Annotation

В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.

- А. Г. Мартиросян

- Введение

- Глава 1

- 1.1. Основные подходы к исследованию категории риска в российской цивилистической доктрине

- 1.2. Основные теории риска в гражданском праве РФ и в зарубежной цивилистической доктрине

- 1.3. Соотношение категорий риска и гражданско-правовой

- Глава 2

- 2.1. Основные элементы категории риска в современном гражданском праве РФ

- 2.2. Критерии распределения риска в гражданских правоотношениях

- 2.3. Способы распределения риска между субъектами

- Глава 3

- 3.1. Особенности предпринимательского риска и способы его распределения

- 3.2. Иные гражданско-правовые риски и особенности их распределения

- Заключение

- Примечания

А. Г. Мартиросян

Теория риска в гражданском праве РФ

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Введение

На протяжении всей своей жизни человек испытывает различные опасения: за собственную жизнь и здоровье, за жизнь и здоровье своих близких; боязнь потерять работу; более абстрактны опасения перед завтрашним днем. Все это вызвано объективной действительностью.

Таким образом, риск, обусловленный объективно существующими угрозами, порождающими неопределенность, свойственен общественным отношениям в целом. В свою очередь, гражданско-правовые отношения, которые являются значительной частью общественных отношений, подвержены повышенному риску, поскольку современное гражданское право регулирует отношения в сфере рыночной экономики, которым в большей степени по сравнению с многими другими общественными отношениями свойственен фактор неопределенности. Поэтому гражданское право, более чем какая-либо другая отрасль права, нуждается в разработке этой категории. Даже поверхностного анализа норм гражданского права достаточно, чтобы констатировать, что весь институт страхования, вся сфера отношений подряда, постоянной и пожизненной ренты, медицинских и образовательных услуг – все указанные и иные отношения имеют рисковый характер. Роль гражданского права заключается в распределении негативных последствий риска, а для оптимального распределения риска данная категория нуждается в тщательном гражданско-правовом исследовании.

От правильного распределения рисковой нагрузки (а именно эту роль играют относительно категории риска нормы гражданского права, в отличие от норм, к примеру, уголовного и трудового права) зависят интересы не только отдельных участников гражданского оборота, но и интересы общества в целом.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о высокой степени актуальности проблемы риска в гражданском праве, которая выражается в острой необходимости обобщения и обновления представлений о категории риска в современном гражданском праве России.

Таким образом, проблемы, касающиеся понимания сущности, содержания и практического применения категории риска в современном гражданском праве, продолжают оставаться чрезвычайно актуальными, несмотря на наличие ряда научных разработок по их отдельным аспектам. Необходимо комплексное теоретическое исследование, специально посвященное категории риска в гражданском праве, основанное на действующем законодательстве и правоприменительной практике.

В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.

В работе сделан вывод, что категории вины и риска не должны рассматриваться как альтернативные основания гражданско-правовой ответственности. Вина в гражданском праве относительно категории риска рассматривается как способ распределения риска наряду с другими способами.

Глава 1

Риск как гражданско-правовая категория

1.1. Основные подходы к исследованию категории риска в российской цивилистической доктрине

Как и любая фундаментальная категория в праве, категория риска имеет непосредственную связь с такими гуманитарными науками, как философия, социология, экономика. Сказанное не означает, что автором ставится цель объяснить или обосновать свое представление о риске в гражданском праве только с позиций философии, социологии или экономики, но игнорирование достижений этих отраслей научных знаний лишило бы возможности сущностного понимания объекта исследования, неминуемо сказалось бы на правильности выводов и наконец, такой подход был бы методологически неверным и не соответствовал бы критериям научности.

Философский анализ риска поможет с мировоззренческих позиций понять этот феномен, проследить генезис риска как категории, воспринимаемой обществом по-разному, в зависимости от уровня его развития и приоритетов. Кроме того, с помощью философии создается возможность объяснить риск во взаимосвязи с иными философскими категориями, такими как страх, судьба, необходимость, неопределенность, надежность, свобода и др. Философия риска органически связана с социологией риска; в свою очередь, последняя напрямую встроена в экономические риски, являющиеся свойством отношений. регулируемых гражданским правом. Такая взаимосвязь исследуемой проблематики в указанных областях знаний во многом предопределяет его научную судьбу в конкретной науке, в частности в науке гражданского права.

Подход к риску с позиций социологических открывает возможности с новых теоретических и методологических позиций исследовать процессы творчества, целеполагания, социального экспериментирования, механизм соотношения настоящего и будущего, идеала и реальности, формирование современного типа экономического и политического мышления^1.

Прежде чем перейти к философскому анализу понятия риска, представляется необходимым остановиться на его толковании и этимологии. Риск с позиции терминологии определяется как автономно, так и во взаимосвязи с другими понятиями. Так, в Толковом словаре живого великорусского языка мы находим следующее определение риска: «рисковать, рискнуть, пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что-то без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры)»2.

Толковый словарь Н. Д. Ушакова предлагает следующее определение риска: «1. Возможная опасность. С риском для себя что-нибудь делать. Подвергаться риску. Действие наудачу в надежде на счастливую случайность. Риск благородное дело. 2. Возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры. Делить риск пополам. 3. Опасность, от которой производится страхование имущества»3. Таким образом, толковые словари сводят значение слова «риск», во-первых, к возможной опасности; во-вторых, к действию в условиях неопределенности; в-третьих, к действию наудачу в условиях опасности, в-четвертых, к материальным потерям и здесь же к страхованию от таких потерь.

Этимологический словарь Фасмера определяет риск как заимствованное из французского risquе и итальянского risico, которое восходит к греческому «утес», «подножие горы». Сюда же – рисковать – через франц. risquer, ит. risicare, первоначально – «лавировать между скал»4.

В другом источнике мы находим следующее объяснение: риск – заимствованное из французского, где risque (опасность) восходит к греческому rizikon – скала. Таким образом, пишет автор словаря, современное значение развилось, видимо, в связи с чувством страха, которое испытывает человек, находясь на высоте, у обрыва^5.

Не столь важно, какой язык является родоначальником слова «риск». Как бы ни разнились приведенные этимологические объяснения риска, в них присутствует принципиальное единство, которое сводится к объяснению опасности для человека.

Итак, понятие риска появляется в связи с врожденным чувством страха у человека. Само существование страха является предпосылкой риска. Человек в пору дикости и варварства во многом оказывался не защищенным от природных катаклизмов, что порождало угрозу его жизни. В свою очередь, угроза порождает у человека чувство страха, тревоги.

В широком смысле о природе тревоги можно утверждать следующее: тревога – это состояние в котором бытие осознает свое небытие. Тревога экзистенциональна, потому что она присуща существованию как таковому, а не представляет собой аномальное состояние души, как, например невротическая (и психотическая) тревога^6. Таким образом, катализатором риска являются естественные, врожденные свойства человека, в данном случае чувство страха или тревоги. Разница заключается в том, что каждой исторической эпохе свойственны качественно разные виды тревог (страхов), соответственно, и разные риски. Такое положение дел не может не отражаться на общественных институтах, а впоследствии и на правовых нормах. К примеру, в средние века, уже в Х столетии существовала англо-саксонская гильдия (союз), учредившая особую кассу для возмещения своим участникам стоимости украденного у них скота. В XI столетии в Дании образовались союзы, выдававшие своим членам вознаграждение, если кто-нибудь из них попадал в плен или терпел кораблекрушение. В XII веке в Исландии крестьяне образовывали союзы для совместного несения убытков от пожаров и падежа скота^7. Однако это все, как отмечал В. И. Серебровский, зародышевые формы страхования, которые были построены на началах общности интересов участников и были проникнуты духом товарищеского единения. Но не из этих первичных форм получило свое развитие современное страхование. Своим возникновением и развитием современное страхование обязано построенному на коммерческих началах, т. е. в целях извлечения прибыли, морскому страхованию, зародившемуся еще в XII в. на Средиземном море^8. Примечательно, что институт страхования как индикатор существующих рисков порождал и порождает все новые и новые виды страхования. Сегодня, как известно, также наблюдается появление новых видов страхования, ранее неизвестных страховому праву. Это, в свою очередь, обусловлено увеличением количества рисков, причем надо сказать, что стремительно растет количество случаев обязательного страхования ответственности, что обусловлено повышением социальной функции гражданского права.

Каждой эпохе свойственны свои риски. В какой-то мере можно сказать, что те социальные функции, которые берет на себя современное государство, например защита материнства, детства, семьи (ч. 1 ст. 38 Конституции РФ); гарантии социального обеспечения в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и др. (ч. 1 ст. 39 Конституции РФ), есть отражение рисков, которым в повышенной степени подвергнута перечисленная категория членов общества, рисков, угроз, которые имеют значение для государства на современном этапе его развития.

Многовариантность поведения человека обусловлена не только осознанием его права выбора поведения в той или иной ситуации, таящей опасность, но и вероятностной сущностью среды обитания человека. Сама по себе эта неопределенность существует объективно и, принимая решения о снятии этой неопределенности, т. е. в условиях риска человек действует исходя из своих знаний, опыта, возраста, иными словами, субъективно. Что одним человеком воспринимается как опасность, другому может показаться, совершенно естественным. В этом проявляется проблема субъективного и объективного в риске. Соотношение субъективного и объективного в риске раскрывает его противоречивую сущность. Субъективно-объективное восприятие риска нашло свое отражение и в науке гражданского права. Среди направлений исследования риска в гражданском праве выделяют субъективную и объективную теории риска. Об этих теориях речь пойдет в следующем параграфе, однако сам факт существования этих теорий свидетельствует о взаимосвязи в подходах к изучению риска, об общности проблем, связанных с риском, которые каждой наукой решаются исходя из поставленных перед ней задач.

Свойственное человеку рациональное поведение, склонность к такой деятельности, которая делает его жизнь обеспеченной, защищенной от пагубных воздействий закономерно поставило перед обществом вопросы допустимости риска, который закреплен в ст. 41 УК РФ. Не случайно, что вопросы допустимости риска применительно к праву появились именно в связи с производственными, трудовыми отношениями.

Однако, несмотря на то что эти методы позволяют минимизировать наступление неблагоприятного случая, полностью исключить его они не в состоянии в силу ограниченности человеческого разума. Глобализация форм и способов преобразования биосферы, отмечает Д. И. Токарев, делает равноценным существование таких разных по величине единиц, как человек и человеческая цивилизация. С точки зрения принятия решений, в основе которых лежит идея сохранения жизни, мировое сообщество (как и человек) приобретает статус единого, а идея глобального риска актуализирует глобальный вопрос античности – «ради чего?»9.

Далеко не все угрозы сегодняшней реальности можно подвергнуть стоимостной, математической оценке, что свойственно технократическому обществу. Количество и качество растущих рисков в обществе позволяет исследователям этих проблем именовать современное общество «обществом рисков»10. Социальная составляющая риска сегодня имеет первостепенное значение. А. П. Альгин, глубоко исследовавший указанную проблему, называет подход, в котором учитываются не только экономические выгоды, но и социальная составляющая риска, интегративным, где сочетаются количественная, качественная и аксеологическая стороны. И только с этих позиций можно вести речь о допустимости или недопустимости риска^11.

Предлагаемый рационалистический подход к определению допустимости риска сегодня находится в кризисном состоянии^12. Причины такого кризиса заключаются в том, что научная рациональность, претендующая на объективность, не оправдывает себя, хотя бы потому, что имеют место аварии, которые рационалистическими подходами были предусмотрены только лишь в виде вероятности. Вторая причина заключается в соотношении риска и рациональности. Рациональность понимается каждым субъектом, чьи интересы затрагивает риск, по-своему. Именно такой конфликт интересов побуждает давать оценки риску с позиций не только рационалистических, но и социально-философских.

В советскую эпоху риск имел место в жизни общества, но, как и многое другое, только лишь в связи с государственным интересом. Предполагалось, что интерес советского гражданина не может не совпадать с интересом советского государства. В литературе того времени отмечалось: «В силу планового характера экономики социалистического типа хозяйственные риски имеют тенденцию к отмиранию»13. Исследуя же вопросы творческого риска и его правовой охране (необходимость которого очень отчетливо осознавало советское государство), отмечалось, что необходима централизованная охрана творческого риска, что означает установление государственной монополии средств правовой и хозяйственной защиты. Первое предполагает в том числе создание законодателем устойчивой и жесткой процедуры, связанной с вопросом оценки мотивов сторон, борющихся за и против постановки на реализацию прогрессивного и нового^14. Вместе с тем если внутри государства риск признавался категорией отмирающей, не свойственной экономике социалистического типа, то во внешнеэкономических отношениях советское государство отчетливо понимало, какую роль играет риск и его правовое регулирование, о чем свидетельствуют положения о страховании коммерческих рисков субъектов, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность^15.

Проблема социального риска как свободного поведения человека в условиях неопределенности органически связана с рисками экономическими. Социология, изучающая закономерности общественных отношений, в которых присутствует риск, невольно обращается и к экономическим отношениям, так как последние составляют огромный пласт общественных отношений в целом. В экономических же отношениях, которым в еще большей степени присуща неопределенность, риск приобретает особое значение. На сегодняшний день экономическая наука по количеству исследований риска, пожалуй, занимает первое место среди гуманитарных наук. Наряду с общеметодологическими исследованиями риска^16 экономическая наука исследует риски, касающиеся отдельных сфер экономической деятельности^17. Большое количество исследований обусловлено ролью риска в экономических отношениях. Если в других общественных отношениях не так остро проявляется конкуренция, то в экономических отношениях она имеет определяющее значение. Это обстоятельство важно для выяснения сущности риска в гражданском праве, ибо гражданское право призвано регулировать эти отношения. Раздельное исследование рисков в экономической науке – свидетельство тому, что сущность риска многогранна, и это необходимо учитывать при исследовании риска в праве в целом и в гражданском праве в частности.

Дж. М. Кейнс предложил сущность риска в экономике искать в стоимости, куда должны входить те потенциальные затраты, которые предприниматель может претерпеть в результате непредвиденных ситуаций. Под такими ситуациями понимаются изменение цен на рынке, износ оборудования, катастрофы. Такое понимание риска Кейнсом позволило ему выделить виды рисков, среди которых называются риск предпринимателя относительно достижения поставленной цели, риск предпринимателя-кредитора, выдающего ссуду, который может ошибиться в партнере и поставить под угрозу выполнение обязательства и наконец, третий вид риска, выделяемый автором, относится к объективным факторам обесценивания денежной единицы. Все эти риски, по мнению Кейнса, подлежат предварительной оценке^18. Выделяемые автором риски предпринимателя находят свое отражение в правовом регулировании страховых отношений, например в нормах об имущественном страховании (ст. 929 ГК РФ), о страховании имущества (ст. 930 ГК РФ), ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ).

В классической теории риска, основателями которой принято считать Дж. Милль и Н. У. Сеньор, искали смысл риска в экономике в доходах предпринимателя, куда входят проценты от вложенного капитала и плата за возможный риск в условиях стихийного рынка. В этой теории проводится параллель между действиями предпринимателя и расчетом потенциальных убытков^19. В дальнейшем эта теория наряду с другими стала основой для экономического анализа права и распределения рисков, которые пользуются широкой популярностью за рубежом.

С развитием экономической мысли классическая теория риска начала восприниматься как однобокая, не раскрывающая сущности риска и не удовлетворяющая интересам практики управления рисками. В результате была предложена иная теория, именуемая неоклассической. Авторы этой теории А. Маршал и А. Пигу смысл риска видели в том, что предприятие, деятельность которого осуществляется в условиях рыночной неопределенности, должно исходить из критериев ожидаемой прибыли и величиной ее возможных потерь. Хозяйствующий субъект должен избрать поведение «предельной полезности». Такое поведение, по мнению авторов теории, следует искать в вариантности деятельности, где имеется одинаковая прибыль, но колебания прибыли высокие или низкие. В такой ситуации выбор предпринимателя должен пасть на тот вариант, где колебания прибыли низкие, поскольку такая прибыль имеет большую полезность, чем та же прибыль при высоких колебаниях. Таким образом, основная мысль неоклассической теории сводится к тому, что наибольшую ценность представляет гарантированная прибыль по сравнению с прибылью, где наблюдаются колебания. Опираясь на этот постулат, неоклассическая теория исходит из того, что участие в играх, пари и лотереях является невыгодным в силу повышенности риска этих мероприятий^20. Указанная теория соотносится с определением предпринимательской деятельности как деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Кроме того, данная теория отражает гражданско-правовое понятие предпринимательского риска как неполучения ожидаемых доходов (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК РФ). Тезису о невыгодности участия в играх и пари была противопоставлена идея Кейнса о склонности предпринимателя к азарту, который заключается в склонности предпринимателя идти на рискованные поступки в надежде на сверхприбыль^21.

Таким образом, в экономической науке риск понимается как специфика производственных отношений, в которых есть возможность имущественных потерь. Такая возможность подлежит учету при принятии решений предпринимателями исходя из его видения ситуации, расчетов и поставленных целей. Опять же мы имеем дело с вероятностными событиями, наступление которых со стопроцентной вероятностью определить никто не сможет, именно поэтому экономические теории, вкратце изложенные здесь, не являются панацеей от бед предпринимателя, они лишь указывают на возможность минимизировать риск, а как поступит предприниматель, пойдет ли он на риск, какой вариант поведения выберет в условиях неопределенности, зависит только лишь от него. В этом заключается его экономическая свобода и риск, который является основой предпринимательской деятельности. Банкир, утративший способность рисковать, отмечает Лео Шустер, банкиром больше быть не может^22. Эти теории находят отражение в гражданском праве, в частности в тех положениях Гражданского кодекса РФ, где речь идет о предпринимательском риске, меру которого в определенной степени определяет сам предприниматель, что, естественно, не отменяет положения ст. 10 ГК РФ о пределах осуществления гражданских прав.

Приведенный анализ свидетельствует о весьма противоречивой сущности риска. С одной стороны, риск необходим в отношениях, особенно в экономических. С другой – риск не может быть безграничным. Такой парадокс отражается на нормах права и создает методологическую проблему исследования категории риска, без чего вряд ли возможно дальнейшее изложение вопроса.

Необходимость анализа проблемы исследования риска в праве обусловлена существующими методологически неверными подходами к изучению данной категории в гражданском праве. Связано это прежде всего с тем, что риск в гражданском праве исследуется по аналогии с другими отраслями права, без учета принципиальной специфики гражданско-правовых отношений, метода гражданско-правового регулирования и иных, свойственных только гражданскому праву особенностей. Это обстоятельство приводит к тому, что авторы приходят к выводам противоречащим сущности гражданско-правовых отношений. Порой предлагается применять в гражданском праве методы регулирования, приемлемые в других отраслях права, но не приемлемые для регулирования отношений, составляющих предмет гражданского права. Так, В. А. Копылов отмечает, что по аналогии с уголовным правом предпринимательский риск признается обоснованным, если цель предпринимательской деятельности в сложившихся условиях не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), а допустившее риск лицо предварительно предприняло достаточные меры для предотвращения возможных неблагоприятных имущественных последствий^23. Такая идея даже на первый взгляд кажется противоречивой, если принять во внимание положение абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что предпринимательской является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, не говоря уже о том, что такой подход, в сущности, ограничивает право на экономическую свободу, свободу волеизъявления, свободу договора и пр. Другой автор, исследовавший предпринимательский риск, пришел к выводу о том, что по аналогии с трудовым правом в Гражданский кодекс необходимо внести статью, регламентирующую нормальный (правомерный) предпринимательский риск^24. По такому же пути своеобразного ограничения риска в гражданском праве пошли и другие исследователи^25. К сожалению, эта идея нашла свое отражение в Концепции развитии гражданского законодательства РФ. Так, в разделе об общих положениях, о юридических лицах отмечается: «Целесообразно усилить правила статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации об имущественной (деликтной) ответственности органов юридического лица перед соответствующим юридическим лицом, которая должна быть солидарной (при наличии нескольких “волеизъявляющих” органов юридического лица или при их коллективном характере) и, как правило, виновной, наступающей лишь в случаях грубой неосмотрительности (неосторожности) или риска, неоправданного по условиям оборота (например, отчуждение имущества юридического лица при наличии конфликта интересов по существенно заниженной цене, непроявление должной осмотрительности в выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п.). Нормальный предпринимательский риск, оправданный условиями оборота, должен исключать ответственность указанных лиц»26.

Как следствие, Гражданский кодекс был дополнен статьей 53.1. Согласно п. 1 указанной статьи лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица», «поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска»27.

Необходимо отметить, что такое противоречивое положение в правовой науке свойственно не только гражданско-правовым исследованиям в области риска, но и исследованиям риска в уголовном праве. А. С. Шумков, исследуя проблему обоснованного риска в уголовном праве, отмечает, что в литературе есть мнение о том, что единственно возможной формой вины при нарушении условий правомерности обоснованного риска (ст. 41 УК РФ), является неосторожность в форме легкомыслия. В то же время отмечается, что обоснованный риск очень близко соприкасается с таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ)28. Чтобы избежать таких ошибок, как отмечает Н. И. Михайлов, каждая отрасль законодательства, вынуждена разрабатывать, образно говоря, свою теорию риска^29. Полностью поддерживая идею Н. И. Михайлова и принимая во внимание, что риск в гражданском праве исследуется через призму трудового и уголовного права, попытаемся объяснить методологическую несостоятельность такого подхода. Без разрешения этого вопроса, думается, дальнейшее исследование категории риска в гражданском праве будет крайне затруднительным в силу отсутствия той теоретической опоры, которая бы послужила отправной точкой исследования категории риска именно в гражданском праве.

Для того чтобы отразить принципиальную разницу категории риска в гражданском праве от аналогичных категорий в уголовном и трудовом праве, необходимо остановиться на проблемах регулирования риска в праве в целом. Одним из первых, кто обратил внимание на проблему регулирования риска в праве, является Я. М. Магазинер, который в работе «Заметки о праве», опубликованной в 1925 г., а впоследствии переизданной в 2000 г., писал, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блага, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо изучить понятие возможности зла, т. е. риска^30.

По мнению Я. М. Магазинера, объективное право должно не только регулировать распределение положительных благ в обществе, но и распределять те угрозы (риски), которые стихийно падают на человека. Право, по мнению автора, исторически обусловлено бесчисленными возможностями зла, с которыми оно борется. Задача права, по мнению Я. М. Магазинера, свести к минимуму риск потерять известные блага, государственное и гражданское право максимально обеспечивают известные блага, а уголовное право, устраняет вредные способы их нарушения. Риску, по мнению автора, подвергаются те, кто обязан исполнять обязанности, особенно подвержены риску коллективные субъекты (общество, партия, государство), которые перелагают риск на своих участников. Налоговая и воинская повинности, подчинение законам государства есть то самое распыление риска, которому подвержено государство, если не будут выполнены его задачи. Подвергаясь риску своей ликвидации, государство переносит риски на граждан, заставляя под угрозой наказания исполнять повинности. Ради сохранения коллективного блага, государство ограничивает блага индивидуальные. Воинская повинность есть распыление риска государства как целого; ответственность государства перед своими гражданами за убытки от войны есть, наоборот, консолидация, сосредоточение в лице государства риска для отдельных лиц от войны. Государственное страхование есть одновременно и сосредоточение риска, поскольку все государство берет на себя риск от несчастья с его гражданами, и распыление риска, поскольку все страхователи платят взносы, чтобы можно было помочь одному из них в случае несчастия, и т. д.31

С указанным автором во многом можно согласиться, однако его тезисы, как нам представляется, нуждаются в более детальном исследовании и в некотором отраслевом преломлении, поскольку в обобщенном виде эти знания применены быть не могут. Я. М. Магазинер в общем виде иллюстрирует, что риски (угрозы) в праве регулируются, но регулируются по-разному, где-то государство берет на себя риск, где-то риск возлагается на граждан, где-то риск распыляется. Более того, автор подчеркивает, что уголовное и гражданское право различными способами регулируют риск. Эти отличия необходимо выявить для такого правового регулирования, которое бы соответствовало сущности регулируемых отношений. Таким образом, в обобщенном виде признается существование различных подходов к регулированию риска. Это обстоятельство неминуемо должно отражаться и на отраслевых исследованиях, что, к сожалению не всегда учитывается. Ведь даже поверхностный взгляд на допущение риска в регулируемых правом отношениях выявляет совершенно разную юридическую природу этих явлений. Например, в той или иной степени в своей деятельности рискует и предприниматель, и полицейский, и лицо, которое управляет автомобилем, однако не потребуется особых усилий, чтобы проследить, что эти риски совершенно разные в своей правовой и житейской сущности, ибо предприниматель в своей деятельности преследует цели, отличные от тех, которые преследует полицейский. Эти и другие аспекты разной природы риска ставят перед правом нелегкую задачу его регулирования, а перед теорией отраслевых дисциплин отслеживания закономерностей такого регулирования. Принимая во внимание изложенное при исследовании риска, как нам представляется, нельзя замыкаться на формально-догматическом методе исследования, поскольку риск как явление общественной жизни пронизывает практически все его сферы и в каждой из них выступает как отдельное правовое явление.

Итак, в чем проявляются методологически неверные подходы к изучению риска в гражданском праве? Основная проблема, на наш взгляд, заключается в том, что при исследовании риска не учитывается принципиальное отличие этой категории в гражданском праве от аналогичных категорий в иных отраслях права. Понятие риска из публичных отраслей права механически переносится в сферу гражданского права. Это обстоятельство порождает одинаковые направления исследования, что ведет к универсализации риска в праве и его поверхностному исследованию. Указанный процесс, безусловно, является результатом теоретических исследований и обусловлен причинами, которым необходимо дать соответствующее объяснение, а для объяснения необходимо в какой-то мере проследить его развитие.

Для этого необходимо обратиться к истокам появления понятия риска в отечественном праве, его нормативному определению и функциональному назначению, а в какой-то мере и идеологическим предпосылкам нормативного отражения указанной категории. Этих целей можно достичь при анализе норм трудового и уголовного права, которые затрагивают категорию риска, поскольку именно в этих отраслях права риск изначально нашел свое нормативное определение, что отразилось на исследованиях риска в праве в целом, а впоследствии и на исследованиях в гражданском праве, несмотря на то, что и дореволюционное гражданское законодательство России содержало нормы о так называемых страхах имущественных потерь, однако, как и сегодня, риск в качестве категории гражданского права не получал нормативного определения.

Риск – это прежде всего угрожающее какому-либо благу состояние. Государство в силу возложенных на него функций не может не реагировать на это обстоятельство, однако реакция государства должна быть дифференцированной в зависимости от регулируемого отношения. От способа регулирования риска и его последствий, зависит многое. Любые законодательные манипулирования категорией риска могут, отразится на регулировании общественных отношений как положительно, так и отрицательно. В литературе справедливо отмечается, что отсутствие обоснованного риска в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния в УК РСФСР в серьезной степени было тормозом на пути прогресса, сковывало инициативу и творчество людей^32. Следует отметить, что и для гражданского права отсутствие ясных представлений о риске влечет неопределенность в правовом регулировании, что неминуемо сказывается на его качестве.

Поскольку анализ правовой доктрины позволяет прийти к выводу о том, что основные идеи, которые способствовали формированию концепций риска в гражданском праве, черпались из уголовного и трудового права, то необходимым представляется исследование обусловленности риска в указанных отраслях права, взаимосвязь регулирования риска в трудовом и уголовном праве. Такой подход позволит вскрыть разницу в правовом регулировании риска в уголовном и трудовом праве, с одной стороны, и в гражданском праве – с другой.

Попытаемся проследить историческую обусловленность регулирования риска в трудовом праве и последствия такого регулирования. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 12 июня 1929 г. в отечественное право вводится норма, согласно которой при установлении судебными органами размеров подлежащего возмещению ущерба должны учитываться не только причиненные убытки, но и та конкретная обстановка, при которой убытки были причинены. Недопустимо возложение на работника ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального производственно-хозяйственного риска^33. Этот нормативный акт впервые закрепляет «нормальный производственно-хозяйственный» риск как обстоятельство, исключающее материальную ответственность работников.

Итак, риск в отечественном праве определяется прежде всего как обстоятельство, исключающее ответственность. Эта идея имеет для категории риска в гражданском праве ключевое значение, поскольку, как будет показано ниже, именно этот подход к регулированию риска будет оказывать влияние на понимание риска в гражданском праве.

Что обусловило появление такой нормы? Думается, что ответ на этот вопрос важен для дальнейшего исследования. Для того чтобы понять, что преследовало государство, закрепляя такое обстоятельство, исключающее ответственность, важно учитывать мотивы законодателя, приведшие его к принятию такого нормативного акта. Указанный документ появился спустя два месяца после XIV партийной конференции, которая призывала трудящихся к развертыванию массового социалистического соревнования. Это период индустриализации страны. Фактически, «ударничество», подъем энтузиазма у людей являлись идеологическими ресурсами проведения индустриализации. Результатом таких действий стало образование, например, стахановского движения. Государство, понимая это, в трудовом праве предусмотрело такое обстоятельство, исключающее ответственность, как нормальный производственно-хозяйственный риск, что неминуемо положительно сказалось на инициативе людей и дало положительный производственный результат. Иными словами, государство, нуждаясь в более смелых, инициативных действиях со стороны рабочих стимулировало их поведение, закрепив в нормативном акте право на нормальный производственно-хозяйственный риск, чтобы трудящиеся, не боясь последствий, действовали смело, инициативно, творчески, нестандартно. И такой подход, надо сказать, дал свои положительные результаты, поскольку последующее развитие страны характеризуется мощным подъемом производства и экономики.

Таким образом, можно сделать вывод, что нормальный производственно-хозяйственный риск как обстоятельство, исключающее ответственность, появился изначально в трудовом праве, и его появление было обусловлено исторической необходимостью стимулирования инициативы работников. Это обстоятельство необходимо особо подчеркнуть для того, чтобы глубже понять сущность нормально (обоснованного) производственно-хозяйственного риска и очертить его принципиальное отличие от риска в гражданском праве.

Норма о нормальном (обоснованном) производственно-хозяйственном риске, пройдя через время, нашла свое отражение и в действующем Трудовом кодексе РФ, где нормальный хозяйственный риск отнесен к обстоятельствам, исключающим ответственность (ст. 239 ТК РФ). Согласно позиции Верховного Суда РФ к нормальному хозяйственному риску могут быть отнесены действия работника, соответствующие современным знаниям и опыту, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе, работник надлежащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения ущерба, и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей^34.

Фактическое закрепление нормального производственного риска в трудовом праве и освобождение работника от имущественной ответственности не могло решить проблем, связанных с уголовным преследованием. Вряд ли освобождение работника от имущественной ответственности при одновременной правовой возможности его уголовного преследования как-то стимулировало бы его на более смелые, творческие поступки в трудовой деятельности, поскольку такое положение не снимало вопроса об уголовной ответственности за производственный риск. Время от времени судебная практика того периода сталкивалась со сложностями квалификации действий работников, которые граничили с халатностью. В 1932 году НКЮ РСФСР отмечал, что задача органов расследования должна заключаться в том, что опираясь на изучение существа хозяйственных, производственных и других процессов, на авторитет научно-технической экспертизы, на общественное мнение пролетарского и инженерного актива, уметь определять действительный технический риск от прикрываемой им бесхозяйственности^35. Таким образом, нормальный производственно-хозяйственный риск, явившийся по сути вынужденным либеральным проявлением регулирования инициативного поведения человека закономерно вышел на уровень уголовно-правовых запретов, другими словами столкнулся с теми границами, которые очерчены соответствующими составами преступлений, устанавливающих запреты в производственно-хозяйственной сфере.

В пользу сказанного свидетельствует монографическое исследование М. С. Гринберга, появившееся задолго до законодательного признания обоснованного риска. В этом исследовании в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, автор приводит большое количество примеров, из которых следует, что сам по себе обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния противопоставлялся халатности, т. е. невыполнению или ненадлежащему выполнению должностным лицом своих обязанностей вследствие небрежного или недобросовестного к ним отношения, причинившее существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан (ст. 172 УК РСФСР)36. Более того, при отсутствии в УК РСФСР такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как обоснованный производственно-хозяйственный риск, Верховный Суд РСФСР фактически признал его наличие в правоприменительной практике, указав, что «производственный риск может при известных условиях явиться обстоятельством, устраняющим ответственность подсудимого»37.

Впервые риск в уголовном праве нашел свое отражение в теоретической модели Уголовного кодекса РФ, а позже в Основах уголовного законодательства СССР и республик, однако распад СССР помешал тому, чтобы эти документы приобрели силу закона. Однако для нашего исследования примечательно то, что изначально в проектах этих законов предлагалось два вида риска – профессиональный и хозяйственный. Под профессиональным риском понималось «возможность причинения вреда государственным, общественным или личным интересам при осуществлении лицом профессиональной деятельности в целях достижения общественно-полезного результата. Хозяйственный риск имел место только в процессе хозяйственной деятельности и являлся одним из видов профессионального риска»38. По сути, профессиональный и хозяйственный риски соотносились между собой как род и вид, т. е. и в том и в другом случае речь шла о трудовой деятельности человека. Иными словами, предлагаемое в уголовном праве обстоятельство, исключающее преступность деяния, являлось тем же самым обстоятельством, освобождающим от ответственности в трудовом праве, только возведенное до уровня освобождения от уголовной ответственности с соответствующими, более жесткими критериями допустимости.

