процессы и полезны, и сложны, и вредны, и непредсказуемы, и нуждаются в основе, в почве, на которой бы они привились и развивались в условиях конкретной правовой системы. Их нельзя пускать на самотек, они не всегда допускают только стороннего наблюдения, но чаще требуют настоятельного рационального расчета.

Признавая необходимость использования выверенной основы модернизации правовой системы и правовой жизни, единого мнения о том, какой именно она должна быть, среди ученых и практиков нет. Отметим, что этот факт тоже в свою очередь является определенным подтверждением, с одной стороны, кризиса самой этой системы, а с другой – не в полной мере осознания причин и факторов такого ее состояния, а также представления работающих средств их преодоления и, как следствие, невозможности предложить признаваемый большинством путь ее преобразования.

В юридической научной среде на сегодняшний день сложились две основных позиции по поводу оснований и алгоритмов модернизации правовой системы и правовой жизни. В рамках обеих предлагается вполне определенный набор действий и мероприятий, осуществление которых может и должно привести к кардинальному изменению описанной ситуации. Однако концептуально-обеспечительный механизм преобразований видится по-разному.

Согласно первой в основу процессов модернизации правовой действительности России в современный период должна быть положена концепция, базирующаяся на учете особенностей национального права, правосознания, существующих реалий и опыта борьбы с правонарушениями, отношении к опыту национальной юридической практики, жизненному опыту и ментальности населения части целостной правовой системы, на уяснении исторических, социально-экономических основ сложившейся ментальности в России[319].

В связи с этим предлагается такая методология модернизации, для которой должно быть характерно в первую очередь стремление понять, что есть российская правовая система, особенности российской правовой жизни, ее макропараметры и макроэлементы. Модернизация отечественной правовой системы должна идти не насильственным путем, а через юстиционную практику (обыденное и профессиональное правосознание), воссоздание всей правовой культуры традиционного российского общества[320]. При этом подчеркивается, что модернизация должна иметь иную рациональность, чем правовая политика, характеризующаяся суперрациональностью и сверхурегулированностью.

Второй взгляд на характер идейного сопровождения модернизационных процессов правовой жизни элиминирован более широким кругом его представителей. Для него как раз и характерно рассмотрение правовой политики в качестве той самой рациональности реформирования, оправданность и действенность которой подвергается сомнению в рамках первой позиции.

Первоначально претензии в адрес правовой политики кажутся вполне обоснованными. Однако при более внимательном рассмотрении их оснований сила и убедительность критики теряется. Так, сложно согласиться с тем, что новая рациональность может справиться с поставленными задачами эффективнее и продуктивнее, чем правовая политика.

Объяснение этому видится в том, что основу преобразований правовой системы предлагается искать в минимально рациональной сфере – культуры, правосознания и менталитета. Отсутствие рациональности или ее минимальное присутствие в реформаторских движениях не может обеспечить их качество и продуктивность, логичность и завершенность. Остается не совсем понятным, каким инструментарием должна пользоваться новая рациональность или он исключается вовсе? Видимо, нет, поскольку учет и анализ традиционного содержания в правовой системе и жизни России не могут осуществляться без определенных научных подходов, что, так же как и в правовой политике, связано с повышенным присутствием разумности и урегулированности.

Кроме того, правовая политика как концептуальная основа модернизации правовой действительности не коим образом не исключает учета национальных особенностей права и правосознания. Напротив, в рамках формирования и осуществления правовой политики возможен наиболее полный учет этих составляющих, во многом определяющих успех или неуспех преобразовательских мероприятий.

Еще один аргумент – невозможность говорить об эффективности и продуктивности новой рациональности хотя бы потому, что ее либо нет вовсе, либо она есть только в виде гипотез и нечетких контуров. Проверить такой концептуальный механизм, обеспечивающий модернизацию, несколько затруднительно. Что же касается правовой политики, то она довольно широко применяется не только в качестве основы разработки предложений концепций модернизации, но и в практике государственно-правового регулирования. Так, например, на федеральном уровне принимаются программы об основах правовой или государственной политики в различных сферах[321].

Поэтому считаем, что за правовой политикой большой потенциал в деле модернизации правовой жизни России, грамотное, последовательное и логически завершенное использование которого позволит максимально приблизиться к поставленным целям. Будучи инструментом преобразования правовой действительности, «…именно политика, как приспособленная к конкретным запросам жизни теория, непосредственно может изучать вопросы осуществления общественных идеалов и целей и этим (но и только этим) подготавливать это осуществление. Политика в лучшем (с точки зрения жажды идеалов) случае может не проповедовать их, изучать предлагаемые и сопутствующие им вопросы»[322].

Правовая политика располагает богатым набором научных методов изучения правовой сферы, позволяющим ей выработать алгоритм предстоящих преобразований, отслеживать их осуществление, вовремя консервировать неэффективные и не приводящие к позитивным изменениям процессы, оценивать результаты реформ. К таковым относятся, например, социально-правовой мониторинг, методики изучения общественного мнения, сравнительно-правовой анализ, логико-теоретический метод формирования правовых дефиниций, экспериментальный метод, исторический прием, методики оценки эффективности нормативно-правовых актов и мероприятий, направленных на правовое воспитание, и др.

На значение правовой политики, как мощного преобразующего фактора, указывалось и в советской юридической науке. Так, Н. В. Федоров, рассматривая вопросы истории, теории и практики правовой политики Советского государства, подчеркивал, что «…она не сводится к простой арифметической сумме отдельных «отраслевых политик», а вместе с ними составляет специфическую правовую, регулятивно-охранительную систему. В этой системе правовая политика призвана выполнять методологическую и фундаментальную, направляющую и практически прикладную функции»[323].

Основываясь на отмеченных трудах представителей юриспруденции различных эпох, полагаем, что принижать возможности правовой политики в деле модернизации современной правовой жизни России только потому, что до настоящего времени остаются негативные явления в сфере права и правовой системы без анализа причин (объективных и субъективных) этого положения, а тем более отказываться от использования средств правовой политики, как от не оправдавшей себя модели рациональности, недальновидно и необдуманно. Ведь часто провал многочисленных попыток преобразовать ее и сделать наиболее эффективной объясняется во многом как раз фрагментарным подходом к решению указанной задачи, желанием разрешить глубинные проблемы проведением поверхностных, малообоснованных и не затратных в плане рациональной обеспеченности мероприятий, поспешностью преобразований и т. д.

Любое преобразование должно основываться на выверенной научной и практической платформе, которая как раз и может быть выработана в рамках последовательной и социально обусловленной правовой политики. Последняя же, представляя собой весьма удачный симбиоз с точки зрения определения способности выступать методологической основой преобразований правовой системы и включая идеологический компонент (совокупность идей, взглядов, целей, программ, методик и т. д.) и деятельностный компонент, применительно к модернизационным процессам может играть роль:

– научно-теоретической основы модернизации. Понимание правовой политики в юридической науке неоднозначно. Одни склонны считать, что она представляет идеологическое явление, совокупность идей, замыслов, теорий и т. д.[324] Другие сводят ее к деятельности по осуществлению определенных идей, указывая на то, что сами идеи – еще не политика[325]. Наиболее симпатично выглядит все же третий вариант трактовки рассматриваемого явления – идеолого-деятельностный подход, соединяющий в себе два первых. Безусловно, правовая политика, как и любая иная, есть не что иное, как деятельность определенных субъектов в той или иной сфере. Однако любая деятельность, претендующая на успех, не может осуществляться без идейного обоснования, теоретического сопровождения. Прежде чем сделать ответственный шаг, необходимо изучить состояние сферы деятельности, ее части, задачу, которую предстоит решить, и т. д., наконец, выработать механизм осуществления деятельности. Да и практика осуществления политики в сфере права подтверждает этот тезис.

Поэтому теории и идеи, составляющие правовую политику, появляющиеся в результате познания все правовой жизни в ее негативных и позитивных проявлениях – объекта модернизации, ситуаций внутри и вокруг него с необходимостью должны быть положены в основу модернизационных преобразований. Научные данные о состоянии и возможных перспективах соответствующего преобразования правовой жизни максимально объективны и призваны дать представления о реальном положении дел в ней, стать средством исключения или предотвращения развития негативных последствий модернизации и средством выявления катализаторов развития позитивных изменений;

– источника проектов изменений правовой жизни. Представление о правовой политике как о разновидности социального проектирования берет свое начало в позиционировании ее в качестве научной основы модернизации. Правовая политика представляет собой деятельность, направленную и на познание правовой жизни, и на ее изменение. При этом нужно иметь в виду, что субъекты правовой политики не проводят самостоятельных научных исследований по выявлению, направленных на получение новых, в полном смысле этого слова знаний, а опираются на данные юридической науки, которые зачастую носят довольно неоднозначный характер. Так, например, использование концепций реформирования различных областей правовой действительности, подготовленных научными центрами, вовсе не говорит о том, что субъекты правовой политики, например Президент РФ или законодательные органы, проводят самостоятельные исследования закономерностей развития и функционирования объекта реформирования. Они лишь, как инженеры, проектируют модели развития элементов правовой системы и выражают их в правовых предписаниях, официальных государственных программах, основах и т. д.;

– средства фиксации направлений модернизации и ее результатов. Правовая политика, как деятельность, направленная на обеспечение «современности» правовой жизни, формируется и реализуется на федеральном, региональном, муниципальном и локальном уровнях и проявляется в осуществлении соответствующих функций и компетенции прежде всего властвующими субъектами, а именно федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления. В рамках своих полномочий они издают официальные акты различной юридической силы, в которых фиксируются направления модернизации (без определения и отражения их в официальных документах невозможно осуществлять регулятивное воздействие на модернизационные процессы), а также и результаты в виде определенных достижений и «модерн-включений» в правовую систему (они становятся объектом правового регулирования).

Так, бесспорно, что преобразование, усложнение общественных отношений под влиянием объективных процессов выступают предпосылкой модернизации правовой системы, главным образом, права, что обусловлено способностью права оперативно реагировать на изменения в социальной среде. В результате модернизация правовой системы выражается в появлении в праве новых объектов правового регулирования, выделившихся в связи с научно-техническим прогрессом, новых правовых понятий и конструкций (например, правовая конвергенция, правовая стандартизация, новые подходы к регулированию экологических отношений и отношений, возникающих при добычи природных ресурсов и в сфере космического строительства, и т. п.);

– методики определения эффективности и степени адаптации «модерн-включений» в российскую правовую систему и правовую жизнь. Средства, находящиеся в распоряжении правовой политики, позволяют ей не только проектировать изменения правовой системы в соответствии с целями модернизации, но и оценивать эффективность этих изменений, их адекватность национальным реалиям, влияние на состояние правовой системы в целом и т. д. В частности, для решения соответствующих задач широко используются методы прогнозирования и мониторинга.

Исследователи, занимающиеся вопросами правовой политики, при раскрытии ее основных черт, обосновании необходимости ее изучения всегда обращают внимание на практическую востребованность в деле преобразования правовой жизни и используют при этом термин «модернизация». Так, обосновывая правовую политику постоянными требованиями усовершенствования права, правового регулирования, с потребностью целенаправленного изменения правовой жизни, подчеркивается ее значение, как фактора модернизации правовой действительности, с которым связано упорядочение юридической информации в правовой системе, налаживание внутренних связей между элементами системы, организация взаимодействия правовой системы с внешней средой, создание условий для сбалансированного развития национальной и международной правовых систем, отслеживание связей элементов правовой жизни с внешними по отношению к ней явлениями[326].

Однако, по нашему мнению, речь здесь идет о совершенствовании правовой системы и правовой жизни, их развитии без учета актуального понимания категории «модернизация» и политики модернизации.

На наш взгляд, основными задачами, стоящими перед правовой политикой с учетом понимания и цели модернизации правовой жизни в первую очередь могли бы стать:

а) формулирование принципов модернизации правовой жизни. Это важно потому, что, как было указано ранее, движение к современному состоянию правовой жизни может иметь и позитивные последствия, и негативные. Для минимизации последних важно разработать систему основополагающих начал, которые бы одновременно были ценностным обоснованием осуществления соответствующих мероприятий и играли роль своеобразных пределов модернизационных процессов. В качестве принципов модернизации современной правовой жизни предлагаем принцип научной обеспеченности, принцип управляемости и системности процессов, принцип реалистичности, принцип легитимности и социальной ориентированности. Безусловно, это лишь примерный перечень начал модернизации и он дополняется такими, как законность, гуманизм, гласность, верховенство права и др.;

б) определение модели модернизации правовой жизни. В современном мире существуют как минимум две модели модернизации: модернизация – достижение уровня западных стран и самостоятельное изолированное развитие на национальной основе. В вопросе выбора путей дальнейшего развития Российского государства следует согласиться с мнением В. Г. Федотовой, которая отмечает, что «обе крайние позиции: «развитие должно осуществляться по западной модели» и «развитие должно быть исключительно самобытным» – представляются неверными. За века послепетровской модернизации Россия усвоила многие из отдельных нужных ей элементов западной экономики, политики, образования, культуры и т. п. и еще нуждается в освоении ряда западных достижений. Но она не станет Западом, у нее свои особенности и свои задачи»[327].

При выборе курса на всестороннюю модернизацию следует учесть, что «процессы модернизации не реализуются автоматически. Очень часто цели прямого воздействия искажаются цивилизационными или архаическими и традиционными особенностями трансформирующегося общества.

Наконец, у теорий модернизации есть еще один серьезный методологический недостаток. Они рассматривают все изменения только в линейной плоскости, тогда как исторический процесс не только часто оказывается сложнее прогрессивистской модели, но и нередко подвержен определенным циклическим флуктуациям»[328];

в) разработка механизма осуществления модернизационных мероприятий – важный концептуальный вопрос. Платформой для модернизации всегда выступает национальная общественная система с той или иной долей вестернизации. С юридической точки зрения такой платформой выступает Конституция РФ, которая позволяет осуществлять преобразования общественной системы, устанавливая и векторы данных преобразований, и их пределы, и обеспечивая стабильность общественного развития.

Однако ограничиться только называнием Конституции РФ в качестве основы механизма модернизации правовой жизни недопустимо и означает непроработанность этого вопроса. Очевидно, что механизм модернизации гораздо сложнее и обширнее. В нем нужно выделять как субъектный, так и инструментальный компонент. Эффективность современного развития Российского государства и общества, правовой жизни зависит от возможности сочетания модернизации с разработкой и реализацией самостоятельных механизмов, институтов, идей, базирующихся на национальной основе. Именно разработка такого механизма и должна стать одной из первоочередных задач, стоящих перед правовой политикой в процессе модернизации правовой жизни.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день задача модернизации правовой жизни сводится не к простому выявлению неэффективных ее компонентов и к их изменению, а к приведению ее в современный вид в соответствие с уровнем соответствующих явлений современных развитых западных стран. Естественно, модернизационные процессы не исключают негативных проявлений и последствий для национальной правовой жизни, что требует взвешенного научно обоснованного подхода к их проведению, обеспечить который на сегодняшний день может только одна рациональность – правовая политика.

II. Отдельные элементы правовой жизни общества

9. Значение правовых основ в упорядоченииправовой жизни российского общества (К. А. Струсь)

Под правовыми основами предлагается понимать систему правовых актов, обеспечивающих с помощью принципов и иных юридических средств базу для организации либо функционирования социально-правовых институтов (например, судебной власти, общественных объединений и т. д.), осуществления юридической деятельности (противодействие терроризму, коррупции) в целях достижения социально полезного результата.

Поскольку в правовой жизни базовая категория «жизнь» преимущественно используется в биологии, проанализируем в общих чертах условия, обеспечивающие этот важный процесс. Суть сложившихся представлений[329] о жизни в животном мире сводится к следующему: бытие всего живого окружающего мира – специфическая форма организации материи, выраженная в единстве трех моментов: 1) наследственной программой, записанной в совокупности генов (геном) (т. е. в соответствующих последовательностях (ДНК); 2) обменом веществ, специфика которого определяется наследственной программой; 3) самовоспроизведением в соответствии с заложенной программой.

Анализируя указанную схему, определенную высшими силами и доведенными природой до совершенства, экстраполируя выводы на правовую жизнь, можно отметить, что последняя возможна при наличии следующих условий: 1) правовой основы развития, представленной в содержании правовых актов, отражающих закономерности социально-правового развития; 2) правовых отношений, определяемых содержанием правовых основ и обеспечивающих поступательное прогрессивное развитие; 3) совершенствованием правовых основ в соответствии с необходимостью обеспечения потребностей социально-правового развития.

В основе правовой жизни лежат, так же как и в животном мире, процессы «метаболизма» т. е. сложная программа промежуточного обмена информацией (энергией), которая выражается изменением сущности правовых основ, впоследствии определяющей правовые отношения. Правовая жизнь может поддерживаться только за счет постоянной компенсации производства энтропии, так как только используя приток свободной энергии, любая система может непрерывно обновляться и этим тормозить свое нисхождение в состояние равновесия, которое Э. Шредингер определяет как состояние смерти. Применительно к правовой жизни это выглядит следующим образом.

Путем регулярного мониторинга и экспертной оценки социальной среды информация социальной среды (социальная энергия) может воздействовать на правовые основы, которые, отражая накопленный опыт в социальном регулировании (энергия правовых основ), обновляют свое содержание под воздействием социальной информации (социальной энергии) (измениться, приспособиться к социальным условиям). Если информация соответствует общим закономерностям развития (энергия правовых основ и социальная энергия имеют единую природу), то она отражается в содержании правовых основ, если нет, то правовые основы направляют всю силу своего информационного опыта (энергию) на нейтрализацию источника информации и подавление возникших негативных форм социального регулирования (социальной энергии). Состояние, в котором не наблюдается такого рода обмен информацией, можно назвать состоянием смерти правовой системы.

В современной литературе правовая жизнь используется для обобщенной оценки правовой обстановки в конкретно-исторических условиях, деятельности и правового поведения социальных групп, слоев и отдельной личности. Правовая жизнь позволяет оценивать условия своего существования и детерминирующие ее факторы: тип правовой системы; состояние законодательства; уровень правовой культуры и правовой активности; правовой менталитет общества и его отдельных общностей; режим законности и правопорядка; в целом правовую атмосферу общества; правовые ожидания и реальное поведение людей в правовой сфере; характер действия права; отношение власти к праву и др.

Отражая особенности и уровень правовой действительности, отношение субъектов к праву, правовым учреждениям и меру удовлетворения средствами права своих интересов, правовая жизнь конкретизирует опыт такого правового регулирования, который может быть воспроизведен в создаваемых правовых основах.

Правовые основы отражают в себе универсальную программу юридического обеспечения развития общества, в соответствии с которой человек, используя опыт предыдущего поколения, выстраивает необходимую форму правил поведения в виде базовых начал развития и механизмов, средств обеспечения этого процесса. Правовые основы являются непростым феноменом. Это устанавливаемая государством система юридических средств, способов, с помощью которых обеспечивается нормальное юридическое функционирование, развитие всех правовых институтов общества.

Правовые основы, как определенная совокупность юридических актов, несут в правовой жизни два вида информации – конститутивную и факультативную. Под конститутивной понимается информация, обеспечивающая постоянство и стабильность программы, детерминирующей развитие и функционирование правовой системы. Под факультативной подразумевается та ее часть, которая содержит подвижные идеи, элементы, способные корректировать содержание правового регулирования. К таким элементам можно отнести специальные принципы, тактические цели, правовые средства.

Факультативное содержание правовых основ обеспечивает изменчивость правовой жизни, приводящую к положительным изменениям либо к правовым патологиям. Последние могут быть вызваны: а) спонтанным изменением содержания правовых основ, не продиктованным внешними жизненными социальными факторами, а под влиянием популизма, демагогии, в угоду отдельным интересам; б) частым изменением содержания правовых основ, продиктованным влиянием окружающей среды (политики, экономическими интересами, социальными потребностями и т. д.). При этом стоит отметить, что частые изменения информации в содержании правовых основ может привести к функциональным сдвигам, приводящим к противоречиям и оторванности права от закономерностей социально-правового развития.

Правовая жизнь может рождать новые правовые идеи, модели поведения, отвечающие прогрессивным потребностям социального развития и требующие своего признания, легализации средствами права, что может быть обеспечено только в контексте правовых основ.

В правовой жизни, которая являет собой не только правомерное, но и девиантное поведение, правовые основы силой своей энергии противостоят таким патологиям, формально определяя возможность вмешательства государственных органов (прокуратуры, судов, органов полиции и т. д.), а в случае необходимости обеспечивают использование в этом процессе государственного принуждения.

Особую форму правовая жизнь приобретает в условиях гражданского общества, которое выступает динамичной социально-правовой системой, способной к самоорганизации, путем продуцирования норм рационального поведения. По этому поводу А. Б. Венгеров замечает, что «в правовой жизни общества в кризисных ситуациях могут возникать состояния неопределенности, неустойчивости, и тогда субъективное, случайное, самоорганизующееся задает подчас самые неожиданные направления развития, перемен, формирует определяющие тенденции, переходы общества из одного правового состояния в другое…»[330]. В этой связи правовые основы, определяя направления развития, задают общие ориентиры, определяют механизмы совершенствования системы правового регулирования.

Главной задачей правовых основ в правовой жизни является положительная или созидательная работа налаживания с помощью разнообразных правовых актов чрезвычайно сложной и тонкой сети новых организационных отношений. В правовой жизни, где переплетаются интересы представителей различных классов при сложившихся производственных отношениях и формируемых рыночных отношений, правовые основы не только формально выражают интересы личности и всего общества, но и обеспечивают их реализацию на практике.

Правовые основы выступают необходимой стороной правовой жизни. Их познание и укрепление дает возможность изучить организующую роль права в деятельности людей, в совершенствовании демократического уклада жизни. В теоретическом плане понятие правовой основы становится связующим звеном между разработанными теорией права выводами и необходимыми юридическими инструментами их осуществления.

Постановка проблемы правовой основы в контексте правовой жизни гражданского общества дает возможность изучить организующую роль права в жизнедеятельности людей и в совершенствовании демократического строя. В теоретическом плане понятие правовой основы становится связующим звеном между учением о гражданском обществе и разработанными юридической наукой выводами о юридических механизмах учреждения такого общества. Полагаясь на сложившиеся разработки в области концепции гражданского общества, правовыми основами могут быть конкретизированы пути и сроки реализации программных целей, определяется стратегия и тактика на длительный исторический период в сфере гражданского общества, которое выступает необходимым, исторически закономерным явлением развитых капиталистических государств.

В настоящее время в отечественной науке сложилось единое мнение о гражданском обществе как высокой степени социальной целостности, характеризуемой саморегулируемостью, разветвленностью коммуникаций, обеспечивающих удовлетворение материальных и социально значимых интересов человека, коллективных образований и общества в целом.

Гражданское общество – это общество с развитыми, действенными социально-правовыми институтами, обеспечивающими эффективное управление всеми общественными делами; это деятельность общественных организаций, принимающих активное участие в государственной жизни, путем реализации закрепляемых за ними прав и свобод граждан, их обязанностей и ответственности перед обществом. В условиях зрелого гражданского общества правовая жизнь приобретает курс на обогащение различных форм народовластия, сочетания государственных и общественных начал в управлении, усиливается взаимодействие общественных организаций и государства в решении социально значимых вопросов. Это обеспечивается закрепляемыми в правовых основах целями, задачами, компетенцией государственных и муниципальных органов, общественных организаций.

В каждом из перечисленных сегментов правовой жизни, выступающей основой формирования гражданского общества, правовые основы выполняют свое назначение: 1) в сфере саморегулируемых межличностных (частных) отношений – определяют общие начала и средства выстраивания системы индивидуальных правовых отношений; 2) в сфере публичных отношений – устанавливают содержание, общие начала и средства обеспечения публичных интересов; 3) в сфере общественных отношений противоправного характера – вырабатывают и реализуют общие начала и средства, направленные на пресечение и предупреждение противоправного поведения с учетом потребностей территорий.

Полагаясь на классификацию правовых основ[331], определим значение каждой разновидности для современной правовой жизни.

В современной России конституционно-правовые основы (первичные (базовые) правовые основы) закрепляют не государство вообще, оторванное от действительности, а Российское государство, воспринимающее современные стандарты демократии, верховенство права и прав человека, назначение которого – социальное служение. Согласно ст. 1 Конституции РФ Россия есть демократическое правовое федеративное государство с республиканской формой правления. В указанной формулировке обозначается направленность правовой жизни в сфере конструирования государственности по определенной форме, имеющей содержательные характеристики. Конституционно-правовые основы непосредственно связаны с наделением граждан России неотчуждаемыми, признаваемыми от рождения правами, связанными со свободой, равенством и независимостью. Закрепленные в Основном законе конституционные принципы образуют основу современной правовой жизни, реализуемой политики в разнообразных сферах, способствуют эффективной защите участниками правоотношений своих прав и свобод, формируют концепцию развития правовой системы. Конституционные положения конкретизируются большим количеством законодательных актов, детализируются в системе подзаконных нормативных правовых актах. Определяя посредством конституционных правовых основ основные ценности, граждане обязывают законодателя следовать в правовой жизни, руководствуясь пониманием общих принципов права, национальными особенностями представлений о справедливости, свободе, исторических ценностях, обеспечивая это в системе правовых актов, образующих собой правовую основу жизнедеятельности людей.

Итак, конституционно-правовые основы определяют общие нормы и принципы государственного и общественного устройства Российской Федерации. Применительно к правовой жизни конституционно-правовые основы имеют значение в части определения деятельности федерации, субъектов федерации, органов местного самоуправления, их прерогатив, объектов, определенных видов деятельности или их части, в правовом регулировании отраслей законодательства. В п. «ж» ст. 71 Конституции РФ непосредственно определяется необходимость установления правовых основ единого рынка, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки.

Разработка правовых основ единого рынка находится в ведении федерации и определяется ст. 8 Конституции РФ, согласно которой одной из основ конституционного строя являются гарантируемые Российской Федерацией единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Обеспечение такой основы реализуется путем установления правовых основ единого рынка, единого финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, централизации денежной эмиссии, определения основ ценовой политики и создания необходимых управленческих экономических служб, в том числе государственных федеральных банков. Указанная группа полномочий федерации в совокупности с ее правами по разработке и принятию гражданского законодательства, правовому регулированию интеллектуальной собственности, осуществлению управления составляет массив федерального законодательства, предмет деятельности законодательной, исполнительной и судебной властей.

По своему значению «установление правовых основ единого рынка» предполагает определение меры по регулированию, поощрению экономических отношений, вызванных товаробменом, услугами, ценообразованием, формированием спроса, предложения, защитой рыночных отношений, с помощью антимонопольного законодательства и судебных органов. Например, ФЗ «О защите конкуренции»[332] впервые определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, путем предупреждения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения органами власти и местного самоуправления, иными субъектами, осуществляющими функции указанных органов (Банком России и др.). Поскольку финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование в равной мере относится к секторам рыночной экономики, федерация заинтересована в обеспечении единства в правовом пространстве, унификации условий финансирования и кредитования, валютного контроля и т. д. Все это достигается прежде всего посредством принятия соответствующих нормативно-правовых актов.

Финансовое регулирование предполагает обеспечение единства и взаимодействия всех финансовых институтов государства, установление механизмов складывающихся в процессе аккумуляции, распределения и использования государством денежных средств. Эта сфера – одна из наиболее централизованных: в ней господствуют нормативные правовые акты, обеспечивающие единство финансовой системы во всем разнообразии ее компонентов (кредитной, страховой систем и иных сегментов государственных финансов и финансового рынка).

Система финансовых отношений строится на принципах верховенства федерального закона, жестком закреплении требований государства в виде императивных норм, связанных с распорядительной, контрольной и стимулирующей функциями в процессе финансовой деятельности государства. Системой действующего финансового законодательства, насчитывающего более тысячи актов, регулируются различные области финансово-правовых отношений, касающихся кредитования, государственных долговых обязательств, заимствований, инвестиций и т. д. Федеральными законами устанавливаются специальные правила финансирования, например судебной системы[333], определяются финансовые основы местного самоуправления и др. Финансовые институты и отношения, вытекающие из договоров отдельных субъектов права, устанавливаются и регулируются гражданским правом.

Возможности Российской Федерации в осуществлении финансового, валютного и кредитного регулирования не препятствуют органам государственной власти субъектов Федерации осуществлять меры по мобилизации и расходованию собственных финансовых ресурсов. Компетенция последних предусматривается многочисленными правовыми актами федеральных органов государственной власти.

Следующая разновидность правовых основ связана с валютным регулированием, которое охватывает функционирование валюты в национальной экономике и международном обороте, поддержание валютной системы страны. Валютное регулирование распространяется на российскую валюту (банковские билеты Центрального банка и монеты, средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных учреждениях в России и за ее пределами, ценные бумаги в валюте Российской Федерации – платежные документы в виде чеков, векселей, аккредитивов, фондовые ценности: акции, облигации и другие долговые обязательства в рублях), а также на иностранную валюту, валютные ценности (ценные бумаги в иностранной валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни).

Основу валютного законодательства России составляют федеральные законы от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[334] и от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»[335].

Указанными документами определяются принципы валютного регулирования и контроля, полномочия и функции уполномоченных органов в сфере валютного оборота, права и обязанности юридических и физических лиц в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, ответственность за нарушение валютного законодательства. Целями валютного регулирования является обеспечение реализации единой государственной валютной политики, устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка, установление и соблюдение правил обращения, порядка приобретения и использования, вывоза и пересылки валюты, определения права собственности на валютные ценности, установления режима внутреннего валютного рынка, регламентации текущих валютных операций и т. д.

Осуществлением валютного контроля определяется компетенцией Центрального банка, Правительства РФ. Агентами валютного контроля являются уполномоченные банки, которые в соответствии с законодательными актами России могут осуществлять функции валютного контроля. Ответственность за нарушение валютного законодательства устанавливается административным и уголовным законодательством и распространяется на все банки, осуществляющие валютные операции.

Основы кредитного регулирования охватывают совокупность правовых и управленческих отношений, связанных с разработкой и проведением единой государственной денежно-кредитной и бюджетной политики, направленной на обеспечение устойчивости рубля, защиту прав и законных интересов кредиторов и заемщиков. Базовыми нормативно-правовыми актами, определяющими механизмы кредитного регулирования, выступают Гражданский (ст. 807–823) и Бюджетный (гл. 13–15) кодексы, федеральные законы «О банках и банковской деятельности»[336], «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»[337], «О кредитных историях»[338] и др., которыми регламентируются условия кредитного договора, виды кредитов (товарный, коммерческий), определяются гарантии, механизмы и способы защиты прав и исполнения обязанностей, связанных с привлечением и использованием кредитов, установлением порядка осуществления банковских операций и сделок, определением статуса и видов кредитных организаций, решением вопросов государственных внешних и внутренних заимствований (займов и кредитов), привлекаемых или предоставляемых государством.

К системе правовых актов, обеспечивающих кредитное регулирование, относятся не только федеральные законы, но и в соответствии с их компетенцией указы Президента РФ, акты Правительства РФ. Например, Президентом РФ предусматриваются меры по развитию кредитования, по созданию органов и организаций, обеспечивающих кредитную политику государства, и т. д. В свою очередь постановлениями Правительства РФ, актами Центрального банка, Министерства финансов РФ во исполнение федеральных законов и указов Президента РФ определяются механизмы выделения кредитов конкретным адресатам, заключаются соглашения о привлечении кредитов, о продлении сроков их возврата и др.

Особое место в системе кредитного регулирования занимают государственные (внешние и внутренние) заимствования Российской Федерации (ст. 89 Бюджетного кодекса РФ). Предоставляемые самой Россией иностранным государствам кредиты формируют государственные внешние активы Российской Федерации (ч. 2 ст. 112 Бюджетного кодекса РФ), могут служить источниками покрытия дефицита бюджета, привлечения/погашения задолженности, финансирования различных проектов.

Основы таможенного регулирования направлены на: создание правовых, экономических и организационных основ таможенного дела; защиту экономического суверенитета и экономической безопасности государства; активизацию связей российской экономики с мировым хозяйством; обеспечение защиты прав граждан, хозяйствующих субъектов и государственных органов; соблюдение ими обязанностей в области таможенного дела.

Таможенное регулирование относится к исключительному ведению федеральных органов государственной власти и непосредственно осуществляется Федеральной таможенной службой, руководство которой осуществляется непосредственно Правительством РФ.

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим таможенные отношения, является Таможенный кодекс РФ. Правовые основы таможенного регулирования имеют комплексный характер и тесно связаны с нормами гражданского, финансового, административного, уголовного и других отраслей права. Таможенное законодательство определяет собой совокупность методов и средств обеспечения соблюдения мер таможенно-тарифного регулирования, запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, связанных с перемещением товаров и транспортных средств через таможенную границу, а также специальные правила и процедуры в отношении отдельных товаров при перемещении их через таможенную границу[339], осуществлении экспортного и валютного контроля[340], сертификации отдельных категорий продукции и товаров и др.

Правовые основы таможенного регулирования обеспечивают защиту экономических интересов отечественных производителей товаров в связи с ростом импорта, демпинговым импортом или субсидируемым импортом на территории Российской Федерации[341].

Особенность правовых основ, осуществляющих таможенное регулирование, заключается в том, что они представлены не только нормами российского законодательства, но и международными договорами, конвенциями, соглашениями (конвенции об упрощении таможенных формальностей 1923 г., о таможенных льготах для туристов 1954 г., Генеральное соглашение о торговле и тарифах (ГАТТ) и др.). В систему правовых актов таможенного регулирования включены многочисленные двусторонние соглашения о сотрудничестве и взаимопомощи по таможенным вопросам между Россией и зарубежными государствами, их правительствами, в том числе о создании на территориях стран – членов СНГ таможенного союза и единого таможенного пространства.

Закрепление в предмете ведения Российской Федерацией основ ценовой политики логически следует из определения Российской Федерации, как социального государства. Сфера государственного регулирования цен в условиях рыночной экономики весьма ограничена, она обусловлена существованием естественных монополий на товары, услуги, продукцию, работы и осуществляется в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов. Конкретным проявлением ценовой политики государства выступает определение ее основ в отношении газа, тепло- и электроэнергии. Федеральный Закон «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации»[342] закрепляет принципы, а также экономические, организационные и правовые основы регулирования этих тарифов.

Федеральным законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса»[343] были установлены основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов. Указанные документы закрепляют регулирование тарифов на товары и услуги коммунального комплекса, на подключение вновь создаваемых объектов недвижимости, тарифы организаций коммунального комплекса на подключение, надбавки к ценам. Уполномоченным федеральным органом в этой сфере является Федеральная служба по тарифам[344].

Таким образом, конституционно-правовые основы в правовой жизни выполняют ряд особых юридических функций.

Во-первых, устанавливают общие принципы организации государственной и общественной жизни, провозглашают Российское государство, юридически оформляют государственную власть.

Во-вторых, положения конституционно-правовых основ имеют высшую юридическую силу, т. е. определяют содержание системы правовых актов, обеспечивающих основы жизнедеятельности в России. Им не может противоречить ни один федеральный закон или любой другой нормативно-правовой акт, принимаемый органами государства.

В-третьих, их положения могут действовать непосредственно при регулировании общественных отношений, но для своей детализации требуют принятия дополнительных правовых актов.

В-четвертых, действуют на всей территории России и являются обязательными для всех субъектов права, их нарушение признается правонарушением, а виновные лица привлекаются к различным видам ответственности.

В-пятых, характеризуется устойчивостью, особым порядком внесения в них изменений, который специально оговаривается в Конституции РФ.

Несмотря на то большое значение, которое отводится конституционно-правовым основам, главное состоит в их практической реализации, в том, какое влияние они оказывают на развитие жизнедеятельности. Базовыми документами, определяющими конституционно-правовые основы, выступают Конституция РФ, Закон Российской Федерации и федеральные конституционные законы. Вместе с этим стоит признать, что формирование конституционно-правовых основ находится на стадии становления, поскольку действующая Конституция содержит отсылки к 60 конституционным федеративным законам, многие из которых еще не приняты. Формирование конституционно-правовых основ в жизни нашего общества зависит также от того, как конституционные положения будут «трансформированы» в конституциях и уставах субъектов Российской Федерации в системе правовых актах. Только после обеспечения всей этой совокупной конституционной деятельности можно будет сказать, что создана правовая основа организации управления делами общества.

Важнейшее место в системе непосредственного правового регулирования современной правовой жизни занимают нормативные правовые акты, образующие в своем единстве нормативно-правовые основы (вторичные правовые основы). Первое место в системе нормативно-правовых основ занимают федеральные законы, определяющие как статусные положения, так и юридический порядок ведения тех или иных общественных дел. Правовое регулирование посредством законодательной формы пользуется в обществе заслуженным авторитетом, ибо в нем отражается непосредственный механизм решения социально значимых вопросов населения, обеспечиваемый сложной системой государственных средств. Именно поэтому у населения к закону существует особое психологическое отношение.

Нормативно-правовые основы – специфическая форма правовой жизни, социальная ценность которой определяется тем, что с помощью нормативно-правовых актов получают необходимое обеспечение экономические, социальные, духовные и политические потребности, интересы и цели граждан. Нормативно-правовые основы обеспечивают интересы не только занятых в аппарате управления (непосредственно государственных служащих), но и подавляющего большинства населения. Отсюда объективная необходимость того, чтобы основополагающие вопросы организации и функционирования различных подсистем управления оформлялись нормативными правовыми актами прямого действия, не требующими дополнительных разъяснений, уточнений, комментариев, методических рекомендаций, инструкций, приказов и наставлений. В современной России обозначилось понимание названной проблемы. Конституцией РФ определяется значительный перечень вопросов, подлежащих законодательному регулированию, остается только активизировать и довести до логического завершения решение этих вопросов.

По Конституции РФ обширные полномочия в формировании нормативно-правовых основ принадлежат Президенту РФ, как главе государства. Его указы по предметам ведения в условиях отсутствия необходимых законов играют роль первичных «установительных» правовых нормативных актов.

В качестве других форм нормативно-правовых основ можно выделить подзаконные правовые нормативные акты, представляющие собой нормативные юридические акты компетентного органа, основанные на законе и закону не противоречащие. Среди таких актов выделяются: а) общие федеральные; б) общие субъектов Федерации; в) ведомственные; г) местные, в том числе органов местного самоуправления; д) локальные (внутриорганизационные).

Общие федеральные акты – это постановления Правительства Российской Федерации по предметам своего ведения, в которых определяются правовые статусы, а также нормы (правила) ведения различных управленческих дел. Такие акты обязательны к исполнению всеми органами исполнительной власти в Российской Федерации.

Общие акты субъектов Федерации – это акты глав и правительств (администраций) субъектов Федерации, которые в соответствии с собственными конституциями и уставами регулируют правовые статусы, разнообразные вопросы социально-правовой жизни своей территории.

Общие федеральные и общие акты субъектов Федерации – это правовые нормативные акты, изданные уполномоченными на то отдельными министерствами и приравненные к ним органы исполнительной власти.

Ведомственные нормативные акты издаются органами специальной компетенции и распространяются на ведение управленческих дел и поведение лиц, входящих в подсистемы государственного управления (министерство, комитет, служба, агентство, управление и т. д. и т. п.).

Местные акты – это нормативные акты, изданные местными органами государственной власти и управления, органами местного самоуправления в пределах своей компетенции по вопросам своей территориальной юрисдикции. К ним относятся: уставы городов и районов, уставы местного самоуправления.

Локальные (внутриорганизационные) нормативные акты издаются государственными органами, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами в целях упорядочения своей внутренней управленческой жизнедеятельности (регламенты, положения об органах, должностные инструкции, коллективные договора и другие документы).

В правовой жизни современной России используются практически все перечисленное многообразие нормативно-правовых форм, что придает нормативно-правовым основам сложную структуру. Реализация определяемых нормативно-правовых основ в современной России усложняется отсутствием единой взаимосвязанной системы нормативно-правовых актов, объединенных общими целями, принципами, обеспечивающими полноту правового регулирования в федеральном законодательстве и законодательстве субъектов Федерации. Мировой опыт свидетельствует, что унификация правового регулирования составных частей федерации, сближение, согласованность, полнота содержания принимаемых нормативно актов – необходимое условие жизнеспособности, достижения оптимальных форм управления сложной системой социальных отношений[345]. Эффективный учет всех перечисленных факторов в правовой жизни современной России будет возможен при сведении к общему знаменателю нормативных решений в рамках такой юридической конструкции, как правовые основы.

Следующая разновидность правовых основ – это договорно-правовые основы (производные правовые основы), которые сформулированы в ст. 1, 2 ГК РФ и выражают: 1) равенство участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебную защиту нарушенных прав, приобретение и осуществление гражданских прав участниками гражданских правоотношений своей волей и в своем интересе, свободное перемещение на всей территории Российской Федерации товаров, работ и услуг; 2) определяют правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав); 3) регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников; 4) определяют форму и содержание отношений, документов, регламентирующих поведение участников гражданского оборота.

Особое значение договорно-правовые основы приобретают в условиях гражданского общества, в процессе взаимодействия индивидов, которое в большинстве случаев имеет ограниченное время или одноразовое проявление. Именно для гражданского общества характерно «возникновение феномен ненормативности, сосуществующего рядом с нормой»[346]. Чтобы не потерять накопленный в них положительный опыт, человек должен построить хотя бы еще одну идентичную копию отношений, на основе которой определяются механизмы функционирования субъектов отношений и в случае их соответствия договорно-правовым основам они получают отражение своей модели поведения в содержании официально признаваемых документов, в противном случае такое поведение может быть не обеспечено государством, либо вызовет адекватные меры по его противодействию. Следовательно, основывающаяся на удовлетворении собственных интересов жизнедеятельность гражданского общества не «затухает» благодаря процессу, опыту самовоспроизведения отношений, соответствующих договорно-правовым основам, вследствие чего социальная сфера приобретает упорядоченность на основе, с одной стороны, имеющегося опыта организации и функционирования, с другой – под воздействием потребностей внешней среды.

Эффективное правотворчество как раз и основывается на своевременном познании (обнаружении) таких моделей, эталонов поведения, деятельности участников правового общения и привидением их в качестве эталона поведения, уточнения их в содержании договорно-правовых основ. Отражение содержания такого поведения в договорно-правовых основах значительно упрощает приведение системы правового регулирования в соответствие с потребностями реальной жизни, а в случаях, если правовая жизнь несет в себе проявление «теневого права» и различных правовых аномалий, препятствует им.

Таким образом, договорно-правовые основы в правовой жизни обеспечивают многообразные формы правовой активности участников регулируемых правом отношений, помогают последним осуществлять свои права и реализуют обязанности, повышают творческую реализацию права.

Последняя разновидность правовых основ – это нравственно-правовые основы, которые в юридической литературе еще не получили обстоятельного рассмотрения, между тем как их значение в современной жизни трудно переоценить. Для современной России как никогда актуальны слова о том, что «каждый должен чувствовать себя частью большого и очень важного созидательного процесса. Делать что-то нужное для своих соотечественников – это всегда в России было главенствующим общественным позывом»[347]. Формируемая нравственно-правовая основа должна воспитывать в нас с самого юного возраста чувство преданности Родине, задавать ориентиры ценностей, которым хотелось бы следовать всю жизнь.

В период разработки нравственно-правовых основ необходимо сделать школу и высшие учебные заведения проводником идейного организационного воспитательного влияния на население в целях воспитания поколения, способного осознавать и следовать общепринятым нравственным ценностям.

В заключение стоит отметить, что назначение правовых основ в современной правовой жизни России заключается в обеспечении публичного интереса, ориентированного на качественное удовлетворение потребностей человека. Такой интерес должен проходить красной нитью в содержании всей системы правовых актов, в деятельности органов власти. В этой связи каждый юридический документ, реализующий правовые основы, должен упрощать регулирование и улучшать социальное положение граждан.

10. Оптимизация правового регулирования как способ повышения качества правовой жизни общества (К. Е. Игнатенкова)

Основными показателями качества правовой жизни следует считать эффективность действия правовых актов и выступающую следствием этого упорядоченность общественных отношений. Именно последнее и является главной и конечной целью правового регулирования.

Однако само правовое регулирование как комплексное теоретическое образование, оказывающее самое непосредственное влияние на правовую жизнь общества, оперирует множеством разноплановых категорий. В современной юридической терминологии расхожими и фактически общепринятыми являются такие словосочетания, как «метод правового регулирования», «способ правового регулирования», «тип правового регулирования», «механизм правового регулирования», «средства правового регулирования». При этом любой правовой феномен, с помощью которого право оказывает воздействие на поведение людей, должен вписаться, найти «свое место» в этой далеко не упорядоченной системе понятий и категорий.

Малоизученной до настоящего момента остается теоретико-юридическая конструкция способов правового регулирования. Исследование рассматриваемого феномена через призму способов имеет, на наш взгляд, большой потенциал. Они успешно прошли «испытание временем», сохранившись в практически неизменном виде с момента зарождения первых правовых институтов до наших дней. Весьма сомнительно, что в ближайшем (и даже отдаленном) будущем в данном направлении удастся «совершить революцию». Да и зачем, если дозволение, запрет и позитивное обязывание в своей совокупности с исчерпывающей полнотой охватывают все виды правовых связей между субъектами и полностью включают в себя их деятельность, действия и воздержания от действий[348].

Согласно предлагаемому нами определению способ правового регулирования – это установленная в нормах права юридически значимая информация, содержащая позицию государства касательно существующих или будущих общественных отношений (недопустимость, необходимость, желательность либо нейтральная позиция – запрет, позитивное обязывание и дозволение соответственно), обладающая свойством оказывать при помощи общего психологического и специального юридического механизма воздействие на поведение людей. Способы правового регулирования – это государственно-властное суждение о должном порядке функционирования связей и явлений в правовой жизни общества, облаченное в форму юридической категории.

Как же удается лишь трем способам качественно воздействовать на все многообразие связей в социально-правовой жизни? Очевидно, разгадка кроется в большом наборе вариантов каждого из способов, существовании многочисленных нюансов дозволений, предписаний, запретов, которые по своему разнообразию не уступают вариативности общественных отношений, а также широком спектре возможных комбинаций. Не будет лишним еще раз подчеркнуть естественную и неразрывную связь между элементами регулятивного механизма.

Соответственно правовая жизнь современной России требует поиска и постоянного поддержания баланса между дозволенным и запрещенным в различных отраслях правового регулирования. Одной из ведущих мировых тенденций в том числе можно по праву считать общее, глобальное расширение возможностей индивидов и их объединений, упрочение диспозитивных начал в регулировании, приобретение дозволением статуса ведущего правового средства.

Благодаря новому «дозволительному» курсу правовой политики в правовой жизни изменяющейся России произошли существенные изменения. Принципиально другим стал подход к взаимоотношению «человек – государство». Первый уже не подавляется вторым, как это было на протяжении нескольких десятилетий. Отношения приобретают партнерский характер, когда субъекты уравниваются (насколько это в принципе возможно) в правах и обязанностях, а также связываются взаимной ответственностью.

Личность, рассматриваемая уже не как объект, а как полноценный субъект политических, экономических, социальных и правовых процессов, наделяется соответствующими возможностями. Они в свою очередь означают лишь начало ее пути в правовой жизни, представляют собой отправную точку, единую для всех стартовую линию, официально закрепленную и гарантированную государством посредством правовых норм.

Наблюдаются изменения в общественных настроениях. В сознании простых обывателей закрепляются и воспринимаются как нечто естественное традиционные демократические ценности – право и свобода. У личности появляются и новые аксиологические идеалы: активность; творчество; самореализация. Все это предопределяет такое качество правовой жизни современной России, как динамичность, позитивно влияющее на общее ее состояние.

Модернизационные процессы в правовой жизни сближают Россию с развитыми государствами Запада. Демократическое мировое сообщество уже не «шарахается в сторону» от Российской Федерации, начинает воспринимать ее как достойного партнера в международных отношениях. Укрепляются экономические, культурные, правовые связи России с другими странами, повышается ее конкурентоспособность на мировом рынке, что является непременным условием ее развития и процветания.

Наиболее ощутимые результаты действия принципа «дозволено все, что не запрещено» достигнуты в экономической сфере. Развитие рыночных отношений не было бы возможным без привнесения в правовую жизнь общего свойства диспозитивности. Основанная на ней форма регулирования дает возможность сторонам правоотношений самим определять пути достижения поставленных целей, устанавливать права и обязанности с помощью договора вместо жесткого императива, не оставляющего возможности выбора.

Диспозитивный метод предполагает четкое регламентирование лишь в случае, если стороны сами не установили свои права и обязанности. Он эффективен в первую очередь в сфере хозяйства – там, где жесткое регулирование препятствует взаимоотношению участников хозяйственного оборота, где их свободное волеизъявление необходимо[349]. Дозволения, без сомнения, хороши для регулирования рынка (товаров, услуг, рабочей силы, информации и др.), где правовая мысль не успевает за динамичной правовой жизнью, а человек сам выбирает, чем, когда и на каких условиях рисковать и включать какое-либо собственное благо в хозяйственный оборот.

Практически все сферы правовой жизни «ощутили» влияние рассматриваемой тенденции смещения акцентов в регулировании с запретов на дозволения. Последние используются уже не только в хозяйственных процессах. Основанные на договоре методы частного права все больше проникают в семейные, трудовые, экологические отношения. Активно применяется и административный договор.

При всех положительных качествах этих процессов наблюдаются и некоторые отрицательные моменты. Как известно, коммерческие отношения, основанные на договоре, ныне яро внедряются в сферу здравоохранения, образования, культуры. Платное обучение, медицинские и другие услуги на возмездной основе – типичное явление сегодняшних дней. Между тем они вошли в противоречие с гарантированными Конституцией РФ правами человека в этих важнейших сферах жизнедеятельности.

Ситуация довольно удручающая. Платные отношения так или иначе постепенно «вытесняют» все остальные. Что особенно печально, качество услуг (особенно медицинских), которые должны предоставляться безвозмездно, мягко выражаясь, оставляет желать лучшего. При этом субъекта, обратившегося за бесплатной медицинской помощью, наверняка все равно «заставят» платить – в той или иной форме: различные дополнительные поборы; обязательная «благодарность» врачу и т. д. Альтернатив у индивида здесь немного: пожертвовать своими деньгами либо своим здоровьем. Выбор, думается, очевиден. Вот он – «дикий рынок», «захвативший» сферу здравоохранения.

Образование – еще одна сфера, попавшая под «дурное влияние» рыночных отношений. На детях, как и на здоровье, человек не экономит, и это используется «на всю катушку». Элитные гимназии отличаются от обычных школ не только наличием дополнительных предметов и курсов (что вполне нормально), но и качеством базисного образования. Естественно, любой человек пожертвует последним, заботясь о будущем своего ребенка. Получается замкнутый круг: школьные учреждения усиливают давление на родителей, все более коммерционализируя образовательный процесс, а те «согласны на все» ради детей, поддерживая тем самым пагубную тенденцию. Государство же как бы самоустранилось от всего этого и равнодушно «взирает» на происходящее.

Мы не предлагаем совсем отказаться от использования договорных, возмездных отношений в данных областях. Они могут и должны наличествовать, однако в четко определенных законодателем границах. Но все, что за них выходит, нуждается в особой «заботе» со стороны властей. Существование бесплатного здравоохранения и образования, причем достойным образом гарантированного и обеспеченного предполагается в правовой жизни любого современного государства. Таким образом, насколько «полезны», эффективны дозволения в одних сферах регулирования (гражданское право), настолько «беспомощны» и даже «вредны» они в других (социальные отношения).

Еще одна сфера, где следует проявлять особую «осторожность», – внутригосударственные отношения. Прикрываясь «модным» словом «суверенитет», который, якобы, полнее способствует реализации прав и свобод граждан, руководители ряда субъектов Федерации отстаивали перед центром свои «элитные права». Дозволения по отношению к субъектам Федерации «местный суверенитет» вылился в чиновничий произвол и беззаконие[350].

Излишняя дозволительность правовой политики во всем, что касается национального вопроса, может перерасти в реальную угрозу территориальной целостности Российской Федерации. Следует отказаться от столь «мягкого» регулирования данной сферы отношений, дабы предотвратить распад России на отдельные «княжества», что на данный момент является довольно реальной перспективой.

Еще один пример «дозволительной поспешности» – сфера внешней торговли. В соответствии с «революционным» Указом Президента РСФСР от 15.11.1991 № 215 «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР»[351] всем зарегистрированным на территории страны предприятиям и их объединениям независимо от форм собственности было разрешено осуществление данного вида деятельности, в том числе и посреднической, без специальной регистрации.

Через некоторое время со всей очевидностью проявились допущенные в результате чрезмерной либерализации ошибки. Акценты в политике государственного регулирования внешней торговли стали смещаться в сторону возвращения в практику экспортно-импортных операций императивных рычагов[352].

Итак, только разумное сочетание различных способов регулирования (что является сложной, видоизменяющейся задачей, соответственно требующей постоянной, планомерной работы) является непременным условием повышения качества правовой жизни общества. «Идеальный баланс» основывается как на анализе закономерностей юридических явлений, так и на использовании особенностей психологии, ибо правовое регулирование есть прежде всего процесс управления поведением индивидов.

При этом различают три разновидности психологических воздействий. Императивная (или директивная) стратегия берет за основу ориентацию воздействующего лица в основном на стечение внешних обстоятельств. При этом предполагается, что лицу, на которое оказывается влияние, просто «некуда деться», и этот человек так или иначе (в частности, по своему положению в системе общественных отношений, по должности) будет вынужден воспринять воздействие.

Манипулятивная стратегия базируется на обладании активным субъектом глубокими познаниями психологических особенностей и состояний пассивного субъекта, что позволяет эффективно влиять на сознание и, следовательно, поведение человека незаметно для него.

Как бы в противовес названным выше выделяют развивающую стратегию, которая предполагает ориентацию на закономерности внешнего и внутреннего диалога, понимаемого как сознательное сопоставление и обсуждение разных позиций людей. Проводится анализ потребностей, целей и мотивов будущих поступков, происходит поиск ответа на принципиально важный вопрос – ради чего человек активен. Развивающий подход характеризуется равноправными и открытыми взаимоотношениями, осуществляемыми «ради дела»[353].

Императивная стратегия в праве – основа запретов и обязываний. Ее эффективность в определенных сферах не вызывает сомнений. Яркий пример – уголовное право, ведь одним из основных факторов, удерживающих людей от совершения преступлений, был и остается страх перед наказанием. Закрепив в тексте нормативно-правового акта систему запретов, законодатель тем самым практически лишил индивида права выбора. Имеется в виду не фактический выбор (ибо он есть всегда) – совершать преступление или нет, а правовой – в случае его совершения неизбежно следует наступление юридической ответственности.

Однако, несмотря на ее действенность в ряде случаев, в целом психология рекомендует не «злоупотреблять» императивной стратегией. Особенно актуальна эта рекомендация в отношении правовой политики государства, рассматриваемой в качестве способа организации правовой жизни общества[354]. Загоняя поведение индивида в заданные рамки, законодатель не оказывает положительного воздействия на систему его главных внутренних регуляторов. А качественные преобразования в правовой жизни достигаются изменениями в желательном направлении не поведения человека самого по себе, а его психологического механизма, предопределяются повышением уровня самоконтроля субъекта активности. Поэтому и наблюдается тенденция ограничения использования запретов и обязываний, и расширения «дозволительного» сектора регулирования.

Одним из критериев, определяющих уровень качества правовой жизни, выступает эффективность юридических предписаний. Истинная ценность права обнаруживается в процессе его действия. Поэтому так важно помимо закрепления различных положений в нормативно-правовых актах создать необходимые условия для их реализации. Главная беда современного законодательства – недостаточная обеспеченность. Как известно, «пользование свободой может быть совершенно парализовано недостатками средств»[355].

Центральное место в механизме реализации правовых норм призвано занять государство в лице его органов и должностных лиц, которые должны оказывать содействие беспрепятственному удовлетворению субъектами своих законных интересов. Данное положение черпает свою юридическую силу из Основного закона страны. Конституция РФ в ст. 7 закрепляет политику государства, направленную на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, которая подкрепляется и конкретизируется в текущем законодательстве.

При этом содействие может выражаться в различных формах.

1. Правовое информирование. Использование индивидом в полной мере своих возможностей предопределяется получением им полной, достоверной и своевременной правовой информации. Знание закона – не только обязанность индивида, но также и его право. Информационное обеспечение правовой политики является одной из обязательных составляющих проецирования ее в правовую жизнь.

Обеспечение свободного доступа к имеющим общественное значение информационным ресурсам, информационная открытость органов публичной власти – важные условия построения правового государства. К настоящему моменту назрела необходимость законодательно установить четкие правила и процедуры предоставления информации органами государственной власти и местного самоуправления по обращениям граждан, а также детально урегулировать вопросы ответственности должностных лиц за непредоставление информации, неполное предоставление информации, дезинформацию, которые повлекли нарушение прав граждан[356].

2. Толкование права. В большинстве случаев нельзя ограничиться лишь закреплением правила поведения в тексте нормативно-правового акта, поскольку юридический язык весьма специфичен ввиду «сухости», лаконичности, сложного терминологического аппарата. Это делает понимание, а следовательно, и реализацию нормы права простым обывателем довольно проблематичными. Существенным «подспорьем» выступает юридическое толкование, причем как для официального органа в процессе применения конкретной нормы права, так и для индивида при практической реализации законодательного положения.

Содействие реализации правовых норм оказывают прежде всего интерпретационные акты общей направленности, которые издают Конституционный Суд РФ Верховный Суд РФ. Немаловажную роль играют и разъяснения, производимые по конкретным обращениям граждан в связи с нарушением их прав, которые после удовлетворения заявленных в них требований приобретают «характер общего позитивного ориентира, пригодного для выстраивания своего правомерного поведения, бесконфликтных, взаимовыгодных отношений другими гражданами»[357]. Иногда в разъяснениях вышестоящих органов признается ошибочность толкования юридических норм, данного нижестоящими органами, что также способствует надлежащему функционированию предписания.

3. В развитие приведенных идей необходимо упомянуть о консультировании по правовым вопросам. Помимо предоставления специальным субъектом полной и достоверной информации индивиду оно предполагает также ее пояснение и помощь в выборе наиболее оптимального варианта поведения в рамках, очерченных законом. Обязанность предоставлять такие консультации специально закрепляется в законодательстве в отношении определенных субъектов права, например нотариусов, которые в силу большого профессионального опыта могут помочь своим клиентам избежать многих ошибок при реализации имеющихся у них прав.

4. Претворению норм в жизнь способствует также их надлежащее официальное опосредование, ответственность за которое возлагается на специальные органы. Одним из его вариантов выступает выдача предусмотренного в конкретном случае юридического документа, посредством чего достигается устойчивость общественных отношений, прочность правового статуса личности, ее независимость от произвола других индивидов и властных структур[358].

В целом трудность практического осуществления нормы права повышается пропорционально степени ее абстрактности. Если запреты и обязывания, как правило, излагаются довольно определенно, то дозволения зачастую «страдают» отсутствием конкретики. Чрезвычайно проблематичной выглядит ситуация с реализацией права на достойное человеческое существование, которое концентрирует в себе все многообразие социально-экономических прав. Последние должны стать чем-то большим, нежели просто декларациями морально-политического характера о намерениях государства обеспечить своим гражданам нормальный, приемлемый с точки зрения современных условий бытия уровень жизни.

Право на достойное человеческое существование нередко «упрекают» в излишней субъективности, ведь оно открывает простор для бесконечных требований и предложений в стремлении к личностному идеалу. А это в свою очередь не способствует простому его осуществлению. Облегчить ситуацию может определение его через «оборотную сторону», т. е. посредством отрицания условий, которые исключают возможность достойной человеческой жизни. Рассматриваемое право подразумевает некий минимум социальных благ, без которых человек чувствует себя ущербно, обеспечение которого – важнейшая задача государства.

Следовательно, если норма права не «работает», это еще не значит, что ее надо отменять. Вполне вероятно, порок кроется не в содержании, а в форме. Именно формальная определенность как один из признаков юридической нормы (и их совокупности, именуемой правом) требует особого внимания.

Что же нужно сделать для повышения качества российской правовой жизни?

Одним из эффективных юридических средств в подобном случае может выступать правовая политика. Еще в начале реформ справедливо отмечалось, что «правовая политика, будучи составной частью политики вообще, как комплексного социального явления, имеет своим объектом правовую жизнь общества»[359].

Исходя из того, что правовая политика есть способ организации правовой жизни, средство улучшения ее качественного состояния, соответственно своевременным представляется принятие такого базисного документа, как Концепция правовой политики в Российской Федерации, соответствующий проект которого уже предложен[360].

Суть и основное значение Концепции состоит в том, что она представляет собой доктринальный документ программного характера, содержащий стратегию, цели и приоритеты правового регулирования, принципы правовой политики, механизм ее формирования и реализации, определяющий основные меры, направленные на преодоление недостатков и повышение эффективности правовой политики в России. Концепция (при условии ее официального опосредования соответствующими государственными органами) станет «мостиком», соединяющим предельно абстрактные положения, принципы, идеалы и довольно широкий пласт принимающихся и функционирующих нормативно-правовых предписаний, тем самым повышая и качество правовой жизни.

Процедура создания правовых норм, в частности законов – сложная, многоаспектная, ресурсоемкая деятельность, требующая высокой квалификации и достаточного опыта осуществляющих ее субъектов. Повышению качественного уровня юридического инструментария, а следовательно, и регулируемой им правовой жизни общества, могла бы в значительной степени способствовать разработка четкого, последовательного алгоритма процесса создания и функционирования правовой нормы. Предлагаемая модель включает в себя следующие этапы.

1. Всесторонний учет закономерностей общественного развития. Прежде чем принять ту или иную правовую норму, нужно быть уверенным в целесообразности подобного шага. Это предполагает проверку научной обоснованности и практической значимости нового предписания. Необходимо принять во внимание точки зрения как ученых-теоретиков, занимающихся изучением различных правовых средств, так и практиков, сталкивающихся с юридическим инструментарием в действии.

Крайне важным является учет общественного мнения, т. е. выявление позиции адресатов правил поведения. Целесообразно проводить социологические исследования, в особенности перед принятием той или иной юридической нормы, непосредственно затрагивающей интересы граждан. Причем данный тезис касается не только введения запретов и обязываний, вполне справедлив он и в отношении дозволений. Это наглядно показал пример введения удлиненных каникул в начале календарного года. Нужны ли были такие «долгоиграющие» праздники населению? Опросы, проведенные уже после нововведения, показали, что увеличение числа выходных дней в январе в ущерб майским праздникам было воспринято значительной частью граждан страны отрицательно.

Появившийся под девизом «все для народа» (а на самом деле в угоду властной верхушке) нормативный правовой акт отнял столь нужные простому обывателю майские (так называемые дачные) выходные. Введенные же нерабочие дни в начале года для части населения оказываются очень даже рабочими. Многие работодатели, не считаясь с законодательством, заставляют своих работников трудиться в праздники, не соблюдая при этом норму о двойном размере оплаты труда. Данное дозволение оказалось неэффективным как на уровне отдельной личности, так и в масштабах государства. В результате через некоторое время произошел возврат к ранее существовавшей практике – часть новогодних выходных дней переносится на май.

Процесс принятия правовой нормы должен предваряться ответом на ряд вопросов: существует ли в принципе необходимость в ее принятии; какие цели она преследует, реализации каких задач служит; кому адресуется и кому «несет» выгоду; своевременна ли она; не дублирует и не противоречит ли другим нормам; реально ли осуществима в условиях, сложившихся в обществе на настоящий момент, и др. Желательна подготовка законопроектов специально созданными для этих целей рабочими группами, включающими юристов, экономистов и других специалистов, обладающих познаниями в тех сферах общественно-правовой жизни, отношения в которых будут регулироваться разрабатываемым законопроектом.

2. При условии отсутствия «пороков» в содержании юридической нормы, следующее – это придание ей «идеальной» формы. И запрещающие, и обязывающие, и управомочивающие нормы права нуждаются в строгом и неукоснительном соблюдении правил юридической техники. Четкость, лаконичность, логичность изложения, доступность языка, определенность, исключающая возможность двоякого юридического толкования и нахождения «лазеек» в формулировке, – непременные условия качественного закона.

Современный вариант изложения некоторых нормативно-правовых актов далек от совершенства, ибо иногда позволяет скрыть права должностных лиц под видом их обязанностей. Указания на обязанности властного субъекта не сопровождаются установлением санкций за их нарушение. В результате данный субъект по своему усмотрению исполняет требование или игнорирует его[361]. Пороки формальной стороны системы правовых актов неизбежно отражаются на качественном состоянии всех явлений правовой жизни общества.

3. Следующий момент – создание механизма реализации юридической нормы, поскольку ее принятие основывается на условии реальной осуществимости. Более того, практическая реализация, действенность, эффективность норм права позволяет говорить об их качестве. Такой позиции придерживаются и в теоретических[362], и в практических кругах (в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2012 г. говорится следующее: «О законе судят не по его тексту, а по качеству реализации его на практике»[363]). Весьма вероятна целесообразность и даже необходимость издания специальных правовых актов, направленных на выполнение обеспечительных функций по отношению к основной правовой норме, как законодательного, так и подзаконного уровня (распоряжения, инструкции и т. п.).

4. Еще одно важное направление правотворческого процесса, опосредующего появление новых формальных правил поведения, – создание системы контроля и надзора за их реализацией. Она позволяет устранять препятствия, возникающие при осуществлении юридической нормы, бороться с посягательствами на права, свободы и законные интересы граждан. Соответственно предполагается юридический механизм исправления подобных «недостатков» и превенции их в будущем.

5. Важным этапом также представляется организация мониторинговой системы, благодаря которой будет отслеживаться и обобщаться практика реализации различного рода норм права и делаться выводы об их эффективности либо неэффективности. Это поможет выявлять фиктивные по своей сути положения, формально закрепленные, но в реальности не осуществляемые[364]. После анализа причин недейственности правовой нормы возможны два варианта: либо принятие взвешенного и обоснованного решения об ее отмене, либо комплексная работа по «реанимации». Последняя предполагает перечисленные нами первые четыре этапа работы с юридической нормой.

Одним из условий благоприятного развития российской правовой жизни является формирование единого информационно-правового пространства (в частности, введение его важнейшего элемента – системы классификации правовых актов), обеспечивающего правовую информированность государственных и общественных структур, а также каждого гражданина в отдельности, доступность правовых актов для всех заинтересованных лиц. В современный период такое пространство, безусловно, необходимо для гарантирования согласованности, непротиворечивости издаваемых в стране правовых документов.

В этой связи заслуживает поддержки классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента РФ от 15.03.2000 № 511 «О классификаторе правовых актов»[365]. Классификатор, комплексно отражающий массив правовых актов во всем их многообразии и динамике, способствует тому, чтобы данный массив, представленный в различных автоматизированных системах, становился более обозримым и удобным в применении.

В правовом регулировании качественная классификация – важный организующий фактор, ориентир для законопроектных работ, помогающий определению их приоритетов, выявлению пробелов и более качественному использованию средств, правил и приемов юридической техники. В правоприменительном процессе она способствует быстрому и эффективному поиску конкретного документа или его части.

Столь пристальное внимание мы уделили проблеме оптимизации процесса подготовки, принятия, функционирования правовых предписаний по той причине, что состояние нормативного юридического материала во многом предопределяет и качество правового регулирования, следовательно, качество правовой жизни в целом.

Верно подмечено С. Мироновым, что авторитет власти «напрямую зависит от качества законов, которые мы принимаем, от их результативности, от их влияния на жизнь российских граждан, на социально-экономическое, культурное, политическое развитие России в целом и каждого из ее регионов»[366].

Таким образом, понятие «качество закона» на уровне всей системы законодательства выступает интегрирующей категорией, включающей показатели качества ее структурных единиц. Однако не стоит забывать о том, что качество правовой жизни, определяемое эффективностью действия нормативных правовых актов и упорядоченностью общественных отношений, зависит не только от органов государственной власти, но и от структур гражданского общества, от самой личности, уровня ее правовой культуры, наличия достаточных правовых знаний, желания и умения применять их на практике.

11. Субъективное право и юридическая обязанность в правовой жизни (Е. М. Хохлова)

Правовая жизнь в современной юридической науке является одной из объемных правовых категорий и носит сложный, собирательный характер. Данная категория охватывает не только комплекс всех юридических явлений, но и характеризует положение субъектов в праве, а также степень реализации и удовлетворения их прав и интересов.

Охватывая все явления юридической сферы, правовая жизнь динамична, что способствует развитию права, правовой системы, повышению эффективности механизма правового регулирования.

Одно из центральных мест в правовой жизни, на наш взгляд, занимают субъективные права и юридические обязанности, которые являются ключевыми элементами механизма правового регулирования, без которых он не может успешно функционировать, ибо именно права и обязанности служат определителями вида и меры соответственно возможного и должного поведения субъектов.

В то же время субъективные права и юридические обязанности выступают важнейшими компонентами правового статуса личности, характеризуют состояние демократии, уровень развития правосознания и правовой культуры граждан и всего общества, имеют прямое отношение к законности, порядку и дисциплине.

Субъективные права и юридические обязанности выполняют многоцелевые функции в правовой и политической системе, выступают как инструменты, с помощью которых можно оказывать наиболее эффективное воздействие на происходящие в современной России социальные процессы. От того, насколько активно и полно реализуются права и обязанности, зависит не только эффективность правового регулирования общественных отношений, но и развитие правовой жизни. Ведь правовая жизнь – это и совокупность многообразных форм правовой и противоправной активности участников правоотношений[367].

Сам термин «субъективное право» – объект многочисленных дискуссий по поводу его использования в правовой науке. Известно, что термин «право» многозначен, но если он употребляется без всяких оговорок, то под ним в правовой науке всегда подразумевается право в объективном смысле, т. е. юридические нормы.

«Необходимость в уточнении как раз и возникает тогда, когда требуется обратить внимание и указать не на норму закона, а на право отдельного субъекта – субъективное право. Без такого уточнения, т. е. без определения «субъективное», право обычно мыслится как объективное (совокупность норм), если даже слово «объективное» при этом отсутствует. В данном контексте важен момент противополагаемости»[368].

«Применение терминов «субъективное» и «объективное» право объясняется тем, что «словосочетание «субъективное право» не только указывает на принадлежность права субъекту, но и отражает тот факт, что принадлежащее субъекту право (как мера возможного поведения) зависит в известных пределах от его личного желания и усмотрения, особенно в смысле использования. Норма же права объективна, она не зависит от воли и желания отдельного лица, ею нельзя распоряжаться как чем-то личным, индивидуальным. Будучи общим, безличным, отвлеченным правилом, норма не принадлежит и не может принадлежать кому-либо»[369].

Характерной чертой субъективного права является именно его зависимость от воли индивида. «Использовать или не использовать свое личное право – дело самого субъекта»[370], что каждодневно подтверждает практика, реальная жизнь.

Право же в объективном смысле обладает качествами всеобщности и общеобязательности. Оно закрепляет границы юридической свободы личности (устанавливаемые с помощью субъективных прав и обязанностей), чем обеспечивает устойчивость и эффективность развития общества в целом, его стабильность и упорядоченность.

Преуменьшение или преувеличение разграничения субъективного и объективного права может привести на практике к сбою работы механизма правового регулирования и трансформации правовой жизни. Такое деление права необходимо для отражения различного социального назначения и функциональной связи этих двух родственных, взаимодополняющих, но не совпадающих правовых явлений.

Обратимся непосредственно к понятию субъективного права. В правовой науке встречается множество различных определений обозначенной категории[371]. Ученые-правоведы сами признают вопрос о понятии субъективного права наиболее трудным и спорным из-за сложности и неоднозначности предмета познания, а также столкновения различных подходов и взглядов к данному явлению.

Начнем рассмотрение данного вопроса с дореволюционной правовой науки. Р. Иеринг под субъективным правом понимал «юридически защищенный интерес». Он считал, что каждое субъективное право существует для того, чтобы удовлетворять потребности человека. Поэтому содержание этого права составляет какое-либо благо. С представлением о благе связано понятие интереса[372].

Теория интереса Р. Иеринга подвергалась критике из-за того, что он в ряде случаев придавал понятию интереса чисто субъективный характер, рассматривая его как «субъективную потребность» или «выгоду» индивида. Думается, что интерес является целью, а не сущностью права, и некоторые из интересов подлежат правовой защите и без субъективных прав.

Нельзя не отметить и некоторые положительные моменты в теории Р. Иеринга. Он, в частности, указал на то, что в основе любого субъективного права лежит материальное содержание (определенная выгода, польза), конкретный интерес составляет не только элемент содержания субъективного права, но и конкретную цель, которую необходимо достигнуть управомоченному субъекту. Конкретный интерес в субъективном праве имеет соответствующую форму юридической защиты.

Н. М. Коркунов был сторонником этой концепции и определял субъективное право как «возможность осуществления интереса, обусловленную юридической обязанностью». Он придерживался мнения, что «право есть возможность осуществления интереса, а осуществление наших интересов предполагает непременно пользование для этого теми или другими средствами»[373]. Положительным в исследованиях Н. М. Коркунова является указание на то, что управомоченный субъект для реализации своего субъективного права и удовлетворения тем самым своих интересов должен пользоваться соответствующими средствами. Таких средств в правовой системе много[374].

В советский период проблемой субъективного права занимались многие ученые. С. Н. Братусь одним из первых определил субъективное право как «признанную и обеспеченную законом меру возможного поведения лица»[375]. Н. Г. Александров, соглашаясь с определением С. Н. Братуся, дополнил его указанием не только на меру, но и на вид и объем возможного поведения[376]. Кратко субъективное право он определял как «охраняемые государством вид и объем возможного поведения»[377].

По мнению Ю. К. Толстого, субъективное право может быть определено как закрепленная за управомоченным в целях удовлетворения их интересов мера возможного поведения в данном правоотношении, обеспеченная возложением обязанности на других лиц[378]. Он отмечал, что мера возможного поведения нужна «для определения тех пределов, в каких управомоченный может действовать»[379].

В определении субъективного права очень важно указывать вид возможного поведения. «Ведь закон определяет не только меру (пределы, границы) поведения, но и конкретный его вид. Речь не идет о мере всякого поведения, а лишь определенного. Конкретный же вид поведения определяется характером соответствующего субъективного права, которым располагает субъект»[380].

Субъективное право, подчеркивает автор, «это именно возможное, а не должное поведение. Принудительный момент здесь неуместен, потому как нельзя обязать субъекта во что бы то ни стало воспользоваться им, реализовать или не реализовать предоставленную возможность. Иначе право превратиться в обязанность, «повинность».

Некоторые авторы делают и иные акценты в определении субъективного права или же представляют его слишком широко и абстрактно. Так, Ю. И. Гревцов под субъективными правами в самом общем плане понимает «права, принадлежащие конкретному человеку – субъекту права»[381]. На наш взгляд, недостатком таких определений является отсутствие в трактовке субъективного права конкретной, персонально-адресованной меры юридического поведения участников правоотношения.

Таким образом, с учетом приведенных мнений, можно выделить некоторые общие черты субъективного права: а) оно принадлежит субъекту; б) основано на нормах объективного права; в) представляет собой право управомоченного субъекта правоотношения на конкретное юридическое поведение; г) не возникает без интереса, который связывает управомоченного и обязанного субъектов правоотношений; д) направлено на достижение того или иного социального блага; е) обеспечивается и гарантируется законом; ж) осуществляется в интересах носителя субъективного права; з) имеет свои пределы; и) предполагает возложение на другую сторону соответствующей юридической обязанности.

Отметим, что очень сложно дать совершенно новую трактовку субъективного права, поскольку общепризнанное определение – гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного поведения лица – позволяет наиболее точно выявить сущность данной категории. Данное понимание субъективного права используется не только в общей теории права, но и в отраслевых юридических науках. Оно утвердилось также в сознании субъектов правоотношений, широко употребляется в правотворческой и правоприменительной практике. Субъективное право является мерой поведения с четко установленными границами. Поскольку эти границы фиксируют соотношение между частным и публичным интересом, субъективное право постоянно удерживается в рамках закона и направляется на достижение взаимоприемлемых результатов.

Так, А. Ф. Закомлистов указывает, что норма, лежащая в основе права, носит не только дисциплинирующий характер, но и формирует меру справедливого отношения к другому человеку[382]. По мнению С. И. Архипова, подобное видение границ определяется способностью субъекта использовать права, делая выбор при осуществлении действий[383]. В таких действиях формируются связи и отношения, посредством которых субъект приобретает возможности реализации своих субъективных прав.

В последние время проблема границ субъективного права активно обсуждается в литературе. При этом последовательно отстаивается мнение, что установление границ свободы действий лица и контроль за ними позволяют прогнозировать будущее поведение субъектов и гарантировать стабильность в обществе.

Так, А. А. Малиновский указывает на то, что вопрос о пределах субъективного права является одним из самых сложных в юридической науке и трудность его состоит в том, что пределы права так или иначе ограничивают свободу человека, поскольку без обозначения пределов осуществить субъективное право просто невозможно.

Автор также подчеркивает, что необходимо четко разграничить понятия «пределы субъективного права» и «ограничения субъективного права». Пределы субъективного права рассматриваются как совокупность конкретных правомочий, представляющих границы свободного поведения лица, а ограничения – как изъятия из некоторых правомочий[384].

По мнению Е. В. Вавилина, установление границ осуществления субъективного права приводит к формированию механизма реализации субъективного права[385]. Поэтому законодатель, предоставляя субъекту конкретное право, всегда определяет его пределы через нормативно-правовые акты. Главное требование, которое здесь предъявляется, – непротиворечивость частных интересов интересам общества.

Пределы права определяются законом с учетом конкретных исторических условий и характеризуют реализацию субъективного права для достижения определенного интереса. Каждый человек имеет различные потребности в жизни, поэтому их признание является контрольным пунктом правопорядка. Большинство социальных отношений объективно нуждается в субъективном праве, поскольку для фактической реализации интересов необходимы специальные юридические условия.

Ограничения оказывают сдерживающее воздействие на индивидов в их взаимном поведении, позволяя снимать постоянное напряжение между складывающимся неравенством сторон, характерным для субъективного права. Таким образом, возможность делать то, что хочешь, ограничивается дважды: реальностью, которая устанавливает, что можно и что нельзя делать фактически, и нормами, которые определяют, что делать разрешено. Поэтому пределы любого субъективного права устанавливаются с целью контроля в обществе и в рамках общелиберального принципа «что не запрещено, то разрешено»[386].

Субъективное право обладает определенной внутренней структурой. Данный вопрос также является спорным. Его структурными элементами принято считать правомочия. Их может быть больше или меньше в зависимости от характера субъективного права.

Правомочие и субъективное право соотносится как часть и целое. Правомочие – это определенная, конкретизированная возможность поведения. Реализация субъективного права есть реализация отдельного вида правомочия. Субъективное право конкретизируется, приближается к действительности, фактическому поведению лица через определенный вид правомочия[387].

Исходя из этого одни авторы включают в структуру субъективного права различное количество правомочий – от одного до нескольких. Например, Е. Я. Мотовиловкер полагает, что «конкретное», «живое» субъективное право чаще всего ограничивается одним правомочием»[388].

Ряд авторов считают, что субъективное право состоит из двух правомочий. Это возможность совершения определенных действий самим управомоченным и право управомоченного требовать определенного поведения от обязанного лица, которые поглощают возможность прибегнуть к государственному принуждению в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности[389]. То есть получается, что нет необходимости выделять притязание.

Другие авторы указывают в составе субъективного права три правомочия: право лица на свои деяния; право требования необходимого поведения от других лиц; право притязания[390].

Однако в последнее время в результате более глубокой разработки вопроса выделяют четыре элемента субъективного права, а именно:

1) возможность положительного поведения самого управомоченного, т. е. право на собственные действия;

2) возможность требовать соответствующего поведения от правообязанного лица, т. е. право на чужие действия;

3) возможность прибегнуть к государственному принуждению в случае неисполнения противостоящей стороной своей обязанности (притязание);

4) возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом.

Иными словами, «субъективное право выступает как право – поведение, право – требование, право – пользование, право – притязание»[391].

Отмечается, что единство указанных четырех возможностей составляет содержание субъективного права и его структуру. Концепция четырехчленной структуры субъективного права получила сегодня наибольшее распространение в современной научной и учебной литературе[392].

Значение и роль каждой из четырех возможностей могут изменяться в зависимости от особенностей того или иного субъективного права, специфики правового отношения, в рамках которого оно находится, и в конечном счете характера того фактического жизненного отношения, которое опосредствуется ими.

Все эти возможности являются главными, если рассматривать субъективное право как органически целостное явление и как важнейшую ценность и достояние личности. Важно рассматривать названные элементы субъективного права в тесном единстве, взаимосвязи, во всем богатстве содержания права субъекта.

Таким образом, как мы убедились, субъективное право есть сложное многоаспектное явление. Выражая наиболее существенные политико-юридические связи и отношения между государством, личностью и обществом, потребности и интересы отдельных граждан, групп, слоев, коллективов, субъективное право выступает как одно из составляющих элементов правовой жизни.

Категории прав и обязанностей немыслимы друг без друга, потому как правовые нормы реализуются через взаимосвязанные субъективные права и юридические обязанности участников общественных отношений. Обязанность является своеобразным противоположным полюсом субъективного права.

Обязанности – неотъемлемое свойство развитого правосознания, правовой культуры граждан и всего общества. И. А. Ильин писал: «Люди, не ведающие своих обязанностей, не в состоянии и блюсти их; люди, не знающие своих полномочий, произвольно превышают их или же трусливо уступают силе; люди, не желающие признавать запретностей, легко забывают всякий удерж и дисциплину или оказываются обреченными на правовую невменяемость»[393].