Принципиально важно здесь то, что субъектом халатности является должностное лицо, т. е. лицо, которое в своей деятельности обязано придерживаться определенных установленных правил поведения. В связи с этим автору представляется совершено верной мысль о том, что обоснованный риск в уголовном праве не является универсальным обстоятельством, исключающим преступность деяния. Норма об обоснованном риске в уголовном праве может быть применена только лишь при условии, когда специальными правилами определен круг действий, предусматривающих комплекс требований, соблюдение которых направлено на предотвращение вредных последствий. Их нарушение или несоблюдение и есть допущение риска, т. е. допущение вероятности, что результат, преследуемый лицом, отклонился от ожидаемого значения вследствие нарушения или несоблюдения специальных правил, соблюдение которых призвано предупреждать наступление вредных последствий. А потому лицу, допустившему такой риск, предписывается предпринять достаточные меры предосторожности^39. При таком подходе объясняется формулировка законодателя в ст. 41 УК РФ, где говорится об условиях обоснованного риска, а именно о том, что риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействиями). Вот эти не связанные с риском действия (бездействие) и закреплены в законах, должностных правилах и инструкциях и иных нормативных актах, которые регламентируют ту или иную деятельность человека. Иными словами, следует согласиться с мнением исследователей, которые считают, что субъектом обоснованного риска так или иначе является лицо, которое выполняет профессиональные функции^40.

Объединяющим признаком обоснованного (производственного, хозяйственного) риска в трудовом и, как следствие, в уголовном праве является то, что этот риск имеет место при выполнении должностных обязанностей. Известно, что любые должностные обязанности четко регламентированы законами, должностными и функциональными инструкциями и иными нормативными актами, которые в подавляющем большинстве носят публично-правовой характер и по сути не оставляют свободы усмотрения. Именно это обстоятельство является объективной причиной признания обоснованного (производственного, хозяйственного) риска обстоятельством, исключающим ответственность. Таким образом, дать ответ на вопрос обоснован риск или нет, возможно только при наличии определенных моделей поведения, которые и находят свое отражение в нормативных актах регламентирующих ту или иную деятельность. Итак, в трудовой деятельности риск по общему правилу запрещен, а его допущение выступает в качестве исключения, оцениваемое с позиций безопасного, надлежащего поведения, которое имеет нормативную регламентацию. Более того, надо отметить, что все нормативное регулирование трудовой деятельности, по сути, направлено на обеспечение безопасности труда, а признание нормального (обоснованного) производственно-хозяйственного риска в качестве обстоятельства, исключающего ответственность, обусловлено стремлением, чтобы нормативные акты, предписывающие определенное поведение должностным лицам, не тормозили эту деятельность, т. е. не сыграли противоположную роль в регулируемой деятельности. В данном случае законодатель как бы делает исключение из правил «дозволено лишь то, что прямо предусмотрено законом» в интересах общества, в публичных интересах. Исключение из правил, нарушение которых будет влечь за собой юридическую ответственность (в нашем случае материальную, дисциплинарную) и приближает категорию риска в праве к проблемам ответственности. Четкая регламентация поведения человека в трудовой деятельности и одновременная объективная необходимость в его инициативе, творческом подходе к работе, приводят законодателя к признанию права на риск за работником при определенных, жестких условиях. Изложенные обстоятельства предопределяют место обоснованного (хозяйственного, нормального, производственного) риска в институтах обстоятельств, исключающих ответственность.

Анализ последних исследований риска показывает, что идея обоснованного (хозяйственного, нормального, производственного) риска как обстоятельства, исключающего ответственность, выходит за отраслевой уровень, воспринимается теоретиками права как общеправовая^41. Свойство обоснованности риска исторически опережает иные его свойства, такие как неизбежность и закономерность. Естественно, что свойство обоснованности риска его неизбежность и закономерность правом не могут регулироваться одинаково. Именно поэтому теоретики права очень точно выделяют в своих исследованиях то обстоятельство, что в частноправовых и в публично-правовых отношениях риск рассматривается с совершенно разных позиций^42.

По какой же причине институт риска, который в трудовом, уголовном и в других отраслях права воспринимается как обстоятельство, исключающее ответственность, в гражданском праве таковым не является? Но в таком случае чем же оно является?

Выше уже говорилось, что проблему риска с проблемой ответственности сближает то, что риск и в трудовом и уголовном праве связан с нарушением норм права, в то время как в гражданском праве риск часто не связан с нарушением норм права, а следовательно, и не имеет такой связи с ответственностью, как, например, в трудовом или уголовном праве. Так, участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87 ГК РФ). Это обстоятельство, нередко игнорируется исследователями проблемы риска в гражданском праве, что впоследствии приводит к выводам, противоречащим нормам гражданского права. Четкая регламентация деятельности работника и отклонение его от такой регламентации, влекущее меры правовой ответственности, органически связывают риск в этих отраслях с правовой ответственностью. В гражданском праве такая связь отсутствует. Более того, в некоторой степени сама вероятность наступления гражданско-правовой ответственности является одним из рисков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, наряду с множеством других случаев, таких как случайная гибель имущества. В соответствии со ст. 932 ГК РФ допускается страхование риска ответственности за нарушение договора в случаях, предусмотренных законом. В силу того что риск неминуемо сопровождает участников гражданско-правовых отношений, для гражданского права на первый план выдвигается не оценка его мотивов, а распределение его последствий. Для гражданского законодательства проблема состоит прежде всего в отыскании источника покрытия потерь^43.

Не сложно заметить, что даже при советском строе с плановой экономикой, с отрицанием предпринимательства и всего частного риск никогда не рассматривался в качестве обстоятельства, исключающего гражданско-правовую ответственность. Это и понятно, потому что освобождать лицо от гражданско-правовой ответственности со ссылкой на то, что он обоснованно рисковал, противоречило бы сущности гражданского права. Обусловлено это несколькими причинами, лежащими, как представляется, на поверхности.

Само по себе какое-либо обоснование риска со стороны органов власти есть его ограничение, что совершенно недопустимо в гражданском праве. Как правило, лица в гражданском праве действуют в своих интересах (или в интересах представляемых ими лиц), и последствия такого риска должен взять на себя тот или иной участник гражданско-правовых отношений; наличие ущерба не может повиснуть в воздухе, ущерб должен быть возмещен, иначе теряется смысл гражданско-правового регулирования. Если брать во внимание приведенные выше рассуждения относительно трудового и уголовного права, то важно подчеркнуть, что последствия риска не возлагаются на лицо его допустившее, потому что это лицо не действовало в своих интересах. В трудовом праве работник действует в интересах работодателя или вовсе в общественных интересах, в уголовном праве обоснованным риск признается только для достижения «общественно полезной цели» (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Это обстоятельство очень ярко подчеркивает различие категории риска в указанных отраслях и в гражданском праве, поскольку в последнем случае допущение риска происходит в своем интересе. Именно по этой причине риск в гражданском праве не может рассматриваться, как обстоятельство, освобождающее от ответственности, а, следовательно, гражданское право не должно касаться такого свойства риска, как его обоснованность, равно как и свойство обоснованности риска в публично правовом смысле не является мерилом правомерности или противоправности в гражданско-правовых отношениях. Постараемся подкрепить свою позицию некоторыми аргументами, которые, по нашему мнению, вскроют неприемлемость одинакового правового регулирования риска в публичных отраслях права и в гражданском праве.

Так или иначе, риск связан с инициативным поведением и коль он допущен и имеются какие-либо неблагоприятные последствия, то они не могут быть нивелированы со ссылкой на обоснованность риска, поскольку само понятие обоснованного риска появляется ввиду отклонения от правил, предусмотренных нормами публичного права, а такие правила не регулируют гражданско-правовые отношения. Участники гражданско-правовых отношений обладают свободой воли, которая предопределяет неисчислимую множественность вариантов их поведения, а обоснованный риск, как раз появляется в результате четко ограниченных правил поведения.

Мотивы, лежащие в основе поведения участников гражданско-правовых отношений, могут быть самыми разными, а порой даже в некоторой степени недоступными для оценки со стороны. И это нормально, в то время как обоснованность риска предполагает ясность мотивов допущения такого риска и его оценку со стороны органов государственной власти.

Принимая во внимание, что обоснованный риск как правовая категория изначально призван реанимировать инициативу человека, придать ему новую силу в его трудовой деятельности, не лишним будет отметить, что инициатива в гражданском праве обусловлена интересом лица, который в своей сущности не нуждается в таких поддержках. Таким образом, риск в гражданском праве приобретает совершенно иное звучание, его исследование с позиции допустимости и недопустимости, а следовательно, допущения или недопущения методологически неверны и неминуемо ведут в теоретический тупик со всеми вытекающими отрицательными последствиями. Это, в свою очередь, влечет за собой иную постановку вопроса перед гражданским правом относительно риска, так как риск является неотъемлемым свойством отношений, регулируемых гражданским правом. Поскольку институт гражданско-правовой ответственности (причем и виновной и безвиновной) направлен прежде всего на компенсацию убытков, то относительно риска следует сказать, что гражданско-правовая ответственность и риск соотносятся не как ответственность и обстоятельство, исключающее ответственность (риск), а совершенно другим образом. Риск в гражданском праве является понятием более объемным, и выявление его сущности возможно при помощи всего объема способов распределения убытков. А гражданско-правовая ответственность является одним из таких способов. Исходя из изложенного риск в гражданском праве следует рассматривать как свойство отношений, составляющих предмет гражданского права, а гражданско-правовую ответственность как один из способов регулирования риска.

Теория гражданского права совершенно не должна касаться вопроса о допустимости или недопустимости риска. Поскольку стабильность гражданского оборота, понимаемая как неукоснительное соблюдение принятых на себя обязательств, является самостоятельной ценностью и смыслом многих частноправовых институтов^44, то первоочередная задача гражданского права – это обоснование ответа на вопрос, на кого и почему должны возлагаться имущественно невыгодные последствия допущенного риска. Постановка таких задач перед гражданским законодательством позволит в конечном счете выявить оптимальные способы распределения убытков, объяснить мотивы законодателя относительно распределения убытков, что в конечном итоге сделает гражданско-правовое распределение убытков более прозрачным, доступным для лиц в гражданском праве.

Подытоживая сказанное, отметим, что всякая теория, объясняющая категорию риска в гражданском праве, должна воспринимать риск как нормальное свойство регулируемых гражданским правом отношений, а не как исключение из правил, как эта категория воспринимается в изложенных выше случаях. Отдельные виды обязательств (договоры) и их специфика, организационно-правовые формы юридических лиц, различные способы обеспечения исполнения обязательств в какой-то степени способы расчетов между лицами во многом предопределены существованием множества рисков имущественных и неимущественных потерь, которые должны быть возмещены. Задачей теории риска в гражданском праве является обоснование ответов на вопросы, из какого источника подлежит компенсации причиненный ущерб, каковы критерии возложения на то или иное лицо неблагоприятных имущественных последствий, каковы способы минимизации риска. Задачей теории риска в гражданском праве является также разработка новых конструкции минимизации рисков и др.

Исходя из изложенного отметим, что гражданско-правовая наука нуждается в теориях распределения риска, а не в обосновании «нормальности» (обоснованности) или «ненормальности» (необоснованности) предпринимательского или иного риска. В связи с этим предлагаем исключить из п. 1 ст. 53.1 ГК РФ категорию «обычного предпринимательского риска», а из п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица» категорию «обычный деловой (предпринимательский) риск».

1.2. Основные теории риска в гражданском праве РФ и в зарубежной цивилистической доктрине

Итак, риск в гражданском праве является категорией, регулируемой путем распределения его последствий между участниками отношений исходя из различных критериев, но ни в коем случае не ограничением или установлением его пределов. При этом задача гражданского права видится, во-первых, в осмыслении сущности риска, который, как представляется, пронизывает всё гражданское право и по сути составляет значительную часть предмета гражданско-правового регулирования; во-вторых, в разработке таких критериев распределения последствий риска, которые в каждом конкретном обязательстве должны находить свое институциональное преломление, т. е. представляется, что первоначально необходимо сконструировать некую общую часть теории риска, которая будет конкретизироваться и исследоваться отдельно применительно к каждому институту гражданского права, где встречается категория риска. А таких институтов гражданское право содержит множество. Отвечают ли таким целям существующие теории риска в отечественном гражданском праве?

Вопрос о разработке некой «общей части» теории риска уже был предметом исследования в отечественной цивилистике. Результат этого исследования был представлен В. А. Ойгензихтом в виде так называемой субъективной теории риска^45. Однако как эту, так и другие отечественные теории, которые будут описаны ниже, на наш взгляд, нельзя признать универсальными и удовлетворяющими нынешним требованиям гражданского права и соответствующими современным тенденциям его развития.

В современной науке гражданского права в обобщенном виде сложились три теории, объясняющие феномен риска: 1) субъективная (В. А. Ойгензихт, С. Н. Братусь, В. А. Плотников и др.); 2) объективная (Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, А. А. Собчак, Т. И. Илларионова, О. А. Пастухин); 3) смешанная (Б. Н. Мезрин, В. А. Копылов и др.). Субъективная теория, которую в конце 60-х – начале 70-х гг. сформулировал В. А. Ойгензихт, оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Она объясняет риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Риск в этой теории выступает «поведенческим». Он может быть, если субъект осуществляет ту или иную деятельность (заключает договор, садится за руль автомобиля, приобретает собственность), и его может не быть, если субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий. В. А. Ойгензихт дает следующее определение риска: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”».

Исследователь полагает, что риск при отсутствии вины является основанием гражданско-правовой ответственности, но только при наличии признака противоправности. В. А. Ойгензихт считает, что говорить о риске при отсутствии вины можно тогда, когда нет заранее предвиденных и могущих быть предвиденными противоправных действий (последствий их), когда поведение субъектов правомерно, результат не является следствием действий самого субъекта либо объективно случаен. Риск имеет место также при случайной невозможности реального совершения определенных действий и при некоторых других обстоятельствах (например, ограничении ответственности). О риске можно иногда ставить вопрос и при виновном поведении, когда нежелательный результат альтернативно допускается противоправно действующим субъектом^46.

В более поздней и основной своей работе В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение несение ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение не само событие и не вероятность ущерба – это риск»47. Позже концепцию В. А. Ойгензихта поддержал С. Н. Братусь, по мнению которого данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности^48.

В отличие от субъективных теорий риска, объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Напротив, представители этой теории объясняют риск как потенциальную возможность наступления случаев, которые влекут имущественные потери. В этом ключе высказывался А. А. Собчак, по мнению которого риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет^49. О. А. Пастухин отмечает, что риск – категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов. Риск является одним из объективных оснований для применения мер гражданско-правовой защиты^50. Б. Л. Хаскельберг, исследуя договор купли-продажи, наряду с риском случайной гибели или ухудшения вещи выделяет также риск исполнения. Под риском случайной гибели или ухудшения вещи автор понимает опасность гибели или ухудшения вещи вследствие влияния на вещь внешних сил, или внутренних свойств, присущих ей, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Под риском же исполнения понимается опасность наступления невозможности исполнения^51. Рисковать – значит создавать для себя и окружающих ситуацию риска. Суть риска, отмечает Т. И. Илларионова, не в степени осознания этой ситуации, а в таящихся в ней возможностях реализации (или возникновения), которые затрагивают интересы действующего лица или окружающих^52.

И, наконец, третья концепция, предложенная исследователями, объединяет субъективное и объективное понимание риска в гражданском праве. Авторы этого взгляда исходят из того, что риск является вероятным вредом, предвидение риска – категория субъективная. Вместе с тем риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда воплощается в непосредственной жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов^53, т. е. представители последней концепции предлагают некое обобщенное понимание риска и различный подход к этой категории.

Спор относительно понятия риска в гражданском праве, зародившийся в советский период, не теряет своей актуальности и сегодня, о чем свидетельствуют современные исследования. В основном, доводы исследователей касаются субъективного или объективного понимания риска^54. Разделение теорий риска в гражданском праве (на субъективную, объективную и смешанную) в определенной степени носит условный характер. На сегодняшний день есть исследования категории риска в гражданском праве, которые в чистом виде нельзя отнести к той или иной теории, однако общим для них является то, что категория риска рассматривается ими в плотной взаимосвязи с категориями субъективности и объективности.

Приведенные взгляды дополняют друг друга, ориентируют науку на выявление общих признаков риска в гражданском праве как узловой категории, лежащей в основе частного права. Однако нынешнее состояние теории риска, как представляется, не объясняет этот феномен гражданского права, который сегодня с уверенностью можно назвать системообразующим, фундаментальным для него.

Указанные теории ясно свидетельствуют о том, что внимание исследователей при разработке соответствующих теорий, прежде всего, было направлено, на выявление сущностных правовых характеристик риска через призму объективности и субъективности. Это обстоятельство порождено органической взаимосвязью теории риска в гражданском праве и теории гражданско-правовой ответственности в отечественной цивилистике, относительно которой в гражданско-правовой науке ведется весьма затянувшаяся дискуссия об основаниях гражданско-правовой ответственности – вины или причинения. О. А. Красавчиков писал, что гражданско-правовая категория риска имеет довольно своеобразную историю, основные этапы которой в известной мере совпадают с хронологией борьбы двух начал, двух принципов ответственности по советскому гражданскому праву^55. В 20-е годы прошлого столетия, когда теория причинения получила всеобщее признание, в литературе стали ссылаться на западную теорию «профессионального риска», основной смысл которой сводился к формуле «Чья прибыль, того и риск»56.

После того как теория причинения сдала свои позиции, и основанием гражданско-правовой ответственности стала рассматриваться вина, категория риска в гражданском праве была объявлена буржуазным понятием, чуждым советскому гражданскому праву^57. При этом важно заметить, что отрицание категории риска в гражданском праве строилось на аргументах, которые буквально проливают свет на дальнейшее развитие идей о категории риска в отечественном гражданском праве.

Так, отмечалось, что слово риск непосредственно связано с понятием свободы воли в смысле буржуазном. Никто не примет ответственности риска за то или иное действие или событие, если он за этот риск не получит какого-либо эквивалента. Собственник несет ответственность за риск ввиду того, что собственность дает возможность, свободу использовать ее в целях прибыли.

Действительно, риск в гражданском праве связан со свободой воли и не вызывает возражений, то обстоятельство, что собственник не будет рисковать своим имуществом, если он не преследует получение прибыли, однако все это для советского гражданского права неприемлемо ввиду отсутствия частной собственности и свободы воли, понимаемой как разрешено всё, что не запрещено законом. Советское гражданское право не могло признать такого положения из-за отсутствия всего частного и наличия только публичного в праве. В этом отношении весьма примечательны позиции М. М. Агаркова, который на тот момент давал ясные, с точки зрения гражданского права, максимально для того периода отдаленные от идеологических предпосылок, ответы на вопросы о непригодности западных концепций риска к советскому гражданскому праву. Так, автор, доказывая неприемлемость возложения убытков на заинтересованное лицо, писал, что деятельность социалистического предприятия происходит не в частных интересах, а в интересах социалистического общества. Поэтому создание этой деятельностью какого-либо специфического риска (например, для прохожих от движения трамвая, от диких животных в зоологическом саду и т. д.) не может обосновать правила ст. 404 ГК РСФСР 1922 г., так как любая деятельность направлена на какие-то цели, служит каким-то интересам. В таком случае последовательное проведение теории риска выходило бы далеко за пределы указанной статьи, означало бы отказ от вины как общего основания обязанности возместить вред^58.

С таких же позиций М. М. Агарков опровергал еще одну западную идею о распределении риска – «чья прибыль, того и убыток», отмечая, что железные дороги, трамвай, фабрично-заводские предприятия являются у нас социалистическими предприятиями, составляющими общенародное достояние (ст. 6 Конституции СССР). В противоположность капиталистическим предприятиям они существуют не для извлечения выгоды, а для обслуживания интересов социалистического общества в целом и отдельных его членов^59.

Таким образом, взгляды М. М. Агаркова, которые с догматических позиции подчеркивают уникальность советского гражданского права, позволяют прийти к выводу, что существующие на тот момент идеологические установки, а также отсутствие частной собственности, рыночной экономики, со свойственной ей экономической свободой и автономностью субъектов гражданского оборота, а, следовательно, и большой долей неопределенности, явились причинами, по которым категория риска, сначала была предана забвению, а впоследствии, по нашему мнению, способствовала появлению субъективной теории риска.

Попытаемся проанализировать отечественные теории риска для того, чтобы определить, объясняют ли они категорию риска в современном гражданском праве и способствуют ли оптимизации правового регулирования рисков в тех отношениях, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Прежде всего, необходимо отметить, что советское гражданское право в чистом виде не было правом частным и это соответствовало идеологии советского государства. Вместе с тем само по себе существование, хотя и в минимальной степени, элементов частного права ставило перед советским гражданским правом сложную задачу объяснения феномена риска, при этом не уступая место теории причинения и поддерживая господствующую идею вины в гражданском праве как психического отношения нарушителя социалистического гражданского правопорядка к своим противоправным действиям и их вредным последствиям в форме умысла или неосторожности^60. Такая «криминализация» теории гражданско-правовой ответственности породила проблему объяснения случаев безвиновной ответственности в гражданском праве, не изменяя идее вины как психического отношения нарушителя к своим противоправным действиям. На эту проблему обратил внимание О. А. Красавчиков, отметив, что ответственность владельца источника повышенной опасности оказывается тем пробным камнем, на котором проверяется любая теория гражданско-правовой ответственности по советскому гражданскому праву в целом^61. Советская концепция вины как психического отношения нарушителя к своим действиям, кроме того, что является совершенно неприемлемой сегодня, имеет, как нам видится, весьма идеологическую обусловленность. Сама по себе оценка поведения субъектов гражданского права через психологию поведения, имеет своей целью выявление такого мотива поведения, которое в конечном счете не должно было отклонятся от идей советского государства. Соответственно, такие понятия, как личный интерес, прибыль, которые лежат в основе западных концепций риска, исключались. Советское гражданское право в результате перечисленных причин сфокусировало внимание не на проблеме распределения последствий риска, а на оценке самого понятия риска. И, как следствие, исследователями были сформулированы теории риска, сущность которых сводилась к субъективизации, и как противовес – объективизации риска в гражданском праве.

Объективное существование риска в отношениях, регулируемых гражданским правом, с одной стороны, и теория вины с ее психическим отношением лица к своему поведению – с другой, породившие субъективно-объективные представления о риске в гражданском праве оставляли без ответа основной вопрос гражданского права – на кого и почему должны быть возложены убытки. Отвечая на этот вопрос, советские исследователи замыкались на «криминализированном» понимании гражданско-правовой ответственности, а случаи безвиновной ответственности (которых в советском гражданском праве было значительно меньше, чем сейчас) объясняли субъективной теорией риска, которая, по сути, заменяла в конечном счете «криминализированное» понятие вины.

В результате такого развития идей о риске уже в нашем столетии при действующем Гражданском кодексе появились те идеи о риске, которые противоречат гражданскому праву как таковому на что обращалось внимание в предыдущем параграфе. По сути, риск, допускаемый советским гражданским правом и являющийся в других отраслях права основанием, исключающим ответственность, в силу указанных причин превратился в основание возложения гражданско-правовой ответственности, поскольку в чистом виде в гражданском праве, в отличие от других отраслей права, риск является не исключением, как это имеет место, например, в уголовном праве, а скорее правилом, неотъемлемым свойством отношений, регулируемых гражданским правом.

Выше отмечалось, что в публичных отраслях права риск допустим только при определенных жестких условиях его правомерности в отличие от гражданского права, в котором риск присущ в его сущности. Вместе с тем советское гражданское право не могло признать такого поведения лица, которое бы отвечало интересам самого лица, а не интересам общества и государства, поэтому риск стал расцениваться как акт поведения, который и в гражданском праве, должен получить оценку со стороны государства. В результате мы стали наследниками идей о риске, которые больше отвечают на вопросы о том, почему лицо рискует. И если оно рискует в своих интересах, то это равнозначно вине и может с полной уверенностью расцениваться как субъективное основание гражданско-правовой ответственности. Но такие взгляды оставляют без ответа вопросы возмещения вреда, имеющие место в современных условиях. Владельцу поврежденного автомобиля с точки зрения гражданского права все равно, его автомобиль был поврежден сотрудником полиции, который преследовал нарушителя, водителем «скорой помощи», спешащим на помощь больному, или же вовсе водителем, находящимся в состоянии опьянения. Эти обстоятельства имеют значение для определения правомерности лица с позиций публично-правовых норм, но они не должны нарушать субъективное право человека на возмещение причиненного ему вреда, несмотря на положения закона о том, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом (п. 3 ст. 1064 ГК РФ). Относительно указанной нормы совершенно справедливо замечает А. М. Рабец: в гражданском праве имеются правовые средства, которые если полностью не исключают, то, во всяком случае весьма существенно ограничивают возможность применение к ситуациям риска п. 3 ст. 1064 ГК РФ, когда становится возможным отказ в возмещении вреда жизни и здоровью, даже если он причинен в условиях риска^62. Именно о тех «правовых средствах», о которых ведет речь А. М. Рабец, следует говорить, когда мы касаемся вопросов о риске в гражданском праве, поскольку, как уже упоминалось выше, гражданское право ставит целью не наказать, не осудить причинителя вреда, а отыскать оптимальный источник и способ покрытия ущерба.

Вопросом отыскания такого источника потерь задавались западные исследователи категории риска в гражданском праве многие годы, в отличие от отечественных цивилистов, которые под идеологическим давлением всячески опровергали теорию причинения и как следствие категорию риска, как основу этой теории.

Вкратце остановимся на зарубежных теориях риска, чтобы определить, насколько они проливают свет на проблему риска в отечественном гражданском праве. Западные исследователи выдвигают теорию «профессионального риска», которая носит характер собирательный, т. е. в рамках данной теории есть различные мнения относительно того, по каким мотивам возложить последствия риска и что является критерием такого распределения.

Следует отметить, что вопрос о теории причинения и теории вины, как основаниях гражданско-правовой ответственности не является сугубо российским. Более того, можно даже сказать, что этот вопрос изначально был поднят западными исследователями^63. При этом и в западной цивилистической мысли сначала вина рассматривалась как основание ответственности. Вместе с тем индустриализация, развитие производственных мощностей, автоматизация, умножая возможности человека, поставили перед гражданским правом вопросы, на которые теория вины ответить не в состоянии. Этому способствовало также усложнение социальных, деловых связей и, как следствие, усложнение гражданско-правового регулирования этих отношений. Например, как можно с позиции теории вины возложить гражданско-правовую ответственность за то, что автомобиль, сконструированный на заводе, в пути рассыпался из-за ошибки инженера или рабочего^64. Или же, переходя на современные примеры, кто будет с позиции вины нести гражданско-правовую ответственность за трагедии, случившиеся на Чернобыльской АЭС или на Саяно-Шушенской ГЭС? Эти проблемы возмещения ущерба как раз и породили теорию причинения, в основе которой лежит идея о профессиональном риске.

Профессиональный риск – это то основание, на котором держится идея об ответственности за причинение. Прежде всего, идея профессионального риска заключается в возложении ответственности на причинившую ущерб сторону. При этом изначально не давалось объяснений, по какой причине ответственность возлагается на причинителя. Известным сторонником теории причинения был Гирке, который, обосновывая идею об ответственности за причинение, отмечал: «Пусть причинивший вред невиновен, но ведь еще менее виновен пострадавший»65. Однако такое обоснование ответственности за причинение порождает больше вопросов, чем ответов. Ведь в действительности при таком подходе неясно кто больше или меньше виновен, поскольку сам принцип возложения ответственности за причинение не предполагает выяснения вины и вовсе. Подобный взгляд на проблему породил возражения, которые обусловили дальнейшее развитие идеи профессионального риска. И. А. Покровский, возражая против такой идеи, задавался вопросом, по каким этическим соображениям мы привлечем к ответственности в подобных случаях лицо, которому мы никакого упрека по поводу его поведения сделать не можем. Проходя по улице, вы внезапно почувствовали себя дурно и, падая в обморок, разбили стекло магазина; охотясь в лесу, где вообще охотиться можно, вы случайно подстрелили человека, находившегося там также случайно. Если моя прогулка по улице должна быть действием на мой риск, то почему не является таким же действием на свой риск и наличие стеклянной витрины в магазине? Если моя охота является действием на мой риск, то в такой же степени является действием на его риск и прогулка в лесу того, кто попал случайно под выпущенный мной заряд^66.

Вряд ли можно с общих гражданско-правовых позиций опровергнуть теорию причинения со ссылкой на этические соображения, хотя порой для гражданского права и эти соображения играют весьма существенную роль, однако как идея, опровергающая в общем теорию причинения, приведенные И. А. Покровским примеры представляются недостаточными. Вместе с тем сама постановка таких вопросов для частных случаев имеет весьма существенное значение, поскольку для ответа на эти вопросы ученым пришлось еще более глубоко исследовать проблемы возложения риска на ту или иную сторону в обязательстве. Другими словами, такая критика теории причинения побудила исследователей к дальнейшему поиску идей оправдывающих возложение риска на причинителя. В результате этого процесса появились идеи о возложении риска на лицо, которое преследует выгоду, или имеет интерес, или же само создало повышенную опасность. Эти идеи в максимально сжатом виде заключаются в следующих формулах:

Чья выгода, того и убыток;

Чей интерес, того и убыток,

Кто создал повышенную ответственность, тот за нее и отвечает.

Каждая из этих формул подразумевает определенную западную теорию риска в рамках общей идеи профессионального риска. Так, теория «интегрального риска» выражала идею о том, что участник предпринимательских отношений несет риск убытков от собственной деятельности независимо от каких-либо обстоятельств. Другая теория – теория сфер исходила из того, что риск в какой-то мере является социально значимым явлением и возложение его на одно лицо несправедливо, поэтому риск имущественных потерь должен быть распределен среди участников тех отношений, где такой риск возник и были причинены убытки. Следующая теория – теория «риска – выгоды» является крайне прагматичной и утверждает, что тот, кто получил выгоду в рамках определенного правоотношения, тот и должен нести риск имущественных потерь^67.

В очень обобщенном виде эти формулы применимы к гражданскому праву России в части обоснования ответственности с позиций теории причинения, однако необходимо очень четко осознавать, что категория риска в гражданском праве не исчерпывается случаями гражданско-правовой ответственности. Да и сама теория ответственности за причинение часто не объясняет механизм распределения рисков. По справедливому замечанию Т. И. Илларионовой, если признать принцип причинения за руководящую идею, пронизывающую механизм гражданско-правовой защиты, то станет очевидным, что он не охватывает должного круга спорных ситуаций. За его пределами остаются, например, риск случая, риск спасания социалистического имущества и пр^68. Институт гражданско-правовой ответственности (как договорной, так и внедоговорной) является, может быть, весьма существенным и значимым, но лишь одним из случаев проявления регулирования риска в гражданском праве.

Яркими отечественными представителями идеи профессионального риска являются А. Гусаков и И. Либба. Эти авторы на примере ответственности железных дорог очень удачно сформулировали общую идею профессионального риска. «Только понятие «профессиональный риск» в состоянии обосновать и объяснить ответственность железнодорожного предприятия как договорную, так и внедоговорную…»69. Не подлежит сомнению, отмечал А. Гусаков, что там, где есть источник повышенной опасности, там должен существовать тот риск, который называется профессиональным. Установление ограниченной ответственности, исключающей взыскание убытка в полном объеме, по мнению А. Гусакова, является не ответственностью за убытки, а вознаграждением равным цене риска^70. Примечательно, что ограничение ответственности реальным ущербом авторы называют вознаграждением за риск.

Большое внимание западными исследователями уделено и вопросам возложения на ту или иную сторону риска в договорных обязательствах. Причем важно сказать, что при решении этих вопросов современная западная цивилистика не останавливается на относительных категориях справедливости, а развивает свои идеи на прогматичной экономической основе. Иными словами, возложение риска на то или иное лицо в договорном обязательстве мотивируется экономической целесообразностью. При этом западными исследователями проблемы риска предпринимателя и его ответственности представлены в определенных формулах.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Вместе с тем известно, что п. 1 ст. 401 ГК РФ содержит правило о наступлении ответственности при наличии вины, а абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ раскрывает понятие вины через понятие невиновности, где идет речь о том, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Анализируя эти положения закона, Д. А. Архипов задается обоснованным вопросом, вводит ли п. 3 ст. 401 ГК РФ в отечественный правопорядок новый повышенный стандарт поведения: стандарт поведения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (предпринимателя). Отвечая на него, автор применяет западную концепцию optimal care (предел затрат предпринимателя на заботливость и осмотрительность должен равняться стоимости возможных убытков, дисконтированной на вероятность наступления случая) и приходит к выводу, что в отношении риска рациональный предприниматель по собственной инициативе будет предпринимать необходимые меры, направленные на предотвращение случайного нарушения обязательств, если их стоимость не превышает стоимость возможных убытков, помноженных на вероятность наступления случая^71. Предприниматель, являясь профессиональным участником рынка, имеет возможность заложить в цену товара определенную премию за риск, тем самым обеспечить себе создание «страхового фонда» ввиду предъявляемых ему повышенных требований на заботливость и осмотрительность. На вопрос, на кого возлагать убытки, западные авторы приходят к выводу, что «…законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, у которого больше возможностей их предотвратить»72.

Таким образом, экономически эффективный принцип распределения риска в договорном обязательстве должен строиться с учетом:

а) повышенного стандарта поведения предпринимателя,

б) необходимости в минимизации производственных затрат на заботливость и осмотрительность^73.

Опора западных идей о распределении риска на экономическую целесообразность имеет свои совершенно ясные объяснения. Известно, что гражданское право регулирует имущественные отношения в их ненарушенном состоянии. Соответственно, нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, должны идти в ногу с экономическими законами. Понятно, что закон в определенных условиях, может перенаправить тот или иной экономический процесс в зависимости от проводимой экономической политики в государстве, но это отнюдь не умаляет того, что для создания устойчивого экономического оборота гражданско-правовые нормы должны избирать ту альтернативу регулирования, которая в наименьшей степени ставит под угрозу срыв экономических отношений. Более того, гражданско-правовым нормам под силу поддержка таких отношений, стимулирование их безопасности, внесение определенности в эти отношения. Именно поэтому, риск в гражданском праве, являющийся по своей сути отражением неопределенности экономических отношений, в гражданском праве получает свое преломление в форме законной определенности, которая наперед упреждает участников отношений в возможном негативном сценарии их развития и наиболее безболезненном выходе из такого состояния.

Итак, насколько приемлемы отечественные и западные концепции, объясняющие категорию риска, для современного российского гражданского права? Отечественные концепции риска сегодня едва ли представляют какую-либо практическую ценность. Хотя с теоретической точки зрения они обнажили те проблемы, с которыми столкнулась отечественная гражданско-правовая наука после принятия Гражданского кодекса РФ. Речь идет о проблеме безвиновной ответственности предпринимателей, источника повышенной опасности, риска случайной гибели вещи, риска случайного неисполнения обязательства, обязательного страхования ответственности, ответственности за действия третьих лиц и пр. Причина тому, на наш взгляд, довлеющая и господствующая концепция гражданско-правовой ответственности только лишь за вину, понимаемую как психическое отношение нарушителя к содеянному. Создатели и без того немногочисленных концепций по небезызвестным причинам вынуждены были выстраивать свои идеи таким образом, чтобы не поставить под сомнение единственное основание гражданско-правовой ответственности – вину, да еще и понимаемую в весьма криминализированной тональности. Результатом таких исследований явились идеи, согласно которым риск, в принципе, начал заменять вину.

Общий фон советских концепций таков, что риск (в какой бы теории он представлен ни был) в принципе означает принятие на себя (повторим, на себя) обязанности возместить возможные убытки или вред. Это прослеживается во всех концепциях риска, будь то субъективная теория, которая откровенно заявила о риске как о субъективном основании безвиновной ответственности^74, или же объективная теория, которая хотя и признает объективную сущность риска, однако же воспринимает ее как принятие на себя вреда, случайно наступившего в сфере обладателя нарушенного блага^75, или смешанная теория, пытающаяся соединить две другие концепции, но, в сущности, не снимающая бремени с плеч рискующего^76. Таким образом, все эти концепции сводятся к тому, что последствия риска (будь то ответственность или случайное причинение) несет лицо, которое своими действиями создало опасную или рискованную ситуацию.

В сущности, эти идеи мало отличаются от упомянутой выше идеи Гирке: «Пусть причинивший вред невиновен, но ведь еще менее виновен пострадавший»77. Только здесь к этой идее еще добавляется и необходимость соблюдать идею о вине как единственном основании гражданско-правовой ответственности. Однако такой подход к риску мало отвечает современному российскому гражданскому праву.

Напомним, что идея риска в гражданском праве далеко не исчерпывается случаями гражданско-правовой ответственности. Рискуют как предприниматели, так и иные лица, чье поведение связано с применением норм гражданского права (например, акционеры, участники обществ с ограниченной ответственностью, поручители и др.). Кроме того, гражданско-правовой риск может явиться результатом как противоправных, так и правомерных действий, а следовательно, вне связи с гражданско-правовой ответственностью.

Современные российские политико-правовые приоритеты заключаются в стремлении к инновационным технологиям, свободе рынка и социальной ответственности. Эти обстоятельства не может обходить гражданское право. Если брать субъективную теорию риска, которая предлагает рассматривать риск как субъективное основание гражданско-правовой ответственности, то следует заметить, что по этой логике именно причинитель вреда должен возместить вред, причиненный источником повышенной опасности. Но на сегодняшний день это не совсем так. Выше уже приводился пример о правовых сложностях возмещения ущерба за сломавшийся в пути автомобиль в результате инженерной ошибки, причинив увечья пассажирам. Добавим, что, даже не вдаваясь в подробности столь сложных случаев причинения вреда источником повышенной опасности, налицо несостоятельность субъективной концепции риска. Водитель, сбивший стоящих на остановке людей, обязан возместить причиненный вред. Пострадавшим от такого вреда ровным счетом все равно, осознавал ли рискующий, что его деятельность может закончиться причинением им ущерба. Юридического значения такое «осознание» риска не имеет. Материальный ущерб от дорожно-транспортных происшествий в годовом исчислении по стране превышает 200 млрд. руб^78. На этот вопрос о реальном возмещении этого вреда современное гражданское право в силу своей социальной направленности обязано давать ответы. И такие механизмы уже существуют, например институт обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, который в значительной мере переносит риск ответственности на страховщика и соответственно снимает риск неполучения возмещения вреда с потерпевшей стороны. Регулирование риска неполучения причиненного ущерба, ровно, как и регулирование риска возникновения случаев имущественно невыгодных последствий, является одной из задач гражданского права. Нежизнеспособность советских концепций проявляется также на примере других обязательств из причинения вреда жизни и здоровью, когда возмещение вреда в отдельных обязательствах переносится на лицо, способное возместить такой вред.

Переходя на анализ договорных отношений, мы вновь сталкиваемся с несостоятельностью советских концепций риска. В принципе, эти концепции и не должны объяснять категорию риска в предпринимательских отношениях в силу отсутствия в то время таковых, но дело в том, что существующие тогда некоторые виды договорных отношений, на примере которых обосновывалась та или иная концепция риска (например, договор хранения), сегодня образуют предпринимательскую деятельность. Риск пронизывает всю предпринимательскую деятельность, и если следовать советским представлениям о риске, то риск неудачи полностью и во всех случаях должен ложиться на предпринимателя, который своими действиями (бездействием) причинил ущерб. Вместе с тем если следовать такой логике, то под угрозу срыва можно поставить многие жизненно важные для страны отрасли, такие как сельское хозяйство, железнодорожный транспорт и пр. В связи с этим Гражданский кодекс РФ вновь лишь в отдельных случаях ослабляет риск ответственности тех предпринимателей, деятельность которых связана с повышенным риском недостижения социально полезного результата.

Таким образом, завершая изложение настоящего параграфа и давая оценку основным теориям риска в гражданском праве как возможности неблагоприятных имущественных последствий, отметим, что Гражданский кодекс РФ далеко не однозначно распределяет эти последствия. Так, бремя возмещения внедоговорного вреда не во всех случаях падает на его причинителя (ст. 1073, п. 2 ст. 1074, ст. ст. 1075, 1076 ГК РФ и др.). Также не во всех случаях ущерб от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в полном объеме возлагается на лицо, от которого в большей степени в обязательстве зависит его исполнение, как на это указывают западные идеи. Например, только реальный ущерб возмещается в случае неисполнения обязательств по договору энергоснабжения (ст. 547 ГК РФ), нарушения договоров о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 777 ГК РФ) и др. Здесь важно отметить, ведь риск в части невозмещения упущенной выгоды возлагается на кредитора. Именно кредитор рискует в части потери упущенной выгоды в перечисленных договорных обязательствах. И от него, надо сказать, не зависит в большей степени выполнение обязательства, если не сказать, что совсем не зависит.

Кроме того, далеко не во всех случаях закон, предусматривая общую норму об ответственности (безвиновная ответственность предпринимателей и др.), придерживается ее. Например, производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии вины (ст. 539 ГК РФ). А ведь само по себе усложнение механизма привлечения должника к ответственности переносит риск имущественных потерь на кредитора. Эти примеры также опровергают универсальность теории риска выгоды, предложенную западными исследователями, не говоря уже о том, что в сущности, как правило, в договорном обязательстве выгадывают обе стороны и такой подход вызывает определенные теоретические и, как следствие, практические сложности.

Вызывает также сомнение универсальность теории сфер, поскольку российскому гражданскому праву, известны случаи возложения последствий риска на одну из сторон в силу императивного указания закона. Так, случайная гибель или случайное повреждение имущества, переданного под выплату пожизненной ренты, не освобождает плательщика ренты от обязательства выплачивать ее на условиях, предусмотренных договором пожизненной ренты (ст. 600 ГК РФ).

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что гражданское право, ставя перед собой задачу оптимального социально-экономического распределения последствий существующих рисков, встает перед проблемами не только сугубо экономического характера, но и перед вопросами социальными, которые предопределяют дифференцированный подход законодателя к распределению как внедоговорных, так и договорных имущественных рисков. Социальные задачи для гражданско-правового распределения рисков играют такую же роль, как и экономические, иными словами это органически взаимосвязанные проблемы, решение которых требует учета как экономической, так и социальной составляющей данной проблемы.

Важно отметить, что проблема риска привлекла внимание исследователей в связи с проблемой гражданско-правовой ответственности потому, что риск в этом институте гражданского права проявляется наиболее остро, поскольку именно этот институт содержит механизмы возмещения имущественного ущерба. Но проблема риска в гражданском праве имеет более широкий диапазон, поскольку потенциальная возможность имущественных потерь гораздо многограннее и выходит за рамки института гражданско-правовой ответственности. Об этом свидетельствуют множественные институты гражданского права, существование которых, по сути, обусловлено имущественными рисками участников гражданско-правовых отношений, такими как конструкция юридического лица, различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Вместе с тем взаимосвязь категории риска и гражданско-правовой ответственности побуждает, особенно остановится на исследовании данного вопроса, поскольку он является одним из центральных вопросов теории риска в отечественном гражданском праве.

1.3. Соотношение категорий риска и гражданско-правовой

ответственности в законодательстве и цивилистической доктрине РФ

Риск, в гражданском праве выступающий в общем виде как имущественно неблагоприятное последствие, не может не касаться напрямую и института гражданско-правовой ответственности. Во многом именно из-за риска имущественных потерь участников гражданского оборота, который небезразличен государству, гражданско-правовая ответственность отдаляется от иных видов штрафной ответственности. Значение имущественных потерь сторон часто одинаково для государства. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что, с одной стороны, лицо, нарушившее обязательство, обязано возместить ущерб; с другой – государству небезразлична и экономическая судьба лица, нарушившего обязательство, поскольку такое лицо также может выбыть из гражданского оборота. Для законодательного распределения последствий риска важны обе стороны обязательства. Задачей законодателя является оптимальное распределение имущественных потерь таким образом, чтобы не допустить выбытия участника гражданско-правовых отношений из гражданского оборота, т. е. по максимуму удержать лицо от банкротства. Это является одной из причин возникновения института страхования риска ответственности и предпринимательского риска.

Нельзя утверждать, что наступление гражданско-правовой ответственности есть естественное свойство гражданско-правовых отношений, однако и настаивать на том, что наступление гражданско-правовой ответственности есть нечто аномальное, отклоняющееся от нормального поведения участников гражданского оборота явление, подобно тому, как можно говорить об аномальном поведении лица совершившего преступление, также не приходится. Даже в идеальном виде экономические реалии таковы, что порой избежать наступления гражданско-правовой ответственности объективно невозможно. Именно по этой причине сама по себе гражданско-правовая ответственность также пропитана идеей справедливого, социально-экономического распределения риска. Положения закона построены таким образом, чтобы лицо, возмещающее вред само не оказалось на грани экономического краха, ибо это, разумеется, невыгодно ни самому лицу, ни государству. Правовосстановительное и компенсационное начала гражданско-правовой ответственности, не преследующие репрессивных целей, а, наоборот, стремящиеся равномерно распределить риски имущественных потерь, обогащаются такими категориями, как ограниченная ответственность, ответственность без вины, ответственность при наличии вины, страхование ответственности, субсидиарная ответственность, солидарная ответственность. Эти инструменты призваны распределять риск имущественно невыгодных последствий.

Вместе с тем наиболее сложной в вопросах соотношения и взаимосвязи риска и гражданско-правовой ответственности является проблема вины и риска. Для того чтобы выяснить, почему проблема риска и вины является центральной проблемой теории гражданско-правовой ответственности и теории риска, необходимо подробнее остановиться на общем представлении о связи риска и гражданско-правовой ответственности. Иными словами, исследование связи гражданско-правовой ответственности и риска позволит подчеркнуть, во-первых, почему иногда исследование гражданско-правового риска замыкается в рамках теории гражданско-правовой ответственности; во-вторых, такой подход позволит в полной мере подчеркнуть обусловленность и всю значимость проблемы соотношения риска и вины.

Вопрос о содержании риска в гражданском праве прежде всего зависит от понимания гражданско-правовой ответственности как таковой. Как известно, понятие гражданско-правовой ответственности в теории гражданского права, является одним из сложнейших и объемных. Обусловлено это множественными причинами, среди которых главными, по нашему мнению, являются чрезмерное давление уголовно-правовой сферы, т. е. формирование взглядов о гражданско-правовой ответственности под воздействием уголовно-правовой доктрины и отсутствие общего представления о юридической ответственности в целом. Не останавливаясь на этих вопросах ввиду того, что они не относятся к предмету настоящего исследования, необходимо заострить внимание на определении гражданско-правовой ответственности для того, чтобы объяснить ее взаимосвязь с гражданско-правовой категорией риска.

По мнению Н. Д. Егорова, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права^79. В. А. Тархов определял гражданско-правовую ответственность как необходимость дать отчет в своих действиях, а также инициативное, неуклонное, строгое, полное исполнение своих обязанностей^80. Т. И. Илларионова считает, что гражданско-правовая ответственность – это гарантированные силой государства юридические формы реакции потерпевшего лица на совершенное субъектом правонарушение, выражающееся в возложении на правонарушителя мер воздействия имущественного характера^81. О. С. Иоффе полагал, что гражданско-правовая ответственность должна быть охарактеризована тем, что она является санкцией за нарушение гражданских законов, обеспеченной убеждением и государственным принуждением или его возможностью; в ее основе лежит общественное осуждение поведения правонарушителя и стимулирование его к определенной деятельности в интересах общества при отсутствии оснований для осуждения поведения ответственного лица; она выражается в форме восстановления нарушенных отношений и в форме установления отрицательных последствий для правонарушителя^82. Б. И. Пугинский определяет ответственность следующим образом: «Ответственность может быть реализована в бесспорном (исковом) порядке и даже добровольно возложена на себя должником путем уплаты суммы неустойки или убытков потерпевшей стороне, это не меняет ее государственно-принудительного характера»83.

Можно привести еще множество определений гражданско-правовой ответственности, которые в очередной раз подтвердят всю неоднозначность подходов к этому без преувеличения важнейшему институту в гражданском праве. Однако для настоящего исследования важно другое – приведенные определения свидетельствуют о том, что гражданско-правовая ответственность имеет различный охват гражданско-правовых институтов. В одном случае речь идет о санкции, применяемой к нарушителю, в другом случае о нарушителе и речи нет, ответственность видится в даче отчета в своих действиях, в третьем речь идет об осуждении, а в четвертом – о должнике, при этом опять не упоминается правонарушитель как обязательный субъект гражданско-правовой ответственности.

Определение гражданско-правовой ответственности как возложение обязанности возместить вред именно на правонарушителя неизбежно ставит вопрос о вине как о субъективном основании ответственности. При таком понимании гражданско-правовой ответственности проблема риска не остается в рамках института гражданско-правовой ответственности, поскольку не всегда наступление имущественно невыгодных последствий, т. е. последствий риска, является следствием допущенного правонарушения самим правонарушителем. Именно поэтому целесообразно и логично при определении субъекта гражданско-правовой ответственности вести речь о должнике, а не о правонарушителе, поскольку, как известно, указанные субъекты могут не совпадать в одном лице. Если же гражданско-правовую ответственность воспринимать вне связи с возложением обязанности возместить ущерб именно на правонарушителя, а следовательно, отстраниться от понятия вины, то категорию риска возможно рассмотреть в рамках гражданско-правовой ответственности. Однако большинство исследователей при определении ответственности говорит именно о правонарушителе, т. е. о лице, которое допустило правонарушение и на которого возлагается ответственность. Именно поэтому на первый план выдвигается категория вины в связи с исследованием понятия риска, поскольку правонарушитель презюмируется виновным. В связи с этим для того чтобы отразить, каким образом нормы гражданского права распределяют риск имущественных потерь в рамках института гражданско-правовой ответственности, необходимо обратиться к соотношению категорий риска и вины, поскольку функция распределения риска в таких институтах, как субсидиарная и солидарная ответственность, является очевидной. При субсидиарной и солидарной ответственности субъективные основания ответственности отодвигаются на второй план, на первый план выходит наличие ущерба и механизм его распределения. Когда наступление гражданско-правовой ответственности ставится в зависимость от наличия, либо отсутствия вины, а также с учетом того, что субъективная теория риска в качестве субъективного условия наступления гражданско-правовой ответственности категорию вины в определенных случаях заменяет категорией риска, тогда системообразующее значение приобретают проблемы как риска, так и вины.

Таким образом, в результате определения гражданско-правовой ответственности как возложения имущественно невыгодных последствий именно на правонарушителя и выдвижения вины как единственного основания гражданско-правовой ответственности, обусловило появление субъективной теории риска, в результате чего категория риска оказалась больше всего близка к субъективному основанию ответственности – вине. В связи с этим для сущностного понимания риска необходимы совершенно ясные представления о соотношении этих двух важнейших для гражданского права категорий – риска и вины. По сути, проблемы понимания сущности гражданско-правовой ответственности и гражданско-правового риска сводятся к одному системообразующему вопросу – вопросу соотношения вины и риска не только в гражданском праве, но и в любой отрасли права, а также в области философии.

Приведенная выше мысль О. А. Красавчикова о том, что гражданско-правовая категория риска имеет довольно своеобразную историю, основные этапы которой в известной мере совпадают с хронологией борьбы двух начал, двух принципов ответственности по советскому гражданскому праву, не потеряла своей актуальности и сегодня. В связи с этим представляется, что дальнейшее исследование риска возможно только при ясных представлениях о риске и вине, поскольку и сегодня вина Гражданским кодексом РФ признается субъективным основанием гражданско-правовой ответственности.

Проблема соотношения риска и вины, по нашему мнению, складывается в результате следующих причин:

1) современная гражданско-правовая наука воспринимает сущность вины неоднозначно, если не сказать противоречиво;

2) риск и вина по-прежнему воспринимаются исследователями как альтернативные основания гражданско-правовой ответственности;

3) категория риска в гражданском праве имеет неясные правовые объяснения.

В чем причина столь серьезной путаницы в категориях, которые играют для гражданско-правового регулирования без преувеличения ключевую роль? Поскольку развитие идей о риске в гражданском праве шло параллельно и в связи с борьбой двух начал гражданско-правовой ответственности – вины и причинения, то было бы правильно вкратце уделить внимание этому вопросу.

После принятия Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. среди отечественных цивилистов продолжился спор, имеющий солидные исторические корни^84, относительно того, что считать основанием гражданско-правовой ответственности: вину или же факт причинения ущерба. В ходе дискуссии авторы выдвигали различные доводы в подтверждение своих позиций, но важно сказать, что эти аргументы в большинстве своем касались объяснения того или иного основания гражданско-правовой ответственности, т. е. либо наличия вины, либо наличия факта причинения^85. Сущностных характеристик вины в гражданском праве касались лишь отдельные авторы^86. При этом учение о вине в гражданском праве заимствовалось из уголовного, проецировалось на гражданско-правовую материю с небольшими уточнениями специфики гражданского права.

Такой подход привел к неверным представлениям о вине в гражданском праве и повлек за собой неточное определение риска в гражданском праве. А в дальнейшем исследования в области риска привели авторов к таким выводам, которые входят в прямое противоречие с Конституцией РФ и принципами гражданского права как права частного.

Проблема соотношения риска и вины в отечественном гражданском праве возникает после окончательного утверждения в гражданско-правовой доктрине вины как основания гражданско-правовой ответственности. Анализ научной и учебной литературы советского периода позволяет сделать вывод, что определение вины как психического отношения лица к совершенным противоправным действиям и наступившим последствиям воспринимался авторами едва ли не аксиоматично.

В цивилистической науке советского периода понимание вины как психического отношения лица к совершенным противоправным действиям и наступившим последствиям появилось в начале 1950-х гг. Так, согласно определению, данному Г. К. Матвеевым, вина – это психическое отношение нарушителя социалистического гражданского правопорядка к своим противоправным действиям и их вредным последствиям в форме умысла или неосторожности^87. Такой взгляд (речь идет именно о «психологизации» вины) был поддержан и другими исследователями теории гражданско-правовой ответственности^88. Естественно, подобное определение вины не обошло стороной учебную литературу^89.

Такое понимание вины можно объяснить многими причинами, вплоть до идеологических. Есть мнение, что обращение советских цивилистов при определении понятия вины к дефинициям уголовного закона было закономерно вызвано тем, что законодатель последовательно отказывался дать легальное определение вины и указать признаки форм виновности в гражданском праве^90. Однако если такое предположение верно относительно отечественных гражданских кодексов 1922 и 1964 гг., то с принятием части первой Гражданского кодекса РФ ситуация изменилась, появилась норма, которая позволяет выявить признаки понятия вины в гражданском праве.

Абзац 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ обнаруживает понятие виновности через критерии невиновности. Поэтому совершенно справедливо отмечают авторы монографии «Договорное право», что, учитывая появившееся легальное определение вины как условия гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства, мы были вправе ожидать кардинального изменения направления исследований в этой области гражданского права, ранее ориентированных на усиленно насаждаемые в цивилистике уголовно-правовые подходы к понятию вины. К сожалению, продолжают авторы, в современной юридической литературе практически отсутствует теоретический анализ вины, а доктрина гражданского права по инерции продолжает в основном оставаться на прежних позициях, смысл которых заключается в поиске все новых объяснений необходимости применения в цивилистике чуждых ей уголовно-правовых взглядов на вину как на один из элементов состава правонарушения, представляющих собой некое гипотетическое психическое отношение правонарушителя к своим действиям и их последствиям^91.

Действительно, в современной научной и учебной литературе просматривается тенденции продолжения «психологизации» в определении вины в гражданском праве^92. Вместе с тем следует отметить, что не все авторы определяют вину в гражданском праве как психологическое отношение лица к своим противоправным действиям. Е. А. Суханов, анализируя положения абз. 2 ч. 1 ст. 401 ГК РФ, отмечает, что вина в гражданском праве рассматривается не как субъективное отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации. Иначе говоря, здесь вина переводится из области трудно доказуемых психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения^93.

По нашему мнению, определение вины в гражданском праве через психологическое отношение лица к своим противоправным действиям неприемлемо по ряду причин. Поскольку понятие вины как психического отношения лица к своим противоправным действиям появилось в цивилистической науке благодаря обращению исследователей к уголовно-правовому понятию вины, наши аргументы против такого понимания вины также будут построены на сравнении уголовно-правового и гражданско-правового понятия вины.

Прежде всего, необходимо отметить принципиально различное легальное определение вины в уголовном и гражданском праве. Глава 5 УК РФ «Вина», определяет формы вины – умысел и неосторожность (ч. 1 ст. 24 УК РФ), далее в ст. ст. 25, 26 УК РФ закон подразделяет умысел на прямой и косвенный, а неосторожность на преступное легкомыслие и преступную небрежность. Сразу следует обратить внимание на то, что хотя гражданское право и знает деление вины на формы в виде умысла и неосторожности, однако легальных определений умысла и неосторожности в Гражданском кодексе РФ нет. Кроме того, такому делению в подавляющем большинстве случаев не придается вовсе никакого правового значения. Это обстоятельство уже настораживает, если исходить из понимания вины как «психического отношения» лица.

Кроме того, не потребуется особых стараний, чтобы при прочтении текста указанных статей обнаружить, через какие категории закон определяет вину в уголовном праве. Так, в ч. 1 ст. 25 УК РФ при определении прямого умысла указывается: «…если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность… желало их наступления». Часть 2 ст. 25 УК РФ определяет косвенный умысел следующим образом: «…лицо осознавало общественную опасность… предвидело возможность… не желало, но сознательно допускало эти последствия, либо относилось к ним безразлично». Такие же категории и в определении видов неосторожности в ч. 1 ст. 26 УК РФ: «…лицо предвидело возможность… самонадеянно рассчитывало» и ч. 2 ст. 26 УК РФ «…лицо не предвидело… хотя при необходимой внимательности и осмотрительности…». Ясно, что такие категории, как осознание, предвидение, желание, внимательность, осмотрительность являются психологическими. Проявившаяся в том или ином преступлении вина, пишет С. В. Познышев, есть преходящее конкретное настроение, которое сложилось у человека под влиянием двух сил: действия на него различных событий, происходящих в окружающей среде, с одной стороны, и его психической конституции – с другой^94.

Более того, не лишним будет напомнить, что до установления вины в уголовном праве необходимо решить вопрос о вменяемости человека, его психологическом статусе, что, как известно, имеет решающее значение при привлечении к уголовной ответственности. Психология пронизывает уголовно-правую и уголовно-процессуальную науку, к психологии мы обращаемся при квалификации действий лица, при избрании меры пресечения, при назначении вида наказания и т. д. Из сказанного следует важный вывод: уголовный закон придает юридическое значение психологическому статусу и поведению личности, чего нельзя сказать о гражданском праве.

В Гражданском кодексе РФ отсутствуют нормы, которые бы определяли основания ответственности через психологические категории. При наступлении ответственности в гражданском праве психологическое отношение лица к совершенным действиям юридического значения не имеет, закон не связывает с таким отношением наступление изменение или прекращение каких-либо обязательств.

Единственное положение закона, из которого возможно вывести легальное понятие вины в гражданском праве, заключено в абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ: лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Процитировав эту норму закона для наглядности принципиального различия вины в гражданском и уголовном праве, приведем понятие невиновности, сформулированное в Уголовном кодексе РФ. Согласно ч. 1 ст. 28 УК РФ деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий, либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Далее, согласно части второй указанной статьи деяние признается также совершенным невиновно, если лицо его совершившее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

Принципиально разный характер тех обстоятельств, с которыми гражданский и уголовный законы связывают понятие вины и невиновности очевиден. Более того, эти обстоятельства имеют ярко выраженный отраслевой характер и предопределены функциональным назначением норм гражданского и уголовного права.

Из приведенного выше абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ следует, что виновным считается лицо, которое при исполнении обязательства не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и не приняло всех мер для надлежащего исполнения обязательства. Ни о каком психическом отношении Гражданский кодекс РФ речи не ведет. На первое место при определении вины в гражданском праве выходит поведение лица при исполнении обязательства, его деятельность, предприимчивость. Кроме того, можно утверждать, что его психическое отношение к совершаемым им действиям колеблется от крайне положительного до крайне отрицательного, но эти факты не играют роли в гражданско-правовых отношениях и, как следствие, не находят своего отражения в законе. Не важно, какие переживания испытывает лицо, для гражданского права важно, что сделало это лицо для надлежащего исполнения конкретного обязательства, а если касаться юридических лиц, то о психике и говорить не приходится.

Итак, гражданское право связывает вину с внешним поведением лица, его действиями, направленными на надлежащее исполнение обязательства. Следует сказать, что такое понимание вины имеет очень давнюю историю и уходит своими корнями в римское право, в котором существовало достаточно подробно разработанное учение о формах вины в виде умысла (dolus) и неосторожности (culpa). Наряду с dolus, под которым понималось умышленное причинение вреда, существовало деление неосторожности на грубую неосторожность (culpa lata) и легкую небрежность (culpa levis), грубую небрежность допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек (nomin tellegere quod omnes intellegunt, D. 50. 16. 213. 2). Легкой небрежностью признавалось такое поведение, какого не допустил бы хороший, заботливый хозяин (bonus paterfamilias, diligen tissimus, D. 19. 2. 25. 7). На должнике лежала обязанность соблюдать заботливость (diligentia)95.

Таким образом, мы наблюдаем, что понятие вины уже в римском праве приобрело характер внешний и связывалось с отступлением от модельного поведения среднего человека, хорошего заботливого хозяина, а в основе этого всего лежала обязанность соблюдать заботливость. При этом в разных обязательствах она была разной.

Изложенное выше позволяет сделать вывод, что вина в гражданском праве не связана с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Она имеет внешне выраженный характер, ее наличие или отсутствие определяется исходя из поведения лица в конкретном обязательстве. В конечном счете, идея вины в гражданском праве направлена на активизацию поведения сторон в обязательстве, недопущения его срыва, а поскольку гражданское право исходит из принципа возмещения лицу вреда, чье право нарушено (ст. 15 ГК РФ), то вина для гражданско-правовой ответственности, в отличие от ответственности уголовной, не играет главенствующей роли. Об этом свидетельствуют презумпция виновности (п. 2 ст. 401 ГК РФ), безвиновная ответственность владельца источника повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ), ответственность без вины предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ) и многие другие положения Кодекса, где законодатель, не обращаясь к вине, разными способами, обеспечивает возмещение вреда лицу, чье право нарушено. Компенсационная функция гражданско-правовой ответственности отодвигает вину на второй план.

В связи с изложенным представляется верной идея, выдвинутая С. С. Алексеевым о том, что «особенности гражданско-правового регулирования отношений, связанных с имущественными правонарушениями, показывают, что более правильным, более логичным было бы пойти по другому пути и, отказавшись от аналогии с уголовным правом, отнести вину не к составу правонарушения, а, рассматривая ее в негативном аспекте, как невиновность – к особой правовой категории – основаниям освобождения от ответственности»96.

Высказанная автором идея еще задолго до принятия части первой Гражданского кодекса РФ сегодня приобретает особую актуальность, поскольку наряду с общей презумпцией вины в гражданском праве и с безвиновной ответственностью владельца источника повышенной опасности, существовавших и ранее, закон предусматривает огромный пласт отношений, где гражданско-правовая ответственность наступает независимо от вины.

Анализ норм об отдельных видах обязательств выявляет, что законодатель нередко обращается к вине в тех случаях, где должник потенциально подвержен повышенному риску неисполнения (например, в договоре контрактации или ответственность исполнителя в договоре на выполнение научно-исследовательских, опытно конструкторских, и технологических работ). Законодатель вводит вину как обязательное условие ответственности там, где намеревается защитить одну из сторон, сделать процедуру привлечения к ответственности более сложной в силу повышенной возможности наступления обстоятельств невозможности исполнения обязательства, которые не зависят от добросовестности лица и могут привести к его невыполнению. Таким образом, закон в данном случае допускает исключение из общего правила об ответственности без вины, вводя вину как обязательное условие ответственности, и тем самым дает правовую возможность освобождения от ответственности. Возьмем на себя смелость предположить, что, несмотря на положения п. 1 ст. 401 ГК РФ, вина как основание гражданско-правовой ответственности сегодня выступает больше в качестве исключения, чем правила.

Изложенное выше приближает теорию вины к проблеме риска в гражданском праве. Как отмечалось ранее, в теории гражданского права нет единства мнений относительно понятия риска^97. Господствующее представление о вине как о психическом отношении лица к своим противоправным действиям, находя в таком истолковании вины не только правовое, но и нравственное основание возложение ответственности, рано или поздно должно было встать перед проблемой объяснения ответственности без вины. Такой своего рода палочкой-выручалочкой для объяснения безвиновной ответственности стала субъективная теория риска В. А. Ойгензихта, где риск определяется как субъективная категория, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней; как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий^98.

С. Н. Братусь, который, как отмечалось выше, поддержал эту теорию, писал, что когда владелец автомашины садится за ее руль, он весьма отчетливо осознает ту опасность, которую она представляет для пешеходов, для других средств транспорта, следовательно, субъективное основание налицо^99.

Такое понимание риска свидетельство тому, что авторы пытаются обосновать риск в гражданском праве тем же «психологизмом», что и при определении вины. Именно «психологизация» вины в гражданском праве, повлекла за собой появление субъективной теории риска, которую на сегодняшний день можно считать противоречащей основным началам гражданского права. По поводу субъективной теории риска, которая связала теорию риска в целом с теорией гражданско-правовой ответственности, возникает множество вопросов, которые ставят под сомнение необходимость такой «психологизации» риска и рассмотрения риска как основания гражданско-правовой ответственности вообще.

Например, если лицо согласилось быть поручителем при заключении кредитного договора другим лицом и наступили условия, при которых кредитор предъявляет требования о погашении задолженности к поручителю, безусловно, наличествует риск, однако какое правовое значение имеет его «осознанное допущение» ущерба? Ровным счетом – никакого. Или же когда лицо садится за руль автомобиля, какое правовое значение имеет его «отчетливое осознание» опасности причинения вреда? Опять же – никакого. Как следствие, возникает следующий вопрос, зачем указанным и другим сторонникам теории субъективного риска потребовалось «психологизировать» риск.

На наш взгляд, такая субъективизация риска явилась следствием неверного определения вины в гражданском праве как психического отношения лица к совершенным противоправным действиям. Исходя из этого определения авторы не могли отказать себе в отступлении от концепции психического понимания субъективной составляющей т. н. состава гражданского правонарушения. Среди причин можно назвать и идеологические, все-таки риск как объективное явление советской властью воспринимался отнюдь не радужно. Безусловно, не обошлось тут и без аналогии с уголовным право. Как известно, риск в уголовном праве рассматривается как обстоятельство, исключающее преступность деяния (ст. 41 УК РФ), и неминуемо связан с субъективной стороной преступления, содержание которого как раз и раскрывается через психологическое отношение^100.

Таким образом, изложенное выше позволяет сделать вывод, что вина в гражданском праве не связана с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Она имеет внешне выраженный характер, ее наличие или отсутствие определяется исходя из поведения лица в конкретном обязательстве сопоставимом с признанной моделью поведения. Сама модель поведения имеет общие характеристики заботливости и осмотрительности, которые, естественно, приобретают институциональный оттенок в зависимости от конкретного вида обязательства. Именно поэтому отклонение от такого поведения и есть вина в гражданском праве, которая определяется через понятие невиновности в ст. 401 ГК РФ.

Гражданско-правовая ответственность предпринимателей наступает независимо от вины. Вместе с тем, например в ст. 538 ГК РФ (ответственность производителя сельскохозяйственной продукции), ст. 547 ГК РФ (ответственность по договору энергоснабжения), ст. 777 ГК РФ (ответственность исполнителя за нарушение договора на выполнение научно-исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ), ст. 901 ГК РФ (основания ответственности хранителя), ст. 993 ГК РФ (ответственность за неисполнение сделки, заключенной для комитента) вина фигурирует в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности. Причем важно отметить, что условие о вине, является императивным, а деятельность по энергоснабжению, выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, хранению, контрактации и деятельность комиссионера необходимо отнести к предпринимательской, т. е. законодатель включил вину в качестве обязательного условия ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Такое явление привлекает внимание своей исключительностью, а исключения, как известно, нуждаются в обосновании и объяснении.