Для выяснения места и роли юридической обязанности в правовой жизни регулирования необходимо кратко охарактеризовать данную категорию и дать ей определение.

В литературе укоренилась точка зрения о первичности прав по отношению к обязанностям. По мнению Ю. К. Толстого, «главные усилия должны быть направлены на осмысливание субъективного права, определив которое мы без труда сможем определить и содержание его коррелятора – субъективной обязанности»[394].

Н. М. Коркунов под юридической обязанностью понимал вытекающие из чужого права требования соблюдать установленные юридическими нормами границы сталкивающихся интересов.

О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский также ставят определение обязанности в зависимость от дефиниции субъективного права и квалифицируют ее (обязанность) как «обеспеченную законом меру должного поведения, которой следует обязанное лицо в соответствии с требованиями управомоченного»[395].

По мнению Л. Д. Воеводина, «характеристика юридической обязанности может быть исчерпана кратким определением ее понятия, поскольку она не имеет той сложной внутренней структуры, которая присуща субъективному праву»[396]. Заметим, что в то время (70-е гг.) действительно еще не была выработана четкая структура юридической обязанности, но сейчас она есть, о чем будет сказано далее.

Таким образом, указанные и другие авторы придерживаются мнения о некой производности юридической обязанности от понятия субъективного права. Это не совсем так. В литературе по данному поводу есть возражения.

С такой позицией, например, не согласна Р. О. Халфина, которая отрицает необходимость включения интереса в определение понятия юридической обязанности. «Включение понятия интереса управомоченного в определение обязанности, – пишет она, – могло бы служить основанием для субъективной оценки обязанных интересов управомоченного, что не способствует строгому определению связи прав и обязанностей»[397].

По мнению Б. С. Никифорова, обязанность следует определять «как правовую невозможность поведения, выражающегося в воспрепятствовании другому лицу в реализации обеспеченной ему возможности или в необеспечении реализации такой возможности». При этом под правовой невозможностью автор понимает «возможность вести или не вести себя определенным образом, закрепленную правом, законом и тем самым гарантированную другому субъекту правоотношения как средство обеспечения предоставленной ему законом возможности»[398].

Такое понимание обязанности не получило широкой поддержки в литературе. «Сущность обязанности, ее специфическая черта не в возможности (или невозможности), а в правовой необходимости»[399].

Исходя из приведенных позиций относительно понятия юридической обязанности можно выделить следующие ее характерные черты:

1) она предполагает наличие государственной необходимости (долженствовании);

2) преследует цель удовлетворения интересов управомоченного лица;

3) существует в рамках определенного правоотношении – общего или конкретного;

4) имеет свои границы, очерченные законом (нормой права);

5) не может функционировать вне связи с субъективным правом;

6) предполагает возможность государственного принуждения.

В итоге сложилось следующее современное определение рассматриваемого явления: «Юридическая обязанность – это установленная законом точная мера общественно необходимого, наиболее разумного и целесообразного поведения, направленного на удовлетворение интересов общества, личности» (Н. В. Витрук, В. Н. Кудрявцев, Г. В. Мальцев, Н. И. Матузов, М. И. Марченко, Б. С. Эбзеев и др.).

Обязанность представляет собой определенный способ реализации интересов посредством воздействия на поведение других субъектов правоотношения. Она способствует реализации законных интересов, устанавливая участникам правоотношения рамки должного поведения в силу самого своего поведения[400].

Юридическая обязанность – одна из фундаментальных категорий правовой науки, важнейшая предпосылка формирования гражданского общества. «Говорить о гражданском обществе можно лишь с появления гражданина как самостоятельного, сознающего себя таковым, индивидуального члена общества, наделенного определенным комплексом прав и свобод и в то же время несущего перед ним моральную или иную ответственность за свои действия»[401].

Нужно отметить, что обязанность действует не только в правовой жизни и в рамках механизма правового регулирования, но и в других формах социальной регуляции (например, моральной). Обязанности граждан сочетают в себе качества юридического веления с качествами морально-этического императива, а их нормативность обеспечивается действием своих элементов, т. е. нравственным долженствованием и юридической обязанностью[402].

Права граждан могут быть надлежаще обеспечены лишь при строгом соблюдении своих обязанностей всеми государственными и общественными организациями, должностными лицами и гражданами. Недооценка их значения есть следствие недостаточного понимания того обстоятельства, что нормы права воздействуют на общественные отношения и вне возникающих на их основе правоотношений.

Обратимся теперь к структуре юридической обязанности. В научной и учебной литературе ее окончательный вариант появился гораздо позже, чем структура субъективного права, – примерно в начале 70-х гг. прошлого столетия.

Структура данного явления соответствует структуре субъективного права, являясь как бы его обратной стороной, и поэтому не может быть более простой по своему строению. Соответственно она включает в себя также четыре элемента:

1) необходимость совершения определенных действий либо воздержаться от них;

2) необходимость для правообязанного лица отреагировать на обращенные к нему законные требования управомоченного;

3) необходимость нести ответственность за неисполнение этих требований;

4) необходимость не препятствовать контрагенту пользоваться тем благом, в отношении которого он имеет право[403].

Следует отметить, что не все авторы выделяют необходимость требовать совершения либо несовершения тех или иных действий от других лиц в качестве самостоятельного элемента структуры юридической обязанности, т. е. дают неполную (усеченную) структуру обязанности[404].

Мы считаем, что для развития правовой жизни и четкой работы механизма правового регулирования требуются все указанные элементы хотя бы потому, что, как уже отмечалось, они соответствуют четырем компонентам субъективного права, корреспондируют им.

Обосновать важность и правомерность названных четырех элементов можно тем, что они обращены не только к конкретному правообязанному лицу, но и вообще к каждому гражданину как нравственно-правовое требование о должном поведении. Человек призван не только сам соблюдать законы, но и требовать этого от других лиц, потому как безучастность лица при совершении другими субъектами правонарушений противоречит не только юридическим обязанностям, но и требованиям морали, нравственности.

С. С. Алексеев подчеркивает, что «необходимость юридически отреагировать на требования управомоченного лица не всегда исполняется». Он поясняет, что правообязанный в этом случае либо признает правомерность предъявленных к нему требований, либо отказывается от них, указав причины, либо дает обещание исполнить в такой-то срок, что при четырехчленной структуре «вскрывается весьма четкая закономерная взаимозависимость между элементами субъективного права и элементами юридической обязанности»[405]. Это важно не только для эффективной работы механизма правового регулирования, но и развития правовой жизни.

Юридические обязанности можно разделить на виды по разным основаниям. В зависимости от юридической силы – на обязанности, закрепленные в Конституции РФ, федеральных конституционных законах, федеральных законах, подзаконных актах и соответственно в законодательстве субъектов Федерации, в зависимости от отрасли права – конституционные, гражданские, трудовые, семейные, административные и т. д., в зависимости от происхождения: естественные – возникают у человека с момента рождения; гражданские – приобретенные в процессе жизнедеятельности человека, в зависимости от пределов действия – федеральные, региональные, местные, в зависимости от характера поведения – активные и пассивные.

Юридические обязанности реализуются посредством двух форм – соблюдения и исполнения.

Соблюдение юридических обязанностей основано на требованиях, которые устанавливает государство, т. е. связано с возможным государственным принуждением, потому как обязанность – это, как уже отмечалось, властно-повелительная форма социальной регуляции. Обязанности соблюдаются добровольно или принудительно.

Нужно отметить, что соблюдать – это необходимость выполнять не только предписанную законом обязанность, но и обязанность не совершать определенные действия. Соблюдение как форма реализации обязанностей отвечает интересам личности, общества, государства, является определенной на пути возможных неблагоприятных последствий.

Исполнение выражается в совершении субъектом действий, предусмотренных законом. Субъект реализует обязанности в соответствии со своими внутренними убеждениями или под угрозой возможного принуждения. Исполнение – это реализация обязывающих норм. Оно чаще всего касается должностных лиц.

Субъективное право и юридическая обязанность имеют целый ряд функций. Эти функции очень важны, так как без них невозможно никакое правовое регулирование, немыслима никакая юридическая регламентация социальной деятельности людей и их коллективов.

Субъективные права и обязанности играют серьезную мотивационно-побудительную роль, выступают как эффективные стимуляторы поведения людей, создают у них заинтересованность в соответствующих действиях, в использовании своих возможностей, развивают их активность и инициативу[406].

Важнейшая функция субъективного права заключается в том, оно служит юридическим средством распределения социальных благ и удовлетворения потребностей граждан, а не просто формальным определением вида и меры их поведения. И. Е. Фарбер прямо указывал, что субъективное право помимо прочих функций выполняет также функцию «распределения и определения точной меры обладания социальным благом. Без этого оно превращается в благочестивое пожелание, пустую фразу»[407]. В государственно-организованном обществе субъективное право выступает как главное, хотя и не единственное средство удовлетворения социальных интересов и потребностей людей.

Все функции права неразрывно связаны между собой, представляя своеобразную систему. Двойственная природа права как социального и юридического регулятора предопределяет деление функций на общесоциальные (экономическая, политическая, воспитательная, коммуникативная) и специально-юридические (регулятивная, охранительная).

Субъективное право является одним из юридических средств осуществления регулятивной и охранительной функций объективного права, обеспечивающим проявление индивидуальной воли и самостоятельности субъектов в формировании и реализации: механизма правомерного поведения участников правоотношений; охранительного механизма интересов управомоченного.

Регулятивная функция направлена на совершенствование, упорядочение общественных отношений, координацию поведения их участников. Содержание данной функции включает в себя: закрепление праводееспособности и правового статуса субъектов; юридических фактов, направленных на возникновение, изменение и прекращение правоотношений; оптимального типа правового регулирования применительно к конкретным видам общественных отношений[408].

При этом роль субъективного права в осуществлении регулятивной функции проявляется лишь по отношению к обязанным лицам. Поведение обязанных лиц регулируется не только объективным правом, за нормами которого стоит сила государственного принуждения, но и при помощи субъективного права, осуществление которого обеспечивается объективными правовыми нормами и силой государства, которым эти нормы устанавливаются или санкционируются.

Когда регулирование осуществляется правовыми нормами при помощи субъективных прав, то право требования определенного поведения от обязанных лиц принадлежит в первую очередь не государству, а управомоченному лицу. Для него субъективное право имеет значение потому, что оно обеспечивает поведение обязанных лиц, которое необходимо управомоченному при данных условиях. Следовательно, субъективное право есть юридическое средство обеспечения такого поведения других лиц, в котором нуждается управомоченный, которое государство признает обязательным и обусловливает возможность совершения его собственных действий.

Эффективность регулятивной функции субъективного права зависит от степени, полноты и определенности законодательного закрепления его правомочий.

Охранительная функция субъективного права заключается в его воздействии на общественные отношения, состоящее в предупреждении неблагоприятных последствий для управомоченного и противодействии им. Содержание данной функции выражается в обеспечении управомоченному возможности по своему усмотрению использовать превентивные и защитные юридические средства.

При этом следует различать понятия «охрана» и «защита» субъективных прав. «Права и законные интересы охраняются постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются. Следовательно, указанные понятия не совпадают, хотя и тесно взаимосвязаны. Защита осуществляется при нарушении или угрозе нарушения права, а также его оспаривания. Охрана же начинается с момента установления того или иного субъективного права»[409].

Социальная функция субъективного права представляет собой позитивное его воздействие на общественные отношения, состоящие в свободном, творческом развитии их участников посредством обеспечения удовлетворения объективных потребностей личности в использовании материальных и нематериальных социальных благ (ценностей).

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что функции субъективного права носят многоцелевой характер и заключаются в следующем:

1) определяют вид и меру поведения субъектов;

2) служат средством опосредствования и защиты их интересов;

3) являются одним из способов обеспечения пользования социальными благами, удовлетворения материальных и культурных потребностей людей;

4) выступают юридически гарантированной предпосылкой личной свободы граждан;

5) позволяют участвовать в общественно-политической жизни, в управлении делами государства и общества;

6) способствуют всестороннему развитию и совершенствованию личности, повышению ее социальной активности;

7) обеспечивают сочетание личных и общественных интересов;

8) служат юридическим выражением взаимоотношений личности, государства и общества[410].

Все эти разнообразные роли и функции субъективное право выполняет в совокупности с другими правовыми средствами, в частности с юридическими обязанностями, ответственностью, правосознанием.

Следует отметить, что функции субъективного права, как и объективного, не являются неизменными, раз навсегда данными. Их содержание меняется с изменением правовой жизни общества. Они одновременно находятся в состоянии статики и динамики.

Статика права означает устойчивость (равновесие) его качественного состояния, обусловленного соответствием его регулятивных возможностей потребностями общественной жизни… Если стабильность права во многом поддерживается сверху государственной властью, то динамика стимулируется снизу инициативой правоприменителей и народных масс. Динамика общественной жизни предопределяет динамику права. Поэтому содержание динамики права отражает количество и интенсивность изменений его свойств, структурных элементов и связей за определенный период времени в ответ на потребности социальной действительности[411].

Юридические обязанности также выполняют в правовой системе общества важные многоцелевые функции и социальные роли. Они рассматриваются в литературе как: 1) мера должного, общественно необходимого поведения; 2) элемент демократии; 3) звено в механизме правового регулирования; 4) одно из слагаемых юридического статуса личности; 5) средство формирования нравственного и правового сознания граждан; 6) фактор укрепления законности и правопорядка, дисциплины и организованности; 7) гарантия осуществления прав[412].

Юридические обязанности указывают конкретные виды и меры должного поведения, служат юридическим выражением государственной необходимости, обеспечивают реализацию субъективного права, дисциплинируют поведение людей и их коллективов, определяют основные направления общественно полезной и необходимой деятельности, осуществляют корреспондирование субъективным правам.

Самой важной функцией юридической обязанности, на наш взгляд, является корреспондирование субъективным правам.

В юридической науке является аксиомой то, что правовая норма носит представительно-обязывающий характер, т. е. является двусторонней. «В каждой правовой норме веление и дозволение даны вместе»[413]. Это традиционная точка зрения. Другое дело, когда речь идет о статье нормативного акта, где действительно могут быть указаны только права или только обязанности, либо не упоминается ни то, ни другое.

«Права и обязанности как парные категории не могут находиться вне их корреляции друг к другу. С внешней стороны права и обязанности – это противоположности. Они противоположны потому, что опосредствуют различные стороны социально-правовой действительности, обладают относительной самостоятельностью, не сводимы друг к другу, представляют различные полюса общественных связей, характеризуются качественно-определенными свойствами, вытекающими из их сущности и функционального назначения»[414].

Однако это не означает, что данные категории могут существовать независимо друг от друга, «сепаратно», обособленно. Как подчеркивал С. С. Алексеев, органическая, нерасторжимая связь между субъективными правами и обязанностями – одна из существенных объективных закономерностей в области государственно-правовой действительности, «яркое проявление диалектического закона единства противоположностей»[415].

Иными словами, это необходимое условие и предпосылка нормального функционирования механизма правового регулирования, правовой системы общества, как и самого этого общества и правовой жизни. Известное марксистское положение о том, что «нет прав без обязанностей, нет обязанностей без прав» не утратило, по нашему мнению, своего значения и в наши дни.

Сочетание прав и обязанностей через корресподирование связано с реализацией прав и выполнением обязанностей в рамках конкретных правоотношений. «На практике, – пишет Н. И. Матузов, – все права сопровождают обязанности, корреспондируя им в соответствующих правоотношениях. Это, конечно, не означает, что в том или ином нормативном акте «в паре» с каждым конкретным правом непременно должна присутствовать обязанность – чаще всего она просто подразумевается»[416].

В этой связи мы не согласны с концепцией, благодаря которой субъективные права и юридические обязанности могут существовать вне правоотношений. Они всегда находятся в рамках правовых отношений – либо конкретных, либо общерегулятивных. Это вытекает уже из предоставительно-обязывающего характера всякой правовой нормы. Как уже отмечалось, права и обязанности – парные категории, находящиеся в тесной взаимосвязи.

Степень корреспондированности прав и обязанностей личности отчетливо видна в сбалансированности (равновесии) прав и обязанностей. Не следует допускать того, чтобы обязанности преобладали над правами. В этом случае индивидуальное растворяется в коллективном, массовом. Ведь субъективное право отражает более всего интересы личности. Если личность пожелает, то воспользуется им. Это ее право, ее возможность. Обязанность же императивна, ею нельзя пренебречь или исполнить по собственному усмотрению как заблагорассудится. В ней выражена жесткая необходимость, так как она более всего отражает интересы общества, государства, коллектива, а уже потом интересы каждого отдельного лица.

Субъективные юридические права и обязанности, как и всякие диалектические противоположности, имеют общие черты и в то же время существенно отличаются друг от друга. Объединяет их, во-первых, общая юридическая природа: и право, и обязанность вытекают из юридических норм и гарантируются государством. Во-вторых, и право, и обязанность являются мерами поведения. Право – это мера возможного поведения, а обязанность – мера должного поведения. Суть данного различия состоит в том, что реализация права зависит от управомоченного, а воля обязанного лица в этом отношении детерминирована жестко: оно должно реализовывать свою обязанность.

Различие между субъективным правом и юридической обязанностью заключается также в том, что если первое содержит определенное благо для своего носителя, то вторая осуществляется в интересах не своего носителя, а прежде всего в интересах другого лица – управомоченного.

Диалектической противоположностью субъективного права является юридическая обязанность. Они неразрывно взаимосвязаны и не могут существовать друг без друга. Право одного субъекта не может быть реализовано без соответствующей обязанности другого субъекта. Существование же обязанности вне связи с субъективным правом лишено смысла. Поэтому тезис о том, что «не может быть прав без обязанностей» отражает общие начала социальной справедливости, является правовой закономерностью действия механизма правового регулирования.

Субъективное право без соответствующей обязанности «становится юридической «пустышкой», ибо оно не может быть гарантировано принудительной силой государства»[417]. Такая позиция является преобладающей в российской правовой науке и практике.

То же самое можно сказать и относительно юридической обязанности: «Если нет никого, кто бы мог потребовать ее исполнения, а когда нужно – и привлечь к ответственности, она тоже превращается в «пустой звук». Обязанность, как и субъективное право, не может быть безличной, безадресной, ни к кому конкретно не относящейся, она всегда обращена к личности»[418].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что органическую связь, взаимодействие между субъективными правами и юридическими обязанностями в правоотношении следует рассматривать как одну из важных закономерностей, которая не всегда учитывается законодателем при издании нормативно-правовых актов, а субъектами реализации права – при осуществлении нормативно-правовых предписаний.

Корреспондирование друг другу прав и обязанностей является условием создания уравновешенного состояния общества. Именно таким образом происходит сбалансированность и гармонизация интересов всех субъектов общества и государства, достигается согласие, взаимопонимание и компромисс между ними.

Таким образом, правовая жизнь, реализуясь посредством осуществления соответствующих прав и обязанностей, дает возможность оценить эффективность механизма правового регулирования, правовой политики, самого права и других юридических явлений путем наложения определенных обязанностей на субъектов правоотношений, т. е. требует от них необходимых действий. В результате обеспечиваются и согласовываются общественные, личные, государственные и коллективные интересы, что способствует изменению и развитию правовой жизни. Неуклонное и повсеместное исполнение обязанностей – это реализация правовой политики государства, осуществление его задач и целей. И напротив, неисполнение или недобросовестное исполнение юридических предписаний ведет к различным социальным аномалиям, негативным последствиям.

12. Средства и способы самозащиты и их роль в правовой жизни современного российского общества (Н. И. Уздимаева)

Субъективные права могут защищаться с помощью самых различных правовых средств. Средства правовой самозащиты – те приспособления, механизмы, инструменты, при помощи которых она реализуется.

Такие средства являются разновидностью правовых средств. К последним обычно относят меры оперативного воздействия, сделки, меры ответственности[419]; обязывания, дозволения и запреты[420]; меры наказания и поощрения, субъективные права и юридические обязанности, правоотношения[421]; нормы права и правоотношения[422] и т. д. Правовые средства являются теми конкретными инструментами, через использование которых удовлетворяются интересы субъектов права, достигаются социально полезные цели. Они предопределены (в общем или конкретно) в правовых нормах, реализуются через права и обязанности различных участников правовых отношений, являются элементами механизма правового регулирования.

При помощи правовых средств обеспечивается сила права в целом[423].

Без средств самозащиты ее реализация немыслима, поскольку они составляют ядро ее механизма[424].

Категория «средство самозащиты» по своему содержанию в некотором смысле выходит за рамки понятия «правовые средства», поскольку для некоторых способов самозащиты (необходимая оборона) характерно использование в качестве средств не только охранительных норм, но и предметов материального мира (вещей). К ним относятся различные устройства, приспособления, механизмы, оружие, при помощи которых заинтересованное лицо самостоятельно, без содействия других лиц и вмешательства властей предотвращает либо пресекает нарушение права. Такие средства применяются заинтересованным лицом с соблюдением общих пределов самозащиты гражданских прав и специальных пределов, установленных для отдельных ее способов[425].

Д. В. Микшис акцентирует внимание на необходимости отграничения понятий «средство самозащиты» и «способ самозащиты» от понятия «мера самозащиты». Под мерой самозащиты он понимает «предусмотренное законом или не противоречащим ему соглашением сторон субъективное право, применяемое непосредственно и в одностороннем порядке заинтересованным лицом в качестве средства воздействия на правонарушителя в целях самостоятельной защиты прав»[426]. Эта характеристика вытекает из общего подхода к характеристике любого субъективного права как вида и меры юридически возможного поведения субъекта.

А. В. Малько ведет речь не о мерах, а об инструментах как средствах реализации правовой политики[427].

Средства правовой самозащиты, как отмечает В. М. Ведяхин, «сами… могут в свою очередь реализовываться также посредством различных правовых средств: через субъективные права и обязанности, поощрения и наказания, дозволения и запреты и т. д.»[428].

Средства самозащиты являются особым видом правоохранительных средств. В широком смысле к ним можно отнести охранительные нормы о самозащите, правоотношения по самозащите, юридически значимые действия по самозащите.

Средства самозащиты в узком смысле – прием, избранный лицом, допускаемый законом для правомерного действия на правонарушителя в целях принуждения его к определенному поведению. В этом смысле средство самозащиты – орудие воздействия на правонарушителя[429].

Именно набор средств защиты, используемых в конкретном случае, определяет способ защиты нарушенного права.

Средствами самозащиты являются, например, обращения (письма), претензии, жалобы, заявления. Посредством средств самозащиты граждане защищают свои права в несудебных органах. Порядок подачи жалоб, заявлений и обращений конкретизирован в Федеральном законе от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»[430]. Закон, кстати, запрещает преследование граждан в связи с тем, что они обратились в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой их деятельности (ст. 6 упомянутого Закона). Инстанции, в которые обращается управомоченное лицо, обязаны рассмотреть поступившие обращение, предложение, заявление, жалобу в течение 30 дней со дня их регистрации.

Средством самозащиты можно считать и некоторые нотариальные действия. Их порядок регламентирован Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462–1[431]. Примером нотариальных действий, осуществляемых для самозащиты, могут быть нотариальное удостоверение сделки, заверение копии документа, свидетельствование подлинности подписи на документах, свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой и т. д.

Средства самозащиты можно разделить на действие и бездействие. Средства самозащиты не могут быть противоправными.

Даже не формализованные в законе средства и способы правовой самозащиты всегда направлены на правовой результат. Это относится и к так называемым фактическим действиям, которые, по мнению М. А. Рожковой, никогда не направлены на достижение определенного правового результата. Также данный автор отмечает, что с фактическими действиями закон не связывает никаких определенных правовых последствий[432]. Для примера она приводит ситуацию с коммерсантом, который на случай возможной утраты оригинала договора заверяет у нотариуса его копию и кладет эту копию в сейф. Эта копия по своему юридическому значению равна оригинальному документу. Но почему тогда она – только неправовое средство. Потому что не используется в этом качестве сразу? Или вообще, возможно, не будет использована? Следует иметь в виду, что юридические свойства она обретает уже в момент заверения, и они не являются резервными.

Средства правовой самозащиты чрезвычайно разнообразны в своем проявлении. Так, в зависимости от выполняемой функции они могут быть предохраняющие, пресекающие, обороняющие и восстановительные.

В зависимости от урегулированности в законодательстве такие средства делятся на правовые (регламентированные в соответствующем законодательстве тем или иным образом) и неправовые (не конкретизированные в законодательстве).

С учетом механизма пресекательного воздействия, используемого при их реализации, средства самозащиты могут быть физические и психологические. Физические средства воздействия на правонарушителя разграничиваются далее на меры простого физического воздействия (использование приемов рукопашного боя, собак), меры физического воздействия, осуществляемые с помощью технических средств («подручные» предметы – палки, камни, кирпичи, топоры и т. п.), и физическое воздействие с использованием огнестрельного оружия[433].

В. В. Меркурьев обращает внимание на то обстоятельство, что в последние годы в России получили распространение различные технические (безлюдные) предохраняющие устройства. Они нужны, чтобы обеспечить физическую защиту помещений от проникновения в них посторонних лиц, транспортных средств – от краж и угонов – либо обеспечивают подачу сигнала о посягательстве владельцу того или иного объекта или организации, обеспечивающей охрану такого объекта (например, вневедомственной охране)[434].

Особую группу средств самозащиты составляют психологические средства, которые В. А. Усанова делит на «молчаливые» (транспаранты, плакаты, листовки и иная символика при самозащите) и «говорящие» (громкоговорители (мегафоны), скандирование и иное создание звука для привлечения внимания и психологического давления на власть, общество, руководство предприятий, учреждений, организаций)[435]. Использование данных средств самозащиты не регулируется каким-то специальным нормативным правовым актом, но в любом случае их применение не должно противоречить ни одному из положений действующего российского законодательства.

М. Ю. Гаранин средства самозащиты делит на две группы: материальные (природные, вещественные: простые и сложные орудия самозащитной объективации) и социальные (знания, умения, опыт, методы самозащитной деятельности)[436]. Н. Головкова в качестве способа самозащиты также называет знание[437]. Однако Г. А. Свердлык и Э. Л. Страунинг отмечают, что «сами знания не могут защитить нарушенное право…»[438]. На их основе субъект действует тем или иным образом в условиях самозащиты. Поэтому, на наш взгляд, знание – не способ, а средство самозащиты. Именно различные вариации средств самозащиты складываются в конечном счете в ее способы.

Способ защиты нарушенного права конкретизирует ее цель, а способ – каким образом субъект добивается ее достижения. Способ защиты – механизм защиты права в конкретной ситуации, средство – орудие воздействия на правонарушителя.

Обратимся к этимологии вопроса. Термин «способ» означает «действие или систему действий, принимаемых при осуществлении чего-нибудь»[439].

Применительно к способам защиты права речь идет прежде всего о действиях, осуществляемых в рамках правовой защиты, т. е. связанных с восстановлением и признанием нарушенных или оспариваемых охраняемых законом прав и интересов, устранением препятствий в реализации права, пресечением правонарушений.

Способ самозащиты является частной разновидностью способа защиты. Отсюда считаем возможным характеризовать способ правовой самозащиты как совокупность организационных форм и средств, посредством которых она реализуется. Причем законодатель определяет и правовую самозащиту именно как способ (а не форму) защиты нарушенного права (ст. 352 ТК РФ, ст. 12 ГК РФ).

В то же время признается и наличие специальных способов самозащиты. Статья 14 ГК РФ, в частности, устанавливает, что «способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения». Однако перечня способов самозащиты в законе нет. Для реализации права на самозащиту человек может использовать все способы, не запрещенные законом.

Способам самозащиты присущи следующие признаки: 1) способ защиты направлен на достижение целей самозащиты; 2) способ самозащиты предопределяет форму поведения субъекта самозащиты и набор используемых при этом средств самозащиты; 3) действия в условиях самозащиты могут быть направлены на устранение и предотвращение угрозы нарушения права, свободы или законного интереса субъекта, пресечение противоправного поведения нарушителя права, восстановление нарушенного права; 4) могут использоваться только способы самозащиты права, не противоречащие действующему законодательству (т. е. правомерные); 5) если способ самозащиты регламентирован в нормах права, то он должен осуществляться с соблюдением установленного порядка; 6) используемый способ должен быть соразмерен нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Таким образом, способ правовой самозащиты – это система правомерных действий лица, осуществляемых им самостоятельно для устранения и предотвращения угрозы нарушения права, свободы или законного интереса субъекта, пресечения противоправного поведения нарушителя права, восстановления нарушенного права, конкретные правомерные действия, система действий, осуществляемые человеком самостоятельно для охраны от посягательств, нарушений или для восстановления уже нарушенных прав, свобод или законных интересов.

Способы самозащиты реализуются субъектом как индивидуально, так и коллективно.

С. В. Горбачева разграничивает также основные и вспомогательные способы самозащиты. Как основные она характеризует способы самозащиты, закрепленные в конституционном законодательстве, а как дополнительные – те, которые установлены в остальном отраслевом законодательстве[440].

Способы самозащиты также могут быть правовыми (легальными) и неправовыми (нелегальными).

Правовые (легальные) способы – урегулированы нормами права, неправовые (нелегальные) – нет. К основным правовым (легальным) способам самозащиты относятся необходимая оборона, крайняя необходимость, самозащита гражданских прав, самозащита трудовых прав и пр. Дополнительными правовыми (легальными) способами самозащиты являются субъективные права (меры), через которые она может быть реализована, например, право на обращение, право на объединение, свобода собраний и пр.

Правовыми (легальными) являются и способы самозащиты, которые не предусмотрены в отраслевом законодательстве, но и не запрещены им. Это, например, акты самосожжения, голодовки, забастовки, политические протестные акции и др.[441] Однако В. В. Меркурьев к таковым относит действия (бездействие), хотя и совершенные с целью самозащиты (мнимой или действительной), но прямо запрещенные действующим законодательством (например, самосуд, превышение пределов необходимой обороны и пр.).

Реализация отдельных способов самозащиты конкретизирована в отраслевом законодательстве.

В качестве основного конституционного способа самозащиты выступает право граждан на обращения, закрепленное в ст. 33 Конституции РФ. Согласно ч. 3 ст. 46 Конституции РФ каждый вправе в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Самозащита может выражаться и в реализации такого конституционного права, как право на объединение (ст. 30 Конституции РФ). Особо в этой связи необходимо отметить деятельность правозащитных организаций и профессиональных союзов. Право на объединение для защиты своих прав предполагает реализацию еще одного субъективного конституционного права в этих целях – право на мирное проведение собраний, митингов и демонстраций, шествий и пикетирование (ст. 31 Конституции РФ).

Другой способ самозащиты своих прав – это забастовка (ч. 4 ст. 37 Конституции РФ, ст. 398–418 ТК РФ).

К конституционным способам самозащиты относится и предусмотренное в ст. 27 Конституции РФ право каждого, кто законно находится на территории РФ, на свободу передвижения, места пребывания и выбора места жительства, включая право покидать страну.

Для самозащиты своих прав может быть использовано и преду – смотренное в ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

В административном и уголовном законодательстве регулируется самозащита в виде крайней необходимости и необходимой обороны.

Так, согласно ст. 2.7 Кодекса об административных правонарушениях РФ крайняя необходимость предусматривается как обстоятельство, исключающее противоправность. Не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный.

По ст. 39 УК РФ смысл крайней необходимости заключается в том, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Таким образом, как способ самозащиты крайняя необходимость предполагает возможность при самостоятельной защите своих прав, свобод и законных интересов в крайней ситуации причинять вред третьим лицам, а не только нападающему (нарушителю) как при необходимой обороне[442].

Содержание уголовно-правовой необходимой обороны раскрывается в ст. 37 УК РФ, предусматривающей, что не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, т. е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Цивилисты к способам самозащиты обычно относят: восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; прекращение или изменение правоотношения; отказ от исполнения ничтожной сделки, меры оперативного воздействия, а также действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости[443]. Отказ от исполнения ничтожной сделки также можно считать самозащитой гражданских прав. В отношении оспоримой сделки такая самозащита недопустима, поскольку признание ее недействительной возможно лишь в судебном порядке[444].

В части 2 ст. 14 ГК РФ законодатель указывает требования, предъявляемые к способам самозащиты (соразмерность нарушению, необходимость соблюдения установленных рамок).

Неоднозначно решается вопрос о возможности определения способов гражданской самозащиты в договорном порядке. Статья 12 ГК РФ заканчивается указанием, что защита гражданских прав может осуществляться иными способами, предусмотренными законом. По мнению Е. Б. Казаковой, такое решение представляется спорным. Она считает, что «следует предоставить участникам гражданского оборота возможность устанавливать иные способы защиты в договорном порядке, поскольку согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422)… А потому весьма уместно предположить, что стороны вправе указать в договоре и такие способы защиты права, которые законом не предусмотрены, но и не запрещены… А значит, и положение ст. 12 ГК РФ в этой части нужно изложить в следующей редакции: «Иными способами, предусмотренными законом или договором»[445].

С Е. Б. Казаковой в данном вопросе солидарен и Е. И. Гончаров, который отмечает, что «исходя из смысла содержания ст. 12, 14 ГК РФ, можно сделать вывод, что самозащита возможна как в договорных, так и во внедоговорных отношениях… Преимущественно во внедоговорных отношениях самозащита может осуществляться фактическими действиями… В договорных отношениях стороны прибегают к способам самозащиты в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств между собой либо стороны могут оговорить способы самозащиты на будущее… Как правило, при заключении договора стороны оговаривают размер неустойки, подлежащей уплате в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»[446].

Таким образом, гражданско-правовая самозащита в отличие от уголовно-правовой или, например, административно-правовой (т. е. самозащиты в публичном праве) осуществляется по принципу диспозитивности, т. е. поскольку в гражданском законодательстве перечень способов самозащиты не является исчерпывающим, лицо имеет возможность применить любой способ самозащиты прав, не противоречащий ГК РФ.

В. П. Грибанов, исследуя способы самозащиты гражданских прав, обоснованно отмечает, что «необходимо различать предпринимаемые лицом меры превентивного характера и меры активно-оборонительного характера»[447]. К мерам превентивного характера самозащиты права при таком подходе можно отнести право лица принимать меры по охране своего имущества. К мерам активно-оборонительного характера относятся необходимая оборона (ст. 1066 ГК РФ) и крайняя необходимость (ст. 1067 ГК РФ).

Согласно ст. 1066 ГК РФ не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были превышены ее пределы. Особенность необходимой обороны в том, что она осуществляется путем причинения вреда нападающему, т. е. посредством действий, которые в нормальных условиях при отсутствии общественно опасного посягательства противоправны. Нельзя признать необходимой обороной действия лица, причиняющего в ответ на нападение вред другим лицам, а не нападающему.

Факт регламентации необходимой обороны в гражданском законодательстве предполагает необходимость решения вопроса о том, допустима ли необходимая оборона только против преступных действий нападающего либо она допустима также и против таких действий, которые не относятся к преступлениям, но все же противоправны с точки зрения гражданского права.

В литературе по этому поводу отмечается, что, поскольку гражданское законодательство предусматривает правила о необходимой обороне только применительно к причинению вреда, а причинение вреда действиями, образующими только состав гражданского правонарушения, влечет за собой возникновение обязательства по возмещению вреда, которое реализуется в строго установленном порядке, следует признать, что необходимая оборона недопустима против правонарушений, не являющихся действиями уголовно наказуемого характера[448].

Особенность защиты в состоянии необходимой обороны заключается в том, что она осуществляется путем причинения вреда нападающему, т. е. посредством действий, которые в нормальных условиях при отсутствии общественно опасного посягательства противоправны. И лишь тот факт, что такие действия носят вынужденно оборонительный характер, придает им характер правомерных действий.

С точки зрения защиты гражданских прав необходимая оборона представляет собой один из способов защиты прав граждан. Однако оборона будет необходимой и в тех случаях, когда подобного рода действиями осуществляется защита интересов государства и общества, прав и интересов других лиц.

При этом недопустимо превышение пределов необходимой обороны, т. е. такие действия лица, который прибегнул к защите средствами и методами, применение которых явно не вызывалось ни характером и опасностью посягательства, ни реальной обстановкой, и без необходимости причинил посягавшему тяжкий вред.

Статья 1067 ГК РФ конкретизирует условия применения самозащиты в форме крайней необходимости: «Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, т. е. устранение опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред».

Главное отличие крайней необходимости от необходимой обороны состоит в том, что она направлена как на защиту интересов самого лица, так и на защиту интересов государства, общества или третьих лиц. Ситуация крайней необходимости складывается при столкновении двух охраняемых законом интересов, причем сохранение одного (более важного) достигается принесением в жертву другого (менее важного).

Другие отличия. Так, если применение необходимой обороны обусловлено преступным посягательством, то при крайней необходимости опасность для интересов личности, общества и государства или третьих лиц возникает вследствие стихийных бедствий, неисправности механизмов, особого состояния организма человека, например вследствие болезни и т. п. Состояние крайней необходимости может быть вызвано и поведением людей и даже преступным поведением лиц (например, нанесение тяжелого ранения гражданину, для спасения жизни которого требуется принятие крайне необходимых мер), но это поведение не имеет признака нападения в отношении лица, действующего в состоянии крайней необходимости. Что касается причинения вреда в условиях крайней необходимости, то в одних случаях это может быть необходимой мерой предотвращения опасности, тогда как в других случаях вред может выступать лишь как сопутствующее явление, которое могло наступить, но могло и не наступить.

Возможность причинения вреда при предотвращении опасности в состоянии крайней необходимости всегда осознается лицом, предпринимающим те или иные меры. Иначе говоря, с субъективной стороны причинение вреда в состоянии крайней необходимости может быть как умышленным, так и неосторожным. Но при любом положении обязательно одно условие: вред причиненный должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный.

Крайняя необходимость отличается и по субъектному составу, причем как со стороны причинителя вреда, так и со стороны потерпевшего.

Когда речь идет о необходимой обороне, то субъектом обороняющимся может быть только гражданин, но не юридическое лицо. Поскольку причинение вреда в состоянии необходимой обороны вызывается виновными действиями самого нападающего, постольку вред возмещению не подлежит.

При крайней необходимости третье лицо, которому причинен вред, невиновно. Поэтому общий принцип, который закреплен в ст. 1067 ГК РФ, определяет обязанность возмещения такого вреда, хотя сами действия причинителя вреда в данном случае признаются правомерными[449].

В ст. 379 ТК РФ перечислены способы самозащиты трудовых прав. В порядке самозащиты работник вправе отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также работник вправе отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью.

В качестве одного из способов самозащиты трудовых прав можно также выделить право работника приостановить работу в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней на весь период до выплаты задержанной суммы, известив об этом работодателя в письменной форме (ч. 2 ст. 142 ТК РФ).

К формам самозащиты нужно отнести отказ работника от выполнения и таких незаконных распоряжений работодателя, как, например, о досрочном выходе на работу из отпуска, о привлечении к сверхурочной работе и др. Самозащита может быть использована и в случае необеспечения работников средствами индивидуальной и коллективной защиты[450].

Наиболее распространенными способами самозащиты в сфере предпринимательской деятельности можно также назвать альтернативное разрешение споров: переговоры, претензионный порядок урегулирования споров[451].

В семейном праве актуализировался вопрос о признании в качестве самозащиты мер, направленных на защиту несовершеннолетних детей. Именно этот способ, по существу, используется ребенком в тех случаях, когда он выражает свое мнение при разрешении любого вопроса, затрагивающего его интересы. Он вправе, например, отказаться от общения с отдельно проживающим родителем или его родственниками; не согласиться с выбранной для него формой обучения и т. д., поэтому, как справедливо отмечалось в литературе, отсутствие в законодательстве нормы, регламентирующей самозащиту несовершеннолетних, свидетельствует о несовершенстве действующего законодательства[452].

Самозащита допускается и как способ защиты прав интеллектуальной промышленной собственности в форме самозащиты прав автора, правообладателя при использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца в хозяйственном обороте, осуществляемая лично без обращения в суд, иные органы власти. Самозащита прав интеллектуальной промышленной собственности достигается способами обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ): неустойкой, залогом (ст. 334 ГК РФ); удержанием имущества должника (ст. 359 ГК РФ); поручительством (ст. 361 ГК РФ); банковской гарантией (ст. 368 ГК РФ); задатком (ст. 380 ГК РФ) и другими способами, предусмотренными законом или договором[453].

Самозащита возможна и против действий, умаляющих честь, достоинство и деловую репутацию лица. Так, если о потерпевшем распространены ложные порочащие сведения, он может прибегнуть к судебной защите в порядке ст. 152 ГК РФ. Но он может и самостоятельно (т. е. за свой счет или своими силами) распространить заявление в защиту своей репутации, если сочтет этот способ приемлемым и достаточным для восстановления его неимущественных благ. Действия потерпевшего в этом случае являются разновидностью самозащиты гражданских прав[454].

По мнению В. А. Фомина, самозащита допускается и в бюджетном праве наряду с такими способами защиты, как президентский, административный, судебный, восстановление нарушенных прав[455]. При этом она рассматривается здесь как разновидность восстановления нарушенных прав. Примером такой самозащиты служит отказ допустить должностных лиц государственных органов к проведению проверки, если их полномочия надлежащим образом не оформлены (ст. 89 НК РФ).

Выбор средств самозащиты зависит от конкретного способа защиты. При этом самозащиту можно разграничить на самозащиту при помощи собственных интеллектуальных способностей и физических сил и на самозащиту при помощи внешних дополнительных средств (орудий, оружия, других людей, государства и его органов, плакатов, транспарантов, громкоговорителей и т. п.)[456].

Рассмотрим некоторые неправовые способы самозащиты, достаточно популярные в современном обществе.

Самосожжение гражданина. В СМИ постоянно появляется информация об актах публичного самосожжения граждан, стремящихся таким образом привлечь внимание к «своей» проблеме. Вот только несколько «свежих» примеров.

4 июля 2012 г. сотрудники патрульно-постовой службы г. Брянска остановили акт самосожжения 41-летнего бизнесмена В. М. Кибальчича, который, не добившись от органов прокуратуры и полиции возбуждения уголовного дела в отношении своего напарника по бизнесу С. Ю. Гришина, задолжавшего ему крупную сумму денег, пришел на центральную площадь города, облился бензином и зажег на себе одежду. В этом случае трагических последствий удалось избежать[457].

18 июля 2012 г. в приемной председателя партии «Единая Россия» г. Новосибирска совершила акт самосожжения 57-летняя В. Герасимова, которая хотела привлечь внимание властей к ее конфликту со строительной кампанией, работавшей по незаконной схеме, в течение трех лет пользовавшейся ее деньгами, но затем, когда строительство жилья затянулось и женщина, не имея сил и времени ждать окончания строительства, получила деньги, вложенные ею в строительство «копейка в копейку» без учета инфляции и удорожания жилья на рынке недвижимости, что ее совершенно не устраивало[458]. За долгое время хождения по инстанциям женщина ничего не добилась. Да и с формальной точки зрения, как оказалось, строительная фирма была права. Нужно было менять закон. Возможно, именно этого и хотела В. Герасимова. Но стоило ли ради этого рисковать жизнью.

29 декабря 2013 г. гражданин России А. Солтаган о. Аликперов в знак протеста против того, что у него отняли кафе, устроил самосожжение в г. Баку[459].

А сколько актов самосожжения совершают смертельно больные люди[460], те, кто потерял близких[461], не может решить конфликты в семье[462]!.. Что это? Самозащита? Крик о помощи?

Голодовки граждан. Что касается данного способа самозащиты, то, как совершенно справедливо отмечает В. В. Меркурьев[463], они представляют собой акты не только самозащиты, но и нападения. Причины голодовок крайне многообразны. В них юридические проблемы идут внахлест с социально-экономическими. Обычно они являются протестами против коррупционного поведения чиновников. Например, в конце сентября 2011 г. проходила голодовка жителей г. Ульяновска, которые требовали отставки председателя Ульяновского областного суда, прокурора области и руководителя следственного управления следственного комитета Ульяновской области[464]. В голодовке участвовали родственники «незаконно» (?!) привлеченных к «суду и следствию» и осужденных.

В феврале 2013 г. голодовку проводили жители г. Магнитогорска, ставшие жертвами «черных риэлторов», из-за которых около полусотни семей магнитогорцев остались без жилья[465]. Граждане хотят добиться справедливого наказания для «мошенников».

В августе 2013 г. в центре Москвы у офиса приемной партии «Единая Россия» голодовку проводила многодетная мать И. Калмыкова, у которой уже почти 10 лет назад при пожаре сгорели дом и все имущество, а бизнес захватили рейдеры[466]. Все это случилось в г. Когалым (Югра). Местные власти ее проблему не решили. Поэтому она обратилась в федеральные инстанции, потребовав от них «за многолетние издевательства и унижения» компенсацию в виде квартиры в Москве. К ней присоединились другие «сочувствующие» женщины. Акцию назвали «Против геноцида многодетных матерей».

Все приведенные примеры показывают готовность граждан причинить себе вред (и реальное причинение вреда вплоть до смерти). Делают они это ради того, чтобы добиться «справедливости», но всегда ли это действительно так? Не злоупотребляют ли они своими правами в этих ситуациях? Не «переигрывают» ли, чтобы нанести ущерб по репутации представителей власти? И почему молчит сама власть? Думаю, надо принимать закон, по которому в таких ситуациях должны приводиться в действие специальные механизмы реагирования на «подобного рода заявления граждан». Если граждане правы в своих притязаниях, власть должна солидаризироваться с ними, оказать необходимое содействие. Если же граждане не правы, саму власть, само государство надо защищать. И уже такие граждане должны отвечать за свои провокационные действия. Молчащая в подобных случаях власть однозначно населением признается виновной. Разве ей это нужно? Позиция публичных инстанций должна быть выражена четко и однозначно.

Под «соусом» самозащиты иногда «подаются» факты массового отказа от еды и членовредительства в исправительных учреждениях.

Так, в 2005 г. во Льгове (Курская область) в колонии несколько сотен заключенных вскрыли себе вены из-за того, что конвоиры избили четырех заключенных. В 2007 г. по стране волной прокатились тюремные бунты. В колонии для несовершеннолетних в Кировограде мятеж случился после того, как в дисциплинарный изолятор «несправедливо и незаслуженно» отправили двух воспитанников. В колонии под Петербургом осужденные протестовали против их, якобы, систематического избиения. В Крестах зэки протестовали против качества баланды. Однако, по версии сотрудников уголовно-исполнительной системы, большинство волнений связано с тем, что криминальные авторитеты пытаются взять фактическое руководство зоной в свои руки[467]. Например, известен следующий нашумевший факт.

8 августа 2011 г. в вечернее время 34 несовершеннолетних осужденных Атлянской воспитательной колонии ГУФСИН России по Челябинской области в демонстративно-шантажной форме, находясь в комнатах приема пищи отрядов, нанесли себе лезвиями от одноразовых станков незначительные порезы в области левых и правых предплечий. По версии сотрудников колонии, инициаторами бунта стали осужденные, которым исполнилось 18 лет, и их ожидает перевод во взрослую колонию[468].

В мае 2014 г. случай с членовредительством произошел в колонии под Санкт-Петербургом. Шестеро заключенных вскрыли себе вены и нанесли порезы, чтобы их госпитализировали в межобластную больницу[469].

Не следует однако забывать, что массовые членовредительства и бунты в колониях по действующему законодательству не попали под «категорический запрет», как «забастовки или иные групповые неповиновения… организация группировок осужденных… активное участие в них» (ст. 116 УИК РФ), хотя однозначно должны быть запрещены. Соответствующий законопроект уже вносился на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ в 2011 г., но вопрос так и не получил должного разрешения[470].

К методам самозащиты относятся также индивидуальные и коллективные письма-протесты (например, письмо-протест главе «Росатома» от ветеранов атомной энергетики с протестом против «влажных» градирен ЛАЭС-2 в 2010 г.[471], письмо-протест к Президенту РФ против изменения часовых поясов от жителей Иркутской области в 2010 г.[472], письмо А. Пугачевой к Президенту РФ в поддержку «страдающего» за свои политические высказывания певца А. Макаревича в 2014 г.[473]).

В целях самозащиты граждане допускают и захваты жилой площади, и земельных участков (это, между прочим, примерно в 95 % случаях самоуправство) создают общественные организации по защите прав граждан. Так, в Кабардино-Балкарии создана Республиканская комиссия по защите жертв политических репрессий, в Карелии действует Академия социально-правовой защиты, в Башкортостане – Союз женщин Республики Башкортостан[474] и пр. Эти и другие подобные организации специализируются на защите прав отдельных групп населения, занимаются правовым просвещением и консультированием.

Способом самозащиты является и забастовка. Эта мера предусмотрена в ст. 37 Конституции РФ и ст. 409 ТК РФ. Она достаточно популярна, в том числе и в последнее время. Используется забастовка, как правило, для защиты социальных прав, в первую очередь в сфере оплаты труда и достойных условий работы. Так в апреле 2013 г. рабочие АвтоВАЗа (около 50 человек) устроили забастовку из-за крайне низкой, по их мнению, заработной платы и отсутствия выплат за работу во «вредных» цехах[475]. В июле 2013 г. из-за огромного долга работодателя по заработной плате бастовали авиадиспетчеры Москвы (около 300 человек)[476]. В августе 2013 г. по причине низкой заработной платы, а также из-за необходимости приобретения новых машин скорой помощи бастовали сотрудники скорой помощи во Владикавказе (около 50 человек)[477]. В апреле 2014 г. бастовали моряки теплохода «Президент»[478]. Порядок забастовки установлен трудовым законодательством РФ.

В целях самозащиты возможно использовать и акции гражданского неповиновения. Но это в крайних случаях, поскольку гражданское неповиновение предполагает совершение действий политического характера, сопряженных с нарушением закона, для привлечения к решению той или иной проблеме представителей государственной власти. Нередко законченой целью актов гражданского неповиновения является оказание давления на законодателя с тем, чтобы он внес изменения в акты действующего законодательства.

Ситуации гражданского повиновения чрезвычайны по своей сути. Они, естественно, не регламентированы даже в общем виде. В качестве примера можно привести нашумевшую в мае 2013 г. ситуацию, когда депутат Курской областной Думы О. С. Ли призвала граждан не оплачивать непомерно (и незаконно) высокие квитанции коммунальных служб[479].

Блокирование автомобильных, трамвайно-троллейбусных, железных дорог, мостов и даже взлетных полос аэродромов – еще одно проявление гражданской самозащиты.

Значение названных выше и некоторых других актов гражданской самозащиты для стабилизации системы правоотношений (правопорядка) далеко не одинаково. Одни из них носят явно деструктивный, дестабилизирующий характер, другие выступают стимулом для совершенствования законодательства. Чтобы эффективно использовать предусмотренные законом средства самозащиты, необходима тщательная разработка механизма их применения.

Показательная тенденция современного общества – некая «распущенность» россиян в использовании самозащиты. Нередко граждане, видя бездействие власти, ее пассивность или «неторопливость» в решении правовых вопросов, особенно по делам, получившим слишком громкую огласку, берут бразды правосудия в свои руки и вершат его, устраивая суды Линча. Так, в 2012 г. в пос. Радужный (Югра) местные жители избили «кавказцев», обвиняемых в убийстве их односельчанина. Очень частыми являются ситуации, когда обычные граждане борются с «богатенькими преступниками», которым ничего не будет по причине их высокого уровня материальной обеспеченности и вытекающих из этого привилегий, в том числе возможности «откупиться от наказания», например, если чиновник является виновником ДТП. А администрация печально известного Пермского клуба «Хромая лошадь» долгое время пользовалась повышенной защитой правоохранительных служб, поскольку с первых дней следствия родственники тех, кто погиб в пожаре, произошедшем в этом заведении, угрожали самостоятельно разобраться со всеми виновниками трагедии[480]. Это только нашумевшие случаи. В судебной практике достаточно частыми являются ситуации саморасправы над врачами, поставившими неточный диагноз, что привело к увечью или смерти больного, насильниками, педофилами, полицейскими – участниками мероприятий по охране общественного порядка, осуществлявших, например, разгон демонстрантов и пр.[481] И это все в демократической и гуманной России?!

Здесь нужно упомянуть В. М. Баранова, который подобные действия относит к категории социального инфантилизма, называет куражом[482]. Он предлагает за такие факты привлекать лиц к повышенной юридической ответственности и даже установить запрет на такого рода самозащиту в уголовном и гражданском законодательстве. Мы полностью с ним солидарны.

Однако заслуживает внимания и позиция А. А. Тер-Акопова, предлагавшего в необходимых случаях (например, при установке сигнализационного охранного устройства в квартире, подключенного к высокочастотному датчику электротока и потому чрезвычайно опасного для жизни любого, кто решит забраться в жилье, не зная о наличии такого устройства) использовать норму ст. 25 Конституции РФ, предусматривающей право на неприкосновенность жилища и допускающей, по его утверждению, для обеспечения возможности такой неприкосновенности причинение любого вреда посягающему (вплоть до лишения его жизни)[483].

Если брать за основу классификации способов самозащиты юридический факт, являющийся основанием ее использования, то можно выделить способы самозащиты, основанием применения которых являются действия, и способы самозащиты, применение которых связано с некоторыми событиями.

С учетом формы реализации права на самозащиту можно различать способы самозащиты, связанные с обращением в иные (компетентные) органы и инстанции (непосредственная самозащита) и не связанные с обращением в компетентные органы и инстанции (опосредованная самозащита).

Непосредственная самозащита реализуется, как правило, сразу после возникновения права на самозащиту, в условиях отсутствия возможности обратиться в ту или иную инстанцию для скорейшего решения вопроса либо по причине банального незнания о том, к кому можно обратиться.

По целевой направленности способы самозащиты могут быть пресекательные и восстановительные.

Пресекательные способы нацелены на пресечение незаконных (неблагоприятных) действий, возвращение к беспрепятственному осуществлению своих прав. Восстановительные – ориентированы на устранение неблагоприятных последствий и восстановление субъективного права.

Выбор способа самозащиты зависит и от того, какие права защищает субъект. Например, при защите личных прав самозащита чаще всего используется как необходимая оборона или крайняя необходимость, политических – как митинги, шествия, демонстрации, протестные акции и т. п., социально-экономических – как забастовки, отказ от выполнения той или иной работы, культурно-творческих – как право на объединение, обращение в СМИ и др.

Э. Л. Страунинг предложил различать способы самозащиты, направленные на: 1) обеспечение неприкосновенности прав; 2) пресечение нарушения; 3) ликвидацию последствий такого нарушения (восстановление нарушенного права или компенсацию вреда, причиненного нарушением)[484].

По отраслевому критерию способы самозащиты могут быть разграничены на конституционно-правовые, уголовно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые и пр.

Подводя итог, хотелось бы отметить следующее. Как видим, средства и способы правовой самозащиты чрезвычайно многообразны. Их допущение законодателем и активное фактическое условие гражданами – непременные условия повышения качества и состояния правовой жизни современного российского общества.

Однако любые средства и способы самозащиты эффективны только при условии, что используются наряду с другими правовыми средствами. От них зависит эффективность защиты прав в целом. И главное здесь не в содержании правовых норм, регламентирующих те или иные параметры самозащиты. Многое зависит и от степени активности индивида в связи с использованием права на самозащиту.

При использовании неправовых (нелегальных) средств самозащиты субъект руководствуется общими и отраслевыми принципами права, договорами. Велика здесь и роль политических, религиозных, национальных, корпоративных, моральных норм. Если же речь идет об использовании правовых средств, опираться следует только на закон (в широком смысле слова).

Неправовые (нелегальные) средства используются тогда, когда субъект не уверен в высокой эффективности имеющихся правовых (легальных) средств как защиты в целом, так и самозащиты в частности. Сразу оговоримся, что такая уверенность может быть основана не на объективной оценке имеющихся средств и способов защиты, а лишь на субъективном их восприятии лицом в качестве таковых, причиной чего может быть и банальная правовая безграмотность. В конечном счете это, кстати, чревато формированием устойчивых представлений о ненадежности имеющегося в государстве арсенала правозащитных механизмов.

Выбор в пользу юридических или неюридических средств самозащиты зависит и от таких совершенно неюридических факторов, как пол, возраст, образование, социальное положение, уровень культурного развития. Учитываются и аналогичные качества того субъекта, в отношении которого применяется самозащита. Например, при необходимой обороне вряд ли есть смысл защищаться физически, если контрагент значительно превосходит тебя по силе. Это может только усугубить ситуацию.

В то же время правовые (легальные) способы самозащиты всегда подкрепляются государственной поддержкой. Эффективность неправовых способов обеспечивается «силой духа» защищающегося субъекта. Но нередко именно неправовые (нелегальные) средства являются единственно возможным способом защиты прав лица. И в этом смысле без них нельзя обойтись. Главное, чтобы из неправовых (нелегальных) по форме они не превратились в противоправные по сути.

Использование неправовых (нелегальных) средств защиты не должно приводить к формированию у граждан устойчивой уверенности в их всемогуществе. Они не должны считать себя вершителями как своей, так и чужих судеб. Всегда нужно помнить, что самозащита – все-таки исключительный, неординарный порядок защиты права. Нельзя здесь отодвигать на задний план и само государство с его огромными правомочиями и реальными возможностями в данной сфере.

Выбор конкретного способа защиты обусловлен необходимостью избрания наиболее адекватной меры, которая бы соответствовала бы сути нарушенных прав и законных интересов, а также требованиям всесторонности и полноты нарушенного права.

При этом, если способ самозащиты для конкретной ситуации установлен законом, он должен использоваться как обязательный. Должны также учитываться пределы осуществления того или иного права, действовать разумно и добросовестно, не допускать злоупотреблений правом. Не подлежат использованию недопустимые средства самозащиты[485].

13. Правовые ситуации в правовой жизни общества ([486]) (В. Ю. Панченко)

Правовая жизнь, как и любая иная сфера общественной жизни, складывается из человеческих взаимодействий, которые происходят в тех или иных ситуациях, т. е. условиях и обстоятельствах, создающих те или иные отношения, обстановку, положение[487]. Один из основоположников ситуационного подхода К. Ясперс писал, что «ситуация означает не только природно-закономерную, но, скорее, смысловую действительность, которая выступает не как физическая, не как психическая, а как конкретная действительность, включающая в себя оба эти момента, – действительность, приносящая моему эмпирическому бытию пользу или вред»[488].

Ситуационный подход (и ситуационный анализ) как специфическое средство научного исследования возник в ХХ веке локально в отдельных науках: экономике, менеджменте, педагогике, психологии и др. Ситуационные исследования поначалу были тесно связаны с системными представлениями, однако по своему характеру они дополняют системное познание. На рубеже ХХI века ситуационные исследования обретают обобщенный синтетический характер и могут служить в познании общенаучной методологией[489].

Ситуационный подход в юридической науке в целом (за исключением криминалистической и уголовно-процессуальной науки, в которой категории ситуационного подхода успешно используются для решения практических задач по расследованию преступлений[490]) находится в стадии становления и ждет серьезной теоретико-прикладной разработки. Научный поиск в этом направлении ведется.

Одними из первых в отечественной юридической науке на проблему правовых ситуаций обратили внимание С. С. Алексеев[491], А. Э. Жалинский[492], В. Б. Исаков[493]. Рассматривая социальную ситуацию как ограниченный в пространстве и времени качественно определенный фрагмент существования социального субъекта, В. Б. Исаков выделяет ряд признаков, позволяющих рассматривать ее как достаточно емкое понятие: во-первых, она характеризуется известной пространственно-временной локализацией; во-вторых, выступает в качестве относительно целостного, единого по содержанию явления; в-третьих, для нее характерна относительная стабильность участников[494].

Среди работ, специально посвященных анализу правовой ситуации, в первую очередь следует выделить монографию украинского правоведа А. В. Стовбы «Правовая ситуация как исток бытия права»[495], в которой понятие правовой ситуации получило серьезное философско-правовое осмысление. По проблематике правовых ситуаций подготовлены диссертации[496], научные статьи[497]. Появилась новая теоретическая конструкция «ситуационное право» как формально выраженный синтез: 1) социального фактического (социального предметного содержания сложной ситуации); 2) субъективного психологического (интеллектуально-эмоционально-волевого освоения ситуации); 3) формального правового (выявление и интерпретация норм объективного права применительно к данной ситуации)[498].

На основе философских и социологических подходов к трактовке ситуаций вообще и социальных ситуаций в частности правовая ситуация, как разновидность социальной ситуации, в самом общем виде может пониматься как неповторимость всех существующих и возможных видов правовых отношений, правовых положений, открывающихся переживанию и деятельности[499], разнообразие которых и создает правовую жизнь конкретного субъекта права, а взятая во всем множестве последних – правовую жизнь общества.

В узком значении правовая ситуация может быть интерпретирована как внешние обстоятельства с точки зрения какого-либо процесса[500], система внешних по отношению к субъекту условий, побуждающих и опосредствующих его правовую активность[501]. Однако, поскольку субъективное восприятие правовой ситуации выступает в качестве причины действий и в этом случае правовая ситуация есть не только следствие деятельности, но и ее условие[502], сводить правовую ситуацию только ко внешним, объективным факторам было бы упрощением, поскольку в теории действия цель субъекта «является не конкретным будущим состоянием дел, а лишь отличием от того состояния, которое существовало бы, если действующее лицо отстранилось от действия»[503]. Правовую ситуацию допустимо рассматривать и в качестве результата правового взаимодействия различных элементов социальной структуры в конкретных условиях места и времени[504].

В теории права ситуационный подход также активно используется. Так, А. В. Малько, анализируя основные признаки правовой жизни, пишет, что правовая жизнь – это «именно совокупность всех форм юридического бытия общества, а не система, ибо она включает в себя и неупорядоченные процессы (негосподствующую правовую идеологию, правонарушения и т. д.), и определенные случайные факторы и т. п. Данное понятие позволяет охватить все нюансы и проявления права, его структуру и динамику, ставшее и становящееся. Исследуя природу правовой жизни общества, необходимо руководствоваться принципом «философии жизни», который позволяет понять повседневную жизнь как органическую, динамическую совокупность, способную к самоорганизации, продуцированию норм рационального поведения, социальной деятельности»[505]. Такое понимание социальной, в том числе правовой, реальности полностью соответствует ситуационному подходу, как разновидности философии жизни, поскольку как вид управленческой, организующей деятельности правовая политика не может не учитывать эти особенности правовой жизни. Эффективная правовая политика как способ организации правовой жизни не может не руководствоваться положениями, выработанными в рамках ситуационного подхода, согласно которым невозможно «создание таких структур, методов, типов организационного порядка, которые были бы идеально приспособлены для любых времени, целей, ценностей, ситуации и других условий деятельности». Нет «хороших или плохих принципов управления» – необходимо «определить условия, в которых те или иные принципы приносят желаемый результат»[506]. Иными словами, каждому типу (виду) правовых ситуаций в зависимости от решаемых задач соответствуют свои оптимальные требования к правовой политике, ее целям, средствам, стратегии, тактике, технологии. Одним из отражений в теории правовой политике ситуационного подхода является принцип реалистичности правовой политики, который означает требование о том, что «субъекты правовой политики при ее формировании и реализации должны ориентироваться на достижимые в определенной ситуации (курсив наш. – В. П.) цели и на достаточные средства»[507].

Думается, что нет оснований для противопоставления ситуационного подхода системному[508], напротив, правовая политика как системная деятельность, имея в качестве своего объекта правовую жизнь именно как «совокупность всех форм юридического бытия», т. е. не только их системные, но и случайные, спонтанные формы его проявления, должна выстраиваться с учетом как системных (организованных, в определенном смысле формализованных), так и ситуационных факторов и условий. Не случайно, одним из критериев алгоритма создания научных основ правовой политики, в соответствии с которыми могут быть систематизированы надлежащие элементы правовой политики, выступает характер проблемной ситуации в правовой сфере, которая требует компетентного решения (устранение последствий неэффективности правовой системы, решение текущих задач законотворческой и правоприменительной практики: прогнозирование изменений в различных сферах общественной жизни, которые способны оказать существенное влияние на правовую систему, планирование правовых решений, направленных на усовершенствование правовой системы, и др.[509]).

Поскольку дальнейшее изложение будет посвящено главным образом характеристикам правовой ситуации как элементам правовой жизни, среде и объекту правового взаимодействия, обозначим основные, на наш взгляд, функции ситуационного подхода к правовой жизни в аспекте правовой политики как способа организации последней.

Можно выделить как минимум две функции ситуационного подхода и его основной категории «правовая ситуация» в правовой политике: идентифицирующая функция и функция типологизации, которые проявляют себя на двух уровнях (срезах) формирования и (или) реализации правовой политики – нормативном и индивидуальном.

Идентифицирующая функция (функция распознавания) позволяет квалифицировать те или иные социальные ситуации в качестве правовых, выделить правовые условия, факторы и обстоятельства, на которые возможно и необходимо воздействовать политико-правовыми средствами.

На нормативном уровне идентифицирующая функция проявляет себя в распознавании типа социальных ситуаций как ситуаций правовых, выделении в них типичных, повторяющихся внешних и внутренних правовых факторов, взятых в конкретных исторических условиях.

Рассматриваемая функция наиболее ярко проявляется в правотворческой политике, которая призвана избирать наиболее оптимальные, совершенные правовые средства для осуществления целей, которые законодатель стремится реализовать через нормативное правовое регулирование. Идентифицирующая функция задает пределы использования правовых средств, призвана провести своего рода «демаркационную» линию между ними и экономическими, социальными, культурными и иными средствами государственной политики с тем, чтобы удержать, с одной стороны, от правового идеализма как переоценки возможности правовых средств, вовремя выявить необходимость подключения средств иного рода, а с другой – напротив, от неиспользования регулятивного потенциала правовых средств.

При этом использование традиционных для юриспруденции категорий «правоотношение», «юридический факт», «реализация права» и т. д. оказывается недостаточным для уяснения сущности тех или иных областей правовой жизни (сегментов, складывающихся из типичных правовых ситуаций) как на нормативном уровне применения ситуационного подхода в формировании и реализации правовой политики, так и на уровне индивидуальном, т. е. при анализе правовой ситуации, взятой в конкретных пространственных, временны́х и субъектных условиях.

Безусловно, правоотношения, юридические факты, акты реализации права являются составляющими правовых ситуаций, но последние не сводимы к ним, а включают социальные явления и процессы (интересы, мотивы, цели, ценности, традиции, установки, стереотипы и пр.), формирующиеся в результате воздействия самых различных (не только правовых) условий развития общества и его конкретных членов. Формируя и реализуя правовую политику на действительно научной основе, субъекты правовой политики должны ориентировать свою деятельность на учет всех этих условий и факторов правовой жизни как на способствующих или препятствующих реализации политико-правовых решений.

На уровне правотворчества субъектов правовой политики работают с моделями правоотношений, юридических фактов, актов реализации прав и обязанностей на основе изучения реальной жизни, получения наиболее полной и достоверной информации о типичных социальных ситуациях, сложившихся в общественной жизни и требующих правового урегулирования, программируя посредством норм права, иных нормативно-регулятивных средств желаемое их развитие, направляя его по «правовому каналу», оценивая реальные возможности правовых стимулов и ограничений (а применительно к правовым ограничениям еще и организационные, материальные, кадровые и другие затраты государства на контроль, надзор, реализацию юридической ответственности и т. д.). Насколько адекватно будет такое программирование, настолько созданные правотворцами модели правоотношений, юридических фактов, актов правореализации будут востребованы субъектами права, остальные же имеют большие шансы остаться на бумаге либо не приводить к желаемым результатам.

Так, применительно к гражданско-правовому регулированию справедливо отмечается, что в литературе описана только формальная, но не содержательная составляющая такой правовой деятельности, как заключение договора, которая представляет собой социальную систему, где контрагенты взаимодействуют с тем, чтобы включить в договор наилучшие для себя условия. Отношения между сторонами на стадии заключения договора направляются, с одной стороны, силой сотрудничества, состоящей в том, что каждая из сторон понимает необходимость учитывать интересы контрагента, поскольку иначе договор не удастся заключить, а затем исполнить, а с другой – силой конфликта, суть которого в противостоянии, желании отстоять свои интересы. В сфере публичных закупок сторона, вступив в процесс заключения договора, своевременно поняв ненужность создаваемой правовой связи, не может безболезненно отказаться от его заключения – так появляются ненужные сторонам договоры, которые заведомо будут исполняться халатно[510]. Ненадлежащее исполнение обязательств по государственным и муниципальным контрактам, договорам государственных и муниципальных бюджетных учреждений, имеющее массовый характер, наглядно показывает, что правовые средства (предусмотренный порядок заключения договоров в процессе публичных закупок), избранные для достижения одной политико-правовой цели – противодействия коррупции, вступают в противоречие с правовыми средствами, которые должны обеспечивать реальное удовлетворение государственных и муниципальных нужд и извлечение прибыли для хозяйствующих субъектов.

Для принятия эффективных правотворческих решений законодатель должен использовать более широкие категории, причем не формально-юридического, а социально-содержательного характера, в числе которых находится прежде всего категория правовой ситуации как среда и объект правовых взаимодействий, из которых складывается правовая жизнь.

Если на нормативном уровне категория «правовая ситуация» выступает как результат обобщения конкретных проявлений правовой жизни, то на индивидуальном уровне субъекты реализации правовой политики сталкиваются с единичным ее проявлением. Юридические явления, отражаемые в таких формально-юридических категориях, как правоотношение, юридические факты, правоприменение, непосредственная реализация права и т. д., с позиций ситуационного подхода должны рассматриваться как результаты правовой деятельности в тех или иных условиях внутреннего или внешнего характера, порождающих или способных породить те или иные юридические факты, права и обязанности, акты правореализации. В этом аспекте ситуационный подход тесно взаимодействует с коммуникативным подходом к праву, согласно которому юридическую деятельность (в самом общем для всех юристов-практиков смысле) можно определить как поиск нормы, регулирующей конкретное отношение. Юридической деятельностью в указанном широком смысле занимаются и судьи, и прокуроры, и следователи: они конструируют правоотношение и (или) оценивают версии правоотношений, предлагаемые иными субъектами юридической деятельности (так, адвокат конструирует наиболее соответствующее интересам доверителя правоотношение (комплекс правоотношений, которое затем проходит проверку и оценку со стороны прокурора, суда)[511]. Отсюда видно, что правовые ситуации могут содержать в себе правоотношения, но не сводимы к ним, субъекты правового взаимодействия в правовой ситуации стремятся к их установлению, изменению, прекращению в том или ином виде; в правовой ситуации нет и изначально данных юридических фактов, они приобретают юридический характер в результате правовых взаимодействий, развития, преобразования правовых ситуаций.

Ситуационный подход выполняет функцию типологизации правовых ситуаций. Как верно отмечено социологами, основная идея управления организациями в рамках ситуационного подхода связана с выделением типичных ситуаций во внешней среде и объединением этих ситуаций в блоки на основе сходных стратегий и действий руководителей. При таком подходе главная задача состоит в идентификации ситуации с типовым блоком и предвидении на этой основе последующего развития событий[512]. Сказанное вполне применимо к правовой политике, правовому регулированию.

На нормативном уровне ярким примером типологизации как результата анализа и обобщения правовых ситуаций выступает такой интенсивно применяемый в рамках правотворческой политики правовой режим, как правовой режим исключения, который вводится субъектом правотворчества как изъятие из общего порядка. Компонентами режима исключения являются: 1) общее правило («все»); 2) исключения из него (чаще всего перечень исключений, который в законодательстве нередко формулируется в качестве исчерпывающего). Достоинство применения такого режима состоит в том, что он, с одной стороны, обеспечивает высокий уровень нормативности правовых установлений, а с другой – позволяет учесть своеобразие жизненных ситуаций, обеспечивая тем самым высокую степень казуальности (конкретности) правовых предписаний. Субъект правотворчества таким образом конструирует и достаточно общую и в то же время достаточно конкретную юридическую норму[513].

На индивидуальном уровне функция типологизации правовых ситуаций проявляется в обобщении наиболее часто встречающихся в правовой жизни случаев, построении и использовании на этой основе общих технологий и техник правовой деятельности, а также в обучении действиям так называемым caseметодом – методом отдельных ситуаций и их типизации (т. е. отнесения к конкретному блоку, типу)[514].

Все это приводит к выводу о том, что ситуационный подход дополняет существующие используемые в правовой политике научные подходы (формально-юридический, инструментальный и др.), ни в коем случае не подменяя и не исключая последние. Рассмотрим основные черты правовой ситуации.

Н. М. Солодухо справедливо констатирует, что необходимо «преодолеть одностороннее понимание ситуации, которое получило распространение в ряде научных направлений и сфер деятельности: менеджменте, экономике, психологии, педагогике и др. Здесь с понятием ситуации и производных от него понятий (ситуационный подход и анализ, ситуационность и др.) связываются представления о случайном, единичном, временном, динамичном, неопределенном и т. п. Вместе с тем в различных научных и ненаучных контекстах мы сталкиваемся с представлениями об амбивалентном проявлении ситуаций, которые могут быть: случайными и необходимыми, единичными и общими, кратковременными и длительными, динамичными и застойными, неопределенными и определенно-ограниченными и т. д. Все это позволяет говорить о внутренне противоречивом характере ситуации как таковой, поэтому в общем случае не следует абсолютизировать лишь одну грань ситуаций. Соответственно и ситуационный подход, и ситуационный анализ, и понятие ситуационности следует трактовать с учетом отмеченной противоречивой сущности феномена ситуации»[515].

Юриспруденции на сегодняшний момент не удается преодолеть отмеченную односторонность, которая проявляется в рассмотрении правовых ситуаций, как изначально аномальных, конфликтных, связанных с принуждением, либо как случайно сложившихся.

С. С. Алексеев под правовой ситуацией понимает сложное жизненное обстоятельство, как правило, конфликт или положение во взаимоотношениях людей, грозящее конфликтом, с внешней стороны – спор, ошибка интересов, соперничество мнений и намерений, требующее права (правового решения)[516].

И. В. Шипунов, посвятивший диссертационное исследование проблеме юридической ситуации, под последней предлагает понимать «случайно сложившуюся в определенных условиях места и времени единую, целостную, относительно стабильную совокупность обстоятельств, которая подлежит определенному правовому разрешению, носит предположительный характер, характеризуется повторяемостью и конфликтностью[517] (курсив наш. – В. П.).

А. В. Пермяков рассматривает правовую (юридическую) ситуацию как «совокупность подвергшихся правовому воздействию обстоятельств, возникающих стихийно, характеризующихся конфликтоопасностью, потенциальной типичностью, императивно требующих разрешения и оказывающих влияние на возникновение, изменение или прекращение правоотношений» (курсив наш. – В. П.)[518].

Такое понимание правовой ситуации, как общеправового явления (и общетеоретической правовой категории), нуждается в существенных уточнениях.

Признание правовыми лишь ситуаций конфликтных – есть проявление отечественной научной традиции абсолютизации одного из типов социального взаимодействия – борьбы (конкуренции, противодействия) и недооценки сотрудничества (кооперации, содействия) в обществе на всех уровнях его рассмотрения. Нетрудно заметить, что трактовка правовой ситуации через такую характеристику, как конфликтность, которая «проявляется в столкновении интересов ее участников в ходе «борьбы за право», в постоянном противоречии факта и права, в конкуренции между правовыми предписаниями»[519], существенно сужает сферу правового взаимодействия как явления и обедняет его содержание как понятия. Новейшие исследования в области как правообразования, так и правореализации убедительно доказывают неуниверсальность такого подхода[520].

И. В. Шипунов пишет, что «юридическая ситуация всегда случайна с точки зрения реальной действительности и не всегда необходима с позиции права», при этом, правда, уточняет, что «конкретная, данная в определенном месте и времени юридическая ситуация воплощает в себе как начала случайности, так и необходимости»[521]. Представляется, что признание правовых ситуаций случайными вряд ли можно считать продуктивным с точки зрения научного осмысления причин и условий их появления, а также способов, методик и технологий воздействия на них.

Одна из задач ситуационного подхода в юридической науке видится в установлении проявлений необходимости тех или иных возникших правовых ситуаций, поиск причин и условий, которые очень часто не лежат на поверхности, а кроются в самом праве как нормативном массиве, в юридической практике, правосознании и правовой культуре субъектов правового взаимодействия, среди иных правовых факторов. Распознавание «слабых мест» в правотворчестве, правоприменении[522], правоинтерпретации и т. д., которые проявляются в виде конкретных правовых ситуаций, могут и должны служить импульсом к их совершенствованию. Юристы при анализе конкретной правовой ситуации (конкретного дела, обращения клиента и т. д.) в идеале всегда должны задуматься над вопросами о том, не является ли эта спонтанно возникшая ситуация проявлением закономерностей, тенденций позитивного или негативного свойства, каковы степени необходимости и случайности, приведшие именно к тому, а не иному их развитию[523].

Спецификой юридической ситуации И. В. Шипунов считает тот факт, что ввиду ретроспективности «юридического» времени в процессе правоприменения юридическая ситуация для правоприменителя находится позади времени ее разрешения, а пространственная характеристика юридической ситуации представляет собой, скорее, фикцию, чем существующее явление, поскольку оцениваемые события уже произошли и у правоприменителя имеются лишь сведения о них». «Ретроспективность юридической ситуации обусловливает возможную неполноту сведений о реально происходивших в прошлом действиях и событиях (ввиду объективной невозможности их достоверного установления или сокрытия информации), поэтому в целях достижения определенности в разрешении юридической ситуации используются специальные правовые средства, к которым можно отнести, в частности, правовые презумпции, фикции и преюдиции»[524]. Здесь, думается, автор неоправданно сужает спектр правовых ситуаций, сводит их как родовое понятие к видовому – правоприменительным правовым ситуациям. Правовая ситуация как родовое понятие в темпоральном аспекте содержит в себе и прошлое (уже сложившиеся до ее возникновения правовые отношения субъектов, их юридически значимые деяния и другие юридические факторы, условия, обстоятельства, на базе которых и появляется конкретная правовая ситуация) и будущее (спектр всех вероятных к наступлению правовых последствий, всех возможностей ее изменения, разрешения и пр.)[525], и настоящее как момент перехода из прошлого в будущее.

Нельзя в полной мере согласиться с интерпретацией такой черты правовой ситуации, как «повторяемость»: «Как социальный регулятор право основано на поиске типичных моделей поведения, специфика правового мышления состоит в отбрасывании юридически незначимого, что с неизбежностью влечет выделение данного признака. Также повторяемость проявляется в существовании однородных юридических ситуаций, которые по своим сущностным характеристикам схожи до степени достаточности вынесения аналогичных решений»[526]. Однако внутренняя противоречивость правовых ситуаций (как разновидности ситуаций вообще) как раз и заключается в том, что каждая конкретная проблемная ситуация уникальна, неповторима во всех деталях, и подход к их разрешению на основе родовых характеристик и «вынесения аналогичных решений» оказывается недостаточным.

Правовые ситуации изучаются, обобщаются, типологизируются, на этой основе вырабатываются теории, технологии, методики воздействия на них (изменения, преодоления, иного преобразования). В той мере, в которой используются шаблоны, схемы, стандарты, профессиональная юридическая деятельность является технологией в той мере, в которой субъект действует творчески, – она является искусством[527]. Типизация правовых ситуаций дает субъектам правореализации широкие возможности и инструменты для правового взаимодействия, воздействия на ситуации. На этой основе строятся различные методики и алгоритмы расследования преступлений, формализуются процессы юридической квалификации. И все же, несмотря на тот факт, что «исследование логической природы юридической квалификации, модусов, алгоритмов предварительной и итоговой, типовой и нетиповой квалификации позволяет сделать вывод об отсутствии каких-либо объективных препятствий для создания и использования логических программ юридической квалификации, т. е. формализации и автоматизации этого процесса, например, в рамках программы «Электронный судья»[528], юридическая квалификация, как и вся юридическая деятельность, в силу сочетания типичности и уникальности правовых ситуаций останется прерогативой деятельности человека.

Внутренняя противоречивость, двойственность проявлений правовых ситуаций, установленная в ситуационном подходе как общенаучном методологическом принципе анализа, в том числе социальных явлений, не дает оснований согласиться и с такой характеристикой правовой ситуации, как определенность[529]. Правовые ситуации содержат в себе одновременно проявления как определенности, так и неопределенности. «Юридическая ситуация стремится к определенности, т. е. к однозначному разрешению, и должна быть закреплена в определенной правовой форме. Определенность предполагает также стабильность оценки юридической ситуации, невозможность произвольного изменения определенным образом разрешенных юридических ситуаций, что гарантируется законной силой правоприменительного решения»[530]. В то же время правовая ситуация и неопределенна – имеет место «спутанность» границ, пределов оправданных притязаний отдельных лиц. Для участников правовой ситуации первоначально невозможно четко определить, какая граница суть правомерная, соответствующая мере права, а какая – лишь видимость либо явление таковой»[531].

Ранее в исследовании, посвященном юридической помощи как особому виду правовой деятельности, нами было предложено рассматривать в качестве объекта юридической помощи проблемную правовую ситуацию[532]. Мы солидарны с позицией А. Э. Жалинского в определении проблемной правовой ситуации как «круга или системы проблем, на разрешение которых направлена профессиональная юридическая деятельность», «совокупности фактических или нормативных обстоятельств, нуждающихся в изменении и порождающих необходимость использования права, правовых норм и правовых действий для изменения создавшегося положения и достижения определенного результата». Сущностными элементами проблемной правовой ситуации автор обоснованно называет: а) возможность оценки некоторого положения; б) необходимость его изменения; в) возможность достижения результата с помощью правовых средств[533]. Думается, эти признаки (а, б, в) являются ключевыми для правовых ситуаций вообще (а не только для проблемных правовых ситуаций), однако их содержание необходимо уточнить и расширить с учетом разработок ситуационного подхода, выполняющего здесь методологическую роль.

Прежде всего следует раскрыть содержание признака «возможность оценки некоторого положения» – такая оценка должна быть правовой.

Проблему оценки социальных ситуаций в качестве правовых интересно поставил А. В. Стовба в аннотации к своей монографии: «Представим себе, что некая глобальная катастрофа уничтожила все материальные носители права – своды законов, кодексы, интернет-сайты, электронные базы данных, сборники судебной практики… Будет ли это означать, что исчезло само право? Значит ли, что в таком случае можно безнаказанно убивать, грабить, нарушать договоры?»

Несмотря на очевидность отрицательных ответов на поставленные А. В. Стовбой вопросы, в аргументации таких ответов кроются сущностные черты правовой ситуации.

Естественная необходимость, обусловленная потребностями человека, связывает друг с другом членов общества[534], отношение взаимной эксплуатации являются всеобщим взаимоотношением между всеми индивидами[535], и, для того чтобы «отношение полезности» не преобразовалось во «взаимное «поедание»[536] (т. е. нарушению других базовых человеческих потребностей в выживании, самосохранении, безопасности), люди определяют возможности каждого в отношении любого другого и устанавливают границы этих возможностей. Экспликация, формулирование конкретного содержания таких возможностей и границ – это поиск ответа на вопрос, что человек может требовать от любого и каждого члена общества, в которое он включен, и что последние могут требовать от него[537]. Первоосновой права, центральным элементом правовой структуры является правомочие, т. е. наличная возможность субъекта свободно (тем или иным образом) действовать и требовать от других действий, соответствующих правомочию в определенных социально признанных (нормативных) границах; правомочие выступает как социально оправданное притязание[538].

Как писал Г. Кельзен, «когда люди живут вместе, в их сознании возникает представление о том, что некоторое поведение правильно или хорошо, а другое неправильно или нехорошо, другими словами, что при определенных условиях члены группы должны себя вести определенным образом, причем «должны» в объективном смысле, так что индивид, в конкретном случае желающий поступить и фактически поступающий противоположным образом, сознает, что он вел себя не так, как должно. А это означает, что в сознании человека, живущего в обществе, существует представление о нормах, регулирующих поведение людей по отношению друг к другу. Члены одной группы оценивают поведение друг друга на основании таких норм, которые фактически сформировались под влиянием обычая, хотя они и истолковываются как предписания надчеловеческой властной инстанции»[539].

Следовательно, индивид, предполагая совершить некоторое действие, ожидает его оценки и реакции на свой поступок со стороны иных членов общества, социальных групп, в которые он включен (семья, круг друзей, трудовой коллектив и пр.)[540]. Реакция, основанная на оценке поступка (одобрение или осуждение), представляет собой деятельность (в виде действия или бездействия), обусловленную действием индивида (что и есть взаимодействие). В случае, если оценка и реакция осуществляются со стороны максимального общественного объединения (именуемого политической организацией общества или государством в широком смысле), которое реализует всю совокупность всех потребностей своих членов и складывается из социальных организаций, удовлетворяющих отдельные нужды людей[541], и в которое объективно включен индивид, – эти оценка и реакция суть правовые. Отсюда субъективным признаком правовой ситуации выступает ожидание оценки и реакции от имени всей социальной общности в целом (которые реально осуществляются в виде деятельности агентов суверена – специально уполномоченных органов, учреждений, должностных лиц), когда вмешательство в совокупность жизненных обстоятельств со стороны государства является, как правило, единственно возможным для удовлетворения интересов индивидов и на которую последние субъективно возлагают надежды (ожидания). При отсутствии должного внимания к тем или иным видам правовых ситуаций со стороны государства его роль принимают на себя теневые институты[542], которые образуют теневую часть правовой жизни[543].

Правовая ситуация как элементарная частица, «клетка» правовой жизни предстает как: а) среда правового взаимодействия; б) объект правового взаимодействия.

Правовая ситуация как среда правового взаимодействия есть микроуровень проявления среды права[544] в специально-юридическом срезе (ракурсе) рассмотрения, когда исследователь в большей степени сосредоточивает внимание именно на правовых факторах, условиях и обстоятельствах, обусловливающих то или иное состояние, функционирование и развитие правового взаимодействия (это, безусловно, не исключает анализ иных по своей природе факторов – экономических, политических и иных определяющих сами эти правовые факторы[545]).

Как среду правового взаимодействия правовую ситуацию следует рассматривать в единстве всей совокупности внешних (объективных) ситуаций и внутренних (субъективных) правовых ситуаций[546]. Безусловно, такое разделение ситуаций условно, в реальности правовая ситуация существует и развивается как взаимопереходы внешних и внутренних ситуаций, однако такое понимание ситуации «не только снимает «поверхностное» представление о ней, но и расширяет понимание сферы действия ситуационных факторов»[547].

Внешние правовые ситуации складываются относительно субъекта права. Это совокупность объективных по отношению к самому участнику правового взаимодействия социально-правовых факторов, это некоторая обстановка: а) которую субъект выбрал (обстоятельства либо положение дел, в котором находится конкретный человек, является результатом его обдуманного намерения, деяния, совершенного с целью наступления определенных правовых последствий); б) в которую человек попал (ситуация не является продуктом воли человека, сложилась под влиянием обстоятельств, однако связана с определенными его деяниями)[548]; в) в которой человек вырос. Если в первых двух случаях он попадает в какие-то нестандартные, атипичные ситуации, то ситуация «вырастания» является привычной ему. Конститутивным моментом здесь является внезапно возникшая необходимость ее прояснения[549].

Важно отметить, что все факторы, составляющие внешние правовые ситуации, с точки зрения субъекта разбиваются на две группы: условия и средства[550].

Условиями правовой ситуации можно считать:

а) собственно правовые условия (в качестве таковых можно рассматривать тексты норм права и иных нормативно-регулятивных средств, интерпретационных актов, договоров и т. д. (в терминологии А. В. Полякова первичные и вторичные правовые тексты[551]) и возможность информированности о них субъектов права, наличествующие на момент возникновения ситуации установки, тенденции в единообразии либо разнообразии судебной и иной правоприменительной практики, познавательные возможности различных видов экспертиз и т. д.);

б) неразрывно связанные с правовыми условиями фактические обстоятельства (например, связанные с необходимостью осуществлять расследование преступления или оказывать юридическую помощь в труднодоступной местности), которые не в силах быть измененными приложением сил участников конкретного правового взаимодействия[552]. Указанные фактические обстоятельства могут иметь разную степень выраженности способности порождать правовые последствия (признание одних юридическими фактами очевидно, для того же самого в отношении других требуются серьезные интеллектуальные усилия).

Нередко нормы права прямо указывают на юридическое значение внешних условий правовой ситуации (например, действующий Уголовный кодекс РФ в ст. 37 «Необходимая оборона», ст. 38 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление», ст. 39 «Крайняя необходимость», ст. 106 «Убийство матерью новорожденного ребенка» и т. д.).

В других случаях юридическое значение внешних условий правовой ситуации не столь определенно, но в любом случае они должны быть надлежащим образом оценены. Приведем пример.

Представлением территориального управления Росфиннадзора медицинскому учреждению вменено нарушение Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон), выразившееся в заключении и оплате государственных контрактов без проведения аукционов на сумму почти 4 млн. руб. Медицинское учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании представления недействительным в этой части.

Судом установлено, что потребность в приобретении и настройке системы видеоконференцсвязи в кратчайшие сроки, исключающая возможность размещения заказа путем проведения торгов, была обусловлена необходимостью немедленной организации системы информационного обмена между медицинскими учреждениями Федерального медико-биологического агентства России и территориальными органами МЧС России после произошедшей 5 декабря 2009 г. трагедии в клубе «Хромая лошадь» (г. Пермь), повлекшей многочисленные человеческие жертвы. Учреждение соответствующим оборудованием не обладало и приняло решение разместить заказ у единственного поставщика (в порядке п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона, согласно которому размещение заказа у единственного поставщика возможно в случае, если возникла потребность в определенных товарах вследствие непреодолимой силы, срочного медицинского вмешательства и др.). После заключения государственных контрактов учреждение в установленном Законом порядке уведомило об их заключении территориальное управление Федеральной антимонопольной службы, согласно ответу которого информация принята к сведению (т. е. неправомерности заключения контракта антимонопольный орган не усмотрел). Кроме того, суд первой инстанции указал, что действующее законодательство не наделяет орган бюджетного надзора полномочиями по толкованию гражданского законодательства, законодательства о размещении заказов, равно как и соответствующими контрольными полномочиями. При таких обстоятельствах в этой части представление территориального управления Росфиннадзора судом первой инстанции признано не соответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы учреждения. Суд апелляционной инстанции посчитал, что пожар в клубе «Хромая лошадь» (г. Пермь) ошибочно расценен судом первой инстанции как обстоятельство непреодолимой силы, позволяющее учреждению разместить заказ у единственного поставщика. Постановление апелляционной инстанции оставлено в силе судом кассационной инстанции и Высшим арбитражным судом РФ[553].

Описанная ситуация наглядно демонстрирует одну из закономерностей правоприменительной деятельности – зависимость от социальной ситуации, в которой действует правоприменитель. Текстуальное правило, пишет А. В. Поляков, «становится источником права тогда, когда в социальной действительности ему соответствуют проекционные социоментальные образования, придающие этому правилу ценностное значение, и возникают соответствующие социальные практики», «правовая норма находится не в тексте, а в психосоциокультурной действительности<…>»[554]. Было бы решение контролирующего органа и вышестоящих инстанций аналогичным, если бы оно принималось не спустя год-полтора после трагедии в г. Перми?

В этой связи ориентиром для правореализации, правоприменения должно быть требование обязательности юридической оценки внешних условий правовой ситуации, в которых взаимодействуют субъекты. Во временном аспекте указанный принцип должен быть конкретизирован уточнением о темпоральном соответствии – оценивая действия субъектов, следует исходить из тех внешних условий, которые существовали на момент осуществления правового взаимодействия, если по правилам обратной силы условия, наличествующие на момент юридической квалификации, не улучшают положения лица, привлекаемого к юридической ответственности[555].

Внутренние правовые ситуации субъекта – это состояния сознания субъекта взаимодействия, выражающиеся в рациональных (интеллектуальных) и иррациональных (психологических) компонентах (знания, умения, навыки, цели, мотивы, эмоции, чувства, переживания, настроения, бессознательное и др.), внутреннего мира человека, его психики по отношению к внешним правовым ситуациям, а также его готовности к активной деятельности в правовом пространстве[556], готовности к «борьбе за право» (Р. Иеринг) или неготовности правовыми действиями отвечать на вызовы внешних правовых ситуаций.

По обусловливающим их возникновение факторам внутренние правовые ситуации могут быть существующими в сознании субъекта, возникающими до его реальной правовой деятельности, правового взаимодействия с другими во внешней правовой ситуации, стимулирующие или, напротив, блокирующие его правовую активность, и деятельностными, которые появляются уже в процессе правовой деятельности этого лица во внешних правовых ситуациях[557].

Причины отказа от проявления активности во внешних правовых ситуациях связаны с качественным состоянием правового сознания (правовой культурой субъектов) и готовностью (неготовностью) к активной деятельности по осмысленной и волевой реализации конкретных прав и законных интересов правовыми средствами и могут быть: а) рациональными (интеллектуальными) – низкий уровень правовой культуры (незнание закона, невладение правовыми технологиями и пр.) либо принятие взвешенных, продуманных решений о бессмысленности реализации и (или) защиты прав и законных интересов в силу затратности, бесперспективности и др., основанных на детальном изучении юридической практики по конкретному виду жизненных ситуаций с привлечением квалифицированных юристов и б) эмоциональными (иррациональными) – страх столкнуться с правовой жизнью, неверие в право и т. д.

Общая субъектно-объектная правовая ситуация[558] субъектов будет представлять собой результат взаимодействия внутренней и внешней правовых ситуаций, взаимопереходы субъективных и объективных факторов. Правовая ситуация может существовать как объективно, так в его сознании: правовые отношения, иные правовые факторы и обстоятельства, составляющие содержание правовой ситуации, либо реально существуют, либо субъект может предполагать их возникновение (изменение, прекращение) и желать или не желать такового. По критерию осознания субъектом внешних правовых ситуаций общие субъектно-объектные правовые ситуации могут быть осознаваемыми и неосознаваемыми в качестве таковых. По адекватности осознания можно выделить действительную правовую ситуацию и мнимую правовую ситуацию. Последняя правовой будет лишь субъективно, так как объективно ее преодоление юридическими средствами невозможно. Например, отказ адвоката от принятия поручения по гражданскому делу следует рассматривать как помощь обратившемуся, если адвокат обоснованно убедил его в нецелесообразности начинать процесс[559].

Правовые ситуации могут быть классифицированы на простые и сложные, конфликтные и бесконфликтные, типичные и специфические, начальные (исходные), промежуточные и конечные, благоприятные и неблагоприятные для реализации прав и законных интересов субъектов.

Правовая ситуация как среда правового взаимодействия характеризуется необходимостью изменения. Необходимость изменения связана с тем, что правовая ситуация «представляет собой более или менее «неустойчивое» положение дел»[560], которое затрагивает интересы субъектов (либо угрожает лишением социальных благ, либо препятствует использованию правовых возможностей – прав, свобод, законных интересов) и заставляет последних взаимодействовать с другими. При этом в правовой ситуации, как и в любой иной социальной ситуации, «человек должен действовать в ситуации, но как именно, она ему не указывает, и в этом и состоит его свобода»[561]. Только правовое (юридически значимое) взаимодействие способно выступить в качестве средства достижения собственных правовых целей субъекта. Если субъект способен сам, без контакта с кем-либо – реального или потенциального (например, путем фактического правопользования) удовлетворить интерес, то правового взаимодействия не возникает[562], эти обстоятельства находятся за рамками правовой жизни.

Правовая ситуация как объект правового взаимодействия имеет свойства юридической разрешимости и юридически-познавательный характер.

Юридическая разрешимость – атрибут правового характера социальной ситуации, который обусловливается нахождением образующих ее реальных или предполагаемых социальных связей в сфере правового регулирования и необходимостью ее разрешения средствами юридического характера на основе стремления к определенности, т. е. к однозначному разрешению, которое должно быть закреплено в определенной форме. В правоприменительном аспекте определенность предполагает стабильность оценки юридической ситуации, невозможность произвольного изменения определенным образом разрешенных юридических ситуаций, что гарантируется законной силой правоприменительного решения[563].

Юридическая разрешимость правовой ситуации имеет материально-правовую и процессуально-правовую стороны. Материально-правовая сторона юридической разрешимости заключается в решении ситуации по существу, ее изменении – в преобразовании в новую правовую ситуацию на основе ее правовой оценки со стороны государства, выраженному в определенном правовом акте. Ключевым для материально-правового аспекта юридической ситуации является нахождение образующих ее общественных отношений в сфере правового регулирования и наличии в правовых текстах нормативно-регулятивных средств, необходимых и достаточных в качестве стандартов разрешения ситуации.

В. Б. Исаков обоснованно называет юридически значимыми, социально-юридическими ситуациями социальные ситуации, урегулированные с помощью юридических средств или объективно требующие (курсив наш. – В. П.) такого урегулирования[564].

В. В. Груздев, уточняя выделенное положение В. Б. Исакова, фактически ставит его под сомнение, отмечая, что «право регулирует общественные отношения, которые выступают в качестве волевого поведения их участников» и «если социальная ситуация юридически не урегулирована, это значит, что поведение субъектов посредством правовых велений не урегулировано. Нет соответственно возможности произвольного изменения определенным образом разрешенных юридических ситуаций, что гарантируется законной силой правоприменительного решения»[565].

Эта дискуссия, на наш взгляд, затрагивает два ключевых вопроса протекания правовой жизни. Первый вопрос, относящийся к сфере правотворчества, о том, что раньше возникает: практика действий или правило, отражающее эти действия (может ли существовать объективное право без субъективного), иными словами, когда общественные отношения включаются в сферу правового регулирования.

С позиций социологии права, по мнению А. А. Соколовой, с которым мы солидарны, сначала возникали действия, затем правила – исторически правогенез основывался на многократном повторении поведенческих актов, признаваемых общественным сознанием в виде обычая, традиции, утверждаемых нарождающейся публичной властью, как правила, нормы поведения. Правотворческая практика авторитарных режимов преимущественно строится по обратной схеме: установленная государственной структурой норма, не имеющая зачастую социальных предпосылок, должна порождать поведенческие акты. Истории известны случаи, когда в период трансформации социальных систем возникают новые общественные отношения, не имеющие правовой регламентации. Субъекты вступают в эти отношения в целях реализации своих интересов, добровольно согласуя свое поведение с ролями обязанного или управомоченного лица (такие отношения наблюдались в перестроечный период в России, Беларуси, например в предпринимательской, коммерческой сферах). По сути, это правовые отношения, субъекты которых наделяются взаимнопризнаваемыми правами и обязанностями. Не есть ли это субъективное право даже при отсутствии механизма юридической защиты? В ответе на этот вопрос заложен определенный тип правопонимания. В рамках «узконормативного» восприятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством, источником, социальной силой, непосредственно создающей право, признается государственная власть. Такое отношение к проблеме правообразования характерно, как правило, для правовой идеологии авторитарных режимов. Противоположным является представление о том, что право формируется в обществе в процессе совместной деятельности людей вследствие постоянного столкновения их интересов. При этом вырабатываются правила их согласования, которые отражаются в общественном правовом сознании как некие необходимые социальные роли, т. е. права и обязанности участников общественных отношений. Реально сложившиеся правоотношения выступают в качестве основы моделей поведения: будучи официально оформленными государственными структурами, они приобретают характер юридически значимых[566].

Второй аспект касается правореализации и может быть сформулирован как вопрос о существовании в социальной жизни ситуаций, которые в принципе не могут быть переведены в правовую жизнь. Иными словами, это проблема пробельности или беспробельности права.

Традиционным и широко транслируемым в учебной литературе (которая прежде всего формирует основы юридического мышления) является подход, согласно которому пробелы в праве распространенное, хоть и негативное явление, юристы же должны в своей практической деятельности уметь распознавать пробелы и преодолевать их (через аналогию закона, аналогию права и т. д.).

Согласно другому подходу «подлинные пробелы не существуют». Пробелы «такого рода означали бы невозможность разрешить юридический спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение»[567]. «Кроме истинных пробелов <…> выделяют технические»[568].

В новейшей отечественной юриспруденции одним из первых обстоятельно и аргументированно обосновал необходимость отказа от первого традиционного понимания пробельности права В. М. Баранов, который пишет, что «проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в праве» <…> гораздо ýже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и «агрессивно» заявлять об этом», а причина этого в том, что «из поля зрения правоведов «выпал» феномен «квалифицированного молчания законодателя»[569]. В. М. Баранов справедливо указывает на наличие в различных правовых системах прецедентного права ориентации на беспробельность права, на беспробельность мусульманского права как государственную позицию, на закрепление положений о беспробельности и в правовых системах статутного права[570].

Сказанное подтверждает позицию, высказанную полвека назад П. Е. Недбайло, что «ни один судья не может уклониться от постановления приговора под предлогом того, что для представленного на его обсуждение случая не существует соответствующего положения в праве. Положительное право имеет определения для всех вопросов, для всех отношений; оно не терпит в принадлежащей ему области «никакого бесправного пространства»[571].

Из этой мысли советского правоведа, а также верного утверждения Г. Кельзена о том, что «даже постановление, отклоняющее требование, выносится путем обращения к доминирующей правовой системе»[572], т. е. требует правовой аргументации (даже если правоприменитель приходит к выводу о нахождении ситуации, подлежащей разрешению, вне сферы правового регулирования, он будет основывать свое решение на действующем позитивном праве), вытекает вывод о том, что на всеобщем, универсальном уровне право как нормативный социальный регулятор беспробельно.

Позиция, примиряющая две крайних позиции о пробельности (беспробельности) права, высказана В. М. Шафировым, который выделяет презумпцию относительной беспробельности права. Данная презумпция содержит предположение о возможности установления прав и обязанностей при неполноте правового регулирования, в частности из-за отсутствия нормы. Другими словами, презумпция относительной беспробельности права, подтверждая факт наличия неполноты в законодательстве, одновременно обращает внимание на то, что отношение находится в сфере правового регулирования и формирует у субъектов реализации установку на поиск сходных норм, обращение к нормативным обобщениям, т. е. на решение вопроса по существу[573].

В этой связи проблема пробелов в праве, науке и в практике должна рассматриваться в большей мере не как проблема собственно пробелов в смысле «пустот», а как проблема конкретного и абстрактного (общего) в правовом регулировании или, иными словами, проблема степени конкретности правового регулирования той или иной сферы общественных отношений.

Пробел в праве должен пониматься только как отсутствие нормы, т. е. «пробел в нормах права»[574] – отсутствие нормы-правила как официального общего и в то же время достаточно конкретного правила поведения, регулирующего конкретные общественные отношения (с соответствующей логической структурой «гипотеза – диспозиция – санкция» и структурой нормы-предложения или нормы-предписания[575]: «гипотеза – диспозиция» – для регулятивных и «гипотеза – санкция» – для охранительных). Необходима и терминологическая точность – очевидно, что, например, в словосочетаниях «пробел в праве» и «аналогия права» термин «право» имеет разные значения.

Право не сводимо к нормам-правилам, оно включает и иные нормативно-регулятивные средства общего характера: правовые цели, задачи, принципы и другие наиболее исследованными из которых являются правовые принципы (принципы правового регулирования, принципы права)[576], при этом механизм действия иных нормативных обобщений схож с действием принципов права (а в отношении правовых целей и задач такая схожесть достигает степени смешения).

Принципам правового регулирования присущи такие характеристики, как нормативность[577], высшая степень императивности[578], универсальность действия[579], целенаправленность[580], формальная определенность[581], системность[582], стабильность действия[583], обеспечение единства и внутренней непротиворечивости права и правового регулирования[584]. Принципы обладают способностью прямо, минуя конкретизацию в правовых нормах, регулировать общественные отношения[585].

Традиционно считается, что в отличие от норм права, которые носят конкретный характер, регулирующее значение принципов права не столь определенно. Концентрированно выражая сущностные свойства системы права, принципы проявляют нормативность менее ярко и конкретно, нежели нормы права. Устанавливая правило поведения на основе руководящей идеи, принцип не содержит главных элементов правовой нормы (гипотезы, диспозиции, санкции). Отсюда делается вывод о том, что с его (принципа) помощью нельзя всесторонне регулировать общественные отношения, но он дает возможность правильно уяснить сущность правовой нормы, которой это отношение регулируется или должно регулироваться (при отсутствии такой нормы)[586].

В приведенном выше положении части, выделенные курсивом, находятся в противоречии. Указанные в нем же посылки позволяют сделать противоположный вывод: именно принципы обеспечивают всесторонность правового регулирования общественных отношений, будучи явлениями предельной нормативной обобщенности, концентрированно выражающими содержание права[587]. При отсутствии конкретной правовой нормы, регулирующей данное общественное отношение, попадающее в сферу правового регулирования, правоприменитель обращается к правовым принципам и иным нормативным обобщениям, которые и обеспечивают полноту и всесторонность правового регулирования.

В процессуально-правовом аспекте юридическая разрешимость правовой ситуации предстает как последовательность стадий, этапов или модулей (от лат. modulus – «маленькая мера») юридического разрешения, которые в свою очередь также могут быть рассмотрены в качестве правовых ситуаций – состояний, складывающихся на той или иной стадии юридического разрешения исходной правовой ситуации. Процессуальная юридическая разрешимость как смена модулей правовой ситуации – одна из закономерностей правовой жизни, которую необходимо учитывать особенно при защите прав и законных интересов.

Разработчиками ситуационного подхода отмечается, что «ситуация – это фрагмент бытия, где: а) происходит смена положений, т. е. совокупности условий и обстоятельств, меняющих другие условия и обстоятельства; б) появляется возможность предугадывать, предвидеть, контролировать какую-либо часть бытия»[588]. В то же время процессуально-правовая разрешимость правовой ситуации стохастична (от греч. στόχος – цель, предположение), т. е. наряду с нормативно запрограммированными вариантами развития включает случайные. Последующее состояние правовой ситуации может быть как предсказанным, так и вероятностным. Это свойство как раз и обусловливает необходимость приложения усилий, проявления правовой активности каждой из взаимодействующих сторон для достижения наилучшего с точки зрения своих интересов результата – поэтому независимо от наличия или отсутствия у субъекта применения права обязанности по активному всестороннему полному и объективному установлению всех обстоятельств дела (или, напротив, пассивности правоприменителя и ограничении его деятельности только оценкой информации, представленной сторонами в результате состязательного процесса) реальный результат оценки правовой ситуации будет зависеть от характера, интенсивности и других параметров деятельного участия заинтересованных в исходе дела субъектов.

Для правового взаимодействия ключевыми индикаторами изменения правовой ситуации являются: а) государственная оценка правового взаимодействия в правовой ситуации в каждом модуле (стадии) в качестве правомерного или неправомерного и степень удовлетворенности интересов субъектов той или иной государственной оценкой; б) процедурная возможность переоценки (повторной оценки) взаимодействия и ожидание такой переоценки; в) промежуточность или окончательность того или иного модуля правовой ситуации.

В связи с возможностью изменения модулей правовой ситуации во времени правомерность как характеристика того или иного поведения субъектов права – есть величина переменная, одни и те же действия могут быть на одном этапе дела оценены как правомерные, затем как противоправные и наоборот. При этом пределы развития правовой ситуации удачно отражены в положении Г. Харта о том, что «верховный трибунал имеет последнее слово, чтобы сказать, что есть право, и когда он сказал это слово, утверждение, что суд был «не прав», не вызовет никаких последствий внутри системы: в результате не изменятся ничьи права или обязанности»[589].

Необходимо конкретизировать признак правомерного (противоправного) поведения указанием на то, что окончательно правомерным или неправомерным может признаваться лишь такое поведение, которое установлено в таком качестве правоприменительным решением, не дисквалифицируемым в рамках данной правовой системы.

В плане же действия наднационального права, как верно отмечено В. Д. Зорькиным, «полная деполитизация этой сферы (юридической. – В. П.) категорически невозможна. Каждое решение Европейского суда – это не только юридический, но и политический акт. <…> Когда те или иные решения Страсбургского суда сомнительны с точки зрения сути самой Европейской конвенции о правах человека и тем более прямым образом затрагивают национальный суверенитет, основополагающие конституционные принципы, Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений. <…> Если нам навязывают внешнее «дирижирование» правовой ситуацией в стране, игнорируя историческую, культурную, социальную ситуацию, то таких «дирижеров» надо поправлять»[590].

В то же время нельзя не согласиться с позицией о том, что предсказуемость правосудия – критерий выверенности российской правовой политики[591]. Но не только. Предсказуемость правосудия, предсказуемость иной правоприменительной деятельности, т. е. по сути предсказуемость правовой оценки и реакции со стороны государства – одно из условий устойчивости, эффективности правового регулирования всех сфер общественной жизни[592], одно из преимуществ именно правовых форм взаимодействий всех субъектов.

Правовые ситуации как объект правового взаимодействия и составляющие правовой жизни выступают как ситуации познавательные, требующие познавательной деятельности участников взаимодействия, агентов суверена как субъектов правовой оценки.

Познание выступает атрибутом всех видов юридической деятельности. Не останавливаясь подробно на его характеристике, особо подчеркнем лишь необходимость разграничения первичного и вторичного (производного) юридического познания для уяснения сущностных элементов деятельности участников правового взаимодействия, которые способны сконструировать правовую ситуацию в том или ином виде, более или менее выгодном для удовлетворения их интересов, осуществления правовых целей.

Дело в том, что правовая ситуация – это компонент именно правовой жизни как особой формы, способа существования и проявления жизни человека и общества. Жизненные ситуации, складывающиеся в иных формах жизни (эти иные формы в общем можно назвать фактической, социальной или просто жизнью), даже подлежащие правовой оценке, – это все-таки неправовые ситуации до тех пор, пока они не облеклись в правовую форму, не «проникли» в жизнь правовую.

Как верно отмечает А. В. Аверин, «юридические свойства правового события не есть результат механического «одевания» платья (правовой нормы) на тело (фактические отношения). Юридическая жизнь – это совсем другая сущность в отличие от фактической. У юридической жизни своя плоть, свои внутренние законы, свои критерии, свои проявления. Чтобы существовать в юридической жизни, необходимо соответствовать и подчиняться ее внутренним законам. Правонарушения или другие юридические события в юридической жизни появляются и существуют не тогда, когда произошло какое-то событие в реальной жизни, а лишь тогда, когда, во-первых, о них имеется юридическое знание, но не всякое знание, а знание, полученное в полном соответствии с законом (с юридическим нормами); во-вторых, если данные правонарушения или иные юридические события юридически обоснованы совокупностью доказательств (получивших в свою очередь право на юридическую жизнь, поскольку возникли в соответствии с юридическими нормами); в-третьих, если данные правонарушения или другие юридические события, появившись на свет в форме юридической версии, докажут право на свое существование в юридической жизни в качестве этих самых правонарушений или иных юридических событий, выдержав юридическую критику с разных сторон»[593].

В этой связи важно выделение первичного юридического познания – познания социальных ситуаций как совокупности фактов и обстоятельств реальной фактической жизни с точки зрения возможности перенесения их в юридическую жизнь, возможности сохранения и закрепления в предусмотренных правом формах информации о них для последующего построения правовой ситуации в правовой жизни. Вторичное (или производное) юридическое познание – это интеллектуальная деятельность с результатами первичного познания – с закрепленной определенным правовым образом информацией. При этом производное юридическое познание далеко не всегда способно восполнить упущения первичного юридического познания (можно повторно допросить в суде свидетеля, однако вряд ли можно произвести повторный осмотр места происшествия – если следователем допущены ошибки, недостаток информации будет невосполним, факты не смогут быть вовлеченными в правовую жизнь, и правовая ситуация будет конструироваться без их учета).

Это обстоятельство позволяет по-иному взглянуть на приоритеты правового образования. В настоящее время не требует доказательств тот факт, что правовые знания и навыки необходимы каждому человеку, претендующему на полноценное участие в общественных отношениях. Очевидно также и то, что юридическая профессия – удел юристов, в своей совокупности представляющих целую отрасль экономики. В связи с этим возникает вопрос о задачах непрофессионального юридического образования (в другой, безусловно, отличающейся, но близкой по смыслу терминологии его можно назвать общегражданским, гражданско-правовым), как общего, получаемого в школе, так и специального (начального, среднего, высшего) по неюридическим специальностям? Подобным образом могут быть поставлены вопросы и о том, какие знания по физике, химии, биологии, медицине и т. д. необходимы человеку, не работающему по данным профессиям, в повседневной жизни?

Таковыми вряд ли можно признать все те знания и умения, которые прописаны в качестве общеобязательных в образовательных стандартах различного уровня, ибо свойство человеческой памяти забывать невостребованную информацию, а «образование – это то, что остается после того, когда забываешь все, чему учили» (эту «крылатую фразу» приписывают А. Эйнштейну, Дж. Драйдену, Дж. С. Галифаксу, Б. Ф. Скиннеру).

Анализ нормативных документов, определяющих содержание образовательных программ школ, ссузов и вузов с прикладной точки зрения позволяет выделить два блока компетенций: 1) общие знания о государственно-правовых институтах, которыми должен обладать всякий культурный человек для общей ориентации в актуальных общественных событиях и процессах; 2) умения использовать приобретенные правовые знания в практической деятельности и повседневной жизни.

На наш взгляд, принципиальным для формирования правовой культуры граждан, преодоления правового нигилизма является акцент в образовании как школьников, так и студентов неюридических специальностей на усвоении обязательного минимума практических навыков «юридической самопомощи» (по сути, аналогичных навыкам первичной (доврачебной) медицинской само- и взаимопомощи[594]). При всей условности термина «самопомощь» (помощь – это все же внешнее воздействие)«юридическая самопомощь» как одна из задач правового обучения может и должна войти в содержание образовательных стандартов.

Умения, формирующиеся на основе правовых знаний и составляющие содержание юридической самопомощи, по нашему мнению, включают как минимум:

– умения распознавания жизненных ситуаций как имеющих или могущих иметь юридические последствия;

– умения элементарной юридической деятельности в ситуациях, когда помощь квалифицированного юриста по тем или иным причинам не доступна в данный временной отрезок (например, умение закреплять и сохранять доказательства).

Кроме того, принципиально важно сформировать понимание необходимости своевременного обращения за квалифицированным юридическим содействием, четкого и конкретного представления о том, к кому, в каком порядке за ним обращаться.

Разработчиками ситуационного подхода справедливо отмечается, что главная задача ситуационности бытия человека – «достижение гармонии его с окружающим миром»[595]. На некотором отрезке времени пересечение внутренних и внешних факторов для человека образует некое свойственное только ему «ситуационное поле» или определенный «пласт бытия», которое содержит в статике «ситуационные ниши» – позиции в социальной системе или в жизненной среде («ситуационная ниша» коррелирует с понятием ситуационной роли), а в динамике «ситуационное ожидание» – «ситуации, которые могут произойти». При этом новая ситуация происходит «на пересечении внутренних и внешних ситуаций», если «внешняя ситуация устойчива, стандартна, соответствует общей приемлемой социальной схеме – и это соответствует внутренней ситуации субъекта, то новая ситуация, коррелируясь через социальную роль, ожидается стабильной, устойчивой, определенной» (положительное ожидание), если же «внешняя ситуация неустойчива, нестандартна, экстремальна, внештатна, то новая ситуация в зависимости от типа личности (внутренней ситуации) ожидается непредсказуемой, неопределенной, неожиданной и т. д.» (отрицательное ожидание) или новой функциональности (ситуация спасена или взята под контроль)[596]. Сказанное в полной мере применимо к правовым ситуациям как к среде и объекту правового взаимодействия и компоненту правовой жизни.

Все изложенное позволяет определить правовую ситуацию как элемент правовой жизни, как локализованную в конкретных условиях пространства и времени неповторимую совокупность существующих и возможных видов правовых отношений, правовых положений, иных внешних и внутренних факторов (условий, обстоятельств), открывающихся переживанию и деятельности субъектов правового взаимодействия, разнообразие которых создает правовую жизнь конкретного субъекта права, а взятая во всем множестве последних – правовую жизнь общества.

14. Идеологические аспекты правовой жизни (В. А. Рудковский)

Идеологическая проблематика привлекает к себе внимание философов, социологов, политологов, юристов и представителей иных отраслей общественного знания не одно столетие. Сам термин «идеология», как известно, был введен в оборот в XVIII в. Антуаном Дестют де Траси для обозначения особой науки. Однако в последующем он приобрел иное значение. Под идеологией стали понимать не науку об идеях, а специфичный социальный феномен, который подлежит изучению наукой. Такая трактовка сохраняется по сей день. Правда, что касается собственно понимания идеологии, ее содержания и смысла, то по этому вопросу существует значительный разброс мнений. Как отмечает Ж. М. Денкэн, «согласно авторам, согласно контекстам это слово обозначает не только различные реальности, но и несовместимые понятия. Иной раз его используют хвалебно, иной раз нейтрально, иной раз пежоративно. Противопоставляют «идеологию» «истине», но этот термин используют также для доказательства того, что понятие истины лишено смысла»[597]. На практике подобная неоднозначность, сопряженная с соответствующим социально-политическим опытом, выливается в периодически сменяющие друг друга призывы к деидеологизации или, напротив, реидеологизации науки, государства, права. Указанные крайности весьма отчетливо проявились и в отечественном обществознании и политической практике, особенно в оценке роли государства как идеологической силы. Если советская доктрина исходила из известного тезиса о том, что «в лице государства перед нами первая идеологическая сила над человеком»[598], и видела свою задачу в обосновании образа социалистического государства как выразителя и проводника интересов передового класса (всего общества), то одной из ведущих установок либеральной доктрины конца 80-х – начала 90-х гг., напротив, стал тезис о необходимости решительной деидеологизации Российского государства как условие обеспечения фундаментальных прав и свобод личности. Полемика по этому поводу продолжается и в настоящее время. Очевидным, однако, является то, что независимо от личных предпочтений идеология остается одним из объективных факторов общественного и государственного развития. Более того, в современном глобальном информационном обществе ее влияние на процессы геополитического и национального развития становится все более ощутимым и значимым[599]. Поэтому попытки своеобразного «замалчивания» идеологической проблематики под разными благовидными предлогами не только не имеют ничего общего с реальной действительностью, но и чреваты непредсказуемыми последствиями.

Идеология является одним из компонентов духовной сферы. В общем виде ее определяют как систему взглядов и идей: политических, правовых, нравственных, эстетических, религиозных и пр[600]. Согласно К. Манхейму, идеология есть особый тип мышления, который органично вплетен в целостную социально-психологическую структуру личности и функционирует в качестве орудия коллективного действия в общественной жизни и политике[601]. Л. Санистебан подчеркивает, что идеология представляет собой ту «естественную форму, в которой группы и классы осознают свое положение в социальной действительности…интерпретируют ее и ориентируют в ней свою деятельность»[602].

В рамках настоящего исследования хотелось бы обратить внимание на следующие черты идеологии.

Во-первых, идеология является одним из органичных компонентов общественного сознания.

Самые серьезные недоразумения относительно идеологии связаны с тем, что ее довольно часто представляют в виде некоего искусственного образования. Идеология согласно такому воззрению призвана вуалировать действительные процессы общественного развития, представлять их в том виде, который отвечает интересам определенных групп населения, например политической элиты. Поэтому от нее не только можно, но и нужно отказаться.

Отсюда тот негативный оттенок, который вызывает и сам термин «идеология», и производные от него словосочетания («идеологическая борьба» и пр.). Суть этого воззрения довольно точно передает следующая цитата из одного из новейших философских словарей: «В настоящее время понятие идеологии употребляется исключительно как характеристика неистинного мировоззрения, предназначенного для обмана ради материальных, а также политических интересов»[603].

Негативистская трактовка идеологии как «сознательного обмана», разумеется, имеет определенные основания. Но в целом она имеет явно предвзятый и односторонний характер. В рамках такой установки становится по существу необъяснимым, например, феномен правовой идеологии. Известно, что идеалы свободы, равноправия, справедливости, человеческого достоинства, законности и др., составляющие ядро правовой идеологии, далеко не всегда получали адекватное выражение в системе фактических общественных отношений. Зачастую они оставались и остаются на уровне благих пожеланий и декларативных заявлений. Тем не менее утверждать, что правовая идеология является всего лишь «неистинным мировоззрением, предназначенным для обмана», значит явно искажать и игнорировать природу соответствующих идей и их позитивное воздействие на процессы общественного развития. Не говоря уже о том, что при таком подходе в качестве мистификаторов придется признать очень многих выдающихся мыслителей разных времен и народов.

Прямолинейная трактовка идеологии в качестве неистинного мировоззрения, предназначенного для обмана, не только не дает ответа на вопрос, почему идеология все-таки существует, но и в явной или скрытой форме содержит допущение, что субъект, определяющий ложность или истинность тех или иных взглядов, сам находится вне идеологии. Между тем известно, что нет какой-то единой системы критериев, при помощи которой некий независимый в социально-ценностном отношении субъект мог бы определять, что такие-то системы взглядов являются ложными, а другие – нет. В действительности оказывается, что для сторонника расистской идеологии принцип расового превосходства является столь же истинным, как и для приверженца гуманизма – идеал безусловного уважения каждой человеческой личности. Каждый мыслит в системе собственных координат. Замечено также, что адепты противоположных систем ценностей весьма охотно называют ложным (идеологичным) мировоззрение своих противников. Пытаясь разрешить указанное противоречие, К Манхейм, в частности, полагал, что миссию «стража, бодрствующего в темной ночи»[604] (т. е. субъекта, находящегося вне идеологии) в перспективе могла бы взять на себя интеллигенция. Однако самому автору указанная перспектива представлялась весьма неопределенной.

Во-первых, органичность идеологии состоит в том, что она представляет собой необходимую систему идейных координат, обеспечивающих ориентацию человека в социальном пространстве. Потеря такой ориентации чревата в индивидуальном плане утратой способности к коллективной самоидентификации (социально-классовой, конфессиональной, государственной и пр.), в общесоциальном – дезорганизацией общественных отношений.

Во-вторых, идеология – феномен коллективного (классового, группового, общественного) сознания. И хотя в литературе принято деление идеологии (в частности, правовой идеологии) на три уровня – индивидуальный, коллективный и общественный[605], нужно иметь в виду, что индивидуальной идеологии в строгом смысле слова не существует.

Идеологии формируются индивидами (идеологами) и проявляются на уровне сознания конкретных людей. Но формируются и проявляются именно как сегменты коллективного сознания и действия. Иными словами, идеологическое значение имеют лишь те идеи и взгляды, при помощи которых индивиды идентифицируют себя в качестве членов определенного класса, сословия, государства, профессии, нации, религии и т. д., соответствующих систем ценностей и интересов.

Коллективистская природа идеологии обусловливает и объясняет ее органичную взаимосвязь с политикой. Видимо, этим можно объяснить тот факт, что само понятие идеологии довольно часто ассоциируется с политической идеологией в узком смысле этого слова (совокупностью политических взглядов и идей). Между тем любая идеология (правовая, религиозная, национальная и пр.) является политически значимым фактором уже в силу того, что предполагает наличие единомышленников. И чем их больше, тем значительнее влияние соответствующей идеологии на социальные процессы. Поэтому именно в области политического искусства, связанного с обеспечением взаимодействия больших социальных общностей, идеологический фактор оказывается одним из очевидных и значимых условий общественного развития.

Сфера политики наглядно демонстрирует не только значение идеологии в обеспечении жизнедеятельности социума, но и несостоятельность тезиса о так называемой деидеологизации общества (государства). Деидеологизированное общество (государство) в действительности означает не что иное, как социально атомизированное, неинтегрированное, т. е. несформировавшееся или распадающееся общество (государство).

Следовательно, процессы деидеологизации имеют свои объективные пределы.

В-третьих, в структуре общественного сознания идеология выделяется спецификой своей социальной роли.

Назначение идеологии состоит в том, чтобы легитимировать в общественном сознании те или иные социальные ценности, идеалы, институты, порядки и ориентировать коллективное поведение в определенном направлении. Иными словами, ведущая функция идеологии – регуляция социального поведения. Указанная функция реализуется в том числе через законодательство и другие официальные акты.

Учет данного обстоятельства важен, в частности, для корректного отграничения идеологии от смежных понятий и явлений. Прежде всего речь идет о соотношении науки и идеологии как специфичных форм освоения социальной действительности.

Классики марксизма, как известно, полагали, что при определенных условиях идеология может становиться подлинной наукой. Указанный тезис особенно активно пропагандировался в советском обществознании, а его отголоски весьма отчетливо прослеживаются и в современной литературе, в частности юридической. «В структурном отношении, – пишет В. Н. Хропанюк, – правосознание состоит из двух элементов: научного правосознания (правовой идеологии) и обыденного правосознания (правовой психологии)»[606]. Трактовка правовой идеологии как систематизированного научного выражения правовых взглядов в целом является весьма распространенной[607].

Такой подход явно игнорирует тот факт, что идеология и психология являются органичными компонентами любого сознания. Всякое правосознание идеологично. Другое дело, что на разных уровнях правосознания идеологические компоненты представлены по-разному. Обыденному правосознанию, в частности, неведомы нюансы широкого и узкого правопонимания, дискуссионные вопросы законности, юридической ответственности и т. д. Правовая идеология здесь присутствует в виде житейского понимания права как закона, порядка, в осознании того, что законы должны соблюдаться всеми, что за их нарушение должна наступать ответственность и пр. Обыденное сознание чутко реагирует на правовой произвол, безответственность и привилегии чиновников, несправедливость законодательства. Правопорядок, законность, справедливость, равенство перед законом и судом и другие правовые идеи осознаются не только учеными-правоведами, но и обычными гражданами. Поэтому связывать понятие правовой идеологии только лишь с систематизированным научным выражением правовых взглядов неправильно. Иначе вообще невозможно понять, каким образом право оказывает регулирующее воздействие на поведение людей.

Изложенный подход, кроме того, не учитывает в должной мере функциональное своеобразие идеологии в структуре рациональных форм освоения действительности. В философской литературе, в частности, отмечалось, что люди стремятся познать все, что их окружает в природе и обществе. Но далеко не все из этой совокупности знаний имеет прямое отношение к идеологии[608]. Идеологией является лишь определенный сегмент сознания. А именно те идеи, которые выделяются из знания в качестве теоретического обоснования социально-политических, этических, эстетических и тому подобных ценностей, исторически определенного общества, класса и иных людских общностей[609].

Иными словами, научность и идеологичность тех или иных идей и взглядов определяется не содержательно, а функционально. По существу, речь идет о разных функциях знания. Основное назначение науки – производство объективно истинного знания. Предназначение же идеологии – регуляция социального поведения.

Из сказанного, в частности, следует, что ошибочными являются как попытки отождествить идеологию и науку (правовую идеологию и научное правосознание), так и противопоставить их в виде ложного (идеология) и истинного (наука) знания.

Подобные характеристики свидетельствуют об игнорировании функционального своеобразия идеологии, попытках «навязать» идеологии познавательную функцию (в смысле производства объективно истинного знания) в качестве главной и чуть ли не единственной. Суть же проблемы состоит в том, что оценка тех или иных идей и взглядов в качестве научных или идеологических отражает разные аспекты бытия и функционирования знания. Идеологичность вовсе не находится в некой оппозиции к научности, и наоборот.

Все изложенное позволяет акцентировать внимание на значении идеологии в организации разнообразных сторон политической и правовой жизни общества.

В юридической литературе отмечалось, что идеология оказывает воздействие на поведение всех субъектов правовой жизни, а идеологические оценки и критерии проникают в системы политики и права, становятся их органической частью, ценностным элементом их сущности[610]. «Какой бы компонент правовой системы мы ни взяли, – писал В. А. Туманов, – каждый из них (и вся она в целом) подвержен воздействию господствующей в обществе идеологии и активно взаимодействует с ней»[611].

Государство и право не просто взаимодействуют с идеологией. В своем становлении и развитии они подчинены в том числе определенным идеологическим закономерностям, выражающим взаимообусловленность сознания и бытия в сфере политики и права. Замечено, в частности, что у народов, находящихся на догосударственной стадии развития, отсутствует так называемая командно-административная психология[612], а также специфичные представления о правах и обязанностях. «Внутри родового строя не существует еще никакого различия между правами и обязанностями: для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, является ли еда, сон, охота правом или обязанностью?»[613]

Следовательно, трансформация идейно-психологической структуры личности (социальных групп, общества), формирование в ее сознании специфичных представлений о политической власти, правах и обязанностях и т. д., является столь же необходимым условием возникновения государства и права, как и факторы социально-экономического и иного свойства. Идеологические и психологические явления, справедливо отмечает, в частности, Т. В. Кашанина и некоторые другие авторы, составляют самостоятельную группу предпосылок образования государства и права[614].

Без учета активно-творческой роли сознания и идеологии как «теоретического самосознания» тех или иных социальных общностей невозможно адекватно объяснить процессы исторического развития государства и права, смены их исторических типов, формирующиеся тенденции в сфере правобразования[615], совершенствования принципов права[616], развития юридической практики и др.

Своеобразие мировоззренческих установок является одним из важнейших факторов, определяющих самобытность различных правовых культур. Представители цивилизационного похода (и не только они) давно показали, что одни и те же, казалось бы, идеи в разных типах культур приобретают не только различное, но зачастую противоположное значение. Поэтому импорт так называемых прогрессивных идей в действительности может обернуться весьма серьезными негативными последствия для развития национальной правовой системы. «Мораль, похоже, такова, – писал А. Дж. Тойнби, – что социальное наследие плохо переносит трансплантацию. Духи Культуры, являющиеся ангелами-хранителями родных пенатов… превращаются в духов-разрушителей, попадая в дом, заселенный незнакомцами…»[617].

Таким образом, идеология (и в целом сознание) не является чем-то внешним по отношению к государству и праву. Она выступает необходимым внутренним компонентом их содержания. П. А. Сорокин, отмечая недостатки классического понимания государства, акцентирующего внимание только лишь на его внешних признаках, писал: «Если бы суть дела здесь была в самих «скипетрах», «коронах» и «гербах», то мы поистине имели бы перед собой абсурдное и необъяснимое…»[618]. Действительно, государство и право – это определенные «продукты» сознания. Они имеют жизненный смысл только в контексте актуального отношения к ним людей. Поэтому не лишены оснований определения государства и права в качестве особых идеологических явлений, форм общественного сознания, специфичных психических переживаний и т. д.

В нашей литературе такие подходы обычно критикуются как проявления субъективизма и психологизма в юриспруденции. Выступая с критикой подобных взглядов, В. А. Туманов, в частности, писал: «Стоит, однако, подойти к праву более широко и увидеть за системой норм правовую форму движения общественных отношений, функционирование «юридической материи», и сразу же возникает ряд вопросов, на которые сторонники отнесения права к формам общественного сознания вряд ли смогут дать удовлетворительный ответ. Например, можно ли государственное принуждение (без которого нет права) отнести к общественному сознанию? Является ли формой общественного сознания институт прав и свобод личности? Как быть с правопорядком, юридической ответственностью, правосудием – считать ли их тоже «специфической формой общественного сознания»?»[619]

Если исходить из предположения, что государственное принуждение, правосудие, юридическая ответственность, права и свободы личности и другие социально-правовые институты могут существовать и функционировать помимо +сознания людей (чиновников, судей, граждан), то относить их к формам сознания, конечно, нельзя. Но если занять противоположную позицию, то вполне возможно. Другое дело, что субъективный аспект, как и любой другой, не следует абсолютизировать.

В изложенном контексте актуальной является, в частности, проблема понимания сущности, содержания и назначения государственной идеологии. Определенный всплеск научного интереса к указанному феномену был мотивирован известным положением ст. 13 Конституции РФ: «В Российской Федерации признается идеологическое многообразие. Никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной». В юридической науке предпринимались, в частности, попытки обоснования правомерности указанной категории[620].

Неопределенность с понятием «государственная идеология» весьма отчетливо проявляется в том, что в современной литературе данная категория не приобрела какой-либо устоявшейся трактовки. Иногда государственную идеологию определяют настолько широко, что она, по существу, отождествляется с мировоззрением общества и теряет свою самостоятельность и специфику. Например, как «конкретно-историческую интегральную систему философских, научных, эстетических, этических, правовых, политических, экономических, социологических знаний и ценностей о Вселенной, обществе, человеке, о месте и роли индивида в мироздании, о смысле жизни»[621].

Наряду с этим весьма распространенным является представление о государственной идеологии как системе взглядов и идей, которые объявлены властью официальными для данного государства и поддерживаются его авторитетом, в том числе и органами насилия[622].

Изложенный подход страдает тем очевидным недостатком, что исходит из тождественности таких понятий, как «государственная идеология» и «официальная идеология». В результате этого проблема научного анализа сущности и содержания государственной идеологии как особой идеологической системы подменяется вопросом о социальном статусе (официальном или неофициальном) тех или иных идей и взглядов в конкретном государственно-организованном обществе. Поэтому и получается, что государственная идеология – это то, что официально провозглашено властью.

Если бы дело обстояло так просто, то в современном обществе давно были бы изжиты такие формы идеологии, как, например, расизм, шовинизм и пр. Между тем, несмотря на существующие законодательные запреты, они, как известно, существуют и иногда весьма активно себя проявляют. Аналогичным образом обстоит дело и с государственной идеологией. Если бы ее можно было просто взять и отменить путем властного распоряжения, то у Великобритании уже давно не было бы никаких проблем с Шотландией, у Испании – с Каталонией и т. д. Проблема, следовательно, глубже.

Государственная идеология вовсе не является неким побочным продуктом деятельности государственной власти. Напротив, она выступает имманентным атрибутом государства как субъективно-объективной реальности. Можно сказать, что государственная идеология – это государство в его субъективном (идейно-психологическом) измерении. Факт существования властно-политической организации с ее правом установления общеобязательных предписаний уже сам по себе является объективным подтверждением наличия определенной идеологии, легитимирующей законность этой организации и исходящих от нее велений.

Предметно-содержательное своеобразие государственной идеологии обусловлено ее неразрывной связью с процессами организации и осуществления политической власти.

В числе характерных черт государственной идеологии можно выделить следующие.

Во-первых, в структуре общественного сознания государственная идеология представлена совокупностью взглядов и идей (идеалов) о государстве, его сущности, социальном назначении, путях развития и т. д.

Содержание указанных идей исторически изменчиво. Философы, политики, юристы давно пытаются ответить на вопрос, какие идеи составляют основу государства. Этот вопрос волнует и современных исследователей. Г. П. Харина, например, полагает, что базовыми элементами государственной идеологии выступают: представление о судьбе и предназначении данной нации; о векторе исторического развития; о доле общественного богатства, достающегося различным социальным группам; об общественно-политическом, экономическом, эстетическом и нравственном идеале; о вкладе данной нации в культурную сокровищницу человечества; о соотношении элитарной, народной и массовой культур; об оценке имеющегося исторического опыта нации; о тактических целях и задачах, которые следует решать обществу и государству в ближайшей и среднесрочной перспективе; о ведущем субъекте исторического процесса[623].

На наш взгляд, в содержании государственной идеологии целесообразно выделять, с одной стороны, идеи базовые, основополагающие, которые сохраняют свою значимость и известную инвариантность в различных конкретно-исторических условиях, а с другой – идеи производные, выражающие состояние экономики, политики, нравственности и иных аспектов материальной и духовной культуры конкретного общества.

Стержневой идеей государственной идеологии является идея политической власти. Именно она образует идейную основу государства, является своеобразной квинтэссенцией государственности. На уровне различных доктрин указанная идея редко встречается в «чистом» виде. Обычно она облекается в форму соответствующих этических, правовых и прочих взглядов, норм и принципов. Тем не менее именно она в конечном счете является главной и определяющей. Отнимите у государственной идеологии идею власти, и она разрушится. «Идея власти – вот стержень государства, на чем бы она ни основывалась. И где есть эта идеология, там есть хотя бы в зародыше и государство»[624].

Применительно к современной России речь идет о власти суверенной, правовой, демократической, гуманной. Эти идеи и составляют основу государственной идеологии нашего общества.

Во-вторых, функционально государственная идеология нацелена на легитимацию государства как социального института, структуры, функций и других сторон организации и деятельности того или иного конкретного государства, а также государства, желательного с точки зрения реализации определенного социального идеала.

Государственная идеология независимо от ее формы базируется на восприятии государства как социальной ценности (хотя бы относительной и преходящей). Исторической антитезой указанной идеологии является анархизм, для которого государственный строй не совместим с идеалами человеческой свободы, братства, равенства и др. «Одно из двух. Или государство должно быть разрушено… Или же государство раздавит личность и местную жизнь, завладеет всеми областями человеческой деятельности, принесет с собой войны и внутреннюю борьбу из-за обладания властью, поверхностные революции, лишь сменяющие тиранов и как неизбежный конец, – смерть»[625], – писал известный русский теоретик анархизма П. А. Кропоткин.

Государственная идеология в принципе противостоит безвластию, партикуляризму, раздробленности, сепаратизму и другим подобным тенденциям. Ее значение в условиях цивилизованного общества объективно велико хотя бы потому, что «во всяком государстве живет антигосударственность…»[626].

Государственная идеология, кроме того, обосновывает политическую, нравственную, правовую целесообразность конкретного государства и его институтов, обеспечивая тем самым его легитимность и политическую дееспособность.

Значимость данного аспекта государственной идеологии можно проиллюстрировать словами Г. Еллинека: «Каким бы образом не возникли учреждения, они должны, для того чтобы продолжать существовать, представляться сознанию каждого последующего поколения разумно обоснованными.

Это прежде всего относится и к государству. В каждом поколении с психологической необходимостью возникают по отношению к государству вопросы: зачем вообще государство с его принудительной властью, почему индивид должен мириться с подавлением его воли другой волей, почему и в каких пределах он обязан приносить жертвы в интересах целого? Ответы на эти вопросы должны объяснить индивиду, почему он обязан признавать государство»[627].

Ответы на указанные и им подобные вопросы, обобщенно говоря, дает государственная идеология.

Государственная идеология, наконец, формирует образ идеального государства (правового, этического, социального и пр.), отвечающего интересам тех или иных социальных групп, общества в целом.

В-третьих, в содержательном плане государственная идеология относится к типу синтетических идеологий. Религиозные, этические, правовые и другие идеи и взгляды вовлекаются в «орбиту» государственной идеологии в той мере, в какой они осознаются в качестве необходимых идейных оснований и ценностных ориентиров функционирования и развития государства.

Можно, в частности, отметить, что содержательное наполнение государственной идеологии находится в прямой зависимости от состояния общественного сознания. В обществах, где господствующим является религиозное мировоззрение, государственная идеология приобретает черты религиозности. «Если бесчисленные китайцы искренно признают богдыхана за Сына Неба, если индусы серьезно верили, что жрецы произошли из головы Брамы, а цари и князья – из рук его, если царь ассирийский был действительно в глазах своего народа воплощением национального бога Ашура и фараон для египтян был действительно явлением верховного солнечного божества, то безусловное подчинение таким властителям было для этих народов религиозно-нравственной обязанностью, а принудительные работы по их воле – аскетическим упражнением»[628].

В секулярных обществах государственная идеология имеет преимущественно светский характер. Так, по замечанию Й. Шумпетера, в XVII–XVIII веках в государствах Западной Европы мистический покров божественного помазания и предназначения быстро спадал с плеч абсолютных монархий. Авторитет абсолютизма был поколеблен, и его место заняла идеология народовластия. «Для такого склада мышления, который уже мог расстаться с харизмой абсолютной власти, но не был в состоянии существовать без всякой харизмы вообще, подобная замена оказалась наиболее приемлемой и с этической точки зрения, и в качестве объяснительного принципа»[629].

Отмечая господство религии и теологии в средние века и полагая, что такое положение последней было обусловлено состоянием экономического, политического и духовного развития средневекового общества, Ф. Энгельс писал, что «когда в XVIII веке буржуазия достаточно окрепла для того, чтобы создать свою собственную идеологию, соответствующую ее классовому положению, она совершила свою великую и законченную революцию – французскую, апеллируя исключительно к юридическим и политическим идеям и думая о религии лишь постольку, поскольку эта последняя преграждала ей дорогу»[630].

Таким образом, в зависимости от своего идейного наполнения государственная идеология может выступать в виде, например, государственно-религиозной, государственно-правовой, государственно-этической и пр. Тем не менее функционально она всегда остается политической идеологией, поскольку составляет идейно-теоретическую основу организации и осуществления государственной власти.

В-четвертых, государственная идеология потенциально всегда претендует на статус доминирующей системы ценностей, норм, принципов. Тенденция доминирования заложена в сущности государственной идеологии как идеологии политического властвования. Но фактически такое положение занимает, конечно, не любая государственная идеология, а лишь та, которая выражает господствующие представления и идеалы относительно организации и функционирования государства. Именно она в конечном счете и приобретает так называемый официальный статус, т. е. положение идеологии, которая официально разделяется действующей государственной властью и составляет ее идейный фундамент.

Согласно марксистской доктрине такое положение, как правило, занимает идеология экономически и политически господствующего класса. «Мысли господствующего класса являются в каждую эпоху господствующими мыслями. Это значит, что тот класс, который представляет собой господствующую материальную силу общества, есть в то же время и его господствующая духовная сила. Класс, имеющий в своем распоряжении средства материального производства, располагает вместе с тем и средствами духовного производства, и в силу этого мысли тех, у кого нет средств для духовного производства, оказываются в общем подчиненными господствующему классу»[631].

Современные исследователи полагают, что государственная идеология объективно возвышается над частными (групповыми) ценностями в силу своего интегративного характера. В ней представлена модель общественного консенсуса, необходимая для обеспечения стабильности общества.

С таким мнением в целом можно согласиться. Однако вряд ли правильно считать, что государственная идеология поддерживается исключительно мерами убеждения[632], не имеет «акцентированно-нормативного характера, непринудительна и тем более необязательна»[633].

Интегративные свойства государственной идеологии обусловлены общезначимостью лежащих в ее основе идей. А центральной из них является как раз идея суверенной власти, включающая право на применение легального принуждения (М. Вебер). Поэтому государственная идеология не только потенциально подразумевает, но и фактически обеспечивает обязательность основополагающих государственных установок и возможность их принудительного осуществления. Речь идет прежде всего о таких установках, как государственный суверенитет, целостность и неприкосновенность государственной территории, единство экономического, правового и иного пространства, недопустимость произвольного захвата государственной власти, законность и др.

Данные идеи, как известно, составляют основы конституционного (государственного) строя современных демократических государств, включая Россию, и обеспечиваются вполне реальными мерами государственно-правового принуждения (например, уголовного). Поэтому они вполне нормативны, принудительны и обязательны.

Конечно, в сравнении с идеалами любви, свободы, всеобщего братства и др. собственные ценности государственной идеологии выглядят достаточно приземленными и даже утилитарными. Ведь каким бы совершенным ни было государство, оно все равно остается властью, стоящей над человеком. Но значение указанных идей определяется не столько отвлеченными рассуждениями о свободе и братстве, сколько практическими потребностями в обеспечении социальной стабильности и правопорядка. «Там, где прекращается власть законов и сила их защитников, там не может быть ни для кого ни безопасности, ни свободы»[634]. Государственная идеология – это идеологическая система гарантирующего типа. Этим прежде всего и определяется ее особая социальная значимость.

Тематика государственной идеологии не исчерпывается теоретическими вопросами понимания ее сущности, содержания и назначения. Реально указанная идеология, как и любая другая, функционирует в неразрывной взаимосвязи с иными компонентами общественного сознания. Юридическая наука, на наш взгляд, должна сегодня ставить вопрос не просто о государственной идеологии, а о государственном правосознании как особом типе духовного освоения политико-правовой действительности, элементом которого указанная идеология является. Такой подход позволит более зримо увидеть тесную взаимосвязь государственной идеологии с проблемами гражданственности (гражданского самосознания, гражданской ответственности, гражданской идентичности, гражданского долга), патриотизма, нравственных основ национальной правовой жизни и т. д.

К сожалению, в современной литературе понятие «государственное правосознание» практически не используется. При этом юристы неизменно подчеркивают неразрывную взаимосвязь государства и права. Но в чем же проявляется эта взаимосвязь на уровне сознания? Ведь государство и право взаимодействуют не механически, наподобие неодушевленных предметов, а через сознание и деятельность людей. В этой связи актуально звучат слова И. А. Ильина: «И в науке, и в жизни все еще господствует формальное понимание государства, извращающее его природу и разлагающее в душах все основные начала гражданственности. Следуя этому пониманию, люди строят государственную жизнь так, как если бы она сводилась к известным, механически осуществляемым, внешним поступкам, оторванным от внутреннего мира и от духовных корней человека… Государство понимается как строй внешней жизни, а не внутренней. Этим оно отрывается от правосознания… вырождается в своем содержании и расшатывается в своих основах… сосредоточивается в изволениях и актах тесного круга правящих лиц и превращается для всех остальных граждан в чуждую им и неосмысленную систему мертвящего принуждения»[635].

15. Правовая жизнь и юридический язык (А. Н. Шепелев)

Для понимания многообразия юридического языка его следует рассматривать во взаимосвязи с правовой жизнью общества.

Отметим, что правовой жизни присущи следующие признаки:

– она является составной частью и особой разновидностью общественной жизни;

– связана с юридическими правилами поведения и соответствующими юридическими последствиями;

– выступает одним из основных условий существования общества в целом;

– тесно связана с экономической и политической жизнью;

– характеризует специфику и уровень правового развития общества и государства;

– включает в себя как позитивные, так и негативные юридические аспекты.

Касательно юридического языка укажем, что традиционно юридический язык воспринимается не более чем средство, позволяющее донести юридическую информацию до адресата. Однако юридический язык более сложное явление, чем просто средство передачи информации. В целом язык является средством доступа к мыслительным процессам. В языке фиксируется опыт человечества, его мышление, как следствие, язык является механизмом познания. В свою очередь юридический язык, «обслуживая» своими ресурсами правовую жизнь общества, становится ее своеобразным познавательным отражением. В целях понимания правовой жизни общества следует уделить особое внимание анализу тех явления, которые неизменно присутствуют во всех сферах данной жизни. Одним из таких явлений является юридический язык.

Юридический язык нельзя квалифицировать по тому же принципу, как русский, французский или, к примеру, финский. Юридический язык существует как функциональный вариант естественного языка со своей областью применения и индивидуальными лингвистическими нормами (фразеологией, словарным составом, терминологической и смысловой иерархией). Юридический язык обладает рядом специфических особенностей, которые носят морфосинтаксический, семантический и прагматический характеры. Он используется в определенных социальных ролях: при подаче в суд исковых заявлений; при возбуждении уголовного или административного дела; при защите в судебном процессе и т. д.

Очевидно, что юридический язык основан на языке повседневного общения. По этой причине грамматика и в целом словарный состав юридического языка совпадают с грамматическим строем и лексическим составом повседневного языка. Как бы то ни было, юридический язык – язык, служащий определенным целям. Это в первую очередь означает, что существует огромное количество юридических терминов, свойства которых разнятся в соответствии с областью права. К тому же юридические языки различных стран и различных исторических периодов обладают в разной степени характеристиками, отличающими их от обыденной письменной речи (например, структура предложений). Можно говорить о юридическом языке и как о самостоятельном функциональном стиле. По изложенным причинам часто случается, что юридический язык оказывается непонятен с точки зрения широкой общественности.

Юридический язык часто характеризуется как специализированный язык, т. е. язык, применяемый в специальной сфере человеческой деятельности. Это достаточно точное определение, однако оно требует некоторых оговорок. Подлинный юридический язык используется в первую очередь юристами. Тем не менее в судах и в большей степени в государственных органах работают специалисты, которые не являются профессиональными юристами (народные заседатели, работники администраций). В то же время кажется естественным сказать, что гражданин, который, к примеру, пишет заявление в правоохранительные органы, следуя стандартной форме, использует юридический язык. Однако важен тот факт, что в отличие от большинства других языков, имеющих специальное назначение, целевая аудитория сообщений, передаваемых юридическим языком, зачастую состоит из всего населения, либо определенных слоев населения, либо некоторого числа отдельных граждан. Например, закон, как правило, требует соблюдения изложенных в нем требований всеми гражданами, в то время как решение суда относится в первую очередь к сторонам, участвующим в деле. Таким образом, юридический язык не является инструментом, направленным исключительно на внутреннее общение в рамках правовой сферы.

Юридический язык очень распространен: он управляет всеми областями общественной жизни и может посредством интертекстуальности комбинироваться с языками любой другой сферы. Более того, юридический язык довольно древний, чего нельзя сказать о большинстве других языков, служащих специальным целям. Именно по этой причине в ходе исторического развития он оказал значительное влияние на языки повседневного общения разных стран. В настоящее время, так же как и всегда, юридический язык в известной степени формирует обыденную речь.

Примечательным является тот факт, что не всегда территория, где используется язык повседневного общения, и та территория, язык которой применяется в качестве юридического, географически идентичны. В своей обыденной речи население может пользоваться языком, не совпадающим с тем, что формирует основы юридического языка данной страны. В Средние века и частично в начале Новейшей истории латинский служил языком процессуальных действий и особенно письменно фиксируемых судебных решений. А в Финляндии до второй половины XIX в. шведский был единственным языком правовой жизни страны. Сегодня официальным языком, так же как и юридическим языком, многих африканских стран является французский либо английский, несмотря на тот факт, что население говорит на одном или нескольких африканских языках.

Юридический язык имеет свой жаргон. Стиль юридического языка формирует спектр, охватывающий как ряд крайне формализованных, в какой-то мере даже торжественных положений Конституции государства, так и повседневные юридические тексты с их более непринужденным стилем. В рамках любой профессии развивается свой собственный жаргон, который значительно усиливает внутренние связи так же, как и внутреннюю устойчивость и согласованность в действиях отдельно взятой профессиональной группы. Часть юридического жаргона является общей для всех подгрупп юристов (например, судьи, адвокаты, юрисконсульты). Тем не менее существуют и другие лексические единицы, которые применяются лишь внутри определенных категорий одной подгруппы юристов либо в рамках отдельных судов или учреждений.

Природа возникновения юридических жаргонных выражений различна. Например, в Скандинавских странах данные выражения зачастую представляют собой искажение форм латинских юридических терминов, что наглядно демонстрирует силу традиций римского права в этих странах. В то же время мы не можем говорить о четкой границе между жаргоном внутри юридической профессии и речью обывателя, говорящего на тему тех или иных правовых явлений. Некоторые выражения, используемые в юридических кругах и носящие иногда шутливый характер, часто перекочевывают в народный лексикон.

Юридический жаргон часто принимает форму сокращений, особенно это касается судебной документации. Замена развернутых разъяснений порядковыми номерами статей формирует специфический жанр сокращений. Это явление характерно для всех правовых культур. Особенно названная форма замещений была широко распространена в Советском Союзе.

Особое место в юридическом жаргоне занимает сленг, который используется, как правило, в среде заключенных. Данный сленг призван укреплять взаимоотношения групп заключенных, противопоставляя их «врагу», т. е. тюремным охранникам и системе правосудия в целом. Таким образом, он частично формирует ментальное сопротивление, благодаря которому заключенные защищают себя от «подавления» посредством языковых приемов. В то же время сленг заключенных служит секретным кодом, резко меняющимся и зачастую не понятным для тюремной охраны. Важную роль также играют лингвистические «остроты», разряжающие чрезмерное напряжение тюремной атмосферы. Во многих языках существуют так называемые словари правонарушителей[636].

Особо отметим, что вниманием к себе юридический язык обязан юридической лингвистике, которая как дисциплина сложилась не так давно, однако интерес к ней человечество проявляло в течение многих столетий. Юридическая лингвистика изучает развитие, природу и применение юридического языка. Исследования в этой области могут в равной мере относиться к лексическому составу юридического языка (особенно терминологии), к синтаксису (взаимосвязь слов) или семантике (значение слов) языка.

Нельзя сказать, что юридическая лингвистика – ответвление общей лингвистики. Было бы правильней сказать, что юридический язык изучается в рамках юридической лингвистики через призму техник, существующих в общей лингвистике. Вот почему юридический язык характеризуется, как синтез юридической науки и лингвистики, в частности практической лингвистики. Предмет юридической лингвистики включает в себя проблемы, которые, строго говоря, не входят в область лингвистики. Как бы то ни было, юридическая лингвистика во многом основывается на теории лингвистики и особенно социолингвистики.

Касательно места юридической лингвистики в отношении к различным областям общей лингвистики укажем, что она находится в тесной связи с семантикой. Лексикология, составляющая часть семантики, занимает центральное место в юридической лингвистике. Это объясняется тем фактом, что именно терминология отличает юридический язык от обыденного. Одним из важнейших направлений лексикологии является юридическая лексикография, т. е. сбор юридической терминологии и составление словарей.

На уровне синтаксиса юридическая лингвистика изучает, например, уровень синтаксической сложности предложений, частотность придаточных предложений. С другой стороны, морфология, фонология и фонетика еще более удалены от предмета изучения юридической лингвистики: их роль в рамках юридического контекста значительно скромнее по сравнению с семантикой и синтаксисом. Однако, что касается морфологии, некоторые явления в этой области могут предоставить интересные темы для исследований. Среди множества таких явлений – строение составных слов с точки зрения их ясности и изменений, происходящих с первоначальным словом, вошедшим в структуру составного. В некоторых языках (например, немецком, шведском) исследования такого рода особенно важны, в связи с тем что данные языки особенно склонны к образованию составных слов. И наконец, судебная лингвистика, которая получила особое развитие в англоговорящих странах и которая изучает использование и восприятие с юридической точки зрения лексических единиц в контексте судебных процессов. Данное направление имеет несколько применений, как то: фонетический анализ голосов (например, в случаях угроз в ходе телефонных разговоров), подтверждение подлинности документов и т. п.

Исторический и социологический подходы часто дают хорошие результаты, а порой даже необходимы при проведении юридических лингвистических исследований. Предмет изучения включает, к примеру, изменения, произошедшие в юридическом языке за определенный период времени (порой подобные изменения в языке носят кардинальный и всеобъемлющий характер); к языку какой страны и какой эпохи относятся заимствованные юридические лексические единицы; каким образом юридический язык применяется в различных юридических субкультурах (например, научными деятелями, судьями, адвокатами); насколько распространена юридическая терминология среди обычного населения? В Европейских странах особых статусом всегда пользовался юридический латинский. Было бы интересно узнать, когда и каким образом юристы в различных странах начали использовать современные языки вместо латинского и какова роль последнего в лексическом составе сегодняшних юридических языков?

В рамках традиционных вопросов, рассматриваемых лингвистикой, довольно сложно определить место некоторых явлений, связанных с юридическим языком. Примером подобных явлений может служить проблема произношения юридической латинской терминологии в английской языковой зоне. Юристы англоговорящих стран обычно произносят латинские устойчивые выражения и изречения в соответствии с правилами произношения английского языка (хотя среди молодого поколения юристов существует тенденция к более итальянизированному произношению латинского). Это явление относится к области фонетики, но может быть рассмотрена с точки зрения социологии языка. При более широком взгляде на проблему можно сказать, что происходит формирование фонетической системы в гибридном языке.

Право обязательно связано с языком, и в этом смысле юридический язык существует столько же, сколько само право. В определенных контекстах доминирует языковой аспект права: юридические переводы, юридическая лексикография и юридическая риторика. В древние времена интерес к юридическому языку носил в основном практический характер.

Переводы юридических текстов с одного языка на другой имеют длинную историю. Первым подобным опытом, сохранившимся до наших дней, является составленный на двух языках мирный договор между египтянами и хеттами, датируемый 1280 г. до н. э.[637] Сохранилось большое количество исторических юридических переводов, как относящихся к международной деловой сфере, так и служащих внутригосударственным нуждам разных стран. В средневековье юридический перевод сфокусировался на латинском языке: тексты переводились с языков различных наций на латинский и наоборот.

Наука изучения права восходит к древнему Риму, что же касается методов изучения права – к древней Греции. Это включило в себя создание концептуальной системы права, что предполагает прояснение и уточнение связей между отдельно взятыми правовыми концептами. А значит, необходимо было дать определения терминам, выражающим эти концепты. Данная задача привела к составлению юридического словаря. Традиции юридической лексикографии развивались в Византии и Западной Европе. В Средние века в странах Западной Европы правовые словари издавались на латинском языке, а уже в дальнейшем на национальных языках.

Первые двуязычные словари юридического языка были составлены в Византии (ранее переводились определенные наборы юридических лексических единиц). Это были в основном греко-латинские словари. Потребность в этих словарях возникла в тот период, когда греческий язык начал постепенно замещать латинский в делах, относящихся к области права, в результате чего юристам Византии становилось все сложнее вести дела на латинском языке. По своей сути, подобный словарь представлял собой отчасти словарь-энциклопедию, отчасти словарь определений. Позже аналогичная потребность возникла в Западной Европе, когда стало необходимо установить связь между латинским языком и новыми национальными языками. По мере того как владение латинским языком юристами Западной Европы ослабевало, словари юридического латинского языка приобретали важность. Когда же латинский был вымещен с арены международной правовой коммуникации недавно сформировавшимися языками, возросла потребность в составлении юридических словарей между различными европейскими национальными языками.

Как мы видим, феномен языка давно тревожит умы ученых, однако лингвистика в том виде, в котором ее знаем мы, начала развиваться в начале XX в. Это дало возможность исследовать юридический язык через призму лингвистики. В то же время серьезные успехи в области науки и технологий XX в. создали необходимость изучать различные языки, обслуживающие разные специальности, сравнивая их между собой и прослеживая связь с языком повседневного общения. Также не стоит забывать о расцвете философии языка в XX в., что также повлияло на ход и состояние современных исследований юридического языка.

Как уже отмечалось, многие исследования юридического языка проводятся в рамках предмета юридической лингвистики. Например, в работе «Наука и методика в позитивном частном праве» (Science et technique en droit prive positif, 1921) знаменитый французский юрист Франсуа Гене предлагает вниманию читателя главу под названием «Общие наблюдения, нацеленные на развитие юридического языка» (Observations generales, tendant a preparer l’elaboration de la linguistique juridique). Термин «linguistique juridique» («юридическая лингвистика») представляет собой французское изобретение. Во франкоговорящем мире данный термин означает исследование юридического языка, основанное на обширных знаниях в области современной юриспруденции и лингвистики[638]. Схожий термин «rechtslinguistik» существует в немецком языке, однако он не так распространен, как во франкоговорящих странах. Более того, «rechtslinguistik» иногда ассоциируется, скорее, с исследованиями в области философии языка[639], чем лингвистики или юриспруденции как таковых. В Польше юридическая лингвистика известна как «juryslingwistyka». Напротив, в англосаксонских странах термины «legal linguistics» («юридическая лингвистика») либо «jurilinguistics» почти неизвестны. В испаноговорящем мире он также не используется, во всяком случае подобный термин не встречается в научных работах, посвященных юридическому языку[640].

В англоговорящих странах существует термин «forensic linguistics» («судебная лингвистика»), относящийся к одной из областей юридической лингвистики. Рассуждая в целом об исследованиях юридического языка, английские авторы часто используют выражение «law and language» (право и язык), что, по сути, происходит и в германоговорящих странах: Recht und Sprache.

Акценты в изучении юридического языка различаются в зависимости от страны, в которой проводится исследование. Например, довольно часто изучение юридического языка носит синхронный характер, т. е. сфокусирован на современном языке. В частности, в Канаде подобные исследования сводятся к контрастному анализу двух юридических языков (французского и английского), и, как результат, канадская юридическая лингвистика тесно связана с теорией перевода. Данный тип юридической лингвистики распространился из Канады в другие страны, например в Польшу[641].

Исследования, заключающиеся в сравнительном анализе характеристик и применения различных видов языков для специальных целей (медицинских, технических, юридических), особенно распространены среди немецких лингвистов (Fachsprachenforschung). Среди Скандинавских стран это в первую очередь Дания и Швеция – в сфере изучения юридической лингвистики они своего рода пионеры. Кроме того, именно датчане работают над международным сотрудничеством между исследователями языков для специальных целей, в частности выпуская два важных журнала (LSP and Professional Communication, Hermes – Journal of Linguistics).

Как мы можем видеть, взаимодействие между различными школами, исследующими юридический язык, далеко не всегда тесное. Следует помнить о том, что большинство областей в лингвистике – в некоторой степени замкнутые и самодостаточные системы. По понятным причинам советские и российские исследователи юридического языка были до недавнего времени изолированы от научных школ Западной Европы.

В настоящее время в России существует определенное количество работ, посвященных различным аспектам юридического языка[642] и поднимающих все более острые вопросы его функционирования, но тем не менее российская наука в своих исследованиях в данной области стоит в стороне от мирового опыта, основываясь на сугубо российских тенденциях в юриспруденции и лингвистике. Ярким тому примером является монография Н. А. Власенко «Язык права» (1997). Данная работа практически полностью основана на юридических и лингвистических исследованиях, опубликованных в советское время и в 1990-х гг. Во вступительной части Н. А. Власенко отмечает, что значительное влияние на него оказал М. М. Бахтин, И. Р. Гальперин, М. Н. Кожина, Д. Е. Розенталь и др. Речь об иностранных ученых заходит лишь единожды. Во второй главе говорится об исторической школе права, сыгравшей важную роль в XIX в. в Германии. Основным источником данной главы является Георг Фредерик Пухта – классик немецкой юридической мысли. В одной из ссылок отмечен Жан Карбонье – французский социолог, специалист в области гражданского права, чья работа[643] по правовой социологии доступна на русском языке. Однако, несмотря на «внешнюю изоляцию», исследование Н. А. Власенко выполнено на высоком уровне и отвечает мировым тенденциям в данной области.

Положительным во всем этом многообразии исследований юридического языка является тот факт, что различные научные школы практикуют различные подходы к изучению материала. Кроме того, среди исследователей есть как юристы, так и лингвисты. Зачастую они специализируются в обоих направлениях, либо публикуемая работа – результат сотрудничества между юристами и лингвистами. Естественно, что лингвист рассматривает юридический язык с большей, так сказать, дистанции, чем юрист, однако благодаря этому он зачастую может быть объективней.

Сегодня лингвисты, занимающиеся анализом юридического языка, в своих исследованиях применяют количественный метод, в том числе прибегают к помощи компьютерных технологий. Типичный предмет изучения состоит в повторяемости терминов, других лексических единиц либо других языковых элементов (например, префиксов, суффиксов) в юридических текстах. Внимание лингвистов может также быть заострено на юридических документах, представляющих собой сугубо текстовый материал, без особого акцента на их лексический состав. Другой темой разработок юридического языка лингвистами может стать, например, понятность и читаемость этих текстов с точки зрения обывателя.

Юристы, напротив, видят язык своей профессии изнутри. Их анализ носит чаще всего диахронический характер и во многом опирается на историю права. Крайне редко юристы, исследующие юридический язык, занимаются количественным подсчетом повторяемости слов либо других языковых элементов. Зачастую их целью является попытка убедить, что природа и лексический состав юридического языка понятны неспециалистам. В результате это может привести к преувеличенному оправданию традиционного юридического языка, но параллельно с конструктивной критикой. Типичным контекстом, в рамках которого юристы рассматривают природу и сущность юридического языка, является правотворчество. Происходит это, по-видимому, потому что правотворчество всегда подразумевает наличие раздела, посвященного терминологии предложенного нормативного правового акта.