Мотивы законодателя в приведенных примерах объясняются разными причинами от выравнивания экономического неравенства субъекта (договор контрактации) до специфики самого обязательства (договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ). В любом случае эти причины имеют совершенно ясные объяснения (может быть, порой небесспорные), однако их обусловленность прагматичными социально-экономическими целями сомнений не вызывает. Для целей настоящего параграфа важно то, что, устанавливая вину в качестве обязательного условия ответственности, законодатель снижает риск наступления имущественных потерь в виде санкции гражданско-правовой ответственности, поддерживая ту или другую сторону обязательства, своеобразным образом усложняет процесс привлечения к ответственности и до определенной степени минимизируя риск.

Таким образом, вина наряду с другими функциями имеет совершенно ясную связь с категорией риска в гражданском праве, которая заключается в регулировании риска посредством включения или исключения вины в качестве субъективного основания гражданско-правовой ответственности. Введение или исключение вины в качестве обязательного условия гражданско-правовой ответственности есть не что иное, как распределение риска, а вина относительно категории риска, является способом распределения риска.

Итак, риск связан с гражданско-правовой ответственностью через категорию вины. Гражданско-правовая ответственность является наиболее часто встречающимся в гражданском обороте риском, влекущим для какой-то из сторон имущественно невыгодные последствия. Вина как субъективное основание гражданско-правовой ответственности выступает способом распределения риска последствий наступления гражданско-правовой ответственности, поскольку посредством вины можно упростить, освободить либо усложнить процесс привлечения лица к гражданско-правовой ответственности, т. е. риска наступления имущественно невыгодных последствий.

Глава 2

Понятие и содержание категории риска и проблемы

распределения риска в современном гражданском праве РФ

2.1. Основные элементы категории риска в современном гражданском праве РФ

По справедливому замечанию М. М. Агаркова, идея риска пронизывает собой практически все институты гражданского права^101. Эта мысль ученого побуждает нас обратиться к исследованию понятия риска как категории гражданского права, которая лежит в основе гражданско-правовых отношений и как следствие пронизывает многие его институты. Выдвинутый в предыдущей главе тезис о том, что задача науки гражданского права относительно риска прежде всего заключается в разработке теорий распределения риска в этом параграфе найдет свое объяснение. Однако прежде чем перейти к детализации проблемы, необходимо остановится на том, почему именно теории распределения риска пригодны для объяснения категории риска в гражданском праве России. Для достижения поставленной цели следует обратить внимание на одну из принципиальных проблем исследования доктрины риска в отечественном гражданском праве. Речь идет о том, что приведенную выше мысль М. М. Агаркова нельзя воспринимать как относительную. Категория риска в буквальном смысле проходит через все гражданское право, поэтому попытки определить эту категорию через отдельно взятый гражданско-правовой институт (наиболее часто через институт гражданско-правовой ответственности) не увенчаются успехом. Обусловлено такое положение тем, что риск как свойство гражданско-правовых отношений влияет на все без исключения институты гражданского права. Сказанное ставит задачу выработки обобщенного представления о риске.

Представляется, что гражданско-правовая наука и практика применения норм гражданского законодательства нуждаются в некой доктринальной универсальной разработке, т. е. в выработке концепции риска. Она должна быть универсальной, содержащей категориальный аппарат, который при определенном подходе поможет объяснить институциональные, т. е. частные проявления риска в гражданском праве. Для получения именно таких результатов необходимо абстрагироваться от привычных штампов параллельного развития теорий риска и теорий гражданско-правовой ответственности. Такой подход может показаться в некотором смысле игнорирующим предыдущие исследования. Однако это неверно.

Для того чтобы понять необходимость переосмысления риска как цивилистической категории, необходимо исходить из того, что теории риска, изложенные в предыдущем параграфе, были порождены социалистическим гражданским правом, которое имеет столько же общего с современным гражданским правом, сколько плановая экономика с рыночной. Такое замечание носит принципиальный характер. Попытаемся разобраться, в чем кардинально отличаются условия сегодняшние от условий, при которых формировались советские теории риска.

Известно, что энергия гражданского оборота при плановой экономике исходит от централизованного государства, иными словами от интереса одного субъекта, наделенного властными полномочиями. Презюмируется, что интересы государства в таком случае совпадают с интересами общества в целом и каждого его члена в частности. При этом важно отметить, что государство при плановой экономике однозначно и жестко реагирует на любой риск своего участия в гражданском обороте. Например, закрепив только лишь за собой право на торговлю, государство с плановой экономикой признает торговлю другими лицами неправомерной, тем самым ограждая себя от всякой конкуренции, а следовательно, и риска. Риск есть порождение здоровой конкуренции за ограниченный ресурс, а поскольку отсутствует конкуренция, то и о риске при плановой экономике приходится говорить со значительной долей условности. Наоборот, в таких условиях именно инициативное поведение лица, его предприимчивость воспринимается как риск не только для него самого, но и для государства и потому не приветствуется. В государстве с плановой экономикой практически неизбежно подавление любой экономической активности негосударственного сектора. Кстати говоря, такая роль государства, предопределенная плановостью экономики, является одной из причин, по которой категория риска превратилась в основание ответственности в отечественной доктрине риска.

В чем отличия описанной ситуации от современных экономических и правовых реалий? Они проявляются прежде всего в том, что государство не является единственным участником гражданского оборота. Таких участников десятки тысяч и они не обличены властными полномочиями, при этом каждый из них имеет свой имущественный интерес. При рыночной экономике именно интересы большого количества субъектов гражданского права являются двигателем гражданского оборота. При этом субъекты гражданского права не в состоянии, да и не могут быть в состоянии обезопасить себя от рисков так, как делает это государство при плановой экономике. При наличии большого количества интересов их столкновение неизбежно и одним из результатов такого столкновения интересов являются имущественные потери. Следовательно, участники гражданско-правовых отношений в условиях рыночной экономики более уязвимы в договорном общении между собой, нежели государство при плановой экономике. При этом от положительного развития рыночных отношений напрямую зависит экономика государства в целом, поскольку участники гражданского оборота создают рабочие места, платят налоги, производят материальные и нематериальные блага, удовлетворяющие потребности общества. Малый и средний бизнес, который представлен коммерческими юридическими лицами и предпринимателями, образуют основу развитой рыночной экономики. Значение этих участников гражданского оборота невозможно переоценить.

Таким образом, частные интересы участников гражданского оборота начинают представлять интерес и для государственной власти, в связи с этим государство становится заинтересованным в оптимальном регулировании риска субъектов гражданского права. Иными словами, невозможно отрицать, что субъекты гражданского права России преследуют свои частные интересы при вступлении в те или иные правоотношения и подвержены определенному экономическому риску в зависимости от того или иного обязательства. Однако в силу того что экономика страны напрямую зависит от успешности реализации субъектами гражданского права своего законного интереса, этот интерес представляет для государства безусловную ценность. Поэтому нормы гражданского права формулируются таким образом, чтобы не создавать для того или иного субъекта гражданского оборота таких условий, при которых его интерес остался бы нереализованным.

Можно утверждать, что сказанное является одной из стратегических задач государства в социально-экономической сфере. Важно также отметить, что это касается не только регламентации гражданско-правовых отношений в их ненарушенном состоянии, но и регулирования механизма ответственности. Кроме того, частные интересы представляются для государства важными еще и потому что оно обязано обеспечивать правопорядок в целом. Таким образом, реализация интересов всех субъектов гражданского права представляет для государства ценность в силу того, что от реализации этими лицами своего интереса зависит стабильность экономики страны, а следовательно, происходит пересечение частного и публичного интересов в сфере частноправового регулирования, в частности последствий риска, который таит в себе потенциальную опасность имущественных потерь, что порождает императивно-диспозитивный метод регулирования риска.

По этой причине требуется коренное переосмысление категории риска в гражданском праве. Сегодняшнее понимание категории гражданско-правового риска носит не то чтобы дискуссионный характер, а скорее характер категории, безусловно признанной исследователями, однако не имеющей своих четких цивилистических очертаний, своего отраслевого цивилистического оттенка. В то же время современная цивилистическая доктрина не только испытывает острую необходимость, но и располагает возможностями систематизировать представления о риске в гражданском праве РФ, т. е. представить некое обобщенное понимание этой категории. Другими словами, сформулировать современную концепцию риска, содержащую универсальный категориальный аппарат, применимый к идее распределения риска и раскрывающий ее сущность. Практическая необходимость такой концепции заключается в объяснении возложения последствий риска на ту или иную сторону в обязательствах.

Современные исследования гражданско-правового риска в какой-то мере носят характер частный. Авторы, исследующие риск, делают упор на предпринимательские отношения как наиболее рискованные^102. Этому способствуют положения абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск. Вместе с тем очевидным является то обстоятельство, что проблема риска в гражданском праве не исчерпывается рамками предпринимательских отношений. Риск свойственен всему объему отношений, регулируемых гражданским правом, а поэтому обобщенное понимание риска необходимо.

Кроме того, положения современных исследований о риске в гражданском праве свидетельствуют о наличии различных классификаций риска. В. А. Кабышев выделяет риски изменения цен и валют, риск невозврата кредита, риск неплатежа^103. В. А. Волкова выделяет риск предпринимательства, игровой риск, обязательственный риск, страховой риск. При этом автором отмечается, что речь идет о совершенно разных правовых конструкциях, которые объединяет одинаковая категория – категория риска^104. Появление таких классификаций при отсутствии общего понятия, характеризующего риск как категорию гражданского права в целом, вызывает серьезные методологические претензии. Вряд ли оправданно классифицировать понятие, общее представление о котором является весьма туманным, а часто и противоречивым. В связи с этим необходимо исследовать категорию риска в контексте всего гражданского права, т. е. независимо от того, идет ли речь о предпринимательских или о других гражданско-правовых отношениях.

В какой-то части можно согласиться с точкой зрения Ф. А. Вячеславова, который под риском в гражданском праве понимает возможные невыгодные последствия для субъектов гражданского права^105. К такому определению риска необходимо добавить слово «имущественные», т. е. под риском понимается возможность невыгодных имущественных последствий. Имущественно невыгодные последствия могут наступить в результате противоправных действий участников гражданского оборота, случая, непреодолимой силы, обстоятельств за которые ни одна из сторон не отвечает, существенного изменения обстоятельств. Категория риска актуальна при наступлении любого из перечисленных случаев, а поэтому относительно понятия риска перечисленные категории гражданского права являются равнозначными.

Риск имущественных потерь не меняет своей сущности в зависимости от того в результате, каких из перечисленных случаев возникли имущественно невыгодные последствия. При этом очень важно отметить, что перечисленные факты однозначно не предопределяют лица, на которого будут возложены имущественно невыгодные последствия. Это обстоятельство чрезвычайно важно для универсализации понятия риска в гражданском праве и восприятия такой концепции риска. Именно потому, что для концепции риска безотносительно, в результате чего возникли имущественно невыгодные последствия; механизм распределения последствий риска строится не на зависимости наступления имущественно невыгодных последствий от категорий изложенных выше, имеется в виду от противоправного поведения, случая, непреодолимой силы, а в зависимости от иных понятий, таких как предмет гражданского права, гражданско-правовые отношения, а также справедливость, разумность, социально-экономическая обоснованность распределения последствий риска. Сказанное предопределяет дальнейшее изложение проблемы.

Определение риска как потенциальной возможности имущественно невыгодных последствий, не вскрывает его гражданско-правовую сущность. Для достижения таких задач мало констатации того, что риск является возможностью имущественно невыгодных последствий для участников гражданского оборота. Такая констатация во многом носит характер поверхностный, не затрагивающий сущностных характеристик риска в гражданском праве.

Как отмечалось выше, невыгодные имущественные последствия могут возникнуть едва ли не во всех отношениях, регулируемых гражданским правом. Следовательно, риск является составной частью этих отношений, свойством этих отношений. Наличие риска для экономических отношений необходимо воспринимать как естественное свойство этих отношений. Поэтому проблема риска в гражданском праве носит фундаментальный характер и методологически верным представляется для объяснения сущности риска обращение к одному из фундаментов гражданского права – предмету гражданско-правового регулирования. Такой подход позволит нам приблизиться к категории риска с общеотраслевой позиции и даст возможность оценить категорию риска в более глобальном масштабе, чем рамки сугубо предпринимательских отношений.

Известно, что все отрасли права регулируют общественные отношения различными методами, которые во многом предопределены регулируемыми общественными отношениями. Каждый метод правового регулирования – это внутренне связанная, органически единая и цельная совокупность юридических особенностей, вытекающих из специфических черт соответствующего предмета правового регулирования^106. Для более яркого представления того, как предмет гражданского права отражается на методе гражданско-правового регулирования, приведем аналогию с уголовным правом, тем более что исследуемая проблематика имеет серьезные точки соприкосновения, о которых говорилось выше. Если взять обоснованный риск в уголовном праве, то при наличии множества уголовно-правовых запретов, обоснованный риск, по указанным выше причинам, оказавшийся в ряду обстоятельств исключающих преступность деяний в силу своей природы не мог выглядеть иначе как в виде условия с жесткими критериями допустимости. Иначе говоря, при наличии уголовно-правовых запретов и определенных регламентированных видов деятельности, нарушение которых может повлечь уголовную ответственность и при насущной необходимости допущения риска необходимо как-то выделить пределы его допустимости, что предопределяет ограничительное влияние уголовного права на риск.

С гражданским правом ситуация кардинально противоположная. В. Ф. Яковлев отмечает, что поскольку гражданское право регулирует общественные связи, складывающиеся по типу отношений собственности, постольку метод гражданско-правового регулирования должен отражать те черты, которыми характеризуются отношения собственности, т. е. имущественно-распорядительную самостоятельность субъектов, их равенство, начала эквивалентности. Именно эти черты отражаются в содержании прав и обязанностей гражданских правоотношений и через типичные элементы многообразного юридического содержания гражданского права выливаются в соответствующие черты гражданско-правового метода^107. С приведенным высказыванием нельзя не согласиться, более того, указанное влияние предмета на метод правового регулирования, описанное В. Ф. Яковлевым, относительно гражданского права можно со значительной долей уверенности воспринимать как общеправовую тенденцию, свойственную едва ли не всем отраслям российского права.

Итак, гражданское право регулирует отношения имущественные, экономические, которые зависят от множества субъективных и объективных факторов, влияющих на их развитие. Для того чтобы стороны достигли поставленной экономической цели, а также для того, чтобы регулирование имущественной сферы было экономически эффективным и одновременно социально ориентированным, иными словами, справедливым, гражданскому праву необходимо преодолеть большое количество барьеров, которые в очень обобщенном виде и представляют собой риск.

Таким образом, предмет регулирования во многом предопределяет метод отрасли права. Уголовное право содержит запреты, поэтому право на риск находит в нем отражение в виде исключения, гражданское право регулирует экономические (имущественные) отношения, которым в своей сущности свойственен риск имущественных потерь, поэтому и риск является составной частью предмета правового регулирования, предопределяющего его метод – метод распределения. Другими словами, метод распределения последствий риска является предопределенным регулируемыми гражданским правом отношениями. На этом надо остановиться поподробнее.

Если перераспределение благ происходит сообразно преследуемым целям участников гражданского оборота и это предопределяет преобладание диспозитивного подхода в гражданско-правовом регулировании, то негативные последствия риска полностью не могут оставаться в сфере диспозитивного регулирования. Естественно, что ни один субъект гражданского оборота добровольно не вызовется нести все последствия допущенного риска. Риск, представляющий собой опасность имущественных потерь, в силу своей природы не может быть распределен сообразно только лишь частным интересам, ибо частный интерес склонен всегда избегать невыгодных имущественных последствий. Человеку свойственно избегать сложности и стремится к комфорту, это свойство человека является естественным, природным. Следовательно, уже при первом подходе к распределению риска мы ощущаем необходимость императивного регулирования, поскольку речь идет о распределении имущественно невыгодных последствий, так как где нет выгоды, там нет инициативы, следовательно, поведение субъектов гражданского права при распределении риска имущественно невыгодных последствий, нуждается в императивном регулировании.

Поскольку предмет регулирования гражданского права непосредственно отражается на его методе, о чем говорилось выше и что очень ярко подчеркивает С. С. Алексеев на примере общего юридического положения субъектов гражданского права, специфики юридических фактов и содержания гражданских правоотношений, особенностей юридических форм обеспечения гражданских правоотношений^108, то риск как составляющая гражданских правоотношений не является исключением. С. С. Алексеев справедливо отмечает, что закономерным (хотя и не главным) следствием имущественно-распорядительной самостоятельности сторон явилась возможность автономного (на основе и в пределах норм объективного права) урегулирования самими сторонами содержания правоотношения^109.

Таким образом, коль скоро существует риск имущественных потерь в общественных отношениях регулируемых гражданским правом, то он должен ложиться на того или иного субъекта в отдельно взятом обязательстве, и нормы гражданского права, не нарушая общего принципа диспозитивности, лишь распределяют последствия этого риска. Представляется, что распределение имущественно невыгодных последствий (в том числе речь идет и об убытках) в гражданском праве есть главная функция и одновременно способ отражения предмета (экономических рисков) в методе гражданско-правового регулирования. Даже предусматривая императивные нормы (например, условия действительности сделок), гражданское право не вводит (да и не может вводить) за их нарушение карательных санкций. Напротив, нарушение подобных норм не влечет гражданско-правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с недействительностью сделки (п. 1 ст. 167 ГК РФ). В других случаях нарушение норм гражданского права влечет гражданско-правовую ответственность, которая, как известно, всегда в той или иной мере выполняет правовосстановительную функцию и в которой наиболее показательно проявляется вышеуказанная функция гражданского права.

Выше уже говорилось, что гражданско-правовое регулирование не может идти по пути ограничения риска, установления его пределов, поскольку в конечном счете такой метод регулирования может привести к парализации гражданско-правовой активности участников гражданского оборота и, как следствие, сведет на нет смысл и безусловную ценность гражданско-правового регулирования. Вместе с тем если метод ограничения пределов риска в гражданском праве неприменим, то необходимо объяснить, как же в таком случае распределяется риск гражданско-правовыми нормами. Именно механизм распределения риска является основополагающей проблемой доктрины риска вообще. То есть механизм распределения риска в какой-то мере является сердцевиной концепции риска, ее основной идеей, предопределяющей и придающей смысл концепции риска в гражданском праве. Вывода о том, что гражданское право распределяет риски, очевидно, недостаточно для потребностей гражданско-правового регулирования, да и для целостного представления о риске в гражданском праве вообще. Для того чтобы категория риска приобрела концептуально законченный вид и представилась в виде существующей цивилистической доктрины, научно необходимо выявить те закономерности, которые наряду с основополагающими принципами гражданского права лежат в основе идеи о распределении риска. Иной подход не даст теоретически законченных результатов, а следовательно, не будет представлять практической ценности, будет безрезультатным.

Поскольку гражданское право является правом частным, наличие норм императивного характера позволяет говорить о неком государственном присутствии в частноправовой среде. При рассуждениях об императивных нормах в гражданском праве мы обязательно должны останавливаться на роли государства, поскольку нередко государственное вмешательство в частную сферу предполагает императивное правовое регулирование. Исключить роль государства из механизма распределения риска значило бы признать отсутствие императивных начал в механизме распределения риска, а это в силу названных выше причин, означало бы распределение риска только диспозитивным методом, что привело бы к несправедливому правовому регулированию.

Кроме того, относительно риска роль государства в регулировании гражданско-правовых отношений особенно важна, поскольку риск предполагает наличие опасности имущественных потерь, которые в своем окончательно негативном виде могут привести к таким последствиям, как банкротство, неисполнение обязательств, торможение экономического развития. А эти явления, безусловно, носят негативный характер для экономики любой страны.

В общем виде, при анализе регулирования риска гражданским правом мы имеем достаточно парадоксальную, но вполне поддающуюся объяснению, картину. Ограничивать риск государство в имущественных отношениях не должно по причинам, указанным выше, вместе с тем государство заинтересовано в стабильности гражданского оборота, поскольку от этого напрямую зависит экономика государства. Негативные последствия риска, в свою очередь, способны отрицательно влиять на экономику в силу тех последствий, которые таит в себе имущественный урон участников гражданских правоотношений. Это обстоятельство не может не побуждать государство влиять на гражданско-правовое регулирование риска, однако влиять оно может не установлением ограничений риска, а только средствами, которые имеются в арсенале гражданского права. Иными словами, преследуя публичный интерес, государство становится тем же игроком гражданского оборота, однако ему свойственны властные функции, которые при регулировании риска в гражданском праве претворяются в гражданско-правовую действительность только лишь гражданско-правыми средствами.

Так, если какая-либо деятельность таит в себе потенциальную опасность причинения материального ущерба в гражданско-правовом смысле, государство не вправе ограничивать эту деятельность, только лишь потому, что она является рискованной. Для выполнения тех целей, которые преследует гражданское право, достаточно, например, предусмотреть повышенную ответственность или установить обязательное страхование. Это обстоятельство чрезвычайно важно для того, чтобы роль государства в гражданском обороте вообще, а при регулировании риска в частности была органичной и ограниченной, соответствовала духу и назначению гражданского права, как права частного. Любые действия государства при регулировании риска в гражданском праве должны соизмерятся с частным интересом, а не с публичным.

Как уже было сказано выше, гражданский оборот черпает свою энергию именно из частного интереса, ограничив его или каким-либо образом создав положение, при котором нередко весьма абстрактные публичные интересы возобладают над частными, мы рискуем лишить гражданский оборот его движущей силы. Исходя из этого нельзя отрицать, что часто риск в гражданском праве подвержен прямому государственному императивному регулированию, однако такое регулирование происходит через гражданско-правовые средства, которые не предполагают прямых запретов, а если и предполагают, то в виде исключения. В связи с этим мы критически относимся к идее о том, что правовой основой распределения риска в частном (гражданском) праве является диспозитивный метод частного права^110.

Участники гражданского оборота в большинстве случаев сами вольны устанавливать правила игры, в диспозитивном порядке выбирая те или иные условия договора, формы осуществления предпринимательской деятельности и пр. Однако не следует забывать, что современное гражданское право, наряду с защитой частных интересов, также защищает социальные интересы, что предполагает элементы императивности при регулировании риска. Чем обусловлено такое положение?

Риск является потенциальной возможностью имущественных потерь свойственный отношениям, которые регулирует гражданское право. Нормы гражданского права регулируют риск методом распределения. Закономерно встает вопрос о справедливости такого распределения. То обстоятельство, что риск именно распределяется нормами гражданского права, предполагает обоснование справедливости такого распределения. Законодательные нормы должны справедливо учитывать интересы всех участников экономических отношений^111. Ясно, что категория справедливости понятие, выходящее далеко за рамки не только гражданского права, но и права вообще. Однако реализация справедливости является первостепенной задачей, как науки права, так и практики реализации правовых норм в целом и норм гражданского права в частности. Категория справедливости является относительной, однако эта категория отражается на правовых нормах, в какой-то мере обусловливает их появление и исчезновение. В нашем случае ситуация осложняется еще и тем, что гражданское право является правом частным и категория справедливости в нем приобретает весьма туманные очертания. Связано это прежде всего с тем, что, будучи категорией относительной, справедливость каждым из участников гражданского оборота может восприниматься субъективно. Принцип справедливости в гражданском праве представляет собой некое свойство гражданского права как частного права, основанное на началах равенства сторон, имущественной самостоятельности и автономной воли^112. Принцип справедливости прежде всего свойственен институту гражданско-правовой ответственности^113. Как же распределяется в таком случае риск, исходя из какого критерия справедливости и каким образом можно установить такой критерий, если мы принимаем во внимание свободу воли и волеизъявления?

Известно, что общепринятое деление права на публичное и частное имеет весьма долгую историю. При этом существуют различные критерии такого деления, которые были в тот или иной период развития предложены исследователями (формальная теория, материальная теория). В рамках настоящей работы нецелесообразно приводить существующие теории деления права на частное и публичное. Вместе с тем уместно отметить, что неоспоримым для всех этих теорий является то обстоятельство, что публичное право предписывает нормы поведения, а частное право не содержит таких предписаний и предоставляет участникам отношений свободу. Также ни одна из теорий не оспаривает то обстоятельство, что в зависимости от исторического периода отношения могут подпадать под публичное регулирование и наоборот, из публичного в частное регулирование^114. Это обусловлено прежде всего уровнем развития общества, теми правовыми приоритетами, которые ставит перед собой государство. Сегодня можно с определенной долей уверенности говорить об условности деления права на частное и публичное. Г. Еллинек относительно этой проблемы отмечал: «Ближайшее рассмотрение показывает, что носителем частных прав является не абстрактный, изолированный от всяких социальных связей индивид, а член общества, признаваемый государством как личность. Всякое частное право есть, поэтому социальное право». При каждом отдельном правоотношении, продолжает автор, речь может идти только о том, преобладает ли при нормировании его объективным правом индивидуальный или социальный интерес. Все социальные, а потому и государственные интересы также нельзя мыслить совершенно отрешенно от интересов индивидуальных. Всякая общественная и государственная деятельность в конце концов служит или, по крайней мере, должна служить благу индивида. Все частные права, пишет известный ученый, связаны с публично-правовым притязанием на признание и защиту. Все частное право, заключает он, опирается поэтому на публичное право^115.

Г. Ф. Шершеневич отмечал, что, с одной стороны, общее благо разлагается на сумму частных интересов, и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они способны обеспечить благосостояние отдельных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда, когда преследование их соответствует общему благу. Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны. За частными интересами в праве всегда скрывается общественный, а за общественным – частные^116. Органическую взаимосвязь частных и публичных интересов констатируют и современные исследователи. С. Э. Корх, считает, что в исторической перспективе общественный интерес одновременно станет интересом индивида и наоборот^117.

Безусловно, при нормировании гражданско-правовых отношений преобладает частный интерес, однако этот интерес не является изолированным от интереса социального, т. е. публичного, поскольку последний в конечном счете преследует благие цели для индивида, т. е. для интереса частного. Такая взаимосвязь частного и социального интересов предопределяет императивно-диспозитивный подход к распределению риска в гражданском праве, а, следовательно, при распределении риска применимы как диспозитивные, так и императивные методы. Относительно проблемы частно-публичного начала распределения рисков примечательно также высказывание В. А. Рязановского про интерес государства в организации гражданского судопроизводства. Автор очень точно, на наш взгляд, отмечает, что не вполне верно (в общей форме даже неверно) утверждение, что для государства безразлично, уплатит ли Иванов свой долг Петрову и т. п. В отдельном конкретном случае – да, безразлично. Но для государства не может быть безразлично, чтобы подобное явление стало общим, чтобы кредиторы были лишены возможности получить долги и т. п. Государство существенно заинтересовано в том, чтобы действительный кредитор мог получить удовлетворение от действительного должника и чтобы такое положение было общим правилом^118.

Эти строки автор писал относительно необходимости установления материальной истины в гражданском процессе, однако эта мысль представляет безусловную ценность и для проблемы распределения риска в гражданском праве. Поскольку распределение риска государством через способы, имеющиеся в арсенале гражданского права, есть не что иное как стремление к высшей идее справедливости, равно как и установление материальной истины в гражданском процессе. В действительности государству небезразлично, каким образом нивелируются, локализуются и возмещаются имущественные потери. Достаточно сказать, что когда речь идет о возмещении вреда, государство не только ставит перед собой цель восстановить нарушенное право потерпевшего, но преследует цель не нанести причинителю такого имущественного урона, после которого бы тот не смог встать на ноги. Кстати говоря, именно в этом срезе гражданско-правового регулирования отчетливо прослеживается правовосстановительная функция гражданско-правовой ответственности, которая, по сути, сводит на нет всякие рассуждения об одновременном наличии ее карательной функции.

Государство, предоставляя свободу воли и волеизъявления, в силу своей природы и назначения не может полностью устраниться или ограничить свое вмешательство в регулирование общественных отношений, когда речь идет о потенциальной возможности имущественных потерь участников гражданского оборота. Для государства не может быть безразлично то обстоятельство, что в результате естественных экономических процессов та или иная деятельность, представляющая ценность для общества, может подвергнуться угрозе имущественного краха. Также государство не может дистанцироваться от проблем социальных, где есть лица, чья воля и волеизъявление в силу экономической слабости и опять же естественности экономических законов подавляется экономически более сильной стороной. В более обобщенном виде можно утверждать, что выполняя социально-экономические, публичные функции, государство вводит императивно-диспозитивные правила гражданского оборота, которыми воздействует на риск, присущий тому или иному гражданско-правовому отношению. Принцип справедливости распределения риска подразумевает социально экономическое обоснование в каждом конкретном случае возложения риска на ту или иную сторону. Такое обоснование возложения риска также является задачей концепции риска, только той ее части, которая отвечает за критерии такого распределения.

Принцип справедливости свойственен или, по крайней мере, должен быть свойственен как диспозитивному, так и императивному методам распределения риска. В императивном порядке законодатель прямо указывает в законе на лицо, на которое возлагаются имущественно невыгодные последствия риска. Например, в соответствии с п. 1 ст. 96 ГК РФ участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. В данном случае законодатель прямо указал, кто и в каком объеме рискует. Другим примером императивного распределения риска может послужить п. 1 ст. 840 ГК РФ, согласно которой возврат вкладов граждан банком обеспечивается путем осуществляемого в соответствии с законом обязательного страхования вкладов, а в предусмотренных законом случаях и иными способами. В приведенных случаях налицо императивное распределение риска в виде установления пределов сумм, которыми рискуют акционеры и установления обязательного страхования.

Регулируя в диспозитивном порядке распределение риска, закон предлагает модель такого распределения, на случай если иное не предусмотрено договором. Так, согласно ст. 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено гражданским законодательством, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Неопределенность, свойственная риску, которая неминуемо отражается на гражданско-правовых отношениях, далеко не всегда с точностью позволяет определить лицо, на которое закон или договор возлагает последствия риска. В таких случаях суды обращаются к абстрактным категориям разумности, добросовестности, заботливости, осмотрительности и справедливости. Сегодня принцип добросовестности участников гражданско-правовых отношений рассматривается как один из принципов российского гражданского права, наряду с принципами неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, судебной защиты^119.

Абстрактные категории не позволяют на законодательном уровне определить, кто же будет нести риск неблагоприятных имущественных последствий, однако эти категории являются своеобразными ориентирами, согласно которым суды в спорных ситуациях на основе норм гражданского права распределяют риски. Приведем пример, где арбитражный суд на основе оценочных категорий распределил риск имущественно невыгодных последствий между сторонами.

Общество с ограниченной ответственностью «Милано» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу «Альфа-Банк» (далее – Банк) о взыскании 648 818 руб. 80 коп. долга и 112 894 руб. 30 коп. неустойки за период с 20.12.2007 по 17.03.2008. Как следует из материалов дела, Банк и Общество заключили договор эквайринга от 04.07.2007 № 562/17. Предметом договора является обязанность Общества при реализации товаров (работ, услуг) в торговых точках, указанных в договоре, принимать платежные карты в оплату в качестве платежного средства. Банк обязался перечислять в пользу Общества денежные средства в размере сумм операций по оплате товаров (работ, услуг) с использованием карт, совершенных их законными держателями в торговых точках, в порядке и на условиях договора.

Судами установлено, что 16.12.2007 в магазине истца совершены 11 покупок на сумму 662 060 руб., оплата которых произведена платежными карточками Visa International после того, как банки-эмитенты присвоили код авторизации. Банк отказался перечислить Обществу указанные денежные средства за минусом 2 % вознаграждения, предусмотренного пунктом 6.4 договора, указав, что впоследствии банки-эмитенты и платежная система Visa International признали данные операции мошенническими.

Суд первой инстанции удовлетворил иск ввиду недоказанности Банком нарушений Обществом условий договора эквайринга в части идентификации плательщика. Суд уменьшил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Апелляционный суд отменил решение от 17.06.2009 и отказал в удовлетворении иска, посчитав, что положения раздела 3 договора эквайринга свидетельствуют о распределении сторонами риска неблагоприятных последствий при совершении мошеннических действий. Подписав договор, Общество выразило свое согласие со всеми закрепленными в нем условиями. Положения раздела 3 договора не противоречат действующему законодательству. То обстоятельство, что истец не является членом платежной системы Visa International и не имеет собственных технических средств, позволяющих ему идентифицировать клиента в соответствии с действующим российским законодательством и внутренними правилами платежной системы Visa International, не может служить основанием для освобождения его от надлежащего исполнения обязанностей, принятых по договору эквайринга, поскольку в соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а Общество в соответствии с разделом 4 указанного договора приняло на себя обязательства исполнять условия договора, в том числе приложений к нему, а также требования, содержащиеся в инструктивных материалах банка, предоставленных истцу.

Кассационная инстанция, в определении соглашаясь с выводами суда первой инстанции, указала, что Общество не является членом платежной системы Visa International и не имеет собственных технических средств, позволяющих идентифицировать клиента в соответствии с действующим российским законодательством и внутренними правилами названной платежной системы. Поэтому при надлежащем исполнении Обществом условий договора об идентификации плательщика, включая прием к платежу карты после присвоения банком-эмитентом кода авторизации соответствующей операции, на истца не могут быть возложены риски последующего признания банком-эмитентом либо международной платежной системой проведенных операций мошенническими. Общество в указанной ситуации не могло и не должно было знать о мошенническом характере операций. Исходя из основных начал гражданского законодательства, пределов осуществления гражданских прав, принципов справедливости и надлежащего исполнения обязательств, ответственность за списание денежных средств не может быть возложена на лицо, которое не имеет реальных юридических и технических возможностей предотвратить мошенническую операцию^120.

В данной ситуации отчетливо видно, что стороны, урегулировавшие свои риски в диспозитивном порядке, не пришли к соглашению о распределении риска, также отсутствуют императивные нормы, распределяющие риски в этом обязательстве. Суд мотивировал свое решение именно со ссылкой на оценочные категории, воплощающие принцип справедливости в гражданском праве возложил риск на одну из сторон, хотя повторимся, что риск в данном случае распределен диспозитивным методом в договорном отношении, на что ссылалась апелляционная инстанция, отменяя решение суда первой инстанции.

В заключение данного параграфа уместно сформулировать следующие выводы. Идея, которая должна быть основой теории риска в современном гражданском праве, заключается в том, что категория риска пронизывает все гражданское право, поскольку риск является свойством практически всех отношений, регулируемых гражданским правом России, при этом регулирование риска имеет ярко выраженный императивно-диспозитивный характер, который обусловлен неразрывной связью частных и публичных интересов, затрагиваемых риском. Именно органичность связи интересов в вопросе распределения риска, предопределяет императивное и диспозитивное регулирование риска в гражданском праве.

Императивное регулирование воплощается через средства гражданско-правового характера, такие как ограниченная или повышенная ответственность, обязательное страхование, возложение последствий риска на конкретное лицо в обязательстве, предусмотрение вины в качестве условия наступления гражданско-правовой ответственности и др… Диспозитивное регулирование риска осуществляется через установление законодателем модели распределения риска в законе на случай, если иное не предусмотрено договором или обращение законодателя к абстрактным категориям справедливости, добросовестности, заботливости. В обобщенном виде именно такой представляется концепция риска.

В связи с тем что метод распределения риска пронизывает едва ли не все отношения, регулируемые гражданским правом, что обусловлено спецификой гражданско-правовых отношений, неотъемлемым свойством которых является риск, предлагается рассматривать идею о справедливом распределении риска в качестве одного из основополагающих принципов гражданского законодательства. Исходя из этого целесообразно было бы дополнить п. 1 ст. 1 ГК РФ еще одним принципом – принципом справедливого распределения риска, изложив его в следующей редакции: «Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, справедливого распределения имущественно невыгодных последствий (риска), неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты».

Изложенный в этом параграфе механизм распределения риска предопределяет дальнейшее исследование концепции риска, поскольку для исчерпывающего представления о распределении риска, нашему мнению, необходимо исследовать еще два системообразующих аспекта концепции риска: критерии и способы распределения риска.

2.2. Критерии распределения риска в гражданских правоотношениях

Распределение риска способами, имеющимися в гражданском праве, обусловливает очень важную, в буквальном смысле системообразующую проблему концепции риска – проблему критериев распределения риска. В нормах, распределяющих риск, должны прослеживаться мотивы законодателя, возлагающего риск на то или иное лицо. Именно при таком подходе можно будет понять логику законодателя. Если же не будет четкого представления о таких критериях, то концепция риска породит больше вопросов, чем будет служить насущным потребностям имущественного оборота.

Проблема критериев распределения риска носит универсальный характер, поскольку эти критерии едины для всего объема норм гражданского права. Независимо от того, в каком срезе отношений распределяются риски (при регулировании договорных отношений, в рамках института гражданско-правовой ответственности, вещных правоотношений, корпоративных правоотношений), задача распределения риска едина. Вместе с тем необходимо отметить, что при универсальности критериев распределения риска способы, которыми нормы гражданского права распределяют риск, различны, именно поэтому на способах распределения риска целесообразно отдельно остановиться в следующем параграфе настоящей главы.

Исходя из изложенного, критерии и способы распределения риска в гражданском праве РФ – это разные, но органически взаимосвязанные проблемы теории риска. При исследовании критериев распределения риска необходимо точно представлять методологию такого исследования. В данном вопросе нельзя ограничиваться догматической методологией и исследовать критерии распределения риска из их нормативного отражения в законе, поскольку эти критерии таким путем выявить теоретически затруднительно. Критерии распределения риска подразумевают некие цели, преследуя которые, законодатель распределяет риски. Соответственно, эти цели должны быть полезными как для участников гражданского оборота, так и для правопорядка в целом. Несмотря на то что нормы гражданского права предстают в виде идеальных правил поведения, они, в сущности, должны представлять ту модель поведения, которая на данный момент более всего соответствует частному и социальному интересу. Как справедливо отмечает Д. И. Степанов, доктрина гражданского права уже давно овладела методикой выявления жизненного в идеальном праве при помощи ratio legis (разум закона) той или иной правовой конструкции^121, т. е. выявления той пользы, которую принесет норма права, регулирующая те или иные отношения. Сам по себе такой метод исследования закономерно предполагает при выявлении ratio legis обращение к иным сферам знаний, которые изучают регулируемые гражданским правом отношения. Речь идет о таких науках, как психология, социология, экономика и др. Иными словами, для того чтобы ответить на вопрос, почему тот или иной риск распределен законом именно так, а не иначе, необходимо выяснить мотивы такого распределения, которые и предполагают под собой разум закона.

Под воздействием этого вопроса еще в XIX в. начали образовываться правовые школы, которые, по справедливому замечанию Д. А. Архипова, условно можно назвать «право и…» (имеется в виду право и экономика, право и социология, право и психология). Уже тогда многие юристы, в их числе и российские, возражая против самоограничения науки гражданского права, предлагали в познавательных целях рассматривать право во взаимосвязи с экономическими отношениями, используя методы экономической науки, либо во взаимосвязи с явлениями социальной жизни, используя методы социологии^122. В. Рошер в предисловии к знаменитым для своего времени «Этюдам Данкварта» отмечал, что на самом деле люди и строят и изменяют юридические институты, догмы религии и философомы. Что при этом думают и чувствуют люди, к чему они стремятся и чего достигли – вот круг исторического исследования; относительно гражданского права этот предмет почти исключительно совпадает с развитием народно-хозяйственных потребностей и средств их удовлетворения^123. Такой метод исследования гражданско-правовых явлений получил широкое распространение на Западе и сегодня представлен в виде теории под названием Law&Economic. В обобщенном виде смысл этой теории заключается в том, что legis ratio правовых конструкций необходимо искать в экономической целесообразности. Исходя из этого данная теория, полностью основываясь на экономических методах исследования риска, т. е. на таких методах, которые призваны сочетать экономическую выгоду и издержки, которые направлены на предотвращение наступления случая. На основании экономического анализа издержек и дохода западные юристы обосновывают правовую концепцию распределения риска следующим образом: эффективное правовое регулирование соответствующих отношений заключается в минимизации совокупных расходов по несчастным случаям, т. е. расходов на возмещение убытков, а также расходов на обеспечение заботливости (the costs of taking care), т. е. расходов на предотвращение случайного причинения убытков. При этом оптимальным уровнем заботливости признается такой, при котором расходы на обеспечение заботливости будут равны доходам от уделяемого внимания, т. е. стоимости отведенных убытков, уменьшенных на вероятность наступления случая. Данная концепция носит название optimal care (концепция оптимальной предосторожности, оптимального внимания, оптимальной заботливости)124. Таким образом, идея экономического поиска ratio legis доходит до того, что оценочные категории (разумность, добросовестность) приобретают экономически осязаемый оттенок, о чем говорилось в первой главе.

Основные возражения против использования данной концепции, отмечает Д. А. Архипов, основаны на этике, поскольку не все, что эффективно, может быть нравственно, а цель максимизации пользы может противоречить основным правам человека. Максимизация благосостояния как цель правовой системы не должна распространяться на основные права человека (конституционное право), ограничивать принцип справедливого распределения, когда последовательное движение в этом направлении приводит к явному дистрибутивному неравенству (например, результатом введения специального правового регулирования является банкротство юридического лица, лишение физического лица последних средств к существованию; все что сбрасывает индивида экономически на дно)125. Д. А. Архипов полагает, что в аспекте исследования распределения риска в договорных обязательствах, касающегося распределения негативных последствий случая между равными сторонами гражданско-правового обязательства, указанные ограничения не имеют силы, поскольку учет нравственности в имущественных отношениях автономных субъектов, изъявивших свою свободную волю на вступление в договор, не имеет существенного политико-правового значения. И думается, отмечает автор, что нет оснований для того, чтобы расширять предел воздействия этики на область договорных правоотношений^126. Таким образом, автор не признает этические критерии для определения ratio legis в договорных отношениях.

Результатом экономического критерия поиска ratio legis является идея о том, что «риск следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер, если не устранить, то, по крайней мере, уменьшить»127. Эта идея находит своих сторонников и сегодня. По мнению С. В. Сарбаш, тому, кто владеет имуществом, проще предотвратить случайную гибель, а следовательно, и риск такой целесообразно возложить на него. Диспозитивность ст. 211 ГК РФ, согласно которой риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом и договором, позволяет это сделать посредством согласования необходимого положения в договоре^128.

Вместе с тем признается, что предложенная конструкция оценки рациональности распределения риска исходя из экономической целесообразности объясняет не все случаи распределения риска. В обоснование приводятся п. 3 ст. 781 ГК РФ, согласно которому в случае, когда невозможность исполнения договора возмездного оказания услуг возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. Если исходить из предложенной концепции, то риск необходимо было бы возложить на исполнителя, поскольку только он обладает реальной возможностью с минимальными издержками снизить вероятность неблагоприятных последствий^129.

Аналогичное по смыслу отступление от предложенной концепции приводится и на примере п. 3 ст. 769 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. Эти примеры, по мнению Д. А. Архипова, не ставят под сомнение общее правило о распределении риска в обязательствах с участием предпринимателей, по мнению автора, экономически эффективный принцип распределения риска необходимо рассматривать в качестве общего правила, которое может иметь исключения, обусловленные соображениями цивильной политики. Такие исключения могут иметь место, когда защищаемая правом ценность превосходит по своему значению принцип экономической эффективности^130. Думается, что идею возложения риска на сторону, которая способна своими действиями предотвратить наступление случая или же снизить вероятность его наступления нельзя рассматривать как единственное проявление экономически эффективного распределения риска. Так, согласно п. 1 ст. 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. По смыслу п. 1 ст. 458 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом. Исходя из приведенной нормы, возможен переход риска случайной гибели товара на покупателя при фактическом нахождении товара у продавца. Между тем критерий такого распределения риска все же является экономическим, поскольку такое положение закона продиктовано необходимостью стимулировать исполнение обязательства в срок.

Изложенное позволяет сделать вывод, что одним из критериев распределения риска является экономический критерий, который, опираясь на экономическую целесообразность, возлагает имущественно невыгодные последствия на ту из сторон обязательства, которая с наименьшими затратами и с наибольшей эффективностью способна предотвратить наступление имущественно невыгодных последствий. Вместе с тем не всегда в основе экономического критерия распределения риска лежит фактическое обладание вещью, которое в обязательствах по передаче имущества в собственность предполагает большую возможность предотвратить наступление случаев гибели или повреждения имущества. Не опровергая наличие и безусловную необходимость экономического критерия распределения риска, необходимо сделать вывод, что вряд ли возможно рассматривать этот критерий как общий, т. е. распространять его действие на все договорные отношения, а тем более на все российское гражданское право.

Вероятно, экономический критерий распределения риска можно было бы рассматривать в качестве доминирующего, но не общего для договорных обязательств, если исходить из вывода, который предлагается Д. А. Архиповым. Автор отмечает, что, поскольку непреодолимая сила граничит со случаем, а случай с виной, правовое значение риска приобретает только та случайность, негативные имущественные последствия которой не могли быть предотвращены невиновным лицом, – последствия, локализуемые на конкретном лице вне механизма гражданско-правовой ответственности, т. е. случайность в форме случая (casus) либо непреодолимой силы. В связи с этим, продолжает автор, понятие риска должно охватывать вероятность отрицательных имущественных последствий, вызванных наступлением случая или обстоятельств, признаваемых непреодолимой силой^131.

Итак, риск, по мнению Д. А. Архипова, приобретает для гражданского права значение только тогда, когда он явился результатом случайности или непреодолимой силы. Если имеет место случай, то его целесообразно возлагать на сторону, которая в состоянии быстро и эффективно предотвратить наступление случая, поскольку экономически неэффективным было бы возлагать риск случая на сторону, от которой менее зависит возможность наступления случайных, имущественно невыгодных последствий. Данная позиция на первый взгляд представляется вполне разумной, более того, для определенных частных случаев эта идея может быть применима для обоснования распределения риска. Однако необходимо выдвинуть два тезиса, которые могут вскрыть односторонность предложенного подхода.

Во-первых, отечественное гражданское право, кроме экономических интересов, безусловно, преследует интересы социальные. Не предавать этому обстоятельству должного значения значило бы оставить без объяснения значительное количество случаев распределения риска, которые не объясняются экономическим критерием. В принципе, это обстоятельство признается и сторонниками экономического критерия распределения риска, однако этот критерий именуется этическим (как представляется из самого названия вовсе не обязательным), ему придается второстепенная, дополнительная роль, которая не отражает ratio legis при распределении риска. При этом значение этого критерия не определяется цивильной политикой, как указывает Д. А. Архипов, а определяется насущной необходимостью обеспечения подлинного равенства участников гражданско-правовых отношений. А необходимость подлинного равенства участников гражданских правоотношений, является цивилистической аксиомой и не нуждается в доказывании.

Во-вторых, для исследования категории риска в гражданском праве нельзя ограничиваться теми ситуациями, которые принято называть случаем (саsus) или непреодолимой силой. Такой подход не отражает риск свойственный гражданско-правовым отношениям по следующим причинам. Случай и непреодолимая сила появились в гражданском праве как обстоятельства, освобождающие от ответственности. По сути, как случай, так и непреодолимая сила – это категории, которые ограничивают риски. Непреодолимая сила и случай под воздействием социально-экономических факторов стали играть роль обстоятельства освобождающего лицо от имущественной ответственности, поскольку возложение ответственности при случае и непреодолимой силе, в определенных случаях, стало считаться несправедливым. Вместе с тем обратной стороной случая и непреодолимой силы является вина, которая по общему правилу, предусмотренному ст. 401 ГК РФ, является субъективным основанием для ответственности. Однако в отечественном гражданском праве широко представлены случаи наступления ответственности и без вины. Более того, в предпринимательских отношениях скорее виновная ответственность выступает в качестве исключения, поскольку по общему правилу ответственность предпринимателя наступает без вины. Исходя из этого вину, случай и непреодолимую силу в аспекте исследования риска целесообразно рассматривать как три степени риска. Эти степени являются условными, однако в зависимости от того, какое из перечисленных начал лежит в основе возмещения вреда зависит степень риска имущественно невыгодных последствий. Если лицо несет ответственность при наличии вины, то степень риска относительно низкая. Если же лицо несет ответственность при отсутствии вины до пределов непреодолимой силы, степень риска соответственно средняя. Возможны также ситуации, когда договором или законом будет предусмотрена ответственность лица и за непреодолимую силу. В данном случае степень риска необходимо расценивать как высокую.

Таким образом, гражданско-правовое значение риска не исчерпывается наступлением вреда в результате случая или непреодолимой силы. Категория риска актуальна и в рамках института гражданско-правовой ответственности. Кроме того, риск приобретает гражданско-правовое значение также и в других институтах гражданского права в силу того, что свойственен гражданско-правовым отношениям как таковым. В результате такого расширения сферы применимости категории риска, становится необходимым поиск других критериев распределения риска, кроме экономического.

Распределение риска исходя из экономической эффективности не удовлетворяет цели гражданско-правового регулирования. Принцип формального равенства, провозглашенный в п. 1 ст. 1 ГК РФ, не может обеспечить реальные потребности гражданского оборота, где тот или иной участник в силу присущей ему специфики может оказаться в более уязвимом положении, чем его контрагент. Это может быть связано с деятельностью субъекта, который подвержен повышенному риску, с его экономической слабостью, со спецификой предмета договора, а точнее с повышенным социальным значением договора. Как отмечает В. Ф. Яковлев, даже если одна из сторон экономически сильнее другой, они должны выступать в гражданско-правовом отношении как субъекты, располагающие равными возможностями, и в равной степени находить признание и защиту своих интересов. Государство должно помогать экономически слабой стороне, используя соответствующие приемы правового регулирования^132. Эта мысль нашла отражение и в практике Конституционного Суда РФ. В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ отметил, что исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне с тем, чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со ст. ст. 19 и 34 Конституции РФ соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности^133.

Те приемы, о которых ведет речь В. Ф. Яковлев, являются способами распределения риска. Этим способам, как говорилось выше, будет посвящен следующий параграф, однако в связи с необходимостью отразить социальный критерий распределения риска представляется, что на способах необходимо в какой-то мере остановится и здесь. Так, согласно п. 1 ст. 935 ГК РФ законом на указанных в нем лиц может быть возложена обязанность страховать:

• жизнь, здоровье или имущество других определенных в законе лиц на случай причинения вреда их жизни, здоровью или имуществу;

• риск своей гражданской ответственности, которая может наступить вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц или нарушения договоров с другими лицами.

Естественно, это положение закона находит свое развитие в различных нормативных гражданско-правовых актах. Например, согласно ч. 1 ст. 4.1 Федерального закона от 24.11.1996. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта^134. В первоначальной редакции закона указанной нормы не было. Очевидно, что дополнение этой нормой Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» носит социальный характер, направлен на обеспечение прав потребителя туристических услуг, поскольку турист находится в более слабом положении относительно туроператора. Таким образом, законодатель в данном случае распределил риск посредством обязательного страхования, возложенного на туроператора руководствуясь социальным началом^135.

Важно отметить, что с точки зрения экономической целесообразности введение обязательного страхования деятельности туроператоров является весьма спорным. Именно поэтому вокруг этого законопроекта разгорелись споры, смысл которых сводился именно к экономической стороне проблемы, а точнее, к экономической нецелесообразности введения обязательного страхования, в числе других мер обеспечивающих права туристов. Доводы противников изменений в законе сводились к тому, что принятием закона будет ограничена конкуренция на туристическом рынке в результате введения обязательного страхования, поскольку не все участники этого рынка способны позволить себе столь серьезные расходы на страхование клиентов^136. Именно социальное начало, безусловно присутствующее в обязательном страховании, выступающее по сути мотивом появления этого института, дает основания некоторым исследователям для отнесения его к публичным отраслям права. Такое положение неслучайно, поскольку в вопросе о распределении риска тесно переплетаются частные и публичные интересы.

Социальный критерий распределения риска свойственен всем случаям обязательного страхования, поскольку социальное начало есть определяющий фактор для появления таких норм. При этом часто экономическая целесообразность такого распределения может отодвигаться на второй план.

Социальный критерий распределения риска лежит также в основе ограничения ответственности реальным ущербом, что, например, имеет место при железнодорожной перевозке. Согласно ст. 96 Устава железнодорожного транспорта РФ перевозчик в порядке, установленном законодательством РФ, возмещает ущерб, причиненный при перевозке груза, в размерах:

• стоимости утраченного или недостающего груза в случае его утраты или недостачи;

• суммы, на которую понизилась стоимость груза, в случае его повреждения (порчи) или в размере его стоимости при невозможности восстановить поврежденный груз;

• объявленной стоимости груза, сданного для перевозки с объявлением его ценности, в случае его утраты;

• доли объявленной стоимости груза, соответствующей недостающей или поврежденной (испорченной) части груза, сданного для перевозки с объявлением его ценности, в случае недостачи или повреждения (порчи) груза^137.

Показательна в этом отношении позиция Конституционного Суда РФ относительно ограничения ответственности перевозчика реальным ущербом, причиненным грузоотправителю (ст. 96, 97 Устава железнодорожного транспорта), согласно которой дифференциация в имущественной ответственности перевозчиков и грузоотправителей (грузополучателей) в процессе железнодорожных перевозок представляет собой пример оправданных различий в отношении лиц, находящихся в существенно различных ситуациях (обстоятельствах). Таким образом, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что определенное правовое неравенство перевозчика и грузоотправителя (грузополучателя), закрепленное в Уставе железнодорожного транспорта РФ, оправданно и имеет целью исправить их фактическое неравенство^138. Конституционный Суд РФ в указанном определении присоединился к позиции Европейского суда по правам человека, который в одном из своих постановлений отметил, что та «разумная цель» (разумное основание), преследуя которую законодатель вводит «различия в обращении», обычно представляет собой доводы, отражающие так называемый общественный интерес.

Именно социальным критерием распределения риска обусловлены положения закона, согласно которым вина выступает в качестве обязательного условия наступления ответственности, в то время как общие условия ответственности не предполагают вины для наступления ответственности. Например, в соответствии со ст. 538 ГК РФ производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. В литературе высказывалось мнение, о том, что «ограничением ответственности и тем самым принципа полного возмещения убытков является и установление ответственности предпринимателя только за виновное неисполнение обязательств, в частности по договору контрактации (ст. 538 ГК РФ и др.)»139. С этой мыслью нельзя не согласиться, несмотря на то, что в литературе имеется иное мнение, согласно которому вышеизложенный подход назван «юридическим недоразумением»140.

Это положение закона объясняется тем, что в отношениях по контрактации продавец является слабой стороной. Из данного обстоятельства вытекала необходимость формулирования норм, выравнивающих положение контрагентов по договору^141.

Таким образом, обязательное страхование риска ответственности, ограничения ответственности реальным ущербом, введение вины в качестве условия ответственности, когда по общему правилу ответственность наступает за случай, являются способами распределения риска, в основе которых лежит социальный критерий, критерий необходимости фактического уравнивания юридическими средствами. Необходимость такого выравнивания обусловлена задачей обеспечения подлинного равенства участников гражданских правоотношений как основы гражданского оборота. Преследуя цель выравнивания фактического неравенства участников гражданского оборота, законодатель преследует именно социальную, общественную, иными словами, публичную цель при распределении риска.

Выше упоминалось о неразрывной связи частно-публичных начал при распределении риска в гражданском праве, что предполагает его императивно-диспозитивное регулирование. Это обстоятельство отражается и на критериях распределения риска. В основе императивного распределения риска лежит социальный критерий, в основе экономического критерия лежит частный интерес и, как следствие, диспозитивное начало в этих отношениях по распределению риска превалирует.

Часто очень сложно определить социальный и экономический критерии распределения риска, например, что лежит в основе ограничения ответственности. Думается, если взять договор перевозки, где предусмотрена ограниченная ответственность перевозчика, то, с одной стороны, можно констатировать большой приток клиентов и потенциальную невозможность покрытия ущерба, с другой стороны, как справедливо отмечается А. В. Мякининой, в экономике любой страны транспорт занимает особое место. Уровень его эффективности, ассортимент и качество услуг, предоставляемых пользователям, играют важную роль в поддержании социально-экономической стабильности в стране и обеспечении роста производительности экономики. В вопросе о пределах ответственности, вытекающей из данных правоотношений, не менее важную роль играет также и степень риска, которую несет та или иная сторона. В частности, бессмысленно отрицать тот факт, что при перевозке грузов любым видом транспорта огромная степень риска ложится именно на перевозчика (особенно наглядно это можно проследить при перевозках как на воздушном, так и на морском транспорте)142.

Таким образом, в аспекте распределения риска нормами гражданского права неразрывно связаны частный и публичный интерес, выражающийся в императивно-диспозитивных началах гражданско-правового распределения риска. В основе такого распределения лежат критерии экономической целесообразности и защиты социально значимого интереса, которые нередко очень тесно переплетены, поскольку экономический критерий распределения риска встроен в социальные отношения. Иногда эти критерии совпадают, т. е. может быть так, что распределение риска нормами гражданского права является экономически целесообразным и социально оправданным. Такое совпадение, например, имеет место при ограниченной ответственности перевозчика. В данном случае критерием распределения риска является как экономическая целесообразность, которая выражается в том, что перевозчик, клиенты которого исчисляются астрономическими числами, возмещая кроме реального ущерба еще и упущенную выгоду, может обанкротиться; так и социальный критерий, который выражается в повышенной социальной значимости железнодорожного транспорта. В другом случае социальный критерий не совпадает с экономическим критерием распределения риска. Такое несовпадение имеет место в приведенном выше примере при обязательном страховании гражданской ответственности туроператоров. Обязательное страхование ответственности может поставить небольшие коммерческие организации в экономически затруднительное положение, однако такое страхование нужно для того, чтобы турист, который в этом обязательстве является более слабой стороной как с точки зрения специфики оказываемых ему услуг, так и с экономических позиций, не оказался незащищенным, чтобы вред, причиненный ему, подлежал безусловному возмещению.

При конкуренции экономического и социального критериев распределения риска вопрос разрешается в пользу последнего, поскольку иной подход оставляет незащищенным сторону, которая в том или ином обязательстве в силу экономической слабости или в силу специфики оказываемых услуг может в результате объективных экономических процессов или повышенной рискованности прекратить свою деятельность. Это, в свою очередь, приведет к тому, что гражданское право, призванное регулировать имущественные отношения, перестанет выполнять эту функцию, возложив регулирование имущественных отношений на экономические законы, которые часто не отвечают целям защиты и реализации имущественных прав человека.

Таким образом, в основе распределения риска нормами гражданского права лежат два критерия: 1) критерий экономической целесообразности; 2) социальный критерий, или критерий защиты социального интереса. Критерий экономической целесообразности заключается в возложении риска на сторону, от которой в большей степени зависит исполнение обязательства, т. е. на ту сторону, которая с наиболее минимальными затратами на заботливость и осмотрительность в состоянии не допустить наступления неблагоприятных имущественных последствий. Вместе с тем экономический критерий предполагает также возложение риска на то лицо, от которого в меньшей степени зависит гибель или повреждение имущества, чтобы стимулировать надлежащее исполнение обязательства (ст. 458, 459 ГК РФ). Социальный критерий заключается в распределении риска таким образом, чтобы устранить фактическое неравенство юридическими средствами. Снять риск в той стороны, которая в силу специфики выполняемой деятельности или в силу экономической слабости оказывается в неравном состоянии с контрагентом.

При конкуренции указанных критериев риск распределяется исходя из социального критерия, поскольку он направлен на устранение фактического неравенства юридическими средствами. Без установления же равенства вряд ли можно говорить о гражданском обороте, поэтому социальному критерию при распределении риска необходимо придавать более важное значение, иной подход поставил бы под угрозу динамику развития имущественных отношений, а следовательно, и экономику страны.

2.3. Способы распределения риска между субъектами

гражданских правоотношений по законодательству РФ

Как отмечалось выше, в основе распределения риска лежат критерии экономической целесообразности и защиты социально значимого интереса. Распределением риска нормами гражданского права достигается наиболее оптимальная почва для реализации экономической самостоятельности и защиты наиболее слабой стороны в гражданско-правовых отношениях. Такой результат достигается посредством множества институтов, которые наряду с основными своими целями преследуют также цель распределения риска, а некоторые институты предусматривают распределение риска в качестве основной цели.

В литературе имеются различные представления относительно способов распределения риска. Так, А. С. Власова выделяет гражданско-правовые средства регулирования предпринимательского риска, среди которых выделяет договор как средство регулирования риска предпринимательской деятельности и обеспечения обязательств как способ регулирования риска предпринимательской деятельности^143. С приведенными положениями следует согласиться. Безусловно, и договор, и способы обеспечения исполнения обязательств регулируют риски. Вместе с тем, представляется, что такое понимание способов распределения риска носит ограниченный характер и не позволяет выявить их сущностные характеристики. Кроме того, способы распределения риска не исчерпываются договором и способами обеспечения исполнения обязательств.

Данный параграф завершает теоретическую часть концепции риска, поэтому в нем изложены способы распределения риска в наиболее обобщенном виде, т. е. каждый из основных способов распределения риска представлен собирательно, подразумевая, что такой способ применим к различным институтам гражданского права. Такой подход обусловлен большим количеством случаев распределения риска нормами гражданского права, которые обусловливают необходимость их научного обобщения. Такое обобщение позволит иметь законченное представление о концепции распределения риска.

Гражданско-правовой риск – эта категория, объясняющая участникам возможные имущественно невыгодные последствия, которая обозначена законом. Риск представляет для субъектов гражданского права интерес, потому что его последствия чреваты убытками. Убытки, как отмечалось выше, затрагивают интересы не только лица, которое претерпевает их, т. е. частные интересы, но и интересы публичные в силу органической связи частного и публичного начал в гражданском праве. Одновременно с этим убытки, если они причинены одним лицом другому, подлежат возмещению, поскольку причиненными убытками нарушаются имущественные права лица, которым они причинены. При этом, по общему правилу, убытки подлежат возмещению в полном объеме, т. е. возмещению подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода (ст. 15 ГК РФ). Сами по себе убытки есть негативное явления для гражданского оборота в целом, поскольку наличие большого количества убытков может парализовать гражданский оборот. Известно, что в предмет регулирования гражданского права в силу ст. 2 ГК РФ входит установление правового положения участников гражданских правоотношений. Поэтому уже в главах 3 и 4 ГК РФ содержатся нормы о том, каким имуществом отвечают лица, т. е. чем они рискуют, вступая в гражданско-правовые отношения. Думается, что установление правового положения участников гражданских правоотношений в части определения имущества, которым эти лица отвечают, необходимо рассматривать в качестве способа распределения риска.

Общим правилом является возложение убытков на то лицо, которое их причинило. Известно, насколько стара для гражданского права проблема ответственности за причинение, которой противостоит идея о вине как об основании гражданско-правовой ответственности. От наличия или отсутствия вины в качестве условия наступления ответственности зависит риск наступления имущественно невыгодных последствий у соответствующей стороны. Посредством установления вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности возможно ограничить риск наступления имущественно невыгодных последствий у должника и повышения имущественно невыгодных последствий у кредитора. Посредством же исключения вины из числа условий наступления ответственности увеличивается риск наступления имущественно невыгодных последствий у должника и снижается риск имущественно невыгодных последствий у кредитора. Таким образом, установление или исключение вины в качестве условия наступления гражданско-правовой ответственности должно рассматриваться в качестве одного из способов распределения риска имущественно невыгодных последствий.

В силу различных причин далеко не все юридически равные субъекты гражданского права равны фактически^144. Само существование слабой стороны в договоре связано с объективно существующим фактическим неравенством возможностей отдельных субъектов по созданию и воздействию на динамику договорных отношений^145. Именно поэтому одним из способов распределения риска следует назвать ограничение законом или договором возмещения убытков в полном объеме.

Такие случаи законом предусмотрены в рамках гражданско-правовой ответственности и именуются ограниченной ответственностью. Общая норма об этом содержится в п. 1 ст. 400 ГК РФ, согласно которой по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). Гражданский кодекс РФ содержит также норму об исключительной неустойке, которая делает вовсе невозможным взыскание убытков. Так, в соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РФ законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Об отдельных случаях распределениях риска речь пойдет в следующей главе данной работы. Таким образом, ограничение ответственности относительно гражданско-правового риска выступает способом распределения последствий риска исходя из фактического неравенства участников гражданских правоотношений. Ответственность уязвимой стороны ограничивается в целях перераспределения риска и возложения части имущественно невыгодных последствий на сильную сторону в обязательстве.

Последствия риска в виде убытков могут возникнуть не только в результате действий других лиц, но и от действий самого лица или вовсе от объективных обстоятельств, не зависящих от лица. В данном случае проблема распределения риска разрешается двумя способами. Возможно ограничить риск на какую-то конкретную денежную сумму, как это имеет место, например, с участниками общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 87 ГК РФ). При этом эта сумма при желании участника общества с ограниченной ответственностью не возрастает, как это имеет место, например, в случае с неустойкой, которая может возрасти в зависимости от срока неисполнения или ненадлежащего исполнения или в случае с ограниченной ответственностью, которая тоже не является фиксированной и зависит от суммы реального ущерба. Вместе с тем даже при том, что указанная сумма является фиксированной, она все-таки может быть утрачена в результате допущенного риска. При этом само по себе существование риска ограничением суммы убытков не нивелируется. Так или иначе, кто-то ощущает на себе имущественно невыгодные последствия: в случае с ограниченной ответственностью часть убытков (реальный ущерб) несет сторона нарушившая обязательство, а часть (упущенная выгода) сторона чье право нарушено.

Объективное существование имущественно невыгодных последствий риска породило новые институты, которые призваны вовлекать в процесс распределения риска третьих лиц, не являющихся сторонами обязательства. Представляется, что полное или частичное возложение последствий риска в виде убытков на третье лицо, не являющееся стороной обязательства, есть еще один общецивилистический способ распределения риска. Общий характер этого способа распределения риска заключается в том, что он реализуется посредством различных гражданско-правовых институтов. Речь идет о таких институтах, как субсидиарная ответственность, поручительство, банковская гарантия, страхование. Эти совершенно разные институты, призванные служить разным потребностям гражданско-правового регулирования, в аспекте настоящего исследования, объединены одним: возложением риска имущественно невыгодных последствий на третье лицо, не являющееся стороной в обязательстве. Таким образом, общая идея этих институтов гражданского права в контексте распределения риска, заключается в расширении субъектного состава лиц, на которых возлагаются последствия допущенного риска. Не случайно страхование ответственности и поручительство имеют настолько общие черты, что есть мнение об исключении нормы о страховании ответственности из Гражданского кодекса РФ, т. е. о ее избыточности^146. С таким мнением нельзя согласиться хотя бы потому, что страхование ответственности по сравнению с поручительством является способом распределения риска только в том случае, если это предусмотрено законом (п. 1 ст. 932 ГК РФ).

Вместе с тем вызывает возражение положение п. 1 ст. 932 ГК РФ о том, что страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. Неясно, из каких соображений договор страхования ответственности можно заключить в случаях, предусмотренных законом. Понятно, что этот вид страхования для предпринимателей можно заменить страхованием предпринимательского риска, однако для лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, это ограничение обойти легальным путем нельзя. Именно поэтому арбитражной практикой страхование ответственности, которая предполагает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного обязательства, заменяется страхованием ответственности за причинение вреда (ст. 931 ГК РФ)147. Представляется, что столь серьезное сужение действия указанного вида страхования негативно отражается на качестве правового регулирования рисков. В связи с этим было бы рациональным исключить указанную норму из ст. 931 ГК РФ и тем самым сделать страхование ответственности доступным для всех участников гражданского оборота. Кроме того, представляется совершенно обоснованным, что банковская гарантия рассматривается в качестве вида поручительства и предлагается применять к регулированию банковской гарантии в субсидиарном порядке нормы о поручительстве^148.