В настоящее время название языка, используемого в юридической сфере, среди различных исследователей окончательно не сложилось, хотя и наметились определенные тенденции в данном вопросе. При этом наибольшие разногласия вызывает не смысловая нагрузка названия, а его терминологическое отражение. В частности, различными авторами используются такие понятия, как юридический язык, язык права, правовой язык, язык юриспруденции, язык юристов и др. Очевидно, что эти понятия в большинстве своем раскрывают и определенную специфику данного языка, и область его применения, но отсутствие единства мнений относительно его терминологического определения не способствует полноте исследования этого языка, поскольку термин («терминологическое словосочетание») всегда должен быть однозначен и ясен. В этом случае имеет место парадоксальная ситуация – язык, призванный быть однозначным и единообразным, сам не имеет единого устоявшегося терминологического определения.

По нашему мнению, такое многообразие названий объясняется тем, что по сей день существует некоторая туманность в понимании права. Это в свою очередь приводит к неконкретности в определении языка, используемого в юридической сфере, поскольку он включает в себя право как составляющий элемент, что соответствующим образом должно быть отражено в его названии. Конечно, можно придерживаться такой простой позиции, что если составляющими данного языка являются «язык» и «право», то и название у него должно быть – язык права. Название язык права в определенной степени отражает правовую принадлежность данного явления, но, по нашему мнению, данный язык должен быть определен как юридический язык. При этом термин «юридический» полностью отражает правовую природу этого языка и позволяет охватить все многообразие отношений, в которых он используется и потенциально может быть использован. Применение названия «юридический язык» приведет к точному и недвусмысленному отражению содержания обозначаемого правового понятия. Это позволит исследователям данного языка воспринимать его единообразно, что в свою очередь положительным образом скажется на формировании единых взглядов на структурные элементы юридического языка и, как следствие, на дальнейшей успешной разработке их качественных характеристик.

Например, по данному вопросу Н. В. Власенко писал, что существуют два ключевых понятия «правовой язык» и «язык права». Под первым (правовой язык) понимается правовой лексикон, весь словарный запас юриспруденции, т. е. вся система слов и словосочетаний (включая термины и понятия), которыми оперирует право во всех его проявлениях. Сюда включаются официальный язык текстов нормативных правовых актов, терминосистема индивидуальных актов, юридические профессионализм, доктринальный юридический язык, юридические жаргоны и т. д. Второе понятие (язык права) – это лексикон нормативных правовых актов и актов официального толкования, призванный уточнять особенности правового словаря этой части нормативного массива. При этом особо отмечается, что язык права (законов и иных нормативных правовых актов) как бы «погружен» в правовой язык и обогащается им[644]. Как видим, под «языком права» Н. В. Власенко понимает сложившийся «язык закона», а под «правовым языком» именно тот язык, который, как было указано выше, следует называть юридическим языком.

Чтобы понять особенности и специфику юридического языка, следует рассмотреть его внешние и внутренние компоненты (структурные элементы). В качестве внешних взаимопроникающих компонентов юридического языка выступают язык и право, привнося в него свой колорит и свою специфику.

Относительно языка укажем, что это набор передаваемых через культуру образцов, моделей поведения, одинаковых для малых и больших групп населения, для общества в целом. При помощи языка фиксируются символы, нормы, обычаи, весь достигнутый ценой подчас колоссальных потерь опыт человечества. Язык – самая прочная, хотя и невидимая связь всех поколений землян, пролетающая от человека к человеку, от родителей к детям, от старших к младшим, от властителей и начальников к подвластным и управляемым. При этом у каждой общественной группы складывается свой язык[645]. Язык, выступая средством общения, организован как целостное явление, обладает известной структурой и образовывает единство своих элементов как система.

Касательно права приведем мнение известного французского ученого Ж. – Л. Бержеля, что право – это одновременно моральная и социальная система, а также позитивные юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее выражение юридический порядок и которая, следовательно, выступает всего лишь элементом формы, не может быть отделена от глубинной правовой основы, т. е. от оснований и целей юридической системы[646].

Отметим, что право как внешний компонент юридического языка – это определенная форма взглядов и, как результат, определенная, не похожая ни на какую другую, форма выражения, в идеале вырабатывающая привычки ума. Это своего рода культурная компетенция, подразумевающая умение читать специальную юридическую литературу и способность говорить и писать на юридическом языке. В данном случае право рассматривается как искусство, как способ создания чего-то нового из уже существующих материалов – искусство письма и говорения.

Если относительно внешних компонентов (язык и право) юридического языка у исследователей вопросов не возникает, то по поводу его внутренних элементов такого единодушия нет. В связи с этим в начале укажем взгляды некоторых исследователей по данному вопросу и далее представим собственное видение системы внутренних элементов юридического языка.

В. Ю. Туранин подразделяет юридический язык на: 1) язык юридической науки; 2) язык юридической практики (включает в себя язык нормативных правовых актов (язык законов, язык подзаконных актов) и язык актов применения; 3) юридический разговорный язык[647].

М. Л. Давыдова выделяет четыре элемента юридического языка: 1) язык нормативно-правовых актов; 2) язык правоприменительных и иных индивидуальных актов; 3) профессиональная речь юристов; 4) язык правовой доктрины[648].

В. Б. Исаков определяет такие элементы юридического языка, как: 1) язык законодательства; 2) язык подзаконных правовых актов; 3) язык правоприменительной практики; 4) язык юридической науки; 5) язык юридического образования; 6) язык юридической журналистики[649].

М. М. Мущинина в работе «О правовой лингвистике в Германии и Австрии»[650] указывает внутреннюю структуру юридического языка, предложенную немецким ученым В. Отто: 1) язык законов; 2) язык судебных решений; 3) язык юридической науки и экспертиз; 4) язык ведомственного письменного общения; 5) административный жаргон.

Из приведенных взглядов исследователей на структуру юридического языка видно, что обозначаемые ими элементы в большинстве своем совпадают. Но в некоторых случаях они либо чересчур детализированы (В. Б. Исаков), либо довольно широки (В. Ю. Туранин).

В основе внутренней структуры юридического языка лежат такие сферы его функционирования, как правотворчество, правовая наука, профессиональная деятельность юристов-практиков, общение в правовой и иных сферах и т. п. Это объясняется тем, что юридический язык, как было указано ранее, «обслуживает» своими ресурсами всю правовую жизнь общества, вследствие чего является ее своеобразным познавательным отражением. Соответственно, определяя компоненты юридического языка, необходимо соотнести сферы его функционирования в правовой жизни общества и задействованные в них языковые ресурсы. Такими элементами юридического языка являются:

1) язык закона;

2) язык правовой доктрины;

3) профессиональная речь юристов;

4) язык процессуальных актов;

5) язык договоров;

6) нотариальный язык;

7) язык общения в правовой и смежной с ней сферах.

Кратко изложим нашу позицию относительно каждого из обозначенных элементов.

Язык закона обслуживает сферу правотворчества. Точнее было бы обозначить данный элемент как «язык нормативных правовых актов», но «язык закона» является устоявшимся понятием, признаваемым большинством исследователей.

Язык правовой доктрины обслуживает сферу правовых научных произведений. Несомненно, в основе любой правовой доктрины лежат научные разработки, но использование в данном случае понятия «правовая доктрина», а не «юридическая наука», как предлагают некоторые исследователи (В. Ю. Туранин, В. Б. Исаков, В. Отто), уместнее, поскольку доктрина все же более авторитетна по сравнению с научными разработками и концепциями.

Профессиональная речь юристов обслуживает разговорную сферу профессиональной деятельности юристов (судебные заседания, общение с клиентами и т. п.). Понятие «профессиональная речь юристов» реальнее отражает данную сферу применения языка, чем, например, предлагаемое понятие «юридический разговорный язык» (В. Ю. Туранин), поскольку профессиональная деятельность юристов нередко предполагает использование ими обиходной разговорной лексики (опрос свидетелей, потерпевших и т. п.), где юридическая терминология, как правило, отсутствует полностью.

Язык процессуальных актов обслуживает сферу правовых процессуальных действий путем их фиксации. Для данной сферы исследователи предлагают такие элементы, как язык актов применения (В. Ю. Туранин), язык правоприменительных и иных индивидуальных актов (М. Л. Давыдова), язык судебных решений (В. Отто). Мы считаем, что в данном случае следует говорить только о процессуальных актах, так как отнесение их к иным категориям, таким как правоприменительные акты, приведет к неправильному восприятию правовой индивидуальности процессуальных актов, которая проявляется в их целевой направленности (фиксация процессуальных действий и решений) и которая предопределяет их характерные языковые особенности. Это в свою очередь позволяет нам отдельно говорить о языке процессуальных актов в рамках внутренней структуры юридического языка.

Язык договоров обслуживает сферу договорных отношений. Здесь речь идет в первую очередь о гражданско-правовой сфере, в которой договор как письменный документ занимает центральное место и имеет свой специфический язык. Существует большое количество гражданско-правовых и иных документов, не являющихся договорами, таких как устав, доверенность, завещание, акт приемки, расписка, правила внутреннего трудового распорядка и т. п., но все они составляются с использованием ресурсов языка договоров.

Что касается нотариального языка, то процесс выделения его в качестве отдельного элемента юридического языка исторически происходил в странах континентальной Европы, в частности тех, население которых говорит на романских языках. Здесь частноправовая документация на протяжении более тысячи лет составлялась отдельным органом – нотариатом. Нотариус – это юрист, частично выступающий в роли официального лица, частично же он консультирует клиента, т. е. является своего рода помощником и советником. Многовековые традиции нотариальной коллегии объясняют факт наличия специфических особенностей их языка. В России же существование нотариального языка можно считать лишь условным, поскольку языковые нужды нотариата с успехом обслуживают иные обозначенные нами внутренние компоненты юридического языка.

Язык общения в правовой и смежной с ней сферах включает в себя абсолютно любое общение, так или иначе связанное с правовой действительностью. Субъектами данного общения выступают как не юристы, так и юристы, использующие этот язык вне сферы своей профессиональной деятельности. В качестве примера можно привести общение заключенных на тюремном сленге (язык заключенных) или общение обычного гражданина в рамках получения им статуса предпринимателя в инспекции Федеральной налоговой службы.

Предложенная нами внутренняя структура юридического языка не является бесспорной. Например, такие элементы юридического языка, как язык процессуальных актов и язык договоров, по своим языковым ресурсам и конструкциям обслуживаемых ими документов в большинстве своем сходны, что может позволить объединить их в такой новый элемент юридического языка, как язык правовых документов. Но для детального исследования юридического языка данного объединения производить не следует.

Отдельно отметим, что правовая жизнь общества в силу своего многообразия помимо позитивных составляющих (права и свободы человека, механизм правового регулирования, правомерные юридические поступки и т. п.) имеет и негативные (правонарушения, деформация правосознания, криминалистические структуры и т. п.). Юридический язык является отражением правовой жизни в целом, а значит, применяется и в ее негативных сферах. При этом интересно отметить, что негативных составляющих юридический язык в себе не несет. Ресурсы юридического языка изначально имеют позитивную целевую направленность (донести мысль до адресата), и в зависимости от сферы функционирования меняется лишь их набор, но не направленность.

Исходя из изложенного юридический язык можно определить как уникальное правовое явление (взаимосвязь языка и права), представляющее собой социально и исторически обусловленную систему способов и правил словесного выражения понятий и категорий, выработанных и применяемых в целях регулирования взаимоотношений субъектов в правовой жизни общества. Иными словами, юридический язык – это система, в которой язык является средством реализации правовой и иных смежных с ней сфер жизнедеятельности общества.

16. Обычаи в правовой жизни российского общества (Ю. Н. Сушкова)

Возрождение лучших традиций обычного права, в ряду которых существенное место занимают уважение и почитание предков, собственности, добрососедство и взаимопомощь, призрение слабых, престарелых и сирот, обычаи деревенского общежительства, на наш взгляд, одно из важных средств преодоления того самого «правового нигилизма», который препятствует поступательному развитию российского общества.

Юридические традиции народов мира – уникальный феномен исторического развития права, аккумулировавший в себе как архаические устои, так и современные тенденции этноправовой жизни социума. Вступив в XXI в., народы (этносы), с одной стороны, стремятся к унификации информационного, научно-технического, образовательного, экономического, правового пространства, с другой – все более осознают неизбежность проявления этнической специфики в различных областях жизнедеятельности человека, в том числе в юридической ее составляющей. Исследование нормативного многообразия человечества, рассмотрение социального бытия индивида через призму различных правовых систем позволяют обнаружить комплекс подходов к пониманию одних и тех же явлений, что нередко облегчает составление так называемой усредненной модели права. Такие важнейшие первичные юридические категории, как справедливость, правосудие, наказание, преступление, не должны рассматриваться вне этнического контекста, ибо у каждого народа на протяжении тысячелетий еще с первобытности складывались собственные правовые взгляды, с точки зрения которых происходила регуляция социальных отношений.

Углубленное изучение региональной правовой культуры, истории, проведение квалифицированных исследований в области древнего отечественного права, юридического быта населения, правовой этнографии регионов, национальных меньшинств, религиозного правосознания отдельными исследователями рассматриваются в качестве ориентиров в совершенствовании юридического образования, развитии национальных университетов. В обсуждении путей модернизации отечественной высшей школы ставится проблема «копирования» и «тиражирования» академического типа юридической подготовки, интеграции с естественно-научными и гуманитарными факультетами университетов. «Так, скорее всего, вы не найдете в большинстве классических университетов, скажем, музей юридической антропологии или лабораторию правовой этнографии», – сетовал В. Н. Синюков[651]. В 2008 г. на базе Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева был учрежден Межрегиональный фино-угорский центр этноправоведения, а с 2009 г. действует соответствующая лаборатория (руководитель – Ю. Н. Сушкова). Юридическая антропология значительно обогащает как гуманитарные науки в целом, так и способствует выработке новых разнообразных и эффективных подходов в прикладных аспектах юридической деятельности.

Центральным звеном целостной и многогранной системы этнонорматики, позволяющим достигнуть одну из главных целей юриспруденции – предупреждение и разрешение конфликтных ситуаций, являются традиции разрешения споров. Видный общественный деятель и правовед И. С. Аксаков писал: «Суд – есть выражение общественной нравственности, это голос бытовой совести. Суд должен твориться по разуму и по совести, и только уже при невозможности применить совесть ко всем условным явлениям гражданской жизни или в среде чисто условных отношений общество прибегает к опоре внешнего закона… Живой обычай выше мертвой буквы закона, совесть выше справедливости внешней. Таков принцип, который должен господствовать в судопроизводстве»[652].

На необходимость поиска информации по обычному праву народов России обратила внимание еще в начале XX в. исследовательница истории и теории права В. Н. Харузина, констатировавшая «ревностное» собирание этнографического материала специалистами в этой области. По ее словам, область обычного права «быстрыми шагами идет к вымиранию», поэтому требует пристального изучения, особенно относительно инородцев. Об этом свидетельствуют и многие современные исследователи юридической антропологии, считающие, что большинство структур крестьянского правосудия не нашло обстоятельной разработки[653].

Серьезное изучение юридических традиций в России началось с 70–80-х гг. XIX в., когда в результате трансформации общественных отношений, перехода от крепостничества к рыночному хозяйству возникла необходимость в познании обычного права, как одного из основных регуляторов жизни крестьянства. Прекращение вотчинной юрисдикции помещиков после реформы 1861 г., введение новой модели сельского управления, модернизированных судебных учреждений (присяжных заседателей, мировых судей), судопроизводства на базе сельских общин и на основе обычного права и в целом реализация государственно-правовых реформ требовали глубокого понимания уже устоявшихся народных институтов. С этого времени данная тематика становится весьма популярной в этнографических и иных изданиях. На взгляд исследователя народного юридического быта А. А. Никишенкова, специально занимавшегося проблемами его библиографии, «характер этих публикаций весьма различен – это коротенькие заметки в газетах и журналах, обстоятельные описания юридических обычаев, многие из которых были составлены чиновниками по поручению растоличных, губернских и даже уездных властей, научные статьи и монографии, написанные профессорами и членами географического общества»[654].

В числе трудов, внесших существенный вклад в изучение обычного права народов России, работы таких авторов дореволюционного периода, как Е. И. Якушкин, Н. В. Калачов, П. С. и А. Я. Ефименко, С. В. Пахман, П. С. Матвеев, В. И. Сергеевич, Н. Н. и В. Н. Харузины и др.[655]

Особое внимание заслуживает пятитомный библиографический указатель Е. И. Якушкина, поныне являющийся наиболее полным собранием информации о литературе по обычному праву народов России (1875, 1896, 1899, 1908, 1909)[656]. Подводя некоторые итоги исследований народного правосудия, он отмечал, что крестьянский суд имел следующие формы: самосуд, семейный суд, третейский суд, суд соседей, суд сельских судей, суд сельского схода, суд волостного схода, волостной суд[657]. Продолжением работы Е. И. Якушкина стал библиографический указатель, составленный А. А. Никишенковым в 1998 г., в котором приведены данные почти о двух тысячах работ по обычному праву, опубликованных за последние более ста лет[658].

Что касается первых научных учреждений, занимавшихся углубленным изучением народных юридических традиций, то одним из них было возникшее в 1845 г. Императорское Русское географическое общество (далее – РГО), при этнографическом отделении которого успешно работала комиссия по изучению обычного права. Поворот внимания этнографов к его изучению весьма одобряла прогрессивная русская общественность. Так, журнал «Современник» писал о желательности обратить внимание Общества на обычное право, ибо «этнографическое изучение получило бы здесь настоящий жизненный интерес, которым, к сожалению, редко оно отличалось до сих пор»[659]. Известный историк права, руководивший этнографическим отделением РГО в 1860–1865 гг., Н. В. Калачов, считал, что это направление является «одним из наиболее полезных дел, какие только бывали предпринимаемы отделением этнографии Общества»[660].

Обычное право наряду с письменным законодательством составляло правовую основу народной жизни, было фактором, поддерживавшим и консервировавшим общественные и политические отношения в России. Без изучения обычного права и выработки научного знания о нем нельзя понять историю того или иного народа, его образ жизни. В настоящее время особенно возрастают задачи выявления подлинной картины действия «правового поля» как в прошлом, так и в настоящем.

Долгое время, главным образом, в советский период, этнические обычаи правосудия, называемые самосудом, в основном пренебрегались официальным законодателем, однозначно рассматривавшим их в качестве социально-вредных, опасных, требующих искоренения из народного быта. Нельзя сказать, что в условиях современности данная концепция абсолютно отвергнута. До сих пор многие юристы, являющиеся проводниками позитивизма, акцентируются лишь на писаном законодательстве. Вместе с тем либерализация, провозглашение правового плюрализма и других свобод постепенно влекут пересмотр существовавших доктрин об источниках и сущности права, по крайней мере, подвергают сомнению их истинность, тем более абсолютизацию.

Теоретико-методологической базой исследования обычного права служат работы ряда видных отечественных и зарубежных ученых прошлого (В. И. Сергеевича, М. М. Ковалевского, С. Д. Гальперина, А. Я. Ефименко, С. В. Пахмана, А. Н. Максимова, В. А. Зибарева, Д. К. Зеленина, М. О. Косвена, А. М. Ладыженского, Г. С. Мэна, Б. Малиновского, Р. Давида и др.)[661]. Современные отечественные и зарубежные исследования по теоретическим вопросам этнологии и юридической антропологии, проводившиеся С. А. Токаревым, Ю. В. Бромлеем, Ю. И. Семеновым, А. И. Першицем, Х. М. Думановым, А. А. Никишенковым, С. А. Арутюновым, П. И. Пучковым, В. А. Тишковым, И. Л. Бабич, Н. И. Новиковой, А. И. Ковлером, С. С. Крюковой, В. В. Бочаровым, Л. Поспишил, Л. Нейдер, Дж. Старр, К. фон и Бенда-Бекманн, Б. Г. Миллер[662]; значительно углубили выводы и наблюдения их предшественников, способствовали созданию новейшей концепция юридической антропологии, помогающей лучше ориентироваться в вопросах природопользования, аборигенного самоуправления, методологии разрешения разного рода конфликтов и споров исходя из идеи правового плюрализма как правовой ситуации, при которой правовое бытие человека определяется одновременно нормами официального (государственного) писаного права и так называемого традиционного, или обычного, права, другими квазинормативными регуляторами.

По словам директора Института этнологии и антропологии им. Н. Н. Миклухо-Маклая РАН, академика В. А. Тишкова, исследование правового плюрализма означает изучение права не столько как проблемы существования «традиционного», «обычного» (фактически в этническом аспекте) в противовес государственному или «централизованному» праву, сколько как проблемы сосуществования культурно-обусловленных правовых систем в едином и единовременном гражданском сообществе[663]. В 1995 г. был создан официальный сайт Института этнологии и антропологии им. Н. Н. Миклухо-Маклая РАН по юридической антропологии: http://jurant.iea.ras.ru, включающий несколько рубрик, в том числе о деятельности Комиссии по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза этнологических и антропологических наук (Commission on Folk Law and Legal Pluralism IUAES) и ряда других организаций и изданий (Law and Anthropology, Law and Society Review, Journal of Legal Pluralism, Droit et Cultures), способствующих систематизации имеющихся научно-теоретических взглядов в исследовании правового бытия человека.

Рассматривая современные теоретико-методологические подходы к пониманию обычного права, следует подчеркнуть, что это понятие получило в истории науки комплекс терминологических обозначений («неписаное право», «неофициальное право», «common law», «фольклорное право», «традиционное право», «местное право», «право коренных народов», «жизненное право», «примитивное право» и др.) и сущностных характеристик. Отсутствие единообразного толкования обычного права во многом обусловливалось применением различных критериев для выделения его основных признаков: формальный (как правило, неписаное право), гносеологический (обычное право возникает в результате правотворческой деятельности народа, является древнейшей ступенью в эволюционном развитии законодательства), функциональный (обычное право – живой, реально действующий механизм права) и др. В начале XX в. И. Ильиным самым плодотворным способом изучения правовых явлений был признан «методологический плюрализм», который и сегодня остается, на взгляд многих исследователей, особенно перспективным[664].

Наиболее полярные концепции относительно сущности обычного права связаны с решением вопросов о формировании обычаев и их правовой природе. Для одних авторов обычай представляет собой начало, лежащее в основе формирования позитивного права. В рамках данной теории обычное право рассматривается, во-первых, как система правовых норм, основанных на обычаях, и, во-вторых, как система обычаев, санкционированных государственной властью. Для других обычай выступает в качестве самостоятельного, существующего наряду с законодательством источника права, восполняющего в нем пробелы и даже вопреки его действию. Чаще всего обычай рассматривался лишь в ракурсе становления и развития позитивного права, обеспечиваемого мерами государственного воздействия. Обычай не анализировался как источник правовых норм, которые «бытуют сами по себе». В этой связи В. А. Александров писал: «Приобрело также распространение мнение, что обычное право – не что иное, как совокупность норм, образовавшихся в результате санкционирования государством обычаев. Такую трактовку следует считать очевидным недоразумением». Г. И. Муромцев отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «своим» известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций»[665].

В современной литературе, посвященной проблемам юридической антропологии, существует множество взглядов относительно правильности применения термина «обычное право» к нормам, регулировавшим поведение людей и их отношения друг с другом в доклассовом так называемом варварском обществе. Данная проблема широко разрабатывалась в трудах С. А. Токарева, А. Б. Венгерова, Ю. И. Семенова, А. И. Першица. «В этнологии и связанных с ней науках первобытные поведенческие нормы одни называют правом или обычным правом, другие – моралью, некоторые – обычаями, иные – просто нормами». Для их обозначения А. И. Першицем было предложено понятие «мононорма» (от греч. monos – «один», «единый», «единственный» и лат. norma – «правило поведения людей в обществе, «выраженное в законе или ином акте государственной власти», «юридическое правило»), отражавшее неотдифференцированность основных правил поведения, сочетание в них элементов морали и права. Под обычным же правом он понимал «совокупность так называемых юридических обычаев – тех догосударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права»[666].

Система мононорм выступала предправом, нередко также обозначавшемся «ранним правом», «доправом», «примитивным правом», «древним правом». В развитии правового регулирования выделяются три основных стадии: зарождение обществ с правовым регулятором; оформление данного регулятора в систему правил и норм; письменная кодификация права в ряде государственных образований. Понятия «обычное право» и «предправо» представляют собой различные правовые категории[667]. Концепция первобытной мононормы получила заметное признание и дальнейшую разработку в нормативной этнографии.

Другие исследователи, в том числе автор данного раздела, считают, что в первобытном обществе наряду с моралью действовали обычаи, как санкционированные теми или иными его потестарными структурами (от лат. potestas – «власть»), например вождеством, и составившие первые памятники позитивного права, так и отличные от него. Как верно подчеркивает В. М. Викторин, наиболее рельефно и, главное, осознанно «многообразное обычное право, как допускаемое, так и отвергаемое законом, сохранялось на окраинах, в клановой, сословной, кастовой и в специфической этнической среде – горской, кочевой, охотничье-рыболовецкой (в том числе таежной, арктической), отчасти и в земледельческой»[668]. Оно оставалось синкретичным, нерасчлененным, охватывая спектр общественных отношений «в социально-политическом, фискальном, хозяйственном, семейном, мировоззренчески-этическом аспектах»[669].

Своеобразный взгляд на обычное право, как составную часть правового быта любого исторического типа общества, представлен в трудах Ю. И. Семенова, критически оценивавшего позиции ряда исследователей, которые терминологию позитивного права применяли к обычному: «Исследователи, характеризуя обычное право, нередко используют понятия «преступление», «преступник», «суд», «приговор», «наказание». А между тем, – утверждает он, – эти понятия совершенно чужды первоначальному обычному праву…»[670]. По мнению Ю. И. Семенова, обычное право возникло для регулирования отношений не внутри, а между родовыми, позже общинными коллективами. Внутри же этих коллективов социальное регулирование осуществлялось на основе таких форм общественной воли, как табуитет, мораль, этика. «Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т. е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т. е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ – причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй – возмещение ущерба»[671].

По отношению к законодательству обычное право может выступать в качестве «дополнения к закону» (secundum lege), заключенного внутри него как исторический предшественник и основа писаной нормы, действующего «кроме закона» (praetor lege), признанного позитивным правом как самостоятельный его источник, и «вопреки закону» (contra legem), противоречащее позитивному праву. На различных этапах исторического развития роль обычая в системе источников права была различной (от признания и применения в официальном законодательстве и судебной практике до фактически полного его отрицания).

Однако чаще всего обычное право рассматривается, главным образом, в этническом контексте, как результат многовекового опыта народа (этноса), воплотившего его понимание множества правовых воззрений и выступающего в роли правоучредителя. В этом смысле синонимом обычного права можно считать понятие «народное (этническое) право». Рассматривая обычное право в данном смысле, можно выделить следующие наиболее характерные его черты.

Обычным правом устанавливается система правил поведения как материального, так и процессуального характера, достаточно подробно регламентирующая права, обязанности, а также ответственность лиц, являющихся субъектами обычного права. Формирование обычно-правовых норм, постепенно складывающихся в систему, столь же многогранно, как и само обычное право (одни обычаи складывались стихийно, другие – устанавливались общиной, как правило, в лице старейшин рода и обретали более четкие формы, спустя длительное применение). Несмотря на различия в процессах образования, обычно-правовые нормы представляют собой механизм, отличающийся длительностью действия, многократностью применения, но прежде всего слаженностью его составных частей – правовых обычаев. Например, И. Оршанский, сравнивая обычное право с гражданскими законами Российской империи, отмечал, что оно «во всех своих частях представляет довольно стройное целое, выведенное из немногих основных начал и вполне удовлетворяющее понятиям и потребностям создавшего его народа»[672].

Обычаи в своей основе отражают жизнь той или иной группы людей, возникая как результат эмпирического и духовного познания ими окружающей действительности. Обычаи – это те ценные жемчужины в океане жизни народа, которые он собрал на протяжении веков как результат практического и духовного постижения реальности. При исследовании корней того или иного обычая, как правило, осознается, что он жизненно оправдан и за формой, подчас кажущейся претенциозной и архаичной, скрывается живое рациональное зерно. Система обычного права отличается внутренним единством и согласованностью. Обычное право народов заключает в себе общепризнанные юридические воззрения народа, регулирующие складывание тех или иных общественных отношений. В нем отражены потребности и многовековой опыт каждого народа, стремление к самосохранению и укреплению этнических традиций. Вместе с тем обычаи отражают не только культуру и развитие каждого народа, но и общественные противоречия, их борьбу. Не следует забывать об обычаях, действующих в рамках определенных социальных групп, в том числе и преступных, вырабатывавших свое интуитивное (неофициальное) право. В уголовно-исправительных учреждениях осужденными неофициально создавался не только собственный язык (арго), но и право, регулирующее отношения между заключенными и в некоторой степени обладающее этнической спецификой. В последнее время все чаще встречается понятие «этнический криминал», когда та или иная преступная группа маркируется именем народа, тем самым связывая свою деятельность с этнической принадлежностью. Одной из таких преступных структур выступает группировка «Мордва»[673].

Относительно действия обычного права в пространстве возможны две ситуации. Во-первых, когда границы распространения права более или менее определены. Считается, что обычное право действует на уровне «общин», т. е. деревень или сельских районов. На практике действие обычного права распространяется даже на городские районы, где оседают переселенцы из сельской местности. Во-вторых, когда границы действия не определены, а обычное право распространяется на субъектов права вне зависимости от места нахождения. Например, многие народные традиции продолжают сохраняться и в этнически неоднородных территориальных образованиях. Основой воспроизводства этнических норм могут выступать диаспора, национально-культурная автономия, семья. Следует также отметить, что часто рождаются местные варианты отдельных положений обычного права, которые действуют в пределах конкретной ограниченной географической территории (региона). Для описания и анализа конкретного местоположения прибегают к метафорам и используют такие понятия, как «ландшафт», «география» и «картография права». Таким образом, распространение правовых систем можно картографировать.

Важной чертой обычного права является его единообразное применение в течение более или менее продолжительного времени. Еще В. И. Даль в Толковом словаре живого великорусского языка (1882) раскрывал понятие «обычая», как привычку, навык, обыкновенье, моду, нрав, норов, характер, повадку, принятый порядок, обряд, общий образ действия. В народе сложились такие высказывания относительно обычая: «Обычай крепче (старше) закона», «Равные обычаи, крепкая любовь», «Не сошлись обычаем, не бывать дружбе», «Свой обычай в чужой дом не носи», «В каком народе живешь, того и обычья держись»[674]. Обычному праву присущ характер унаследованности, свидетельствующий о значительной роли предков в их этносоциальном контроле и упрочении. Заветы умерших родственников являлись эталонами для оценки действий живущих. Иными словами, обычай отчасти брал на себя груз ответственности за содеянное.

Одним из наиболее существенных признаков обычного права считается неписаная форма его бытия. Нормы передавались по устной традиции из поколения в поколение. Механизм обеспечения норм обычного права характеризуется комплексностью. Существенным фактором эффективности правовых обычаев выступало убеждение народа в их справедливости и целесообразности. Убеждение, как правило, сопровождалось верой в божественную природу обычая. Важное значение имело общественное мнение, но, главным образом, самосознание человека, ощущавшего себя в качестве составной части социума, осознающего ответственность не только за свою жизнь, но и за жизнь сородичей. Известный русский публицист, религиозный философ И. В. Киреевский писал: «Складывающиеся понятия об отношениях общественных и частных мало-помалу должны были переходить в общее убеждение, убеждение – в обычай, который заменял закон… Даже самое слово «право» было у нас неизвестно в западном его смысле, но означало только справедливость, правду. Потому никакая власть никакому лицу, ни сословию не могла ни даровать, ни уступить никакого права, ибо правда и справедливость не могут ни продаваться, ни браться, но существуют сами по себе независимо от условных отношений»[675].

Вместе с тем обычаи нередко сопровождались применением определенного воздействия со стороны общины, выражавшегося в наступлении неблагоприятных последствий в случае их нарушения. При этом общине были свойственны строжайший социальный контроль, цензура нравов, от которых нельзя было укрыться. Общинные органы осуществляли надзор за должным выполнением норм-обычаев, соблюдение которых считалось общеобязательным. «Под обычным правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые рассматриваются членами социального объединения как обязательные, на основании ли непосредственно влияющих условий общественной жизни или на основании какого-либо общественного авторитета, исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры», – отмечал видный исследователь обычного права А. М. Ладыженский[676]. В случаях включения тех или иных обычаев в позитивное право их реализация обеспечивалась и со стороны государства.

Таким образом, обычное право представляет собой систему сложившихся в течение определенного времени, применяемых в конкретной географической местности и (или) в определенной общественной среде (этнической, социальной), норм поведения, как правило, неписаного характера, действующих в силу как убеждения, так и в силу их обеспечения мерами общественного и (или) государственного воздействия.

О высокой значимости обычая свидетельствовали многие общественные деятели, наблюдавшие за различными сферами жизни народа. Так, философ, публицист А. С. Хомяков писал: «Из мелочных подробностей быта слагается громада обычая, единственная твердая опора народного и общественного устройства. Его важность еще недовольно оценена. Обычай есть закон; но он отличается от закона тем, что закон является чем-то внешним, случайно примешивающимся во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех его членов… Наконец, можно прибавить, что цель всякого закона, его окончательное стремление – обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа, не нуждаться уже в письменных документах»[677].

О роли народных обычаев в регулировании социальных отношений высказывались последователи исторической школы права, которая зародилась в начале XVIII в. в Германии, а в первой половине XIX в. стала весьма влиятельной. Теоретики исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, Шталь и др.) считали, что право есть выражение духа народа, складывающегося подобно языку постепенно, в ходе исторического процесса независимо от субъективных воззрений законодательной власти государства. Поэтому право существует не в виде формальных прав, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает объективно содержащиеся в нем нормы, которые должны закрепляться в официальном законодательстве. Данная доктрина справедливо выявляла необходимость в урегулировании реально складывающихся общественных отношений, вытекающих из жизненных потребностей людей, их правовых убеждений[678].

Важнейшим институтом обычного права является основанная на нем система разрешения споров (этноправосудие). Под правосудием (юстицией) (от лат justicia – «справедливость»; англ., франц. justice) в широком смысле понимается деятельность по защите интересов личности, организаций, общества и государства. С возникновением и развитием государства термин «правосудие» применялся для обозначения всей совокупности государственных органов, составляющих национальную судебную систему, их деятельность[679]. Действующая модель правосудия – результат многоэтапного исторического развития права в целом, судоустройства и судопроизводства в частности. Вместе с тем некоторые элементы архаики не канули в прошлое, так и или иначе сохранились вплоть до настоящего времени, обретая новые формы. При этом у каждого народа вырабатывались свои самобытные структуры правосудия, действовавшие как в системе органов государственной власти, так и вне их.

В современной отечественной юридической антропологии пристальное внимание к исследованию крестьянского правосудия обратили Ю. И. Семенов и А. А. Никишенков, предложившие специальную теоретико-методологическую базу для изучения данной проблемы. «Когда между крестьянами возникали конфликты, которые не могли завершиться мировой сделкой, то они обращались не в государственные, а в свои собственные суды, которые руководствовались нормами обычного, а не законного права», – пишет Ю. И. Семенов. Развивая вывод И. Е. Якушкина о формах правосудия у крестьян, он также констатирует бытование у них ряда судов: самосуда; семейного суда; третейского суда; суда соседей; суда сельских судей; суда сельского схода; суда волостного схода; волостного суда. Проанализировав сущность указанных форм правосудия, Ю. И. Семенов особо рассмотрел институт самосуда, исключил из них семейный суд и волостной суд как орган, созданный государством и опирающийся на государственную поддержку. Остальные разновидности судов он разделил на две основные категории – суд посредников (третейский суд), к которым отнес суд соседей, суд сельских судей, суд стариков и суд, выносивший обязательные для вовлеченных в процесс сторон решения (суд сельского схода)[680].

Говоря о самосуде, Ю. И. Семенов отметил неправильность подхода, согласно которому он понимается как наказание, предпринимавшееся по решению людей, не уполномоченных на это дело государством, а действующих по собственной инициативе. Автор полагает, что в таком случае самосудом следует называть решения всех крестьянских судов, исключая лишь волостной. Ю. И. Семенов также подчеркнул, что самосуд не является какой-либо формой суда. По мнению исследователя, для характеристики этого явления было бы целесообразным использовать термины «крестьянская расправа» или просто «расправа». Крестьянская расправа – единство возмездия и наказания, корни которой уходят в первобытность. Известны три основные формы крестьянской расправы: убийство; жестокое избиение или пытки, которые могли превратить жертву в калеку и, наконец, публичное посрамление, сопровождавшееся различного рода физическими издевательствами[681].

А. А. Никишенков считает, что изучение крестьянского правосудия представляет специальный интерес в контексте правовой культуры, включающей правосознание (идеалы справедливости и правды, соотношение представлений о преступлении и грехе, о наказании и возмездии и т. п.), институты общинного самоуправления, семейно-брачные обычаи, отношения власти и подчинения, отношения собственности и др. Особое внимание исследователь уделил изучению вопроса о положении крестьянства в судебной системе Российского государства с XI по XIX в. А. А. Никишенковым был составлен глоссарий основных понятий крестьянского правосудия, к каковым он отнес понятия «большак» – глава большой (неразделенной) семьи, «большуха» – его жена (может в некоторых случаях возглавлять большую семью после смерти своего мужа), «видок» – свидетель, который дает показания на суде на основании того, что видел собственными глазами по существу разбираемого дела, «послух» – свидетель, который дает показания на суде на основании того, что слышал собственными ушами об обстоятельствах разбираемого дела, «толока» – помочь[682].

Приведенные теоретические выводы относительно крестьянского правосудия способствуют разработке этнического правосудия у того или иного народа (этноса), как крестьянского. Правда, в этническом правосудии речь идет не столько о социальной принадлежности (крестьянству, горожанам и т. п.), сколько принадлежности к тому или иному народу (этносу). Под этническим правосудием (этноправосудием) нами понимается рассмотрение и разрешение народом (этносом) на основе обычного права повседневных дел, спорных ситуаций, иных значимых вопросов, возникающих в процессе его жизнедеятельности. На том или ином этапе исторического развития народная система правосудия претерпевала значительные изменения. Система этнического правосудия – механизм реализации обычного права, как юридического гаранта сохранения этноса, упрочения его жизнеобеспечивающих систем. Отдельные формы этноправосудия легитимировались государственной властью, деятельность же других, как правило, существовала в условиях «теневого права», поскольку противоречила нормам официального законодательства.

При рассмотрении вопросов, связанных с обычно-правовыми нарушениями и наказаниями за них, немаловажное значение имеет вопрос о так называемых этнических стереотипах поведения, как схематизированных программах поведения, типичных для представителей какого-либо этноса. По этой причине этнологические знания становятся предметом изучения при проведении расследований по тем или иным делам. По мнению ряда специалистов, в ходе рассмотрения дел, имеющих этнические аспекты, важно выявлять в том числе и самобытную психологию этноса (этнопсихологию), к которому принадлежит участник процесса. В каждой человеческой общности или группе есть свой набор типовых программ, направленных на усреднение поведения людей, ибо неконтролируемое поведение чревато внутриэтническим конфликтом. При этом поведение конкретного человека подчиняется не одной программе, а нескольким, поскольку он одновременно является членом нескольких социальных групп. Стереотипы программируют поведение, и оно не нуждается в мотивации, ибо самым весомым аргументом в пользу того или иного действия служит ссылка на закон предков. Реализуются стереотипы в конкретных традициях, обрядах, обычаях, моде, способах воспитания, наказания и т. п., причем роль регулятора играют чувства стыда, страха, вины, честь[683].

Одним из важнейших институтов сохранения обычного права вплоть до колхозного строительства 1930-х гг. была сельская община, представлявшаяся для народа в виде целостного этносоциального организма со своими обычаями, административно-хозяйственной, культурной общностью на основе совместного владения надельной землей. Познание юридической сущности крестьянской общины, как феномена жизнестойкости, имеет важное значение при осмыслении ее исторической роли в реализации местного самоуправления, равно как и перспектив проведения современного «нового» курса в отношении села, конструктивность которого едва ли возрастет, если он будет игнорировать вековой опыт народа в этой сфере. На протяжении многих веков народы России сохраняли общину, как устойчивую форму общежития. Еще в начале прошлого века С. Ю. Витте, обсуждая доводы «за» и «против» общины, отмечал, что «существование общины – есть факт, факта этого изменить нельзя и надо с ним считаться…»[684].

Этносоциальный опыт крестьян, проявлявшийся прежде всего в жизни семьи и общины, их взаимодействии, в тактике и стратегии их выживания, богат и многообразен. Община изменялась, перестраивалась в зависимости от социальных обстоятельств. Она решала вопросы в интересах крестьян, насколько это было возможно в конкретных социально-политических условиях. При этом ей нужно было постоянно учитывать как интересы отдельного хозяйства, так их совокупности, т. е. всей общины в целом. Необходимость постоянно решать все сложности, связанные с их взаимоотношением, создавала основу для накопления социального опыта, значительная часть которого принадлежит к непреходящим культурным ценностям человечества, может быть творчески использована и сегодня.

Крестьянская семья представляла собой относительно замкнутый мир со своими устоями, восходящими подчас к очень древним нормам обычного права. Внутри этой крестьянской микросреды выстраивалась сложнейшая иерархия ценностей со многими оттенками в отношениях, не понятными для людей, взирающих на деревню со стороны. Обычно-правовые нормы поведения согласовывались с условиями крестьянской жизни и составляли неотъемлемую часть системы культурных норм и ценностей. Семейное лидерство, по обычаю, прочно закреплялось за старшим в доме, который управлял делами и хозяйством, вел общественные дела, платил подати и повинности за двор в общине, «держал совет» с большухой, у него хранились все деньги, даже заработанные членами семьи – отходниками и вырученные за промыслы и от продажи домашних продуктов; он судил своим судом всех домашних. Семейная связь оказывала могущественное влияние на экономическое развитие народа. Родители и дети составляли хозяйственный организм с общим имуществом. Семью можно было назвать домашней общиной с неотчуждаемой земельной собственностью.

Исключительное многообразие решаемых крестьянами по обычному праву дел было связано с семейной и повседневно-бытовой сферой жизни. Вопросы, связанные с разделом семьи, наследованием имущества, назначением опеки над осиротевшими детьми и др., подвергались правовому урегулированию прежде всего по обычаям, действовавшим внутри крестьянских семей, тем более значительных по численности и родственной структуре. В обычно-правовых нормах, касающихся вопросов регуляции семейных отношений, наиболее ярко отражена защита патриархальных устоев деревни.

Несмотря на кажущуюся замкнутость общины, ее члены одновременно жили не только в ее микромире, с присущими только ей характерными правилами поведения, но и общероссийском макромире с его писаными законами и правоохранительными органами, в том числе официальными судами, к которым, прямо скажем, мордовские крестьяне особого доверия не испытывали, считая их не совсем праведными. Такое мнение народа во многом базировалось на собственном опыте его общения с властными структурами. А. И. Герцен, пребывая в 1830-х гг. в ссылке в Вятской губернии, с негодованием отзывался о произволе царских чиновников и полиции среди народов Поволжья. «Настоящий клад для земской полиции, – писал он, – это вотяки, мордва, чуваши: народ жалкий, робкий… Исправники дают двойной окуп губернаторам за назначение их в уезды, населенные финнами. Полиция и чиновники делают невероятные вещи с этими бедняками»[685]. Народы мечтали о праведном суде, который бы учитывал их традиции, права человека и народа, судил бы на родном языке, обладал бы собственными кадрами правосудия.

Свои мечты о праведном суде народы воплощали в нормах обычного права – самобытной системы нефиксированного права, на основе которой осуществляла свою жизнедеятельность. Этнонорматика, выстраивавшая модель правомерного поведения, выступала надежным инструментом воспроизводства народа, его этническим стабилизатором, юридическим гарантом сохранения этноса, упрочения его витальности. Этноправосудие представляло собой один из основных институтов обычного права, в рамках которого народом самостоятельно, без вмешательства государственной власти разрешались спорные ситуации и конфликты. Называемое часто самосудом народное правосудие по существу синтезировало все формы негосударственного правосудия. Вбирая в себя как позитивные, так и негативные черты самоорганизации общества, накапливаемый веками опыт жизнедеятельности, оно служило эффективным регулятором этносоциальных отношений, обеспечивало верховенство справедливости в соответствии с духовно-нравственным менталитетом этноса, его создававшего.

Правопорядок поддерживался системой общинных институтов, наиболее существенными из которых были суды сельских и волостных сходов. Если все насущные дела решал сельский сход, то межобщинные трения устранялись на волостном сходе. Главными фигурами на селе были староста и волостной старшина. Часть споров и конфликтов не доводилась до сведения схода и разрешалась на месте группой близко живущих крестьян, т. е. судом соседей, деятельность которого проявлялась лишь в стихийной, эпизодической форме, но представляла собой закономерное явление, отражавшее коммуналистический характер самой общинной организации. Единственным крестьянским органом народного правосудия, признаваемым государством, являлся волостной суд, к которому, правда, крестьяне обращались довольно редко.

Обычно-правовые нормы, регулировавшие народную правовую жизнь, настолько глубоко проникали в нее, что административные и судебные учреждения страны вынуждены были считаться с ними и видоизменять созданные ими новации судопроизводства. Как бы ни подрывался централизованным государством партикуляризм права, интегрировались, ассимилировались или подавлялись писаным правом обычно-правовые нормы, экономическая замкнутость хозяйства, общинный уклад детерминировали бытование специфических норм у разных народов в качестве реально действовавшего фактора этносоциальной жизни. Тем более что российское государственное законодательство оформлялось не без влияния обычного права и в определенных случаях допускало применение в волостном судопроизводстве местных юридических обычаев.

Те или иные обычно-правовые нормы могли бы быть применены в деятельности современных мировых судей, рассматривающих незначительные дела, практически ежедневно возникающие в массе населения, значительная часть которого не знает законов, не терпит формализма, уважает естественную справедливость и дорожит временем, а потому заботится о скором и на своих понятиях основанном решении. Главнейшая задача и высшее качество его правосудия – примирение, для успешного исполнения которого мировой судья должен пользоваться особым доверием местных жителей, заслуженным не столько юридическим образованием, сколько знанием народных понятий, нравов, обычаев, вообще всех условий местной жизни и в особенности своим здравым умом, честным характером и безукоризненной жизнью. В любом случае обычное право, как наиболее приближенная к людям форма выражения права, способствует познанию «народного духа» с тем, чтобы наиболее эффективно влиять с помощью нормотворчества на поведение каждого человека, формируя в его сознании позитивную ответственность перед государством и обществом.

В связи с оценкой обычно-правовой культуры народа, его понимания тех или иных юридических категорий любопытно наблюдение московского губернского прокурора Д. А. Ровинского, который писал: «Предположение, что народ наш смотрит на преступление снисходительно и признает преступника «только несчастным», противоречит всем известному факту, что преступники, пойманные народом на самом месте преступления, поступают в руки полиции не иначе, как избитые и изувеченные. Народ бьет пойманного преступника просто в виде наказания и потому единственно, что не имеет никакого доверия ни к добросовестности полиции, которая может замять дело, ни к правосудию судей, которые на точном основании теории улик и совершенных доказательств могут освободить гласного преступника от всякого взыскания… В то же время народ смотрит с состраданием на преступника, уже наказанного плетьми и осужденного на каторгу и ссылку, и, забывая сделанное им зло, несет ему щедрые подаяния вещами и деньгами – это правда. Что народ жалует подсудимых, просиживающих на основании теории улик и доказательств годы и десятилетия в явное разорение своего семейства и государственной казны – и это правда. За это сострадание следовало бы, скорее, признать за народом глубокое нравственное достоинство, нежели обвинять его в недостатке юридического развития»[686].

Разрушение крестьянской общины во многом стало одной из причин роста преступности в последней трети XIX – начале XX в., обусловленного свертыванием общинных связей, ослаблением общественного контроля за поведением человека. Об этом свидетельствуют сведения о преобладании городской преступности над сельской, столичной над средней городской, а также более высокий уровень преступности среди лиц наемного труда по сравнению с крестьянами-общинниками. В 1897 г. с точки зрения криминогенности представителей различных профессий на первом месте были рабочие (11,2 %), на втором – лица свободных профессий и чиновники (2,3 %), на третьем – торговцы (1,9 %), на четвертом – предприниматели и ремесленники (0,9 %), на пятом – крестьяне-землепашцы (0,6 %). На долю 3,2 млн. рабочих приходилось около 30 % всех осужденных. Рабочие, подавляющее число которых по сословной принадлежности являлись крестьянами, в 19 раз были более криминогенными, чем крестьяне-хлебопашцы, жившие в общине. Освобожденные от контроля общины, не привыкшие к самоконтролю, молодые люди легко давали волю агрессии, отрицательным импульсам и эмоциям[687].

Нельзя пройти мимо вопроса о роли обычая не только как регулятора экономических и гражданских отношений, но и как опоры этноса в борьбе за свои политические и юридические права, удовлетворение жизненных интересов и даже за социальное существование, в борьбе с государственным произволом, в том числе и санкционированным законом. В противоборстве обычая с законом, безусловно, можно уловить степень развитости обычно-правовых представлений народа, его взгляды на частно- и публично-правовые нормы, соответствующие его интересам, взглядам на учреждения и лица, которые должны воплощать эти нормы в жизнь. Традиции кулачного права тесно связаны с борьбой против политического, социально-экономического гнета, национальных и религиозных притеснений и осуществлялись в различных формах противостояния, самозащиты.

На современном этапе государственно-правового развития Российской Федерации, когда основным источником права является писаный закон, действие народных обычаев юридического характера существенно ограничено. Вместе с тем исследования современной этнической правовой культуры показывают, что эти обычаи во многом и поныне сохраняют свою актуальность, как уникальный источник мудрости народа, его понимания закона и справедливости, зачастую не совпадающего с нормами позитивного права. В условиях современности традиционные устои народного (этнического) правосудия претерпели значительные изменения, они не выступают в чистом виде, как это имело место еще в недалеком прошлом, но продолжают своим духом пронизывать многие этносоциальные отношения, нередко заполняя лакуны в законодательстве или же исправляя правовые упущения.

Юридико-антропологические исследования основаны на сочетании нормативного и процессуального анализа. Они ведутся методами полевой этнографии, особенно такими как непосредственное наблюдение, интервью, опрос, аудиовизуальная фиксация материала. Наряду с этой методикой для получения эмпирических сведений применяется опрос, сопровождающийся анкетированием по специально разработанной программе. Важное значение имеет фиксация конкретных случаев из жизни людей, подтверждающие существование того или иного обычая (case study method). Применение метода пережитков позволяет реконструировать некоторые обычаи. С помощью историко-сравнительного метода можно проследить развитие обычно-правовых норм вплоть до современности, ибо юридические традиции того или иного народа, находящегося на любом этапе своего развития, не представляют из себя нечто неподвижное, наоборот, постоянно находятся в динамике, видоизменяясь под влиянием различных факторов.

На современном этапе развития юридической антропологии сложились основные направления, нацеленные на изучение не только общих закономерностей развития традиционных правовых систем в целом, но и различных их аспектов, которые способствуют лучшему осмыслению места обычного права и его институтов в системе этносоциальной регуляции, разработка этноправовой тематики позволяет более полно и обстоятельно раскрыть историю каждого этноса, его межэтнические связи, проявлявшиеся на разных этапах эволюции в общественной и семейной жизни, материальной и духовной культуре.

III. Виды правовой жизни общества

17. Судебная жизнь как особая разновидность правовой жизни общества ([688]) (А. В. Малько, В. А. Пономаренков, О. В. Люкина)

Во всем многообразии проявлений правовой жизни в современном обществе, без преувеличения, особое место занимает судебная жизнь, что определяется той ролью, которая отводится судам в сфере разрешения правовых конфликтов.

Понятие «судебная жизнь» охватывает всю судебную сферу, причем как в историческом, так и в современном плане – как прошлое, так и настоящее судебной действительности. Естественно, судебная жизнь включает в себя и судебную систему, которая в узком значении представляет собой собственно судоустройство, т. е. совокупность судов, выстроенных в иерархическом порядке. Широкое же понимание судебной системы отличается множественностью ее структурных компонентов: систему судов, как центральный элемент судебной системы; судейский корпус; органы судейского сообщества; третейские суды; работников аппаратов судов; арбитражных и присяжных заседателей; судебно-правовую культуру; судебное и судейское право[689].

К сожалению, продолжающееся реформирование судебной системы в нашей стране не всегда носит позитивный характер, уровень доверия населения к судебным органам остается достаточно низким. Тем самым основной становится проблема создания и развития правовых механизмов, обеспечивающих совершенствование судебной жизни общества, где право, правовые механизмы и технологии выступали бы как инструмент воздействия на социальную реальность, – своевременно, точно и аккуратно раскрывали и использовали свой социально-регулирующий потенциал, приводящий к судебно-правовому прогрессу[690].

Несмотря на всю важность и значимость судебной жизни, в юридической науке так и нет четкого понимания ее сущности, форм проявления и направлений развития, что необходимо для ее нормативно-правового обеспечения, формирования социально-осознанной востребованности в судебных органах, как независимых, беспристрастных и авторитетных арбитрах при разрешении правовых споров (конфликтов), обеспечения соразмерности и эффективности правового воздействия на происходящие в обществе процессы.

Судебная жизнь общества – это форма правовой жизни общества, характеризующая степень его правового развития и не сводящаяся исключительно к сфере отправления правосудия.

При этом судебная жизнь основывается не только и не столько на правовой культуре и правосознании населения, столько на более глубоких и сложных социально-детерминационных механизмах жизни общества, без учета которых невозможно осуществить качественное развитие судебной системы.

Судебная жизнь формируется на основе сложившихся в обществе социальных процессов, поэтому привнесение в жизнь общества несвойственные его менталитету судебно-правовых механизмов либо игнорируется, либо соблюдается до тех пор, пока это не вступает в противоречие с традиционными представлениями населения о справедливости, соразмерности и др.

Безусловно, построение и развитие эффективно действующей судебной системы возможно при условии соблюдения социально-правовой преемственности, а также применении передовых научно-правовых подходов к соотношению социальных и государственных механизмов регулирования, внедрении позитивных форм взаимодействия государства в лице его органов и структур гражданского общества[691], но и бесповоротно отказываться от социально-регулятивных механизмов разрешения конфликтов в обществе еще рано.

Сегодня судебные органы представляют собой сложную «закрытую» организационно-управляемую социальную систему, призванную разрешать определенные социально-правовые конфликты, и тем самым представить некий нематериальный продукт потребителям (физическим или юридическим лицам) в лице других организаций или отдельных лиц. Однако потребитель получаемого «продукта» часто не готов его принять по причине его непригодности к дальнейшему «употреблению», в силу его несправедливости, непонятности, ненужности и др.

Поэтому функции судебных органов подчас заменяются другими социально-восстанавливающими механизмами: самосудом, возврату к традиционному «правосудию» и др.

Все это, безусловно, ведет к снижению роли судебных органов и судебной системы, которая может сохранить свой статус только в случае, если нацелена на решение какой-либо социально значимой цели и поддержана обществом. По законам конкуренции выживают лишь те организационные системы, которые обеспечивают достойное качество управления процессами деятельности или выпускают достаточно качественную продукцию. Однако судебные органы являются искусственными социально-регулирующими монополиями, созданными в соответствии с теми или иными властными решениями, соответственно процессы конкуренции и отбора в этом случае не работают. Поэтому у таких «производителей услуг» нет стимулов производить качественные услуги вообще, а потребитель не имеет возможностей официально отказаться от таких услуг. Соответственно такое поведение «монополиста» ведет к снижению качества производимых услуг.

Конечно, произошедшие за последние десятилетия преобразования, изменившие за короткие сроки всю общественную жизнь нашей страны, выявили сложные противоречия во всех сферах жизнедеятельности, серьезно повлияли на характер социальных отношений, обнажив при этом огромный социально-конфликтный потенциал, который вызван резким изменением этнического, языкового, религиозного состава населения регионов, распадом традиционной системы социальных ценностей и норм, вызывающим в определенной социально-культурной (этнической, конфессиональной, языковой) обособленной общности защитные реакции, нетерпимостью к представителям других нардов (религий) и др.

Правовое социальное государство, формирование которого – стратегическая цель развития России, обязано реагировать на все негативные проявления в обществе, в том числе и на те, в основе которых лежат специфические социально-детерминационные элементы, определяющие во многом характер и степень вредности (опасности) делинквентного (противоправного) поведения людей.

Каждый человек состоит с другими людьми, их коллективными образованиями в многообразных связях: бытовых, имущественных, родственных, творческих, производственных и, наконец, этнических, религиозных и языковых. Лишите человека общения с себе подобными – и вы получите деградацию личности, разрушение человеческого естества. Не случайно одним из самых страшных наказаний, которое придумало человечество, является изгнание из своей среды (остракизм – еще у древних греков) или бойкот – полная информационная изоляция человека в некоторых культурах.

Сегодня социальная жизнь и отношения получают все больший размах, человечество становится поистине всепланетным сообществом. Где бы на планете ни произошло нечто общественно значимое, известие об этом очень скоро становится достоянием всего человечества, либо порождая своеобразные разрушительные «социальные цунами», либо, наоборот, выступая чем-то обнадеживающим, стабилизирующим, созидательным.

То есть все мы исполняем самые разнообразные роли в самых разнообразных социальных отношениях, и в этом проявляется великий и замечательный принцип социализации, который вывел когда-то человека из эволюционной рутины животного мира, придал ему какое-то пока непостижимое предназначение в этом мире[692].

Социальные отношения разделяются по различным критериям, в том числе по сферам общественной жизни: моральные, политические, религиозные, национальные, правовые и др. Каждое социальное отношение представляет собой сложное и многогранное явление, которое может включать различные элементы общественных интересов и потребностей. Одни из них охватываются правовым регулированием, а другие нет.

Все виды социальной жизни характеризуются рядом условий, в том числе и набором социально-детерминационных элементов личности субъекта возникающих отношений, влияющих на его деятельность, образ жизни, ценности, и др.

При этом правовое регулирование составляет лишь часть социально-нормативного регулирования общества, а это последнее представляет специфический сектор более широкой сферы – социального регулирования, осуществляемого на базе множества упорядочивающих элементов, далеко не всегда сводимых к норме права.

Если разнообразные социальные регуляторы всех уровней, включая нормативный, действуют согласованно и непротиворечиво, то это симптом позитивной социальной жизни общества и его гармоничного развития.

До появления современных научных методологий юристы слабо представляли, до какой степени право и его регулятивный потенциал зависят от состояния более широких сфер регулирования, частью которых они являются. Полагали, что закон есть самый действенный и доступный инструмент для изменения общественного развития. Автономность права как регулирующей системы преувеличивали до того, что право объясняли «из права», задачи юридического регулирования выводили из потребностей самой правовой системы.

Следствием подобной аберрации представлений являются фетишизация юридических средств, завышенные ожидания обеспечения правовой упорядоченности и, как следствие, правовой нигилизм, вызванный реакцией на неоправданные надежды, проявление бессилия, недееспособности закона (в случаях, где все уже «организовано» и «урегулировано» другими элементами, оказавшимися более сильными, чем нормы права).

Если мы считаем правовое регулирование наиболее рациональным способом нормативного упорядочения жизни общества, то мы должны представлять себе, по крайней мере, откуда право берет эти замечательные качества, что надо делать, чтобы оно их сохраняло и в себе культивировало. В этой связи сразу возникает вопрос о том, в каком отношении правовое регулирование, равно как и всякое социальное нормативное регулирование, находится к процессам саморегулирования социальных систем, объектов, подвергающихся нормативному воздействию. Здесь необходимо отметить, что многие социальные системы способны достигать высокой степени упорядоченности именно на основе саморегуляции[693]. Поэтому-то нам и необходимо обратить пристальное внимание на социально-детерминационные элементы правового регулирования общественных отношений.

Сегодня достаточно много внимания ученые уделяют социально-факторному детерминизму в экономической, политической, геополитической жизни государства, и в то же время недостаточно исследовано значение социально-детерминационных элементов в правовой жизни общества. Этот пробел должен быть восполнен, поскольку исследования в данной области позволят более эффективно регулировать социальные процессы, выработать систему раннего предупреждения социальных конфликтов, противостоять вспышкам национального, религиозного экстремизма, сепаратизма и ксенофобии, эффективно противодействовать преступности и др.

Определяя основные социально-детерминационные элементы судебной жизни, необходимо подразделить их на несколько основных составляющих:

– социально-психологический элемент (темперамент, характер, социально-культурные традиции и обычаи, социально-культурный образ и др.);

– конфессиональный (религиозный) элемент;

– социобиологический (этологический) элемент (врожденные /генетические/ программы поведения человека);

– региональный (территориально-ландшафтный) элемент (особенности ведения традиционного образа жизни и др.);

– организационно-управленческий.

Эти элементы проявляются в виде социально-культурных стереотипов и этологических программ (восприятия, мышления, психологического реагирования) поведения субъектов судебной жизни общества, а также в организационно-управленческих отношениях.

При этом необходимо отметить, что социально-детерминационные элементы проявляются в большей или меньшей степени в деятельности всех субъектов судебной жизни общества и выступают одной из основ правопонимания и реализации ими своих прав и обязанностей.

Например, последствием воздействия названных социально-детерминационных элементов является стереотипизация поведения субъектов, проявляющаяся в снижении количества вариантов допустимого поведения и, следовательно, свободы воли индивида. Все это проявляется в повседневной жизни индивида, его поступках, в том числе в юридически значимых ситуациях. Таким образом, названные социально-детерминационные элементы выступают неотъемлемым фактором судебной жизни. Но для организации их учета необходима разработка и реализация соответствующей, ориентированной на международные стандарты судебной политики, которая должна реализовываться в форме целенаправленной активной практической деятельности управомоченных субъектов. Кроме того, данная деятельность должна повышать степень упорядоченности юридического бытия, быть тактически направлена на совершенствование существующих юридических средств и механизмов, а стратегически – на реализацию правовых инструментов для обеспечения наиболее оптимального развития социальных и правовых отношений в различных сферах жизни общества.

Сегодня вопросу учета социально-детерминационных элементов судебной жизни общества уделяется все больше и больше внимания со стороны научного сообщества и законодателя.

Так, в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года[694] указывается, что в целях обеспечения государственной и общественной безопасности развивается система выявления и противодействия международному и национальному терроризму, религиозному экстремизму, национализму и этническому сепаратизму, создаются механизмы предупреждения и нейтрализации социальных и межнациональных конфликтов. Таким образом, формулируются важнейшие направления государственной политики, направленные на необходимость учета социально-детерминационных элементов при обеспечении общественного порядка и безопасности.

О необходимости учета социально-детерминационных элементов в судебной жизни общества говорится в федеральном законодательстве. В частности, в ст. 14 Федерального закона от 30.04.1999 г. № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»[695] устанавливается, что при рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи указанных народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации.

Следовательно, изучение и учет социально-детерминационных элементов судебной жизни обусловлены сугубо практическими требованиями эффективного отправления правосудия[696] и обеспечения прав и свобод субъектов судебной деятельности.

Высокоорганизованная и эффективно функционирующая судебная система, беспристрастное и справедливое разрешение судебных дел компетентным и независимым судом, осуществляемое с соблюдением процессуальных и этических норм, гарантированное обеспечение и соблюдение прав и свобод человека представляют собой важнейшие критерии, по которым определяются характер и тенденции развития современного общества и цивилизованного государства.

Сегодня становится очевидным, что оптимизация судебной жизни предполагает наряду с реформированием функционального состояния судебных органов, внутренних процедурных изменений процессуальной деятельности также и учет социально-факторных особенностей субъектов судебной жизни в целях наибольшего гарантирования прав и свобод личности, обеспечения эффективного отправления правосудия.

Безусловно, современное правосудие, несмотря на все ее положительные стороны, имеет и ряд проблем, выражающихся в том, что официальные судебные процедуры, будучи медлительными, громоздкими и дорогостоящими, излишне формализованными, игнорирующими названные социально-детерминационные элементы, снижают авторитет официальных судебных органов, зарождают неверие в их справедливость и результативность. Поэтому в юридической литературе неоднократно поднимался вопрос о совершенствовании внесудебных форм разрешения конфликтов.

На современном этапе развития общества необходимо своевременно разработать эффективные формы разрешения споров и конфликтов. Эти формы, не заменяя существующую систему отправления правосудия, могли бы существенным образом дополнить имеющиеся правовые институты и обеспечить разрежение социальной напряженности в обществе.

В этой ситуации вовсе не обязательно придумывать совершенно новые процессуальные механизмы, а придать официальный статус уже имеющимся социальным институтам, действующим в различных социально-культурных и региональных общностях.

В нашем многонациональном государстве и по сей день живут традиционные народы, у которых сохранилась так называемая система «элементарного и полуэлементарного общества»[697]. В данных общественных системах основными средствами регулирования внутриобщинных отношений выступают мифы, обычаи и традиции.

Так, до настоящего времени у многих народов России сохранились «традиционные» формы внесудебного разрешения конфликтов (споров) в форме «общинных судов».

Отметим, что действующее российское законодательство закрепляет институт третейского суда. И сегодня это действительно гражданская альтернатива государственному суду в той области, где государство является абсолютным монополистом, т. е. в отправлении правосудия. Другими словами, гражданин может обратиться в государственный суд, но имеет полное право выбрать и альтернативный путь: избрать независимых арбитров, которые разрешат этот спор. Однако деятельность третейских судов направлена на разрешение прежде всего экономических споров. Таким образом, сфера гражданско-правовых и уголовно-правовых отношений осталась неохваченной негосударственным, альтернативным механизмом разрешения конфликтов.

Надо отметить, что во многих странах мира сегодня наблюдаются тенденции к легализации неформального процесса, т. е. «внесудебных» процедур урегулирования гражданско-правовых споров и уголовно-правовых конфликтов.

Например, в Сербии в мае 2007 г. жительница г. Лесковац получила огнестрельные ранения во время драки двух ее почти 80-летних ревнивых любовников. 52-летняя Живкица случайно получила два огнестрельных ранения в ноги, стрелял 77-летний Радивое С. после драки с 78-летним соседом Любишей П. После ареста Радивое ему было предъявлено обвинение по двум пунктам – нанесение легких телесных повреждений и незаконное хранение огнестрельного оружия. Дело передано в общинный суд, который установил, что Живкица несколько месяцев жила в гражданском браке с Радивое, а затем решила перейти к Любише, что и вызвало приступ ревности и гнева у покинутого любовника. Решением суда Радивое был оправдан[698].

Как нам представляется, существует, по крайней мере, несколько общих предпосылок для развития альтернативных форм внесудебного разрешения споров и конфликтов:

– наличие выстроенной системы разрешения дел в определенных этнических и религиозных общностях, аккумулирующей многовековой опыт «судоотправления»;

– высокий авторитет общинных судов;

– возможность быстрого и эффективного разрешения конфликтов (споров);

– обеспечение оптимальных путей достижения задач внесудебного производства и др.

В настоящее время в ряде этнорелигиозных общностей активно действуют общинные суды. Так, в цыганской среде одним из важных общественных институтов является общинный суд («крис», «сэндо», «жюдеката»). Среди цыган нередко возникают конфликты, вызванные невозвращением долга, невыполнением обещания, совершением преступления среди своих (последнее бывает чрезвычайно редко, так как цыгане считают, что воровать у своих – это очень большой грех). В этих случаях потерпевшая сторона собирает общинный суд, поскольку у цыган не принято, чтобы чужие вмешивались во внутритаборные отношения. В суде могут принимать участие все жители табора («рромэнийа»), включая женщин и детей. Приглашаются представители родов, пользующиеся среди цыган авторитетом, при этом люди незаинтересованные, ведь заранее известно, что цыган (более всего ценя семью) склонен становиться на сторону родственника. Соответственно случается, что судей зовут даже из другого города[699].

Суд тщательно знакомится со всеми тонкостями конфликта, выслушивает обе стороны, оценивает все их аргументы и выносит решение, которое всегда бывает окончательным. Конечно, не всегда удается точно взвесить все доводы, многое суд принимает на слово. В таких случаях по традиции обе стороны должны произнести клятву («совэл») перед иконой. Она имеет для суда решающее значение, поскольку человеку, который побожился, принято верить. Если будет выявлен клятвопреступник («магэрдо»), то он с позором изгоняется из племени, а весть об этом моментально облетает всех цыган. Клятвопреступник полностью теряет уважение и доверие, с ним никто не станет вступать ни в какие деловые контакты, что при особенностях жизни цыган грозит значительными моральными и материальными издержками. Осужденный уже никогда не сможет зайти ни в одну цыганскую семью, поскольку хозяин дома сам смертельно боится наказания: стоит ему приветить изгнанного, и его самого никуда не будут пускать[700].

Деятельность общинных судов прежде всего направлена на поиск мер, направленных на устранение конфликта и примирение сторон, который в науке принято называть медиацией. Обычно решение общинного суда заключается в возмещении потерпевшему понесенного ущерба, наложении штрафа и др.

Подобных примеров эффективности деятельности общинных судов можно приводить на примере многих народов, населяющих нашу страну.

Вообще институт примирения хорошо известен нашей правовой системе. Он применяется, по крайней мере, в двух случаях, имеющих различную юридическую природу. Во-первых, речь идет о так называемых делах частного обвинения, подлежащих прекращению в случае примирения сторон. Однако здесь речь не идет об альтернативах уголовному производству в их классическом понимании. Соответственно данный случай примирения, касающийся очень небольшого круга дел, сам по себе важный и интересный, не относится к теме нашей работы.

Во-вторых, институт примирения возникает применительно к одному из относительно новых оснований освобождения от уголовной ответственности – освобождению от уголовной ответственности в связи с примирением сторон (например, в России – ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ).

Однако необходимо отличать институты примирения как официального – уголовно-процессуального механизма и медиации, как формы разрешения конфликтов в конкретной социальной общности.

Чтобы определить понятие «медиация», обратимся к рекомендации Комитета министров государств – членов Совета Европы № R (99) от 15.09.1999, которая так и называется «О медиации в уголовных делах». Предлагаемые рекомендации отражают наиболее глубокие доктринальные разработки проблемы медиации, а также обобщают опыт многих государств, давно развивающих у себя эту практику.

Согласно данному документу, под медиацией понимаются «любые меры, позволяющие жертве преступления и лицу, совершившему преступление, активно участвовать при наличии на то их свободного волеизъявления в преодолении трудностей, вызванных фактом совершения преступления, при помощи третьего независимого лица (медиатора)».

Именно в последних словах – «при помощи третьего независимого лица» – и содержится тот аспект, который отличает примирение от медиации. Если при «простом» примирении лишь пассивно фиксируется факт состоявшегося примирения, то медиация предполагает активное способствование примирению, что во многом и выполняют общинные суды, т. е. незаинтересованные судьи-посредники из своей этноконфессиональной среды, которые способствуют примирению, не будучи сами участниками конфликта.

О том, что предлагаемый механизм может принести успех, свидетельствует, в частности, пример разрешения сложного конфликта в 1999 г. в Республике Ингушетия, где группа из 3 человек похитила (так называемое похищение с целью вступить в брак) из здания суда во время судебного слушания по ошибке вместо незамужней девушки – секретаря, федерального судью (замужнюю женщину). Факт ошибки в объекте похищения выявился только за пределами населенного пункта с участием «заказчика»[701]. По местным обычаям, произошедшее явилось серьезным оскорблением семьи потерпевшей, т. е. был причинен моральный вред (нравственные страдания, причиненные деянием, посягающими на личные неимущественные права или другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину) потерпевшей и ее родственникам. Случившееся могло привести к совершению других тяжких преступлений. Так, применительно к нашему примеру похищение спровоцировало объявление мужем похищенной кровной мести заказчику и исполнителям похищения за нанесенное оскорбление. И только привлечение к разрешению дела авторитетных представителей общин и применение этнически традиционного механизма примирения враждующих сторон помогло разрешить сложившуюся ситуацию и предотвратить дальнейшую цепь преступлений.

Проведенное этноправовое исследование жителей сельских муниципальных округов Самарской, Ульяновской, Саратовской, Тамбовской, Рязанской областей показало, что сложность процедуры рассмотрения уголовных дел и традиционная дистанциированность деревенского жителя от судебного разбирательства ведут к тому, что сельский житель предпочитает иные, неформальные и внесудебные формы улаживания конфликтов. Так, в случае конфликтов на селе (при совершении деяния, квалифицируемого как уголовно наказуемое), чтобы не привлекать полицию и избежать судебного разбирательства, стороны обращаются за урегулированием конфликта к нейтральному, обладающему доверием сторон человеку, который бы смог уладить данный конфликт. Такими людьми чаще всего становятся представители сельской администрации, выбираемые на соответствующие должности сходом сельской общины[702]. Примирение сторон чаще всего заканчивается выплатой денежной компенсации потерпевшему виновной стороной. Данная процедура соответствует традиционным представлениям жителей средней полосы России о справедливости.

Применительно к форме участия общинных судов (медиаторов) при разрешении уголовно-правовых конфликтов, то оно может представляться следующим образом. Лицо, призванное решать вопрос о возбуждении уголовного преследования, откладывает решение данного вопроса и передает материалы общинному (медиаторному) суду (в случае признания медиации возможной и целесообразной), при положительном разрешении конфликта уголовное дело прекращается за примирением сторон в порядке, предусмотренном УПК РФ. В случае если общинному (медиаторному) суду не удалось примирить участников уголовно-правового конфликта и разрешить дело по существу, то материалы возвращаются должностным лицам, уполномоченным осуществлять производство по уголовному делу для принятия процессуального решения и производства в порядке уголовного судопроизводства.

Кроме того, участники правового конфликта (спора) могут непосредственно обратиться в общинный (медиаторный) суд для разрешения спорных вопросов, в случае если решение данного суда не удовлетворило стороны (сторону), то они имеют право обратиться в официальные судебные органы для разрешения дела по существу.

Как нам представляется, в отличие от официального правосудия предлагаемой процедуре внесудебного разрешения конфликтов и споров свойственны следующие особенности:

1) такое рассмотрение конфликтов (споров) приемлемо только по преступлениям небольшой общественной опасности (небольшого материального ущерба и т. п.);

2) формы улаживания конфликтов и споров носят примирительный характер;

3) примирение возможно при взаимном согласии сторон конфликта (спора);

4) реализация происходит на основе этнорелигиозных обычаев и традиций, не противоречащих действующему законодательству;

5) разрешение конфликта (спора) осуществляется незаинтересованным лицом (лицами), заслуживающим доверия и уважения обеими сторонами;

6) в случае несогласия с принятым решением по рассмотренному делу стороны имеют право обратиться к официальному правосудию для разрешения дела по существу.

Безусловно, предложенная форма разрешения правовых конфликтов (споров) должна найти отражение в соответствующем нормативно-правовом акте, согласуемым с действующим уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством.

В данном случае речь не идет об установлении соподчиненности обычного, религиозного и национального права. Федеральное законодательство должно лишь формально определить полномочия общинных судов и предусмотреть возможность обращения в официальные суды.

Чтобы заставить судебные органы работать на свое общество, государство вводит законодательное требование обеспечения государственной организацией минимального стандарта исполнения государственных функций и оказания услуг, чтобы потребитель, вступающий на подобный регулируемый рынок, был уверен в том, что получил услугу надлежащего качества.

Именно стандарты качества услуг позволяют установить причинно-следственную связь между свойствами реально оказанной услуги и последующим возникшим ущербом, снимают трудности и издержки доказательства вины ответчика. Для потребителя при этом вовсе не обязательно знать, какой именно чиновник, на каком этапе и по какой причине не обеспечил процесс прохождения документа, что привело к нарушению стандарта качества услуги. Выявить такого чиновника – задача руководителя учреждения, бюджет которого уменьшился.

Превентивной мерой подобных ситуаций должен стать контроль качества оказываемых государственных публичных услуг отправления правосудия, т. е. соблюдение общих принципов и методов ведения судебной деятельности, отношения между судебными органами и обществом, методы взаимодействия с другими организациями и государством и, наконец, взаимоотношения внутри судебного сообщества, исполнения государственных функций и качества услуги до ее оказания, т. е. введение минимальных стандартов качества, гарантирующих отсутствие невосполнимых ущербов[703].

Таким образом, стандарты описывают лишь необходимые элементы, минимальные требования, которые должна включать в себя система управления деятельностью судебных органов.

Как представляется, стандарт может и должен устанавливать единые по всей территории страны требования к результату деятельности, что же касается требований к процессу получения результата, то законодательное введение единых на всей территории страны требований представляется неконструктивным.

Подобный подход, безусловно, оправдан, так как позволяет учитывать ресурсные ограничения: технологические, материально-технические, финансовые, кадровые и другие факторы в субъектах Федерации, межрегиональные и внутрирегиональные различия, местные условия. Он обеспечивает реальные возможности учета указанного разнообразия, не дискредитирует саму идею стандарта.

Необходима децентрализация механизма установления ряда требований к качеству оказываемых услуг судебными органами, их региональная диверсификация и обязательное согласование с местным сообществом, что и должно найти свое отражение в Концепции судебной политики в Российской Федерации.

Судебная жизнь характеризует специфику и уровень судебно-правового развития данного общества. Говоря об этом, мы прежде всего имеем в виду динамику правовой культуры и правосознания. Анализируя данные категории в рамках характеристики судебной жизни, следует обратить внимание, во-первых, на правосознание и правовую культуру обычных граждан и, во-вторых, на правосознание и правовую культуру судей, ибо именно судьи и лица, участвующие в деле, являются субъектами судебной жизни общества.

Точно так же как и при выстраивании правовой политики, необходимо ориентироваться не столько на правовую систему общества, сколько на ее правовую жизнь[704], так и при формировании судебной политики исходить нужно из имеющихся судебно-правовых реалий, из самой судебной жизни.

Дело в том, что судебная политика, с одной стороны, должна базироваться на действительных отношениях, протекающих в жизни процессах, учитывать их и реагировать соответствующим образом, с другой – судебная политика призвана организовывать судебную жизнь общества, налаживая определенным способом судебную систему. Здесь четко просматриваются взаимные связи и взаимозависимости. Судебная политика должна содержать в себе выработанную стратегию и тактику развития судебной жизни, ориентиры (цели и средства) для нее. В свою очередь судебная жизнь представляет собой одновременно истоки и сферу проявления судебной политики, выступает ее объектом[705].

Необходимость выстраивания судебной политики диктуется проблемами, прочно «прописавшимися» в судебной жизни общества, – низкий процент доверия к суду со стороны субъектов права, коррупция, принятие решений, не соответствующих здравому смыслу и закону[706], высокая степень неисполняемости судебных решений, «боязнь» принятия судебного решения, основанного на законе (но не поддержанного высшим судебным органом), и т. п.

В практическом аспекте данная политика представляет собой разностороннюю деятельность многих субъектов, направленную на решение следующих задач:

• оптимизация правового регулирования обозначенной сферы;

• повышение гарантированности механизмов судебной защиты;

• улучшение сотрудничества государственных и негосударственных судебных структур;

• углубление взаимодействия внутригосударственных и международных судебных инстанций;

• формирование судебного и судейского права, судебно-правовой культуры и т. д.

Кроме названных можно выделить и такие пути усовершенствования судебной системы, как углубление специализации судей и судов, повышение уровня открытости и транспарентности судебной деятельности, внедрение информационных технологий (автоматизированная система распределения дел, аудио- и видеопротоколирование судебных процессов, электронные документы, видео-конференц-связь, электронные базы данных и системы судопроизводства и т. д.). Более того, не подлежит сомнению, что будущее судебной системы за внедрением «электронного правосудия», под которым понимается способ отправления правосудия, основанный на использовании информационных технологий и включающий в себя целый ряд мер, обеспечивающих доступ к информации о деятельности судов и об автоматизации судопроизводства.

Все это так или иначе будет влиять на уровень развития и качество судебной жизни современного российского общества.

18. Судебная политика как способ организации судебной жизни (на примере реализации права на справедливое судебное разбирательство) (С. Ф. Афанасьев)

Правовая политика формально всегда связана с правовой системой, которая играет организующую и координирующую роль, а с содержательной точки зрения – с правовой жизнью, являющейся истоком и сферой проявления обозначенной политики. Последняя же ориентирована на создание эффективного механизма правового регулирования, на цивилизованное использование юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление законности и правопорядка, формирование правовой государственности и высокой правовой культуры общества и личности[707].

При этом в аспекте предмета механизма правового регулирования можно говорить о многообразных внешних формах выражения правовой политики и ее видах, в частности о судебной политике, как особо значимой деятельности государства по созданию действенного механизма правового регулирования, обеспечивающего надлежащий уровень правосудия по уголовным, гражданским и административным делам для защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Итак, судебная политика, будучи одним из основных видов правовой политики, прямо или косвенно исходит от государства в лице его компетентных органов, получая законодательное закрепление на федеральном или региональном уровне.

Диалектическое соотношение судебной политики и судебной жизни несколько иное. Парадигма судебной жизни суть более емкая по сравнению с судебной политикой. Являясь формой социальной жизни, она выражается в многообразных видах деятельности и поведения людей, различных коллективов в сфере осуществления судебного права, направленных на принудительное обеспечение реализации частных и публичных, индивидуальных и групповых интересов, а также соответствующих им социальных ценностей. Судебная жизнь характеризует взятые в единстве предметные формы бытия человека и общества, т. е. как конкретную материально-предметную реальность, так и ментальное, духовное отношение к судебному праву, судоустройственным и судопроизводственным связям и принципам, используемому процессуальному инструментарию, который с той или иной степенью эффективности позволяет достичь поставленных целей.