В целом, вопрос о расширении субъектного состава лиц, на которых возлагаются имущественно невыгодные последствия, всегда находился в центре внимания исследователей. Как отмечает Б. М. Гонгало, составители проекта Гражданского уложения Российской империи исходили из правила, что нельзя искать обеспечения на собственном имуществе и на своих действиях, что реальное обеспечение может дать лишь чужое имущество и действия других, третьих лиц помимо должника^149. Известно, что эта идея в определенной степени воплощена и в действующем Гражданском кодексе. Естественно, что появление третьего лица во многом снижает гражданско-правовые риски, ибо появляется дополнительное имущество наряду с имуществом принадлежащим должнику по основному обязательству.

Другим общецивилистическим способом распределения риска следует назвать установление очередности в исполнении обязательства. При этом такой способ распределения риска также применяется в рамках различных институтов гражданского права. Об очередности погашения требований кредиторов, а следовательно, и поочередном распределении риска можно говорить при несостоятельности (банкротстве) предпринимателя. Согласно п. 3 ст. 25 ГК РФ требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества в порядке и в очередности, которые предусмотрены законом о несостоятельности (банкротстве). Этот же способ распределения риска применяется и при ликвидации юридических лиц. В соответствии с п. 2 ст. 63 ГК РФ выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов третьей и четвертой очередей, выплаты которым производятся по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса. Гражданский кодекс РФ содержит и другие положения закона распределения риска путем установления очередности исполнения обязательства (ст. ст. 319, 855, 864 ГК РФ). Сущность такого способа распределения риска заключается в законодательном распределении риска посредством очереди исполнения исходя из социально-экономических критериев. Сама по себе очередность погашения требований свидетельствует о наличии потенциального риска имущественно невыгодных последствий.

Следующим способом распределения рисков, который имеется в арсенале норм гражданского права, является разложение риска в равных долях. Примером такого разложения является институт солидарного исполнения обязанности (ответственности) (ст. 322 ГК РФ). В данном случае следует обратить внимание на то обстоятельство, что солидарный способ распределения риска распространяет свое действие как на отношения, регулируемые в рамках гражданско-правовой ответственности, так и в рамках простого исполнения обязанности, когда имеется множественность лиц на стороне должника. Такой вывод прежде всего следует из положений ст. 322 ГК РФ, согласно которым законодатель, наряду с солидарной обязанностью, называет также солидарную ответственность. Солидарность распределения риска презюмируется равной, если иное не предусмотрено законом или договором. Солидарность предполагает разложение риска имущественно невыгодных последствий среди лиц, которые, так или иначе, причастны к исполнению обязательства. При этом посредством солидарного исполнения также расширяется субъектный состав лиц несущих имущественно невыгодные последствия риска, однако, в отличие от возложения риска на третье лицо, в данном случае солидарность предполагает, что лица, несущие солидарную обязанность перед кредитором, являются должниками по обязательству, т. е. дополнительного обеспечительного обязательства не имеется.

В числе способов распределения риска следует назвать локализацию риска на конкретном субъекте гражданского права. Так, в соответствии со ст. 696 ГК РФ ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь.

Важно различать локализацию риска неисполнения на одной из сторон от возложения риска на третье лицо, не являющееся стороной в основном обязательстве. Согласно п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При делькредере риск за неисполнение возлагается на комиссионера. Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства; к ручательству не могут применяться сроки, установленные п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Так, индивидуальный предприниматель (комитент) обратился в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу (комиссионеру) и обществу с ограниченной ответственностью (покупателю) о взыскании долга за поставленный товар солидарно с обоих ответчиков. В договоре комиссии закреплено условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, с которым комиссионер заключит сделку.

Во исполнение договора комиссии состоялся договор купли-продажи нефтепродуктов, принадлежащих комитенту, по условиям которого комиссионер поставил покупателю нефтепродукты, а покупатель обязался их оплатить по истечении 30 дней с момента отгрузки. Неоплата товара в согласованный срок послужила основанием для предъявления иска.

Комиссионер возражал против иска, ссылаясь на п. 4 ст. 367 ГК РФ, поскольку срок действия делькредере в договоре не установлен, а настоящий иск заявлен по истечении года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ручательством комиссионера. По мнению комиссионера, ручательство за исполнение сделки третьим лицом является разновидностью поручительства, что означает необходимость руководствоваться правилами, предусмотренными Гражданским кодексом РФ для данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Суд удовлетворил требования комитента и взыскал сумму долга с комиссионера, указав, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме, что вытекает из п. 1 ст. 993 ГК РФ^150.

Посредством изложенных выше способов распределяется риск, свойственный обязательственным правоотношениям. Однако известно, что предмет гражданского права не ограничивается обязательственными отношениями, а включает также вещные правоотношения, ядро которых составляет право собственности. Это право, как отношение лица к вещи, подвержено риску, а точнее, риску утраты этого права. Задачей норм гражданского права в данном срезе отношений является ограничение риска утраты права собственности, поскольку целью защиты от риска в вещных правоотношениях является недопущение необоснованного вмешательства в осуществление права собственности. Эта цель наряду с вещно-правовыми исками (виндикационный, негаторный и др.), достигается посредством институтов, призванных обеспечить незыблемость права собственности. Речь идет о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК РФ), нотариальной регистрации сделок (например, требования к форме договора ренты ст. 584 ГК РФ), исковой давности (ст. 181 ГК РФ), приобретательской давности (ст. 234 ГК РФ), об особых требованиях к форме завещания (ст. 1124 ГК РФ).

Аналогичные способы регулирования риска можно обнаружить и в нормах об отношениях в сфере интеллектуальной собственности. Так, согласно ст. 1232 ГК РФ регистрации подлежат результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, предъявляются особые требования к договорам об отчуждении исключительного права. Эти договоры заключаются в письменной форме и в определенных законом случаях подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).

В корпоративных отношениях, которые также составляют предмет регулирования гражданского права, существуют риски. Прежде всего, эти риски угрожают отношениям контроля над корпорацией, т. е. фактически отношениям собственности. Основной целью, которую должны преследовать нормы гражданского права при регулировании риска в корпоративных отношениях, является ограничение недобросовестного, несправедливого установление контроля над корпоративным имуществом. Эти риски существуют в силу искусственной природы юридических лиц, где возможность принятия решения зависит от доли имущественного участия того или иного лица в уставном капитале или количества принадлежащих тому или иному лицу акций. Выделяют средства минимизации риска корпоративных рисков, среди которых называются формирование:

• оптимальной структуры уставного капитала юридического лица,

• оптимальной структуры владения активами организации,

• системы владения акциями, предотвращающей их хищение или массовую скупку,

• системы контроля над кредиторской задолженностью и др^151.

Таким образом, к способам распределения риска следует отнести:

• определение правового положения участников гражданских правоотношений в части определения имущества, которым они отвечают;

• установление вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности;

• ограничение размера ответственности реальным ущербом;

• возложение убытков на третье лицо, не являющееся стороной в обязательстве;

• установление очередности в исполнении обязательства;

• распределение последствий риска среди должников;

• возложение последствий риска на одну из сторон в обязательстве;

• государственная регистрация права (права собственности и прав на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации);

• требование к форме сделок, опосредующих переход права, и их государственная регистрация (письменная форма, нотариальное удостоверение).

Глава 3

Отдельные виды рисков и способы их распределения

в современном гражданском праве РФ

3.1. Особенности предпринимательского риска и способы его распределения

Риск в предпринимательских отношениях проявляется в том, что по общему правилу предприниматель ответственен за случай, он же воспринимается законодателем как экономически более сильная профессиональная сторона. В самих коммерческих отношениях предпринимательский риск подлежит распределению, поскольку и между предпринимателями присутствует фактическое неравенство, обусловленное спецификой их деятельности. Сообразно этой специфике риск распределяется соответствующими способами.

Вместе с тем рассмотрение предпринимательского риска как риска, свойственного предпринимательской деятельности, не исчерпывает всего многообразия гражданско-правовых рисков, поскольку гражданское право не исчерпывается отношениями между предпринимателями. Выделение предпринимательского риска, как было отмечено выше, обусловлено объемностью этого понятия, его неоднозначным пониманием в науке и на практике. При этом риск как свойство, характеризующее предпринимательскую деятельность, упоминается в законе (ст. 2 ГК РФ). Кроме того, предпринимательский риск и иные риски, свойственные гражданско-правовым отношениям в целом, имеют существенные различия. Все изложенное в совокупности обусловливает отдельное исследование предпринимательского риска.

Выделение предпринимательского риска позволит рассмотреть иные виды гражданско-правовых рисков и исследовать свойственные этим рискам способы распределения. Такой подход позволит также отметить разницу способов распределения риска между предпринимательскими и иными видами рисков. Кроме того, такая классификация, по нашему мнению, более универсальна и соответствует современному состоянию доктрины риска, которая находится в стадии зарождения.

Исходя из изложенного, по субъектному составу гражданско-правовых отношений риск возможно классифицировать на предпринимательский и непредпринимательский. Если брать во внимание критерий регулируемых отношений, в которых имеет место гражданско-правовой риск, то можно выделить риски в обязательственных, вещных, корпоративных правоотношениях. Возможны и иные классификации исходя из конкретных договорных обязательств или же общих и особенных норм регулирующих обязательственные или вещные правоотношения. Однако такая классификация возможна только при устоявшейся концепции риска.

Сегодня можно констатировать, что существует большое количество определений понятия предпринимательского риска. При этом определения предпринимательского риска не свободны от методологических недостатков, свойственных исследованию общего понятия гражданско-правового риска. Так, С. А. Власова определяет предпринимательский риск как один из элементов абсолютных или относительных гражданских правоотношений. В абсолютном правоотношении предпринимательский риск выражается в обременении права на осуществление предпринимательской деятельности, состоящем в установлении определенных юридических обязанностей, возникающих с момента ее инициирования. Как правило, предпринимательский риск в абсолютных правоотношениях является внешним, т. е. риском в отношении интересов третьих лиц. В относительном гражданском правоотношении предпринимательский риск является правовой конструкцией распределения вероятных негативных последствий взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также наступивших негативных последствий осуществления предпринимательской деятельности при разрешении споров между субъектами такой деятельности или с их участием^152.

Другой исследователь определяет предпринимательский риск как осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из вариантов поведения в рискованной ситуации, характеризующейся неопределенностью исхода и вероятностью наступления неблагоприятных имущественных последствий, выражающихся в расходах, которые данное лицо должно понести для восстановления нарушенного права, в утрате или повреждении имущества, а также в неполучении доходов, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не нарушалось^153. О. А. Кабышев под предпринимательским риском понимает деятельность предпринимателя на рынке в условиях неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или потерпит убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов поведения^154.

Из приведенных определений следует, что авторы весьма противоречиво толкуют понятие предпринимательского риска. Так, согласно приведенному выше определению С. А. Власовой, предпринимательский риск – это элемент абсолютных и (или) относительных правоотношений, в абсолютных правоотношениях – это обременение права, в относительных – правовой конструкцией распределения вероятных негативных последствий. Исходя из определения В. А. Копылова предпринимательский риск – это осознанный выбор поведения. И, наконец, О. А. Кабышев определяет предпринимательский риск как деятельность предпринимателя. Такая палитра взглядов на предпринимательский риск обусловливает необходимость пристального теоретического внимания, поскольку от правильного определения этой категории зависит решение насущных практических вопросов. Анализ судебной практики свидетельствует, что противоречивое понимание предпринимательского риска в теории гражданского права напрямую сказывается на применении судами указанной категории.

Так, по одному из дел было установлено следующее: ООО «Интертранс» (перевозчик) и ООО «Мишутка» (заказчик) заключили договор перевозки грузов от 21.10.2009 № 19, во исполнение которого перевозчик осуществлял перевозку груза (детских колясок) из города Честохова (Республика Польша) в город Челябинск. В ходе перевозки 01.11.2008 произошло ДТП, в результате которого возник пожар, и перевозимый груз был уничтожен.

В связи с утратой груза ООО «Мишутка» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчиков 51 632 долл. США по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вынесения решения суда. Кассационная инстанция, соглашаясь с решением апелляционной инстанции об удовлетворении исковых требований, отметила, что согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Из содержания названной нормы следует, что предпринимательская деятельность сопряжена с риском.

По правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

ООО «Интертранс» не представило доказательств, подтверждающих принятие ответчиком мер по обеспечению сохранности груза либо доказательств наличия непреодолимых обстоятельств, которые он не мог предвидеть, поэтому должен нести ответственность как лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. В связи с этим суд апелляционной инстанции правомерно возложил ответственность за утрату груза на перевозчика – ООО «Интертранс»155.

Из приведенного судебного акта следует, что удовлетворяя требования истца, судебные инстанции упоминают предпринимательский риск в связи с особым, более строгим режимом ответственности предпринимателя – ответственности без вины. Необходимо отметить, что в судебной практике достаточно часто предпринимательский риск толкуется именно таким образом^156. В таком судебном толковании предпринимательский риск является категорией, обосновывающей возложение ответственности на предпринимателя. Вместе с тем выглядит излишним суждение судебной коллегии о том, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих принятие им мер по обеспечению сохранности груза. Представление таких доказательств в данном случае не освобождает ответчика от ответственности, поскольку в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ предприниматель несет ответственность без вины, т. е. до пределов непреодолимой силы, а выяснение таких обстоятельств важно для установления виновности, чего в данном случае не требуется.

В другом деле кассационная инстанция, соглашаясь с отказом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о восстановлении срока апелляционного обжалования, указала, что Ненадлежащая организация деятельности предпринимателя в части получения по его адресу корреспонденции является риском самого индивидуального предпринимателя, и все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должен нести сам индивидуальный предприниматель^157.

В приведенном случае категория предпринимательского риска ассоциируется с неблагоприятными арбитражно-процессуальными последствиями в виде пропуска срока подачи апелляционной жалобы. Таким образом, предпринимательский риск выступает здесь в виде критерия повышенных требовании к организации деятельности работы предпринимателя, с которыми суд связал возможность реализации им публичных, процессуальных прав, т. е. последствия предпринимательского риска, выразились не в имущественно невыгодных последствиях, а в процессуальных неблагоприятных последствиях в виде упущения срока обжалования.

В другом деле использование предпринимателем нежилого помещения при невнесении арендной платы за него было признано неосновательным обогащением, которое подлежит взысканию. При этом суд кассационной инстанции констатировал следующее: «Оставляя в силе решение суда первой инстанции, апелляционный суд обоснованно отклонил довод ответчика о том, что предприниматель не мог знать о незаконности пользования помещениями, поскольку в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ ответчик несет риск негативных последствий предпринимательской деятельности, в связи с чем ему надлежит осмотрительно относится к наличию законных оснований у его контрагентов на пользование теми или иными правами»158.

В этом деле суд связал предпринимательский риск в виде неблагоприятных имущественных последствий с обязанностью предпринимателя уточнять правомочия его контрагентов относительно наличия или отсутствия у них прав на заключение договора. Предпринимательский риск в виде имущественно неблагоприятных последствий суд связал с обязанностью предпринимателя быть внимательным и осмотрительным относительно выяснения правомочий своего контрагента, т. е. по сути риск выступает последствием юридической беспечности предпринимателя.

Представляется также интересным дело, в котором кассационная инстанция, соглашаясь с решениями нижестоящих судов о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору купли-продажи в сумме 343 168 руб. и пени в сумме 54 547 руб. 58 коп. Из текста судебного решения следует, что 23.05.2007 между истцом (продавец) и ответчиком (покупатель) заключен договор купли-продажи. Во исполнение договора продавец поставил товар, покупатель товар оплатил лишь частично. Долг составил 343 168 руб., что ответчик не оспаривает. Применив п. 1 ст. 454, п. 1 ст. 486 ГК РФ, суд взыскал с ответчика указанную сумму долга и ответчик с этим не спорит. На основании ст. 330 ГК РФ суд взыскал пени за ненадлежащее исполнение обязательства в сумме 54 547 руб. 58 коп., снизив размер испрашиваемой суммы пени. Ответчик в кассационной жалобе указывает, что у него вовсе отсутствует обязанность по уплате пени, поскольку задержка в оплате вызвана экономическим кризисом. Кассационная инстанция признала неубедительным указанный довод, отметив следующее: «Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Экономический кризис, на который ссылается податель жалобы, не относится к обстоятельствам непреодолимой силы а является предпринимательским риском^159.

Несмотря на то что с точки зрения отдельно взятого предпринимателя всемирный экономический кризис является процессом, от него не зависящим, в данном случае с ним напрямую связывается наступление имущественно неблагоприятных последствий. Таким образом, объективный экономический процесс включается в содержание предпринимательского риска.

Если обобщить приведенные выше мнения авторов относительно понятия предпринимательского риска, то можно их свести к следующим пунктам. Итак, предпринимательский риск – это:

• элемент правоотношений,

• осознанный выбор поведения,

• сама деятельность предпринимателя.

Ограничиваясь приведенными выше примерами из судебно-арбитражной практики, можно констатировать, что понятие предпринимательского риска упоминается в связи:

• с особым (безвиновным) режимом ответственности;

• обоснованием обязанности предпринимателя быть осмотрительным при выборе контрагента относительно имеющихся у него правомочий,

• возложением невыгодных арбитражно-процессуальных последствий в виде утраты права на обжалование судебного решения,

• возложением на предпринимателя имущественно невыгодных последствий, произошедших в результате объективных глобальных экономических последствий – мирового экономического кризиса.

Думается, что для определения предпринимательского риска как гражданско-правовой категории необходимо исходить из следующих отправных точек. Предпринимательскую деятельность можно определить как деятельность свободную, независимую, реализуемую за счет предпринимателя. Основная цель предпринимателя – это прибыль, именно поэтому он обладает широкими возможностями выбора своего поведения на рынке. Негативной стороной его деятельности выступает убыток, который и представляет собой риск, а поскольку убыток, также как и прибыль, может быть результатом деятельности самого предпринимателя в условия автономности и невмешательства, то этот риск является риском самого предпринимателя. Но почему именно это признак выделяется как характеризующий эту деятельность? Ведь риск, понимаемый как вероятность неблагоприятных последствий, свойственен гражданско-правовым отношениям вообще, содержание которых, как известно, не исчерпывается предпринимательскими отношениями.

Ответ на данный вопрос можно дать, если обратиться к п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимый силы. Понятно, что речь идет о безвиновной ответственности, а понятие предпринимательского риска не исчерпывается рамками безвиновной ответственности. Гражданско-правовая ответственность подразумевает вину как субъективное основание ответственности. Вина, подразумеваемая в гражданском праве как ненадлежащее проявление заботливости и осмотрительности, исключена из оснований наступления ответственности предпринимателя. О наличии должной заботливости и осмотрительности могут судить органы государственной власти – суды. Это означает, что деятельность предпринимателя не подлежит оценке со стороны судов на предмет заботливости и осмотрительности, ибо все имущественно невыгодные последствия локализуются в его имущественной среде и сам факт наличия ущерба не предполагает оценку субъективных аспектов его происхождения, поскольку предприниматель – профессиональный участник рынка. Он презюмируется заботливым и осмотрительным субъектом отношений, ибо от того, насколько он заботлив и осмотрителен, зависит достижение им своей основной цели – получения прибыли. Возможность оценки со стороны государства деятельности на предмет заботливости и осмотрительности вносило в отношения предпринимателей заранее заданный стандарт поведения, соответствуя которому то или иное лицо могло быть признано невиновным, а следовательно, освобожденным от ответственности. В данном случае государство освобождает себя от обязанности оценивать указанную деятельность на предмет ее соответствия критериям заботливости и осмотрительности, придавая юридическое значение факту причинения. Именно в результате такого отчуждения государства и отсутствия заранее заданных критериев поведения формулируется понятие «на свой риск».

Представляется совершенно неприемлемой мысль о включении в содержание предпринимательского риска неблагоприятных арбитражно-процессуальных последствий. Разница в правовом регулировании частноправовой сферы, обусловленная фактическим, имущественным и иным неравенством, не предполагает такого же регулирования в сфере публично правовых отношений. Недопустимо связывать наступившие процессуальные последствия в виде утраты права на апелляционное обжалование с предпринимательским риском, ибо в этом аспекте нет никакой разницы, кем пропущен этот срок – предпринимателем или же другим лицом, не осуществляющим предпринимательскую деятельность. Предпринимательский риск – категория прежде всего гражданско-правовая, и ее содержание следует искать в цивилистической материи, а не в публично-правовых, процессуальных отраслях и институтах. Такой вывод подтверждается и п. 3 ст. 54 ГК РФ, где указанный случай именуется «риском последствий неполучения юридически значимых сообщений», но никак не предпринимательским риском.

О содержании предпринимательского риска можно судить, анализируя подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ, согласно которому под предпринимательским риском следует понимать риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов – предпринимательский риск. В числе иных обстоятельств предпринимательским риском именуется также нарушение своих обязательств контрагентами предпринимателя, т. е. по сути гражданско-правовая ответственность. В связи с этим представляется обоснованной ссылка на предпринимательский риск при обосновании специального режима безвиновной ответственности предпринимателя.

Вместе с тем, возвращаясь к содержанию предпринимательского риска, следует отметить, что обстоятельства, с которыми закон связывает наступление убытков, носят характер абсолютный, т. е. по сути при любых обстоятельствах возникновение ущерба в имущественной среде предпринимателя составляет содержание предпринимательского риска. Будь то нарушение, со стороны контрагентов приведшее к ущербу (гражданско-правовая ответственность), изменение условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам (например, всемирный экономический кризис), а также неполучение предпринимателем ожидаемого дохода. Исходя из перечисленного вряд ли можно привести какой-то пример иных обстоятельств, связанных с убытками предпринимателя, которые бы не составляли его риск, его убытки, если, конечно, речь не идет об освобождении от ответственности за обстоятельства, которые можно квалифицировать как непреодолимую силу. Необходимо также отметить органическую связь предпринимательского риска с его юридической личностью, которая подчеркивается в ст. 933 ГК РФ: по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу.

Итак, предпринимательский риск – это риск убытков предпринимателя, возникающих от его деятельности, в том числе от его взаимодействия с иными участниками гражданского оборота. Предпринимательский риск подчеркивает абсолютный и в какой-то мере объективный характер возложения на предпринимателя имущественно невыгодных последствий возникающих в его имущественной среде. Таким образом общим смыслом понятия предпринимательского риска является правило Ubi emolumentum, ibi onus, т. е. где польза, там бремя, или чья прибыль, того и убытки, или кто инициирует деятельность, тот и несет имущественно невыгодные последствия.

Исходя из этого, риск как характеризующее свойство предпринимательской деятельности фигурирует в его определении. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Законодатель предусматривает предпринимательский риск в качестве признака предпринимательской деятельности и признака его правового статуса, подчеркивая тем самым повышенный рискованный характер отношений, в которые он будет вступать. Таким образом, категория предпринимательского риска есть характеризующее свойство правового статуса предпринимателя и предпринимательской деятельности, обусловленной предпринимательскими, коммерческими отношениями, в которых наличие предпринимательского риска обусловлено объективно.

Иными словами, объективность существования риска в предпринимательских отношениях, обусловленная неопределенностью, свободой выбора, экономическими процессами, не зависящими от отдельно взятого лица, и безусловная необходимость воздержания государства от императивного регулирования рыночных экономических отношений, порождают категорию предпринимательского риска – риска, последствия которого возлагаются на предпринимателя.

Опираясь на изложенное выше, предпринимательский риск можно охарактеризовать как свойство предпринимательских отношений, которое находит отражение в легальном определении предпринимательской деятельности и подчеркивает минимальное участие государства в императивном распределении имущественно невыгодных последствий. В связи с этим думается, что имеющиеся в доктрине дефиниции предпринимательского риска как элемента правоотношений или осознанного выбора поведения или самой деятельности предпринимателя, являются неточными и не отражают гражданско-правовой сущности указанной категории по следующим причинам. Предпринимательский риск не обусловлен волей участников предпринимательских отношений, следовательно, не может включаться в состав взаимных прав и обязанностей. Не относится указанная категория и к объекту гражданско-правовых отношений. Предпринимательский риск – та среда, в которой имеют место гражданско-правовые отношения. При этом в каждой конкретной ситуации эта среда преломляется сугубо индивидуально и независимо от воли сторон, следовательно, нет оснований для отнесения предпринимательского риска к элементам правоотношений. Наличие или отсутствие риска предпринимателя не зависит от его осознанного выбора, ибо риск объективен, его позиционирование законом как признака предпринимательской деятельности представляется закономерным. Само признание предпринимательского риска в определении предпринимательской деятельности есть яркое свидетельство самого минимального участия государства в регламентации этой деятельности, т. е. преобладания диспозитивных методов регулирования этих отношений.

В зависимости от осознания или неосознания предпринимательского риска эта категория не теряет своего правового значения, следовательно, такое определение предпринимательского риска неверно. Саму деятельность предпринимателя нельзя признать предпринимательским риском, поскольку при таком подходе теряется различие между понятиями предпринимательской деятельности и предпринимательским риском. Кроме того, по отношению к деятельности предпринимателя риск объективен, следовательно, риском нельзя именовать саму деятельность.

Итак, предпринимательский риск есть свойство предпринимательских отношений, которое законодатель отражает в определении предпринимательской деятельности. Отражение категории предпринимательского риска в определении предпринимательской деятельности обусловлено минимальным государственным вмешательством в эти отношения. Вместе с тем координирующая роль гражданского права обусловливает отражение форм осуществления предпринимательской деятельности, поскольку любая деятельность, в том числе и предпринимательская, подвержена правовому регулированию. В связи с этим необходимо объяснить, каким образом распределяется риск имущественно невыгодных последствий посредством способов распределения риска, которые отражены в предыдущей главе.

Предпринимательский риск представляет угрозу прежде всего для отдельно взятого предпринимателя в отношениях с другими субъектами предпринимательской деятельности. В отношениях с потребителями категория предпринимательского риска предопределяет несение имущественно невыгодных последствий именно предпринимателем, а не наоборот. Абсолютный характер предпринимательского риска угрожает прежде всего тому имуществу, которое предприниматель использует для достижения поставленной цели – получения прибыли. Если бы предпринимательский риск угрожал всему имуществу, которое принадлежит лицу, и не было бы альтернативы иного участия в предпринимательской деятельности, то сам предпринимательский риск стал бы тормозящим фактором предпринимательской деятельности, ибо такая деятельность стала бы уделом отчаянных людей, готовых рисковать всем имуществом ради получения выгоды, соответственно, предпринимательство, которое составляет ядро рыночных отношений, развивалось бы медленно или же вовсе не развивалось. Именно по этой причине справедливо отмечается в литературе, что основными функциями (задачами), выполняемыми конструкцией юридического лица, являются ограничение риска ответственности по долгам и более эффективное использование капитала (имущества), в том числе при его объединении учредителями (участниками)160. Функцию ограничения риска, которая, по мнению Е. А. Суханова, выполняет конструкция юридического лица, можно наблюдать на примере, пожалуй, всех легальных определений юридических лиц различной организационно-правовой формы.

В пункте 1 ст. 82 ГК РФ мы встречаем упоминание о риске убытков товарищества на вере, которые в пределах всего имущества возлагаются на участников, осуществляющих от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающих по обязательствам товарищества своим имуществом (полных товарищей), а на вкладчиков (коммандитистов) в пределах их вкладов. Далее, в п. 1 ст. 87 ГК РФ речь идет также о риске убытков только уже участников общества с ограниченной ответственностью, которые, как известно, несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей. Есть мнение, что в определении общества с ограниченной ответственностью учтены не все риски. Речь идет о предусмотренных ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»161 вкладах, которые вносятся деньгами по решению общего собрания участников и если это предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью, также о субсидиарной ответственности участника, по вине которого наступило банкротство, о солидарной ответственности по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации^162.

Еще одна норма, определяющая правовое положение участников гражданского оборота и упоминающая о риске убытков, содержится в п. 1 ст. 96 ГК РФ, которая возлагает риск убытков на акционеров в пределах стоимости принадлежащих им акций. В связи с изложенным, представляется правильным отразить функцию ограничения предпринимательского риска, иными словами его распределения, в определении юридического лица, которое содержится в ст. 48 ГК РФ.

При учреждении общества или товарищества все их имущество состоит из уставного (складочного) капитала, который образуется за счет вкладов учредителей. В этом смысле как раз и говорят о том, что уставный (складочный) капитал является стартовым^163. В дальнейшем, конечно, имущество юридического лица за счет прибыли преумножается (или, по крайней мере, должно преумножатся), однако это обстоятельство не влияет на функциональное назначение уставного капитала.

Сумма уставного капитала – своеобразная гарантия добросовестности и минимальный источник покрытия ущерба контрагентов. При этом, как справедливо отмечается в литературе, российское законодательство придает формированию уставного капитала юридического лица столь серьезное значение, что в ряде случаев прямо ограничивает правоспособность юридического лица, уставный капитал которого не полностью оплачен учредителями^164.

Понятно, что суммы уставного капитала сегодня не внушают доверия и вряд ли могут восприниматься серьезной гарантией для удовлетворения требований контрагентов. В связи с этим в Концепции развития гражданского законодательства о юридических лицах отмечалось, что этих сумм недостаточно для обеспечения такой функции уставного капитала, как защита прав кредиторов. В этом же документе ставится вопрос о поднятии планки этих сумм: минимального размера уставного капитала для ООО в размере 1 млн. руб. (ок. 25 тыс. – 30 тыс. евро), а для АО – в размере не менее 2 млн. руб. (ок. 50 тыс. евро)165. Иными словами, предлагается увеличить денежный объем риска учредителей (участников, акционеров). Таким образом, предпринимательский риск распределяется, прежде всего, выделением определенного объема имущества, на которое может быть обращено взыскание – уставного капитала. Происходит такое выделение посредством конструкции юридического лица.

Анализ норм, определяющих понятия различных юридических лиц независимо от целей их создания, свидетельствует, что основополагающим вопросом любой организационно-правовой формы является вопрос об объеме риска и о количестве субъектов, включенных в механизм распределения риска. Даже регламентируя понятие некоммерческих юридических лиц, законодатель не обходит стороной вопрос о рисках. Так, согласно п. 4 ст. 116 ГК РФ члены потребительского кооператива обязаны в течение трех месяцев после утверждения ежегодного баланса покрыть образовавшиеся убытки путем дополнительных взносов. В случае невыполнения этой обязанности кооператив может быть ликвидирован в судебном порядке по требованию кредиторов. Члены потребительского кооператива солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса каждого из членов кооператива. В соответствии с п. 2 ст. 117 ГК РФ участники (члены) общественных и религиозных организаций не сохраняют прав на переданное ими этим организациям в собственность имущество, в том числе на членские взносы. Они не отвечают по обязательствам общественных и религиозных организаций, в которых участвуют в качестве их членов, а указанные организации не отвечают по обязательствам своих членов.

Абзац 2 п. 1 ст. 118 ГК РФ определяет, что имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей. В соответствии с п. 2 ст. 120 ГК РФ частное или бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества. Автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленных за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств. Собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по обязательствам автономного учреждения.

Приведенные положения закона, связанные с предпринимательским риском, а также положения закона о рисках, связанных с гражданско-правовыми отношениями и поэтому нашедших свое отражение в определениях некоммерческих юридических лиц, подтверждают правильность вывода том, что распределение риска является одной из основных целей, преследуемых конструкцией юридического лица в целом, а тем более конструкцией коммерческих юридических лиц.

Исходя из изложенного представляется, что категория риска должна найти свое отражение в определении понятия юридического лица, которое содержится в ст. 48 ГК РФ. Так, в соответствии п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

В указанном определении юридического лица не содержится указания на риск имущественных потерь, как на одну из основополагающих целей этой важнейшей конструкции. Приведенная норма хотя и является общей, однако весьма поверхностно говорит о том, что «юридическое лицо отвечает по своим обязательствам». А между тем если говорить о предпринимательской деятельности и о выборе той или иной организационно-правовой формы юридического лица для осуществления этой деятельности, то вопрос о риске является едва ли не первостепенным. Для некоммерческих же юридических лиц исходя из приведенных выше норм вопрос о риске имущественных потерь занимает также одно из ведущих мест. Поэтому указание в данном определении на то, что юридическое лицо «отвечает по своим обязательствам», является не только недостаточным, но и не до конца вскрывающим сущность цели создания юридического лица – ограничение и распределение риска имущественных потерь. При этом конструкция некоммерческих юридических лиц также предполагает распределение риска, поскольку, несмотря на то что цели создания таких юридических лиц не являются коммерческими, вопрос о риске имущественных потерь играет важную роль в силу того, что без имущества осуществление даже некоммерческой деятельности представляется невозможным.

В связи с изложенным было бы верно дополнить п. 2 ст. 48 ГК РФ пунктом следующего содержания: «Учредители (участники) юридического лица, несут риск имущественных потерь вызванных деятельностью юридического лица в размере суммы своего имущественного участия (вклада, доли, акций, паевых взносов), если иное не предусмотрено законодательством». Представляется, что такой пункт будет дополнять недостающее указание в общем определении юридического лица на риск как на одно из побудительных причин, обусловливающих феномен юридического лица. Кроме того, такое дополнение будет способствовать более ясному представлению о юридическом лице как о способе ограничения риска имущественных потерь в предпринимательской и иной деятельности.

Таким образом, можно констатировать, что конструкция юридического лица является первоначальным способом распределения предпринимательского риска. Первоначальным, поскольку с помощью конструкции юридического лица законодатель ограждает то имущество, которое подвержено потенциальному риску потери от иного имущества, принадлежащего лицу. Однако предпринимательская деятельность, являющаяся основой рыночных отношений и представляющая для экономики безусловное благо, нуждается и в иных способах распределения риска. Выделение посредством конструкции юридического лица той части имущества, которая находится в зоне риска, не распределяет риск потери самого выделенного имущества. Выделенное же имущество для осуществления предпринимательской деятельности в свою очередь нуждается в способах распределения риска, поскольку это имущество – основа конкретной предпринимательской деятельности, следовательно, риск потери этого имущества также подлежит распределению.

В целях распределения риска имущественных потерь юридического лица при осуществлении предпринимательской деятельности, исходя из критериев экономической целесообразности и защиты социально значимых интересов законодатель в определенных законом случаях прибегает к ограничению объема ответственности. Случаев, когда законодатель прибегает к такому способу распределения риска в Гражданском кодексе РФ, а также в иных нормативных актах немало. Так, в соответствии с пп. 2, 3 ст. 796 ГК РФ ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком в случаях:

• утраты или недостачи груза или багажа – в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа;

• повреждения (порчи) груза или багажа – в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа – в размере его стоимости;

• утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности, – в размере объявленной стоимости груза или багажа.

Стоимость груза или багажа определяется из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены, в договоре исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Перевозчик, наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.

Нормы аналогичного содержания можно встретить и в ст. 119 Воздушного кодекса РФ. Согласно указанной статье за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, а также вещей, находящихся при пассажире, перевозчик несет ответственность:

1) за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, принятых к воздушной перевозке с объявлением ценности, – в размере объявленной ценности. За воздушную перевозку багажа или груза с объявленной ценностью с грузоотправителя или грузополучателя взимается дополнительная плата, размер которой устанавливается договором воздушной перевозки багажа или договором воздушной перевозки груза;

2) за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, принятых к воздушной перевозке без объявления ценности, – в размере их стоимости, но не более шестисот рублей за килограмм веса багажа или груза;

3) за утрату, недостачу или повреждение (порчу) вещей, находящихся при пассажире, – в размере их стоимости, а в случае невозможности ее установления – в размере не более чем одиннадцать тысяч рублей. Такие же нормы содержатся в упомянутых выше транспортных уставах^166.

Согласно п. 1 ст. 547 ГК РФ случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Ограничение ответственности относится также к залогодержателю. Согласно п. 2 ст. 344 ГК РФ залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Приведенные примеры – яркое свидетельство тому, что в этих случаях законодатель озабочен вопросом об имущественных рисках этих субъектов исходя из экономических и социальных критериев, которые выражаются в возложении части риска на другую сторону в обязательстве исходя из повышенной рискованности той или иной деятельности или специфики обязательства.

О том, что закон при ограничении ответственности распределяет риск по различным критериям, в конечном счете реализовывая принцип справедливости, свидетельствует положение самого уязвимого участника гражданского оборота относительно ограничения ответственности – потребителя. Согласно п. 2 ст. 400 ГК РФ соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Еще более жесткая норма содержится в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300–1 «О защите прав потребителей»167 (далее – Закона), согласно которой условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме.

Анализируя приведенные положения Гражданского кодекса РФ и Закона, В. А. Белов пришел к обоснованному выводу, что абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона, согласно которому, если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме, и есть тот самый закон, который упоминается в п. 2 ст. 400 ГК РФ, – закон, определяющий «размер ответственности для данного вида обязательств» (т. е. для обязательств с участием потребителей). Далее, отмечает ученый, если наше толкование правильно, то норму п. 2 ст. 400 ГК РФ следует понимать так: убытки, причиненные нарушением обязательств перед гражданином-потребителем, подлежат возмещению в полном объеме; соглашения об ином, заключенные до нарушения обязательства, ничтожны^168. Таким образом, предпринимательский риск в отношениях с потребителем остается полностью в имущественной сфере предпринимателя и его распределение не должно касаться обязательства, где фигурирует потребитель как сторона в договоре. Это и понятно, поскольку бремя предпринимательского риска если и снимается в какой-то мере с предпринимателя посредством способов распределения риска путем возложения его части на другое лицо, то это лицо не может быть потребителем, который преследует иные интересы, чем предприниматель и является экономически наиболее слабой стороной в гражданском обороте. Возложение части риска на потребителя противоречило бы идее гражданско-правового регулирования в целом, поскольку поставило бы его в подчиненное предпринимателю положение, что в свою очередь лишило бы эти отношения гражданско-правового смысла.

Ограничение размера ответственности выступает одним из способов распределения предпринимательского риска в отношениях между предпринимателями. Вместе с тем не все имеющие место риски можно распределить посредством ограничения размера ответственности, ибо иногда специфика деятельности предпринимателя такова, что даже если ограничить объем ответственности реальным ущербом, то этот способ распределения риска не будет эффективным и действенным, поскольку такой способ не будет учитывать специфику деятельности. Поэтому в случаях, где специфика предпринимательской деятельности зависит от объективных обстоятельств, законодатель прибегает к другому способу распределения риска, а именно – при общем правиле безвиновной ответственности предпринимателя вина предусматривается в качестве обязательного условия ответственности.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Важно отметить, что приведенное правило носит императивный характер^169.

Другим примером распределения риска посредством введения вины в качестве обязательного условия гражданско-правовой ответственности является п. 2 ст. 547 ГК РФ, согласно которому, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. Небезынтересным является то, что относительно этого договорного обязательства законодатель применяет и ограничение ответственности. Таким образом, применяются два способа распределения риска: установление вины в качестве условия наступления ответственности и ограничение ответственности.

Когда абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытовых нужд, энергоснабжающая организация в случае нарушения условий договора отвечает перед ним независимо от вины как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Если же условия договора нарушает гражданин, он отвечает перед энергоснабжающей организацией только за виновное поведение и обязан возместить лишь реальный ущерб^170. Это обстоятельство также подчеркивает правило о том, что при распределении риска в обязательствах, где сторонами являются предприниматель и потребитель, риск полностью возлагается на предпринимателя, что обусловлено наиболее слабым положением потребителя в гражданском обороте.

Еще одним ярким примером, в котором вина выступает в качестве способа распределения риска можно назвать договор контрактации. В соответствии со ст. 538 ГК РФ производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший либо ненадлежащим образом исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. Причем ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по принципу вины предусмотрена только в отношении производителя сельскохозяйственной продукции. Что касается заготовителя, то он отвечает по общим правилам, как лицо допустившее нарушение договора при осуществлении предпринимательской деятельности^171.

Не менее важной сферой гражданско-правовых, предпринимательских отношений являются корпоративные отношения, которые также содержат риски имущественных потерь. Они сводятся к рискам в сфере корпоративного контроля, представляющего собой вид корпоративных отношений, при котором участник корпорации способен оказывать определяющее воздействие на принятие стратегических и оперативных решений контролируемой корпорации. Корпоративный контроль является объектом сделок между субъектами корпоративных отношений, в результате которых он может переходить от одного лица к другому. Совокупность таких сделок образует рынок корпоративного контроля^172. Под риском же в сфере корпоративного контроля понимается риск негативных последствий для участника юридического лица вследствие участия в корпоративных отношениях. Выделяются риски принудительной утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения организации, корпоративного шантажа, риск утраты контроля над действиями органов управления юридического лица и др^173. В любом случае корпоративные риски в конечном счете сводятся к имущественно невыгодным последствиям участников этих отношений. Сущность корпоративного риска сводится к утрате прав на управление корпорацией.

Уместно завершить данный параграф следующими выводами. Прежде всего, под предпринимательским риском понимается свойство предпринимательских отношений, которое находит отражение в определении предпринимательской деятельности и подчеркивает минимальное участие государства в распределении имущественно невыгодных последствий. Вместе с тем предпринимательский риск, являясь весомой частью понятия гражданско-правового риска, подлежит распределению нормами гражданского права, поскольку в силу объективной среды, участники предпринимательских отношений зачастую находятся в фактически разных положениях. Для устранения этого фактического неравенства предпринимательский риск распределяется гражданско-правовыми способами.

Распределение предпринимательского риска происходит посредством самой конструкции юридического лица, а также такими способами, как ограничение объема ответственности, установление вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности. Этими способами закон ограничивает предпринимательский риск, защищая тем самым предпринимательскую деятельность от чрезмерного давления риска, обусловленного объективно существующей неопределенностью в экономических отношениях, создавая оптимальные условия для ее осуществления. Точнее, законодатель распределяет риски таким образом, что уровнять фактическое неравенство между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Риск индивидуального предпринимателя распределяется иначе. В данном случае ответственность возлагается на все имущество предпринимателя, поэтому изначально нет обособленного имущества, а следовательно, и ограничения риска этим имуществом. Однако это не означает, что такие способы как ограничение ответственности и установление вины в качестве обязательного условия ответственности, не применимы к деятельности индивидуального предпринимателя. Эти способы распределения риска равным образом распространяются на деятельность как юридических лиц, так и индивидуальных предпринимателей.

Исходя из того, что государство оказывает ограниченное воздействие на распределение риска посредством гражданско-правовых способов распределения риска предлагается дополнить ч. 1 ст. 2 ГК РФ после абз. 3 нормой следующего содержания: «В случаях, предусмотренных законом, в целях защиты предпринимательской деятельности риск имущественно невыгодных последствий распределяется посредством ограничения ответственности (реальный ущерб), наступления ответственности при наличии вины и другими предусмотренными законом способами». Думается, что излишним будет упоминать в указанной норме конструкцию юридического лица, посредством которой, как отмечалось выше, также распределяется предпринимательский риск, поскольку норму о таком распределении предлагается отразить в п. 2 ст. 48 ГК РФ, именно поэтому в этой норме нами предлагается отсылка на «иные случаи, предусмотренные законом».

Способы, применяемые законодателем для распределения рисков, адекватны предпринимательскому риску. Это означает, что способ распределения риска должен быть действенным и реально распределять риск, возникающий в деятельности предпринимателя. Такой способ, как установление вины в качестве условия ответственности предпринимателя, пригоден только для распределения предпринимательских рисков, ибо, как известно, иные участники гражданско-правовых отношений, по общему правилу, несут ответственность при наличии вины.

Важно отметить, что предпринимательский риск распределяется в самой предпринимательской среде, т. е. среди предпринимателей. Критерии распределения риска здесь также действуют, только в большей степени доминирует критерий экономической целесообразности. Однако в силу того что риск объективен, а гражданское право призвано распределять последствия риска, эти последствия так или иначе возлагаются на то или иное лицо. Иными словами, имущественно невыгодные последствия локализуются на одном из участников правоотношений, поскольку риски сами по себе нормами гражданского права не ликвидируются. Из этого следует, что распределение каждого риска имеет взаимосвязь с другими рисками, характеристика которых будет дана в заключительном параграфе настоящего исследования.

3.2. Иные гражданско-правовые риски и особенности их распределения

Гражданско-правовые риски, свойственные отношениям, регулируемым гражданским правом, не связанным с предпринимательской деятельностью, настолько многообразны, что должны быть предметом самостоятельного исследования. Цель данного параграфа – сравнить свойственные таким правоотношениям виды рисков и способы их распределения с аналогичными категориями в предпринимательских правоотношениях.

Отношения, регулируемые гражданским правом, различаются по своей сущности, однако риски свойственны всем им. Известно, что гражданское право различает вещные, обязательственные, корпоративные отношения. Последние, после намечающихся изменений в Общей части Гражданского кодекса РФ, также вводятся в состав предмета гражданско-правового регулирования, отраженного в ст. 2 ГК РФ. Каждому из видов гражданско-правовых отношений свойственны свои риски и, соответственно, способы распределения таких рисков. Это обусловлено тем, что риск как потенциальная экономическая угроза не может одинаково воздействовать и на вещные, и на обязательственные правоотношения. Как отмечалось выше, за основу классификации рисков могут быть взяты различные критерии, однако в принципе неизменной должна оставаться концепция риска, обосновывающая правила регулирования риска нормами гражданского права.

Необходимость раздельного, но не автономного исследования гражданско-правового риска налицо. Последние работы исследователей риска в гражданском праве свидетельствуют о том, что риск рассматривается отдельно в договорных^174, корпоративных^175 отношениях. Обусловлено такое положение тем, что гражданско-правовой риск является категорией сквозной, проходящей через все гражданское право, однако проявления этого риска различны и методологически верным будет их раздельное исследование при наличии общей концепции риска гражданско-правового риска. Риск, имеющий сквозной характер для всего объема гражданско-правовых отношений, обусловливает выделение в качестве одного из общих принципов его справедливое распределение среди участников гражданского оборота.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая на свой риск, содержит значительную часть гражданско-правовых рисков. Вместе с тем, как отмечалось выше, предпринимательским риском не исчерпываются все гражданско-правовые риски. Выделение из гражданско-правовых предпринимательских рисков является условным, поскольку, как будет показано ниже, гражданско-правовые риски взаимосвязаны.

Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, вступают в правоотношения с лицами, которые не осуществляют такой деятельности. Понятно, когда речь идет о гражданско-правовых отношениях потребителя и предпринимателя, все риски локализуются в имущественной сфере предпринимателя. Однако известно, что обязательства имеют различную сущность и распределение риска актуально не только между предпринимателем и иным субъектом гражданского права, но и между лицами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Причем интересы этих субъектов могут пересекаться как в связи с деятельностью лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, так и при вступлении в правоотношения непосредственно лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность (например, так называемые общегражданские договоры). При этом критерии распределения риска актуальны и в этих отношениях, однако если в предпринимательских отношениях базовым остается критерий экономической целесообразности, то в этих отношениях, превалирует критерий защиты социально значимого интереса. В связи с этим возникает насущная необходимость исследования рисков, которые возникают непосредственно в этих отношениях. Выделение предпринимательского риска в отдельную разновидность не свидетельствует о том, что предприниматель не является стороной в иных гражданско-правовых отношениях и что на него не распространяются общие нормы о распределении риска. Такое выделение – свидетельство повышенного риска предпринимателя, который имеет место в предпринимательских отношениях.

Как отмечалось выше, первичным и наиболее значимым способом распределения предпринимательского и иного риска имущественно невыгодных последствий является конструкция юридического лица. Имущество, которое передается физическими лицами юридическому лицу, образует уставный капитал. Другими словами именно переданным имуществом рискуют участники, которые учреждают юридическое лицо. Ограничение предпринимательского риска закономерно ставит вопрос о дальнейшем его распределении, поскольку ограничение риска само по себе не дает ответа на вопрос о том, где локализуются имущественно невыгодные последствия риска. Ограничивая риск долями имущественного участия, закон не определяет, где же локализуется остальная часть риска в случае нехватки всего имущества юридического лица. Ведь уставного капитала, да и всего имущества, принадлежащего юридическому лицу, может не хватить для удовлетворения требований кредиторов. Соответственно возникает конкуренция интересов лиц, которая в аспекте предлагаемой концепции риска, представляется в виде конкуренции критериев распределения риска, а именно критерия экономической целесообразности и критерия защиты социально значимого интереса. Избирая тот или иной критерий при распределении риска, законодатель обосновывает справедливость гражданско-правового регулирования последствий риска.

Нормативное отражение конкуренция критериев распределения риска отражены в положениях ст. ст. 64, 65 ГК РФ, ст. ст. 134–138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»176, которые предусматривают очередность погашения требований. Аналогичная очередность, обусловленная этими же причинами, предусмотрена ст. 855 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ при ликвидации юридического лица требования его кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

• в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также по требованиям о компенсации морального вреда;

• во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

• в третью очередь производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

• в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Согласно положениям ст. 855 ГК РФ при наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств со счета осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других документов на списание (календарная очередность), если иное не предусмотрено законом.

При недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется в следующей очередности:

• в первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;

• во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

• в третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации и фонды обязательного медицинского страхования;

• в четвертую очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди;

• в пятую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований;

• в шестую очередь производится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.

Эти примеры очередей есть не что иное, как распределение риска в порядке, установленном законом. Ведь очевидно, что каждая последующая очередь подвержена более высокому риску имущественно невыгодных последствий, поскольку чем дальше очередь, тем меньше возможность погашения требований. Важно также отметить, что такой способ распределения риска, как установление законом очередности погашения требований кредиторов, пригоден не только для юридических лиц, но и для предпринимателей – физических лиц, которые не образуют юридического лица и отвечают, как известно, по обязательствам всем своим имуществом. Установление очередности погашения требований кредиторов является наиболее показательным способом распределения риска, поскольку здесь наглядно видны приоритеты законодателя: в зависимости от того или иного приоритета может быть изменена очередность удовлетворения требований.

Конкуренция критериев распределения риска предполагает выбор законодателем того или иного критерия. Неверный выбор критерия в данном случае может породить острую реакцию, обусловленную несправедливым правовым регулированием. Практика применения части первой Гражданского кодекса РФ показала, что избежать такой ошибки при выборе критерия не удалось. Первоначально требования вкладчиков банков и других кредитных учреждений в случае их ликвидации удовлетворялись лишь в пятую очередь. И это сразу же вызвало недовольство значительной части населения. В результате в ноябре 1995 г^177., т. е. спустя почти год после вступления в силу части первой Гражданского кодекса РФ очередность удовлетворения требований была изменена и в настоящее время при ликвидации банков или других кредитных организаций, привлекающих средства граждан, требования вкладчиков-граждан удовлетворяются в первую очередь^178. Не лишним будет упомянуть, что в зарубежных странах законодательно установленная очередность погашения требований кредиторов также различается^179.

Таким образом, в случае ликвидации или банкротства юридического лица или индивидуального предпринимателя законом, а также в случае списания денежных средств со счета закон предусматривает такой способ распределения риска, как установление очередности. В основе очередей лежат критерии защиты социально значимого интереса. Поскольку именно социально значимый интерес лежит в основе распределения непредпринимательских рисков, а рискованное поведение возникает при осуществлении прав и исполнении обязанностей, предлагается дополнить ст. 9 ГК РФ нормой следующего содержания: «Риск наступления неблагоприятных имущественных последствий предпринимательской и приравниваемой к ней деятельности несет сторона, осуществляющая такую деятельность, кроме случаев, когда наступлению таких последствий способствовало недобросовестное или неосмотрительное поведение другой стороны».

При рассмотрении гражданско-правового риска большое значение имеет категория случая (casus). Во все времена и всеми правопорядками она рассматривалась, как обстоятельство, исключающее гражданско-правовую ответственность^180. В частности отмечается, что случай и отсутствие вины – две стороны одного и того же явления, и там, где кончается вина, начинается случай^181. Случай разделяется на два вида – субъективный и объективный. Объективный случай – непреодолимая сила^182. Представляется, что правы те авторы, которые определяют случай, как любое обстоятельство (факт), обусловившее такую невозможность исполнения, которую должник не мог предотвратить надлежащей мерой своей заботливости^183. Риск имущественно невыгодных последствий, возникших в результате случая, локализуется в имущественной сфере того лица, у которого возникли эти имущественно невыгодные последствия. Показательно, что, если речь идет о предпринимательских отношениях, по общему правилу, за случай отвечает причинитель вреда. В определенных ситуациях риск от случая также распределяется ограничением сумм возмещения. Так, согласно ст. 775 ГК РФ, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре. Аналогичная по смыслу норма содержится в ст. 776 ГК РФ, в соответствии с которой, если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты. В договорных же отношениях без участия предпринимателей о возмещении сумм в результате случая речи не идет, поскольку какое-либо возмещение возможно при наличии вины, а случай в этих отношениях является обстоятельством, исключающим ответственность, т. е. риск от случая, по общему правилу, локализуется в имущественной среде того лица, у которого он возник.

В первой главе отмечалось, что одной из характеристик риска является неопределенность. Неопределенность, в свою очередь, свойственна и экономическим отношениям, что и составляет риск экономических отношений. Известно, что правовой формой гражданского оборота, является гражданско-правовой договор. При этом также известно, что в силу свободы договора стороны вправе включить в договор любые условия, которые соответствуют их интересам, они свободны в определении этих условий, если эти условия не противоречат закону. Заключенный гражданско-правовой договор приобретает для сторон силу закона и находится под охраной государства. В гражданском праве действует принцип нерасторжимости договора, который предполагает недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства. Однако же объективные экономические реалии таковы, что, несмотря на предоставленные правовые возможности, всего предусмотреть в договоре невозможно. Например, стороны, заключающие договор, исходили из одного курса валюты, а при исполнении договора курс валюты резко упал или поднялся. В такой ситуации может оказаться, что заключенный договор, который призван удовлетворять частные интересы, превратится в обязательство, которое прямо противоречит интересам лица, его заключившего. Исходя из этого гражданскому праву не остается ничего другого, как признать эти объективные реалии и закрепить положение об изменении и расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Статья 451 ГК РФ является олицетворением риска в экономических отношениях. Именно того риска, предусмотреть который невозможно, поскольку действие этой статьи распространяется при наличии совершенно определенных условий, по сути, исключающих фактическое предвидение сторонами обстоятельств, которые могут наступить и сделать исполнение договора убыточным для одной из сторон. Для того чтобы обстоятельства были признаны существенными, согласно приведенной статье, необходимо одновременное наличие четырех условий:

• в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

• изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

• исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

• из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. (п. 2 ст. 451 ГК РФ).

В последнем из приведенных условий законодатель прямо называет существенное изменение обстоятельств, которое при перечисленных условиях влечет изменение или расторжение договора – риском. Вместе с тем приведенная статья регламентирует общие положения изменения или расторжения договора. Договор, являясь основой обязательственных отношений, не может быть подвержен постоянному риску его изменения или расторжения, иначе бы мы поставили под угрозу упомянутый выше принцип нерасторжимости договора, что, естественно, отразится на стабильности гражданского оборота. Такая исключительность риска изменения или расторжения договора обусловливает то обстоятельство, что за весь период применения действующего Гражданского кодекса РФ, включающего нормы о расторжении (изменении) договора в связи с существенным изменением обстоятельств (т. е. с января 1995 г.), в судебно-арбитражной практике, несмотря на многочисленные попытки спорящих сторон, лишь одно событие было признано подпадающим под признаки существенного изменения обстоятельств, а именно дефолт, имевший место в августе 1998 г.184

Слабая применимость указанной статьи в судебно-арбитражной практике может быть вызвана очень разными причинами, однако это обстоятельство ни в коем случае не умаляет высокого практического и теоретического значения указанной статьи для гражданского права в целом, а для теории риска в частности. Именно потому, что договор является основным способом общения субъектов гражданского оборота, а также в силу действия принципа свободы договора, автономии воли участников гражданских правоотношений в приведенном случае мы имеем в чистом виде диспозитивное начало распределения риска, даже при участии суда, при перечисленных условиях, которые, по сути, значительно ограничивают применимость данной нормы. Необходимо также отметить, что при наличии данных условий о расторжении или изменении договора судом мы не имеем четких положений закона, распределяющих риск имущественно невыгодных последствий. Суд в данном случае руководствуется базовым принципом гражданского права – принципом справедливости, который является понятием собирательным, включающим такие категории, как разумность, добросовестность, заботливость и др.

Вместе с тем вопрос случайного неисполнения обязательства зависит не только от случайно возникших обстоятельств, препятствующих совершению конкретных действий со стороны контрагентов, но и от гибели материальных объектов, составляющих предмет обязательства. Гражданскому праву также известна категория риска случайной гибели имущества (ст. 211 ГК РФ). В соответствии с указанной статьей риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели имущества большинством авторов рассматривается в вещно-правовом смысле. Отмечается, что риск случайной гибели необходимо рассматривать не в связи с обязательствами, а в связи с приобретением права собственности^185. Указанный взгляд В. А. Вячеславовым подвергнут критике со ссылкой на то, что распределение риска от случая невозможно в рамках вещных правоотношений, поскольку в вещном праве несение управомоченным лицом риска от случая устанавливается императивно; означает отсутствие права на компенсацию убытков, причиненных случаем, влечет локализацию убытков в имущественной сфере правообладателя. Несмотря на то что правила о распределении рисков случайной гибели имущества (ст. 211 ГК РФ) помещены в раздел II «Право собственности и другие вещные права» Гражданского кодекса РФ, распределение рисков от случая носит договорный характер. Распределение риска от случая по договору означает не столько определение лица, на которого возлагается риск от случая в его вещно-правовом значении, сколько установление правовых последствий наступления случайного обстоятельства для динамики договорного правоотношения^186. Таким образом, для исследования гражданско-правового риска риск случайного неисполнения договорного обязательства, а также риск случайной гибели имущества, имеют единую природу, которая заключается в потенциальной угрозе договорному обязательству и имуществу сторон.

Необходимо отметить, что случай в гражданско-правовых отношениях без участия предпринимателей приобретает особый смысл, поскольку если будет установлено, что неисполнение обязательства произошло в результате случайных обстоятельств, то риск неблагоприятных имущественных последствий локализуется в имущественной сфере той стороны, у которой он возник. То же самое можно сказать и о риске случайной гибели имущества. В связи с этим распределение риска нормами гражданского права становится наиболее актуальным, поскольку недопустимо, чтобы в результате случайных событий пострадал социально значимый интерес.

Так, при общем диспозитивном правиле о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором, ст. 600 ГК РФ содержит императивное положение, согласно которому случайная гибель или случайное повреждение имущества, переданного под выплату пожизненной ренты, не освобождают плательщика ренты от обязательства выплачивать ее на условиях, предусмотренных договором пожизненной ренты. Такое императивное положение закона свидетельствует о том, что риск случайной гибели имущества, переданного под выплату пожизненной ренты, иначе договором не может быть распределен. В данном случае законодатель защищает интересы получателя пожизненной ренты и такая защита выражается в придании диспозитивному правилу о локализации риска случайной гибели имущества в имущественной сфере собственника императивного характера. В рамках регулирования рентных отношений есть и другой пример императивного регулирования риска. Так, согласно ст. 595 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного бесплатно под выплату постоянной ренты, несет плательщик ренты. При случайной гибели или случайном повреждении имущества, переданного за плату под выплату постоянной ренты, плательщик вправе требовать соответственно прекращения обязательства по выплате ренты либо изменения условий ее выплаты. Налицо социальный критерий распределения одного из гражданско-правовых рисков – риска случайной гибели имущества.

В распределении риска случайной гибели имущества важен не титул владельца, а справедливое распределение риска посредством критериев экономической целесообразности и защиты социально значимого интереса. Это подтверждается тем, что не всегда законодатель, как это имеет место в приведенных выше примерах, связывает несение риска случайной гибели имущества с наличием права собственности. В соответствии со ст. 696 ГК РФ ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь.

Вещно-правовые риски охватывают кроме риска собственника (ст. 211 ГК РФ) также другие риски, которые локализуются не только в имущественной сфере собственника. Вместе с тем в Гражданском кодексе РФ отсутствуют нормы о распределении риска имущественно неблагоприятных последствий, связанных с осуществлением вещного права. Исходя из изложенного, предлагается дополнить ст. 211 ГК РФ нормой следующего содержания: «Риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с осуществлением ограниченных вещных прав, если за такие последствия не отвечают третьи лица, несет правообладатель».

Поскольку ограниченные вещные права предполагают наличие собственника, а относительно собственника Гражданский кодекс РФ содержит норму о локализации риска (ст. 211 ГК РФ), которой по причинам, указанным выше, недостаточно, то следует соответствующие изменения внести также в п. 2 ст. 216 ГК РФ. В указанной статье после перечисления видов ограниченных вещных прав предлагается предусмотреть норму, согласно которой «риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с осуществлением вещных прав, если за такие последствия не отвечают третьи лица, несет правообладатель, если за такие последствия не отвечает собственник имущества или третьи лица».

Наиболее часто встречающиеся риски в обязательственных правоотношениях получили свое отражение в нормах Гражданского кодекса РФ. Так, согласно абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК РФ гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления своих должников и кредиторов о перемене своего имени; несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени. Корреспондируют приведенной норме положения ст. 312 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

По смыслу и назначению похожее положение закона мы обнаруживаем и при перемене лиц в обязательстве. В соответствии с п. 3 ст. 383 ГК РФ, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Эти положения закона о распределении риска являются свидетельством наиболее оптимального и справедливого регулирования одного из проявлений риска в обязательствах.

Вместе с тем в литературе справедливо отмечается, что общие положения гражданского права по вопросу о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено, представляют ряд практических неудобств, особенно в случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем хозяйственная жизнь требует весьма значительной мобилизации обязательственных отношений, которые являются необходимым условием современного развития торгового оборота и кредита. Кроме того, характерное для настоящего времени массовое совершение однородных типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности права определенному субъекту^187. Иными словами гражданскому праву необходим инструмент распределения этих рисков, несмотря на то что на первый взгляд эти риски распределены оптимальным образом.

Институт ценных бумаг служит достижению этих целей. Он превращает юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего права. Благодаря тому что предъявление документа является необходимым условием осуществления выраженного в нем права, должнику облегчается процесс определения того, кому он может чинить исполнение, а кредитору облегчается обоснование его притязания. Кроме того, нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязательства другому лицу, а если и исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства^188. В данном случае хорошим примером могут послужить положения о договоре хранения на товарном складе (ст. 907 ГК РФ). В соответствии со ст. 912 ГК РФ товарный склад выдает в подтверждение принятия товара на хранение один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство; простое складское свидетельство; складскую квитанцию. Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами.

Товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства. Согласно ст. 916 ГК РФ товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба эти свидетельства вместе. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Товарный склад, вопреки требованиям настоящей статьи выдавший товар держателю складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства и не внесшему сумму долга по нему, несет ответственность перед держателем залогового свидетельства за платеж всей обеспеченной по нему суммы. В приведенном примере, видно как нивелируется риск исполнения ненадлежащему лицу посредством ценных бумаг, упрощается процедура исполнения.

Применительно к институту ценных бумаг нельзя вести речь как о способе распределения риска, поскольку здесь нет нового способа распределения риска. В данном случае способом распределения риска является его локализация в имущественной сфере одного из участников гражданско-правовых отношений. Институт же ценных бумаг играет роль инструмента распределения риска исходя из обоих обозначенных критериев.

Таким образом, обязательственный риск – это риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по таким причинам, которые зависят от добросовестного, внимательного поведения сторон. Поэтому закон в перечисленных выше случаях императивно распределяет риск. Представляется, что это обстоятельство должно найти отражение в ст. 307 ГК РФ, которая раскрывает содержание обязательства. Указанную статью целесообразно дополнить нормой о том, что «риск неблагоприятных последствий возникших в ходе выполнения обязательства возлагается на лицо, от которого зависит наступление события, повлекшее указанные последствия, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства». При этом данная норма должна конкретизироваться в различных разделах об обязательствах, однако думается, что конкретизация указанного положения будет темой отдельного исследования, поскольку является весьма объемным направлением изучения категории риска.

Выше уже отмечалось, что риск ответственности предпринимателя распределяется посредством такого способа распределения риска, как ограничение объема ответственности. В основе такого ограничения в предпринимательских отношениях лежит критерий экономической целесообразности. Вместе с тем ограничение риска ответственности реальным ущербом имеет место не только в предпринимательских отношениях. Так, согласно п. 2 ст. 902 ГК РФ при безвозмездном хранении убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются:

1) за утрату и недостачу вещей – в размере стоимости утраченных или недостающих вещей;

2) за повреждение вещей – в размере суммы, на которую понизилась их стоимость. В данном случае в основе такого распределения риска ответственности лежит критерий защиты социально значимого интереса, ибо договор безвозмездного хранения носит бытовой характер. В этих отношениях превалируют лично доверительные начала, и было бы социально неоправданно взыскивать с безвозмездного хранителя упущенную выгоду.

Институт страхования полностью обусловлен объективным существованием риска в отношениях регулируемых и защищаемых гражданским правом. Существующее различие между договорами имущественного и личного страхования не ставят под сомнение, что страхование как институт является ярчайшим примером влияния предмета гражданско-правового регулирования на формирование норм о распределении риска. О. С. Иоффе в связи с этим справедливо отмечал, что «все виды страхования служат единой цели: возмещению внезапно возникающих имущественных потерь путем их распределения между как можно более широким кругом субъектов. Экономические потребности образования правового института не всегда получают в нем непосредственное отражение. Но, в конечном счете, только им он обязан и своим появлением и единством своего отражения»189.

Как известно имущественное страхование в зависимости от объекта страхования включает договоры страхования имущества (ст. 930 ГК РФ), страхования ответственности за причинение вреда (ст. 931 ГК РФ), страхования ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), страхования предпринимательского риска (ст. 933 ГКРФ). Столь широкое многообразие договоров имущественного страхования обусловлено тем, что риск является свойством отношений гражданского права. Охраняемым гражданским правом неимущественным благам, таким как жизнь и здоровье человека, также сопутствуют риски, которые институт страхования закономерно учитывает в виде договора личного страхования (ст. 934 ГК РФ). Важно отметить, что, в отличие от иных способов распределения риска, страхование распределяет риск за плату (страховую премию, страховую сумму). Плата за распределение риска имеет существенное значение, поскольку в случае ее невнесения или несвоевременного внесения риск распределяется иным образом, чем предполагалось договором.

Так, согласно п. 2 ст. 939 ГК РФ страховщик вправе требовать от выгодоприобретателя, в том числе и тогда, когда выгодоприобретателем является застрахованное лицо, выполнения обязанностей по договору страхования, включая обязанности, лежащие на страхователе, но не выполненные им, при предъявлении выгодоприобретателем требования о выплате страхового возмещения по договору имущественного страхования либо страховой суммы по договору личного страхования. Риск последствий невыполнения или несвоевременного выполнения обязанностей, которые должны были быть выполнены ранее, несет выгодоприобретатель. Данная норма востребована практикой и, на наш взгляд, является справедливой^190. Важно также отметить, что выплата страховой премии как плата за оказание услуги не может быть связана с ненаступлением страхового случая^191.

Собственность как отношение человека к вещи предполагает незыблемость, т. е. определенные гарантии принадлежности вещи человеку. Существующие риски относительно собственности не исчерпываются случайной гибелью вещи. Представляется, что о гражданско-правовом риске необходимо вести речь и применительно к вещным правоотношениям. Собственность сама по себе нуждается в гарантиях. Риск как потенциальная возможность имущественно невыгодных последствий выражается не только в угрозе физического уничтожения или повреждения имущества, но и в угрозе утрату самого права на вещь.