Что же такое судебная жизнь? Что отражает данная категория?

По мнению Э. М. Мурадьян, судебная жизнь – это нормальная форма существования суда, его функциональное состояние, соответствующее потребностям определенных субъектов права в той или иной судебной процедуре, в прояснении или разрешении конкретной юридической ситуации. В то же время судебная жизнь – это и способность суда к дальнейшему существованию в условиях перманентной критики его деятельности; это иски и возражения, обвинения и попытки самооправдания стороны, призванной к ответу, или взаимного обвинения сторон; это и судоговорение, в котором суду и участникам предстоит постигать суть дела, очищать факты, существенные от привходящих, реалии от вымысла, исследовать доказательства и опровержения; это разрешение противоречия за противоречием[708].

На наш взгляд, судебная жизнь – есть особая форма правовой жизни, выражающаяся преимущественно в судебных актах и правоотношениях, характеризующая специфику и уровень судебно-правового развития данного общества, отношение субъектов к суду и степень удовлетворения их интересов.

Судебная жизнь немыслима и невозможна без постоянно возникающих при этом судебных актов. В последние годы значительно повышается их статус, весьма заметно усиливается их правовое воздействие на общественные отношения. Посредством принимаемых актов суды во многом устраняют либо нивелируют просчеты законодателя, реально смягчают его подчас негативное нормативное воздействие на социальные процессы. Судебные акты представляют собой государственно-властное предписание, выражающее волю государства. Посредством этого вида правовых актов государство в лице суда выражает свое мнение относительно сложившейся ситуации, которая привела стороны в зал судебных заседаний.

Европейские юридические стандарты все больше проникают во внутреннее законодательство, они во многом предопределяют имманентную правовую политику нашей страны, в том числе посредством инкорпорации норм международных договоров, что заставляет многих ведущих правоведов обратить пристальное внимание на отдельные положения, содержащие процессуальные гарантии прав человека, и соотнести их с национальными юридическими правилами поведения[709]. Это касается прежде всего ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющей право на справедливое судебное разбирательство, которое является неотъемлемым элементом принципа верховенства права, что подтверждается преамбулой международного договора. Следовательно, верное понимание указанного первоначала нужно рассматривать как отправную точку анализа права субъектов на справедливое судебное разбирательство.

Справедливость и верховенство права были хорошо известны греческой и римской юридической культуре, но изначально эти понятия восходили к сакральным, религиозным либо общефилософским соображениям и ценностям[710]. «На первых порах, – как пишет В. Г. Ярославцев, – понятие acqui (acquitas) – равенства и справедливости – играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Аcquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права), и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права»[711].

Постепенно право, в особенности римское, под влиянием динамичного развития общественно-экономических отношений обрело вид, близкий к формальному, проявившись через триаду общеизвестных источников – обычай, закон, судебная практика. Силой, творящей право, стали не жрецы (pontifices), а народ, верховная государственная власть, судебные магистраты и привилегированный класс юристов[712].

Отчасти данный процесс можно отследить по трудам Платона, который, рассуждая о морально-нравственных критериях человеческого поведения, логическим путем обратился к прагматическим конструкциям. Одна из них была направлена на утверждение в обществе законности (єϋνομία) или иными словами повиновения правильным законам для установления единообразия в устройстве всех связанных между собой вещей[713]. Продолжая и в некоторой степени разделяя философские взгляды учителя, Аристотель также полагал, что единым властителем людей должен быть не тот или иной человек, а закон: кто требует власти закона, тот требует власти Бога[714].

Между тем римляне, будучи людьми весьма прагматичными, окончательно вывели справедливость[715] и верховенство права из-под влияния религиозных и мировоззренческих концепций, ведь ничто не ценилось ими так высоко, как явления, служащие утилитарным целям[716], даже, если речь шла о вещах порядка sacramentalis[717]. Тит Ливий одним из первых римских юристов греческую дихотомию «правление человека – правление закона» окончательно разрешил в пользу закона[718]. Цицерону же принадлежит следующее изречение: «Ибо если греки вкладывают в понятие закона понятие справедливости, то мы вкладываем понятие выбора, но закону все же свойственно и то, и другое. Если эти рассуждения правильны (а я лично склонен думать, что в общем это верно), то возникновение права следует выводить из понятия закона»[719].

Впервые верховенство права как один из юридических принципов было провозглашено и окончательно обосновано в Англии, чего объективно требовали условия парламентской монархии, допускавшие представление так называемых неприкосновенных древних вольностей (libertates suas illesas) для светской и религиозной знати, среди прочего и в области правосудия[720]. Великая Хартия Вольностей 1215 г. об этом сообщала: «Ни один свободный человек (liber homo) не будет арестован, или заключен в тюрьму, или лишен имущества (disseisiatur), или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо [иным] способом обездолен (aliquot modo destruatur), и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе, как по законному приговору (per legale judicium) равных его (parium suorum) или по закону страны (vel per legem terre), – гласили ст. 39 и 40 Хартии. – Никому не будем продавать права и справедливости, никому не будем отказывать в них или замедлять их»[721].

Затем эта мысль получила свое логическое развитие в знаменитом Habeas Corpus Act 1679 г.[722], закрепившем вследствие парламентской борьбы против королевских прерогатив Карла II тезу о том, что верховенство права выражается не только в возможности создания суда на основании закона, но также в соблюдении процессуальных сроков и правомочии заключенного быть информированным о причинах ограничения его свободы[723]. Характеризуя Habeas Corpus Act, М. А. Чельцов-Бебутов писал, что этот правовой акт завершил развитие института судебной проверки правильности действий, связанных с арестом, выдачей различных приказов, а также наложением крупных штрафов за несоблюдение базовых принципов отправления правосудия[724].

Вместе с тем более или менее теоретизированное уяснение принципа верховенства права в Англии произошло только во второй половине XIX в., о чем свидетельствует работа А. В. Дайси «Введение в изучение конституционного права», которая увидела свет в 1885 г. В ней ученый изложил свое видение проблемы, подчеркнув, что само верховенство включает в себя три составные части: общественное устройство должно принуждать всех без исключения блюсти право писаное или обычное; необходимо руководствоваться началом равенства граждан перед законом и судом; охрана личных прав и свобод не может не быть реалистичной[725].

Вслед за А. В. Дайси эти сентенции повторил, но в несколько другой форме Ф. Хайек, по мнению которого верховенство права означает также жесткий постоянный контроль за действиями государственных правительств, инстинктивно желающих преувеличить круг собственных прерогатив[726].

На европейском континенте исследуемый принцип подвергся детальному изучению не раньше XVII–XVIII вв., что с политической точки зрения связано с революционными событиями и наделением дополнительными полномочиями представителей окрепшей буржуазии, а с юридической – формированием естественно-правовой теории права (в лице Б. Спинозы, Ж. Ж. Руссо, Ш. Л. Монтескье и др.), которая понимала само верховенство через призму нравственности, разумности, духовности, природной неотчуждаемости[727], следуя тем самым греческому философскому концепту. В частности, Б. Спиноза писал: «Право верховной власти есть не что иное, как естественное право, но определяемое не мощью каждого в отдельности, а мощью народа, руководимого как бы единым духом, т. е. как отдельный человек в естественном состоянии, точно так же тело и дух всей верховной власти имеют столько права, сколько мощи»[728].

Мало-помалу принцип верховенства права, иногда объясняемый не только с позиций светских, но и христианских[729], проник во многие европейские национальные нормативные акты[730], охватив собой в самом общем виде различные юридические институты, в том числе относящиеся к организации и деятельности органов юстиции, хотя более ясным от этого не стал. Поэтому последняя четверть XIX в. ознаменовалась глубокими концептуальными разработками. К примеру, во Франции в употребление был введен специальный термин «pre-eminence du droit», а в Англии – «rule of law», означающий верховенство права; в то же время в Германии институализацию получила целая доктрина «Rechtstaat», затрагивающая вопросы правового государства, в США верховенство стали интерпретировать посредством категорий «правосудие» и «надлежащая правовая процедура»[731].

Сразу после Второй мировой войны принцип верховенства права выходит на уровень международных правовых отношений. И если во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. он приобрел завуалированный вид через утверждение того, что все права нужно охранять с помощью власти закона[732], то в преамбуле Устава Совета Европы[733] от 5 мая 1949 г. появляется фраза о том, что страны, его ратифицировавшие, признают свою приверженность духовным и моральным ценностям, которые являются достоянием их народов и подлинным источником принципов свободы личности, политической свободы и верховенства права, лежащих в основе любой истинной демократии. Кроме того, в ст. 3 Устава специально замечается, что каждый член Совета Европы обязан разделять названный принцип.

Очевидно, что, имея в виду Всеобщую декларацию, «отцы» Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод не могли не упомянуть в ней о стремлении государств – членов Совета Европы уважать принцип верховенства права, возложив его оригинальное толкование на Европейский суд по правам человека[734] (в рамках Европейского союза такая обязанность возложена на Европейский суд справедливости)[735]. Последний в своей прецедентной практике не ограничивается формально-догматическими интерпретационными методами, а, напротив, исходит не столько из текста Конвенции, сколько из целевых установок, намерений создателей международного договора, его предназначения, эволюционности базовых свобод и многого другого[736]. Это позволяет суду придерживаться «модели, содержащей в себе используемые принципы» (principle-exampling model) и тем самым развивать наднациональную региональную юридическую систему[737]. Причем иногда суд синтезирует «автономные концепты», т. е. придает категориям, изложенным в Европейской конвенции, уяснение далекое от национального и общепринятого[738]. Разумеется, подобная деятельность санкционируется самим международным договором, основание которого представляют естественно-правовые идеи о неотъемлемых правах человека и их неоктроированном характере, поэтому попытки трактовать договор с узкопозитивистских позиций не увенчались успехом[739].

Небезынтересно, что принцип верховенства права как объект самостоятельного толкования был впервые изучен ЕСПЧ еще в 1975 г. в деле «Голдер против Соединенного Королевства» (Golder v. United Kingdom). Невзирая на это, само исходное первоначало, получившее обобщенное название «право на суд»[740], до сих пор имеет множество нераскрытых моментов[741]. В связи со сказанным соотнесем сегменты содержания принципа с правом на справедливое судебное разбирательство с точки зрения цивилистического процесса и оставим в стороне материальные и уголовно-процессуальные вопросы.

Итак, в прецедентном постановлении от 21.02.1975 с участием гр. Голдера с учетом директив Венской конвенции о праве международных договоров суд, имея в виду естественно-правовые взгляды, констатировал, что «верховенство права в гражданско-правовых делах трудно себе представить без возможности получить доступ к правосудию». Следовательно, п. 1 ст. 6 Конвенции нельзя понимать как говорящий лишь о движении гражданских дел в национальных судах[742]. В противном случае всякое государство могло бы, не нарушая эту статью, вовсе упразднить судебные учреждения или изъять из их подведомственности некоторые категории коллизий путем передачи таковых в компетенцию органов, зависимых от исполнительной власти.

Иными словами, эффективный доступ к суду первичен, без него теряет всякий смысл гражданское судопроизводство в целом и его важнейшие части, а именно справедливость, динамизм, публичность, состязательность, гласность[743]. Вместе с тем, по мнению страсбургских судей, право доступа к суду неабсолютно по своей юридической природе. Государство может установить оправданные препятствия, следуя доктрине «подразумеваемых ограничений» (implied limitations) в отличие от ранее продвигаемой Европейской комиссией по правам человека теории «подразумеваемых неотъемлемых ограничений» (inherent limitations).

Следующие важные моменты принципа верховенства права были выявлены судом при изучении сразу нескольких отчасти схожих петиций.

Во-первых, речь идет о постановлении от 6 сентября 1978 г. «Класс и другие против Германии» (Klass and оthers v. Germany), в котором отмечалось, что вмешательство органов исполнительной власти в права отдельных лиц обязано быть под эффективным судебным контролем. Во всяком случае в качестве последней инстанции должен выступать суд, так как данный вид контроля дает наилучшие гарантии независимости, беспристрастности надлежащей процедуры. Уточнение этой формулы произошло посредством постановления от 29 ноября 1988 г. «Броган и другие против Соединенного Королевства» (Brogan and Others v. United Kingdom), поскольку было дополнительно сообщено, что суд есть основополагающая ценность в правовом государстве.

Во-вторых, согласно постановлениям от 25 марта 1983 г. «Сильвер и другие против Соединенного Королевства» (Silver and Others v. United Kingdom), от 2 августа 1984 г. «Мэлоун против Соединенного Королевства» (Malone v. United Kingdom) и 24 марта 1988 г. «Олссон против Швеции» (Olsson v. Sweden) о качестве внутреннего закона можно судить по тому, насколько правильно определены пределы вмешательства исполнительных органов власти в личную жизнь индивидов и существуют ли действенные средства юридической защиты против произвола властей, ведь наделение названных органов ничем не объяснимыми дискреционными полномочиями указывает на нарушение верховенства права.

В-третьих, принцип верховенства права в демократической плоскости и в ракурсе требования защищенности личности от властьимущих государственных учреждений тесно связан с презумпцией субъективной беспристрастности судей[744]. Это предположение суд обозначил в прецедентном постановлении от 10 июня 1996 г. «Пуллар против Соединенного Королевства» (Pullar v. United Kingdom), сказав, что члены суда считаются свободными от воздействия извне, субъективных личных убеждений, настроений и пристрастий, пока не доказано обратное[745].

В-четвертых, беспристрастность судей[746] в свою очередь подразумевает, что решения, вынесенные ими, всегда являются окончательными и обязательными для исполнения, если только они не отменены вышестоящей судебной инстанцией по мотивам незаконности либо несправедливости. Однако судебный вердикт, вступивший в законную силу, не может быть поставлен под сомнение без присутствия экстраординарных обстоятельств, иначе нарушается принцип правовой определенности как один из важных аспектов верховенства права. В постановлении от 28 октября 1999 г. по делу «Брумареску против Румынии» (Dan Brumarescu v. Romania) прямо заявляется: «Право на справедливое разбирательство дела судом, гарантируемое п. 1 ст. 6 Конвенции, должно толковаться в свете Преамбулы Конвенции, которая провозглашает среди прочего верховенство права как часть общего наследия Договаривающихся Государств. Одним из основных аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, который требует inter alia, чтобы при окончательном разрешении дела судами их постановления не вызывали сомнения»[747].

В-пятых, верховенство права не может существовать без того, чтобы окончательные решения судов не исполнялись в принудительном порядке, так как явственно, что ст. 6 Конвенции фактически очерчивает механизм движения гражданского дела по стадиям. Ввиду этого лицу должен быть обеспечен не только доступ к суду и само рассмотрение дела по существу с опорой на вопросы факта и права, но и реальное исполнение судебного правоприменительного акта, оставление коего в бездействии вело бы к призрачности гражданских правоотношений. Именно такой аспект верховенства права был усмотрен и подробно изложен судом в постановлении от 19 марта 1997 г. «Хорнсби против Греции» (Hornsby v. Greece). Приведем лишь краткую цитату из объемного текста наднационального вердикта: «Трудно представить, что ст. 6, подробно описывая предоставляемые сторонам процессуальные гарантии – справедливое, публичное и скорое разбирательство, оставила реализацию судебных решений без защиты; если считать, что ст. 6 говорит только о доступе к правосудию и судебном процессе, то это, вероятно, привело бы к ситуациям, не совместимым с принципом господства права, который Договаривающиеся Государства обязались соблюдать, когда они ратифицировали Конвенцию… Исполнение решения, вынесенного любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как неотъемлемая часть «суда» в смысле ст. 6»[748].

Наконец, в-шестых, Европейский суд в постановлении от 13 февраля 2003 г. «Партия «Рефах» [Партия благоденствия] и другие против Турции» (Refah Partisi [The Welfare Party] and others v. Turkey) констатировал, что верховенство права немыслимо без равенства всех людей перед законом в своих материальных и процессуальных правах и обязанностях, так как в светском демократическом обществе люди не могут подвергаться какой-либо дискриминации по признаку расы, пола, национальности, политической или религиозной принадлежности[749].

Как видим, многие компоненты провозглашаемого принципа верховенства права вполне успешно экстраполируются на область справедливого судебного разбирательства. Так каким же образом соотносятся между собой указанные категории? К сожалению, более или менее полного ответа на этот вопрос суд не дает. Видимо, постоянно совершенствующаяся прецедентная практика рано или поздно явно выявит наличие соответствующей корреляции и выражение ее степени. Пока ведущие комментаторы Конвенции лишь пишут, что верховенство права и надлежащее отправление правосудия представляют собой ключевые начала, чье предназначение состоит в том, чтобы направлять наднационального толкователя в необходимое русло, когда он пытается уяснить для себя содержание ст. 6 Конвенции[750].

Между тем в некоторых делах все же можно проследить взаимосвязь положений верховенства права и справедливости судебного разбирательства. Так, в постановлениях суда от 26 апреля 1979 г. «Санди Таймс против Соединенного Королевства» (Sunday Times v. United Kingdom) и от 29 августа 1997 г. по делу «Ворм против Австрии» (Worm v. Austria) было заявлено, что ст. 6 европейского международного договора отражает принцип верховенства права. В одном из мало упоминаемых в литературе постановлений от 7 октября 1988 г. «Салабяку против Франции» (Salabiaku v. France) судьи подметили: «Статья 6 Конвенции, которая защищает право на справедливое судебное разбирательство, в частности право на презумпцию невиновности, направлена на то, чтобы воплотить основополагающий принцип верховенства права»[751]. Идентичное суждение только несколько в другой формулировке обнаруживается в более позднем постановлении от 20 апреля 2004 г. «Суруджиу против Румынии» (Surugiu v. Romania). В нем подчеркивается, что принцип верховенства права кроме всего прочего означает и потребность в справедливом судебном разбирательстве.

Естественно, что поскольку верховенство права не допускает неисполнение судебных решений в ущерб одной стороне, то нельзя было не ожидать прецедентных постановлений по поводу завершающей части судебного разбирательства, коль скоро само исполнение есть «продолжение суда». Такое постановление появилось 22 июня 2004 г. по делу «Пини и Бертани, Манера и Атрипальди против Румынии» (Pini and Bertani, Manera and Atripaldi v. Romania), где намеренно оговаривается, что деятельность судебных приставов находится в лоне отправления правосудия ввиду непосредственной связи господства права и судебного разбирательства споров.

Все изложенное заставляет нас со всей обоснованностью утверждать, что многомерное подчиняющее понятие «верховенство права» является более объемным, богатым по своему значению и имманентной сути, нежели категория «справедливое судебное разбирательство». Оно охватывает собой качество закона, судебный контроль за действиями органов исполнительной власти, доступ к суду, презумпцию беспристрастности судей, свободу слова, правовую защищенность личности и, собственно, право на справедливое судебное разбирательство[752], в которое внедряются все новые составные части, что неизбежно по причине эволюционности интерпретационного функционирования Страсбургского суда[753] и отказа от судейского активизма[754].

Поэтому укажем, что квинтэссенция данного вида разбирательства нестатична, она изменяется, иногда пополняясь по воле суда. В результате разные авторы обрисовывают ее далеко не тождественно, но многие из них сходятся во мнении о том, что право на справедливое судебное разбирательство относится к отправлению правосудия по гражданским и уголовным делам. Причем оно имеет два аспекта – институциональный (независимость, беспристрастность, компетентность суда, срок его полномочий) и процессуальный (справедливость и публичность слушания, равенство участников спора, разумное время рассмотрения юридического казуса, доступ к эффективным средствам защиты)[755].

Думается, с этим мнением можно согласиться лишь отчасти, так как правосудие не сводится только к гражданским либо уголовным юридическим конфликтам, но и распространяется на административные, арбитражные (третейские) и даже на конституционные дела, а равно на все иные органы, которые аналогичны по своему предназначению. Во всяком случае именно такую позицию занял ЕСПЧ в постановлении от 7 августа 1996 г. «Иохансен против Норвегии» (Johansen v. Norway), что вполне объяснимо, ведь тем самым наднациональные судьи стремились уравновесить правосудие с широким пониманием гражданских прав и обязанностей, которые упоминаются в п. 1 ст. 6 Конвенции.

Известно, что изначально у суда не возникло трудностей с трактовкой «гражданских прав и обязанностей», к коим должно применяться справедливое судебное разбирательство. Служители Фемиды без сомнения полагали, что ст. 6 касается частноправовых споров, возникающих из гражданских, семейных, сельскохозяйственных и других правоотношений. Однако со временем в Комиссию по правам человека и суд стали поступать такие жалобы, в которых частноправовой спор был неотделим от реализации властных публичных задач, по причине чего появились проблемы толкования цивилистических связей[756].

Одну из таких жалоб адресовал гр. Рингайзен по поводу правомерности отказа региональным органом по сделкам с недвижимостью подтвердить договор о приобретении сельскохозяйственных земель. Комиссия большинством голосов решила, что ст. 6 международного договора не может быть использована, поскольку не затрагивает вопросы осуществления государственной власти. Тем не менее после передачи дела в суд в постановлении от 16 июля 1971 г. «Рингайзен против Австрии» (Ringeisen v. Austria) было высказано обратное мнение, которого продолжают придерживаться и до сих пор: под ст. 6 подпадают те гражданские права и обязанности в широком смысле этого слова, которые соприкасаются с любой, в том числе и публичной, административной процедурой их материализации.

С этого момента суд стал принимать к своему рассмотрению социально-экономические коллизии, споры, связанные с экспроприацией, доступом к профессии, выдачей лицензий, принудительной распродажей предметов и др.[757], что, впрочем, одобрили не все судьи. «Результат такой работы наименее удовлетворителен, поскольку до настоящего времени в прецедентном праве Европейского суда не дается точного и ясного значения или определения слова «гражданский», – замечает Лукис Г. Лукайдес. – В прецедентной практике также нет каких-либо указаний на это»[758].

Видимо, подобная аргументация частично подействовала на суд. На рубеже веков наднациональные судьи стали осторожнее относиться к истолкованию «гражданских прав и обязанностей». В нескольких делах даже была выдвинута и обоснована особая концепция «твердого ядра государственного иммунитета». Ее суть состоит в том, что нужно отличать случаи, когда страна выступает в споре в качестве публично-властного образования или же субъекта, находящегося с заявителем петиции в обычных гражданско-правовых отношениях[759], что наглядно показывает постановление от 5 октября 2000 г. «Маауйя против Франции» (Maaouia v. France).

Но вернемся к слагаемым справедливого судебного разбирательства. Безусловно, в соответствующем конвенционном праве нужно выделять институциональный и процессуальный аспекты в силу того, что европейская система защиты прав человека построена таким образом, чтобы не декларативно, а подлинно отстаивать интересы тех или иных субъектов и наказывать нарушителей, не отходя от международных принципов и норм более широкого профиля, например от Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., где в ст. 16 также излагается тематика судебного разбирательства, осуществляемого при рассмотрении любого уголовного обвинения или при определении прав и обязанностей лица в гражданском процессе.

Реалистичность защиты создается также посредством того, что при синтезации прецедентных положений Европейским судом употребляется рестриктивный метод, согласно которому считается целесообразным в известной степени ограничительно воспринимать перечень свобод, гарантируя их реализацию в действительности, нежели описывать чрезмерно большое число прав декоративного порядка. Поэтому в свете комплексного обеспечительного подхода к конвенционным нормам следует признать обоснованным мнение М. Л. Энтина, полагающего, что справедливое судебное разбирательство включает в себя не два сегмента, а четыре. Он, в частности, пишет: «Условно систему элементов, из которых складывается право на справедливое судебное разбирательство, можно подразделить на четыре группы: органические, институциональные, процессуальные и специальные (курсив мой. – С. А.)»[760].

Стало быть, для правильного понимания справедливого судебного разбирательства в свете верховенства права нужно в том или ином ракурсе затронуть все названные группы, а не только одну – процессуальную. В противном случае исследование сведется к усвоению бессодержательной формы. При этом сразу следует оговориться, что российская правовая доктрина только формирует свое полноценное представление о постулате верховенства права, который, как указывалось выше, давно применяется в странах «старой европейской демократии» и достаточно хорошо ими апробирован.

Отечественной юридической теории и практике еще только предстоит свыкнуться с мыслью о том, что нельзя ставить знак равенства между государством и обществом, верховенством права и диктатурой закона, законностью и целесообразностью, с невозможностью широкого использования инструменталистского подхода к праву как средству достижения политических целей органами, обладающими дискреционными полномочиями, в условиях истинного воплощения в жизнь идеи равного положения граждан и власти[761]. Свойственная России избирательность применения закона по одним и тем же случаям, но к разным субъектам (в литературе явление иногда именуют биюридизмом)[762] под воздействием верховенства права должна исчезнуть, иначе нет смысла говорить о полноте внедрения принципа справедливости судебного разбирательства, раз везде наличествует лишь субъективная приблизительность применения норм и обязательных правил поведения[763].

При этом важно понять и осознать, что основная проблема российского суда на самом деле находится за технико-юридическими пределами, поскольку созидание верховенства права идет за счет ментальных установок[764] и социального заказа средних классов общества, а не его имущественно противоположных слоев, зачастую враждебных друг другу. «Опросы общественного мнения свидетельствуют в пользу того, что население предпочитает приспособиться к условиям «неправового» государства, чем бороться за торжество правосудия. На другом полюсе общественной жизни сформировались мощные финансово-промышленные группы, которые предпочитают иметь «гарантированное» решение вопроса, – правильно подчеркивает В. Пастухов, – чем доверять судьбу своих капиталов «глупому случаю», зависящему от перипетий судебного процесса. В справедливом суде мог быть заинтересован «средний класс» и национальная буржуазия, но формирование самосознания этих общественных слоев в современной России происходит крайне медленно»[765].

Однако не будем увлекаться отступлениями и поговорим более подробно об элементах права на справедливое судебное разбирательство. Анализ рассуждений М. Л. Энтина и еще ряда авторитетных авторов показывает, что под органической частью они подразумевают механизмы, отвечающие за эффективный доступ к правосудию по гражданским и уголовным делам и в одинаковой мере за исполнение судебных актов; институциональный компонент образует критерии, которым должна отвечать судебная власть демократического государства; процессуальный – обеспечивает участие лица или же его представителя на всех стадиях судопроизводства, материализацию принципов состязательности и равенства сторон, соблюдение разумных сроков разрешения спора; специальные элементы представляют собой дополнительные гарантии свершения правосудия с учетом особенностей уголовной процессуальной деятельности, они необходимы для защиты прав субъектов, подозреваемых либо обвиняемых в совершении уголовно наказуемого преступления, и к цивилистическому производству не относятся[766].

В целом разделяя соображения М. Л. Энтина, тем не менее заметим, что не совсем понятно, почему так называемая органическая составляющая права на справедливое судебное разбирательство вбирает в себя две столь разные по своей юридической природе вещи – право на доступ к правосудию и исполнение судебных решений. Уяснить это можно было бы, опираясь на трактовку понятия «органические элементы», используемого автором в собственной статье. Однако подобающих пояснений нет, присутствует лишь ссылка на постановления суда по делам гр. Голдер и гр. Хорнсби о том, что всякое решение органов юстиции теряет значение, если лицу создаются препятствия по поводу возбуждения гражданского судопроизводства и касательно исполнения вынесенного судебного акта[767].

Общеизвестно, что в теории и практике права прилагательное «органические» употребляется для обозначения таких законов, которые принимаются в особом режиме по прямому предписанию конституции, на основе ее бланкетных норм, либо же в качестве синонима слов «естественные» и «неотъемлемые». Очевидно, что нормы международного права не появляются вследствие предписания национальных конституций. Но в последнее время в литературе все чаще утверждается, что институт права на судебное разбирательство есть неотъемлемое правомочие человека, которое не может быть в обычных условиях ограничено[768]. Впрочем, другие правоведы воздерживаются от столь категоричных заявлений. К примеру, О. И. Рабцевич, считает, что «неотъемлемость» означает невозможность отклонения от правила поведения международного характера, тогда как право на справедливое судебное разбирательство не суть jus cogens, поскольку допустимы различные национальные модификации[769].

Не вдаваясь в дискуссию относительно того, является ли право на справедливое судебное разбирательство нормой jus cogens общего международного права, поскольку это тема самостоятельного теоретического изучения, отметим, что для тех государств, которые ратифицировали международные договоры, содержащие положения о справедливом судебном разбирательстве, последние приобрели статус императивных. Следовательно, для России как участницы Европейской конвенции ст. 6 когентна, а вариативность ее применения может иметь место, но с учетом прецедентной практики Страсбургского суда.

В свете сказанного тезис М. Л. Энтина становится более ясным, ведь если право на справедливое судебное разбирательство является естественным и неотъемлемым, то органические элементы в нем первостепенны, причем они пронизывают все данное право от начала (доступ к правосудию) и до конца (исполнение судебного решения). Правильность нашего предположения можно связать с другой работой ученого, где он пишет: «К первому поколению прав человека относятся те из них, за которыми изначально признавался характер неотъемлемых, присущих человеческой личности вне зависимости от отношения к ним государственной махины, позволяющих индивиду противостоять власти. В их числе – право на жизнь, свободу и безопасность личности, право на свободу от произвольного ареста, задержания или изгнания, право на свободу мысли, совести и религии, право избирать и быть избранным, право на равенство перед законом, право на справедливое судебное разбирательство и т. д. Исторически они сложились в борьбе за ограничение господства власти и ее подчинение господству закона. По своей сути они представляют собой набор традиционных либеральных ценностей <…>. Вплоть до настоящего времени они воспринимаются прежде всего как запрещающее государству вмешательство в их отправление. Возможности и необходимости их судебной защиты придается абсолютный характер»[770].

Между тем с более узкой процессуальной точки зрения, заставляющей отталкиваться от логики развития правоотношений и движения гражданского дела по судопроизводственным стадиям, было бы обоснованным не включать принудительную реализацию судебных правоприменительных документов в органические компоненты, так как надлежащий доступ к правосудию должен обеспечиваться до судебного производства, а процедура исполнения исходя из упомянутого постановления от 19 марта 1997 г. «Хорнсби против Греции» (Hornsby v. Greece) есть «часть суда». Отсюда данную процедуру следует описывать в строю процессуальных составляющих права на судебное разбирательство, поэтому перейдем к подробному рассмотрению всей системы в едином виде, за исключением специальных элементов, относящихся к уголовной правовой области, взаимосвязанных с ч. 2, 3 ст. 6 Конвенции и достаточно хорошо изученных представителями науки уголовного процессуального права[771].

Таким образом, на примере реализации права на справедливое судебное разбирательство со всей очевидностью прослеживается тесная взаимосвязь судебной политики и правовой жизни. Иными словами, сегодня у российского общества с позиции текущей правовой жизни имеется запрос на восприятие общеевропейских стандартов в области правосудия, что в большей степени обеспечит защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Осуществить этот запрос, как условие успешного развития современных правозащитных механизмов, возможно только посредством государственной судебной политики, которая являет собой своеобразный способ организации правовой жизни, позволяющей взглянуть на право не абстрактно, а с учетом контекстуальности бытия.

19. Гражданская процессуальная и арбитражная процессуальная правовая политикав сфере правовой жизни (Е. А. Малько, С. А. Семикина)

Судебная жизнь способна характеризовать существующую юридическую действительность, а именно отражать ее особенности. На течение судебной жизни влияет множество различных факторов: экономические, политические, культурно-научные, технико-информационные и т. д.[772]

Судебная жизнь изменчива и непостоянна, представляет собой сферу осуществления энергии права, его потенциала, творческой роли, совокупность многообразных форм правомерной и противоправной активности участников правоотношений. А в силу того, что данная юридическая категория содержит комплекс правовых явлений, включающих как позитивные, так и негативные аспекты[773], то в связи с этим можно полагать, что судебная жизнь позволяет оценить уровень развития законодательства.

Известно, что в последнее время именно законодательство в сфере цивилистического судопроизводства подвергалось и до сих пор подвергается реформированию со стороны государства. Тем не менее законодательство в сфере цивилистического судопроизводства характеризуется не только общей позитивной динамикой, но и несогласованностью многих нормативно-правовых источников, что создает определенную сложность их применения судебными органами при разрешении споров. Это негативно влияет как на работу вышеуказанных органов, так на охрану и защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов различных правоотношений. Подобное положение вещей неприемлемо. Отсюда необходимо в этой ситуации подискутировать о гражданской процессуальной правовой политики.

Гражданская процессуальная правовая политика представляет собой научно обоснованное, последовательное и системное руководство к действию (принятию решений) органами государственной власти, местного самоуправления, их должностными лицами, негосударственными учреждениями и организациями в сфере оптимизации механизма гражданского процессуального правового регулирования, а также принудительного исполнения судебных постановлений и актов других органов в целях защиты нарушенных и оспариваемых прав, свобод и законных интересов[774].

При этом без выверенной и структурированной гражданской процессуальной правовой политики нельзя говорить о планомерной деятельности законодателя и продуктивной работе судебных органов в рамках цивилистического судопроизводства ввиду реализации задач, закрепленных в ГПК РФ и АПК РФ.

Определив понятие и сущность вышеуказанной правовой категории, можно отметить, что последняя уместно вписывается в сферу судебной жизни, так как гражданская процессуальная правовая политика является особой малоизученной разновидностью правовой политики государства, которая в целом ориентирована на оптимизацию механизма гражданского процессуального правового регулирования.

В связи с этим можно заявить, что гражданская процессуальная правовая политика видится нам как явление новое, положительное, необходимое, актуальное и перспективное, что впоследствии обязательно отразится на уровне и качестве судебной жизни.

Важно отметить, что данная политика как важный феномен обусловлена специфическими особенностями в виде ее целей осуществления.

Под целью гражданской процессуальной правовой политики следует понимать комплексное совершенствование механизма гражданского процессуального правового регулирования, процедуры цивилистического судопроизводства для наиболее полной защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан и организаций исходя из целевых установок для всего гражданского судопроизводства, сформулированных ст. 2 ГПК РФ.

Кроме того, необходимо определить значимые приоритеты, без которых существование указанной политики практически бессмысленно. Приоритеты являются неотъемлемой составляющей гражданской процессуальной правовой политики.

В качестве приоритетов названной политики могут выступать только те ориентиры, которые в равной степени были бы важны одновременно как для функционирования судебных органов при осуществлении правосудия, так и для последовательного развития гражданского процессуального законодательства и всего механизма гражданского процессуального регулирования.

Резюмируя изложенное, можно полагать, что к приоритетам гражданской процессуальной правовой политики следует отнести такие, как внедрение минимальных правовых стандартов, связанных с оказанием бесплатного юридического содействия и помощи, дальнейшее развитие альтернативных форм разрешения гражданских правовых споров.

Известно, что судебная жизнь способна отразить существующую действительность в сфере цивилистического судопроизводства. Например, субъекты гражданских процессуальных правоотношений все больше и больше нуждаются в квалифицированной юридической защите, а судебным органам требуется постоянная систематическая «разгрузка» от поступивших к ним дел в целях экономии времени и помощи суду.

В связи со сложившейся ситуацией представляется, что данные приоритеты на современный день являются актуальными, так как они затрагивают интересы не только представителей судебных органов, но в первую очередь удовлетворяют интересы граждан, чьи права были нарушены или оспорены.

Рассмотрим каждый из них.

Внедрение минимальных правовых стандартов, связанных с оказанием бесплатного юридического содействия и помощи

Цель защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан недостижима при отсутствии у заинтересованного лица финансовых средств.

Так, на законодательном уровне официально был принят Федеральный закон от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»[775], в котором указано, что государственная политика в области обеспечения граждан бесплатной юридической помощью является совокупностью организационно-правовых, социально-экономических, информационных и иных мер, принимаемых в целях реализации гарантий права граждан на получение бесплатной юридической помощи. В соответствии со ст. 5 Закона оказание бесплатной юридической помощи основывается на следующих принципах: обеспечение реализации и защиты прав, свобод и законных интересов граждан; социальная справедливость и социальная ориентированность при оказании бесплатной юридической помощи; доступность бесплатной юридической помощи для граждан в установленных законодательством Российской Федерации случаях и др.

Как известно, гражданин, защищая свои права в суде, часто пользуется услугами адвоката. Совершенно справедливо замечено Э. Е. Колоколовой, что «суд создавался для разрешения различных деликтов и конфликтов, а адвокатура – для оказания правовой помощи при их рассмотрении»[776]. Но не каждое лицо в состоянии обратиться к помощи адвоката. Кроме того, содержание ст. 48 Конституции РФ говорит, что «каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случае, предусмотренного законом, она оказывается бесплатно». Найти адвоката для ведения дел в России не вызывает затруднения, а гораздо сложнее получить «квалифицированную юридическую помощь в небольших городах и сельских районах, испытывающих недостаток в профессиональных юристов, предпочитающих работать в крупных городах»[777].

В судах общей юрисдикции основная часть дел ведется самими сторонами, из-за чего процесс протекает не так скоро, как положено по закону. Между тем на основе ФЗ от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[778] и ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» адвокаты, иные участники государственной системы бесплатной юридической помощи осуществляют правовое консультирование в устной и письменной форме граждан, имеющих право на получение бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, и составляют для них заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера в случаях заключение, изменение, расторжение, признание недействительными сделок с недвижимым имуществом, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае, если квартира, жилой дом или их части являются единственным жилым помещением гражданина и его семьи), признание права на жилое помещение, предоставление жилого помещения по договору социального найма, расторжение и прекращение договора социального найма жилого помещения, выселение из жилого помещения (в случае, если квартира, жилой дом или их части являются единственным жилым помещением гражданина и его семьи) и др.

Однако до введения ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» бесплатная юридическая помощь оказывалась адвокатами малоимущим истцам только по делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью, и др.

Отсюда стоит обратить внимание на проведение эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам, на что указывает постановление Правительства РФ от 03.03.2008 № 135 «О государственных юридических бюро». Для оказания такого вида помощи малоимущим гражданам сформировались федеральные государственные учреждения, которые действовали при регистрационных палатах в субъектах Федерации в соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.08.2005 № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам». Эксперимент проводился на территории Республики Карелия, Чеченской Республики, Волгоградской, Иркутской, Магаданской, Московской, Самарской, Свердловской, Томской и Ульяновской областей.

В некоторых регионах страны данный эксперимент был признан успешным, работа государственных юридических бюро считалась не просто полезной, а остро необходимой и значимой.

В основном указанные бюро и их структурные подразделения были созданы в городах с развитыми формами адвокатских образований. Например, в Иркутской области были созданы государственное юридическое бюро и два его подразделения в Иркутске, три подразделения в городах Черемхово, Нижнеудинске и Усть-Куте. В Волгоградской области структурное подразделение государственного юридического бюро было создано в г. Волжский. В отдаленных районах и сельских местностях, т. е. именно там, где нужда в бесплатной юридической помощи огромная, государственные юридические бюро практически не создаются.

Есть еще один положительный пример. Так, Саратовский региональный общественный Фонд поддержки гражданских инициатив «Общество и право» предоставляет бесплатные юридические консультации малоимущим гражданам. Соответствующий проект получил поддержку по результатам федерального конкурса грантов Президента РФ.

Как сообщили в организации, юридическая помощь была и будет оказываться многодетным и неполным семьям, пенсионерам, инвалидам всех групп, ветеранам ВОВ и труда, переселенцам и беженцам, семьям, имеющим детей-инвалидов, сиротам и их представителям. Квалифицированные юристы проконсультируют нуждающихся по вопросам гражданско-правового характера[779].

Представляется целесообразным создание системы таких бесплатных юридических услуг по всей России, поскольку потребность в бесплатных государственных юристах очень большая. Они ведь не просто консультируют людей, а защищают их интересы не только в органах государственной власти и местного самоуправления, но и в судах. В ряде западных стран уже давно идут по такому пути[780].

В этой связи необходимо ориентироваться на создание равных условий для граждан в целях наиболее справедливой и объективной защиты их нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.

Изложенное показывает, что в силу юридической безграмотности граждане не имеют возможности защитить свои права, а обратиться за помощью к адвокату не позволяет материальный достаток. В связи с неоказанием своевременной юридической помощи, например, административными органами впоследствии дело может быть рассмотрено исключительно судом, а значит, тратится немалое количество времени и средств для достижения поставленной цели. Однако и в суде знания адвоката совсем не помешают, так как при его помощи активизируется рассмотрение и разрешение дела, что с большей вероятностью приведет к своевременному законному и обоснованному судебному решению.

Безусловно, данный приоритет является целесообразным и очень значимым направлением развития цивилистического судопроизводства, что поспособствует в первую очередь защитить нарушенные или оспариваемые права, свободы и законные интересов субъектов с учетом квалифицированной помощи адвокатов и иных участников государственной системы бесплатной юридической помощи.

Далее стоит рассмотреть еще один не менее актуальный на современный день приоритет гражданской процессуальной правовой политики, а именно дальнейшее развитие альтернативных форм разрешения гражданских правовых споров.

Не раз приходилось сталкиваться с такими проблемами, что российские суды загружены множеством дел, происходит затягивание их рассмотрения, а многие судебные решения не исполняются.

Между тем во всем мире существует практика применения альтернативных форм разрешения правовых конфликтов (AlternativeDisputeResolution, или ADR). Они выступают как альтернатива по отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства. Рост популярности этих процедур в различных сферах гражданско-правовых отношений привели к существованию многообразных форм этих альтернативных процедур[781]. Так, выделяют переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц; посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения; третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение и иные формы[782].

Важность внесудебного разрешения правовых споров на протяжении нескольких лет подчеркивается в выступлениях руководителей высших органов государственной власти Российской Федерации. Идея внедрения примирительных процедур в качестве одного из приоритетных направлений совершенствования судоустройства нашла свое закрепление в Федеральной целевой программе развития судебной системы на 2007–2011 годы[783].

В постановлении VIII Всероссийского съезда судей от 19 декабря 2012 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и основных направлениях ее развития» подчеркивается, что принятие ФЗ от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» делает судебную систему более эффективной, открытой, доступной и независимой, что является основой уважения к суду, а главное, направлено на повышение доверия граждан России к судебной власти, уверенности в способности органов правосудия профессионально и эффективно защитить их права и законные интересы[784].

Следует отметить, что в последнее время наблюдается тенденция к росту числа обращений граждан за судебной защитой, что свидетельствует о повышении доверия граждан к судебной власти, уверенности в способности органов правосудия профессионально и эффективно защитить их права и законные интересы. Вместе с тем это влечет увеличение нагрузки судей и работников аппаратов судов. В этих условиях все возрастающее значение приобретает проблема оптимизации судебной нагрузки, решение задачи обеспечения права граждан на справедливое и публичное судебное разбирательство в разумные сроки[785].

Однако на практике разгрузка судей благодаря альтернативным способам разрешения гражданских споров должным образом не происходит. В частности, медиативные соглашения в основном заключаются в единичных случаях, а также сказанное предопределено еще и тем, что наличие соглашения о применении процедуры медиации по действующему законодательству не является препятствием для обращения в суд. Медиативное соглашение по поводу возникшего правового спора, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной до передачи спора на рассмотрение суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. Наличие данного соглашения не лишает заинтересованную сторону права обратиться за судебной защитой. Поэтому участники правового конфликта, как правило, не находят целесообразным тратить денежные средства на медиатора, зная, что в дальнейшем они могут быть вынуждены нести еще и судебные расходы, обратившись в суд.

И хотя закон о медиации и действует в Российской Федерации с 1 января 2011 г., практика его применения ничтожно мала. Так, в Саратовской области судебная практика по применению закона о медиации отсутствует вообще[786]. Число споров, урегулированных с помощью процедуры медиации в России, составляет лишь 0,5 % от общего числа рассмотренных в судах общей юрисдикции гражданских дел[787].

Кроме того, по словам профессионального медиатора Центра Правовых Технологий «ЮРКОМ» И. Редькиной, самым высоким барьером для развития института медиации является неосведомленность граждан и бизнеса о данной процедуре и ее преимуществах[788]. Часто участники спора не могут доверить разрешение конфликта посреднику, поскольку не уверены в его объективности, а также в профессиональных возможностях.

Процедура медиации для многих непонятна, а цены на ее проведение в некоторых случаях достаточно высоки. Насколько действительно возможно эффективное примирение с помощью посредника, покажет время.

Хочется надеяться, что примирительные процедуры в России в ближайшие годы не только получат надлежащую правовую регламентацию, прочно «внедрятся» в массовое правосознание, но и станут широко и результативно применяться в юридической практике.

Вышесказанному может способствовать внедрение и дальнейшее развитие и совершенствование альтернативных способов разрешения споров по различным категориям дел, использование которых позволит повысить качество правосудия и обеспечить надежные гарантии прав граждан на судебную защиту в разумные сроки.

Резюмируя, важно сказать, что на современном этапе институт медиации находится на стадии своего становления и выступают весьма перспективной и юридически значимой процедурой с точки зрения теории и практики.

Между тем перечисленные приоритеты представляют собой важнейшие ориентиры гражданской процессуальной правовой политики и данный перечень приоритетов не является исчерпывающим.

Бесспорно, что отмеченное существенным образом отразилось и отразится на качестве судебной жизни, которая вбирает в себя как положительные, так и негативные аспекты всей юридической действительности.

Нельзя также не обратить внимание на проблемы арбитражной процессуальной правовой политики, осуществляемой в сфере судебной жизни.

Арбитражная процессуальная правовая политика – одно из самостоятельных направлений правовой политики в целом и судебно-правовой политики в частности. Это специализированная правовая политика направлена на осуществление правосудия арбитражными судами в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данная политика имеет значение для развития арбитражного процессуального права, а также влияет на эффективность функционирования системы арбитражных судов, реализацию задач модернизации российской экономики[789].

Соответственно арбитражная процессуальная правовая политика есть указанная деятельность по выработке и реализации правовых идей в сфере организации и осуществления экономического правосудия. Арбитражная процессуальная правовая политика воплощается прежде всего в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, а также в постановлениях Пленума ВАС РФ и Президиума ВАС РФ.

По нашему мнению, стоит кратко остановиться на основных направлениях арбитражной процессуальной правовой политики в сфере судебной жизни:

1. Повышение роли арбитражных судов в обществе

Сами субъекты арбитражной процессуальной правовой политики и прежде всего арбитражные суды в рамках данного направления должны проводить активную и грамотную информационную политику, обеспечивать «связь с общественностью».

2. Совершенствование системы арбитражных судов

Совершенствование системы арбитражных судов можно отследить в следующем:

• во-первых, введенный в июле 2013 г. специализированный суд – Суд по интеллектуальным правам (так называемый Патентный суд), к ведению которого отнесено разрешение экономических споров, связанных с защитой интеллектуальных прав;

• во-вторых, на сегодняшний день принят проект федерального закона № 466670–6 «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», который принят в первом чтении 15.04.2014. Изменения в АПК РФ коснуться следующих моментов: арбитражные суды в мотивировочной части своих решений могут ссылаться на постановления Пленума ВС РФ и Президиума ВС РФ, а также на сохранившие силу постановления Пленума ВАС РФ и Президиума ВАС РФ. Помимо этого из подведомственности арбитражных судов исключаются дела об оспаривании нормативных правовых актов;

• в-третьих, внесен еще один проект федерального конституционного закона № 466627–6 «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации», который принят в первом чтении 15.04.2014. В этом проекте предусматривается, что разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом ВАС РФ, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом ВС РФ. Кроме того, федеральные арбитражные суды округов планируется переименовать в арбитражные суды округов. При этом их полномочия сохранятся.

3. Оптимизация самого арбитражного процесса

Следует учитывать, что оптимизация арбитражного процесса имеет существенные ограничения: осуществляться либо путем изменения законодательства, либо в рамках действующего законодательства путем формирования соответствующей судебной практики. Последний способ может оказаться достаточно продуктивным. Помимо применения введенных в АПК РФ изменений необходимо использовать и ранее известные способы, в частности мировое соглашение, отказ от иска (жалобы), признание иска. Кстати, новый АПК РФ 2002 г. в отличие от прежнего распространил возможность отказа от иска и признание иска на все инстанции.

Оптимизация арбитражного процесса может распространяться на всю систему арбитражных судов в целом. Если суды первой инстанции недорабатывают вопросы выяснения обстоятельств дела, то это ведет к увеличению нагрузки на апелляционную инстанцию, так и на кассационную инстанцию тоже. При этом «издержки» судопроизводства растут быстрее роста количества обжалуемых решений уже потому, что в вышестоящих инстанциях дела рассматриваются коллегиально[790].

Отметим еще один актуальный момент, который может повлиять на развитие правосудие, а также на судебную жизнь в целом.

Так, Президент РФ В. Путин внес поправки в Конституцию РФ, чтобы объединить Верховный (ВС) и Высший арбитражный (ВАС) суды России в единый высший орган – Верховный Суд РФ.

Президент РФ подписал Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 05.02.2014 № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации», который вступил в силу 6 февраля 2014 г. В Конституции РФ исключены все сведения о ВАС РФ, а его полномочия закреплены за ВС РФ.

Далее можно привести пример Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 4-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», который вступил в силу 6 августа 2014 г. В нем говорится об изменениях, где ВС РФ станет единственным высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, а также по экономическим спорам. В документе определена новая компетенция Пленума ВС РФ и Президиума ВС РФ, а также полномочия Председателя ВС РФ и его заместителей.

По нашему мнению, необходимо отметить и Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», который вступил в силу 6 августа 2014 г. В данном Законе изменен перечень федеральных судов – исключен ВАС РФ. Кроме того, ВС РФ получит иной правовой статус, поскольку будет наделен дополнительными полномочиями[791].

Итак, все перечисленные изменения в законодательстве говорят о том, что в судебной жизни, а соответственно в судебной системе происходят события, влияющие на развитие общества в целом, и создаются условия для реализации защиты основных прав и свобод человека в нашей стране.

Проанализируем основные причины объединения двух ветвей судебной власти:

Во-первых, главной причиной для объединения судов является то, что в практике высших судов периодически возникают противоречия в толковании и применении одних и тех же норм права. Кроме того, появившиеся в последние годы в системе арбитражных судов методики могут быть полезными для судов общей юрисдикции. К таким относятся электронный документооборот, аудиозапись судебных заседаний и единая база судебных актов. В перспективе в рамках слияния систем встанет вопрос о судьбе Арбитражного процессуального кодекса РФ, юристы-практики предполагают, что будет действовать единый Процессуальный кодекс РФ[792].

Во-вторых, ни одна ведущая мировая юрисдикция де-факто не устроена сегодня так, как российская. Во многих странах арбитражные или экономические суды нередко функционируют как бы параллельно остальной судебной системе, рассматривая довольно узкий круг специфических вопросов. Но ни в одной стране мира нет такого, чтобы во главе всей системы судопроизводства стоял арбитражный суд. Например, в США, где федеральные суды, во главе которых стоит Верховный суд, рассматривают все дела, возникающие из отношений, регулируемых Сводом законов Соединенных Штатов (United States Code).

В-третьих, создания только одного ВС РФ – это выстраивание единого центра правоприменения. ВС РФ и ВАС РФ принимают противоположные постановления по одним и тем же вопросам в сфере законодательства. В последние годы отечественная арбитражная система сделала очень много для облегчения участи тех, кому приходится обращаться в этот тип судов. Электронные ресурсы ВАС РФ, цифровые базы данных, возможность обратиться в суд при помощи электронной почты, использовать мультимедийные технологии, а в судах общей юрисдикции судебные акты публикуются очень медленно, так как не хватает персонала и средств. Видеоконференции и удаленный доступ внедряются, но не так быстро[793].

В-четвертых, уже наработанная практика высших судов будет использоваться нижестоящими судебными инстанциями при принятии решений. Значение разъяснений ВАС РФ и ВС РФ для судов обоих судебных систем не снизится и уж тем более не перестанет быть актуальным. Не исключено, что после слияния высших судов определенная часть вопросов, по которым суды не пришли к общему знаменателю, будет пересмотрена для формирования единой позиции. При условии последовательного и вдумчивого формирования единого суда перспективы его создания представляются оптимистичными. Никто не станет спорить с тем, что суд, способный вырабатывать единые для всей страны подходы к применению и толкованию правовых норм, будет способствовать росту престижа российского судопроизводства не только внутри страны, но и на мировой арене[794].

Таким образом, гражданская процессуальная и арбитражная процессуальная правовая политика самым непосредственным образом влияет на уровень и качество судебной жизни.

20. Пенитенциарно-правовая жизнь (Р. А. Ромашов)

Пенитенциарная жизнедеятельность представляет собой совокупность различных видов и форм поведенческой активности индивидуальных и коллективных субъектов осуществляемой в специфической социальной среде – системе исполнения наказаний.

Основным отличительным признаком пенитенциарной жизнедеятельности является «массовое заключение». «Заключение становится массовым, когда оно перестает быть способом изоляции отдельного правонарушителя, а становится систематической практикой изоляции целых групп населения… Для этих групп тюремное заключение стало нормальной практикой, предсказуемой частью их социального опыта…Тюрьма при подобных обстоятельствах перестает быть судьбой лишь отдельного индивида, но становится опытом больших социальных групп»[795].

Так же не вызывает сомнений то, что «…ни один государственный строй не может существовать без карательных учреждений…Система наказаний и их исполнения, как правило, формировалась в соответствие с потребностями социально-экономических условий и политического строя»[796]. Перед нами не стоит задача дать морально-нравственную оценку тюремной системы и субъектов, в нее вовлеченных. Безусловно, тюрьма и все, что с ней так или иначе связано, представляет собой производную от формализованного зла, выраженного в преступлении. Однако, так же как и человеческие болезни, порождающие медицину и врачей, голод, обусловливающий кухню и рестораторов, преступность, являясь сама по себе явлением безусловно негативным, вместе с тем выступает в качестве мощного фактора социально-технического прогресса. Существуя в государстве, тюрьма, с одной стороны, представляет собой его неотъемлемую часть (такую же, как казна, суд, армия, полиция и т. п.), а с другой – является аналогом политической системы «государством в государстве», отражая как в зеркале особенности государственного устройства на определенном этапе исторического развития.

В рамках пенитенциарной жизнедеятельности осуществляются разнообразные пенитенциарные процессы, направленные на реализацию и защиту интересов субъектов пенитенциарных отношений. Моментом начала пенитенциарной жизнедеятельности следует считать факт вовлечения лица в пенитенциарные отношения (привлечение к уголовно-правовой ответственности, поступление на службу в органы УИС). Завершение пенитенциарной жизнедеятельности связывается с выходом лица из пенитенциарной сферы и с окончанием пенитенциарных отношений (погашение и снятие судимости, увольнение со службы в уголовно-исполнительной системе). Кроме того, существование такого вида уголовного наказания, как смертная казнь, предполагает возможность окончания пенитенциарной жизнедеятельности в результате приведения в исполнение соответствующего приговора суда.

Пенитенциарная жизнедеятельность двойственна в силу противоположностей целевых установок, определяющих направленность поведения лиц, вовлеченных в процессы определения, назначения и исполнения уголовно-правовых наказаний.

Содержание пенитенциарной жизнедеятельности образует различные общественные отношения, развивающиеся в рамках двух антагонистических и вместе с тем тесно взаимосвязанных культурных контекстах: социально-правовом и криминальном.

Специфика пенитенциарной жизнедеятельности определяется следующими факторами:

– принудительным характером вовлечения в пенитенциарные отношения лиц, осужденных судом за совершение преступлений (подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений);

– применением в качестве уголовного наказания лишения свободы (на определенный срок либо пожизненно)[797];

– наличием у осужденного лица фактической судимости, являющейся фактором, ограничивающим на всех этапах дальнейшей жизни правовой статус как у самого осужденного, так и у его близких родственников;

– жесткой иерархией и односторонностью властного воздействия администрации учреждений УИС на осужденных;

– потенциальной конфликтностью пенитенциарных отношений;

– наличием и конкуренцией двух фактических управленческих систем: официальной, осуществляемой администрацией, и неофициальной, осуществляемой преступными авторитетами;

– дифференциацией сотрудников и осужденных по гендерному признаку;

– существенными ограничениями в области социально-правового положения осужденных[798].

Тюрьма как место пенитенциарной жизнедеятельности

В обиходе тюрьма зачастую воспринимается по аналогии с адом. Прежде всего и тюрьма, и ад ассоциируются со страданиями. Кроме того, преступление как противоправный акт, как правило, отождествляется с грехом (всякое преступление есть грех, но не всякий грех есть преступление).

Помещение человека в тюрьму по решению юридического суда рассматривается аналогично отправлению грешной души в ад по решению суда божественного. Не случайно свой «Архипелаг ГУЛАГ» А. Солженицын начинает с главы «Арест», с которым связывается фактическое завершение прежней «правильной» жизни и начало нового временного отсчета «лагерного ада».

«Как попадают на этот таинственный Архипелаг? Туда ежечасно летят самолеты, плывут корабли, гремят поезда – но ни единая надпись на них не указывает места назначения… те, кто едут туда умирать… те должны пройти непременно и единственно – через арест. Арест!! Сказать ли, что это перелом всей вашей жизни? Что это прямой удар молнии в вас? Что это невмещаемое духовное сотрясение, с которым не каждый может освоиться и часто сползает в безумие? Вселенная имеет столько центров, сколько в ней живых существ. Каждый из нас – центр Вселенной, и мироздание раскалывается, когда вам шипят: «Вы арестованы!» Арест – это мгновенный разительный переброс, перекид, перепласт из одного состояния в другое. По долгой кривой улице нашей жизни мы счастливо неслись или несчастливо брели мимо каких-то заборов, заборов, заборов – гнилых деревянных, глинобитных дувалов, кирпичных, бетонных, чугунных оград. Мы не задумывались – что за ними? Ни глазом, ни разумением мы не пытались за них заглянуть – а там-то и начинается страна ГУЛАГ, совсем рядом, в двух метрах от нас. И еще мы не замечали в этих заборах несметного числа плотно подогнанных, хорошо замаскированных дверок, калиток. Все, все эти калитки были приготовлены для нас! – и вот распахнулась быстро роковая одна, и четыре белых мужских руки, не привыкших к труду, но схватчивых, уцепляют вас за ногу, за руку, за воротник, за шапку, за ухо – вволакивают как куль, а калитку за нами, калитку в нашу прошлую жизнь, захлопывают навсегда. Все. Вы – арестованы! …Вот что такое арест: это ослепляющая вспышка и удар, от которых настоящее разом сдвигается в прошедшее, а невозможное становится полноправным настоящим. И все…»[799].

Иероманах Василий (Росляков), павший в 1990 г. от рук сатаниста, произнес: «Тюрьма – это монастырь дьявола». Сказано очень образно. Вместе с тем в реальной жизни сопоставление тюрьмы и ада далеко не столь однозначно. Очевидно, что отождествлять эти явления даже метафорически нельзя. Ад олицетворяет зло во всем. Не вызывает и не может вызывать сомнений правомерность и справедливость божественного решения об отправлении в ад. В аду однозначно негативно характеризуются и грешники, и бесы. Обратного пути из ада нет. В тюрьме в качестве осужденных могут находиться и реальные преступники, и те, в отношении кого судебное решение носило ошибочный либо сфальсифицированный характер. Кроме того, нельзя забывать, что судья-человек оценивает не человека, а лишь его поступок. Ни для кого не секрет, что в различных обстоятельствах людям, которых мы считаем плохими, свойственно совершать хорошие (и даже героические) поступки. В свою очередь хороший человек может совершить плохой поступок. Безусловно, нельзя однозначно оценивать и сотрудников тюремных учреждений. Большинство из них, вне всякого сомнения, являются настоящими профессионалами и патриотами, выполняющими свои должностные обязанности в четком соответствии с действующим законодательством и морально-этическими нормами. Вместе с тем, как и во всех других силовых структурах, в системе исполнения наказаний немало маргиналов и латентных преступников. Не имеет смысла делать обобщающие выводы ни в первом, ни во втором случае. Тюрьма в отличие от ада есть промежуточный этап в жизни человека, место его пенитенциарной жизнедеятельности.

Население тюремной системы – это люди, которые независимо от статуса продолжают оставаться людьми, со свойственной всем людям способностью совершать праведные поступки и грешить. Очень образно описывает пенитенциарную жизнедеятельность С. Довлатов: «Я был ошеломлен глубиной и разнообразием жизни. Я увидел, как низко может пасть человек. И как высоко он способен парить. Впервые я понял, что такое свобода, жестокость, насилие. Я увидел свободу за решеткой. Жестокость, бессмысленную, как поэзия. Насилие, обыденное, как сырость.

Мир был ужасен. Но жизнь продолжалась. Более того, здесь сохранялись обычные жизненные пропорции. Соотношение добра и зла, горя и радости – оставалось неизменным»[800].

Пенитенциарная жизнедеятельность в контексте основных этапов развития российской уголовно-исполнительной системы

В истории российской уголовно-исполнительной системы представляется целесообразным выделять три основных этапа: имперский, советский, постсоветский. Каждый из этапов характеризуется особенностями организации пенитенциарной жизнедеятельности, а также целями и задачами, определяющими ее функциональность.

Российская Империя представляла собой государство, в экономическом отношении сориентированное на добычу и экспорт природных ресурсов и на сельскохозяйственное производство. Основную часть подданных «императорской короны» составляли крестьяне. Наиболее освоенными в социально-экономическом отношении территориями являлись западная и центральная части Империи. Экстраполируя сказанное на проблему, касающуюся состояния преступности и, как следствие, организации тюремной индустрии, следует выделить ряд положений.

Преступность как объективное социальное явление является «обратной стороной» права и правомерного поведения, появляется одновременно с ними и будет существовать до тех пор, пока они существуют.

Государство, осуществляя борьбу с преступностью, ставит своей реальной целью не ее искоренение, а ограничение и доведение до масштабов, не представляющих серьезной угрозы для внутренней безопасности государства и общества.

Преступность, так же как право и государство, есть продукт урбанистической (городской) культуры. Соответственно увеличение числа городов и городского населения обусловливает рост преступности.

Сельскохозяйственная ориентированность социально-экономической системы Российской Империи, с одной стороны, обусловливала относительно невысокий (по сравнению с промышленно развитыми странами) уровень преступности, а с другой – определяла специфику организации тюремной индустрии: в городах, расположенных в европейской части Империи, размещались тюремные замки и следственные изоляторы; основные массы осужденных следовали этапами в восточную часть страны. Промежуточными пунктами размещения являлись пересыльные тюрьмы. В качестве окончательного места исполнения наказаний выступали населенные пункты, определенные под ссылку в каторжные работы и ссылку на поселение. Такое построение предполагало решение следующих функциональных задач:

– изоляцию от общества социально опасных лиц;

– освоение «диких земель»;

– аккультурацию местного населения.

Особенностью пенитенциарной системы рассматриваемого периода являлось то, что местами исполнения наказаний заведовали губернаторы, которые имели широкие полномочия в пенитенциарной сфере. Таким образом, имела место децентрализация управления пенитенциарной жизнедеятельностью, сохранявшаяся вплоть до 1917 г.[801]

Советская Россия в качестве основной цели государственного строительства провозгласила курс на коллективизацию, индустриализацию, что обусловило изменение структуры населения и повлекло качественную трансформацию социальной организации общества. Развитие промышленного производства повлекло за собой резкое усиление тенденции урбанизации, отток населения из деревни в город, увеличение численности люмпенизированного пролетариата. Это были объективные факторы усиления преступности. Кроме того, необходимость привлечения на «стройки социализма» большого количества рабочих рук при отсутствии необходимых материально-финансовых средств для их достойного содержания привела к тому, что государственный репрессивный механизм стал выполнять функцию феодального инструмента закабаления трудящихся с их дальнейшей неэкономической эксплуатацией[802]. Развитие уголовно-исполнительной системы в рамках советского периода отечественной истории характеризуется следующими особенностями.

Индустриализация хозяйственной системы страны обусловила перестройку модели пенитенциарной жизнедеятельности, если в Империи учреждения тюремной системы выносились за пределы крупных городов и находились в удалении от хозяйственно-промышленных центров, то в СССР ситуация стала качественно иной. Лагеря и колонии превратились в производственные объекты и стали важнейшим фактором государственного экономического развития. Соответственно теперь они размещались либо непосредственно в городской черте, либо вблизи от нее.

Претерпела качественное изменение функциональность пенитенциарной жизнедеятельности. В СССР механизм исполнения уголовного наказания одновременно рассматривался в качестве инструмента реализации уголовной ответственности, политической репрессии, хозяйственной деятельности. При этом последнее функциональное направление со временем приобрело в советской тюремной индустрии приоритетное значение. К началу марта 1940 г. деятельность ГУЛАГа охватывала 17 отраслей народного хозяйства. Плановый объем товарной продукции составлял 2659,5 млн. руб. Сотни восстановленных и построенных заново заводов и рудников, миллионы кубометров угля, леса, руды – все это выдавалось на-гора за счет труда заключенных[803].

Осуществление масштабных преобразований индустриально-технологического характера требовало привлечения значительных людских ресурсов, что обусловливало государственную политику, направленную на поддержание определенной численности осужденных, вовлекаемых в систему неэкономической эксплуатации. Как отмечал А. И. Солженицын, «государству …нужна была рабочая сила: а) предельно дешевая, а лучше бесплатная; б) неприхотливая, готовая к перегону с места на место в любой день, свободная от семьи, не требующая ни устроенного жилья, ни школ, ни больниц…»[804].

Кризис коммунистической идеологии и системы социалистического хозяйствования привел к крушению системы социалистического государства и права, распаду СССР и, как следствие, реформированию в сфере организации пенитенциарной системы и пенитенциарной жизнедеятельности.

Современная Россия позиционирует себя на конституционном уровне как «демократическое …правовое государство» (ст. 1 Конституции РФ), в котором «человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2), а «общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью правовой системы Российской Федерации» (ст. 15) и обладают приоритетом по отношению к «внутригосударственному» законодательству.

Изменения, произошедшие в политико-правовой и экономико-хозяйственной сферах, не могли не отразиться на организации и функционировании российской тюремной индустрии.

Современное российское государство впервые не только декларирует, но и на деле показывает стремление и готовность к качественному реформированию пенитенциарной системы и пенитенциарной жизнедеятельности, осуществляемыми в целях «повышения эффективности работы учреждений и органов, исполняющих наказания, до уровня европейских стандартов обращения с осужденными и потребностей общественного развития, снижения уровня пенитенциарного рецидива, гуманизации условий содержания лиц, заключенных под стражу, и лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, повышения гарантий, соблюдения их прав и законных интересов» (Концепция развития УИС РФ до 2020 г.).

Достижение перечисленных целевых установок предполагает решение ряда задач, среди которых:

• совершенствование уголовно-исполнительной политики (организации исполнения наказаний), направленной на социализацию осужденных;

• изменение структуры уголовно-исполнительной системы, создание новых видов учреждений, осуществляющих исполнение наказаний в виде лишения свободы, отказ от коллективной формы содержания осужденных;

• осуществление раздельного содержания осужденных с учетом тяжести совершенного преступления и криминологической характеристики осужденного;

• изменение идеологии применения основных средств исправления осужденных в местах лишения свободы с усилением психолого-педагогической работы с личностью и подготовки ее к жизни в обществе;

• разработка форм проведения воспитательной работы, организации образовательного процесса и трудовой занятости осужденных в новых условиях отбывания наказания;

• модернизация и оптимизация системы охраны исправительных учреждений и следственных изоляторов, укрепление материальной базы следственных изоляторов, исправительных учреждений, уголовно-исполнительных инспекций;

• повышение эффективности управления уголовно-исполнительной системой с учетом ее новой структуры, в том числе путем формирования современной информационной и телекоммуникационной инфраструктуры;

• расширение сферы применения наказаний и иных мер, не связанных с лишением свободы;

• обеспечение необходимого уровня социальной защиты работников уголовно-исполнительной системы;

• внедрение современных технологий и технических средств в практику исполнения наказаний;

• совершенствование ведомственного контроля за деятельностью уголовно-исполнительной системы, обеспечение гласности в деятельности уголовно-исполнительной системы, ее подконтрольности институтам гражданского общества, создание условий для участия общественности в решении стоящих перед уголовно-исполнительной системой задач;

• развитие международного сотрудничества с пенитенциарными системами иностранных государств, международными органами и неправительственными организациями.

От того, насколько успешно будут решаться поставленные задачи, во многом зависит оптимизация пенитенциарной жизнедеятельности в ближайшем и обозримом будущем.

Пенитенциарная преступность как элемент системы пенитенциарной жизнедеятельности

Особое место в системе пенитенциарной жизнедеятельности занимает пенитенциарная преступность.

Пенитенциарная система – это место концентрации носителей криминальной культуры и источник криминальной опасности. В местах массового нахождения осужденных (подозреваемых, обвиняемых) происходит распространение «криминальной инфекции» и распространение криминальной культуры на лиц, впервые попадающих в места лишения свободы.

Пенитенциарная жизнедеятельность представляет собой агрессивную среду, продуцирующую конфликтные формы поведения. Это могут быть конфликты между осужденными, осужденными и сотрудниками УИС, а также конфликты с участием других субъектов, связанные с пенитенциарными отношениями. В качестве юридических конфликтов, обладающих наибольшей социальной опасностью, выступают пенитенциарные преступления.

Пенитенциарное преступление – это социально опасное противоправное деяние, совершенное лицом, отбывающим уголовное наказание и предусматривающее уголовную ответственность в соответствии с действующим уголовным законом.

Пенитенциарные преступления обладают всеми традиционными «общеуголовными» признаками: социальная опасность, противоправность, уголовно-правовая легализация, виновность, юридический состав. В качестве дополнительного признака следует выделить социально-пространственный фактор: пенитенциарное преступление – это деяние, совершенное субъектом, уже являющимся осужденным, подозреваемым, обвиняемым и находящимся в сфере пенитенциарных отношений. Пенитенциарные преступления могут совершаться впервые либо являться рецидивными.

Пенитенциарный рецидив (далее – ПР) – совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость. В широком смысле ПР считается любая множественность преступлений, совершенных одним лицом. В узком смысле ПР представляет собой повторное преступление, совершенное лицом, отбывающим наказание. Если одно и то же лицо после осуждения совершает новое однородное преступление, имеет место так называемый специальный ПР, при совершении неоднородного преступления – так называемый общий ПР.

Преступность в пенитенциарной сфере – явление столь же объективное, как и преступность в обществе. Пенитенциарная преступность есть системный элемент и форма воплощения преступности как социально-правового явления. Так же как и пенитенциарное преступление, пенитенциарная преступность характеризуется всеми признаками преступности как самостоятельного криминологического явления. Вместе с тем есть существенные отличия, влияющие как на восприятие данного феномена, так и на выстраивание коммуникаций между государством (в лице органов, учреждений, должностных лица ФСИН) и криминальным сообществом, «дислоцированном» в местах лишения свободы.

Пенитенциарная преступность в отличие от преступности «вообще» имеет четко обозначенные места обитания – учреждения УИС (СИЗО, колонии, тюрьмы), в которых сосуществуют и противодействуют два социальных порядка: правовой и криминальный.

Представляя собой «государство в государстве», своего рода «параллельный мир», пенитенциарная система вместе с тем является частью социальной структуры государства и общества, а пенитенциарная преступность представляет составную часть систем национальной и транснациональной преступности, принимающую активное участие в организации и функционировании криминального сообщества. Для представителей организованной преступности мир делится на две примерно равные ойкумены: волю и неволю. Это взаимно противопоставляемые и вместе с тем взаимно обусловливающие составляющие «воровской» жизни. Подобные «параллельные миры» существуют у моряков дальнего плавания, живущих в измерениях суши и моря, и профессиональных военных, делящих жизнь на мир и войну. Во всех перечисленных случаях человек добровольно либо вынуждено адаптируется к двум жизненным реальностям, каждая из которых в своей организации и функционировании руководствуется своими правилами, целевыми установками и ценностными приоритетами. Человек, избравший своей профессией преступную деятельность, хочет он того или не хочет, признает и допускает возможность уголовного преследования и как результат осуждения по приговору суда и отбывания наказания в местах лишения свободы. Таким образом, и воля, и неволя представляют собой некие переменные, составляющие криминальной жизни, циклический характер которой образно выразил уголовник «Доцент» в кинокомедии «Джентельмены удачи»: «Украл – выпил – в тюрьму…». Тюрьма как форма неволи не может нравиться осужденному независимо от условий его содержания и «намотанного» срока тюремной жизни. Вместе с тем жизнь на воле также воспринимается как временное состояние, отсюда стремление к «прожиганию жизни», жить нынешним мгновением, не задумываясь о смысле жизни и не строя системных планов на будущее.

В свою очередь пребывание в местах лишения свободы рассматривается в криминальном мире в качестве безусловно неприятного, но вместе с тем жизненно важного этапа «карьерного роста». При этом имеет немаловажное значение как вид совершенного преступления и наказания за него, так и количество судимостей, а также общий срок, проведенный лицом в местах лишения свободы. В криминальной «воровской» среде высшей степени признания – «коронации» и наделения званием «вора в законе» традиционно удостаивались рецидивисты, совершившие «уважаемые» преступления и отбывшие существенную часть своей жизни в заключении.

Для представителей оперативных, следственных и судебных органов основной целью деятельности является розыск, изобличение в преступлении и назначение наказания в отношении лица, признанного виновным. В принципе перечисленными действиями исчерпывается достижение такой цели уголовного наказания, как восстановление социальной справедливости. При этом, очевидно, что само по себе наказание не способно исправить осужденного, в плане сделать его лучше, чем он есть. Человек, уверенный в своей правоте, а большинство представителей организованной преступности относят себя именно к таким, не воспринимает чуждый ему мир, живущий по неприемлемым для него правилам в качестве эталона и образца для подражания. Справедливости ради следует отметить, что и законопослушный мир относится к преступному столь же отрицательно. Таким образом, складываются два сообщества, в одинаковой степени негативно воспринимающие друг друга, – это «менты, законники (судьи) и лохи» с одной стороны и «воры и бандиты» – с другой.

Если на воле преступник обязан маскировать свой криминальный статус, то в местах лишения свободы – это признаваемый и почитаемый криминальным сообществом «знак отличия», определяющий место его носителя в иерархии тюремного сообщества.

«Тюремное хозяйство» размещается в локальном охраняемом пространстве. Осужденные (подозреваемые, обвиняемые) находятся в отрядных помещениях и камерах. Их жизнедеятельность постоянно контролируется администрацией ИУ/СИЗО. Следовательно, одним из важных условий осуществления пенитенциарной преступной деятельности является коррупционная коммуникация представителей пенитенциарной организованной преступности с сотрудниками уголовно-исполнительной системы.

Представляя собой элемент системы пенитенциарной жизнедеятельности, пенитенциарная преступность активно взаимодействует со «своими коллегами» на свободе. При этом в ряде случаев организация, планирование и общее руководство совершением преступлений осуществляются представителями преступных организаций, отбывающими наказание.

Целями создания и функционирования организованных преступных групп в пенитенциарных учреждениях являются: обеспечение собственной безопасности и создание комфортных условий проживания для «элиты пенитенциарного преступного мира». Кроме того, в качестве важной цели рассматривается отбор и профессиональная подготовка будущих членов организованных преступных групп (ОПГ).

Пенитенциарные учреждения являются своеобразными «рынками сбыта» запрещенных товаров и услуг (наркотики, алкоголь, азартные игры и т. п.), что обусловливает их привлекательность в качестве объектов криминального бизнеса.

Существенной особенностью пенитенциарной жизнедеятельности является гендерный аспект. В учреждениях уголовно-исполнительной системы в течение длительного времени содержатся однополые лица, что, безусловно, сказывается на психологическом состоянии осужденных, обусловливая специфические половые эксцессы, в том числе преступления против половой неприкосновенности личности.

Пенитенциарная преступность характеризуется существенно большей по сравнению с преступностью в «свободном мире» степенью латентности. Криминальная культура воспринимает правовую культуру в качестве «антимира». Любое сотрудничество с правовой культурой есть нарушение криминальных канонов. Преступления, совершаемые осужденными, дифференцируются на «правильные» и «неправильные». К примеру, организация наркотрафика в учреждении либо телефонное мошенничество – это правильное поведение, а воровство у своих (крысятничество) – неправильное. Однако независимо от криминальной квалификации совершенного поступка – сообщение о нем в администрацию учреждения однозначно рассматривается как факт предательства корпоративных интересов с применением к информатору негативных санкций со стороны преступного сообщества. Получение сведений о готовящихся и совершенных пенитенциарных преступлениях осуществляется преимущественно оперативным путем. При этом сотрудники попадают в двойственную ситуацию. С одной стороны, выявление и регистрация пенитенциарных преступлений свидетельствуют об эффективности работы администрации в правоприменительной области. Вместе с тем эти же показатели можно рассматривать с точки зрения недоработки той же администрации в области пенитенциарной профилактики. Таким образом, складывается ситуация, когда чем больше в учреждении регистрируется преступлений, тем ниже оценивается эффективность управленческой и правоохранительной деятельности администрации. Тем самым фактически руководителей и сотрудников побуждают к фальсификации отчетности о состоянии криминальной активности.

Исследование организационного аспекта пенитенциарной преступности предполагает прежде всего анализ социальной структуры «тюремного населения». Следует согласиться с авторами, полагающими, что структурирование спецконтингента осуществляется по кастовому принципу. Выделяются четыре локальные группы: элита – блатные; «тюремный народ» – мужики; маргиналы криминального мира – козлы, красные; лица с пониженным социально-ролевым статусом – петухи, обиженные[805].

В основу такого деления положен криминальный обычай, не имеющий официального нормативного закрепления и вместе с тем соблюдаемый практически во всех учреждениях уголовно-исполнительной системы.

Как и в любом кастовом обществе, в «тюремном социуме» переход из одной касты в другую возможен только в сторону понижения социального статуса лица. Кроме того, следует помнить, что выделенные касты сохраняют свою значимость и на воле. Попытка причислить себя к более высокой касте считается одним из серьезнейших «криминальных преступлений», при выявлении которого к нарушению применяются жесточайшие санкции вплоть до убийства.

Каста блатных представляет собой аппарат «теневой» власти пенитенциарного учреждения и «костяк» пенитенциарной организованной преступности. Основными властными полномочиями наделяется «смотрящий», избираемый на сходке блатных. Если «смотрящего» назначает «вор в законе», то он считается «положенцем». По своим функциональным обязанностям «положенец» равен «смотрящему». Но его социальный статус выше, так как предполагается, что «положенец» – это полномочный представитель «вора в законе» на зоне. В случае, если в учреждении находится «вор в законе», он может принимать управленческие решения практически по любому вопросу «криминального общежития». В качестве основных инструментов «криминального управления» применяются решения «воров в законе», «положенцев» и «смотрящих», а также коллективные решения, принимаемые блатными.

«Исполнительная власть» осуществляется нижестоящими смотрящими, отношения между которыми регламентируются по принципу разграничения предметов ведения и распределения полномочий. С определенной долей условности можно выделить три уровня «криминальной властной компетенции»: зональный; линейный; объектовый.

На зональном уровне назначаются «смотрящие» за отрядами осужденных, наделяемые функциональными полномочиями, схожими с функциональными полномочиями начальников отрядов.

Линейный уровень предполагает установление контроля за направлениями (линиями) криминальной экономики. В качестве наиболее важных направлений выделяются наркотрафик, организация азартных игр, торговля.

На объектовом уровне осуществляется контроль за соблюдением «воровского закона» на «криминально значимых объектах» пенитенциарного учреждения. Это промышленная зона, столовая, ШИЗО, ПКТ. Особый интерес представляет организация криминальной власти в ШИЗО, ПКТ. Внутренний порядок на этих объектах обеспечивается смотрящим, непрерывно находящимся в камере. Кроме того, назначается смотрящий, отвечающий за «грев» – доставку в камеры запрещенных предметов, необходимых для создания более комфортных условий нахождения в них.

Особое место в системе «криминального управления» занимает «смотрящий» над обиженными. Являясь представителем «тюремного дна», это вместе с тем влиятельная фигура в управленческой системе. «Главный петух» одновременно является посредником между кастой неприкасаемых и всем лагерным сообществом. Все претензии обиженных, все их предложения доводятся до смотрящего зоны через этого лидера. Через него же эта группа отверженных и формально выведенных из нормальной жизни людей управляется блатными. Следует отметить, что смотрящие обиженных – это весьма информированные о внутренней жизни зоны люди. Им известны многие интриги, они, в частности, могут знать, кто является настоящим «смотрящим» (нередко представляющийся «смотрящим» осужденный – это подставная фигура, а настоящий лидер зоны предпочитает «не засвечиваться»), и многое другое[806].

Представленная управленческая модель организованной пенитенциарной преступности является аналогом официальной административной системы и сосуществует с ней. Каждая из этих управленческих систем хочет власти и порядка, но уже по своим правилам, которые продиктованы, с одной стороны, законом, а с другой – «понятиями», поэтому нередки случаи, когда «смотрящие за зоной» используют свои властные полномочия для поддержания дисциплины среди основной массы осужденных. Однако подобная практика поддержания внутреннего порядка при всей ее внешней привлекательности является одной из разновидностей борьбы пенитенциарного криминалитета за фактическую власть в учреждении. Последствиями такого «самоуправления», как правило, являются конфликты с администрацией, нередко выливающиеся в групповые неповиновения и массовые беспорядки[807].

21. Виртуальная правовая жизнь общества (О. Л. Солдаткина, А. С. Анисимова)

Категория «правовая жизнь общества» охватывает все виды правового бытия, начиная от самого процесса правового осознания социальной действительности до юридической деятельности государственно-правовых учреждений. При этом правовая жизнь выступает составной частью и особой разновидностью общественной жизни, ибо право – социальный институт, адаптированный к особенностям жизни конкретного народа[808].

Но в большинстве работ по данной тематике дефиниция все же дается. Все определения приблизительно одинаковы, в их основе лежит постулат о том, что правовой жизнь имеет деятельностную основу. При таком подходе исследуемое явление можно определить как неструктурированную совокупность многообразных видов и форм деятельности и поведения людей, их коллективов в сфере действия права, характеризующую специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов. Понятие правовой жизни позволяет объединить формальную и содержательную стороны права, охарактеризовать специфику и уровень правового развития общества.

Представляется, что категорию «правовая жизнь» определяет комплекс всех правовых явлений – позитивных (само право, правовая система в целом, механизм правового регулирования, законные правовые акты, юридические поступки, события как юридический факт, правовые режимы, правоотношения, юридическая практика, правосознание, правовая культура, законность, правопорядок, юридическая наука, юридическое образование и т. д.) и негативных (преступления, правонарушения, их субъекты, криминальные структуры, коррупция, злоупотребления, деформации правосознания, правовой нигилизм, правовой идеализм, ошибки в праве и иные препятствующие положительной юридической деятельности факторы)[809]. Безусловно, данные списки не являются исчерпывающими.

Вопрос о структуре правовой жизни не является сугубо теоретическим, в его основе – практический интерес. Определение составляющих элементов совокупности, а также установление характера связей между ними позволит эффективнее реагировать на изменения, происходящие в обществе, оперативно воздействовать с помощью инструментария на вновь возникающие негативные проявления правовой жизни. В конечном счете изучение структуры правовой жизни общества позволит повысить правовую активность как отдельных граждан, так и всего общества.

Как разновидность общественной жизни, правовая жизнь, безусловно, является «чувствительной» к образу жизни российского общества. На ней отражаются все тенденции общественных отношений в правовой сфере. Поэтому идущие в социуме процессы – особенно достаточно масштабные (такие как интеграция или информатизация) – несомненно накладывают отпечаток на его правовую жизнь.

Одним из таких процессов, который в значительной мере определяет историческое развитие в XXI в., является информатизация, характеризующаяся переходом общества в качественно новое состояние, – речь идет об информационном обществе[810]. Такое направление развития несет в себе не только колоссальные возможности процветания, но и угрозы, ставящие под сомнение само существование человечества.

При этом с самого первого момента, как возникла идея автоматизации процессов производства на основе электронных вычислительных машин, возник вопрос о влиянии информационных технологий на жизнь общества. Изначально в основе попыток обсудить данную проблему лежала предпосылка, что жизнь общества определяется развитием средств производства. Еще родоначальник кибернетики Н. Винер призывал в своих работах учитывать одно из последствий автоматизации производства – высвобождение большого количества людей; им же обсуждалась и возможность использования достижений кибернетики с целью манипулирования людьми в политической сфере.

Сегодня такое воздействие очевидно. Информационные технологии, проникая во все сферы деятельности человека, определяют течение его жизни. Как следствие, информатизация накладывает существенный отпечаток на всю общественную жизнь. Так, в политической сфере жизнедеятельности происходит замена диктаторских технологий управления манипулятивными – воздействие на социум при помощи информации может быть гораздо эффективнее, чем прямые угрозы. Экономика сталкивается с электронной коммерцией и проблемами интеллектуальной собственности. В культурно-социальной сфере происходят элементы утраты национальной самоидентификации, облегчаются процессы коммуникации между людьми, меняется пространство коммуникации. Влияют информационные технологии и на правовую жизнь общества. При этом между двумя рассматриваемыми категориями существует сложное взаимодействие. С одной стороны, право как универсальный интегративный регулятор общественных отношений является одним из основных инструментов управления информатизацией, сведения к минимуму ее негативных последствий. С другой – информационные технологии приводят к трансформации, изменению и модернизацию государственно-правовых институтов, норм и отношений на всех уровнях.

Одним из признаков современного информационного общества является перемещение существенной части коммуникативных процессов в среду сети Интернет. «Конечно, личное общение остается главным, но удобство сетевых технологий сделают электронное взаимодействие наиболее массовой и продуктивной формой общения»[811]. Более того, в 2011 г. Организация Объединенных Наций провозгласила право на доступ в Интернет как одно из неотъемлемых прав личности, что делает свободное функционирование сети Интернет одной из основных задач любого демократического государства[812].

Применительно к сети Интернет используется ряд терминов: «киберпространство», «сетевое пространство», «среда Интернет», «виртуальное пространство» и др. Все они в принципе используются как эпитеты. Согласимся, однако, с мнением тех исследователей, которые полагают, что именно термин «виртуальное пространство» наиболее приемлем для нормативного закрепления и употребления в научном обиходе как обозначение сферы общественных отношений, возникающих в связи с использованием различных электронных устройств[813].

Термин «виртуальное пространство», конечно, несколько условный. Согласно Большой советской энциклопедии пространство в естественных научных дисциплинах логически мыслимая форма (или структура), служащая средой, в которой осуществляются другие формы и те или иные конструкции[814]. С этой точки зрения виртуальное пространство является пространством, поскольку реализует разнообразные процессы и структуры. Виртуальность в рассматриваемом случае означает не столько существование в воображении, сколько искусственное происхождение. Такой подход согласуется и с переводом с английского virtual – «фактический», «действительный», «являющийся (чем-либо) по существу», «реально». Всемирная паутина сети Интернет, рассматриваемая как виртуальное пространство, может считаться сконструированной реальностью, пространством, целостной, активной и автономной средой обитания[815].

Как и в любой среде, в сети Интернет индивид имеет возможность осуществить широкий спектр действий, реализовать множество мотивов, удовлетворить определенные потребности. Человек сегодня «живет» в сети: общается, учится, развивается, совершает покупки, получает информацию, играет, читает и т. д. Интернет уже породил множество изменений в нашей жизни, меняется суть понятийного аппарата. «Вся традиционная реальность, жизненные явления имеют место и в виртуальной жизни, смешиваются и возникает реальность, основанная на смешении традиционных и виртуальных (новых) понятий, которые сами возникают на основе понятий традиционных»[816].

Таким образом, сети Интернет как виртуальному пространству свойственны технические, технологические и социальные отношения, развивающиеся по своим характерным законам. Эти взаимодействия похожи на прочие социальные связи, но все же имеют свои особенности. Все основные общности и явления, существующие в физическом социуме, имеют свои «проекции» на виртуальное пространство. В сети присутствует электронное государство, электронная коммерция, библиотеки, дистанционное обучение, электронная биржа, сетевые СМИ; есть и негативные стороны – всевозможные нарушения прав, даже преступления, организованная преступность, экстремистские движения. Отсюда следует, что в виртуальном пространстве идет активная общественная жизнь. И точно так же, как среди множества видов общественной жизни, в целом выделяется правовая жизнь, виртуальная общественная жизнь также будет иметь юридическую составляющую: правовая жизнь как совокупность разных видов и форм деятельности и поведения людей в сфере действия права находит свое отражение на поле глобальной сети – назовем его виртуальная правовая жизнь.

Конечно, возникает вопрос о необходимости введения нового термина. Однако для гуманитарных исследований вообще характерна следующая модель: отдельное явление – целостная система – совокупность разнообразной деятельности[817]. И то, что понятие «сетевое право» или «интернет-право» и его система до конца не разработаны, не означает, что виртуальной правовой жизни не существует. Причем идея начать исследования правоотношений на виртуальном пространстве именно с этой широкой категории представляется правильным, так как именно она позволит в определенной степени провести границы иных категорий, в нее входящих, привести их в порядок, увидеть их взаимосвязь и взаимовлияние.

Адаптируем данную ранее дефиницию правовой жизни для пространства сети Интернет. В этом случае виртуальную правовую жизнь можно определить как неструктурированную совокупность многообразных видов и форм деятельности людей, их коллективов в сфере действия права на информационном поле, характеризующую специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов в виртуальном пространстве.

Наследуя признаки правовой жизни, ее виртуальная разновидность будет иметь в качестве «ядра» правовые акты, регламентирующие соответствующие виды деятельности, и правовые отношения (интернет-правоотношения), действующие в виртуальном пространстве; она будет выступать обособленной частью виртуальной общественной жизни; ее отличает тесная взаимосвязь и взаимное влияние с экономической и политической жизнью в сети; данное понятие будет охватывать все нюансы и проявления права в виртуальном пространстве. Виртуальная правовая жизнь также будет включать в себя позитивные и негативные составляющие, имеющие, однако, свою специфику в сетевом пространстве.

Одной из основных позитивных составляющих виртуальной правовой жизни является правовое регулирование отношений, возникающих в глобальной сети, так называемых интернет-отношений[818]. Если рассматривать регулирование интернет-отношений с точки зрения информационного права, то речь пойдет в первую очередь об интернет-правоотношениях, т. е. тех интернет-отношений, которые урегулированы правом (в широком смысле, безотносительно того, является ли Интернет юридически значимым элементом правоотношения), но правовая жизнь (в данном случае виртуальная) – более широкое понятие, поэтому нас интересуют любые правовые способы воздействия в данной сфере с целью защиты прав, свобод и законных интересов личности, общества и государства в целом при сохранении максимально полной реализации положительных возможностей, предоставляемых сетью Интернет, а также вопрос о том, какие именно интернет-отношения должны быть урегулированы правом.

Одним из преимуществ исследований на уровне правовой жизни является то, что она позволяет проследить все грани явлений. Виртуальная правовая жизнь не исключение, в ее рамках мы можем взглянуть на сетевое пространство и с другой негативной стороны. Там, где существуют отношения индивидов, урегулированные нормами права, рано или поздно возникают споры и всякого вида нарушения. Одним из наиболее ярких проявлений таких нарушений является возникновение нового вида преступлений – речь идет о правонарушениях в среде глобальной сети. «Безграничные возможности» сети Интернет помимо положительных сторон имеют и отрицательный потенциал, если использовать их в преступных целях. Более того, стремительное развитие сети Интернет привело к появлению особого вида правонарушений – интернет-преступности[819]. Уже в 1997 г. в России было выявлено 17 правонарушений в сети Интернет[820], в 2003 г., по данным Главного информационного центра МВД России, таких правонарушений было уже 7053, в 2004 г. – 13 723[821], из которых 8002 – неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ); 2892 – причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ); 1616 – изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт (ст. 187 УК РФ); 1079 – создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ или машинных носителей с такими программами (ст. 273 УК РФ); небольшую лепту вносят в это число незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274 УК РФ); нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ); мошенничество (ст. 159 УК РФ); незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ); незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК РФ).

Сейчас количество правонарушений, совершенных на поле виртуального пространства, постоянно растет. В октябре 2012 г. МВД России опубликовало статистику по преступлениям в сфере высоких технологий за первое полугодие 2012 г. По их данным, в России было зафиксировано 5696 киберпреступлений[822].

Статистика показывает, что преступления в виртуальном пространстве – относительно новое, но уже прочно вошедшее в нашу правовую жизнь негативное явление, требующее осмысления и изменения различных юридических конструкций, что делает актуальным развитие правового регулирования сети Интернет, соединившей людей по всему миру и являющейся сегодня основной средой распространения информации. Это в свою очередь приводит к необходимости поисков действенных механизмов упорядочения правовой жизни. Одним из самых эффективных подобных средств в масштабе государства является правовая политика.

Учеными-правоведами еще ведутся споры и относительно сущности и дефиниции понятия «правовая политика», однако перед нами не стоит цели подробного исследования данного вопроса, поэтому будем рассматривать правовую политику как научно обоснованную, комплексную и последовательную деятельность государства, научно-правового сообщества, индивидов, их объединений, включая все общество, связанную с переработкой информационных потоков и приводящую к созданию стратегических правовых идей и их реализации органами власти в целях формирования правовой государственности[823].

Согласно данной дефиниции в основе правовой политики лежит понятие деятельности, а любая деятельность по природе своей целенаправлена. Имеет целевую составляющую и правовая политика – ее цели выстраиваются в некоторую сложную иерархию, похожую на «дерево»[824]. Намеченные в целях ориентиры определяют собой и соответствующие задачи правовой политики, а наиболее важные, значимые и первоочередные из них традиционно называют приоритетами[825]. Наличие в правовой политике определенных приоритетов позволяет избрать верные средства и методы достижения поставленных целей, дает возможность интегрировать усилия всех субъектов в процессе выработки и реализации стратегических правовых идей[826], сконцентрироваться на самых значительных негативных моментах правовой жизни, нуждающихся в особом внимании и срочной корректировке.

Как было сказано ранее, информатизация оказывает существенное воздействие на правовую жизнь общества, как следствие, и на правовую политику, являющуюся, с одной стороны, инструментом по упорядочению самой правовой действительности, а с другой – ее частью. Если учесть имеющуюся в исследованиях тенденцию перехода от рассмотрения правовой политики в целом к изучению отдельных ее разновидностей, то особо актуальным в рамках темы исследования представляется информационно-правовая политика[827]. На примере выделенных нами аспектов виртуальной правовой жизни покажем, как именно проявляется их воздействие на информационно-правовую политику на самом высоком уровне приоритетов.

Итак, начнем с упорядочения интернет-отношений как части виртуальной правовой жизни. С точки зрения последней нас интересуют вопросы отбора среди всего многообразия интернет-отношений тех, которые должны быть урегулированы юридическими средствами, а также создание и эффективное применение норм соответствующего раздела законодательства. Рассмотрим, как решаются подобные вопросы некоторыми зарубежными странами. Показательными в этой области будут США, где до недавнего времени проводилась политика саморегуляции сети Интернет, Китай, власти которого с самого начала развития отрасли придерживаются методов жесткого контроля виртуального пространства, и Франция, сочетающая крайние средства.

В США, которые являются родиной Глобальной сети, вопросы регулирования интернет-отношений развиваются достаточно давно. Основными направлениями выступают защита детей (с 2001 г. действует «Акт о защите детей в Интернете»[828]) и национальная безопасность («Стратегия национальной безопасности США» 2010 г.[829]). Проводимая сегодня достаточно жесткая политика контроля виртуального пространства вызывает обеспокоенность граждан США тем, что новые полномочия правоохранительных органов могут быть использованы не только для целей выявления правонарушений и преступников, но и в целях контроля над интернет-пространством и неоправданного вторжения в частную жизнь граждан. Со своей стороны правительство США довольно сухо аргументирует столь жесткие меры, ссылаясь на необходимость принятия мер для защиты национальной безопасности[830]. Следует отметить тот факт, что США вместе с усилением контроля над сетью Интернет своей страны по-прежнему декларируют «содействие свободе Интернета» в мире[831].

Франция – одна из стран, открыто выступающая за разумное регулирование «всемирной паутины» на государственном уровне, более того, развитие пользования Интернетом в этой европейской стране – национальный приоритет. В 2000 г. Национальной ассамблеей Франции был принят закон об обязательной регистрации владельцев всех веб-сайтов страны и об уголовной ответственности провайдеров за предоставление хостинга неидентифицированным пользователям. Французские власти стараются максимально облегчить доступ к сети для подрастающего поколения, для чего осуществляют внедрение централизованных фильтров[832]. Фильтрация осуществляется на основании двух «черных списков» интернет-ресурсов: первый включает порнографические ресурсы; второй состоит из расистских и антисемитских ресурсов (собственно, этим определяются основные направления правовой политики регулирования виртуального пространства). Еще приоритетами являются защита интеллектуальной собственности и, конечно, национальная безопасность. Так, в марте 2011 г. французский парламент одобрил суровый законопроект Loppsi 2[833], позволяющий без санкции суда правоохранительным органам требовать от провайдеров блокировки доступа к сайтам, содержащим детскую порнографию, а также с согласия органов прокуратуры внедряться в компьютеры пользователей для получения информации в ходе расследования таких тяжких преступлений[834]. На наш взгляд, правовое регулирование данной сферы во Франции имеет положительные черты, поскольку привлечение к ответственности всех субъектов интернет-отношений подталкивает пользователей к самоцензуре, что в целом улучшает «климат» виртуальной правовой жизни.

Китай в настоящее время остается страной с самыми суровыми правилами в отношении Интернета. Органом, регулирующим интернет-отношения, выступает Центр контроля за вредной информацией, основной задачей которого выступает отсев контента, который по каким-либо причинам признается социально опасным китайским правительством. Контроль состоит в фильтрации результатов поиска, запрете на доступ к некоторым ресурсам, модерации записей на форумах, блогах и других общественных площадках. Кроме того, установлены специальные фильтры на все поисковые серверы[835]. Официально запрещен доступ к множеству зарубежных социальных сетей[836]. В то же время гигантский с точки зрения аудиторных и финансовых параметров интернет-сектор Китая уживается со сложной системой цензуры[837]. Оценивая правовое регулирования интернет-отношений, действующее в Китае, можно отметить его положительный результат – отлаженный механизм воздействия на сеть Интернет позволяет нейтрализовать информацию, которая может нанести вред человеку и подорвать государственную безопасность.

Что же касается отечественной виртуальной правовой жизни, то здесь еще не сложились единые подходы или традиции – на протяжении последних двух лет в российском обществе ведутся дискуссии по поводу правового регулирования интернет-отношений.

Так, по мнению российского программиста, одного из ведущих мировых специалистов в сфере информационной безопасности Евгения Касперского, «Интернет ― это совершенно новая область взаимоотношения людей, бизнеса и государств друг с другом и всех вместе. Ему требуется регулирование. Если в обычной жизни до 21 года запрещено продавать алкоголь, то в Интернете должны действовать те же самые правила. Народ нужно привлекать к административной ответственности за то, что они там творят»[838]. Существуют и другие точки зрения, но подавляющее большинство специалистов и просто пользователей Рунета считают, что в виртуальном мире, как и в реальном, должны быть определенные правовые ограничения. Человек вправе свободно пользоваться социальными сетями и другими интернет-ресурсами, но если он пренебрегает при этом правами других людей – появляется повод для вмешательства[839].

В целом анализ законодательства Российской Федерации показывает, что основные направления государственной политики в сфере регулирования интернет-отношений совпадают с общемировыми: защита детей; национальная безопасность; контроль за провайдерами; ограничение на распространение «вредной» информации (порнографического, экстремистского или расистского содержания). Также под действие законов подпадают те отношения, где Интернет лишь используется как вспомогательное средство (например, для передачи информации по сделки), а в целом содержание отношения полностью подпадает под действие той или иной нормы реального права.

Рассматривая интернет-правоотношения как часть виртуальной правовой жизни, мы не можем оставить без внимания их негативные проявления. Речь идет о всех видах правонарушений в сети, нарушающих права и свободы граждан в виртуальном пространстве.

Ранее мы уже приводили статистику киберпреступлений и делали вывод о том, что их количество достаточно велико, причем постоянно растет. Получается, что наличие негативной стороны интернет-правоотношений подтверждает наш тезис о том, что саморегулирование «всемирной паутины» невозможно, а значит, необходимо определенное вмешательство со стороны государства в регулирование данной сферы, поскольку Интернет занимает не просто часть жизни современного человека, но и затрагивает его права и обязанности.

На данном этапе несовершенство норм не позволяет в должной степени обеспечить свободу и контроль одновременно. Что же касается самих правовых норм, регулирующих виртуальные правоотношения, то в отечественном законодательстве их много. В той или иной степени могут быть применимыми к отношениям, связанным с виртуальным пространством:

• Конституция Российской Федерации[840];

• Гражданский кодекс Российской Федерации[841];

• Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях[842];

• Уголовный кодекс Российской Федерации[843];

• Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[844];

• Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»[845];

• Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации»[846];

• Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне»[847];

• Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»[848] и пр.

Следует отметить, что указанный сегмент правовой системы активно развивается. Например, был принят Федеральный закон от 28 июля 2012 г. № 139-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию” и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу ограничения доступа к противоправной информации в сети Интернет»[849], добавивший в некоторые федеральные законы ряд положений по фильтрации интернет-сайтов (система черного списка и блокировку запрещенного интернет-контента). Наиболее значительные изменения вносятся в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: даются определения интернет-сайта, интернет-страницы, доменного имени, сетевого адреса, владельца интернет-сайта, хостинг-провайдера; создается информационная система «Единый реестр доменных имен и (или) универсальных указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов сайтов в сети Интернет» (ст. 15.1).

Однако не все инициативы в этой области можно назвать адекватными. Примером тому может служить закон о блоггерах, принятый Государственной Думой 22 апреля 2014 г. и одобренный Советом Федерации 29 апреля 2014 г. Еще на стадии рассмотрения законопроекта в президентском Совете по правам человека заявили, что данная инициатива содержит много нарушений и может стать источником произвола со стороны государственных органов, и призвали отправить документ на доработку[850]. Многие эксперты ранее обвинили законодателей в том, что они приравнивают блоггеров к СМИ, ими также указывалось, что документ противоречит действующему закону о СМИ. «Критики законопроекта из числа экспертов также указывали на то, что все нормы, предусмотренные в новом законопроекте, могут регулироваться действующими законами, а создание отдельного закона для блоггеров может быть использовано для того, чтобы карать неугодных»[851]. И тем не менее данный закон все же принят, что свидетельствует об отсутствии единого плана стратегического развития правового регулирования глобальной сети.

Обобщая сказанное, отметим, что сегодня можно говорить об отсутствии эффективно действующей нормативной правовой базы в данной области. Причинами этого являются как недостаточная теоретическая разработка отдельных фундаментальных нормативных положений, так и настороженное отношение к сети Интернет со стороны государства. Между тем отсутствие необходимых законодательных актов о сети Интернет, равно как и возможности их эффективного применения, уже сейчас отрицательно сказываются на развитии общественных отношений.

В связи с этим перед органами государственной власти стоит задача обеспечить определенный уровень согласованности и системности в сфере юридического воздействия на интернет-отношения[852], что приводит нас к необходимости включения выделенного направления в число приоритетов информационно-правовой политики.

Среди инструментов, предлагаемых нам информационно-правовой политикой, не последнюю роль играют концепции, подводящие теоретический фундамент развития правовой жизни. Юридическая наука не остается в стороне и в рассматриваемом вопросе, что вполне закономерно и несет в себе позитивное начало: среди ученых-правоведов идут дискуссии по поводу правового регулирования интернет-отношений.

Например, по мнению Е. А. Войниканис и М. В. Якушева, в сфере регулирования глобальной сети особое значение приобретают так называемые смешанные источники: обычаи, технические стандарты (включая международные), рекомендации негосударственных органов. Не являясь формальным общественным образованием, сеть Интернет в меньшей степени требует государственного регулирования и в большей степени нуждается в саморегулировании и регламентации посредством неформальных институтов[853]. Существуют и другие точки зрения. Г. Смирнов придерживается позиции о необходимости принятия Закона «об Интернете» не для того, чтобы «закрыть» Интернет, а чтобы создать правила регулирования его использования и применения[854].

Отметим, что в 2008 г. была предпринята попытка принятия подобного закона, однако законопроект носил только рекомендательный характер. На тот момент законодатель посчитал, что нет необходимости принятия единого закона, достаточно «раскидать» изменения по уже действующим законам. Сегодня также существуют сторонники этого мнения. Например, Я. В. Кудашкин считает, что принятие подобного закона не предоставит никаких дополнительных гарантий кроме тех, что даны Конституцией страны и другими базовыми законами, и появится формальный повод введения цензуры, что недопустимо в демократическом государстве, чем Россия в настоящее время и является[855].

Между тем законодатель также не остается в стороне от полемики. В апреле 2013 г. под руководством члена Комитета по информационной политике Госдумы РФ, депутата Роберта Шлегеля разработан проект Концепции регулирования правоотношений, возникающих при использовании сети Интернет в Российской Федерации. В Концепции рассматриваются основные проблемы, цели и задачи правового регулирования, термины и понятия, используемые в правоотношениях, возникающих при использовании сети Интернет, права и обязанности субъектов правоотношений, защита авторских, интеллектуальных и смежных прав. Авторы проекта считают, что правовое регулирование интернет-отношений позволит снизить темпы роста киберпреступности, сделать среду более безопасной, защитить права и свободы всех ее участников[856].

Государственной Думой РФ был подготовлен новый законопроект «Об Интернете», предпринимаются попытки наложить нормы уголовного и административного законодательства на случаи совершения всех видов уже предусмотренных законодательством преступлений, если они произведены с применением современных информационных технологий. Речь здесь идет о тех преступлениях, которые совершаются под прикрытием анонимности. Этот вид правонарушений, совершаемых в виртуальном пространстве, такие же преступления, как и те, что совершаются в реальной жизни, и законодательство должно это предусматривать, ведь наказания за преступления уже прописаны.

Большинство ученых-правоведов приравнивают все эти изменения, касающиеся регулирования интернет-отношений, к появлению цензуры в сети, однако, по нашему мнению, это совсем не так. Поскольку человек в условиях информационного общества может оказаться лицом к лицу с преступниками, которые могут превратить его жизнь и жизнь его близких в кошмар, в том числе и используя современные информационные технологии, что недопустимо.

Представляется справедливым мнение А. Муханова о том, что «данные нормы ни в коем случае не противоречат демократическим принципам и тезису о свободе информации, поскольку в конечном счете обеспечивает защиту прав человека, никто не говорит об ограничении свободы слова, лишь о тех ограничениях, которые необходимы, – защита детей в Интернете, защита от преступности, защита от детской порнографии в Интернете»[857].

По мнению С. Железняка, оскорбления, угрозы, клевета не способствуют ни развитию общества, ни развитию цивилизованных отношений, не помогают развитию самих информационных сетей. Любая технология может использоваться и для конструктивных, и для деструктивных действий. И когда действия преступны, деструктивны, законодательство должно давать эффективный инструментарий для борьбы с таким злом[858].

Таким образом, анализ виртуальной правовой жизни показывает, что в принципе существующие правовые механизмы регулирования интернет-отношений обладают достаточным потенциалом воздействия на глобальную сеть, и для начала «досетевому» законодательству необходимо адаптироваться к интернет-отношениям – и это также, без сомнения, должно стать приоритетом информационно-правовой политики.

Рассматривая правоотношения в рамках виртуальной правовой жизни, не стоит забывать и об эффективности правового регулирования.

Эффективность правового регулирования – это соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью. Соединение нормативного регулирования и правоприменения необходимо, поскольку взятые по отдельности они сразу начинают демонстрировать свои «слабые стороны»: нормативное регулирование без индивидуального (без усмотрения) превращается зачастую в формализм, а правоприменение без нормативного (без общих правил) – в произвол. Вот почему правовое регулирование должно выражать такую взаимосвязь различных правовых средств, которая будет придавать управленческому процессу дополнительные преимущества. Если нормативная регламентация призвана обеспечить стабильность и необходимое единообразие в регулировании общественных отношений, ввести их в твердые рамки законности, то правоприменение – учет конкретной обстановки, своеобразие каждой юридической ситуации. Оптимальное сочетание правотворчества и правоприменения придает гибкость и универсальность правовому регулированию, минимизирует сбои и остановки в действии права[859].

На наш взгляд, необходимо выстроить четкий алгоритм действий относительно регулирования Интернет-отношений, который будет включать как теоретическую, так и практическую разработку отдельных положений, необходимых для оперативного правового воздействия на сеть Интернет. При этом в качестве организующего начала здесь должна выступать информационно-правовая политика – этого требует сама виртуальная правовая жизнь.

22. Наднациональная правовая жизнь в условиях глобализации (В. В. Елистратова)

В условиях глобализации достижения в рамках внутригосударственного реформирования теснейшим образом связаны с межгосударственной интеграцией. Коренные национальные интересы могут быть обеспечены лишь в контексте общих интересов государств. Государства все чаще передают часть своих полномочий, которые ранее считались неотъемлемыми атрибутами суверенитета, в пользу различных межгосударственных объединений и организаций. Однако это не означает умаление государственного суверенитета. Сущность суверенитета сегодня не сводится лишь к свободе государства независимо осуществлять свою власть, но дополняется стремлением к полноценному сотрудничеству в рамках межгосударственных объединений на благо человека и всего общества. Наблюдается тенденция возрастающей взаимосвязанности и взаимозависимости государств в международном сообществе. Глобализация оказывает существенное влияние на все стороны жизни государства и общества, в том числе и на правовую жизнь.

Интеграционные процессы наполняют подчас правовую жизнь модернизирующегося общества особым содержанием, преобразуя ее в своего рода наднациональную правовую жизнь.

В процессе глобализации, который находит естественное отражение в правовой жизни общества, «право выступает необходимым средством формализации (легитимации) и обеспечения интеграционных процессов в общемировом масштабе»[860]. «Право как регулирующий инструмент и способ взаимодействия социальных субъектов одним из первых реагирует на эти процессы, меняя свое содержание, адаптируя его к новым условиям и предлагая соответствующие новым реалиям нормативные стандарты взаимоотношений в национальном и транснациональном аспектах»[861]. Таким образом, понятия «глобализация», «интеграция» и «правовая жизнь» взаимосвязаны, они отражают уровень правового развития общества на определенном этапе. Глобализация диктует субъектам правовой жизни необходимость интеграции, при этом правовая жизнь общества приобретает новое звучание.

В правовой жизни современного общества, которая отражает уровень правовой действительности и меру удовлетворения интересов субъектов, четко проявляется тенденция гармонизации интересов государств. Существующие межгосударственные объединения с участием Российской Федерации демонстрируют неразрывную взаимосвязь национальных и интернациональных интересов, которая находит свое отражение и в конституционно-правовых гарантиях. Национальные интересы представляют собой совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в различных сферах. Если национальный или национально-государственный интерес – это приоритеты всей нации в целом, то интернациональный интерес объединяет общие интересы государств, интересы мирового сообщества[862]. Защищая и реализуя собственные интересы, любой субъект международных отношений должен уважительно относиться и к интересам других государств. В этом контексте правомерно вести речь об универсальных интернациональных интересах всего мирового сообщества. В рамках межгосударственной интеграции достаточно четко проявляются тенденции интернационализации права, тесного взаимодействия международного и национального права, максимальной гармонизации интересов государств.

Взаимодействие национального законодательства и международного права оказывает позитивное воздействие на процессы, протекающие в правовой жизни общества. В ходе интеграционных процессов в российскую правовую систему имплементирован ряд международно-правовых институтов, проверенных временем и мировой практикой, подтвердивших свою ценность и высокую эффективность.

С. А. Киреева совершенно справедливо отмечает, что функция межгосударственной интеграции является одним из рычагов реализации Концепции внешней политики РФ[863]. Участие России в межгосударственных объединениях основано на принципах внешней политики Российской Федерации, которые формируются на базе общепризнанных принципов и норм международного права и отражают ее национальные интересы.

В соответствии с Конституцией Российская Федерация провозглашена демократическим правовым федеративным государством. Сущность правового государства также неразрывно связана с его позиционированием на международной арене. Неслучайно международные договоры признаются существенным элементом функционирования правового государства[864].

В ст. 79 Конституции РФ закреплено, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Право участия России в межгосударственных объединениях относится к числу основных элементов ее конституционно-правового статуса, реализуя который она представляет и защищает свои интересы. Необходимость участия России в межгосударственных объединениях определяется ее национальными интересами. Поэтому есть все основания утверждать, что право участия государства в межгосударственных объединениях неразрывно связано с его обязанностью позиционирования в интеграционных процессах в собственных интересах.

Эффективная практическая реализация целей и задач существующих объединений государств различного уровня с участием Российской Федерации предполагает поиск оптимального сочетания национальных и интернациональных интересов на основе продуманной правовой политики в данной сфере. Межгосударственные объединения, являясь наиболее сложной формой интеграции государств, решают проблему обеспечения баланса национальных и интернациональных интересов. Им присущи более строгие функциональные, институциональные и правовые элементы, структурированная связь надгосударственных и национальных институтов и норм деятельности[865]. Функционирование различных институтов межгосударственных объединений предполагает не размывание, а активное взаимодействие с национальными органами по проблемам межгосударственной интеграции[866].

В межгосударственном объединении имеют место и наднациональные интересы, связанные с непосредственными целями и задачами самого объединения. Данные интересы требуют надгосударственных механизмов решения возникающих проблем. Целенаправленное правовое регулирование государственного развития посредством творческого использования инструментария интеграционного права с применением апробированного правового опыта межгосударственных структур становится одним из важнейших способов обеспечения баланса национальных и интернациональных интересов государств. Использование подобного опыта оказывает влияние на качество правовой жизни общества, поскольку в понятие правовой жизни входит и степень удовлетворения интересов ее субъектов. Качество правовой жизни характеризуется как совокупность существенных свойств юридической жизнедеятельности, создающей необходимые предпосылки для юридической защищенности интересов субъектов права, усиления гарантированности иных форм социальной жизни, повышения уровня правового развития общества.

Интеграционные процессы находят отражение в различных составляющих наднациональной правовой жизни. Это прежде всего юридический инструментарий, используемый при оформлении данных процессов, возникающие правоотношения, уровень правового развития общества, правосознание и правовая культура, правовая активность, законность и правопорядок, юридическая наука и многие другие составляющие.

Для современных интеграционных процессов характерно возрастание роли и значимости правовой политики в сфере объединения государств. Рассмотрение этих процессов через призму правовой политики представляет более широкое видение проблемы, так как правовая политика в сфере межгосударственной интеграции согласно ее общему понятию предполагает научно обоснованную, последовательную и системную деятельность уполномоченных субъектов по выработке общих идей, целей и задач, прогнозирование процессов, создание эффективного механизма правового регулирования посредством цивилизованного использования юридических средств для достижения в процессе объединения государств целей экономического, политического, социального и иного характера во имя блага человека.

Адекватная, разноуровневая правовая политика в сфере равноправного сотрудничества стран мирового сообщества активно помогает эффективному государственному строительству. При решении задач планетарного масштаба глобализационные процессы должны иметь управляемый характер, чему призвана способствовать правовая политика в сфере объединения государств[867]. А правовая жизнь в свою очередь ориентирует правовую политику на повышение качества правового бытия, на обеспечение надежности и гарантированности юридической действительности[868].

Эффективная правовая политика в области объединения государств, как и в любой сфере, должна отражать: во-первых, высокий уровень концептуализации правовых решений и научного обоснования правовых нововведений; во-вторых, системность правовых мероприятий; в-третьих, четкую ориентацию на позитивный социально-юридический результат. Отличительным признаком правовой политики является ее базирование на передовых достижениях юридической науки[869]. Совокупность названных признаков позволяет рассматривать правовую политику как способ организации правовой жизни, в том числе и наднациональной.

Объединение государств в современном мире осуществляется в двух направлениях. Первое связано с формированием в результате объединения двух или нескольких государств самостоятельного государства. Во втором случае образования единого государства не происходит, в результате интеграции возникает определенная надгосударственная структура со свойственной ей компетенцией (межгосударственное объединение). Этапы процесса объединения отличаются ярко выраженной специфичностью и индивидуальностью для каждого вида межгосударственного образования.

Опыт Германии показал, насколько сложными и длительными могут быть интеграционные процессы. Растущие сегодня тенденции к объединению есть веление времени, поэтому столь важно и необходимо изучение опыта объединения Германии, правовой политики государств в этой области. Актуально осмысление правовой политики Германии и для России в связи с тем, что объединение Германии породило помимо положительных ряд негативных явлений в жизни немецкого народа, преодолеть которые возможно лишь на основе грамотной, эффективной правовой политики государства в области стирания противоречий между бывшими ГДР и ФРГ.

Происходящая в мире динамика глобализации и интеграции с возрастающей остротой ставит вопрос о необходимости применения федеративных и конфедеративных политико-правовых форм в организации руководства мировыми интеграционными процессами[870].

Глобализация представляет систему открытого культурного обмена, заимствования образцов поведения, в связи с этим она становится существенным фактором стандартизации правовой жизни[871]. Ярким примером является опыт Европейского союза.

Европейский союз – крупнейшее современное интеграционное объединение, не имеющее аналогов в мире. Его правовой опыт достаточно активно используется в интеграционных процессах. Значимость и широкое применение опыта Европейского союза объясняется его влиянием как на международное, так и на конституционное право. В рамках Европейского союза заложены общие тенденции развития современного права, позволяющие делать прогнозы в сфере объединения государств. Именно в ЕС более масштабно происходит процесс наднациональной конституционализации права. С одной стороны, имеет место усиление эффективности права за счет его универсализации и гармонизации на большем пространстве, с другой – осуществляется разработка механизмов обеспечения единства и консенсуса посредством максимального учета разнообразия участников и использования новых источников права или приспособления к новым условиям старых[872]. Следует согласиться с мнением С. Ю. Кашкина, что с появлением наднациональной правовой системы Европейского союза прежнюю двухуровневую структуру сменила новая современная структура, включающая три уровня взаимоотношений: национального права государств, наднационального интеграционного права и международного права. Роль интеграционного права определяется комплексным и системным воздействием на развитие мирового права и интеграционных процессов[873]. Можно с уверенностью констатировать, что интеграционное право оказывает огромное влияние на переустройство правовой жизни мирового сообщества.

Европейский союз не только творчески переработал многие достижения права, но и использовал организационное и идейное наследие СССР. Это отражено в новом для европейского права понятии «ценности ЕС». Виды нормативно-правовых актов ЕС также представляют интерес в правовой жизни европейского сообщества. Например, директива превратилась в универсальный инструмент европейской политико-правовой интеграции. Изучение права Европейского союза дает возможность познакомиться с новейшими тенденциями в сфере объединения государств. Таким образом, есть основания говорить о достаточной гибкости европейского права, что и делает его достойным для подражания в интеграционных процессах. Европейское право получило яркое отражение в международной правовой жизни.

Будучи примером широких возможностей и потенциала межгосударственной интеграции, Европейский союз вступил в новый сложный этап своего развития. В результате экономического, институционального и морального кризиса, постигшего ЕС в последние годы, открыто заговорили о центробежных тенденциях в европейской интеграции. Однако сегодня совершенно очевидно, что любые достижения в рамках внутригосударственного реформирования теснейшим образом связаны с межгосударственной интеграцией. Поэтому вряд ли стоит определять некоторые неудачи Евросоюза как начало его распада. «Лучший объединительный фундамент – это общие интересы»[874]. А эти интересы существуют и сегодня.

Для современного периода характерно переосмысление явлений и процессов, которые затормозили механизм эффективного правового обеспечения деятельности этого межгосударственного объединения. Наднациональная правовая жизнь имеет не только позитивные, но и негативные стороны. Институтам Европейского союза и государствам-членам потребуется определенное время, чтобы адаптироваться к современным реалиям и продолжить движение вперед в поисках новых решений, порождаемых самой наднациональной правовой жизнью. Ведь именно наднациональная правовая жизнь, как феномен социальной реальности, саморазвивающийся в силу внутренних причин, преобразующих позитивное право в эффективный инструмент правового воздействия, устанавливает необходимые коммуникационные связи между самими социальными субъектами, а также между социальными субъектами и правовой нормой[875].

Последствия кризисных явлений в виде инфляции, безработицы, снижения роста ВВП, существующая дифференциация интересов стран – членов Европейского союза стали причиной снижения доверия граждан к политическим системам стран ЕС. «Осмысление Евросоюзом опыта предыдущих этапов еврорасширения свидетельствует о признании «старой Европой» системной ошибки в стратегических расчетах геополитических амбиций ЕС и его интегрирующих способностей»[876].

Центробежные тенденции в европейских интеграционных процессах усиливает вопрос о суверенитете государств-членов. Наглядным примером является опыт европейской интеграции в связи с проектом Конституции Европейского союза. Государства-члены усмотрели угрозу размывания государственного суверенитета и национальной самобытности в процессе интеграции, что и привело к провалу Конституции. Основная причина этого состоит в отсутствии компромиссного решения по вопросам суверенитета. От этого решения прежде всего зависит успех дальнейшего развития европейской интеграции.

Правовой путь решения названной проблемы связан с реализацией Европейским союзом принципа субсидиарности, который используется в качестве механизма, позволяющего, сохраняя национальную идентичность государств-членов, поступательно двигаться вперед в деле общеевропейской интеграции. Значение такого механизма в практике наднационального строительства трудно переоценить. Субсидиарный механизм интеграции предполагает не создание общей индивидуальности, а интеграцию всех элементов на основе сохранения их индивидуальности. Именно эта возможность объединять, сохранять идентичность, привлекла внимание акторов европейской интеграции, в рамках которой удалось спроецировать принцип субсидиарности с уровня «индивид – общество» на уровень «государства-члены – Европейский союз»[877].

В межгосударственном объединении с наднациональными органами принцип субсидиарности призван охранять суверенные интересы наций и их идентичность. Этот принцип является гарантией защиты национального суверенитета государств-членов от посягательств наднациональных органов. С другой стороны, он придает позитивную динамику интеграционному процессу, так как на определенных этапах интеграции служит укреплению наднациональных структур. Принцип субсидиарности находит применение в сферах совместной компетенции Европейского союза и его государств-членов в целях поддержания баланса между полномочиями двух уровней власти.

Нерешенность на современном этапе вопроса о соотношении национальных суверенитетов стран, входящих в Европейский союз, и суверенитета самого Европейского союза порождает неопределенность концепции общеевропейского гражданства. Это, в свою очередь означает, что провозглашение общеевропейского гражданства является не столько закреплением в виде юридической нормы уже сложившейся общности, сколько серьезным политическим авансом, от реализации которого зависит, станут ли реальностью до сих пор мифические европейская идентичность и политическое единство. В современной ситуации становление института общеевропейского гражданства маловероятно прежде всего в связи с незавершенностью политического интеграционного процесса в рамках Европейского союза.

Основным инструментом правовой политики ЕС на настоящем этапе выступает сближение национального права государств-членов, в результате которого наднациональная правовая жизнь мирового сообщества наполняется новым содержанием. Этот термин является обобщающим понятием по отношению к гармонизации, координации и унификации. Сформулирована сущность современной концепции правового сближения в ЕС: приоритет «рамочных» мер, направленных на упорядочение трансграничных отношений, с установлением минимальных требований и диспозитивных возможностей их реализации во внутригосударственной сфере.

В настоящее время основная проблема Европейского союза связана даже не с экономическим спадом, а утратой политического доверия граждан европейских стран к бюрократическому аппарату управления ЕС. Этому способствовал в значительной степени переход к евро, который был осуществлен в условиях отсутствия широкой общественной поддержки. Качество наднациональной правовой жизни зависит не только от деятельности органов управления, но и от структур гражданского общества, и от личности. Правовая активность граждан, как одна из составляющих современной правовой жизни, становится не только необходимой для ее позитивного развития, но и для дальнейшего обеспечения существования самого управленческого аппарата.

За последние годы с учетом опыта ЕС произошло серьезное осмысление российской политики в отношении государств СНГ. В интеграции стран на постсоветском пространстве ведущая роль отводится именно России как естественному ядру объединительных процессов. Идеи о возможной интеграции бывших советских республик стали возникать практически сразу после развала СССР. Содружество Независимых Государств, выполнив достаточно важную историческую миссию, не создало условий для эффективного механизма правового регулирования отношений между странами постсоветского пространства. Союзное государство России и Белоруссии, продемонстрировав достаточно высокий уровень сближения стран, касается лишь двусторонних связей.

Формирование и функционирование межгосударственных структур на постсоветском пространстве – процессы, имеющие свои уникальные особенности и специфические черты. СНГ, Союзное государство России и Белоруссии, Евразийское экономическое сообщество, Таможенный союз, Единое экономическое пространство и другие объединения представляют собой различные формы межгосударственного общения. Однако сегодня еще не найдена действенная модель взаимоотношений государств на постсоветском пространстве. Сама правовая жизнь российского общества диктует необходимость ее поиска.

Будущее государств постсоветского пространства связано с процессом их дальнейшего единения, установлением прочных, взаимовыгодных многосторонних отношений. Этот процесс обязательно предполагает повышение качества правовой жизни в целом. Важно определить приемлемую форму межгосударственного объединения с передачей ему определенных надгосударственных полномочий. Идея Евразийского союза представляется достаточно оптимистичной и реализуемой, поскольку сегодня имеют место как желание государств развиваться в рамках новой интеграционной структуры, так и воля их политических лидеров.

В. В. Путин предлагает «модель мощного наднационального объединения, способного стать одним из полюсов современного мира и при этом играть роль эффективной «связки» между Европой и динамичным Азиатско-Тихоокеанским регионом»[878]. Предполагается, что Евразийский экономический союз будет строиться на универсальных интеграционных принципах как неотъемлемая часть Большой Европы, объединенной едиными ценностями свободы, демократии и рыночных законов. «Тесная интеграция на новой ценностной, политической, экономической основе – это веление времени»[879].

Евразийский экономический союз задуман прежде всего как пространство эффективного экономического взаимодействия. Это находит отражение в самом названии межгосударственного объединения. Экономическая интеграция государств позволяет путем объединения усилий заинтересованных государств достичь больших экономических успехов в каждом из договаривающихся государств. Об этом преимуществе экономической интеграции свидетельствует рост числа региональных экономических образований в международном сообществе[880]. Достижения в сфере экономики, несомненно, повлекут за собой развитие интеграционных процессов и в иных областях сотрудничества, в том числе и политической.

Российская Федерация будет способствовать углублению евразийской интеграции в рамках Таможенного союза и Единого экономического пространства Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан и созданию к 1 января 2015 г. Евразийского экономического союза исходя из открытости этих процессов для присоединения других государств, прежде всего членов Евразийского экономического сообщества и участников СНГ. Наша страна готова содействовать международному позиционированию новых интеграционных структур.

Введение принципа поэтапной, разноуровневой и разноскоростной интеграции на постсоветском пространстве обусловлено специфическими особенностями протекающих здесь процессов. Следует согласиться с мнением В. Ю. Лукьяновой, что региональная экономическая интеграция наиболее успешно развивается между государствами относительно сопоставимого уровня развития, тогда как объединение стран с различным уровнем экономического развития в рамках одного интеграционного образования делает межгосударственное объединение уязвимым для мировых экономических кризисов[881].

Евразийский экономический союз представляет уникальный проект, который призван реализовать новые возможности в интеграции на постсоветском пространстве. Он впитает многое от Европейского союза, но не станет его аналогом. Это не есть попытка воссоздания СССР. В связи с интенсивным развитием интеграционных процессов ситуация в мире изменилась, поэтому возврат к прошлому невозможен. Сложилось новое мировоззрение, отсюда нет и желания возрождать бывший Советский Союз. Это будет новая форма межгосударственного объединения со свойственными ей специфическими чертами и особенностями.

Позитивная динамика в развитии Евразийского экономического союза возможна лишь при реализации продуманной, адекватной, разноуровневой правовой политики как средства организации наднациональной правовой жизни в условиях равноправного сотрудничества государств-членов. На современном этапе на передний план выходит деятельность по созданию базы договоров между государствами-членами будущего Евразийского экономического союза Россией, Беларусью и Казахстаном. Уже присоединилась Армения. В ближайшей перспективе возможно присоединение и Киргизстана. Поскольку это межгосударственное объединение определяется как экономический союз, в первую очередь предполагается целый блок законов в сфере экономики. Здесь нужна строгая последовательность правотворческих шагов и четкая система действий.

Договор о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией от 6 октября 2007 г.[882], Договор о Таможенном кодексе Таможенного союза от 27 ноября 2009 г., создание Единого экономического пространства с 1 января 2012 г., а также Договор о зоне свободной торговли в рамках СНГ[883] способствовали становлению реальной правовой основы для функционирования будущего Евразийского экономического союза.

Таможенный союз заложил правовой фундамент для создания условий в целях формирования общего экономического пространства и выхода государств-членов на мировой рынок. Эта задача в основном успешно решена. Можно с уверенностью констатировать, что Таможенный союз является достаточно действенным интеграционным образованием.

Особо следует подчеркнуть значение Единого экономического пространства. О. Ю. Бакаева отмечает, что цель создания ЕЭП превосходит приоритеты предыдущего этапа альянса, расширяет границы правовой политики, не ограничиваясь только таможенными вопросами. Это формирование эффективной транспортной инфраструктуры, благоприятного инвестиционного климата, свободное движение товаров, капитала, рабочей силы и услуг на основе унифицированного законодательства, расширение рынков сбыта, обеспечение устойчивого и сбалансированного развития трех стран[884].

Создание правовой системы Евразийского экономического союза – процесс, требующий времени. Первичным звеном здесь должно стать именно союзное законодательство как ведущий фактор в повышении качества правовой жизни. Правовая политика в сфере создания Евразийского экономического союза направлена на формирование единой законодательной базы. А. П. Мазуренко совершенно справедливо отмечает, что при построении современной системы правового регулирования следует отказаться от практики, ориентированной на принятие отдельных законов, и перейти к методологии формирования системы законодательства, создать постоянно действующие механизмы общего характера, как дающие системные ориентиры для всего законодательства, так и обеспечивающие системность каждой стадии жизненного цикла законов[885]. В основу законодательства следует заложить стремление к оптимальному соотношению частных и публичных интересов, что отражает общий курс наднациональной правовой жизни на удовлетворение интересов ее субъектов.

Как верно отмечается в литературе, правовая система обеспечивает условия для более или менее упорядоченного протекания правовой жизни, ее определенную стабильность. Она придает правовой жизни некую структурную целостность. Правовая жизнь отражает реальный уровень эффективности права и, как следствие, правовой системы общества. Именно правовая жизнь показывает уровень работоспособности правовой системы[886].

Формирование единой правовой системы, которой принадлежит организующая роль в наднациональной правовой жизни, получит свое реальное воплощение в конкретных шагах государств-членов по унификации законодательства. Уровень правового регулирования должен соответствовать уровню реальных общественных отношений. Необходимо учитывать реально сложившийся уровень интеграционных отношений между государствами на современном этапе, который должен отражаться в деятельности по унификации и гармонизации законодательства.

Использование и повышение роли такого средства согласования международного и национального права, как унификация, является характерной чертой современного уровня межгосударственной интеграции[887]. С одной стороны, достаточно распространенной считается точка зрения, что унификация права предполагает создание единых правовых норм, одинаковых моделей поведения государств-членов межгосударственной структуры, а гармонизация, являясь одним из средств унификации, способствует выработке схожих норм национального права, обеспечению тем самым согласованности частей в системе, системы в целом и устранению существенных противоречий. С другой стороны, понятие унификации права можно рассматривать как в широком, так и в узком смысле. «Унификация права в широком значении заключается не в том, чтобы снять различия в правовом регулировании аналогичных отношений в праве отдельных государств, создав единообразные нормы права, а в том, чтобы снять препятствия на пути международного сотрудничества и развития регулируемых национальным правом отношений»[888]. Это понятие можно употреблять и в узком значении применительно к унификации исключительно гражданского законодательства на основе создания именно единообразных норм права.

Интеграция приобретает более интенсивный характер, абсолютно справедливо считает Н. Г. Доронина, если она основана на гармонизации права. Гармонизация права характеризуется отсутствием обязательности достижения полного единообразия в правовом регулировании. В этом состоит ее отличие от моделирования правовых актов. Гармонизация права, основанная на жестко регламентированных в международном документе принципах регулирования, дает возможность гибко и оперативно осуществлять экономическую политику в установленных границах. Важно, что при использовании метода гармонизации права учитываются различия в социальной, культурной и внешнеэкономической политике государств, т. е. не требуются единообразные решения. В условиях экономической интеграции это приобретает особое значение[889].

Осуществление эффективной межгосударственной интеграции в рамках будущего Евразийского экономического союза обязательно предполагает создание организационно-правового механизма гармонизации законодательства государств-членов. Опыт европейского межгосударственного объединения показывает, что именно законодательная деятельность органов ЕС на основе гармонизации права привела к наиболее высокой степени интеграции[890]. Благодаря процессам гармонизации в рамках ЕС удалось создать общий, а затем единый рынок. Законодательная деятельность органов Евразийского экономического союза потребует поиска соответствующих форм и методов гармонизации права. При этом необходимо учитывать, что гармонизация законодательства предполагает обязанность государства при разработке национального законодательства следовать определенному принципу правового регулирования в соответствии с международным договором.

При построении институционной системы межгосударственных объединений большое значение имеет принцип институционного баланса, который способствует обеспечению интересов всех социальных и политических слоев государств-членов. А. Я. Капустин прослеживает следующую цепочку институционных структурных решений при формировании политических органов Евразийского экономического союза: высшие интересы государств-членов – главы государств и правительств – высшие политические органы управления; внешнеполитические интересы государств-членов – главы дипломатических ведомств государств-членов; общие интересы межгосударственного объединения – наднациональный орган управления интеграционным процессом; интересы народов каждого из государств-членов – орган межпарламентского сотрудничества; интересы обеспечения единства правового регулирования интеграционного процесса – наднациональный судебный орган. Для обеспечения интересов отдельных отраслей экономики также должны быть созданы специальные органы. В перспективе с расширением наднациональных полномочий в экономической и финансовой сферах возникнет необходимость формирования контрольно-счетного органа[891]. Уже сегодня следует осуществлять работу по созданию нормативной базы для функционирования этих органов.

Важнейшей проблемой правового обеспечения деятельности и функционирования Евразийского экономического союза должно стать создание в его структуре наднационального парламента. Здесь важно учесть явно недостаточную эффективность простой формы парламентского органа в практике СНГ и других региональных организаций на постсоветском пространстве, а именно органа межпарламентского сотрудничества. Его недостаток связан с рекомендательным характером принимаемых решений.

Евразийскому экономическому союзу требуется более «авторитетный» парламентский орган. Следует согласиться с мнением С. Е. Нарышкина и Т. Я. Хабриевой, что создание органа нового типа позволит придать необходимый импульс интеграционному процессу, особенно в части укрепления его правовой основы и повышения его легитимности, а также будет способствовать усилению демократических начал концепции организационно-правового механизма евразийской интеграции[892]. Опыт ЕС показывает, что формирование наднационального парламентского органа не должно приводить к полному исключению национальных парламентов из процесса подготовки и принятия решений в интеграционной организации, поскольку государства-члены не утрачивают своего суверенитета, а национальные парламенты сохраняют право контроля внешней политики своих государств. В будущих учредительных актах Евразийского союза необходимо четко закрепить положение об отнесении парламента к числу основных органов Союза. Наряду с основной функцией – правотворчеством, необходимо выделить и его задачу выступать представительным органом, выражающим интересы народов государств – членов Евразийского экономического союза[893].

На современном этапе следует разработать основы эффективного правового обеспечения деятельности новой наднациональной структуры именно с применением положительного опыта существующих на постсоветском пространстве межгосударственных объединений и организаций, а также Европейского союза. Необходимо выявить эффективные средства правового обеспечения деятельности Евразийского экономического союза на основе продуманной правовой политики. Требуется научное осмысление правовой основы и четкое определение правовой природы новой межгосударственной модели, правовое прогнозирование развития интеграционных процессов. Большое значение будут иметь рекомендации и предложения ученых, направленные на совершенствование организационно-правового механизма Евразийского экономического союза. Важно также определение основных тенденций в сфере межгосударственного объединения[894].

Перед законодателем стоит задача формирования системы законодательства Евразийского экономического союза, а не отдельных нормативно-правовых массивов. Необходимо четко определить правила имплементации международных норм в национальные законодательства государств-членов. Правовые акты представляют основную форму проявления наднациональной правовой жизни. Все процессы создания законодательной базы должны быть тесно связаны с достижениями юридической науки.

Вопрос об организационно-правовой форме новой модели объединения на постсоветском пространстве, особенно с учетом трансформации форм его существования на различных этапах интеграции, требует детального научного анализа, в том числе с позиций государственно-правового подхода.

Научное теоретическое изучение новой формы межгосударственного объединения представляет особую важность, поскольку именно от формы межгосударственного объединения зависит реализация его целей и задач. При этом необходимо учитывать, что форма межгосударственного объединения теснейшим образом связана с элементами формы государства.

В целях организации успешной деятельности Евразийского экономического союза необходимо разработать систему гарантий для его участников. Сюда следует отнести прежде всего гарантии защиты национального суверенитета государств-членов в рамках союза, обеспечения их равноправного членства, соблюдения баланса публичных и частных интересов всех участников. Эти меры, несомненно, будут способствовать повышению уровня и качества наднациональной правовой жизни, ее надежности. Качественная наднациональная правовая жизнь создает равные юридические возможности для обеспечения интересов ее субъектов.

Наряду с гарантиями возникает вопрос об определении мер ответственности уполномоченных субъектов правовой политики в области объединения государств. Опыт действующих на постсоветском пространстве межгосударственных структур свидетельствует о возможных препятствиях на пути создания действенного механизма правового регулирования общественных отношений, которые представляют негативную сторону правовой жизни российского общества. Особо опасны препятствия субъективного характера. Это непрофессионализм и некомпетентность отдельных субъектов правовой политики, нежелание некоторых политических лидеров следовать ее направлениям, бюрократизм интеграционных органов, принятие поспешных или неадекватных правовых решений или вовсе их непринятие, несоблюдение баланса частных и публичных интересов участников объединения, слабая взаимосвязь институтов государства и институтов гражданского общества. Причиной названных факторов часто является отсутствие ответственности компетентных лиц за соответствующие нарушения или их бездеятельность. Законность и правопорядок, как составляющие правовой жизни, призваны способствовать юридической защищенности интересов субъектов права, повышению уровня правового развития общества.

Совершенно естественно, что процесс формирования Евразийского экономического союза не будет и не может быть простым и беспроблемным. Это будет путь с множеством препятствий. Предполагается широкое использование апробированных правовых моделей и методов интеграционного регулирования, а также внедрение нового опыта на основе лучших достижений юридической науки. Только при таком подходе имеют место большие перспективы дальнейшего интеграционного развития в рамках этого нового межгосударственного объединения, включая возможность принятия Конституции Евразийского экономического союза. Подобный прогноз вполне может стать реальностью.

Для этого правовая политика в сфере создания Евразийского экономического союза должна быть адекватной, динамичной, гибкой и конструктивной. В этом состоят гарантии успеха не только правотворческой политики как формы правовой политики, но и составляющих ее процессов правореализации, правоприменения, прогнозирования, правового обучения и воспитания.

На современном этапе достаточно актуальна разработка Концепции правовой политики в сфере создания Евразийского экономического союза как доктринального документа на базе общей концепции правовой политики в Российской Федерации[895]. Она станет единой моделью правового развития евразийской интеграции, программой согласованных действий, способной обеспечить достижение целей и задач объединительного процесса. Этот документ будет направлен на формирование правовой системы нового межгосударственного объединения. Концепция обозначит цели, принципы, направления, приоритеты, средства и механизмы реализации подобной правовой политики, а также видение и предложения ученых относительно алгоритма решения многих правовых задач в рамках союза.

Правовая политика выступает в роли организующего начала, так как она представляет системную деятельность по выработке и практической реализации правовых идей и целей стратегического характера. Концепция правовой политики в сфере создания Евразийского экономического союза, направленная на совершенствование всего комплекса правовых средств и обеспечение реализации задач межгосударственного объединения юридическими ресурсами, призвана способствовать повышению эффективности правового регулирования и наиболее оптимальному развитию интеграционных процессов.

Целенаправленное правовое регулирование интеграционных процессов в условиях глобализации посредством грамотной правовой политики и творческого использования апробированного правового опыта межгосударственных структур становится одним из важнейших способов позитивного развития наднациональной правовой жизни государств и всего мирового сообщества. Осуществление различных форм правовой политики в сфере интеграции государств призвано способствовать качеству наднациональной правовой жизни общества в целом и в определенной степени ослаблению ее негативных сторон.

23. Международно-правовая политика как способ организации международно-правовой жизни (В. С. Хижняк)

В начале ХХI в. в связи с увеличением темпов глобализации особую актуальность получила проблема исследования международно-правовой политики и международно-правовой жизни. Еще по окончании Второй мировой войны государства осознали необходимость создания нового мироустройства, а вместе с ним и упорядочения международно-правовой политики и международно-правовой жизни. Советские ученые-международники большое внимание уделяли проблеме соотношения международного права, внешней политики и дипломатии, которое в итоге отражает и соотношение рассматриваемых нами понятий. Основной задачей международно-правовой политики государств всегда было установление в международном праве тех норм, которые позволили бы им максимально реализовать свои интересы на международной арене. Непосредственными средствами реализации данной задачи являются внешняя политика и дипломатия, которые с момента принятия Устава ООН 1945 г. считаются и наиболее приемлемыми.

В свете происходящих в последнее время событий проблема организации международно-правовой жизни становится одной из важнейших в международных отношениях. Наиболее значимая попытка ее упорядочения была сделана с принятием Устава ООН, однако его создатели исходили из наличия в тот период времени биполярного мира. Поэтому после 90-х гг. ХХ в. с прекращением существования социалистического лагеря и распадом СССР, механизмы этой организации по поддержанию мира и безопасности, а также во многих других сферах стали неэффективны. В настоящее время мы видим последствия этого.

Следовательно, наиважнейшим для международного сообщества вопросом является разработка эффективной международно-правовой политики, позволяющей организовать международно-правовую жизнь наиболее приемлемым образом. Безусловно, это весьма сложный вопрос, так как здесь необходимо учитывать международно-правовую политику различных государств и их национальные интересы.

Международно-правовая политика такое же объективно существующее правовое явление как внутренняя или внешняя политика. Ее принято определять как деятельность государства, направленную на обеспечение прав и законных интересов личности в соответствии с международными стандартами, укрепление суверенитета и реализацию на международном уровне национальных интересов, защиту мирового правопорядка, основанного на соблюдении и уважении общепризнанных принципов и норм международного права, обеспечение совместимости международной и национальной правовых систем, реформирования сложившейся системы международных отношений[896].

Международно-правовая политика обладает следующими характерными чертами: во-первых, она является частью правовой политики государства; во-вторых, выступает в качестве правовой составляющей внешней политики государства; в-третьих, основным и главным субъектом формирования и реализации международно-правовой политики является суверенное государство; в-четвертых, основой международно-правовой политики являются конституционные принципы, а также общепризнанные нормы и принципы международного права и нормы международных договоров; в-пятых, представляет собой целенаправленную деятельность, осуществляемую в процессе межгосударственного правового сотрудничества и направленную на повышение эффективности механизма международно-правового регулирования.

Исходя из изложенного международно-правовая политика наиболее тесно взаимосвязана с такими явлениями, как правовая политика и внешняя политика.

Взаимосвязь с первым явлением проистекает из того, что международно-правовая политика представляет собой ту часть правовой политики государства, которая реализуется в международных отношениях.

Тесная взаимосвязь существует также между международно-правовой политикой и внешней политикой государства. Внешняя политика государства – это общий курс государства в международных отношениях. Основные задачи внешней политики – упрочение общественного строя государства путем укрепления его положения в системе государств, а также защита на международной арене интересов всего народа. Что, безусловно, невозможно без реализации целенаправленной международно-правовой политики.

Эффективность реализации международно-правовой политики зависит и от ее интеллектуального уровня, и этот фактор становиться все более значимым день ото дня. Принципиальной основой международно-правовой политики, формирующей в том числе и ее интеллектуальную составляющую, является Конституция РФ и принятые на ее основе законы.

В настоящее время внешняя политика реализуется через дипломатию, которая представляет собой совокупность практических мероприятий, приемов и методов, применяемых с учетом конкретных условий и характера решаемых задач. Также под дипломатией понимают официальную деятельность глав государств и правительств, специальных органов внешних сношений по осуществлению целей и задач внешней политики государств, а также по защите интересов этих государств. Дипломатия осуществляется строго на основании норм международного права, и одной из ее конечных целей является создание правовых основ для эффективной реализации национальных интересов государства.

Являясь средством реализации внешней политики государства, дипломатия способствует и реализации международно-правовой политики, что зачастую проявляется через заключение международных договоров.

Международно-правовая политика обладает своими приоритетами. Приоритет международно-правовой политики – это ее наиболее актуальная задача. Для любого государства основным приоритетом является повышение авторитета и полноправия государства в международно-правовых отношениях. Для современной международно-правовой политики России характерны такие приоритеты, как обеспечение безопасности личности, общества и государства.

В юридической литературе выделяют несколько оснований классификации приоритетов международно-правовой политики[897].

По степени значимости для осуществления правовой политики приоритеты можно разделить на общие и специальные. Общие являются актуальными для всех разновидностей правовой политики, представляющие собой наиболее важные общечеловеческие ценности. Специальные – свойственные именно международно-правовой политике как одному из направлений российской правовой политики.

По степени отражения интересов субъектов международно-правовой политики различают приоритеты универсальные, обеспечивающие интересы как отдельной личности, так общества и государства в целом, а также приоритеты, отражающие интересы личности, – обеспечение и защита интересов субъектов, их прав и свобод в соответствии с международными стандартами и т. д.

В зависимости от времени действия приоритеты международно-правовой политики можно классифицировать на постоянные и временные. Постоянные сохраняют свою актуальность длительное время практически при любых обстоятельствах. Злободневность временных приоритетов значительно уменьшается в результате выполнения поставленной задачи.

В зависимости от уровней осуществления международно-правовой политики ее приоритеты можно подразделить на региональные и универсальные. Региональные затрагивают все аспекты, касающиеся участия государства в региональных организациях. Универсальные прежде всего выражаются в активном участии государства в реформировании и модернизации сложившегося международного правопорядка.

Можно рассмотреть в качестве примера приоритеты российской международно-правовой политики: 1) гарантирование соблюдения и уважения общепризнанных принципов и норм международного права; 2) обеспечение в Российской Федерации прав и человека в соответствии с международными стандартами; 3) реализацию национальных интересов Российского государства на международном уровне; 4) участие России в реформировании и модернизации сложившегося международного правопорядка; 5) обеспечение совместимости международной и национальной (российской) правовых систем и др. Следует отметить, что приоритеты международно-правовой политики России нашли свое отражение в Концепции ее внешней политики 2013 г[898].

Международно-правовая политика является основным способом организации международно-правовой жизни. Международно-правовая жизнь соответственно выступает объектом международно-правовой политики.

Международно-правовая жизнь Российской Федерации – это часть международно-правовой жизни всего международного сообщества. В ней сочетаются два элемента. Во-первых, она отражает внутреннюю правовую жизнь Российского государства и показывает менталитет российского народа. Во-вторых, она существует на международном уровне и поэтому должна учитывать и отражать интернациональные интересы. Так как она является частью, то она должна как можно гармоничнее сочетаться с целым. Отсюда международно-правовую жизнь России можно охарактеризовать следующими признаками:

• она является частью международно-правовой жизни и разновидностью общественной жизни;

• связана как с внутригосударственными, так и с международными юридическими предписаниями;

• она отчасти выражает внутреннюю правовую жизнь Российского государства и показывает менталитет российского народа, а от части отражает интернациональные интересы;

• она тесно взаимосвязана с социально-экономической и политической жизнью не только России, но и международного сообщества;

• она отражает уровень юридической действительности не только в России, но и отчасти на международной арене;

• выражает отношение к праву прежде всего такого субъекта, как государство, причем как к национальному, так и к международному;

• обладает и позитивными, и негативными составляющими;

• сопряжена с его внутренней и внешней политикой.

Правовая жизнь, как категория юридической науки, в настоящее время представляет собой малоисследованное правовое явление, и в большей части это касается такого ее вида, как международно-правовая жизнь. В то же время ее научный анализ необходим, поскольку он может способствовать более подробному исследованию международно-правовой политики, выявлению тенденций развития международного права, его взаимодействия с внутригосударственным, определению основных тенденций развития этого процесса. Таким образом, это позволит Российскому государству совершенствовать свою внешнюю политику. Следует согласиться с А. Н. Ноздриным, что «правовая жизнь дает возможность оценить эффективность правовой политики, исследовать ее сущность, поскольку она реально воплощается именно в правовой жизни личности, общества, государства»[899].

Международно-правовую жизнь можно охарактеризовать в общем теми же признаками, что и внутригосударственную правовую жизнь, такими как связанность правовой жизни юридическими правилами поведения и соответствующими юридическими последствиями, тесная взаимосвязь с экономической и политической жизнью и т. д. Однако следует учитывать, что международно-правовая жизнь является составной частью международной жизни, а международное право в свою очередь создается путем согласования волеизъявлений различных государств. Оно может быть адаптировано к национальным условиям только при помощи определенных внутригосударственных механизмов. Поэтому у международно-правовой жизни есть некоторые черты, которые не присущи внутригосударственной правовой жизни. Международно-правовую жизнь нельзя назвать частью духовной сущности какого-либо народа. Международно-правовая жизнь отражает те ценности, к которым стремится мировое сообщество в целом. Учитывая то, что интересы мирового сообщества могут быть далеко не однородны, следует отметить, что такая категория, как международно-правовая жизнь, является более абстрактной, чем внутригосударственная правовая жизнь.

Так же как и правовая жизнь в целом, международно-правовая жизнь представляет собой полиструктурное системное образование, которому присуща двойственность сознательного и природного, правомерного и противоправного, положительного и отрицательного, где изменения в одной ее части приводят к изменениям в другой. Субъекты, участвующие в ней, находятся в отношениях единства и автономии, взаимосвязи и взаимозависимости, соподчиненности и ответственности.

В то же время на современном этапе абстрактность такого понятия, как международно-правовая жизнь, сводится к минимуму такими процессами, как глобализация и унификация, а также тем фактом, что на первое место выступают интернациональные, а не национальные интересы.

Тот факт, что международно-правовая жизнь Российской Федерации связана как с внутригосударственными, так и с международными юридическими предписаниями, означает, что она должна соответствовать и тем, и другим. Такие предписания содержатся в Конституции РФ, Концепции внешней политики РФ, некоторых других внутригосударственных нормативно-правовых актах, а также в основных принципах международного права и предписаниях международно-правовых документов. Россия сама участвует в создании таких нормативно-правовых актов. При этом необходимо, чтобы в них отражались как национальные, так и интернациональные интересы. Не последнюю роль здесь играют дипломатические представительства.

Международно-правовая жизнь Российской Федерации отличается от международно-правовой жизни СССР, и прежде всего это связано с различиями в их социально-экономической, политической жизни. Россия в своих политических акциях не может с полной уверенностью опереться на поддержку других государств и на ту экономическую базу, которая была у Советского Союза. Однако СССР часто решал свои внешнеполитические проблемы за счет внутренних. Кроме того, международно-правовая политика Российской Федерации несколько отличается от международно-правовой политики ее предшественника, что сказывается и на соответствующей организации международно-правовой жизни. Несмотря на то что и СССР, и современная Россия всегда строили свою международно-правовую политику на приверженности основным принципам международного права, реализация международно-правовой политики Российской Федерации в большей степени основана на концепции «мягкой силы». Последний фактор оказывает особое влияние и на ее международно-правовую жизнь.

Для Российской Федерации участие в международной жизни невозможно без учета принципов ее конституционного права. Нельзя отрицать тот факт, что за последнее время процессы конституционализации международного права не менее заметны, чем процессы интернационализации конституционного права, и регулирование этих процессов осуществляется одновременно нормами конституционного права государства и нормами международного права. Указанные процессы, на наш взгляд, представляют собой одну из особенностей международно-правовой жизни на современном этапе.

Международно-правовую жизнь можно классифицировать по конкретным сферам ее проявления на политическую, экономическую, культурную, а также по субъектному составу: с участием только государств, с участием государств, международных организаций и иных субъектов международного права и с участием не только субъектов международного права, но и с участием юридических и физических лиц.

Позитивными составляющими международно-правовой жизни Российской Федерации можно назвать те же факторы, что и для правовой жизни в целом (право как национальное, так и международное, национальную и международную правовую систему, нормативно-правовые акты и т. д.)[900].

Негативными составляющими международно-правовой жизни Российской Федерации также можно назвать те же факторы, что и для правовой жизни в целом (преступления и правонарушения, правовой нигилизм и т. д.)[901]. В отношении международно-правовой жизни можно выделить еще и такие факторы, как неоправданное вмешательство во внутренние дела других государств, и т. д.

Нельзя забывать и о политике двойных стандартов, которая существует в современных международных отношениях. Европейские государства признали суверенным государством Косово, приветствовали отделение Черногории от Сербии и в то же время не желают признавать подобное право за Южной Осетией, Абхазией, Приднестровской Республикой, Крымом. Также, например, Европейский союз выражает опасение по поводу принятия Россией закона о запрете пропаганды гомосексуализма и в то же время не комментирует решение властей государств Персидского залива (Кувейт, Омар, Катар, Бахрейн, ОАЭ, Саудовская Аравия) осуществлять медицинский тест на гомосексуализм с целью запретить въезд в эти страны представителям сексуальных меньшинств. Европейские государства и США часто критикуют Россию из-за ситуации с правами человека, в то время как в большинстве из них нарушение прав человека носит массовый характер[902]. Все указанные факты негативно отражаются на международной жизни Российской Федерации, наносят ущерб ее авторитету и отражаются на реализации ее внешней политики.

Действительно, в условиях современной международно-правовой жизни только укрепление позиций государства может способствовать эффективной реализации его внешней политики, участию в международной политической жизни, только это может дать государству возможность влиять на процесс совершенствования международного права. В настоящее время есть немало фактов, подтверждающих, что авторитет России все же довольно высок. Например, 12 ноября 2013 г. Россия была в очередной раз избрана в Совет по правам человека при ООН, за нее проголосовали 176 из 193 государств[903].

Также среди аспектов, способствующих активному участию России в международно-правовой жизни, можно выделить:

• большую восприимчивость российского права к предписаниям международного, чем это было до 1993 г. В то же время существует достаточно эффективный механизм, предохраняющий национальное право России от нежелательного влияния международного права. Это указывает на сохранение в ближайшем будущем дуализма в соотношении национального права России и международного права, а значит, и на продолжение их взаимодействия;

• развивается и организационно-правовой механизм взаимодействия на внутригосударственном уровне за счет того, что все бо`льшее число государственных органов Российской Федерации включается в процесс применения международного права на территории России;

• на международном уровне усиливается тенденция к влиянию российского права и внешней политики на развитие определенных институтов и норм международного права, однако, к сожалению, эту тенденцию нельзя назвать достаточно устойчивой.

Таким образом, соотношение международно-правовой политики и международно-правовой жизни очевидно – первая выступает в качестве фактора, упорядочивающего вторую. Международно-правовая политика есть и у государств, и у международных организаций. В первом случае она отражает интересы одного субъекта международного права и ее эффективность зависит от его авторитета в международных отношениях. Во втором она отражает интересы группы государств и ее эффективность зависит от их гармоничного сочетания.

Концепция «мягкой силы» последовательно реализуется Россией через ее внешнюю политику и дипломатию. Президент РФ В. В. Путин подчеркнул на встрече с сотрудниками российского МИДа, которая прошла в Ново-Огарево в феврале 2013 г., что время классической дипломатии уходит в прошлое и нужно активнее использовать механизм «мягкой силы». По мнению Президента РФ, под этим термином следует понимать «укрепление позиций русского языка, активное продвижение положительного имиджа России за рубежом, умение органично встроиться в глобальные информационные потоки»[904].

В то же время нельзя сказать, чтобы концепция «мягкой силы» находила активных сторонников среди членов международного сообщества. Последние события свидетельствуют, скорее, об обратном. Например, международный инцидент с Сирией. Если бы не вмешательство России, применение вооруженной силы со стороны США было бы наиболее вероятным сценарием развития событий. С большим трудом России удалось добиться проведения мирных переговоров.

Тот факт, что Соединенные Штаты в силу своей «исключительности» берут на себя роль мирового полицейского, уже перестал кого-либо удивлять. Более того, подобные действия со стороны этого государства стали ожидаемы. Безусловно, претензии США на мировое доминирование противоречат основным принципам международного права, однако международное сообщество пока еще не может противопоставить Штатам реальную силу. После распада СССР возник однополярный мир, ориентированный на Соединенные Штаты, которые, пользуясь случаем, пытаются расширить сферу своего влияния, часто не учитывая ни интересы, ни особенности тех государств, в дела которых они вмешиваются. Результатом этого становится обострение международных отношений. Современная международная валютная система, привязанная к доллару, также ослабляет позиции государств.

Гуманитарная интервенция США представляет опасность для современных международных отношений. Ее сущность сводится к присвоению права применять вооруженную силу против государств, которые, по мнению Соединенных Штатов, нарушают права человека или осуществляют недемократический режим. Подобная политика, безусловно, противоречит принципам Устава ООН. Противостоять этой политике может сильное единое международное сообщество, а не сообщество государств, разделяемых противоречиями. В противном случае мы можем в будущем прийти к ситуации, когда международное сообщество будет руководствоваться не нормами, выработанными сообща всеми его членами, а предписаниями США, и даже национальным правом этого государства. К сожалению, среди мирового сообщества нет необходимого для противостояния гуманитарной интервенции и политике двойных стандартов единства.

Еще одним примером являются события на Украине. Не разбираясь в специфике внутренних отношений в этом государстве, США и страны Евросоюза спровоцировали конфликт, последствия которого еще долго будут сказываться на международных отношениях и международно-правовой жизни.

В то же время многие политологи сходятся во мнении, что в сейчас происходит «подсистемное перекраивание мира», вызванное повышением роли на мировой арене таких государств, как Китай, Индия, Бразилия, попытками России вернуть себе международные позиции СССР и тенденциями к снижению роли США, как мирового лидера[905]. Последнее вызвано объективными проблемами в экономике и политике этого государства. Отправной точкой для данного процесса исследователи называют войну в Ираке, которая, по их мнению, была проиграна Соединенными Штатами[906].

Присоединение Крыма к Российской Федерации является наиболее значимой заявкой России на возвращение к биполярному миру. Непризнание этого факта со стороны США и Евросоюза не меняет его сути. Уже сейчас есть государства, признавшие результаты референдума в Крыму, а также страны, которые не видят оснований для применения к России международных санкций в связи с указанным инцидентом[907]. Что немаловажно, и в этой ситуации нельзя говорить, что Российская Федерация не следовала политике «мягкой силы». Вооруженная сила или давление в данном случае не применялись.

Российская международно-правовая политика должна осуществляться с учетом современных тенденций международной жизни. В первую очередь следует уделить особое внимание отношениям с Китаем. Поскольку от того, какие позиции это государство займет в ближайшее время, будет зависеть международная ситуация на много десятков лет вперед. Американские политологи считают, что внешнеполитическая идентичность Китая еще не сформировалась и на этот процесс можно повлиять[908]. В то же время китайские политологи считают, что для Китая наступило время заявить о себе как о глобальной державе[909]. Следует отметить, что в вопросах формирования многополярного мира внешняя политика Китая совпадает с внешней политикой России и возможно эти государства могут стать сотрудниками и в использовании механизма «мягкой силы» в международных отношениях.

Среди политологов есть различные мнения относительно того, каким будет место Китая в международной политике в ближайшее время. По мнению Т. А. Шаклеиной, наиболее вероятно, что Россия и Китай смогут объединить свои усилия и добиться компромисса с США и НАТО в вопросах мирорегулирования, что поможет сохранить нормы Устава ООН и ограничить возможности Соединенных Штатов вмешиваться в дела других государств и оставит поле для маневра другим ведущим державам[910]. В то же время возможность реализации данного сценария зависит не только от России и КНР, в политике которых сохраняется сильный конкурентно-соревновательный аспект, но и от того, как на их сближение будут реагировать все те же США или Евросоюз.

Сильным игроком на международной арене, по оценкам политологов, могла бы стать Индия, если бы не внутренние противоречия среди ее политической элиты и отсутствие у этого государства концепции внешней политики[911]. Индия сильно уступает и России, и Китаю в области стратегического внешнеполитического планирования и вряд ли в ближайшее время может быть сильным союзником в отстаивании идеи многополярного мира. Более вероятно, что усилится влияние на международные процессы Бразилии, которая в настоящий момент активно пытается закрепить свое присутствие в мировой политике. Однако позиции этого государства в глобальной политике еще не определены, чему, по мнению политологов, мешает ее близкое соседство с Соединенными Штатами и разнородность стран латиноамериканского региона[912].

Влияние Евросоюза отдельно от США на международную политику политологами обычно не рассматривается, считается, что страны, входящие в эту международную организацию, уже составляют одну политическую подсистему с Соединенными Штатами, что опять же доказывают и события на Украине. Хотя для Евросоюза более характерна реализация концепции «мягкой силы» или «мягкого лидерства», чем для их заокеанских союзников. Однако его политика, в том числе и международно-правовая, зачастую основана на двойных стандартах, что, безусловно, не соответствует принципам Устава ООН.

Особо следует отметить ситуацию, сложившуюся здесь с правами человека. Выдвигая, на первый взгляд, справедливые идеи, такие как равенство, справедливость, отсутствие дискриминации, гуманизм, правительства европейских государств в реальности прикрывают ими неприглядную ситуацию, сложившуюся с реализацией все тех же демократических принципов. Следом за внутригосударственным изменяется и европейское право, вбирая в себя нормы, уродливо искажающие все идеи гуманизма. Прежде всего это нормы, касающиеся защиты прав детей и защиты сексуальных меньшинств.

На наш взгляд, такая правовая политика Евросоюза не решает никаких проблем с защитой прав человека, а только усугубляет их. И опять же двойные стандарты. России нельзя закрывать глаза на подобные изменения в зарубежном и европейском праве, так как эти тенденции уже охватывают и универсальное международное право. И тем более ей следует придерживаться уже выбранной линии по этим вопросам. Активное участие в процессах глобализации в международных отношениях необходимо для эффективной реализации и отстаивания ее национальных интересов и реализации ее международно-правовой политики. Сама глобализация также оказывает большое влияние на реализацию Россией ее международно-правовой политики, ибо она влияет на изменение государственно-правовых институтов, норм и отношений как на мировом, так и на внутригосударственном уровне. Глобализация стимулирует ускорение процессов универсализации в области права и деятельности государственных органов. В российской юридической науке эти тенденции, к сожалению, малоизучены.