Учитывая эти обстоятельства, Данкварт задается обоснованным вопросом: «Что толку в безопасности собственности, если не знаешь, какие объекты можно считать своей собственностью, и можно каждый час ожидать иска о собственности со стороны другого? И что пользы в убеждении, что объекты, которыми я владею, несомненно, моя собственность, когда есть сомнения о том, принадлежат ли и материально эти объекты мне, когда можно опасаться, что имущество, принадлежащее мне формально, может быть отнято долговым иском по своей ценности»192. Поставленные вопросы прежде всего наталкивают на мысль о способах защиты права собственности и исков о защите права собственности. Однако же судебная защита является универсальной гарантией защиты прав и вряд ли ее можно отнести к способам распределения риска, поскольку само обращение в суд уже свидетельство того, что способы распределения риска в данном случае не действуют. А механизмы защиты от необоснованных исковых требований, ставящих под угрозу наличие права собственности, т. е. риска потери собственности, должны блокировать такие необоснованные иски.

Кроме того, распределение риска утраты права собственности должно найти отражение в нормах гражданского права, если исходить из предложенного выше тезиса о влиянии предмета определяющего метод регулирования риска – метод распределения. И такие способы есть в арсенале гражданского права. Речь идет об институте давности – исковой давности и приобретательной давности, а также о регистрации прав на недвижимое имущество. Дело в том, что указанные институты гражданского права органически взаимосвязаны и в конечном счете направлены на устранение риска утраты права собственности.

Само собой, отмечает Данкварт, что развитие этого института идет параллельно с развитием, т. е. с постепенным расширением, понятия имущества^193. Иначе говоря, изначально давность распространялась только на объекты собственности, потом на другие ограниченные вещные права, а после начала распространятся на долговые обязательства. По мнению автора, идея о том, что исковая и приобретательная давности – две стороны одного и того же явления, заслуживает поддержки.

Всякая давность, по мнению Данкварта, приобретательская с одной стороны и погасительная для другой. Собственник приобретает в том случае, когда сервитут на его участке теряется через non usus. Точно так же должник приобретает имущество в том случае, когда «задавнивается» против него долговой иск. Отсюда следует, продолжает автор, что давность владения и давность исковая должны вести к одинаковым результатам. Если давностный владелец не имеет никаких обязательств относительно прежнего хозяина вещи, то и должник ни чем не может быть natura liter обязан относительно своего кредитора^194. Таким образом, давность, подразумеваемая как срок исковой давности, и приобретательская давность служат одной цели – цели устранения риска необоснованных претензий на собственность. Риск утраты собственности посредством этих сроков снимается с владельца и таким образом происходит его распределение. Несмотря на то что такой взгляд на соотношение исковой и приобретательной давности был отвергнут^195, идея о сущностной взаимосвязи сроков не потеряла своей актуальности и сегодня, поскольку используется при исследовании проблем, связанных со сроками в гражданском праве^196.

Несмотря на то что институт приобретательной и исковой давности существует и в современном гражданском праве России, следует отметить, что действие этих институтов ограничено более новыми институтами, в частности такими, как государственная регистрация прав на недвижимое имущество. Дело в том, что история появления государственной регистрации прав на недвижимое имущество свидетельствует в какой-то степени о замене одного института другим: института давности институтом государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В частности, в том же труде Данкварта отмечается, что в новейшее время в некоторых государствах Германии давность для собственности и для jurainre относительно недвижимой собственности потеряла свое практическое значение, потому что заменена другим, более полным учреждением. В этих государствах все поземельные участки под надзором правительства точно измерены и наложены на план; имена собственников обозначены в книге, которая ведется при участии общественной власти; каждый переход поземельной собственности отмечается в книге и только тот, кто записан в этой книге собственником, считается таковым. Вот почему в этих странах нет никакого риска при приобретении собственности и других вещных прав на чужие участки, потребность в давности в этих случаях исчезла, а с ней исчез и сам институт^197.

Как известно, в России институт давности, представленный в виде исковой и приобретательной давности, не исчез и продолжает успешно функционировать наряду с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество (ст ст. 130–132, 164 ГК РФ, Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»198). Институт государственной регистрации собственности является способом распределения вещно-правового риска, риска определенности в праве собственности. В литературе справедливо отмечается, что последовательное развитие рыночных отношений немыслимо без проведения государственной регистрации большого числа прав на недвижимое имущество и сделок с ним, так как без нее наступит хаос в экономике, а интересам носителей вещных прав может быть причинен серьезный экономический и юридический вред^199.

Приведенные риски не исчерпывают все случаи распределения гражданско-правового риска. Эти примеры лишь подкрепляют правильность предложенной концепции о механизме распределения риска для обязательственных и вещных правоотношений в целом, подчеркивают всё многообразие проявлений риска, которые находят отражение в нормах гражданского права, т. е. регулируются этими нормами. Кроме того, различие гражданско-правовых рисков предполагает их дальнейшее системное исследование в основе которого, например, будет лежать подразделение гражданско-правового риска на вещно-правовой и обязательственно-правовой. Также приведенные примеры свидетельствуют о тупиковом пути советских концепций, сфокусировавших свое внимание на объективности и субъективности. Многообразие случаев нормативного отражения рисков – яркое свидетельство тому, что гражданско-правовой риск – это категория, образующая фундамент гражданского права и затрагивает такие основы, как предмет и метод гражданско-правового регулирования. Именно на основе такого подхода и предлагается исследуемая концепция распределения риска в гражданском праве.

Заключение

В заключении хотелось бы сделать несколько выводов по итогом данного исследования, которые бы могли быть полезными для дальнейшего изучения теории риска.

Поведение и установки советского и современного российского общества закономерно отражены в развитии теории риска в гражданском праве. В советскую эпоху риск был представлен как разрешенное поведение с жесткими условиями допустимости. Право на риск советским государством было законодательно оформлено под воздействием потребностей хозяйственной жизни страны. Это объясняется плановой экономикой, которая исходила из закона планомерно-пропорционального развития, в рамки которого риск как категория стихийная, требующая непредвиденных потерь и расходов на их возмещение, просто не укладывалась. Такое законодательное отражение риска в виде категории «обоснованного (нормального) риска» сначала в трудовом, а потом и в уголовном праве влияет на современное гражданско-правовое понимание этой категории. Вместе с тем, сегодня ситуация кардинально изменилась, поскольку в условиях рыночной экономики риск свойственен экономическим отношениям и поэтому нуждается в соответствующем регулировании, что является одной из первоочередных задач современного гражданского права.

Цивилистической доктриной советского и современного периода были без надлежащей критической оценки заимствованы подходы, применяемые в уголовном и трудовом праве. Понятия «обоснованный риск», «нормальный хозяйственный риск» фактически нашли отражение в Гражданском кодексе РФ (ст. 53.1) в виде категории «нормальный предпринимательский риск», однако это, по нашему мнению, противоречит основным началам гражданского права как права частного и ст. 34 Конституции РФ.

Теоретическое обоснование категории риска в гражданском праве через призму объективности или субъективности, которое сложилось в советский период и продолжает доминировать в современных исследованиях, неприемлемо по ряду причин. Во-первых, риск не субъективен, он объективен, поскольку его существование не зависит от осознания участником правоотношения того, что он рискует. Во-вторых, методологически неверно ставить перед гражданским правом вопросы о субъективности или объективности гражданско-правового риска ввиду бессмысленности такого вопроса. В-третьих, единственным методом, посредством которого гражданское право способно воздействовать на риск, является метод распределения, поскольку риск выступает свойством отношений, регулируемых гражданским правом.

Следует отказаться от взгляда на риск как на альтернативное субъективное условие гражданско-правовой ответственности. Проблемы риска и гражданско-правовой ответственности в настоящее время сводятся к проблеме соотношения риска и вины. Восприятие гражданским правом уголовно-правового понимания вины как некой абсолютной истины оказало прямое воздействие на понимание риска в гражданском праве как психического отношения лица, допустившего его. Представления о вине и риске через призму психологических процессов для гражданского права неприемлемы. Условие о вине при наступлении гражданско-правовой ответственности является способом распределения риска, поскольку наступление гражданско-правовой ответственности есть один из рисков, свойственных гражданско-правовым отношениям.

Последствия риска могут быть имущественно невыгодными для одной из сторон. Различные виды деятельности в разной степени подвержены фактору риска. Совокупный ущерб от риска (неважно, на какую из сторон возлагается его возмещение) несет негативную нагрузку для экономики в целом, поскольку негативные последствия риска есть ущерб от непредвиденных обстоятельств. Кроме того, в зависимости от степени фактора риска может получиться так, что одна деятельность будет постоянно страдать от последствий риска в силу высокого фактора риска, а другая будет гораздо менее подвержена риску. В результате лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность при высоком факторе риска, могут обанкротиться; при этом такая деятельность может иметь высокую социальную значимость. Эти обстоятельства порождают метод распределения риска нормами гражданского права.

При этом гражданское право как право частное предполагает минимальное участие государства в регулировании общественных отношений, поэтому реализация гражданско-правового метода распределения не должно нарушать, а тем более, ставить под сомнение основные начала гражданского права. По этой причине метод распределения реализуется посредством гражданско-правовых средств. Таким образом, государство воздействует на риск, не нарушая общего принципа диспозитивности. Там, где этого остро требует экономическая необходимость или защита социально значимого интереса, предусматриваются императивные правила распределения риска.

Поскольку последствия риска нередко связаны с имущественно невыгодными результатами, распределение риска должно быть справедливым. По этой причине в основе распределения риска лежит принцип справедливости. Он должен иметь осязаемое гражданско-правовое отражение, которое, по нашему мнению, выражается в критериях распределения риска, а именно в критерии экономической целесообразности и критерии защиты социально значимого интереса.

Гражданско-правовые нормы, призванные регулировать экономические отношения, защищают и социальный интерес, который выражается, например, в экономической слабости одной из сторон обязательства. В таком случае нормы гражданского права конструируются таким образом, чтобы защитить слабую сторону в обязательстве, переложить риск на более сильную сторону или же предусмотреть обязательное страхование ответственности. Экономическая целесообразность как критерий распределения риска заключается в рациональном распределении риска, то есть в возложении риска на ту сторону, от которой в большей степени зависит наступление имущественно неблагоприятных последствий.

В качестве способов, с помощью которых государство может влиять на риск, предлагается рассматривать: конструкцию юридического лица; установление вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности; ограничение размера ответственности реальным ущербом; возложение убытков на третье лицо, не являющееся стороной в обязательстве; установление очередности в исполнении обязательства; распределение последствий риска среди должников; возложение последствий риска на одну из сторон в обязательстве; государственная регистрация права (права собственности и прав на результаты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации); требование к форме сделок, опосредующих переход права, и их государственная регистрация (письменная форма, нотариальное удостоверение).

Предпринимательский риск при отсутствии общей концепции риска стал рассматриваться как нечто отдельное от иных правоотношений, регулируемых гражданским законодательством. Предпринимательский риск действительно обладает спецификой, которая выражается в повышенном характере этого риска. Однако это обстоятельство не делает категорию предпринимательского риска каким-то автономным понятием. Предпринимательский риск является частью гражданско-правового риска и подчинен общей концепции о распределении риска среди участников гражданских правоотношений. Категория предпринимательского риска выступает в виде самостоятельной категории ввиду того, что государство максимально устраняется от регламентации этой деятельности, что получает отчетливое выражение в закреплении диспозитивного правила безвиновной ответственности в предпринимательских отношениях и в сущности императивного правила о безвиновной ответственности предпринимателя перед потребителем. Особенностью предпринимательского риска является то, что в качестве критерия распределения риска здесь превалирует критерий экономической целесообразности, если, конечно, речь не идет о правоотношениях между предпринимателем и потребителем, где ведущим является критерий защиты социально значимого интереса, в данном случае – слабой стороны в обязательстве.

В связи с изложенным предпринимательский риск целесообразно рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового риска. Как гражданско-правовая категория предпринимательский риск подчинен концепции распределения риска в гражданском законодательстве. Вместе с тем предпринимательскому риску свойственны также специфические способы его распределения, среди которых следует выделить закрепление в законе вины в качестве обязательного условия наступления ответственности, ограничение объема ответственности. Своеобразным способом распределения предпринимательского риска выступает конструкция юридического лица, которая, в сущности, ограничивает ответственность предпринимателя.

Разумеется, гражданско-правовой риск не исчерпывается предпринимательским риском. В гражданском праве есть риски, которые затрагивают все обязательственные отношения, договорные отношения, вещные правоотношения. Наиболее рациональной для исследования и для правоприменения является предлагаемая классификация рисков на вещно-правовые и на обязательственно-правовые. В силу различий между указанными правоотношениями существенно отличаются и способы распределения этих рисков.

Вопросы, связанные с концепцией риска, не исчерпаны данным исследованием. Скорее, наоборот, новая концепция риска является теоретической основой для дальнейшего изучения проблемы риска в гражданском праве. Достаточно лишь сказать, что проблема риска должна исследоваться применительно к каждому институту или подотрасли гражданского права. Это сделает механизм правового регулирования более прозрачным и позволит правоприменительной практике избежать многих сложностей. Кроме того, проведенные на основе предложенной общей теоретической платформы частные исследования будут способствовать дополнению и дальнейшему развитию общей концепции риска. Таким образом, можно говорить о перспективности исследования теоретических и практических проблем гражданско-правового риска.

Примечания

<<1>> Альгин А. П. Риск и его роль в общественной жизни. М., 1989. C. 14.

<<2>> Толковый словарь живого великорусского языка Владимира Ивановича Даля. Яндекс словари. URL: http://slovari.yandex.ru/~книги/Толковый%20словарь%20Даля (дата обращения: 29.01.2013).

<<3>> Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред. Д. Н. Ушакова. Яндекс словари. URL: http://slovari.yandex.ru (дата обращения: 29.01.2013).

<<4>> Этимологический словарь русского языка Макса Фасмера. URL: http://mirslovarei.com/maksfasmer_a (дата обращения: 29.01.2013).

<<5>> Этимологический словарь Крылова. Мир словарей. URL: http://mirslovarei.com/krilov_a (дата обращения: 29.01.2013).

<<6>> Лукьянов Г. И. Риск как феномен социальной реальности: дис. … д-ра филос. наук. Ставрополь, 2006. С. 128–129.

<<7>> Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 278.

<<8>> Там же. С. 278–279.

<<9>> Токарев Д. И. Риск в природообразующей деятельности: философско-методологические аспекты: автореф. дис. … канд. филос. наук. М., 2005. С. 3.

<<10>> Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну. М., 2000. С. 384; Афанасьев И. А. Социальный риск: методологические и философско-теоретические аспекты анализа: автореф. дис. … канд. филос. наук. Саратов, 2004. С. 22.

<<11>> Альгин А. П. Указ. соч. С. 34.

<<12>> Лукьянов Г. И. Указ. соч. С. 128–129.

<<13>> Американский капитализм и управленческие решения: теория и методы принятия решений / под ред. Л. И. Евенко. М., 1977. С. 288.

<<14>> Омельченко А. И. Творческий риск, его государственно-правовая охрана. М., 1955. С. 38.

<<15>> О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных, и иных общественных предприятий, объединений и организаций: постановление Совета министров СССР от 2 дек. 1988 г. № 1405 // Собрание постановлений Правительства СССР. 1989. № 2, ст. 7.

<<16>> Найт Ф. Х. Риск, неопределенность и прибыль. М., 2003. С. 359; Позднякова М. В. Неопределенность и риск в системе экономических отношений: автореф. дис. … канд. экон. наук. Ярославль, 2004.С. 22; Степанов А. Н. Предпринимательский риск в системе экономических отношений: автореф. дис. … канд. экон. наук. Чебоксары, 2004.С. 22.

<<17>> Егоров В. А. Риск в инвестиционной деятельности банка: автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2004.С. 25; Сумин А. Ю. Валютный риск: методы оценки и оптимизации: автореф. дис. … канд. экон. наук. Хабаровск, 2006.С. 22.

<<18>> Кейнс Дж. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1999. С. 138–139.

<<19>> Милль Дж. С. Основы политической экономии: в 3 т. М., 1980–1981.

<<20>> Пигу А. Экономическая теория благосостояния: в 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 512; Там же. Т. 2. С. 454.

<<21>> Кейнс Дж. Указ соч. С. 311.

<<22>> Шустер Л. Управление банковскими рисками // Проблемы теории и практики управления. 1993. № 4. С. 99–104.

<<23>> Копылов, В. А. Риск в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 143.

<<24>> Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 27; С. 143–146.

<<25>> Хмелевской И. Н. Проблемы риска в гражданском законодательстве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 129–184.

<<26>> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации от 7 октября 2009 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11. C. 12.

<<27>> СПС «КонсультантПлюс».

<<28>> Шумков А. С. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 13.

<<29>> Михайлов Н. И. Риск в бизнесе // Закон. 2000. № 7. С. 53.

<<30>> Магазинер Я. М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. № 5. С. 215.

<<31>> Магазинер Я. М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. № 5. С. 217.

<<32>> Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть /под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай и др. М., 2006. С. 344.

<<33>> Об имущественной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный ими нанимателям: постановление ЦИК и СНК СССР от 12 июня 1929 г. // Собрание Законов СССР. 1929. № 42, ст. 367.

<<34>> О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 1. С. 2–5.

<<35>> Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 17.

<<36>> Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР, 1944 год. М., 1948. С. 145–146.

<<37>> Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР, 1944 год. М., 1948. С. 146.

<<38>> Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Советская юстиция. 1989. № 22. С. 22.

<<39>> Шумков А. С. Указ. соч. С. 15.

<<40>> Пионтковский А. А. Уголовный закон в борьбе с отрицательными последствиями научно-технического прогресса // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 37; Шаргородский М. Д. Научный прогресс и уголовное право // Там же. 1969. № 12. С. 87.

<<41>> Мамчун В. В. Правоприменительный риск: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 27; Малышева Н. В. Законотворческий риск: понятие, виды, детерминации: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 13.

<<42>> Дятлов Ю. А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 35; Крючков Р. А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. 27 с.

<<43>> Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 38.

<<44>> Архипов Д. А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 38. Его же. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012. С 4.

<<45>> Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. Душанбе, 1972. С. 224.

<<46>> Ойгензихт В. А. Категория «риска» в советском гражданском праве // Правоведение. 1971. № 5. С. 68.

<<47>> Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. С. 78–79.

<<48>> Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность: очерк теории. М., 2001. С. 168.

<<49>> Собчак А. А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1. С. 55.

<<50>> Пастухин О. А. Категория риска в советском гражданском праве // Гражданское право и способы его защиты: межвуз. сб. науч. тр. / отв. ред. О. А. Красавчиков. Свердловск, 1974. Вып. 33. С. 51–58.

<<51>> Хаскельберг Б. Л. Риск случайной гибели проданной вещи по советскому гражданскому праву // Ученые записки. Томский госуниверситет. Томск, 1954. № 23: Юридические науки. С. 41, 44.

<<52>> Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 125.

<<53>> Мезрин Б. Н. О юридической природе риска в советском гражданском праве // Гражданское право и способы его защиты: сб. науч. тр. Свердловск, 1974. С. 48.

<<54>> Копылов В. А. Указ. соч. С. 8; Архипов Д. А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2005. Вып. 9. С. 399.

<<55>> Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права: избранные труды: в 2 т. М., 2005. Т. 2. С. 414. Подробнее о борьбе двух начал гражданско-правовой ответственности см.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Л., 1978. Ч. 2. С. 128–174.

<<56>> Гойхбарг А. Г. Хозяйственное право РСФСР. М.; Петроград, 1923. Т. 1. С. 123.

<<57>> Стучка П. И. Курс советского гражданского права. М., Л., 1931. Т. 3.С. 142.

<<58>> Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 336.

<<59>> Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 336.

<<60>> Матвеев Г. К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. С. 178.

<<61>> Красавчиков О. А. Указ. соч. Т. 2. С. 392.

<<62>> Рабец А. М. Обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью. М., 1998. С. 75.

<<63>> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 276–295; Конторович Я. А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 89–107.

<<64>> Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 324.

<<65>> Gierke von О. Der Entwurfeinesburgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Leipzig, 1889. S. 592; Gierkevon О. Diesociale Aufgabe des Privatrechts: Vortraggehalten. Berlin, 1889. S. 46.

<<66>> Покровский И. А. Указ. соч. С. 287–288.

<<67>> Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть общая. С. 13–39; Арямов А. А. Общая теория риска. Юридический, экономический и психологический анализ. М., 2009. С. 12.

<<68>> Илларионова Т. И. Указ. соч. С. 127.

<<69>> Либа И. П. Ответственность железных дорог за целостность груза и срочность доставки. М., 1924. С. 33.

<<70>> Гусаков А. Г. Предисловие // Либа И. П. Ответственность железных дорог за целостность груза и срочность доставки. М., 1924. С. 5.

<<71>> Архипов Д. А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 45.

<<72>> Ефимова Л. Г. Ответственность и распределение убытков в расчетных отношениях // Государство и право. 1995. № 12. С. 30.

<<73>> Архипов Д. А. Указ соч. С. 45.

<<74>> Братусь С. Н. Указ. соч. С. 168.

<<75>> Собчак А. А. Указ. соч. С. 55.

<<76>> Плотников В. А. Соотношение категорий «вина» и «риск» в гражданском праве // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1993. № 6. С. 71.

<<77>> Gierke von О. Op. cit.

<<78>> Дедиков С. В. Обязательное страхование автогражданской ответственности: вопросы и ответы. М., 2004. Вып. 1. С. 7.

<<79>> Гражданское право / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2001. Ч. 1. С. 83.

<<80>> Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 8–11.

<<81>> Гражданское право / под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 421, 422.

<<82>> Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву // Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т. СПб., 2003. Т. 1. С. 206, 207.

<<83>> Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 137.

<<84>> Покровский И. А. Указ. соч. С. 276–295.

<<85>> Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Л., 1978. Ч. 2. С. 128.

<<86>> Матвеев Г. К. Указ. соч. С. 307.

<<87>> Матвеев Г. К. Указ. соч. С. 178.

<<88>> Иоффе О. С. Указ. соч. Т. 1. С. 327–341.

<<89>> Советское гражданское право: в 2 т. / под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. Т. 2. С. 520.

<<90>> Болдинов В. М. Ответственность за причинение вреда источником повышенной опасности. СПб., 2002. С. 108.

<<91>> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. 3-е изд. стереотип. М., 2001. Кн.1: Общие положения. С. 725.

<<92>> Гражданское право: учебник / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 2005. Т. 1. С. 673; Чаусская О. А. Гражданское право: учебник. М., 2007. С. 203; Гражданское право: учебник: в 2 ч. / отв. ред. В. П. Мозолин, А. И. Масляев. М., 2005. Ч. 1. СПС «КонсультантПлюс»; Бутенко Е. В. Вина в нарушении договорных обязательств: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2002, С. 14; Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград. 2003. С. 54; Шепель Т. В. О легальном определении вины в гражданском праве // Современное право. 2006. № 7. С. 76 и др.

<<93>> Гражданское право: учебник: в 4 т. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2008. Т. 1: Общая часть. СПС «КонсультантПлюс».

<<94>> Познышев С. В. Очерк основных начал науки уголовного права. М., 1923. С. 183.

<<95>> Новицкий И. Б. Римское право. М., 2002. С. 189–190.

<<96>> Алексеев С. С. Юридические тонкости // Алексеев С. С. Избранное: Наука права. Общесоциальные проблемы. Публицистика. М., 2003. С. 33.

<<97>> Имеется в виду три теории, объясняющие феномен риска: субъективная, объективная и смешанная.

<<98>> Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 77.

<<99>> Братусь С. Н. Указ. соч. С. 171.

<<100>> Гринберг М. С. Указ. соч. С. 113.

<<101>> Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / под ред. А. Э. Вормс. М., 1926. С. 52.

<<102>> Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 200; Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 178; Волкова И. А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 182; Вячеславов Ф. А. Распределение риска в договорных обязательствах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 30; Власова А. С. Риск как признак предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 32.

<<103>> Кабышев В. А. Указ. соч. С. 40–116.

<<104>> Волкова И. А. Указ. соч. С. 48–49.

<<105>> Вячеславов Ф. А. Указ. соч. С. 12.

<<106>> Явич Я. С. Право – регулятор общественных отношений // Правоведение. 1958. № 2. С. 23.

<<107>> Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 63.

<<108>> Алексеев С. С. Предмет советского гражданского права и метод правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925–1928 гг.: сб. ст. М., 2001. С. 7–24.

<<109>> Там же. С. 22.

<<110>> Вячеславов Ф. А. Указ. соч. С. 13.

<<111>> Бушев А. Ю. Об управлении рисками ценных бумаг // Банковское право. 2005. № 6. С. 60.

<<112>> Иванова С. А. Принцип справедливости в гражданском праве России: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Владимир, 2006. С. 18.

<<113>> Богданов Д. Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. М., 2013. С. 41–83.

<<114>> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 40.

<<115>> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 374.

<<116>> Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1: Общая теория права (в 4 вып.) М., 1912. Вып. 3. С. 524.

<<117>> Корх С. Э. Теоретико-правовые вопросы межотраслевого статуса субъектов предпринимательства в современном российском праве: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 1998. С. 12–13.

<<118>> Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 36.

<<119>> Яковлев В. Ф. Концепция развития гражданского законодательства: интернет-конференция советника Президента РФ, Москва, 30 марта 2010 г. СПС «Гарант». URL: http://www.garant.ru/action/conference/236915 (дата обращения: 14.10.2013).

<<120>> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.01.2010 по делу № А56–8445/2008. СПС «КонсультантПлюс».

<<121>> Степанов Д. И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. Вып. 6. С. 2–32.

<<122>> Архипов Д. А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 39.

<<123>> Данкварт Г. Гражданское право и общественная экономия. Этюды. СПб., 1866. С. IX.

<<124>> Архипов Д. А. Указ. соч. С. 41.

<<125>> Архипов Д. А. Указ. соч. С. 42. См. также: Farber D. A. Economic Efficiency and the Ex Ante Perspective // The jurisprudential foundations of corporate and commercial law / ed. by J. S. Kraus, S. D. Walt. Cambridge, 2000. P. 79; Baldwin R. Introduction – Risk: The Legal Contribution // Law and Uncertainty Risks and Legal Processes / ed. by R. Baldwin, P. Cane. London. The Hague. Boston., 1997. P. 7.

<<126>> Архипов Д. А. Указ. соч. С. 42.

<<127>> Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 122–123.

<<128>> Сарбаш С. В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. C. 7–93.

<<129>> Архипов Д. А. Указ. соч. С. 49.

<<130>> Там же.

<<131>> Архипов Д. А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2005. Вып. 9. С. 398.

<<132>> Яковлев В. Ф. О правовом обеспечении экономического развития // Журнал российского права. 1997. № 9. С. 22.

<<133>> По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко: постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 № 4-П // Собрание законодательства РФ. 1999. № 10, ст. 1254.

<<134>> СПС «КонсультантПлюс».

<<135>> Мачкасов А. И. Частноправовая природа обязательного государственного страхования // Юридический мир. 2009. № 12. С. 31–33.

<<136>> Зыкова И. В. Новеллы законодательства о туристической деятельности в Российской Федерации // Адвокат. 2007. № 4. С. 77–87.

<<137>> Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта: федеральный закон от ٠٨.11.2007 № 259-ФЗ (ред. от 28.07.2012). СПС «Консультант Плюс».

<<138>> Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного собрания Вологодской области о проверке конституционности отдельных положений статей 40, 98, 99 и 102 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»: определение Конституционного Суда РФ от 02.02.2006 № 17-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. № 3. С. 91–98.

<<139>> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой: постатейный / отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М., 2005. С. 76.

<<140>> Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 136.

<<141>> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., 2000. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. С. 125.

<<142>> Мякинина А. В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006 С. 325.

<<143>> Власова А. С. Гражданско-правовые средства регулирования риска предпринимательской деятельности // Нотариус. 2007. № 5. С. 28–32.

<<144>> Романец Ю. В. Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой // Журнал российского права. 2010. № 7. С. 46–54; Мечетин Д. В. Слабая сторона в договоре присоединения // Гражданское право. 2010. № 2. С. 39–40.

<<145>> Славецкий Д. В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 30.

<<146>> Федоров М. М. Банковская гарантия как разновидность поручительства: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 163.

<<147>> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 № 09АП-24683/2009-ГК по делу № А40–75582/09–13–610. СПС «Консультант Плюс; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2009 по делу № А21–8556/2008. Там же; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.09.2008 № Ф08–5495/2008 по делу № А32–25335/2007–65/402. Там же.

<<148>> Федоров М. М. Указ. соч. С. 8, 9.

<<149>> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении исполнения обязательств. М., 2002. С. 10.

<<150>> Обзор практики разрешения споров по договору комиссии: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004 № 85 // Хозяйство и право. 2005. № 1. С. 94–108.

<<151>> Лавров М. В. Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 17–18.

<<152>> Власова С. А. Риск как признак предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8–9.

<<153>> Копылов В. А. Риск в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 9.

<<154>> Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 38.

<<155>> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.05.2010 по делу № А31–6093/2009. СПС «КонсультантПлюс».

<<156>> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.12.2009 № Ф03–6816/2009 по делу № А51–2148/2009. Там же.

<<157>> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.03.2010 по делу № А67–5006/2008. Там же.

<<158>> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.02.2010 по делу № А46–14172/2007. Там же.

<<159>> Постановление ФАС Московского округа от 01.09. 2010 № КА-А40/9199–10 по делу № А40–161261/09–69–1142. Там же.

<<160>> Гражданское право: в 4 т. / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 1: Общая часть. СПС «Консультант Плюс».

<<161>> Собрание законодательства РФ. 1998. № 7, С. 785.

<<162>> См. об этом подробнее: Габов А. В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010. С. 253. Думается, что перечисленные риски не ставят под сомнение идею о том, что одной из основных функций конструкции юридического лица является ограничение риска имущественных потерь его участников, поскольку изначально участник ООО рискует своим вкладом, который предопределяет его долю. Другие риски (перечисленные выше) выступают либо в виде исключения, либо для поддержания дальнейшей деятельности юридического лица.

<<163>> Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В. Н. Литовкин, Е. А. Суханов, В. В. Чубаров. М., 2008. СПС «КонсультантПлюс».

<<164>> Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 281.

<<165>> Концепция развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. № 2.

<<166>> Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации (в ред. от 14.06.2012); Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта (в ред. от 28.07.2012). СПС «КонсультантПлюс».

<<167>> СПС «Консультант Плюс».

<<168>> Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 467.

<<169>> Поляков Д. А. Правовое регулирование договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 129.

<<170>> Цибирова И. Г. Договор энергоснабжения в гражданском праве Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 153–154.

<<171>> Вяткина Е. С. Договорные отношения предпринимательских организаций в сфере сельскохозяйственного производства: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 127.

<<172>> Лавров М. В. Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 7.

<<173>> Там же. С. 7.

<<174>> Вячеславов Ф. А. Распределение риска в договорных обязательствах: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 30.

<<175>> Лавров М. В. Указ. соч. С. 26.

<<176>> СПС «КонсультантПлюс».

<<177>> О внесении дополнения в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 20.02.1996 № 18-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 9, С. 773.

<<178>> Богданов Е. В. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 23–24.

<<179>> Васильев Е. А. Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. М., 1989. С. 92; Степанов B. B. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции и России // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. М. И. Брагинского. М., 1999. Вып. 1. С. 220.

<<180>> Пирвиц Э. Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве. СПб., 1895. С. 67–105.

<<181>> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 356.

<<182>> Туманов В. А. «Случай» и «непреодолимая сила» в советском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1951. С. 12–13.

<<183>> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 356.

<<184>> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М., ٢٠٠٦. Кн. ٥, т. ١: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. ٤٨٣.

<<185>> Ойгензихт В. А. Риск случайной гибели вещи и невозможности исполнения обязательства // Вопросы гражданского права и процесса: тр. юрид. ф-та Таджикистанского гос. ун-та. Душанбе, 1972. Вып. 1. С. 169–344.

<<186>> Вячеславов В. А. Указ. соч. С. 25–26.

<<187>> Агарков М. М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1994. С. 26.

<<188>> Там же.

<<189>> Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 731.

<<190>> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2005 г. № 09АП-9193/05-ГК по делу № А40–14515/05–131–131. СПС «КонсультантПлюс».

<<191>> Решение Арбитражного суда Иркутской области от 04.03.2004, 26.02.2004 по делу № А19–20793/04–12. Там же.

<<192>> Данкварт Г. Гражданское право и общественная экономия. Этюды. СПб., 1866. С. 48.

<<193>> Данкварт Г. Гражданское право и общественная экономия. Этюды. СПб., С. 49.

<<194>> Там же. С. 51.

<<195>> Толстой Ю. К. Соотношение исковой и приобретательской давности // Правоведение. 1993. № 6. С. 45–49.

<<196>> Лебедева К. Ю. Исковая давность в системе гражданско-правовых сроков: дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 87.

<<197>> Данкварт Г. Указ. соч. С. 50.

<<198>> СПС «КонсультантПлюс».

<<199>> Борисов Г. А., Пойминова Я. В. Методологические проблемы права на недвижимое имущество и сделки с ним, подлежащие государственной регистрации // История государства и права. 2008. № 12. С. 13.

Table of Contents

А. Г. Мартиросян Теория риска в гражданском праве РФ Монография

Введение

Глава 1 Риск как гражданско-правовая категория

1.1. Основные подходы к исследованию категории риска в российской цивилистической доктрине

1.2. Основные теории риска в гражданском праве РФ и в зарубежной цивилистической доктрине

1.3. Соотношение категорий риска и гражданско-правовой ответственности в законодательстве и цивилистической доктрине РФ

Глава 2 Понятие и содержание категории риска и проблемы распределения риска в современном гражданском праве РФ

2.1. Основные элементы категории риска в современном гражданском праве РФ

2.2. Критерии распределения риска в гражданских правоотношениях

2.3. Способы распределения риска между субъектами гражданских правоотношений по законодательству РФ

Глава 3 Отдельные виды рисков и способы их распределения в современном гражданском праве РФ

3.1. Особенности предпринимательского риска и способы его распределения

3.2. Иные гражданско-правовые риски и особенности их распределения

Заключение

Примечания