Следует учитывать, что глобализация в юридической сфере носит комплексный характер, затрагивает все отрасли права, поэтому России необходимо выработать принципы, которых она должна придерживаться в создавшейся ситуации. В первую очередь это касается необходимости разработки научно обоснованных эффективных юридических форм закрепления, защиты и реализации национальных интересов нашей страны. В целях эффективного участия в рассматриваемом процессе Российской Федерации необходимо разработать механизмы влияния на развитие тенденций трансформации международной политики и правопорядка.

По сути, процесс глобализации – это один из этапов универсализации всемирной истории, поэтому его следует рассматривать в совокупности с иными всемирно-историческими процессами современности. Одна из основных задач России в настоящий момент – научиться с максимальной выгодой для себя использовать положительные аспекты глобализации, такие как наличие новых технологий и информационных средств, развитие средств и форм инновационного производства и рыночного оборота и т. д. Другой задачей в этой сфере является минимизация влияния отрицательных черт этого процесса на российскую международно-правовую политику, например углубление различий и противоречий между развитыми государствами и государствами третьего мира, нарастание «конфликта цивилизаций», роста транснациональной преступности и т. д.

В условиях глобализации для России необходимо организовать свою международно-правовую жизнь таким образом, чтобы на практике стало возможным максимальное воплощение ее национальных и интернациональных интересов.

Национальные и интернациональные интересы являются фактической базой для формирования международно-правовой политики и определяют характер международно-правовой жизни государства. Можно сказать, что они задают вектор развития международно-правовой жизни современной России.

Под национальным интересом понимают предмет особого внимания всей нации, то, что в конечном счете может принести выгоду каждому и нации в целом. Интернациональный интерес – предмет особого внимания народов, объединяющий интересы всего мирового сообщества[913].

Эффективная реализация национальных интересов, да и самой внешней политики государства невозможна без реализации интернациональных интересов. То же можно отнести и к эффективности международно-правовой политики государства. Так как в случае, если в ней делается упор либо на национальные, либо на интернациональные интересы, выполнение ею своих функций будет значительно усложнено.

Для реализации международно-правовой политики особое значение имеют международные интересы Российской Федерации, которые в то же время могут быть как постоянными, так и временными, как локальными, так и глобальными и проявляться в любой сфере международной жизни. К подобным интересам можно отнести развитие международного сотрудничества (как на универсальном, так и на региональном уровнях), повышение конкурентоспособности образовательной системы, более рациональное участие в международном разделении труда, борьба с распространением оружия массового уничтожения и терроризмом, установление запрета на вывод ядерного оружия в открытый космос, реформирование ООН. Зачастую многие интересы Российской Федерации отражаются Президентом РФ в его ежегодных посланиях.

Задача международно-правовой политики балансировать национальные и интернациональные интересы в целях повышения эффективности механизма международно-правового регулирования. Можно выделить основные направления международно-правовой политики Российской Федерации в условиях глобализации. К ним следует отнести укрепление государственного суверенитета, отстаивание национальных интересов, развитие международного сотрудничества по реализации интернациональных интересов, оказание влияния на развитие международного права, в том числе участие в реформировании норм и институтов международного права, развитие своей правовой системы с учетом мировых тенденций и основных принципов международного права.

Таким образом, международно-правовая политика, формируемая на основе сбалансированных национальных и интернациональных интересов с учетом основных принципов международного права и наиболее значимых норм внутригосударственного права (прежде всего норм Конституции), должна оказывать влияние на международно-правовую жизнь, реализуя их в ней. Являясь способом организации международно-правовой жизни, международно-правовая политика должна оказывать влияние на нивелирование ее негативных черт и стимулирование развития ее позитивных явлений. Если говорить более конкретно, то это прежде всего последовательная реализация в международно-правовой жизни современной России концепции «мягкой силы», устранение негативных последствий глобализации, реализация конкретных национальных и интернациональных интересов. Международно-правовая политика должна ограждать международно-правовую жизнь России от негативного влияния международно-правовой жизни международного сообщества на столько, на сколько это возможно, ибо международно-правовая жизнь нашего государства очень тесно переплетена с последней и любые, происходящие в ней явления, будут отражаться и на российской международно-правовой жизни. Полностью нивелировать эти моменты невозможно, негативные проявления международно-правовой жизни – объективные процессы, которые также необходимы для ее развития. Поэтому основная цель международно-правовой политики Российской Федерации организовать гармоничное развитие ее международно-правовой жизни.

Сведения об авторах

Анисимова Алина Сергеевна — младший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН

Афанасьев Сергей Федорович — доктор юридических наук, профессор, зав. сектором Саратовского филиала Института государства и права РАН, профессор Саратовской государственной юридической академии

Байниязова Зульфия Сулеймановна — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права юридического факультета ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского»

Елистратова Валентина Владимировна — кандидат юридических наук, доцент Саратовской государственной юридической академии

Затонский Виктор Александрович — кандидат исторических наук, доцент Поволжского (г. Саратов) юридического института (филиала) Российской правовой академии Минюста России

Игнатенкова Ксения Евгеньевна — кандидат юридических наук, ученый секретарь Саратовского филиала Института государства и права РАН

Люкина Ольга Вячеславовна – кандидат юридических наук, доцент Северо-Кавказского филиала Московского гуманитарно-экономического института

Малько Александр Васильевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, директор Саратовского филиала Института государства и права РАН, профессор Саратовской государственной юридической академии

Малько Елена Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса, юридический факультет ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н. Г. Чернышевского»

Панченко Владислав Юрьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета (г. Красноярск)

Пономаренков Виталий Анатольевич — кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора Института права Самарского государственного экономического университета

Ромашов Роман Анатольевич – доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, генерал-майор внутренней службы, начальник Самарского юридического института ФСИН России

Рудковский Виктор Анатольевич – доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории права и государства Волгоградского государственного университета

Семикина Светлана Александровна – кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН, старший преподаватель Саратовской государственной юридической академии

Солдаткина Оксана Леонидовна — кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Саратовского филиала Института государства и права РАН, доцент Саратовской государственной юридической академии

Струсь Константин Александрович – кандидат юридических наук, доцент Северо-Кавказского федерального университета (филиала) (г. Пятигорск)

Сухова Надежда Ивановна – кандидат юридических наук, зав. сектором Саратовского филиала Института государства и права РАН, доцент Саратовской государственной юридической академии

Сушкова Юлия Николаевна – доктор исторических наук, доцент, зав. кафедрой международного и европейского права, декан юридического факультета Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева

Трофимов Василий Владиславович – доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Тамбовского государственного университета имени Г. Р. Державина

Уздимаева Наталья Ивановна – кандидат юридических наук, доцент ФГБОУ ВПО «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарева»

Хижняк Вероника Сергеевна — доктор юридических наук, профессор Саратовской государственной юридической академии

Хохлова Елена Михайловна — кандидат юридических наук, доцент кафедры правовых дисциплин юридического факультета ФГБОУ ВПО «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарева»

Чижиков Вячеслав Владимирович – аспирант Тамбовского государственного университета имени Г. Р. Державина

Шепелев Артур Николаевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Тамбовского государственного университета имени Г. Р. Державина.

notes

Примечания

1

См.: Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005.

2

См. подробнее: Малько А. В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999; Он же. Политическая и правовая жизнь России: актуальные проблемы. М., 2000. С. 35; Он же. «Правовая жизнь» как важнейшая категория юриспруденции // Журнал российского права. 2000. № 2; Он же. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 21; Он же. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5; Он же. Правовая жизнь: основы теории // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005. С. 43; Он же. Теория правовой политики: Монография. М., 2012. С. 34; Он же. Правовая жизнь общества как объект правовой политики // Правовая жизнь. 2013. № 1. С. 5–26; Он же. Правовая система и правовая жизнь общества // Журнал российского права. 2014 и др.

3

См., напр.: Трофимов В. В. Правовая жизнь: теоретические и социально-философские проблемы исследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 4. С. 124–133; Барсуков А. Ю. Правовая жизнь и правовой прогресс // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005; Ветютнев Ю. Ю. Закономерное и случайное в правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005; Синюков В. Н., Синюкова Т. В. К обновлению методологии юридической науки // Современные методы исследования в правоведении / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2007. С. 38; Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. 2-е изд., доп. М., 2010. С. 18; Малахов В. П., Эриашвили Н. Д. Правовая жизнь, ее содержание и формы // Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011; Панченко В. Ю. Правовая политика в сфере юридической помощи: общетеоретический анализ: монография. М., 2013. С. 85–86.

4

См., напр.: Баранов В. М. Теневое право. Н. Новгород, 2002; Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005.

5

См., напр.: Невважай И. Д. Социально-философские основания концепции правовой жизни // Философская и правовая мысль: альманах. Вып. 4. Саратов; СПб., 2002. С. 38–51; Он же. История и философия науки в двух частях Ч. 2. Философские проблемы социально-гуманитарных (юридических) наук. Саратов, 2012. Глава 3; Демидов А. И. Политико-правовая жизнь: ненормативный аспект // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. № 3.

6

См., напр.: Михайлов А. Е. Правовая жизнь современной России (проблемы теории и практики): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005; Шиянов В. А. Правовая система и правовая жизнь общества: теоретический аспект взаимодействия: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008; Шавлохова З. К. Индивидуальная правовая жизнь и ее основные формы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010; Ноздрин А. Н. Правовая жизнь как категория современной юридической науки: теоретико-методологическое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Мариуполь, 2013.

7

См., напр.: Демидов А. И., Малько А. В., Саломатин А. Ю., Долгов В. М. Политическая и правовая жизнь модернизирующегося общества. Пенза; Саратов, 2002; Правовая жизнь в современной России: теретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005.

8

Политическая и правовая жизнь: федеральные и региональные проблемы: сборник материалов региональной научной конференции / под ред. А. В. Малько и А. Ю. Саломатина. Пенза, 2001; Актуальные проблемы российской правовой жизни: Материалы круглого стола / под ред. А. В. Малько. Самара, 2006; Политическая и правовая жизнь изменяющейся России: межвузовский сборник научных трудов / под ред. Г. Н. Комковой и А. В. Малько. Вып. 1. Саратов, 2007; Актуальные проблемы правовой политики и правовой жизни современной России: сборник научных статей / отв. ред. Р. В. Пузиков. Тамбов, 2008; Правовая политика и правовая жизнь России в начале XXI века: Материалы международного круглого стола / под ред. И. А. Иванникова, В. Я. Любашица и А. В. Малько. Ростов-на-Дону, 2008.

9

См.: Шундиков К. В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического применения. М., 2013. С. 108, 111, 119.

10

Баранов В. М. Указ. соч. С. 23, 25.

11

Там же. С. 21, 23.

12

См., напр.: Барулин В. С. Социальная жизнь общества. Вопросы методологии. М., 1987; Он же. Социальная философия (в двух частях). Ч. 1. М., 1993; Гидденс Э. Социология. М., 1999; Тощенко Ж. Т. Социология жизни как концепция исследования социальной реальности // Социс. 2000. № 2. С. 3–13; Основные составляющие социальной жизни // Социология. Основы общей теории / отв. ред. Г. В. Осипов и Л. Н. Москвичев. М., 2002. Раздел 2; Левашев В. К. Социополитическая динамика российского общества (2000–2006). М., 2007.

13

Баранов В. М. Указ. соч. С. 21.

14

Там же. С. 22.

15

Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 3.

16

Жеругов Р. Т. Теория государства и права. Москва; Нальчик, 1995. С. 227.

17

См, напр.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества (в двух томах). Т. 1. Ярославль, 2005. С. 55.

18

Там же. С. 22, 23, 24.

19

См. подробнее: Малько А. В., Невважай И. Д. Правовая жизнь и теневое «право» // Правовая политика и правовая жизнь. 2013. № 4. С. 12.

20

Баранов В. М. Указ. соч. С. 23–24.

21

Там же. С. 24.

22

См.: Малько А. В., Невважай И. Д. Правовая жизнь и теневое «право». С. 13.

23

Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования. С. 11.

24

Вопленко Н. Н., Рудковский В. А. Рецензия на монографию «Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект» / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005. С. 250.

25

Малахов В. П., Эриашвили Н. Д. Правовая жизнь, ее содержание и формы // Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011. С. 76.

26

Шундиков К. В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического применения: монография. М., 2013. С. 117.

27

См.: Там же. С. 127.

28

Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 483.

29

Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2006. С. 597.

30

Кухарук Т. В. Некоторые теоретико-методологические вопросы исследования понятия правовой системы общества // Правоведение. 1998. № 2. С. 50.

31

Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 41.

32

Ветютнев Ю. Ю. «Свет» и «тень» правовой жизни // Актуальные проблемы правовой политики и правовой жизни современной России: сборник статей. Тамбов, 2008. С. 51.

33

Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003. С. 27.

34

Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003. С. 63–64.

35

Туманов В. А. Вступительная статья к книге Ж. Карбонье «Юридическая социология». Благовещенск, 1998. С. 14.

36

Вопленко Н. Н., Рудковский В. А. Указ. соч. С. 250–251.

37

Матузов Н. И. Правовая система развитого социализма // Советское государство и право. 1983. № 1. С. 18.

38

Сорокин В. В. Указ. соч. С. 31, 30.

39

Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования. С. 22–23.

40

Материалистическая диалектика / отв. ред. Ф. Ф. Вяккерев (в пяти томах). Т. 1. М., 1981. С. 24.

41

Там же. С. 287.

42

Сорокин В. В. Указ. соч. С. 27.

43

Сорокин В. В. Указ. соч. С. 27.

44

Бельский К. Т. Формирование и развитие социалистического правосознания. М., 1982. С. 30.

45

Право и культура / отв. ред. Н. С. Соколова. М., 2002. С. 66.

46

Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию: монография. 2-е изд. М., 2010. С. 18.

47

Синюков В. Н., Синюкова Т. В. К обновлению методологии юридической науки // Современные методы исследования в правоведении / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2007. С. 38.

48

См.: Малько А. В. Теория правовой политики: монография. М., 2012. С. 42.

49

Там же. С. 47.

50

См.: Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве: теоретико-информационный аспект: монография. Saarbrücken: LAPLAMBERTAcademicPublishing, 2011. С. 124–129, 155–165.

51

См.: Долгова А. И. Преступность и общество. М., 1992; Карпец И. И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992; Ли Д. А. Преступность как социальное явление. М., 1997; Сидоров В. В. Социальные противоречия и преступность. Саратов, 1989; Виг И. Соотношение прав и обязанностей человека и проблемы преступности // Государство и право. 1995. № 7. С. 44–49; Чукмаитов Д. С. Организованная преступность как фактор, дестабилизирующий институты гражданского общества // Право и государство. 2013. № 2. С. 78–80; Сессар К. Воззрения на преступность и изменение общества // Криминология: вчера, сегодня, завтра. 2013. № 28. С. 32–36; Паршин И. С. Причины и условия коррупционной преступности // Российский следователь. 2014. № 1. С. 36–40.

52

См., напр.: Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. 2002. № 3. С. 5–8.

53

Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 112.

54

Там же. С. 113. Подробнее см.: Матузов Н. И. «Правовая система» и «правовая жизнь»: теоретико-методологический аспект // Ленинградский юридический журнал. 2004. № 1. С. 15–19. См. также: Бабаев В. К., Баранов В. М. Общая теория права: краткая энциклопедия. Нижний Новгород, 1998. С. 21.

55

См.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. С. 103; Бержель Ж. – Л. Общая теория права / пер. с франц. М., 2000. С. 36; Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000.

56

См.: Бачинин В. А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия // Государство и право. 2001. № 5.

57

См.: Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. 2002. № 3.

58

См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 139.

59

Там же. С. 141.

60

См.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 171.

61

Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 141.

62

Там же. С. 145.

63

Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 3, 231–232.

64

См. подробнее: Малько А. В. Теория правовой политики. С. 53–56.

65

Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel: Stationeneines Weges. Frankfurt. M., 1972. S. 131. Цит. по: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 184.

66

Максимов С. И. Указ. соч. С. 184.

67

Там же.

68

Там же. С. 187.

69

См., напр.: Тепляшин И. В. Становление российской правовой государственности и правовая активность граждан // Журнал российского права. 2002. № 1. С. 39.

70

См.: Баранов П. П., Русских В. В. Проблемы теории правосознания и правовой культуры. Ростов н/Д., 1999. С. 43; Гойман В. И. Правовая активность работника ОВД и проблемы ее развития (по материалам конкретно-социологического исследования) // Правовые вопросы деятельности ОВД в современных условиях. Ташкент, 1985. С. 85; Вопленко Н. Н. Индивидуально-психологические особенности формирования правомерного поведения // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1980. С. 126; Оксамытный В. В. Правомерное поведение личности. Киев, 1985. С. 130–131; Казимирчук В. П. Социалистический образ жизни и социально-правовая активность личности // Социалистическая законность. 1977. № 3. С. 24, и др.

71

Демидов А. И. Политико-правовая жизнь: ненормативный аспект // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. № 3. С. 23.

72

Криминология: учебник / под ред. В. Н. Кудрявцева и В. Е. Эминова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 6, 7, 9, 10–12, 16.

73

Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 138, 152.

74

См.: Малько А. В. Теория правовой политики. С. 53.

75

Бачинин В. А. Неправо (негативное право) как категория и социальная реалия. С. 14–15. Аналогичной позиции придерживаются и другие ученые. См., напр.: Раянов Ф. М. Введение в правовое государство. Уфа, 1994. С. 47; Он же. Азбука государства и права. Уфа, 1997. С. 22.

76

Бачинин В. А. Указ. соч. С. 14.

77

См.: Малько А. В. Теория правовой политики. С. 56–59.

78

Мартышин О. В. Политическая обязанность // Государство и право. 2000. № 4. С. 11–12.

79

Самосуд – единственное решение // Аргументы и факты: региональное приложение для читателей Саратова и Саратовской области. 2002. Март. № 12.

80

Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 24.

81

Российская газета. 2000. 11 июля.

82

Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь. С. 24; Он же. Антикоррупционная политика России: проблемы формирования // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 3. С. 77.

83

См., напр.: Лекторский В. А. Современное научное познание и развитие теоретико-познавательных исследований (§ 1) // Диалектика, познание, наука / отв. ред. В. А. Лекторский, В. С. Тюхтин. М., 1988. С. 5–13.

84

См.: Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 58.

85

Как представляется, не случайно в последнее время наблюдается некий отход теории права от проблем разработки общеправовых понятий и перенос познавательной активности на специально-юридические и в главной мере инструментальные вопросы.

86

По мнению А. М. Васильева, мыслить о праве – значит «теоретически представлять себе целостную картину правовой сферы общественной жизни». Васильев А. М. Указ. соч. С. 73.

87

Демидов А. И. О методологической ситуации в правоведении // Правоведение. 2001. № 4. С. 18.

88

См.: Спекторский Е. В. Христианство и правовая культура // Русская философия права: антология. СПб., 1999. С. 372.

89

Хотя следует признать, что именно в этой категории по сравнению с иными обобщающими категориями (например, «правовая действительность», «правовая реальность», «правовая сфера») в наибольшей степени нашла адекватное отражение (при этом достаточно последовательно и четко) соответствующая методологическая конструкция (имеется в виду системное знание и системный подход).

90

О проблематичности использования понятия «правовая действительность» с точки зрения философских оснований см.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 124–127.

91

Следует отметить, что использование данной терминологической конструкции имело место еще в советской правовой науке. Так, С. С. Алексеев в своих произведениях указывал на возможность использования категории «правовая жизнь» (несколько отождествляя, правда, ее с понятием «правовая действительность»). В ней он видел обобщающее, синтетическое понятие, охватывающее правовые явления и в статичном, и в динамичном ракурсах, т. е. весь мир правовых явлений. См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 91.

92

Своеобразной точкой отсчета можно считать научную статью: Малько А. В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5. С. 5–13. См., также: Малько А. В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999; Он же. Политическая и правовая жизнь России: актуальные проблемы. М., 2000. С. 35; Он же. «Правовая жизнь» как важнейшая категория юриспруденции // Журнал российского права. 2000. № 2; Он же. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 21; Он же. Правовая жизнь: основы теории // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005. С. 43; Он же. Теория правовой политики: монография. М., 2012. С. 34 и др.

93

См., напр.: Баранов В. М. Теневое право. Н. Новгород, 2002; Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект. С. 9–38; Брызгалов А. И. Юридическая наука сегодня: теоретико-методологические проблемы, которые ждут решения // Журнал российского права. 2001. № 6. С. 48; Он же. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Государство и право. 2004. № 4. С. 20–21; Асланян Н. П. Понятие гражданско-правовой реальности: постановка проблемы // Общество, политика, экономика, право. 2010. № 1. С. 69–76; Асланян Н. П. Понятие правовой реальности: постановка цивилистической проблемы // Известия Иркутской государственной экономической академии. 2012. № 5. С. 100–108; Личман Б. В. Многоконцептуальность методологии российской юриспруденции // Вестник Уральского института экономики, управления и права. 2013. № 2. С. 60–67; Черных Е. Н. Категория «правовая жизнь»: вопросы методологии // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. № 3. С. 8–15 и др.

94

Проблема изучения феномена «правовой жизни» получила развитие в целом ряде актуальных научных работ: Трофимов В. В. Правовая жизнь: теоретические и социально-философские проблемы исследования // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 4. С. 124–133; Михайлов А. Е. Правовая жизнь современной России: проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004; Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005; Затонский В. А., Малько А. В. Категория «правовая жизнь»: опыт теоретического осмысления // Правоведение. 2006. № 4. С. 4–17; Малько А. В., Михайлов А. Е. Правовая жизнь общества. Саратов, 2007; Шиянов В. А. Правовая система и правовая жизнь общества: теоретический аспект взаимодействия: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008; Трофимов В. В. Концепция правовой жизни: теоретико-методологическое значение // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 2. С. 61–68; Малько А. В., Трофимов В. В. Теоретико-методологическое значение концепции «правовой жизни» // Государство и право. 2010. № 7. С. 5–13; Ноздрин А. Н. Правовая жизнь как категория современной юридической науки: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Мариуполь, 2013 и др.

95

См., напр.: Лузан А. А. Политическая жизнь общества: вопросы теории: монография. Киев, 1989; Борисенков А. А. Политическая жизнь общества // Социально-политические науки. 1991. № 7; Чудинова И. М. Политическая жизнь // Социально-политический журнал. 1994. № 11–12; Краснов Б. И. Политическая жизнь общества и ее демократические параметры // Социально-политический журнал. 1995. № 4 и др.

96

См.: Степин В. С. Саморазвивающиеся системы и постнеклассическая рациональность // Вопросы философии. 2003. № 8. С. 5–17.

97

Шундиков К. В. Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологии и опыт теоретического применения. М., 2013. С. 111.

98

Керимов Д. А. Философия и правоведение // Проблемы методологии и методики правоведения. М., 1974. С. 8.

99

См.: Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000; Демидов А. И. Указ. соч.; Актуальные проблемы методологии юридической науки // Правовая политика и правовая жизнь. 2001. № 1. С. 182–193; Сырых В. М. Указ. соч.; Он же. История и методология юридической науки: учебник. М., 2012; Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004; Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. С. 31–40; Панов Н. И. Методологические аспекты формирования понятийного аппарата юридической науки // Правоведение. 2006. № 4. С. 18–29; Гревцов Ю. И., Хохлов Е. Б. О юридико-догматических химерах в современном российском правоведении // Правоведение. 2006. № 5. С. 1–23; Пугинский Б. И. Методологические вопросы правоведения // Правоведение. 2010. № 1. С. 6–19 и др.

100

Васильев А. М. Общая теория государства и права как фундаментальная наука правоведения // Правоведение. 1975. № 1. С. 8.

101

Нырков В. В. К вопросу о категориальном статусе научных абстракций правоведения // Новая правовая мысль. 2003. № 1. С. 10.

102

Сырых В. М. Логические основания общей теории права. С. 34.

103

См.: Микешина Л. А. Философия познания. Полемические главы. Гл. V. Эмпирический субъект и категория жизни. М., 2002. С. 193–194.

104

Алексеев Н. Н. Основы философии права. Прага. 1924. Цит. по: История философии права. СПб., 1998. С. 586.

105

Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 206–207.

106

Гурвич Г. Д. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения / пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 575.

107

См., напр.: Черных Е. Н. Указ. соч. С. 9

108

См. об этом: Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000.

109

Шундиков К. В. Указ. соч. С. 44.

110

См. также: Шундиков К. В. Устойчивость и нестабильность в правовой жизни общества // Современное право. 2008. № 1. С. 33–38; Он же. Порядок отношений в системе правовой жизни общества: синергетический подход // Ленинградский юридический журнал. 2010. № 2 (20). С. 22–36 и др.

111

Гартман Н. К основоположению онтологии. СПб., 2003. С. 479.

112

См.: Аскольдов С. А. Философия и жизнь // Проблемы идеализма: сб. статей [1902]. М., 2002. С. 459.

113

Риккерт Г. Философия жизни. Киев. 1998. С. 284–285.

114

См. об этом: Резник Ю. М. Введение в социальную теорию: социальная системология. М., 2003. С. 330–331.

115

Матузов Н. И. Правовая жизнь как объект научного исследования // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект. С. 11.

116

См.: Попков В. В. Двойственность: концепция и структура познавательной модели // Системный подход в современной науке. М., 2004. С. 235–236.

117

См. также: Трофимов В. В. Правовая система и правовая жизнь как способы познания юридических явлений // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект. С. 123–148; Он же. О методологическом потенциале категорий «правовая жизнь» и «правовая система» // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. № 2 (23). С. 20–31.

118

Малахов В. П., Эриашвили Н. Д. Правовая жизнь, ее содержание и формы // Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011. С. 76.

119

См. подробнее о научных основах социальной системологии: Резник Ю. М. Указ. соч. С. 297–399.

120

Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности. СПб., 1991. С. 48.

121

См.: Тиунова Л. Б. Указ. соч. С. 15–18.

122

Резник Ю. М. Указ. соч. С. 330.

123

Резник Ю. М. Указ. соч. С. 330.

124

Гвишиани Д. М. Теоретико-методологические основания системных исследований и разработка проблем глобального развития // Системные исследования. М., 1982. С. 14.

125

Тиунова Л. Б. Указ. соч. С. 11.

126

Там же. С. 11–12.

127

Сырых В. М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). М., 1980. С. 128.

128

Сырых В. М. Метод общей теории права: дис. в форме научного доклада … д-ра юрид. наук. М., 1995. С. 11.

129

См.: Баева Л. В. Аксиологический анализ феномена жизни // Философия и общество. 2003. № 3. С. 146–149.

130

Лихачев Д. С. Культура и ее роль в жизни человека // Избранное: Мысли о жизни, истории, культуре / сост., подгот. текста и вступ. ст. Д. Н. Бакуна. М., 2006. С. 95.

131

Лихачев Д. С. Указ. соч. С. 103. Как замечает А. С. Запесоцкий, «…глубокий научный потенциал … имеет идея Дмитрия Сергеевича о целостности культурных и природных систем…». Запесоцкий А. С. Культурология Дмитрия Лихачева. СПб., 2007. С. 50. Это во многом звучит в унисон тому, как понимается сама «жизнь» в ее небиологическом значении (см.: Баева Л. В. Указ. соч.).

132

Это научное понятие, которое позволяет «гораздо объемнее взглянуть на правовую действительность как позитивного, так и негативного плана». Малько А. В., Михайлов А. Е., Невважай И. Д. Правовая жизнь: философские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. Волгоград, 2002. № 1. С. 7.

133

«Конвенциональность как главный на сегодняшний день критерий научности вытекает из онтологической и гносеологической конвенциональности…». Честнов И. Л. Указ. соч. С. 19.

134

Тиунова Л. Б. Указ. соч. С. 11.

135

См.: Там же. С. 19.

136

См.: Резник Ю. М. Указ. соч. С. 324.

137

Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 45.

138

См., напр.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Гл. 4. Право и правовая система. Саратов, 2003. С. 112–113.

139

Винер Н. Кибернетика и общество. Творец и робот. М., 2003. С. 104.

140

См.: Кудрявцев Ю. В. Действие социальной нормы // Социальные отклонения. М., 1989. С. 88.

141

О проблеме соотношения категорий правовой системы и правовой жизни см. также: Матузов Н. И. «Правовая система» и «правовая жизнь»: теоретико-методологический аспект // Ленинградский юридический журнал. 2004. № 1. С. 7–19.

142

Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 112.

143

См.: Марченко М. Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. Право. 2002. № 1. С. 12–14.

144

Ганев И. Теория диалектики и теория научного познания (§ 2) // Диалектика, познание, наука. С. 34. Как замечает по этому вопросу в работе болгарский ученый И. Ганев: «Очевидно, сама стихийная диалектика, столь властно владевшая умами древних, вынудила античную философскую мысль еще на ранних этапах своего возникновения сформулировать на категориальном уровне противоположные характеристики бытия» (там же).

145

Теннис Ф. Общность и общество. СПб., 2002. С. 295.

146

Цит. по: Спекторский Е. В. Указ. соч. С. 368.

147

Об аксиологии права см.: Ветютнев Ю. Ю. Аксиология правовой формы. М., 2013.

148

Петров М. П. Государство как системный субъект правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект. С. 314.

149

Зиммель Г. Созерцание жизни. Соч.: в 2 т. Т. 2. М., 1996. С. 16. Цит. по: История философии права. С. 307.

150

Цит. по: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции (критика концепций Е. Эрлиха). Киев, 1977. С. 51.

151

См.: Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. С. 281–282.

152

См.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 97.

153

Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 81.

154

См.: Право ХХ века: идеи и ценности: сб. обзоров и рефератов / отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М., 2001. С. 299–300.

155

См.: Правовая мысль ХХ века: сб. обзоров и рефератов / отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М., 2002. С. 97.

156

Верным представляется мнение, высказанное отечественными философами на рубеже 80–90-х гг. XX века: «Смысл любой концепции развития раскрывается через понимание его источников. Если это саморазвитие, то его источниками будут противоречия (курсив и выделение наши. – А. В., В. Т.)». См.: Меркулов И. П., Черткова Е. Л. Развитие знания как процесс возникновения и разрешения противоречий // Диалектика, познание, наука. С. 154.

157

Алексеев С. С. Восхождение к праву. М., 2001. С. 259.

158

См.: Правовая мысль ХХ века. С. 130–134.

159

Ветютнев Ю. Ю. Государственно-правовые закономерности (введение в теорию) / под ред. А. Я. Рыженкова. Элиста. 2006. С. 114.

160

Зиманов С. З. Место общей теории права в советском правоведении // Советское государство и право. 1984. № 4. С. 16.

161

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 19.

162

Бочаров В. В. Истории власти. Хрестоматия по политической антропологии: в 2 т. Т. 1. Власть в антропологическом дискурсе. СПб., 2006. С. 172.

163

См.: Спенсер Г. Основания социологии. Μ., 1969. С. 111.

164

Сигнальная наследственность (биология) – передача поведенческих навыков потомству через условный рефлекс подражания. Сигнальная наследственность (этнология) – механизм передачи этнического стереотипа поведения.

165

Релизер (ключевой раздражитель) – специфический сигнал, запускающий инстинктивное поведение.

166

См.: Вязовский А. В. Этологический подход к анализу некоторых особенностей африканских народов // URL: http://www.ethology.ru (дата обращения: 18.05.2012).

167

См. подробнее: Протопопов А. И. Этология человека и ее место в науках о поведении // URL: http://www.ethology.ru (дата обращения: 18.05.2012).

168

См.: Дольник В. Р. Существует ли биологические механизмы регуляции численности людей // Природа. 1992. № 6; Он же. О брачных отношениях // Знание – сила. 1989. № 7.

169

См.: Дольник В. Естественная история власти // Знание – сила. 1994. № 10–11.

170

См.: Дольник В. Естественная история власти // Знание – сила. 1994. № 10–11.

171

См.: Вязовский А. В. Этологический подход к анализу некоторых особенностей африканских народов // URL: http://www.ethology.ru (дата обращения: 18.04.2014).

172

См.: Бехтерев В. Μ. Внушение и его роль в общественной жизни. СПб., 1908. С. 175.

173

См.: Бехтерев В. Μ. Внушение и его роль в общественной жизни. СПб., 1908. С. 38.

174

См.: Куликов В. H. Психология внушения. Иваново, 1978. С. 26.

175

См.: Бочаров В. В. Истории власти. Хрестоматия по политической антропологии: в 2 т. Т. 1. Власть в антропологическом дискурсе. СПб. 2006. С. 178.

176

Аллель (аллеломорф, allele) – одна из двух (или более) отличающихся по последовательности форм определенного гена. В ходе эволюции разные аллели произошли в результате мутаций от единого аллеля-предшественника, чаще всего они отличаются друг от друга заменой одного нуклеотида (миссенс-мутации). Обычно белки, кодируемые разными аллелями одного гена, обладают одинаковыми функциональными свойствами, т. е. замена аминокислоты нейтральна или почти нейтральна с точки зрения естественного отбора. О наличии тех или иных аллелей часто судят на основании анализа аминокислотной последовательности соответствующих белков. Для многих генов удается выделить нормальный аллель – самый распространенный в популяции, который встречается значительно чаще других. Иногда среди аллелей нет ни одного, который можно было бы считать нормальным.

Частота аллелей – доля определенного аллеля от общего числа всех аллелей данного локуса (линейный участок хромосомы, занимаемый одним геном) в популяции // URL: http://humbio.ru/humbio/immunology/0001148f.htm (дата обращения: 15.02.2013).

177

Эффект основателя – одно из возможных объяснений отсутствия у североамериканских индейцев разнообразия по группам крови ABO: у них преобладает группа О (первая), частота ее более 90 %, это связано с тем, что у заселявших данный материк тысячи лет назад выходцев из Азии другие группы крови отсутствовали.

С эффектом основателя связывают повышенную частоту болезнетворных мутаций в некоторых этнических группах. Так, у японцев один из видов врожденной глухоты вызывается мутацией, возникшей однократно в прошлом и не встречающейся в других районах мира. У исландцев найдена мутация, повышающая риск развития рака и восходящая к общему прародителю. Схожая мутация, но имеющая иное происхождение, обнаружена у жителей о. Сардиния.

178

См.: Боринская С. А. Генетическое разнообразие народов // Природа № 10. 2004. С. 33–39.

179

Такие особенности определяются генетически и свойственны, например, автохтонам Тибета, Памира и Анд, однако степень их проявления зависит от условий развития в детстве.

180

При приеме алкоголя этанол быстро перерабатывается в альдегид (первый этап), а его дальнейшее удаление (второй этап) происходит медленно. Такая особенность связана с сочетанием двух мутаций, влияющих на скорость работы упомянутых ферментов. Высокая частота этих мутаций составляет 30–70 %.

181

Измеров Н. Ф. Сегодня и завтра медицины труда. Медицина труда и промышленная экология. М., 2003. С. 4.

182

См.: Измеров Н. Ф. Указ. соч. С. 6.

183

Подробнее о сущности, содержании и критериях современной правовой политики см.: Малько А. В. Теория правовой политики. М., 2012.

184

См.: Малько А. В. Правовая политика как общетеоретическая категория // Вестник Евразийского национального университета им. Л. Н. Гумилева. Серия: Юридические науки. 2012. № 2–3 (12–13).

185

См.: Коробова А. П. Понятие и структура правовой политики // Правовая политика России: теория и практика: монография / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2006. С. 109.

186

Симолин А. А. Слияние торгового права с гражданским с точки зрения политики права // Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 487.

187

См.: Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 19.

188

Реализация научного подхода в процессе выработки и осуществления правовой политики становится в современных условиях объективной потребностью, что и находит выражение в принципе научности правовой политики. См.: Рудковский В. А. Правовая политика и осуществление права: монография / под ред. Н. Н. Вопленко. Волгоград, 2009. С. 96.

189

См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию // Российская газета. М., 2008. 6 ноября. С. 3.

190

«Соотношение политического и правового решения – проблема сложная. Право, – отмечает К. Кульчар, – есть инструмент политики, но не сводимо к нему, и поэтому при рассмотрении данного вопроса не следует игнорировать особенности права, вытекающие из его собственной эволюции, в процессе правотворчества особенно рельефно выступают последствия, связанные с этим обстоятельством». Кульчар К. Основы социологии права. М., 1981. С. 171–172.

191

Поленина С. В. Правотворческая политика // Российская правовая политика / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2003. С. 192.

192

См.: Рудковский В. А. О принципах правовой политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 4. С. 7.

193

См.: Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002.

194

См.: Марксистско-ленинская общая теория права и государства // Социалистическое право. М., 1973. С. 322–323.

195

Обеспечение согласованности федерального и регионального правотворчества является одной из приоритетных задач современной российской правовой политики. См.: Марченко М. Н. Правовая политика современной России и региональное правотворчество / Образование и общество. 2007. № 1. С. 71–76.

196

Поленина С. В. Указ. соч. С. 193.

197

Деннис Ллойд. Идея права. М., 2002. С. 380–381.

198

Деннис Ллойд. Идея права. М., 2002. С. 381.

199

Этот элемент имеет принципиальное значение с точки зрения решения всех иных вопросов правового развития. Как отмечал Р. Иеринг: «Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и вредящий ему во всех его целях и задачах». Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008. С. 34.

200

«Юридическая техника – это система профессиональных юридических правил и средств, используемых при составлении правовых актов и осуществлении иной юридической деятельности в сферах правотворчества, правоинтерпретации, властной и невластной реализации права, обеспечивающих совершенство его формы и содержания». Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 50.

201

О государственно-правовых закономерностях, возможностях их познания и использования в целях современной правовой политики см.: Ветютнев Ю. Ю. Государственно-правовые закономерности (введение в теорию) / под ред. А. Я. Рыженкова. Элиста, 2006.

202

Керимов Д. А. Методология права. М., 2001. С. 8. «Лишь в единстве и органической связи с закономерностями и тенденциями общественного развития в целом могут быть поняты и объяснены, развиты и преобразованы правовые системы, институты и отношения, отвечающие современным потребностям социального прогресса» // Там же. С. 74–75.

203

По определению А. Подгурецкого, «политика права (как наука о рациональном осуществлении социальных изменений, производимых с помощью права как инструмента этих изменений), опираясь на систему общепризнанных социальных ценностей, а также на знание закономерностей социального поведения, занимается формулировкой директив о планировании и реализации социальных изменений» // Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. С. 305–306.

204

Бачинин В. А. Основы социологии права и преступности. СПб., 2001. С. 31. «Социология может указывать юристам направление их исследований: в процессе анализа существующих общественных структур она помогает им выявить те из структур, которые нуждаются в нормализации посредством юридических правил …» // Бержель Ж. – Л. Общая теория права. М., 2000. С. 293.

205

См.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 4.

206

Ветютнев Ю. Ю. Указ. соч. С. 27, 135. Здесь, возможно, следует сделать одну оговорку, связанную с тем, что действие некоторых «объективных закономерностей» не всегда может быть раскрыто путем наблюдения, установления повторяемости и т. п. Как замечает Р. О. Халфина: «Именно в сфере права, где на первый план выступает субъективная правотворческая и правоприменительная деятельность, повторяемость может иногда свидетельствовать о нарушении объективной закономерности, основанной на глубинных, сущностных чертах и характеристиках явлений и процессов…». Халфина Р. О. О закономерностях права // Право и правотворчество: Вопросы теории / отв. ред. В. П. Казимирчук. М., 1982. С. 29.

207

Как отмечает Ж. – Л. Бержель, «социология как наука, анализирующая факты социальной жизни людей на достаточно высоком уровне обобщения, выступает в роли одного из существенных элементов, содействующих разработке, применению и эволюции позитивного права» // Бержель Ж. – Л. Указ. соч. С. 275.

208

См.: Лапаева В. В. Социология права. М., 2004. С. 31. «Эмпирическая социология следует путем расследований непосредственно на местности». Бержель Ж. – Л. Указ. соч. С. 297.

209

В отечественной науке позитивный опыт эмпирических исследований связан с масштабной научной работой, которая проводилась в течение 80-х гг. XX в. сектором общей теории и социологии права ИГП АН СССР совместно с секторами институтов АН союзных республик. См.: Поленина С. В., Гаврилов О. А., Колдаева Н. П., Куманин Е. А., Леванский В. А. Исследование социальных факторов законодательной деятельности союзных республик / Правоведение. 1981. № 3. С. 51–58.

210

См.: Спиридонов Л. И. Методологические проблемы теоретического и конкретного социального исследования // Человек и общество. Ученые записки. Вып. III / под общ. ред. Б. Г. Ананьева и Д. А. Керимова. Л., 1968. С. 96.

211

См.: Ракитов А. И. О природе эмпирического знания / Логическая структура научного знания. М., 1965. С. 126–127.

212

Согласно Р. Иерингу, «юридические правила могут быть выведены путем абстрактных рассуждений из отношений, наблюдаемых в жизни; они созданы для того, чтобы выразить эти отношения и зафиксировать самое их природу». Цит. по: Бержель Ж. – Л. Указ. соч. С. 276. По мнению самого Ж. – Л. Бержеля, «социология может указывать юристам направление их исследований… она помогает им выявить те из структур, которые нуждаются в нормализации посредством юридических правил; кроме того, она помогает юристам предугадать возможную реакцию общества на будущие предписания, учитывая, в частности, императивный или вспомогательный характер последних». Там же. С. 293.

213

См., напр.: Трофимова И. Н. Муниципальное управление: ориентация на результат / Государственная власть и местное самоуправление. 2006. № 12. С. 11–15.

214

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 210.

215

Боботов С. В., Селюков П. Т. Методика социологических исследований в праве // Право и социология / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. П. Казимирчук. М., 1974. С. 138.

216

См. подробнее: Ядов В. А. Стратегия социологического исследования. Описание, объяснение, понимание социальной реальности. М., 2001. С. 204–207.

217

См. об этом: Суслов Ю. А. Конкретные исследования и развитие социологии права. Л., 1983. С. 76–82.

218

Whyte W. Street Corner Gociety. 2nd ed. Chicago: University of Chicago Press, [1943] 1955. Цит. по: Девятко И. Ф. Методы социологического исследования. М., 2002. С. 22.

219

См.: Лапаева В. В. Указ. соч. С. 38.

220

См. подробнее: Ядов В. А. Указ. соч. С. 214–228.

221

Пока не в полной мере отлажена система ведения учета муниципальных актов в соответствии с требованием Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (ст. 43.1). Кроме того, в так называемый федеральный регистр муниципальных нормативных актов не включаются многие из муниципальных актов (локальных, индивидуальных и пр.), которые могут содержать значимую для социолого-правовых исследований информацию.

222

См.: Подгурецкий А. Указ. соч. С. 77.

223

См.: Мерсиянова И. В. Добровольные объединения граждан в местном самоуправлении: проблемы институционализации. М., 2004. С. 71–73.

224

См.: Малько А. В., Субочев В. В. Проявления законных интересов на муниципальном уровне правовой жизни // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 22. С. 40–41; см. также: Субочев В. В. Муниципальные законодательные интересы: понятия, природа, закономерности осуществления // Государственная власть и местное самоуправление. 2004. № 6. С. 24–29.

225

См. подробнее: Девятко И. Ф. Указ. соч. С. 142–155.

226

Ядов В. А. Указ. соч. С. 232.

227

«Общественное мнение» определяется в литературе как такое состояние массового сознания, которое активизировано общественно значимыми фактами социальной действительности и вбирает в себя оценки этих фактов, содержащиеся во всех формах общественного сознания. См. об этом: Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Общественное мнение и право. Л., 1985. С. 29.

228

Следует также заметить, что по отдельным случаям новый Закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предоставил специальные гарантии в виде обязательных форм выявления мнения населения. См. об этом: Шарнина Л. А. Формы муниципально-территориальных изменений и соответствующие им гарантии учета мнения населения // Конституционное и муниципальное право. 2004. № 6. С. 23–34.

229

Формы таблиц и основной перечень проблемных вопросов приводятся по: Тощенко Ж. Т., Цветкова Г. А. Местное самоуправление: проблемы становления (опыт социологического анализа) / Социологические исследования. 1997. № 6. С. 112–113.

230

См. подробнее: Девятко И. Ф. Указ. соч. С. 160–165.

231

См.: Процесс социального исследования / пер. с нем. А. Г. Шестакова, И. Н. Марасанова; общ. ред. и послеслов. докт. филос. наук Ю. Е. Волкова. М., 1975. С. 432.

232

Экспериментирование, по сути, заключается в том, что исследователь по своему усмотрению создает нечто новое, манипулирует изучаемым объектом. См.: Карбонье Ж. Указ. соч. С. 267.

233

См.: Никитинский В. И. Эксперимент как метод поиска оптимальных вариантов правовых решений // Эффективность правовых норм / Кудрявцев В. Н. и др. М., 1980. С. 255.

234

В связи с тем, что правовым экспериментом затрагиваются непосредственно интересы людей как участников социально-правовой жизни, он должен проводиться максимально взвешенно, корректно, в том числе оценивая возможные негативные последствия его проведения. Такой особый жизненный контекст эксперимента с очевидностью предполагает то, что он должен проводиться на основе законодательно регламентированных форм. В связи с эти оправданными следует считать предложения о разработке и принятии отдельных нормативных актов, регулирующих процесс проведения правовых экспериментальных исследований (в том числе Типового положения о подготовке и проведении такого рода экспериментов). Об этом неоднократно высказывались в отечественной юридической науке (В. И. Никитинский, В. В. Лапаева и др.), и, думается, эти предложения заслуживают внимания в целях достижения определенности названных мероприятий, а также повышения уровня научной обоснованности и предсказуемости правовой политики. См.: Никитинский В. И. Указ. соч. С. 260–263; Лапаева В. В. Конкретно-социологические исследования в праве. М., 1987. С. 65–67; см. также: Правовой эксперимент и совершенствование законодательства / под ред. В. И. Никитинского, И. С. Самощенко. М., 1988; Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 131–142.

235

Погурецкий А. Указ. соч. С. 225–226.

236

Эбзеев Б. С. Конституция, государство и личность в России: философия российского конституционализма // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 11. С. 17.

237

СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 13.

238

Малько А. В. Теория правовой политики. М., 2012. С. 62.

239

Малько А. В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999. С. 26.

240

Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 112.

241

Рыбаков О. Ю. Тенденции развития российской правовой политики // Правоведение. 2004. № 3. С. 156.

242

Сенякин И. Н. Федерализм как принцип российского законодательства. Саратов, 2007. С. 367.

243

«В настоящее время существует необходимость модернизации общей парадигмы в отношениях государства и общества, в которой на смену этатистским представлениям должны прийти образы того, что это прежде всего партнеры, совместно решающие общие задачи. В ином случае государство и общество, существующие в социокультурном контексте как полюса дуальной оппозиции, а потому как противоречивое единство взаимопроникновения и взаимоотталкивания, могут оказаться в ситуации, при которой в силу преобладания последнего процесса начнут развиваться потоки дезорганизации или энтропии, т. е. разрушения всеобщего культурного основания соответствующей дуальности. Такая угроза может быть снята лишь единственным способом, а именно: активизацией процесса взаимопроникновения, что возможно лишь через диалог между полюсами, рассматриваемый как альтернатива монологической форме взаимоотношений власти с обществом… Связь с обществом в процессе определения тактики и стратегии современной правовой политики – это дополнительная гарантия того, что в ходе ее формирования социальные правообразующие факторы найдут свое отражение, будут максимально полно учтены и согласованы интересы всех и каждого, а принимаемые правовые решения будут отличаться качеством, общественной значимостью и эффективностью» (см.: Малько А. В., Трофимов В. В. Правовая политика в современной России: проблемы доктринального понимания и формирования // Государство и право. 2013. № 2. С. 12).

244

Законодательная социология / отв. ред. В. П. Казимирчук и С. В. Поленина. М., 2010. С. 67.

245

См.: Проект концепции правовой политики в Российской Федерации до 2020 года / под ред. А. В. Малько. Саратов, 2010. С. 79.

246

Малько А. В., Трофимов В. В. Указ. соч. С. 10.

247

Законодательная социология. С. 67.

248

Гайденко П. П. Постметафизическая философия как философия процесса // Вопросы философии. 2005. № 3. С. 130.

249

«Опыт правовой истории достаточно убедительно доказывает, что изучение права исключительно в рамках догматической юриспруденции не дает критериев для определения пригодности «положительного» права в настоящем и тем более в будущем. Право, познаваемое таким способом, становится «вещью в себе», приблизиться к открытию которой не представляется возможным» (см.: Малько А. В., Трофимов В. В. Теоретико-методологическое значение концепции «правовой жизни» // Государство и право. 2010. № 7. С. 5).

250

Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 487.

251

Поляков А. В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на будущее // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006. С. 116.

252

Рубинштейн С. Л. Бытие и сознание. Человек и мир. СПб., 2003. С. 304.

253

Гайденко П. П. Указ. соч. С. 131.

254

Пантыкина М. И. Феномен правовой жизни: социально-философский аспект исследования // Среднерусский вестник общественных наук. 2009. № 4. С. 50.

255

Пантыкина М. И. Феноменологическая методология: опыт исследования права. Екатеринбург, 2008. С. 170–171.

256

Штомпка П. Социология социальных изменений. М., 1996. С. 268–274.

257

Павлович А. А. Очерки праксеологии философии. Пермь, 1999. С. 19.

258

Каган М. С., Маргулис А. В., Хмелев А. М. Постановка проблемы потребностей в современной науке // Проблемы потребностей в этике и эстетике. Л., 1976. С. 10.

259

«Интерес можно определить как единство выражения внутренней индивидуальной сущности человека и отражения объективного мира, определяющего его социальный статус, выраженное в осознанной необходимости удовлетворения сложившихся и развивающихся потребностей в рамках существующих общественных отношений» (см.: Малько А. В., Субочев В. В. Законные интересы как правовая категория. СПб., 2004. С. 25).

260

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 134.

261

См.: Глезерман Г. Е. Интерес как социологическая категория // Вопросы философии. 1966. № 10. С. 19.

262

Малько А. В., Субочев В. В. Указ. соч. С. 31.

263

Смирнова М. Г. Социальные притязания в праве: автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. СПб., 2011. С. 3.

264

Смирнова М. Г. Социальные притязания в праве: автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. СПб., 2011. С. 3.

265

Шибутани Т. Социальная психология. Ростов н/Д, 1999. С. 129.

266

Каган М. С. Избранные труды: в 7 т. Т. 2. Теоретические проблемы философии. СПб., 2006. С. 46.

267

Каган М. С. Избранные труды: в 7 т. Т. 2. Теоретические проблемы философии. СПб., 2006. С. 48.

268

Малько А. В., Трофимов В. В. Указ. соч. С. 10.

269

Соколова А. А. Социальные аспекты правообразования. Минск, 2003. С. 145.

270

Там же. С. 139.

271

Там же. С. 146.

272

Гревцов Ю. И. Социология права: курс лекций. СПб., 2001. С. 68.

273

Казимирчук В. П., Кудрявцев В. Н. Современная социология права. М., 1995. С. 106.

274

См.: Корнеев П. В. Жизненный опыт личности. М., 1985. С. 15.

275

См.: Панов В. Г. Чувственное, рациональное, опыт. М., 1976. С. 204.

276

Щавелев С. П. Метод практики: природа и структура. Курск, 1996. С. 89.

277

Там же. С. 96.

278

См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности: Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 92.

279

«Необходимо, по всей видимости, в правовой жизни различать два уровня: естественный, или собственно жизненный мир, и сознательный, или системный мир. Жизненный мир права – это сфера правовых взаимодействий, сфера реализации потребностей и правовых интересов, а также поиска вариантов правовых возможностей, выбора правовых средств, осуществляемого в зависимости от всех деталей и нюансов конкретного правового взаимодействия, от характеристик и качеств участников взаимодействия (субъектов правовой жизни). Системный мир – это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки возможного и должного. Жизненный мир представляет собой совместный (коммуникативный) процесс конструирования права в соответствии с конкретными интересами и целями действий участников определенной правовой ситуации – ситуации, в которую заложена необходимость получить ее юридическое разрешение, в каковой существующие обстоятельства требуют именно права – правового решения» (см.: Малько А. В., Трофимов В. В. Указ. соч. С. 12).

280

Гуссерль Э. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. СПб., 2004. С. 175.

281

Там же. С. 74.

282

Леушин В. И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск, 1987. С. 132.

283

Сеушин В. И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск, 1987. С. 27.

284

Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2001. С. 124.

285

Невважай И. Д. Социально-философские основания концепции правовой реальности // Философско-правовая мысль: альм. Вып. 4. Саратов, СПб., 2002. С. 41.

286

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 371–372.

287

Позиция Президиума Верховного Суда РФ о единстве судебной практики выражена следующим образом: «Полномочия Президиума Верховного Суда РФ в отношении дел, рассмотренных Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ в порядке надзора, строго ограничены. Президиум Верховного Суда РФ как надзорная инстанция рассматривает дела, представляющие особую важность для обеспечения единства судебной практики, нарушенного Коллегией… Для Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума Верховного Суда РФ, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права; материалам официально опубликованных Верховным Судом РФ обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства» (см.: постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. № 25-ПВ04 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 9).

288

Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Общественное мнение и право. Л., 1985. С. 37–38.

289

Бибихин В. В. Введение в философию права. М., 2005. С. 4.

290

Леушин В. И. Указ. соч. С. 111.

291

Иванов Р. Л. К вопросу о генезисе принципов права // Вестник Ленинградского государственного университета. Сер. 6. История КПСС, научный коммунизм, философия, право. 1987. Вып. 4 (№ 27). С. 93.

292

Леушин В. И. Указ. соч. С. 112–113.

293

Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. С. 328.

294

Васильев Л. М. Практика как критерий истины в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 1997. С. 9.

295

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 40.

296

СЗ РФ. 2001. № 32. Ст. 3335.

297

Муромцев С. А. Право и справедливость // Сев. вестн. 1892. С. 258–259.

298

Гречко П. К. Практика человека: Опыт философско-методологического анализа. М., 1988. С. 126.

299

См.: Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 396.

300

См.: СПС КонсультантПлюс.

301

Постановление Правительства РФ от 15.07.2010 № 533 «Об утверждении Технического регламента о безопасности высокоскоростного железнодорожного транспорта» // СЗ РФ. 2010. № 30. Ст. 4106.

302

См.: Бюллетень строительной техники. 1999. № 9.

303

Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12.11.2009 «Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации» // Российская газета. 2009. № 214.

304

См.: Скурко Е. В. Модернизация как фактор развития российского права на современном этапе // Российская юстиция. 2011. № 6. С. 6.

305

http://forexaw.com/TERMs/Industry/Technology/l810 (дата обращения: 06.03.2014).

306

Крадин Н. Н. Проблемы периодизации исторических макропроцессов // История и Математика: Модели и теории / отв. ред. Л. Е. Гринин, А. В. Коротаев, С. Ю. Малков. М.: ЛКИ/URSS, 2008. С. 173.

307

См.: Штомпка П. Социология социальных изменений / пер. с англ.; под ред. В. А. Ядова. М., 1996. С. 170–171.

308

См.: Гавров С. Н. Модернизация России: постимперский транзит. М., 2010.

309

Там же. С. 17.

310

http://forexaw.com/TERMs/Industry/Technology/l810 (дата обращения: 06.03. 2014).

311

Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12.11.2009 // Российская газета. 2009. № 214.

312

См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 05.11.2008 // Российская газета. 2008. 6 ноября.

313

См.: Малько А. В. Теория правовой политики. М., 2012. С. 53.

314

См.: Ралько В. В. Актуальные интеграционные процессы и общий вектор модернизации российской правовой системы // Российская юстиция. 2011. № 9. С. 32.

315

См.: СЗ РФ. 1994. № 2. Ст. 84.

316

См.: Синюков В. Н. Правоохранительная система России: необходимость концептуальных перемен // Правоохранительная политика в России: проблемы теории и практики. Тамбов, 2010. С. 46.

317

Синюков В. Н., Синюкова Т. В. Российская правовая система в мировой типологии права // Правовая политика. Право. Правовая система: монография / под ред. А. В. Малько. М., 2013. С. 242.

318

См.: Там же. С. 258.

319

См.: Синюков В. Н. Правоохранительная система России: необходимость концептуальных перемен. С. 42, 49–50.

320

Синюков В. Н. Выступление на межвузовской онлайн-научно-практической конференции «Правовая система современной России». 26 марта 2013 г. Саратов – Москва.

321

См., напр.: «Основы государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан» (утв. Президентом РФ 28.04.2011 № Пр-1168) // Российская газета. 2011. № 151; «Основы государственной политики в области экологического развития Российской Федерации на период до 2030 года» (утв. Президентом РФ 30.04.2012) // СПС КонсультантПлюс; Указ Президента РФ от 01.07.1996 № 1008 (в ред. от 16.10.2000)«Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3356; № 43. 2000. Ст. 4233 и др.

322

Цит. по: Рудковский В. А. Концепция политики права Г. А. Ландау //Право как ценность и средство государственного управления обществом: сб. науч. трудов. Волгоград, 2006. Вып. 3. С. 14.

323

Федоров Н. В. Правовая политика Советского государства (вопросы истории, теории, практики): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1985. С. 15–16.

324

См., напр.: Орешкин С. И. Введение в судебную политику / отв. ред. Ю. Ю. Ветютнев. Элиста. 2007. С. 14–15.

325

См., напр.: Малько А. В. Теория правовой политики. М., 2012. С. 29; Коробова А. П. Правовая политика: понятие, формы реализации, приоритеты в современной России: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 53.

326

См.: Малько А. В. Правовая политика современной России: от концепции к реальности // Правовая политика. Право. Правовая система / под ред. А. В. Малько. М., 2013. С. 47.

327

Федотова В. Г. От догоняющей модернизации к национальной: теоретический аспект // http://www.perspektivy.info/rus/gos/ot_dogonajushhej_modernizacii_k_nacionalnoj_teoreticheskij_aspekt_2007–12–07.htm

328

Крадин Н. Н. Проблемы периодизации исторических макропроцессов. С. 176.

329

См.: Шредингер Э. Что такое жизнь с точки зрения физики? М., 1947; Руттен М. Происхождение жизни. М., 1973; Завадский К. М., Колчинский Э. И. Эволюция эволюции. М., 1977; Эиген М., Винклер Р. Игра жизни. М., 1979; Алыпштеин А. Д. Происхождение генетической системы: гипотеза прогонов. М.: Молекулярная биология, 1987. Т. 2. С. 309–322.

330

Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 308.

331

Струсь К. А., Попандопуло Н. А. Категория «правовые основы»: к вопросу о классификации // Вопросы современной юриспруденции. 2013. № 32. С. 85–88.

332

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.

333

Статья 33 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 1; ст. 1 Федерального закона от 10.02.1999 № 30-ФЗ «О финансировании судов Российской Федерации» // СЗ РФ. № 7. Ст. 877.

334

Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790.

335

Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

336

Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3454.

337

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // СЗ РФ. 2000. № 14. Ст. 1532.

338

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях» // СЗ РФ. 2005. № 1. ч. 1. Ст. 44.

339

Закон от 15 апреля 1993 г. № 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей» (действует в ред. от 2 ноября 2004 г) // Ведомости РФ. 1993. № 20. Ст. 718.

340

Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3734

341

Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4851.

342

Федеральный закон от 14 апреля 1995 г. «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (действует в ред. ФЗ 1999–2005 гг.) // СЗ РФ. 1995. № 16. Ст. 1316.

343

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» // СЗ РФ. 3 января 2005 г. № 1 (ч. I). Ст. 36.

344

Положение о ней см.: СЗ РФ. 2004. № 29. Ст. 3049.

345

См.: Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации: научно-методическое пособие / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998. С. 5.

346

Демидов А. И. Политико-правовая жизнь: ненормативный аспект // Правовая политика и правовая жизнь. 2002. № 3. С. 19.

347

Быстрицкая Э. «За взятку я бы так обрубила»: о коррупции и воспитании патриотизма // Аргументы и факты. 2014. № 1–2. 9–14 янв.

348

См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 73.

349

См.: Систематизация законодательства в Российской Федерации / под ред. А. С. Пиголкина. СПб., 2003. С. 24.

350

См.: Габоев А. Б. Защита прав и свобод человека – важнейший составной элемент при осуществлении государственной национальной политики // Государство и право. 2005. № 1. С. 28.

351

См.: Ведомости СНД И ВС РСФСР. 1991. № 47. Ст. 1612.

352

Подробнее см.: Трошкина Т. Н. Современный механизм государственного регулирования внешнеторговой деятельности в Российской Федерации // Право и политика. 2006. № 2. С. 45–46.

353

См.: Климов Е. А. Общая психология: общеобразовательный курс. М., 1999. С. 201–203.

354

Подробнее см.: Малько А. В. Правовая политика как способ организации правовой жизни // Российская правовая политика: курс лекций. М., 2003. С. 147–164.

355

Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование. М., 1995. С. 322–323.

356

См.: Афанасьева О. В. Право граждан на информацию и информационную открытость власти: концептуальные вопросы правового регулирования. Саратов, 2004. С. 90.

357

Шафиров В. М. Обеспечение права: человекоцентристский подход. Красноярск, 2005. С. 63.

358

См.: Там же. С. 72–73.

359

См.: Вопленко Н. Н. Правоприменительная политика: понятие и содержание // Тезисы докладов 9-й научной конференции ВолГУ. Волгоград, 1992. С. 96–97.

360

См.: Малько А. В., Матузов Н. И., Шундиков К. В. Проект концепции правовой политики в Российской Федерации до 2020 г. / под ред. А. В. Малько. М., 2008.

361

См.: Денисов С. А. Административизация правовой системы: влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества. Екатеринбург, 2005. С. 168.

362

См.: Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986. С. 54; Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 288.

363

См.: http://ombudsmanrf.org/doklady/5381 (дата обращения: 11.04.2014).

364

См.: Игнатенкова К. Е., Негробов В. Л. Мониторинг российского законодательства: пути оптимизации // Вестник Саратовской государственной академии права. 2007. № 6. С. 25–28.

365

См.: СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.

366

Миронов С. Авторитет власти зависит от качества законов // Парламентская газета. 2006. 27 апр.

367

См.: Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под. ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005. С. 47.

368

См.: Матузов Н. И. О праве в объективном и субъективном смысле // Правоведение. 1999. № 4. С. 133.

369

Там же. С. 135.

370

Кудрявцев В. Н. Право и поведение. М., 1978. С. 41.

371

См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. М., 1990. С. 148; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. 3. С. 601; Васев И. Н. Субъективное право как общетеоретическая категория: монография. М., 2012. 192 c.

372

См.: Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль, 1880. С. 153.

373

Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 140–142.

374

См. об этом подробнее: Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6; Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003; Сапун В. А. Правовые средства и профессиональное сознание в структуре правоприменительной деятельности // Юриспруденция XXI века: горизонты развития: очерки / под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижника. СПб., 2006. С. 325–368.

375

Братусь С. Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Советское государство и право, 1949. № 8. С. 33.

376

Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М, 1955. С. 108.

377

Теория государства и права / под ред. Н. Г. Александрова. М, 1974. С. 582.

378

Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45–46.

379

Там же. С. 41.

380

Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов. 1987. С. 71.

381

Гревцов Ю. И. Очерки социологии права. СПб., 1996. С. 62.

382

См.: Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 341.

383

См.: Архипов С. И. Субъект права. СПб., 2004. С. 121.

384

См.: Малиновский А. А. Пределы субъективного права // Журнал Российского права. 2005. № 11. С. 95, 97–99; Бачканова А. А. Некоторые теоретические аспекты предела защиты субъективных прав // Правовая политика и правовая жизнь. 2012. № 3. С. 124–130.

385

См.: Вавилин Е. В. Понятие и механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей // Журнал российского права. 2004. № 5. С. 35–34.

386

См. подробнее: Матузов Н. И. Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено» // Правоведение. 1999. № 4.

387

См. подробнее: Матузов Н. И., Ушанова Н. В. Возможность и действительность в российской правовой системе. Саратов, 2010. С. 219.

388

См.: Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 38.

389

См.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 223; Бутнев В. В. Понятие субъективного права // Философские проблемы субъективного права. Ярославль, 1990. С. 11; Крашенинников Е. А. Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990. С. 72–82.

390

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. С. 118; Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2002. С. 297; Афанасьев В. С. Правовые отношения // Теория государства и права / под. ред. В. В. Лазарева. М., 2003. С. 231.

391

Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 84.

392

Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2000. С. 525–526.

393

Ильин И. А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 24.

394

Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л, 1959. С. 90.

395

См.: Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 223–224.

396

Воеводин Л. Д. Конституционные права и обязанности советских граждан. М., 1972. С. 26.

397

Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 242.

398

Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 62.

399

Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 162.

400

См.: Малько А. В., Субочев В. В. Законный интерес и юридическая обязанность: актуальные вопросы соотношения // История государства и права. 2004. № 5. С. 2.

401

Мартышин О. В. Политическая обязанность // Государство и право. 2000. № 4.

402

См.: Масленников В. А. Конституционные обязанности граждан СССР: сущность и проблемы реализации // Советское государство и право. 1983. № 6. С. 5; Цыбулевская О. И. Нравственные основания современного российского права. Саратов, 2004; Андреева Е. В., Осипова Е. В. Нравственное обоснование возникновения и реализации субъективной юридической обязанности // Вестник Костромского государственного технологического университета. Государство и право: вопросы теории и практики. Кострома: Изд-во КГТУ, 2011, № 1. С. 34–36.

403

См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2000. С. 527.

404

См.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2002. С. 298; Афанасьев В. С., Гранат Н. Л. Правовые отношения. Теория государства и права / под. ред. В. В. Лазарева. М., 2003. С. 232; Любашиц В.Я, Смоленский М. Б., Шепелев В. И. Теория государства и права. Ростов н/Д, 2003. С. 436.

405

Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М. С. 131–132.

406

См. подробнее: Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003; Матузов Н. И., Малько А. В. Проблемы правового стимулирования в условиях становления рыночных отношений // Государство и право. 1995. № 4.

407

Фарбер И. Е. Свобода и права человека в Советском государстве. Саратов, 1974. С. 27, 74.

408

См.: Радько Т. Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 206–218.

409

Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131.

410

См.: Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 65.

411

См.: Кулапов В. Л. Статика и динамика как основные проявления развития права // Юридическое образование и наука в России: проблемы модернизации: тезисы Междунар. науч. конф. Саратов, 2006. С. 139, 141.

412

Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 144–145.

413

Шебанов А. Ф. Нормы советского социалистического права. М., 1956. С. 90.

414

Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 189.

415

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 321.

416

Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А В Малько. М, 2002. С. 310.

417

Алексеев С. С. Указ. соч. С. 321.

418

Матузов Н. И. Указ. соч. С. 179–180.

419

См.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 91–92.

420

Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 3–5.

421

Знаменский Г. Л. Совершенствование хозяйственного законодательства: цель и средства. Киев, 1980. С. 213.

422

Петрова Г. О. Уголовно-процессуальное регулирование и его средства: норма и правоотношение: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2003.

423

Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 349.

424

Мальцев М. Н. Самозащита субъективных прав по российскому законодательству: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 101.

425

Микшис Д. В. Самозащита в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 33.

426

Там же. С. 34.

427

Малько А. В. Теория правовой политики: монография. М., 2012. С. 107.

428

Ведяхин В. М. Меры защиты как правовая категория // Право и политика. 2005. № 5. С. 22.

429

Рожкова М. А. Ординарные сделки и сделки, направленные на защиту прав // Сделки: проблемы теории и практики: сб. статей / рук. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2008. С. 464–465.

430

СЗ РФ. 2006. № 19. Ст. 2060.

431

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

432

Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006 (доступ из Справочно-правовой системы КонсультантПлюс).

433

См.: Мингес А. В. Специальные меры административного пресечения: применение огнестрельного оружия, физической силы и специальных средств представителями исполнительной власти государства. Волгоград, 1999. С. 15–16.

434

Меркурьев В. В. Теоретические и методологические проблемы уголовно-правового обеспечения права человека на гражданскую самозащиту: дис. … д-ра юрид. наук. Рязань, 2006. С. 155.

435

Усанова В. А. Конституционное право человека на самозащиту в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 189.

436

Гаранин М. Ю. Самозащита как социально-философская проблема: дис. … канд. филос. наук. Н. Новгород, 2004. С. 68.

437

См.: Головкова Н. Знание как способ самозащиты // Российская газета. 1997. 4 апр. С. 10.

438

См.: Свердлык Г. А. Защита и самозащита гражданских прав: учеб. пособие. М., 2002. С. 175.

439

См.: Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. М, 1999. С. 757.

440

См.: Горбачева С. В. Самозащита прав по российскому законодательству: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 89.

441

Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 139.

442

Усанова В. А. Указ. соч. С. 185.

443

См.: Болгова В. В. Формы защиты субъективного права: теоретические проблемы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2000. С. 29.

444

Эрделевский А. М. Самозащита прав (доступ из Справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

445

Казакова Е. Б. Самозащита как юридическое средство: проблемы теории и практики: монография / под ред. А. В. Малько. Пенза, 2007. С. 101.

446

Гончаров Е. И. Вопросы реализации самозащиты прав и свобод человека и гражданина в гражданском законодательстве Российской Федерации // Гражданское право. 2006. № 3. С. 31.

447

См.: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 110.

448

См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 112.

449

Гончаров Е. И. Указ. соч. С. 32.

450

Репринцев Д. Д. Источники, реализация и защита трудовых прав работников // Трудовое право. 2006. № 5, 7. С. 27.

451

См. подробнее: Кондракова И. А. Несудебный порядок защиты прав корпоративных акционеров // Юридический мир. 2006. № 1. С. 51.

452

См.: Беспалов Ю. Ф. Некоторые вопросы реализации семейных прав ребенка (теория и практика): монография. Владимир, 2001. С. 38.

453

Сенников Н. Л. Способы защиты прав интеллектуальной промышленной собственности // Гражданское право. 2006. № 3. С. 34.

454

Эрделевский А. М. Указ. соч.

455

Фомин В. А. Способы защиты нарушенных прав субъектов бюджетного права: основные и вспомогательные // Финансовое право. 2005. № 10.

456

Усанова В. А. Указ. соч. С. 187.

457

В Брянске граждане и полицейские предотвратили попытку самосожжения: информация Прес-службы УМВД России по Брянской области. http://yansk.ru/news/ 2012/07/04/10228.html

458

Мазур А. Каждый умирает в одиночку. http://tayga.info/details/2012/07/25/ ~108931

459

Гражданин России устроил акт самосожжения в Баку. http://www.regnum.ru/news/1751027.html

460

Быченкова А. В. В Ростове местный житель совершил акт самосожжения / А. В. Быченкова. http://www.donnews.ru/V-Rostove-mestnyy-zhitel-ustroil-akt-samosozhzheniya_6555

461

Акт самосожжения в Екатеринбурге совершил 25-летний гражданин Киргизии. http://www.ntv.ru/novosti734756

462

Самосожжение женщины в Москве: названа причина. http://www.mr7.ru/articles/41255/

463

Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 135.

464

Голодовка: акция социального протеста в Ульяновске. http://wapkin.livejournal.com/634749.html

465

Голодовка магнитогорцев приостановлена. Продолжение следует. http://www.pravosoznanie.org/news/148

466

Единороссы наобещали, но не выполнили. http://8marta-party.ucoz.ru/news/edinorossy_naobeshhali_no_ne_vypolnili/2013–09–03–357

467

Правительство хочет ужесточить ответственность за массовые голодовки и членовредительство осужденных. http://vregimeogidania.ucoz.ru/forum/47–1236–1

468

Атлянская ВК для несовершеннолетних осужденных (п. Нижний Атлян), Челябинская область: массовые акты членовредительства (по материалам ГУФСИН России по Челябинской области и Уполномоченного по правам человека в Челябинской области). http://prisonlife.ru/mesta-lishenya-svobodi/784-atlyanskaya-vk-dlya-nesovershennoletnih-osuzhdennyh-pnizhniy-atlyan-chelyabinskaya-oblast-massovye-akty-chlenovreditelstva.html#.VDrbmfl_sqg

469

В колониях под Санкт-Петербургом массовые членовредительства. http://www.moscow-post.com/news/incidents/v_kolonijax_pod_sankt-peterburgom_massovye_chlenovreditelstva/

470

Массовые голодовки и членовредительство заключенных – злостное нарушение дисциплины. http://vkapkane.net/forum/theme-massovye-golodovki-i-chlenovreditelstvo-zaklyuchennyh-zlostnoe-narushenie-discipliny

471

http://rodnoj-bereg.ru/news/protest_ot_veteranov_atomnoj_ehnergetiki/ 2010–04–11–6

472

http://forum.bratsk.org/archive/index.php/t-88983.html

473

http://www.bagnet.org/news/showbiz/242125

474

http://www.goscontrol.ru/showDoc/id/6

475

На АвтоВАЗе рабочие ночной смены устроили стихийную забастовку. http://www.km.ru/economics/2013/04/05/trudovye-konflikty-i-zabastovki-v-rossii/707801-na-avtovaze-rabochie-nochnoi-s

476

Московские авиадиспетчеры решили устроить итальянскую забастовку. http://www.km.ru/turizm/2013/07/23/rosaviatsiya/716352-moskovskie-aviadispetchery-reshili-ustroit-italyanskuyu-zabast

477

Сотрудники скорой помощи во Владикавказе устроили забастовку. http://www.km.ru/v-rossii/2013/08/13/trudovye-konflikty-i-zabastovki-v-rossii/718291-sotrudniki-skoroi-pomoshchi-vo-v

478

Российские моряки в южнокорейском порту Инчхон добились выплаты долга. http://www.km.ru/v-rossii/2014/04/30/trudovye-konflikty-i-zabastovki-v-rossii/738768-rossiiskie-moryaki-v-yuzhnokorei

479

Акт гражданского неповиновения, выражающийся в прекращении оплаты всеми гражданами России коммунальных услуг. http://ya-sob.ru/?p=1188

480

Строев С. В. Безнаказанность преступлений – ведет по пути к суду Линча. От Москвы до самых до окраин. http://stroev-articles.narod.ru/lynch.html

481

См.: Янушанец Л. Российский самосуд как эффективная, но незаконная расправа. http://newsland.com/news/detail/id/607800/; Смирнов А. М. Самосуд в России как социально-правовой феномен: криминологический анализ и меры профилактики // Криминологический журнал. 2012. № 9. С. 39–43; Он же. Самосуд в России. М., 2013. 384 с.

482

Баранов В. М. Акты гражданской самозащиты в системе правовых отношений Российской Федерации // Правовые отношения в условиях социально-экономических преобразований. Владимир, 1997. С. 13–14.

483

Цит. по: Тер-Акопов А. А. Российское уголовное право. Общая часть: учебник. М., 1997. С. 232.

484

Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 114.

485

См. подробнее: Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1970. С. 18.

486

Глава подготовлена при поддержке Российского гуманитарного научного фонда (проект № 13–33–01246).

487

Словарь русского языка: в 4 т. Т. 4. С – Я / под ред. А. П. Евгеньевой. М.: Русский язык, 1985–1988. 1988. С. 100; Толковый словарь Ушакова. 2010. URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/3312/%D0%A1%D0%98%D0%A2%D0%A3%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 25.08.2013).

488

См.: Jaspers К. Die geistige Situation der Zeit. В. Leipzig, 1932. S. 9.

489

См.: Солодухо Н. М., Сабирзянов А. М. Переоценка теории факторов: методология ситуационного подхода // Ученые записки Казанского государственного университета. Гуманитарные науки. 2007. Т. 149. Кн. 5. С. 55.

490

См. напр.: Яблоков Н. П. Следственные ситуации в методике расследования и их оценка // Вестник Московского университета. 1983. № 5. С. 12–17; Решетников В. Я. Следственные ситуации и тактические операции по делам о завладении из жилища имуществом граждан: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1995; Воронин С. Э. Проблемно-поисковые следственные ситуации и установление истины в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Александров И. В. Типичные следственные ситуации и оптимальные системы следственных действий в расследовании налоговых преступлений // Правоведение. 2002. № 6. С. 181–190; Ландау И. Л. Ситуационный подход в технико-криминалистическом обеспечении предварительного расследования и судебного следствия: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Румянцева И. В. Ситуационный подход в судебном следствии суда первой инстанции: дис… канд. юрид. наук. Калининград, 2004; Гавло В. К., Ким Д. В., Клочко В. Е. Судебно-следственные ситуации: психолого-криминалистические аспекты: монография / под ред. Гавло В. К. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2006; Лысов Н. Н., Святенко А. И. Понятие следственной ситуации / «Черные дыры» в российском законодательстве // Юридический журнал. 2007, № 6. С. 326–328; Втюрин А. В. Место розыскной ситуации в структуре следственной, ее анализ и значение для раскрытия и расследования преступлений // Адвокатская практика. 2007. № 1. С. 23–26; Чупахин Р. В. Типовые следственные ситуации и основные средства их разрешения при расследовании взяточничества // Российский следователь. 2007. № 7. С. 5–7; Чебуренков А. А. Содержание и значение психологического компонента в структуре следственной ситуации // Российский следователь. 2013. № 6. С. 32–35 и др.

491

См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 256–259.

492

См.: Жалинский А. Э. Основы профессиональной деятельности юриста. Смоленск, 1995. С. 76.

493

См.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 48–49.

494

См.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 48–49.

495

Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. X., 2006. С. 70.

496

См. напр.: Логинов А. Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,1994; Шипунов И. В. Юридическая ситуация как общетеоретическая категория: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2009.

497

См.: Емельянова Т. А. К вопросу о нетипичных ситуациях в правовом регулировании. «Черные дыры» в российском законодательстве // Юридический журнал. 2009. № 4. С. 38–40; Пермяков А. В. «Гражданско-правовая ситуация» в ряду смежных правовых явлений // Академический вестник (Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права). 2010. № 3. С. 100–105; Груздев В. В. Личность и ее свойства в системе правовой ситуации // Юридическая мысль. 2010. № 4. С. 34–40; Резников Е. В. Правовая ситуация как основание идентичности юриста // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2012. № 6. С. 41–44; Бондаренко Т. Н. Научное предвидение развития юридических ситуаций в области дошкольного образования как воплощение доктринальной формы реализации российской правовой политики // Право и образование. М., 2012. № 7. С. 59–69 и др.

498

См. подробно: Ситуационное право и правоотношения в правореализации; Л. Т. Бакулина, А. Р. Губайдуллин, А. В. Погодин. Реализация права: учеб. пособие. Казань: Казан. ун-т, 2012. С. 70–74.

499

В литературе встречается и предельно широкий смысл термина «правовая ситуация», когда под ним понимают состояние определенных аспектов общественного бытия и сознания в конкретных исторических условиях конкретной страны (см., напр.: Крахмальникова З. А. О правовой ситуации и духовных ценностях // Правозащитник. 1995. № 2. С. 95–96; Ревин В. П. Оценка уголовно-правовой ситуации для целей уголовной политики // Проблемы права. 2006. № 2. С. 80–83).

500

Идеографический словарь русского языка. URL: http://dic.academic. ru / dic. nsf / enc_philosophy/3312/%D0%A1%D0%98%D0%A2%D0%A3%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 25.08.2013).

501

Большая психологическая энциклопедия. URL: http://dic.academic. ru / dic. nsf / enc_philosophy/3312/%D0%A1%D0%98%D0%A2%D0%A3%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 25.08.2013).

502

См: Груздев В. В. Правовое состояние личности: история, теория, практика. Кострома: КГУ им. Н. А. Некрасова, 2011. С. 195.

503

Парсонс Т. Система современных обществ. М.: Аспект-Пресс, 1997. С. 273.

504

См.: Российская социологическая энциклопедия / под общ. ред. Г. В. Остова. М.: Норма-ИНФРА-М, 1998. С. 470.

505

См.: Малько А. В. Теория правовой политики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 52. Далее А. В. Малько приводит обоснованное замечание А. Б. Венгерова о том, что «в правовой жизни общества в кризисных ситуациях могут возникать состояния неопределенности, неустойчивости, и тогда субъективное, случайное, самоорганизующееся задает подчас самые неожиданные направления развития перемен, формирует определяющие тенденции, переходы общества из одного правового состояния в другое».

506

См.: Энциклопедия менеджмента. http://besonus.narod. ru / sitpod. htm (дата обращения: 25.09.2013).

507

Реалистичность означает и всемерный учет существующего социально-экономического состояния общества, его национальных, религиозных и культурных традиций, нравственных ценностей и т. д. Базируясь на реально имеющемся уровне развития общественных отношений, обозначенный принцип будет ориентировать субъектов правовой политики не на оторванные от жизни цели и приоритеты, а на действительно злободневные и реализуемые в конкретной временной ситуации. Отсюда в современный период возникают и совершенно обоснованные требования, например для законодателя, чтобы он не принимал законы, не обеспеченные финансово-материальными и иными ресурсами (см.: Малько А. В. Указ. соч. С. 226–227).

508

Например, Г. А. Пестова утверждает, что ситуационный подход в отличие от системного основан на том, что эффективность управленческих действий зависит от конкретной ситуации. См.: Пестова Г. А. Социология управления: учеб. пособие. М.: Академия Естествознания, 2011. http://www.rae.ru/monographs/100–3456 (дата обращения: 25.09.2013).

509

См.: Трофимов В. В. Правовая политика как научная основа правовых реформ // Государство и право. 2010. № 6. С. 104.

510

См. подробно: Филиппова С. Закон о контрактной системе: заключить договор или исполнить обязательство? // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 26–27 и сл.

511

См.: Андрианов Н. В. Указ соч. С. 177–179.

512

См.: Фролов С. С. Социология организаций: учебник (электронное издание). М.: Гардарики, 2001. С. 34.

513

См.: Малько А. В. Указ. соч. С. 122; см. подробно: Суменков С. Ю. Правовой режим исключений // Правовые режимы: общетеоретический и отраслевые аспекты: монография / под ред. А. В. Малько и И. С. Барзиловой. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 138–158.

514

См.: Фролов С. С. Указ. соч. С. 34.

515

Солодухо Н. М. Ситуационность бытия: концептуальные принципы // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. 2012. Т. 154. Кн. 1. С. 174.

516

См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 256–259.

517

См.: Шипунов И. В. Указ. соч. С. 8.

518

Соответственно гражданско-правовая ситуация, по мнению А. В. Пермякова, есть совокупность подвергшихся гражданско-правовому воздействию обстоятельств, возникающих стихийно, характеризующихся относительными конфликтоопасностью и потенциальной типичностью, диспозитивно требующих разрешения и оказывающих влияние на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений; Пермяков А. В. О сущности понятия «гражданско-правовая ситуация» // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2010. № 2. С. 58.

519

См.: Шипунов И. В. Указ. соч. С. 12.

520

См.: Придворов Н. А., Трофимов В. В. Правообразование и правообразующие факторы в праве: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012; Трофимов В. В. Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический аспект // Актуальные проблемы правоведения. 2003. № 3. С. 69–75; Трофимов В. В. Взаимодействие индивидов как правообразовательный процесс: общетеоретический аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2001; Трофимов В. В. Конфликтное право и право сотрудничества // Журнал российского права. М.: Норма, 2011. № 9. С. 40–48; Трофимов В. В. О факторах правообразовательного процесса // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 4. С. 11–17; Трофимов В. В. Позитивные юридические средства и право сотрудничества: постановка проблемы / Правоведение. 2008. № 2. С. 163–177; Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013; Она же. Инструментальный подход в частном праве: основные положения и критическая оценка опыта применения // Правоведение. 2011. № 6. С. 40–53; Она же. Создание связанности контрагентов как функция организационного договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5. С. 25–31; Она же. Сотрудничество сторон при заключении и исполнении договора // Коммерческое право. 2010. № 2. С. 43–58 и др.

521

Шипунов И. В. Указ. соч. С. 12.

522

Нетипичные ситуации в правоприменении, справедливо полагает А. Л. Логинов, не случайны, они суть необходимое проявление многообразия и сложности государственно-правовой жизни. Это подтверждается исследованием государственно-правовых явлений и событий на основе ситуационного подхода. Особое внимание нужно уделять отдельным явлениям, которые по своей характеристике являются нетипичными, но от того, несут ли они в себе положительное или отрицательное начало, определяется их конечная оценка (см.: Логинов А. Л. Указ. соч. С. 8).

523

Здесь уместно вспомнить о законе (врачи иногда его именуют «синдромом») парных случаев – когда одно событие моделирует другое, сходное по вектору направленности. Закон парных случаев работает не только в медицине, в юридической деятельности практикующие юристы сталкиваются с этим же феноменом (есть и личный опыт практического консультирования автора, подтверждается это и данными коллег, прежде всего работающих с клиентами (адвокатов, независимых юристов). Иногда причины «парности» правовых ситуаций очевидны (принят, изменен, дополнен закон или иной нормативный правовой акт, порождающий серию новых ранее не встречавшихся правовых ситуаций), в других случаях поиск ответа существенно осложняется (в том числе многофакторностью, а также отсутствием у юриста доступа к исчерпывающе полной и достоверной информации).

В философии одна из попыток объяснения закона парных случаев такова. Теория вероятности требует равномерно распределять случаи по времени и пространству. По теории вероятности снаряд дважды в одну воронку не попадает. По закону же парных случаев – еще как попадает! Из мировой литературы, историй болезней, сводок происшествий, а также личного опыта каждого – этот закон парных случаев и выведен. Из опыта человечества можно сказать. Любая среда оказывает сопротивление воздействию на нее. Грубо – система стремится к стабильному состоянию, будь это динамическое равновесие системы закрытой или открытой, имей динамический процесс положительный, отрицательный или нулевой баланс. При вмешательстве в эту систему – новому, внешнему, что-то меняющему фактору, необходимо преодолеть инерцию стабильности системы. Самое примитивное сравнение на уровне ньютоновской механики: сдвинуть груз с места тяжелее, чем разгонять или тем более поддерживать в состоянии равномерного движения. Действие, преодолевающее инерцию системы, почти всегда имеет избыточный запас энергии. Чтобы что-то изменить в мире, нужно приложить усилий больше, чем минимально необходимо для этого свершения. Парность случая – это инерция случая, нарушившего стабильность среды (процесса), куда он вторгся. Пример. Лечим старенького немощного больного. От инфаркта. Откачали, вставили стенты, выправили давление, прописали антитромболики – здоров. Через полгода умер от рака. Нет – вовремя оперировали, вылечили от рака. Через полгода отказали почки. Глупый врач говорит о случайностях и совпадениях. Нормальный врач говорит, что ресурс организма выработан, и слабые места начали лететь одно за другим. Если рассматривать всю совокупность материи и энергии в каком-то объеме как единую взаимосвязанную систему, подобную организму. При любом «сотрясении» могут «полететь» аналогичные слабые места, слабые узелочки этой системы. Это сотрясение, это воздействие передается по некоей однородной нити, связывающей однородные элементы. И получаются или две сломанные руки по «скорой», или два пятна на костюме, или два падения на ровном месте и т. д. Закон парных случаев есть подтверждение единой взаимосвязанности Бытия в локальной зоне, в локальном времени (см. об этом: Веллер М. Человек в системе. М.: ООО «Издательство Астрель», 2010. С. 59–62).

524

См.: Шипунов И. В. Указ. соч. С. 12, 13.

525

Ситуационная динамика складывается таким образом, что каждый фрагмент бытия от разных совокупностей факторов несет в себе новое ситуационное свойство, а их совокупность в свою очередь составляет ситуационность бытия в целом. Ситуационная система имеет полифункциональную и поливариантную структуру, а человек занимает определенное место или ячейку в этой структуре – «матрице ситуаций». Образно можно представить так: человек – это точка или центр, к которому подсоединяются множества нитей. Каждая нить – это определенный фактор бытия человека. Каждый фактор или группа факторов на определенном этапе ситуационной динамики играет свою роль в развитии дальнейших ситуаций, создавая цепь новых событий. Природа человека такова, что он ситуативно подстраивается – адаптируется и ситуативно подстраивает условия, необходимые для его существования (см.: Солодухо Н. М., Сабирзянов А. М. Указ. соч. С. 56).

526

Шипунов И. В. Указ. соч. С. 13.

527

Очень точно выразил соотношение в деятельности технологии и творчества применительно к психологии В. М. Розин: «…Психологическая теория – это не теория, а, скорее, «метаязык», «язык описания», на основе которого в психологической практике еще нужно создавать «теорию конкретного человека» (см.: Розин В. М. Психологическая помощь. Психотехника. Эзотеорический опыт: учеб. пособие. М., 1995. С. 18).

528

См.: Власенко В. Н. Логические основания юридической квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 10.

529

См. об этом: Шипунов И. В. Указ. соч. С. 13.

530

См.: Там же.

531

Стовба А. В. Указ. соч. С. 70.

532

См.: Панченко В. Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004; Он же. Объект и предмет юридической помощи как формы правового содействия // Личность, общество, государство, право. Проблемы соотношения и взаимодействия: материалы международной научно-практической конференции 15–16 октября 2011 г. Пенза – Сургут – Прага: Науч. изд. центр «Социосфера», 2011. С. 108–111; Панченко В. Ю. Проблемная правовая ситуация как объект юридического содействия правовой активности: некоторые аспекты // Закон и порядок: материалы III Международной научно-практической конференции: сб. науч. тр. М., 2011. С. 121–124.

533

Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 76.

534

По словам К. Маркса, «люди обладают потребностями». «Пусть эгоистический индивидуум… в своем нечувственном представлении и безжизненной абстракции воображает себя атомом, т. е. … лишенным потребностей, абсолютно полным, блаженным существом, нечестивой чувственной действительности, и дела нет до его воображения. Каждое из его чувств заставляет его верить в существование мира и других индивидуумов вне его, и даже его грешный желудок ежедневно напоминает ему о том, что мир вне его не пуст, а, напротив, есть то, что, собственно, его наполняет. Каждое деятельное проявление его существа, каждое его свойство, каждое его жизненное стремление становится потребностью, нуждой, которая делает его себялюбие любовью к другим вещам и другим людям, находящимся вне его. А так как потребность одного индивидуума не имеет для другого эгоистического индивидуума, обладающего средствами для удовлетворения этой потребности, никакого само собой разумеющегося смысла, т. е. не находится ни в какой непосредственной связи с удовлетворением потребности, то каждый индивидуум должен создать эту связь, становясь в свою очередь сводником между чужой потребностью и предметами этой потребности. Таким образом, естественная необходимость, свойства человеческого существа, в каком бы отчужденном виде они не выступали, интерес – вот что сцепляет друг с другом членов… общества (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 2. С. 133–134).

535

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 411.

536

См.: Там же. С. 409.

537

См. об этом: Стовба А. В. Указ. соч. С. 67.

538

При этом «правомочие несет в себе тот единственно возможный, очевидный для сознания смысл, который позволяет любое правомочие идентифицировать как правовое. Эйдетическое «первородство» правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать» (см.: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теории права: учебник. СПб., 2005. С. 105). Для обозначения правомочия юристы использовали понятие «интерес» (Р. Иеринг), человеческие притязания (Р. Паунд). См.: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. 2-изд., доп. М.: Норма, 2007. С. 449.

539

Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. пер. Вып. 1. М.: АН СССР ИНИОН, 1987. URL: http://www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=1146 (дата обращения: 25.08.2013).

540

Не случайно французский и русский философ А. Кожев понимал под правовой ситуацией отношения двух лиц, куда принудительно вмешивается третье незаинтересованное и беспристрастное лицо (цит. по: Руткевич А. М. Философия права А. Кожева // Вопросы философии. 2002. № 12. С. 144.). На это обстоятельство обращает внимание и А. В. Стовба, отмечая, что для правовой ситуации характерно наличие Третьего лица, не заинтересованного в исходе дела, «сущность правовой ситуации состоит в неопределенности границ пространства отношений «Я» – «Любой» («Любые»), которое нуждается в упорядочивании на основе права с помощью закона, осуществляемого при участии «Третьего» (см.: Стовба А. В. Указ соч. С. 78).

541

Дробышевский С. А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1995. С. 7.

542

Например, неоправданно усложненная административная процедура восстановления украденных автомобильных номеров приводила к возникновению криминального бизнеса по их хищению и последующему возврату за вознаграждение (см.: Колесниченко А. Номер не пройдет // Новые известия. 2013. 8 янв.).

543

См.: Малько А. В. Теория правовой политики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 56.

544

Как отмечает К. Е. Сигалов, категория среды права (на макроуровне рассмотрения. – В. П.) отражает интегральные свойства всей совокупности условий, факторов, так или иначе влияющих на становление, функционирование и развитие права, а также окружения, в котором протекает правовая жизнь конкретного общества. Среда права является системной характеристикой социальной реальности, подразумевает некую предметность, т. е. существование права в определенном окружении, характеризуемом конкретным содержанием, совершенно различными элементами действительности. Таковыми могут быть, например, конкретные общественно-производственной технологии, требующие правовой регламентации, религиозные установки, носящие нормативный характер (религиозные церемонии и службы, семейно-брачные отношения, принципы наследования и завещания, условия взаимодействия с иноверцами и др.), государственно-политическое регулирование общественной жизни (формы государства, практика государственного, муниципального, корпоративного и общественного управления и т. п.). См.: Сигалов К. Е. Среда права: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 13, 24.

545

Иными словами, явления, не имеющие правового содержания, интересуют исследователя постольку, поскольку они определенным образом вторгаются в правовую сферу (см. об этом: Парсонс Т. Указ соч. С. 99).

546

Подробно об этих видах ситуаций см.: Сабирзянов А. М. Внутренние и внешние ситуации человека в социальной среде. URL: http://www.e-culture.ru / Articles/2006/Sabirzyanov.pdf (дата обращения: 25.08.2013).

547

Когда ситуация определялась как условия и обстоятельства, то подразумевался внешний ее характер. В предложенной трактовке учитывается двусторонность проявлений ситуации. Иначе говоря, факторы могут быть как внешними. так и внутренними, и, следовательно, необходимо говорить как о внешних, так и о внутренних ситуациях в отношении выделенного объекта. Внутренняя ситуация определяется расстановкой содержательных элементов объекта и, таким образом, связана с его структурой (см. об этом: Солодухо Н. М. Ситуационность бытия: концептуальные принципы. С. 174).

548

При этом ее участник не ставил своей целью наступление именно того положения дел, которое образовалось вследствие его действий. Он либо вообще не желал ничего совершить (казус), либо желал совершить нечто иное (например, правомерное действие, юридический поступок, неосторожное преступление) (см. подробно: Стовба А. В. Указ. соч. С. 121).

549

Конкретный случай вынуждает людей обратиться к юристу, но особых обстоятельств нет: человек «вырос» в них. Для преступника это может быть ситуация преступления, для обычного человека – ситуация, связанная, например, с его профессиональной деятельностью (например, системный администратор консультируется у адвоката, насколько законным в связи с изменениями в законодательстве является использование нелицензионных, компьютерных программ). См.: Там же.

550

Как писал Т. Парсонс, ситуация «может анализироваться с помощью двух типов элементов: тех, которые актор не может проконтролировать, т. е. тех, которые он не может изменить, или тех, изменения которых, противоречащие его целям, он не может предотвратить, с одной стороны, и тех, которые он может контролировать, – с другой. Для первых можно использовать термин «условия» действия, для вторых – «средства». При этом «не все условия, в которых осуществляется действие конкретного лица, могут быть отнесены к элементам «ситуации», поскольку часть этих условий вообще не имеет отношения к действию». «Средствами» являются не конкретные орудия или инструменты, а те свойства вещей и окружающей обстановки, которые действующее лицо в силу своих знаний о них и контроля над ними может изменить по своему усмотрению». См.: Парсонс Т. Указ. соч. С. 95, 273.

551

См.: Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003. С. 626–630.

552

Их не следует путать с условиями, которые в принципе могут быть изменены людьми. На основе того, поддается ли препятствующий фактор управлению либо нет, А. В. Малько разграничивает поддающиеся управлению и не поддающиеся управлению препятствия. В качестве первых примеров могут выступать недостатки правоприменения и т. п., вполне устранимые в процессе управления и поддающиеся целенаправленной корректировке. Ко вторым, в частности, относятся стихийные бедствия, природные явления, климатические условия, дальние расстояния и т. п. Эти препятствия находятся вне возможностей, за пределами управления и являются «представителями» внешней среды, создавая неблагоприятный фон для правового регулирования. См.: Малько А. В. Механизм правового регулирования: лекция // Правоведение. 1996. № 3. C. 57–58.

553

http://kad.arbitr.ru/Card/9fc61cea-ccfd-4b87-ad6f-51a07900f82b (дата обращения: 25.08.2013).

554

Поляков А. В. Коммуникативная концепция права: проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования: дис. … д-ра юрид. наук в форме науч. докл. СПб., 2002. http://www.law.edu.ru/doc/document. asp?docID=1138929 (дата обращения: 25.08.2013).

555

При этом следует согласиться с позицией о том, что временем совершения преступления, а равно иного юридически значимого деяния надо признавать время совершения самого деяния независимо от времени наступления последствий (см.: напр., Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона. М., 1965. С. 48). Иллюстрацией действия указанного требования служит также институт освобождения от наказания (с 1997 по 2003 г. – от юридической ответственности) в связи с изменением обстановки: лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, освобождается судом от наказания, если будет установлено, что вследствие изменения обстановки это лицо или совершенное им преступление перестало быть общественно опасным (ст. 80.1 УК РФ).

556

В. М. Шафиров выделяет две стадии правовой мотивации. На первой нормативно-регулятивные средства с помощью обеспечительных мер вызывают в сознании граждан решающие мотивы в пользу активного поведения. На второй происходит «борьба» мотивов. С одной стороны, под воздействием правовых правил, с другой – под воздействием окружающей социальной группы, индивидуального опыта, заинтересованности человека в использовании юридического инструментария формируется его субъективное отношение к деятельности в сфере права. Мотивация под этим углом зрения выступает как характеристика определенного личностного смысла, который имеет для индивида право, правовая деятельность объясняет, почему он задумал вести себя правоактивно. Уяснение мотивов невозможно без анализа их в тесной взаимосвязи с ценностными ориентациями личности. В зависимости от того, включается ли право в систему ценностей личности, складывается конкретное отношение к нему или определенная ценностная ориентация, которая во многом определяет степень участия субъекта в правовой деятельности. Правоактивным следует считать только субъекта, который видит в праве во всех или хотя бы в отдельных ситуациях такой социальный институт, без которого он как личность вообще не может проявлять себя. Правильная ориентация в ценностях приводит к выработке личностной установки, т. е. готовности к активной деятельности в правовом пространстве. Установка представляет собой наиболее устойчивую и стабильную часть системы ценностных ориентаций личности, сфокусированной в конкретном направлении. Она обязательно предполагает совершение активных правомерных действий (см.: Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: проблемы теории и практики: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 48–49).

557

В этой связи интересен вывод о роли сознания в ситуациях, который, на наш взгляд, вполне адекватно описывает и правовые ситуации. «Сознание как бы формирует определенный пласт бытия человека, в котором имеется определенный спектр ситуаций. Мы часто становимся свидетелями различных ситуаций с определенными людьми и иногда говорим: «С тобой вечно что-нибудь происходит. Ты все время попадаешь в какие-то нелепые ситуации». Можно сказать, что это происходит случайно, но случайно лишь на первый взгляд, так как в данном случае этот человек находится в спектре своих нелепых ситуаций. Установить нужный спектр ситуаций поможет степень осознанности бытия человека, которая выступает особым резонатором частот ситуативной системы. Резонируя на определенной частоте, человек формирует свой ситуационный пласт бытия и свою «ситуационную нишу». Высокая степень осознания окружающей действительности достигается за счет знаний человека о себе самом и о мире в целом» (см.: Сабирзянов А. М. Ситуационная картина мира // http://filosofkai.tw1.ru/situaciya.php (дата обращения: 25.08.2013).

558

См. подробно: Он же. Внутренние и внешние ситуации человека в социальной среде.

559

См.: Клейн Е. Б. Участие адвоката в доказывании по гражданским делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Минск, 1988. С. 5–6.

560

Стовба А. В. Указ. соч. С. 72.

561

Философский энциклопедический словарь. 2010. URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/3312/%D0%A1%D0%98%D0%A2%D0%A3%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 25.08.2013).

562

В принципе одни и те же потребности, интересы и цели субъекта могут быть удовлетворены фактически – можно, например, завладеть автомобилем физически – угнав его (противоправный способ); получив его и ключи от него от другого и передав деньги (без расписки, основываясь на доверии (дружбе, знакомстве) либо при свидетелях) – тогда взаимодействие будет регулироваться моральными нормами, и ситуация будет разрешена не правовым, а моральным способом, либо заключить договор купли-продажи (правовая форма). При этом в рамках правовой формы также существуют различные между собой способы (в нашем примере – договор купли-продажи либо покупка по генеральной доверенности). В целом же следует признать, что правовое взаимодействие носит вынужденный, объективно необходимый характер. От того, насколько соответствующим потребностям, интересам и целям субъектов окажется тот или иной способ взаимодействия, насколько действенны гарантии ненарушения или восстановления интересов (при прочих равных условиях) зависит избираемая субъектом форма их удовлетворения и соответственно форма развития, разрешения ситуации, а также конкретный способ в рамках избранной формы.

563

Шипунов И. В. Указ. соч. С. 13.

564

См.: Исаков В. Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 48–49.

565

См.: Груздев В. В. Указ. соч. С. 196.

566

См.: Соколова А. А. Юридический позитивизм Г. Ф. Шершеневича: современное прочтение // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича): материалы VI ежегодной Междунар. науч. – практич. конф. Иваново, 5–8 октября 2012 г.: в 3 ч. / отв. ред. О. В. Кузьмина, Е. Л. Поцелуев. Иваново: Иван. гос. ун-т, 2012. Ч. 1. С. 11–12.

567

«Решение может быть создано и в действительности всегда создается на основании статута, иными словами, посредством его применения» (см.: Кельзен Г. О теории толкования // http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72 (дата обращения: 25.08.2013).

568

«О таком виде лакун говорят в случае отсутствия законодательной регламентации того, что делает применение закона технически возможным. Но то, что характеризуется как технический пробел, является либо пробелом в истинном значении этого слова, т. е. различием между позитивным правом и желанным, либо той неопределенностью, которая происходит вследствие рамочного характера нормы» (см.: Там же).

569

См.: Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. В. М. Баранов предлагает законодательно закрепить положение о том, что «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения».

570

Здесь уместно вспомнить Устав гражданского судопроизводства 1864 года, в ст. 1 которого закреплено, что «всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений», а в ст. 10, что «воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов», а «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии (курсив наш. – В. П.)» (см.: Устав гражданского судопроизводства, дополненный законоположением 1866 года. Об охранительном судопроизводстве // Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание Государственной Канцелярии. Часть I. СПб.: Типография Второго Отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии, 1866. С. 15, 20).

571

См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 449–450.

572

См.: Кельзен Г. Указ. соч.

573

См.: Шафиров В. М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание / Российское правосудие. 2012. № 10. С. 10.

574

Такое понимание пробелов в праве не является принципиально новым; под пробелом в праве понимают отсутствие (полное или частичное) конкретной правовой нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права (см.: Недбайло П. Е. Указ. соч. С. 453; Лазарев В. В. Действие права. Реализация права // Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева. М., 2001. С. 454). Пробел в праве – это отсутствие нормы права, которая «должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» (см.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М.: Юрайт, 1999. С. 256).

575

Подробнее о нормах, предложениях и нормах-предписаниях см.: Шафиров В. М. Общее учение о норме права и современное (интегративное) правопонимание // Вопросы правоведения. 2013. № 2. С. 81–101.

576

Все определения понятия «принципы правового регулирования» («принципы права», «правовые принципы») сходятся в главном, в сути, которая состоит в том, что принципы представляют собой основные, основополагающие руководящие нормативные начала (положения, идеи) права (термины «идея», «начало», «положение», «требование» при включении их в определение понятия «принцип права» употребляются в правоведении, как и в большинстве общественных наук, в качестве однородных). Под принципами права следует понимать выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни, принципы – это то, что пронизывает право, выявляет его содержание в виде исходных, сквозных «идей», главных его начал, нормативно-руководящих положений (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права: основные вопросы общей теории социалистического права: курс лекций в 2 т. Т. 1. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. С. 102), при этом не просто идей, но «требований, предъявляемых к деятельности (или поведению)» (см.: Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1956. С. 83).

577

См.: Смирнов О. В. Основные принципы советского трудового права. М.: Юрид. лит., 1977. С. 24.

578

См.: Явич Л. С. Конституция СССР и некоторые вопросы общей теории советского права // Конституция СССР и дальнейшее развитие государствоведения и теории права. М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1979. С. 68.

579

См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 105.

580

См.: Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976. С. 225.

581

См.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 466.

582

См.: Явич Л. С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М.: Юрид. лит., 1978. С. 158–159.

583

См.: Свердлык Г. А. Принципы советского гражданского права. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1985. С. 58.

584

См.: Черданцев А. Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. № 8. С. 11.

585

См.: Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 28.

Среди других нормативных обобщений «принципиального характера», действие которых обусловлено в целом теми же перечисленными свойствами, которыми обладают принципы правового регулирования, последние отличаются тем, что имеют основополагающий характер для правовой деятельности, в концентрированном виде выражают смысл, содержание и форму правовой деятельности, т. е. являются ее началами, основанными на объективных закономерностях деятельности (см.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 27; Лукашева Е. А. Принципы социалистического права // Советское государство и право. 1970. № 6. С. 22), имеют ориентирующий характер – принципы указывают на то, каким образом должна осуществляться деятельность, и в этом смысле являются ее условиями (см.: Зажицкий В. И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации // Государство и право. 1997. 11. С. 97).

586

См. напр.: Смирнов О. В. Указ. соч. С. 23–25.

587

Таким образом, нормативность принципов права выступает как более высокое обобщающее свойство по сравнению с нормативностью правовых норм: принципы не обладают структурой правовой нормы, их нормативность носит наиболее общий, сжатый, концентрированный характер. Не случайно Р. Давид называет принципы «общими формулами закона» (см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 108–110). По метафоричному определению С. С. Алексеева, принципы права представляют собой «сгустки» правовой ткани, выступающие в качестве высокозначимых регулятивных элементов в структуре права (Алексеев С. С. Общая теория права: курс: в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 2. С. 261). В принципах заложена такая нормативная система регулирования, благодаря которой возможно, во-первых, охватить весь круг общественных отношений, подлежащих правовому урегулированию; во-вторых, осуществлять стабильное правовое регулирование общественных отношений безотносительно к устареванию, «дефектности» отдельных правовых норм (см.: Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. С. 163–171).

588

См.: Солодухо Н. М., Сабирзянов А. М. Переоценка теории факторов: методология ситуационного подхода. С. 56.

589

Харт Г. Л. А Понятие права. СПб., 2007. С. 145.

590

См.: Зорькин В. Д. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 окт.

591

См.: Аверин А. В. Предсказуемость правосудия – критерий выверенности российской правовой политики // Доктрина права. 2009. № 1–2. С. 55–65.

592

Например, аналитиками отмечается, что прозрачность и предсказуемость судебных решений – необходимое условие эффективности привлечения инвестиций (см. напр.: Ударная пятилетка: иностранные инвестиции в стратегические отрасли // http://www.kiaplaw.ru/press-centr/ public/547.html (дата обращения: 25.09.2013); Инвестиции и правовые риски // http://forbes.kz/finances/finance/investitsii_i_pravovyie_riski (дата обращения: 25.09.2013).

593

Аверин А. В. Судебное правоприменение и формирование научно-правового сознания судей: проблемы теории и практики): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2004. С. 32–33.

594

Небезынтересны результаты опросов студентов-юристов 1–5 курсов, проводимых автором на протяжении почти 5 лет, которые показывают, что не более 10 % из них выражают готовность продемонстрировать навыки медицинской само- и взаимопомощи (например, провести процедуру искусственного дыхания), притом что эти умения – обязательное содержание подготовки по основам безопасности жизнедеятельности (как в школе, так и в вузе), а большинство студентов старших курсов дополнительно осваивали их при получении права управления транспортным средством.

595

См.: Сабирзянов А. М. Ситуационная картина мира. URL: http://filosofkai.tw1.ru/situaciya. php (дата обращения: 25.08.2013).

596

Там же.

597

Денкэн Ж. М. Политическая наука / пер. И. А. Гобозова. М., 1993. С. 79.

598

Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии. М., 1985. С. 91.

599

См.: Караганов С. Россия в мире идей и образов // Российская газета. 2012 г. 11 сент.

600

См.: Философский словарь / под ред. М. М. Розенталя. 3-е изд. М., 1975. С. 141.

601

См.: Манхейм К. Идеология и утопия // Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 7–55.

602

Санистебан Л. Политика и идеология // Диалог. 1993. № 8–9. С. 42.

603

Философский энциклопедический словарь. М., 2009. С. 170.

604

Манхейм К. Указанное сочинение. С. 137.

605

См., напр.: Байниязов Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России. 2-е изд., изм. и перераб. Саратов, 2008. С. 171–172.

606

Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1996. С. 204.

607

См., напр.: Гранат Н. Л. Правосознание и правовая культура // Теория права и государства. Уфа, 1994. С. 328; Короткова О. И. Теоретико-правовой анализ правосознания как необходимый компонент проведения политико-правовых реформ // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. № 11. С. 7.

608

См.: Тугаринов В. П. Философия сознания (современные вопросы). М., 1971. С. 141.

609

См.: Тугаринов В. П. Философия сознания (современные вопросы). М., 1971. С. 143.

610

См.: Мальцев Г. В. Идеология, политика и право (некоторые вопросы их взаимоотношения) // Советское государство и право. 1970. № 2. С. 19.

611

Туманов В. А. Идеологические аспекты правовой системы // Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. Кн. 1 / под ред. А. М. Васильева. М., 1986. С. 176.

612

Фромм Э. Анатомия человеческой деструктивности: пер. / авт. вступ. ст. П. С. Гуревич. М., 1994. С. 127.

613

Энгельс Ф. Происхождение семьи, частой собственности и государства. В связи с исследованиями Льюиса Г. Моргана. М., 1985. С. 183.

614

См.: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 38; Ковлер А. И. Антропология права: учеб. для вузов. М., 2002. С. 186.

615

См.: Придворов Н. А., Трофимов В. В. Правообразование и правообразующие факторы в праве. М., 2012. С. 167–168, 193–198.

616

См.: Ведяхин В. М., Суркова О. Е. Факторы формирования и реализации принципов права. Самара, 2005. С. 122–123.

617

Тойнби А. Дж. Цивилизация перед судом истории / пер. с англ. М., 1996. С. 75.

618

Сорокин П. А. Преступление и кара, подвиг и награда: социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. М., 2006. С. 102.

619

Туманов В. А. Указ. соч. С. 180.

620

См.: Хабибулин А. Г., Рахимов Р. А. Государственная идеология: к вопросу о правомерности категории // Государство и право. 1999. № 3. С. 11–20; Мацко С. В. Государственная идеология и право в современной России (теоретико-правовое исследование): дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2003.

621

Политология в вопросах и ответах: учеб. пособие для вузов / под ред. Ю. Г. Волкова. М., 1999. С. 237.

622

См.: Политология в вопросах и ответах. М., 1994. С. 165.

623

См.: Хорина Г. П. Идеология в системе культуры. Дис. … д-ра философ. наук. М., 2005. С. 19–20.

624

Рейснер М. А. Государство. Ч. 1. Идеология и метод. М., 1918. С. 42.

625

Кропоткин П. Государство и его историческая роль. М.: Б. г. С. 64. «Во имя освобождения политического мы хотим прежде всего окончательного разрушения государства, хотим искоренения всякой государственности со всеми ее церковными, политическими, военно- и гражданско-бюрократическими, юридическими, учеными и финансово-экономическими учреждениями», – писал М. А. Бакунин. (Наша программа // Утопический социализм в России. М., 1985. С. 402.)

626

Рейснер М. А. Государство. Ч. 1. Идеология и метод. М., 1918. С. 43.

627

Еллинек Г. С. Общее учение о государстве / вступ. статья И. Ю. Козлихина. СПб., 2004. С. 194–195.

628

Соловьев В. С. Оправдание добра. М., 1996. С. 220.

629

Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М., 1995. С. 328.

630

Энгель Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии. М., 1985. С. 57.

631

Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. М., 1955. С. 45–46.

632

См.: Хабибулин А. Г., Рахимов Р. А. Указ. соч. С. 15.

633

Мацко С. В. Указ. соч. С. 10.

634

Руссо Ж. Ж. Трактаты. М., 1969. С. 36.

635

Ильин И. А. Теория права и государства. М., 2003. С. 257.

636

См., напр.: Балдаев Д. С., Белко В. К., Исупов И. М. Словарь тюремно-лагерно-блатного жаргона. М.,1992; Скляров Э. Л., Малаховский А. С. Словарь современного жаргона преступного мира. Архангельск, 1993.

637

См.: URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1179266 (дата обращения: 03.04.2014).

638

См.: Nussbaumer 1997: 10.

639

См.: Muller 1989.

640

См.: Martin & al. 1996, Duarte & Martinez 1995 и Prieto de Pedro 1991.

641

См.: Pień kos 1999.

642

См., напр.: Язык закона / под ред. А. С. Пиголкина. М., 1990; Власенко Н. И. Язык права. Иркутск, 1997; Губаева Т. В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2003; Ушаков А. А. Очерки советской законодательной стилистики. Право и язык. М., 2008; Ивакина Н. Н. Профессиональная речь юриста. М., 2010 и др.

643

См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.

644

Власенко Н. И. Язык права: монография. Иркутск, 1997. С. 14–15.

645

Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2011. С. 141.

646

Бержель Ж. – Л. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Даниленко; пер. с франц. М., 2000. С. 37.

647

Туранин В. Ю. К вопросу о феномене юридического языка // Современное право. 2010. № 7. С. 9.

648

Давыдова М. Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии: монография. Волгоград, 2009. С. 131–132.

649

Исаков В. Б. Язык права // Юрислингвистика-2: русский язык в его естественном и юридическом бытии / под ред. Н. Д. Голева. Барнаул, 2000. С. 65.

650

Мущинина М. М. О правовой лингвистике в Германии и Австрии // Юрислингвистика-5: юридические аспекты языка и лингвистические аспекты права / под ред. Н. Д. Голева. Барнаул, 2004. С. 23.

651

Синюков В. Н. О концепции университетского юридического образования в России // Правовая политика и правовая жизнь. № 2. 2008. С. 194–195.

652

Величко А. М. Нравственные и национальные основы права: сборник статей по философии и истории права. СПб., 2002. С. 117.

653

Харузина В. Н. Этнография. Вып. 1. М., 1909. С. 105; Семенов Ю. И. Первобытное и крестьянское обычное право: их сходство и различие, а также отношение к законному праву классовых социоисторических организмов // Крестьянское правосудие. Обычное право российского крестьянства в XIX – начале XX в. М., 2003. С. 29.

654

Никишенков А. А. Обычное право и проблемы его библиографии // Обычное право народов России. Библиографический указатель. 1890–1998. М., 1998. С. 8.

655

Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. 1. Материалы для библиографии обычного права. Ярославль, 1875. С. 130; Калачев Н. В. Юридические обычаи крестьян // Общая объяснительная записка к проекту Устава гражданского судопроизводства. Ч. 1. 1859. С. 29–35; Он же. Заметки (статистические и археологические) об Инсаре и его уезде. Кн. 2. Пол. 1. Отд. 1. М., 1885; Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. СПб., 1877, 1879; Матвеев П. А. Очерки народного юридического быта Самарской губернии // Русское географическое общество. Записки по отделению этнографии: сборник народных юридических обычаев. СПб., 1877. Т. 1. С. 13–46; Сергеевич В. И. Опыт исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. № 1, 2; Ефименко П. С. Юридические знаки // Журнал Министурства народного просвещения. 1874. № 11. С. 146–147; Ефименко А. Я. Народный суд в Западной Руси // Русская мысль. 1893. № 8, 9; Южная Русь. Очерки, исследования и заметки. Т. 1. СПб., 1905; Харузин Н. Н. «Знамена» у мордвы в XVI и XVII вв. // Известия Императорского общества любителей Естествознания, Антропологии и Этнографии, состоящего при импер. Московском Университете. Т. XCVII. Труды Этнографического отдела. Т. XIV. Юбилейный сборник в честь В. Ф. Миллера. М., 1900. С. 62–72; Харузина В. Н. Этнография. Вып. 1. М., 1909.

656

Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. 1. Материалы для библиографии обычного права. Ярославль, 1875. С. 130.

657

Там же. С. XXIV.

658

Обычное право народов России. Библиографический указатель. М., 1998. С. 252.

659

Токарев С. А. История русской этнографии (дооктябрьский период). М., 1966. С. 288–289.

660

Там же. С. 288.

661

См.: Сергеевич В. И. Опыт исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. № 1, 2; Ковалевский М. М. Первобытное право. М., 1886; Он же. Родовой быт. СПб., 1905; Гальперин С. Д. Очерки первобытного права. СПб., 1893; Ефименко А. Я. Народный суд в Западной Руси // Русская мысль. 1893. № 8, 9; Южная Русь. Очерки, исследования и заметки. Т. 1. СПб. 1905; Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. СПб., 1877, 1879; М., 2003; Максимов А. Н. Теория родового быта. М., 1913; Зибарев В. А. Из истории обычного права народов Севера // СЭ. № 2. 1986. С. 73–79; Зеленин Д. К. Саратовская мордва // Живая старина. Вып. 1. 1910. С. 305–312; Он же. Имущественные запреты как пережитки первобытного коммунизма. Л., 1934; Косвен М. О. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М.; Л., 1925; Ладыженский А. М. Методы этнологического изучения права // ЭО. 1995. № 4. С. 157–165; Maine H. S. Ancient Law. London, 1861; Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. New Jersey, 1959; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967.

662

См.: Токарев С. А. История русской этнографии (дооктябрьский период). М.: Наука, 1966; Он же. Избранное. Теоретические и историографические статьи по этнографии и религиям народов мира: в 2 т. М., 1999; Бромлей Ю. В. Очерки теории этноса. М., 1983; Семенов Ю. И. Первобытное и крестьянское обычное право: их сходство и различие, а также отношение к законному праву классовых социоисторических организмов // Крестьянское правосудие. Обычное право российского крестьянства в XIX веке – начале XX в. М., 2003. С. 6–36; Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии. Исследования по общей этнографии. М., 1979; Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // ГП. № 1. С. 98–103; Никишенков А. А. Крестьянство в судебной системе российского государства // Крестьянское правосудие… М., 2003. С. 37–68; Арутюнов С. А. Народы и культуры: развитие и взаимодействие. М., 1989; Пучков П. И. О соотношении конфессиональной и этнической общностей // СЭ. 1973. № 6. С. 51–65; Тишков В. А. Этничность, право и закон // Человек и право. М., 1999. С. 189–195; Бабич И. Л. Судебная реформа и обычное право // ЭО. 1999. № 2. С. 17–30; Новикова Н. И. «Родовые угодья»: перспективы правового плюрализма // ГП. 2000. № 6. С. 102–107; Крюкова С. С. Обычное право в российском законодательстве: к вопросу о термине и его содержании // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 75–93; Ковлер А. И. Антропология права и правовой плюрализм (права человека и права народов) // Олень всегда прав. Исследования по юридической антропологии. М., 2003; Бочаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспекты // Человек и право. М., 1999. С. 23–31; Pospisil L. Anthropology of Law: A Comparative Theory. New York, 1971; Nader L., Koch Klaus F., Cox. B. The Ethnography of Law: A Bibliographical Survey // Current Anthropology. Vol. 7. № 3. June 1966. P. 267–294; Starr J., Goodale M. Legal Ethnography: New Dialogues, Enduring Methods // Practicing Ethnography in Law: New Dialogues, Enduring Methods. New York, 2002; Бенда-Бекманн К. фон. Правовой плюрализм в международном праве // Обычай и закон. М., 2002. С. 87–88; Miller B. G. The Problem of Justice. Tradition and law in the Coast Salish World. London, 2001.

663

Тишков В. А. Антропология права – начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 7.

664

Крюкова С. С. Обычное право в российском законодательстве: к вопросу о термине и его содержании // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 76.

665

Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVII – начало XIX в. М., 1984. С. 33; Бочаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспекты // Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии. М., 1999. С. 24; Муромцев Г. И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки / Советское ГП. 1989. № 6. С. 100.

666

Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии. Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 214.

667

Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // ГП. 2000. № 1. С. 98, 103.

668

Викторин В. М. Обычное право и власть – «потестарность» в этнотрадиционном и междисциплинарно-исследовательском контекстах // Панорама Евразии. Научный, общественно-политический журнал. 2008. № 1. С. 40.

669

Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVII – начало XIX в. М., 1984. С. 36.

670

Семенов Ю. И. Общие проблемы нормативной этнологии и материалы по нормативной культуре народов Северной Евразии и Дальнего Востока / Традиционная нормативная культура, организация власти и экономика народов Северной Евразии и Дальнего Востока (ненцы, манси, ханты, кеты, селькупы, нганасаны, долганы, эвенки, эвены, юкагиры, коряки, чукчи, ительмены, негидальцы, орочи, ороки, ульчи, нанайцы, удэгейцы, нивхи, айны). М., 2000. С. 15.

671

Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 45.

672

Лаптева Л. Е. Исследования обычного права народов Российской империи в XIX в. // ГП. 1997. № 8. С. 103.

673

Два века на страже правопорядка. МВД Республики Мордовия: история и современность / авт. – сост. О. В. Корчиганов. Саранск, 2002. С. 112.

674

Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 1989. С. 637.

675

Антология мировой политической мысли: в 5 т. Т. 3. Зарубежная политическая мысль: истоки и эволюция. М., 1997. С. 710–712.

676

Ладыженский А. М. Методы этнологического изучения права // ЭО. 1995. № 4. С. 160.

677

Величко А. М. Нравственные и национальные основы права / сб. статей по философии и истории права. СПб., 2002. С. 106.

678

Всемирная история государства и права. М., 2001. С. 142–143.

679

Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 952.

680

Семенов Ю. И. Первобытное и крестьянское обычное право: их сходство и различие, а также отношение к законному праву классовых социоисторических организмов // Крестьянское правосудие. Обычное право российского крестьянства в XIX – начале XX в. М., 2003. С. 29–30.

681

Там же. С. 32–34.

682

Никишенков А. А. Крестьянство в судебной системе Российского государства // Крестьянское правосудие. Обычное право российского крестьянства в XIX – начале XX в. М., 2003. С. 41, 385–393.

683

Пономаренков В. А. Использование этнологических знаний при производстве по уголовному делу // Правоведение. № 5 (256). 2004. С. 184–185.

684

Сборник документов по истории СССР для семинарских и практических занятий. Период империализма: учеб. пособие. М., 1977. С. 12.

685

Русские писатели о мордовском народе / сост. О. И. Чудаева. Саранск, 1957. С. 86.

686

Джаншиев Г. Эпоха великих реформ. СПб., 1905. С. 479.

687

Миронов Б. Н. Преступность в России в XIX – начале XX в. // Отечественная история. 1998. № 1. С. 38–39.

688

Глава написана при поддержке РГНФ (проект № 14–03–00284).

689

См.: Гайдидей Ю. М. Судебная система в современной России: общетеоретический аспект: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2012. С. 38.

690

См. подробнее: Малько А. В., Семикин Д. С., Люкина О. В. Судебная политика и судебно-правовой прогресс: монография. М., 2013.

691

См.: Административная реформа в субъектах Российской Федерации / под. ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Харбиевой. М., 2008.

692

См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права: в 2 ч. М., 1997. Ч. II: Теория права. Т. 2. С. 3–4.

693

См.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 5–6.

694

См.: О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года: Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 // Российская газета. 2009. 19 мая.

695

См.: СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2208.

696

См.: Галуза Е. В., Денисова Г. С., Кашуба Ю. А. и др. Миграционные процессы в современной России. Ростов н/Д, 2004. С. 108–131.

697

Le Roy E. Introductions aux institutions politiques africains. Paris, 1975. P. 148–167.

698

См.: В Сербии женщина была ранена во время драки ее 80-летних любовников // РИА Новости. М., 05.03.2007.

699

См. подробнее: Бессонов В. Н. Цыгане // Многонациональный Петербург: История. Религии. Народы / науч. ред. И. И. Шангина. СПб., 2002.

700

См.: Соколова Т. Тайны российских цыган. М., 2001. С. 58.

701

Материалы уголовного дела № 99540005 от 10.02.1999, возбужденного по ст. 126 УК РФ. Дело рассмотрено Малкобекским городским судом 10.03.1999, похитители осуждены к 4 годам лишения свободы каждый.

702

См., напр.: Кузнецов С. В. Дивиантное поведение и правосознание сельского населения Тамбовской и Рязанской областей // Полевые исследования института этнологии и антропологии им. Н. Н. Миклухо-Маклая РАН. М., 2006. С. 78–80.

703

См.: Тамбовцев В. Л. Стандарты государственных услуг (экономическая теория и российские реформы) // Общественные науки и современность. 2006. № 4. C. 18.

704

См.: Проект Концепции правовой политики в Российской Федерации до 2020 года / под ред. А. В. Малько. М., 2008. С. 7–15.

705

См. подробнее: Малько А. В. Судебная жизнь общества как объект судебной политики // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. № 1. С. 144–146.

706

Так, только Определением Верховного Суда РФ от 03.12.2013 № 4-КГ13–32 была устранена проблема принятия решения нижестоящими судами не основанного на законе (Жилищном кодексе РФ), в соответствии с чем при вынесении решения об удовлетворении иска К. суд не принял во внимание, что на принадлежащую К. долю в праве общей собственности на квартиру (1/40) приходится 0,5 кв. м жилой площади, которые не могут являться самостоятельным объектом жилищных отношений, 1/40 доли выделить в натуре невозможно, соответственно отсутствует реальная возможность использования для проживания приходящейся на долю истца жилой площади в квартире.

…Возникшие правоотношения… свидетельствуют о наличии исключительного случая, когда данный объект не может быть использован всеми сособственниками по его назначению (для проживания) без нарушения прав собственника, имеющего большую долю в праве собственности. Таким образом, участник долевой собственности на жилое помещение не обладает безусловным правом на вселение в него, следовательно, на проживание в жилом помещении. Реализация собственником правомочий владения и пользования жилым помещением, находящимся в долевой собственности, зависит от размера его доли в праве собственности на это жилое помещение и согласия собственников. При этом, если соглашение о порядке пользования жилым помещением не достигнуто, удовлетворение требования о вселении возможно лишь при определении судом порядка пользования жилым помещением и предоставлении каждому из сособственников в пользование жилого помещения, соразмерного его доле в праве собственности на это помещение.

… Изложенные обстоятельства дают основания расценивать действия истца как злоупотребление правом, поскольку эти действия могут привести к нарушению прав ответчика.

Судебная коллегия приняла новое решение, отказав истцу.

707

См. подробнее: Малько А. В. Правовая жизнь // Общественные науки и современность. 1999. № 6. С. 68–69.

708

См.: Мурадьян Э. М. Судебное право. СПб., 2007. С. 65, 67–68.

709

См.: Глотов С. А. Конституционно-правовые проблемы сотрудничества России и Совета Европы в области прав человека. Саратов, 1999. С. 247; Фурсов Д. А. Справедливость как фундаментальная ценность арбитражного и гражданского процесса // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. СПб., 2006. № 4. С. 54.

710

См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883 (переизд.: М., 2003. С. 185–193); Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М., 1895. С. 136–147; Тиктин Н. И. Византийское право как источник Уложения 1648 года и Новоуказных статей. Одесса, 1898. С. 5–35; Покровский И. А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Киев, 1899. С. 1–2; Сперанский М. М. Руководство к познанию законов. СПб., 2002. С. 267–268; Бытко Ю. И. Справедливость и право. Саратов, 2005. С. 3–57.

711

Ярославцев В. Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М., 2007. С. 53.

712

См.: Барон. Система римского гражданского права: в 3 кн. М., 1898. Кн. I. С. 13; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2007. С. 59.

713

См.: Темнов Е. И. Платон // История государственно-правовых учений / под ред. В. В. Лазарева. М., 2006. С. 102.

714

См.: Темнов Е. И. Аристотель // Там же. С. 114.

715

См.: Пресняков М. В. Конституционный принцип справедливости: юридическая природа и нормативное содержание: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2010. С. 10–12.

716

См.: Синайский В. И. История источников римского права. Варшава, 1911. С. 58; Новицкий И. Б. Римское право. М., 2007. С. 14–27.

717

См.: Хвостов В. М. История римского права. М., 1919. С. 60–83.

718

Cм.: Hayek F. The Rule of Law. Studies in Law No. 3. Menlo Park, CA: Institute for Humane Studies, 1975. P. 8–10.

719

Цицерон. О законах // Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1994. С. 95. В то же время следует учитывать, что при возникновении конфликта закона и справедливости надлежало руководствоваться последней. В этом случае утверждали: sin vero aequitas juri scripto videatur, secundum ipsam judicandum est (если справедливость представляется противоречащей писаному праву, должно судить соответственно с ней) или aequitas naturalis praeferenda est rigori juris (естественная справедливость предпочтительнее строгости права).

720

См.: Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 14–15.

721

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древний мир и Средние века / под ред. Н. А. Крашенникова: 2 т. М., 2005. Т. I. С. 516–517.

722

Полное название акта в источнике «Акт в видах лучшего обеспечения свободы личности и предупреждения заключения за морем». А. А. Корнилина дает авторский перевод, а именно «Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и предупреждении заточений за морями» (см.: Корнилина А. А. Влияние постановлений Европейского суда по правам человека на российское законодательство и правоприменительную практику: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8).

723

См.: Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 175–176.

724

См.: Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 392.

725

См.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. М., 1905. С. 71–72; Каламкарян Р. А., Мигачев Ю. И. Всеобщая декларация прав человека: роль и значение в условиях миропорядка на основе господства права Rule of Law / Право и политика. 2008. № 12. С. 2996.

726

См.: Hayek F. A. The Road to Serfdom. 10th ed. Chicago, 1950. P. 72.

727

См.: Аболонин В. О. «Справедливый» гражданский процесс: иллюзия или реальность? О роли морали и нравственности при разрешении гражданских дел // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 3. С. 2.

728

Спиноза Б. Политический трактат // История государственно-правовых учений: хрестоматия / под ред. В. В. Лазарева. М., 2006. С. 249.

729

Правда, здесь нельзя не учитывать антиномизм, являвшийся важной тенденцией христианской мысли. Апостол Павел, будучи одним из основоположников антиномизма, утверждал, что «человек оправдывается верою независимо от дел закона».

730

См.: Ян Синьюй, Ван Босинь. Общее познание верховенства права и конституционного правления: цивилизационный подход / Сравнительное Конституционное обозрение. 2007. № 1. С. 8–10; Лафитский В. И. Принцип верховенства права в этико-правовом измерении // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 53–58.

731

См.: Grote R. Rule of Law, Rechtstaat and «Etat de droit» / Constitutionalism, Universalism and Democracy: a Comparative Analysis / Ed by C. Starck. Baden, 1999. P. 280; Rachel Kleinfeld Belton. Competing Definitions of the Rule of Law / Сarnegie Papers. 2005. № 55.

732

В докладах Генерального секретаря ООН, как правило, присутствует специальный раздел, посвященный реализации принципа верховенства права (подробнее об этом см.: Доклад Генерального секретаря ООН о работе организации. Нью-Йорк, 2006).

733

В отношении России данный документ вступил в силу 28 февраля 1996 г.

734

См.: Варламова Н. Верховенство права – базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 3. С. 151–152.

735

См.: Марченко М. Н. Верховенство права Европейского союза по отношению к национальному праву государств-членов // Журнал российского права. 2009. № 5. С. 117–124.

736

См.: Алисиевич Е. С. Толкование норм Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод как правомочие Европейского суда по правам человека: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3–19; Боннер А. Т., Котов О. Ю. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Закон. 2008. № 4. С. 201.

737

См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2006. С. 478.

738

См.: Letsas G. The Truth in Autonomous Concepts: How to Interpret the ECHR // 15 European Journal of International Law. 2004. P. 282.

739

См.: Janis M. W., Kay R. S., Bradley A. W. European Human Rights Law. Text and Materials. Second Edition. N. Y., 2000. P. 4–22.

740

См.: Нешатаева Т. Н. «Право на суд» в решениях Европейского суда по правам человека и арбитражных судов РФ // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2006. № 1. С. 143.

741

Подробнее об этом см.: Rachel Kleinfeld Belton. Competing Definitions of the Rule of Law // Сarnegie Papers. 2005. № 55.

742

См.: Туманов Д. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 166.

743

Против таких выводов выступил судья А. Фердрос в собственном особом мнении, которое строилось на позитивистской концепции права, а потому в нем воспроизводился антитезис о том, что недопустимо расширять границы свобод, закрепленных в международном договоре: в тексте есть только то, что там есть.

744

См.: Лукайдес Лукис Г. Принцип верховенства права и права человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2006. № 4. С. 25–34; Юрова Н. М. Международное гражданское процессуальное право. М., 2008. С. 100–103.

745

Это полностью соответствует римской презумпции процессуальной добросовестности: bona fides semper praesumitur, nisi malam fidem adesse probetur (добросовестность всегда предполагается, если не доказан злой умысел).

746

В некоторых странах Европейского союза отчасти под влиянием постановлений Европейского суда в состав принципов гражданского процесса вошел принцип беспристрастности суда (судей) (см.: Папкова О. А. Принципы гражданского процесса в государствах – членах Европейского союза // Вестник Московского государственного университета. 2000. № 3. Сер. 11: Право. С. 72; Алиэскеров М. А. Право на справедливую судебную защиту в судах первой и кассационной инстанций в гражданском процессе // Журнал российского права. 2008. № 9. С. 87).

747

URL: http://echr.coe.int/echr

748

Там же.

749

Специально оговоримся, перечисленные здесь слагаемые принципа верховенства права нельзя воспринимать как носящие исчерпывающий характер, поскольку Европейский суд выявлял нарушения ст. 6 при придании новым законам обратной силы, неоднократной отмене вступивших в законную силу судебных решений, включении или невключении в нормативные правовые акты положений, которые не отвечают юридическим ожиданиям человека, несбалансированности частных и публичных интересов в законе или в судебном решении (см.: Нешатаева Т. Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 3. С. 124–140).

750

См.: Рисдал Р. Проблемы защиты прав человека в объединенной Европе // Защита прав человека в современном мире. М., 1997. С. 124–125; Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004. С. 279.

751

http://echr.coe.int/echr

752

См.: Лукайдес Лукис Г. Принцип верховенства права и права человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2006. № 4. С. 25–34; Нешатаева Т. Н. «Право на суд» в решениях Европейского суда по правам человека и арбитражных судов РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 1. С. 143; Зорькин В. Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 8–13.

753

См.: Туманов В. Автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3. С. 78–79.

754

См.: Бернхардт Р. Европейский суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. № 7. С. 58.

755

См.: Гротрайан Э. Право на справедливое судебное разбирательство // Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к статьям 5 и 6. М., 1997. С. 93–122; Баранов И. В. Доступ к правосудию в гражданском судопроизводстве на основе прецедентов Европейского суда по правам человека // Арбитражный и гражданский процесс. № 3. 2004. С. 27.

756

См.: Канашевский В. А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 220–232; Зубко А. В. Юридическая природа решений Европейского суда по правам человека и их влияние на российское гражданское судопроизводство // Гражданское судопроизводство в изменяющейся России. Саратов, 2007. С. 241–242; Дронова Ю. А. Право на справедливое судебное разбирательство в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод // Гражданское процессуальное право / под ред. Л. В. Тумановой. М., 2008. С. 11–12.

757

См.: Лобов М. Защита социальных прав в рамках Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 1. С. 67–70.

758

Лукайдес Лукис Г. Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п. 1 ст. 6 Eвропейской конвенции о защите прав человека и основных свобод) // Российская юстиция. 2004. № 2. С. 9.

759

См.: Жан-Поль Коста, Ковлер А. Современная практика Европейского суда по правам человека «справедливого судебного разбирательства» // http://vestnik.konstituzia.ru/wvestnik/art96.htm (дата обращения: 15.09.2013).

760

Энтин М. Справедливое судебное разбирательство по праву Совета Европы и Европейского союза // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3. С. 86.

761

См.: Попова М. Российская правовая мысль и принцип верховенства права: проблемы адаптации и необходимость диалога // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3. С. 200–210; Толмачева Н. Н. К вопросу о соблюдении принципа верховенства закона и других принципов законности в законодательстве субъектов РФ // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 35–47.

762

См.: Пастухов В. Законность как «condicio sine qua non» российской демократии // Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. № 2. С. 4.

763

См.: Аткинсон Д., Биндиг Р. Доклад по выполнению обязанностей и обязательств государствами – членами Совета Европы (комитет по мониторингу). Выполнение обязанностей и обязательств РФ. М., 2005. С. 37–38.

764

См.: Байниязов Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2006. С. 5–6.

765

Пастухов В. Законность как «condicio sine qua non» российской демократии // Сравнительное Конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 7.

766

См.: Энтин М. Справедливое судебное разбирательство по праву Совета Европы и Европейского союза // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3. С. 86–87; Василевич Г. Акты Конституционного Суда Республики Беларусь по обеспечению доступа к правосудию в контексте решений Европейского суда по правам человека // http://www.ilpp.ru/7440081026 (дата обращения: 15.09.2013).

767

См.: Энтин М. Л. Справедливое судебное разбирательство по праву Совета Европы и Европейского союза // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 3. С. 86–87.

768

См.: Даниленко Г. М. Международная защита прав человека. М., 2000. С. 37; Голубок С. А. Международно-правовые стандарты права на судебную защиту // Правоведение. 2007. № 1. С. 112.

769

См.: Рабцевич О. И. Право на справедливое судебное разбирательство: международное и внутригосударственное правовое регулирование. М., 2005. С. 87.

770

Энтин М. Л. Структура прав человека и основных свобод // Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека / под ред. М. Л. Энтина. М., 2007. С. 286.

771

Подробнее по этом см.: Алексеева Л. Б. Право на справедливое судебное разбирательство: реализация в УПК РФ общепризнанных принципов и норм международного права: дис. в форме научного доклада … д-ра юрид. наук. М., 2003.

772

См.: Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 2005. С. 56.

773

См.: Пузиков Р. В. Правовая жизнь: понятие и сущность // Юридическая наука. 2011. № 1. URL: http://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-zhizn-rossii-ponyatie-i-suschnost (дата обращения: 22.04.2014).

774

См.: Малько Е. А. Гражданская процессуальная правовая политика в современной России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2012. Малько Е. А. Гражданская процессуальная правовая политика в современной России. М., 2013.

775

Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (в ред. от 21 июля 2014 г.) // Российская газета. 2011. № 263. 23 нояб.

776

Колоколова Э. Е. Адвокат – представитель в российском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2005. С. 18.

777

Там же. С. 47.

778

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 2 июля 2013 г.) // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

779

http://news.sarbc.ru/main/2014/02/05/149146.html (дата обращения: 25.04.2014).

780

См.: http://www.minjust-omsk. ru (дата обращения: 20.04.2014).

781

См.: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1129449 (дата обращения: 23.04.2014).

782

См.: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1129449 (дата обращения: 23.04.2014).

783

См. подробно: Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. http://www.usla.ru/structure/dissovet/Kalashnikova-aref.pdf (дата обращения: 23.04.2014).

784

См.: http://pravo.ru/store/interdoc/doc/376/Postanovlenie_Vll_VSS. pdf (дата обращения: 23.04.2014).

785

См.: http://pravo.ru/store/interdoc/doc/376/Postanovlenie_Vll_VSS. pdf (дата обращения: 23.04.2014).

786

См.: http://gtrk-saratov.ru/news/mediaciya_v_saratovskoj_oblasti (дата обращения: 23.04.2014).

787

См.: http://rapsinews.ru/judicial_news/20120511/263117616.html (дата обращения: 23.04.2014).

788

См.: http://www.mediasar.ru/node/13224 (дата обращения: 23.04.2014).

789

Актуальные проблемы юридической науки и практики: сборник научных трудов судей и работников аппарата Арбитражного суда Тамбовской области, посвященный 20-летию арбитражной системы. Арбитражный суд Тамбовской области / отв. ред. А. В. Кочетков. Тамбов: Изд-во ТРОО «Бизнес-Наука-Общество», 2012. С. 22.

790

http://fassko.arbitr.ru/novosti/vestnik/archive/8271.html (дата обращения: 19.04.2014).

791

http://www.consultant.ru/law/doc/sud_ref/#001 (дата обращения: 20.04.2014).

792

http://www.vedomosti.ru/politics/news/13377911/putin_predlozhil_obedinit_vysshij (дата обращения: 20.04.2014).

793

http://www.rapsinews.ru/judicial_analyst/20130621/267873527.html (дата обращения: 21.04.2014).

794

http://www.garant.ru/ia/opinion/boyarinov/1/ (дата обращения: 22.04.2014).

795

Тонков Е. Н. История одной тюрьмы. СПб.: Лема, 2006. С. 14.

796

Ремесло окаянное. Очерки по истории уголовно-исполнительной системы Самарской области. Т. 1. Самара: ГУИН Минюста России по Самарской области, 2004. С. 7.

797

В действующей Конституции России и УК в качестве вида уголовного наказания закреплена также смертная казнь, однако начиная с 16 апреля 1997 г. смертная казнь в Российской Федерации не назначается и не исполняется.

798

См.: Энциклопедия пенитенциарного права / под ред. Р. А. Ромашова. Самара: СЮИ ФСИН России, 2013. С. 22, 23.

799

Солженицын А. И. Архипелаг ГУЛАГ. Полное издание в одном томе / под ред. Н. Д. Солженицыной. М.: АЛЬФА-КНИГА, 2013. С. 17, 18.

800

Довлатов С. Зона (записки надзирателя). СПб.: Издательский Дом «Азбука-классика», 2009. С. 19.

801

См.: Рассказов Л. П., Упоров И. В. Лишение свободы в России: истоки, развитие, перспективы. Краснодар: КЮИ МВД России, 1999. С. 111–112.

802

Известный советский писатель В. А. Каверин в своих мемуарах описывает ситуацию, связанную с его посещением «социалистического города» Магнитогорска. Город у подножия Магнитной горы возник с феноменальной быстротой, но какой ценой?! По улицам «бродили, спотыкались умирающие от голода бледные женщины – жены и вдовы кулаков, работавших на стройках или тоже умиравших где попало. Кладбище росло быстрее комбината. Рабочие спали на земле, в наскоро построенных бараках, жить было невозможно. Все говорило о рабском отсутствии достоинства, о самооплевании, дух напряженного подчинения господствовал в каждом слове…». Цит. по кн.: Смыкалин А. С. Колонии и тюрьмы в Советской России. Екатеринбург: УрГЮА, 1997. С. 134.

803

См.: Смыкалин А. С. Указ. соч. С. 133–134.

804

Солженицын А. И. Указ. соч. С. 94.

805

Более подробно о составе и истории «тюремных каст» см.: Абрамкин В., Чижов Ю. Как выжить в советской тюрьме // http://prison.org/lib /sov_pris/ index.htm; Кутякин С. А. Организация противодействия криминальной оппозиции в уголовно-исполнительной системе России: монография. Рязань: Академия ФСИН России, 2012. С. 155–164.

806

Там же.

807

См.: Кутякин С. А. Указ. соч. С. 163.

808

См.: Малько А. В., Михайлов А. Е., Невважай И. Д. Правовая жизнь: философские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. 2002. № 1. С. 4–12.

809

См. подробнее: Малько А. В. Теории правовой политики. М., 2012. С. 53.

810

Под информационным обществом будем понимать новый порядок, при котором статус и положение государства определяет качество и количество ресурсов информации, а большинство работающих либо занято производством, хранением, переработкой и реализацией информации, либо не в состоянии выполнять свои производственные обязанности без этих процессов. Подробнее об этом см.: Солдаткина О. Л. Информационные ресурсы российской правовой политики / под ред. А. В. Малько. М., 2013.

811

Голоскоков Л. В. Доктрина виртуального сетевого инновационного государства // Новая правовая мысль. 2014. № 1. С. 42.

812

См.: Газета. Ру: ООН: свободный доступ в Интернет – это базовое право человека. URL: http://www.gazeta.ru/news/lenta/2011/06/06/n_1872457. shtml (дата обращения: 10.07.2011).

813

См., напр.: Телешина Н. Н. Виртуальное пространство как объект контрольной деятельности государства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2011.

814

http://slovari.yandex. ru /~книги / БСЭ / Пространство/ (дата обращения: 22.04.2014).

815

См.: Шабшин И. И. Интернет как «виртуальное пространство» // http://briviana.my1.ru/publ/internet_kak_quot_virtualnoe_prostranstvo_quot/14–1–0–42 (дата обращения: 22.04.2014).

816

Алеветдинов В. М. Будущее Интернета, как влияет Интернет на развитие информационного поля земли и развитие личности // http://www.b17. ru/ article/5803/ (дата обращения: 22.04.2014).

817

См.: Малько А. В. Правовая система и правовая жизнь: проблемы соотношения конкурирующих понятий // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. № 2. С. 8–17.

818

Под интернет-отношениями будем понимать общественные отношения, в которых посредством сети Интернет осуществляется связь между их участниками, а также отношения, имеющие своим объектом технологическую систему глобальной сети или предоставляемую (распространяемую) через Интернет информацию. Подробнее об этом см.: Андрющенко Е. С. Интернет-отношения: государственное регулирование и самоуправление: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 9.

819

В работах, посвященных данной теме, используется также термин «киберпреступность».

820

Первая социальная сеть для юристов // http://zakon.ru/ (дата обращения: 26.12.2012).

821

http://crime-research.ru (дата обращения: 26.12.2012).

822

Государство. Бизнес. ИТ. URL: http://www.tadviser.ru (дата обращения: 12.11.2012).

823

См.: Солдаткина О. Л. Информационные ресурсы российской правовой политики / под ред. А. В. Малько. М., 2013. С. 16.

824

См.: Солдаткина О. Л. Цели в правовой политике: системный анализ // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 3.

825

Подробнее об этом см.: Малько А. В. Теория правовой политики. С. 105.

826

См.: Коробова А. П. Приоритеты правовой политики // Российская правовая политика: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2003.

827

Под информационно-правовой политикой понимается научно обоснованная, комплексная и последовательная деятельность государства, индивидов, их объединений, включая все общество, по созданию эффективного механизма правового регулирования процесса информатизации в целях создания информационного общества (подробнее об этом см.: Солдаткина О. Л. Информационно-правовая политика: дефиниция, сущность, субъекты // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. № 1. С. 215–220).

828

Children’s Online Privacy Protection Act (COPPA) of 1998, via Federal Trade Commission

829

См.: National security strategy of the United States. May 2010. Washington, DC. URL: http://www.whitehouse.gov/sites / default / files / rss_viewer / national_security_strategy. pdf (дата обращения 02.10.013).

830

См: Free Software. Stop the Online Spying Bill // http://www.fsf.org/blogs/community/stop-the-online-spying-bill (дата обращения: 26.10.2013).

831

См.: Газета «Жэньминьжибао». Двойной сетевой стандарт США выявляет их лицемерность // http://russian.people.com.cn/95181/7909174 (дата обращения: 14.10.2013).

832

См.: РИА Новости. Фильтрация и блокирование интернет-контента: мировой опыт // http://ria.ru/spravka/20120711/697151590.html#ixzz2fndemnM7 (дата обращения: 08.10.2013).

833

См.: Правый мир «Информационный портал». Франция: Тоталитарный закон Loppsi 2 // http://right-world.net/news/312 (дата обращения: 01.10.2013).

834

См.: Российская газета. Федеральный выпуск. 2011. № 5598.

835

Там же. 2011. № 5642.

836

Там же. 2009. № 4983.

837

См.: Взгляд. Деловая газета. «Мифы о китайской сети» // http://vz.ru/opinions/2013/8/1/643664.html (дата обращения: 26.09.2013).

838

См.: Lenta. ru. «Я не призываю строить диктатуру». Интервью с Евгением Касперским // http://lenta.ru/articles/2013/10/01/kaspersky/ (дата обращения: 03.10.2013).

839

См.: Независимый информационный портал. Генпрокуратура берется за регулирование сети // http://www.noi.md/ru/news_id/29406 (дата обращения: 01.11.2013).

840

Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 // Российская газета. 1993. № 37. 25 дек.

841

Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ и часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ // Российская газета. 1994. № 238–239. 8 дек.; СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; 2001. № 49. Ст. 4552.

842

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1. Ст. 1.

843

Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

844

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3448.

845

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

846

Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» // Российская газета. 1992. № 32. 8 фев.

847

Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне» // СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4673.

848

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

849

Федеральный закон от 28 июля 2012 г. № 139-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу ограничения доступа к противоправной информации в сети Интернет» // Российская газета. 2012. 30 июля.

850

См.: http://lenta.ru/news/2014/04/29/bloger/ (дата обращения: 29.04.2014).

851

http://www.newsru.com/russia/23apr2014/sp4sovfed.html (дата обращения: 29.04.2014).

852

См.: Шундиков К. В. Концепция правовой политики // Правовая политика России: теория и практика / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 2006.

853

См.: Войниканис Е. А., Якушев М. В. Информация. Собственность. Интернет. М., 2004.

854

http://habfond.livejournal.com/ (дата обращения: 27.12.2012).

855

См.: Кудашкин Я. В. Перспективы правового регулирования отношений в сети Интернет // Информационное право. 2010. № 4.

856

См.: Компьюлента: Подготовлена Концепция регулирования Интернета // http://compulenta.computerra.ru/tehnika/internet/10004538/ (дата обращения: 16.02.2013).

857

См.: Защита детей в сети // http://www.forbes.ru/news/84916-minkomsvyazi-zashchita-prav-cheloveka-v-internete-yavlyaetsya-odnim-iz-prioritetov-ates (дата обращения: 27.12.2012).

858

См.: Анонимки на просвет // Российская газета // http://www.rg.ru/gazeta/rg/2012/09/11.html (дата обращения: 27.12.2012).

859

См.: Н. И. Матузов, А. В. Малько. Теория государства и права: учебник. М., 2004.

860

Трофимов В. В. Глобализация как фактор развития правовой политики: позитивные и негативные аспекты // Правовая политика и правовая жизнь. 2013. № 3. С. 9.

861

Трофимов В. В. Глобализация как фактор развития правовой политики: позитивные и негативные аспекты // Правовая политика и правовая жизнь. 2013. № 3. С. 9.

862

См.: Хижняк В. С. Классификация интернациональных интересов в международном праве // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2012. № 5. С. 195.

863

См.: Киреева С. А. Динамика функции межгосударственной интеграции // Правовая политика и правовая жизнь. 2008. № 1. С. 139.

864

СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 3757.

865

См.: Егорова Н. Е., Маринина В. А. Правовые проблемы межгосударственной интеграции // Журнал российского права. 2005. № 5. С. 141.

866

См.: Там же. С. 149.

867

См.: Киреева С. А. Межгосударственная интеграция как внешняя функция Российского государства: дис. … д-ра юрид. наук. Астрахань, 2006. С. 464–465.

868

См: Демидов А. И., Малько А. В., Саломатин А. Ю., Долгов В. М. Политическая и правовая жизнь модернизирующегося общества: сб. очерков. Пенза, 2002. С. 53.

869

См.: Малько А. В., Трофимов В. В. Правовая политика в современной России: проблемы доктринального понимания и формирования // Государство и право. 2013. № 2. С. 9–10.

870

См.: Енгибарян В. Р. Федерализм в современном мире: правовой статус и основные черты: дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 11.

871

См.: Машина Е. В. Влияние процессов глобализации на современную правовую жизнь России // Актуальные проблемы российской правовой жизни: материалы круглого стола / под ред. А. В. Малько. Самара, 2006. С. 145.

872

См.: Кашкин С. Ю. Тенденции развития интеграционного права в контексте глобализации // Законы России. 2013. № 1. С. 7.

873

См.: Кашкин С. Ю. Указ. соч. С. 9, 11.

874

См.: Келин А. Жива ли общеевропейская идея? / Международная жизнь. 2013. № 11. С. 47.

875

См.: Трофимов В. В. Правообразование как генетический уровень правовой жизни общества // Политическая и правовая жизнь изменяющейся России: межвуз. сб. науч. тр. / под ред. Г. Н. Комковой, А. В. Малько. Вып. 1: Проблемы качества и стратегии развития. Саратов, 2007. С. 83.

876

См.: Мешков А. Слухи о скором распаде Европейского союза, как нам представляется, преждевременны // Международная жизнь. 2013. № 8. С. 9.

877

См.: Пименова О. И. Субсидиарность как принцип реализации совместной компетенции: опыт Европейского союза и перспективы его адаптации в российской системе разграничения предметов ведения и полномочий (компетенции) // Государство и право. 2013. № 6. С. 87.

878

См.: Путин В. В. Новый интеграционный проект для Евразии – будущее, которое рождается сегодня / Известия. 2011. 3 окт.

879

Там же.

880

См.: Доронина Н. Г. Гармонизация права как альтернатива наднациональности в правовом регулировании экономических отношений // Журнал российского права. 2013. № 10. С 134.

881

См.: Лукьянова В. Ю. О формировании Единого экономического пространства // Журнал российского права. 2012. № 9. С. 109.

882

См.: Федеральный закон от 27 октября 2008 г. № 187-ФЗ «О ратификации Договора о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза» // Российская газета. 2008. 29 окт.

883

См.: Договор о зоне свободной торговли от 18 октября 2011 г. (ратифицирован Федеральным законом от 1 апреля 2012 г. № 21-ФЗ) // СЗ РФ. 2012. № 14. Ст. 1547.

884

См.: Бакаева О. Ю. Правовая политика Российской Федерации в преддверии формирования Евразийского экономического союза // Правовая политика и модернизация государственности: материалы международной научно-практической конференции 13–14 декабря 2012 г. Пятигорск, 2012. С. 211.

885

См.: Мазуренко А. П. Актуальные проблемы правотворческой политики в Российской Федерации // Правоведение. 2009. № 5. С. 153.

886

См.: Шиянов В. А. Правовая система как организующее начало жизни общества // Политическая и правовая жизнь изменяющейся России: межвуз. сб. науч. тр. / под ред. Г. Н. Комковой, А. В. Малько. Вып. 1: Проблемы качества и стратегии развития. Саратов, 2007. С. 76.

887

См.: Волошин Ю. А. Средства взаимодействия правопорядков межгосударственных объединений и государств-членов: проблемы теории и практики // Новая правовая мысль. 2011. № 6. С. 47.

888

Доронина Н. Г. Гармонизация права как альтернатива наднациональности в правовом регулировании экономических отношений // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 137.

889

См.: Там же. С. 136.

890

См.: Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. № 6. С. 58.

891

См.: Капустин А. Я. Международно-правовые основы институционной системы евразийской интеграции // Журнал российского права. 2013. № 10. С 117–118.

892

См.: Нарышкин С. Е., Хабриева Т. Я. К новому парламентскому измерению евразийской интеграции // Журнал российского права. 2012. № 8. С. 13.

893

См.: Там же. С. 11, 13.

894

См.: Малько А. В., Елистратова В. В. К проблеме формирования Евразийского экономического союза как новой модели межгосударственного объединения // Правовая политика и правовая жизнь. 2014. № 1. С. 10.

895

См.: Правовая политика: словарь и проект концепции / под ред. А. В. Малько. Саратов, 2010. 276 с.

896

См.: Сердюкова И. Г. Международно-правовая политика современной России в сфере осуществления прав и законных интересов человека: общетеоретический аспект: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 4.

897

См.: Сердюкова И. Г. Международно-правовая политика современной России в сфере осуществления прав и законных интересов человека: общетеоретический аспект: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 18–19.

898

www.kremlin.ru

899

Ноздрин А. Н. Правовая жизнь как категория современной юридической науки: теоретико-методологическое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Мариуполь, 2013. С. 10.

900

См.: Малько А. В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999. С. 65.

901

Там же.

902

См.: Доклад МИД России «О ситуации с правами человека в ряде государств мира» // www.mid.ru

903

www.lenta.ru

904

Цит. по: Латухина К. Впередсмотрящие / Российская газета 2013. 12 февр.

905

См.: Кременюк В. А. США в современной мировой системе // Россия и Америка в XXI в. (электронный научный журнал) № 2. 2008 // http://www.rusus.ru; Шаклеина Т. А. Современный мировой порядок: на пороге нового этапа развития? // http://perspektivy.info 2013. 8 апр.

906

См.: Там же.

907

МИД Казахстана с пониманием отнесся к позиции РФ по Крыму //http://www.km.ru; Маргелов: Африканские страны поддерживают Россию в вопросе Крыма // Российская газета. 2014. 20 марта; Почему Китай и Индия поддерживают действия России по отношению к Украине? //http://news.bigmir. net

908

Shambaugh D. and Xiao R. China: The Conflicted Rising Power / Worldview of Aspiring Powers. Domestic Foreign Policy Debates in China, India, Iran, Japan, and Russia. Ed. by Henry R. Nau and Deepa M. Ollapally. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 65–66.

909

Suisheng Zhao. Chins: A Reluctant Global Power in the Search for its Rightful Place / Emerging Powers in a Comparative Perspective. The Political and Economic Rise of the BRIC Countries. Ed. by Vidya Nadkarni and Norma C. Noonan. N. Y.: Bloomsbury, 2012. P. 120–121.

910

Шаклеина Т. А. Указ. соч.

911

Nadkarni V. India – An Aspiring Global Power / Emerging Powers in a Comparative Perspective. The Political and Economic Rise of the BRIC Countries. P. 150–151.

912

Roett R. The New Brazil. Washington, D. C.: The Brookings Institution, 2010.

913

См.: R. Nieburg, His Religious, Social and Political Thouts / еd. by Ch. W. Kegely and R. W. Breall. N. Y., 1956; См.: Morgenthau H. In Defence of National Interest. N. Y., 1952; Хабриева Т. Я. Национальные интересы и законодательные приоритеты России / Журнал российского права. 2005. № 12. С. 23; Соколов В. В. Национальные экономические интересы: выработка консенсуса // Внешняя политика и безопасность современной России. Хрестоматия: в 2 т. М., 1999. Т. 1. Кн. 2. С. 262–285; Лукашук И. И. Глобализация, государство, право, ХХI в. М., 2000.

Table of Contents

Правовая жизнь общества: проблемы теории и практики Монография Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ А. В. Малько

Предисловие

I. Правовая политика и правовая жизнь общества

1. Правовая жизнь общества как предельно широкая юридическая категория (А. В. Малько)

2. Правовая политика, правовая жизнь и проблема уяснения правового и неправового в поведении социальных субъектов (В. А. Затонский)

3. Правовая жизнь общества: теоретико-методологические аспекты исследования (А. В. Малько, В. В. Трофимов)

4. Социально-детерминационная природа правовой жизни общества (В. А. Пономаренков)

5. Социологические исследования закономерностей правовой жизни общества как научная основа определения тактики и стратегии правовой политики государства (В. В. Трофимов)

6. Единство правовой системы и правовой политики как принцип консолидации правовой жизни российского общества (З. С. Байниязова)

7. Практика правовой жизни как целевой ориентир и критерий мероприятий правовой политики (В. В. Трофимов, В. В. Чижиков)

8. Правовая политика как научно-практическая основа модернизации правовой жизни современной России (Н. И. Сухова)

II. Отдельные элементы правовой жизни общества

9. Значение правовых основ в упорядоченииправовой жизни российского общества (К. А. Струсь)

10. Оптимизация правового регулирования как способ повышения качества правовой жизни общества (К. Е. Игнатенкова)

11. Субъективное право и юридическая обязанность в правовой жизни (Е. М. Хохлова)

12. Средства и способы самозащиты и их роль в правовой жизни современного российского общества (Н. И. Уздимаева)

13. Правовые ситуации в правовой жизни общества ([486]) (В. Ю. Панченко)

14. Идеологические аспекты правовой жизни (В. А. Рудковский)

15. Правовая жизнь и юридический язык (А. Н. Шепелев)

16. Обычаи в правовой жизни российского общества (Ю. Н. Сушкова)

III. Виды правовой жизни общества

17. Судебная жизнь как особая разновидность правовой жизни общества ([688]) (А. В. Малько, В. А. Пономаренков, О. В. Люкина)

18. Судебная политика как способ организации судебной жизни (на примере реализации права на справедливое судебное разбирательство) (С. Ф. Афанасьев)

19. Гражданская процессуальная и арбитражная процессуальная правовая политикав сфере правовой жизни (Е. А. Малько, С. А. Семикина)

20. Пенитенциарно-правовая жизнь (Р. А. Ромашов)

21. Виртуальная правовая жизнь общества (О. Л. Солдаткина, А. С. Анисимова)

22. Наднациональная правовая жизнь в условиях глобализации (В. В. Елистратова)

23. Международно-правовая политика как способ организации международно-правовой жизни (В. С. Хижняк)

Сведения об авторах

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

389

390

391

392

393

394

395

396

397

398

399

400

401

402

403

404

405

406

407

408

409

410

411

412

413

414

415

416

417

418

419

420

421

422

423

424

425

426

427

428

429

430

431

432

433

434

435

436

437

438

439

440

441

442

443

444

445

446

447

448

449

450

451

452

453

454

455

456

457

458

459

460

461

462

463

464

465

466

467

468

469

470

471

472

473

474

475

476

477

478

479

480

481

482

483

484

485

486

487

488

489

490

491

492

493

494

495

496

497

498

499

500

501

502

503

504

505

506

507

508

509

510

511

512

513

514

515

516

517

518

519

520

521

522

523

524

525

526

527

528

529

530

531

532

533

534

535

536

537

538

539

540

541

542

543

544

545

546

547

548

549

550

551

552

553

554

555

556

557

558

559

560

561

562

563

564

565

566

567

568

569

570

571

572

573

574

575

576

577

578

579

580

581

582

583

584

585

586

587

588

589

590

591

592

593

594

595

596

597

598

599

600

601

602

603

604

605

606

607

608

609

610

611

612

613

614

615

616

617

618

619

620

621

622

623

624

625

626

627

628

629

630

631

632

633

634

635

636

637

638

639

640

641

642

643

644

645

646

647

648

649

650

651

652

653

654

655

656

657

658

659

660

661

662

663

664

665

666

667

668

669

670

671

672

673

674

675

676

677

678

679

680

681

682

683

684

685

686

687

688

689

690

691

692

693

694

695

696

697

698

699

700

701

702

703

704

705

706

707

708

709

710

711

712

713

714

715

716

717

718

719

720

721

722

723

724

725

726

727

728

729

730

731

732

733

734

735

736

737

738

739

740

741

742

743

744

745

746

747

748

749

750

751

752

753

754

755

756

757

758

759

760

761

762

763

764

765

766

767

768

769

770

771

772

773

774

775

776

777

778

779

780

781

782

783

784

785

786

787

788

789

790

791

792

793

794

795

796

797

798

799

800

801

802

803

804

805

806

807

808

809

810

811

812

813

814

815

816

817

818

819

820

821

822

823

824

825

826

827

828

829

830

831

832

833

834

835

836

837

838

839

840

841

842

843

844

845

846

847

848

849

850

851

852

853

854

855

856

857

858

859

860

861

862

863

864

865

866

867

868

869

870

871

872

873

874

875

876

877

878

879

880

881

882

883

884

885

886

887

888

889

890

891

892

893

894

895

896

897

898

899

900

901

902

903

904

905

906

907

908

909

910

911

912

913