Annotation

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон. Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г. Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

- Принцип формального равенства и взаимное признание права

- Информация о книге

- Предисловие к коллективной монографии

- Глава 1

- Глава 2

- Глава 3

- Глава 4. Принцип формального равенства как основа правового мышления179

- Глава 5

- Глава 6

- Глава 7

- Глава 8

- Глава 9

- Глава 10

- Глава 11

- Глава 12

- Глава 13

- Глава 14

- Глава 15

- Сведения об авторах

- Примечания

Принцип формального равенства и взаимное признание права

Коллективная монография

Под общей редакцией

доктора юридических наук, профессора

В. В. Лапаевой,

доктора юридических наук, профессора

А. В. Полякова,

кандидата юридических наук, доцента

В. В. Денисенко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34

ББК 65.27

П75

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова, кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко.

Рецензенты:

Луковская Д. И. – доктор юридических наук, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета;

Малиновский А. А. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) (Москва);

Малахов В. П. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.

Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

УДК 34

ББК 65.27

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Предисловие к коллективной монографии

М. А. Беляев, В. В. Денисенко

Вниманию читателя предлагается коллективный труд, посвященный таким принципам правового общения, как формальное равенство, взаимное признание и легитимность.

Понятие легитимности традиционно использовалось в политическом дискурсе применительно к власти. Политический строй (порядок управления) можно считать легитимным, если институты власти в нем пользуются поддержкой населения, отдельных больших групп, общественного мнения (в том числе и зарубежного) и т. п. Известный американский социолог М. С. Липсет предлагает различать эффективность политической системы и ее легитимность по следующим основаниям:

1) эффективность показывает, насколько удачно решаются в системе политические проблемы, а легитимность – насколько актуальны и крепки в обществе убеждения, что существующие политические институты являются наилучшими;

2) эффективность имеет инструментальное измерение, а легитимность – аффективное, оценочное. Последнее, кроме очевидной неопределенности любого обособленного критерия легитимности, предполагает следующее: некая группа воспринимает данную политическую систему как легитимную тогда и только тогда, когда ценности, провозглашаемые системой, совпадают с множеством ценностей, разделяемых данной группой. Поэтому легитимным может быть абсолютно любой режим, в том числе и деспотический^1.

Суммируя сказанное выше, легитимность можно рассматривать как признание, объяснение и оправдание социального порядка, действия соответствующего субъекта или события. В таком случае легитимность как юридическая категория указывает на положительное отношение жителей страны, общественного мнения к действующим в государстве законам, правовым институтам, признание их правомерности, уместности, существование «спроса на право».

Задачей правовой теории является определение необходимых и достаточных условий легитимности правопорядка. Первым таким условием следует считать моральное содержание суждений субъектов о действующем праве. Иными словами, правовая система может быть достаточно устойчивой и достаточно рациональной, если межсубъектные взаимодействия помимо «технического» компонента (отражающегося в правоотношениях, например, в виде оптимизации трансакционных издержек и пр.) включают ценностную (или идеологическую) составляющую. Ценность права в свою очередь может быть понята двояко: как результат взаимного признания субъектов и как форма такого признания.

Дискус о легитимности права вызван к жизни не только чисто научной потребностью переосмысления отдельных понятий правовой теории, но и самой жизнью, одной из характерных черт которой выступает чрезмерное нормативное регулирование, создающее значительные трудности как для правоприменителей, так и для иных субъектов. Возрастающее количество правовых норм ставит под сомнение их эффективность и разумность. Если верно, как это утверждают сторонники критической теории общества, что приемлемость правила поведения обусловлена приемлемостью процедуры обсуждения данного правила, то такое обсуждение невозможно без участия гражданского общества в виде различных его институтов. Следовательно, взаимное признание является необходимым условием юридической легитимности.

Взаимное признание в сфере права предполагает моральное знание субъекта о том, что у него есть правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. При этом правовая система лишь тогда может быть легитимной, когда это знание развито и воплощено институционально и концептуально (идеологически).

Принцип формального равенства, которому посвящено большинство глав данной книги, как раз и выступает концептуальным обоснованием того предельного результата, который только и может быть достигнут правовой системой, если она развивается на рациональных началах.

В отечественной науке приоритет в полноценной мировоззренческой проблематизации принципа формального равенства принадлежит В. С. Нерсесянцу. Разработанная им либертарная концепция права недвусмысленно определяет формальное равенство как конституирующий признак права. При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

Формальный характер правового равенства – не фактическое положение дел, что видно уже из названия. Никакие явления социальной жизни не могут быть тождественны чему-то, кроме себя (да и этот вариант в действительности есть идеализация, отстраняющаяся от факта движения во времени, то есть развития). Ни право, ни иная нормативная система не могут уравнять между собой двух субъектов, ибо их несхожесть конституирована самостоятельно по отношению к нормативной регуляции (и во времени складывается до нее). Следовательно, речь может идти об абстракции, при этом абстракция имеет не техническое, а идеологическое содержание.

Как верно замечает В. В. Лапаева, «только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью»2.

Правовой порядок, таким образом, конституирован процессами взаимного признания субъектов, «поверхность взаимодействия» которых организована по принципу формального равенства возможностей. За этим стоит антропологическая презумпция свободной воли индивида и его способности артикулировать собственные интересы наиболее выгодным с точки зрения социальной коммуникации образом. Функционирующая на этой основе правовая система существенно отличается от любой другой нормативной системы, поскольку ее центром, ядром выступают подвижные, динамичные объекты, в сущности – процессы правовой коммуникации, легитимирующие или делегитимирующие определенный порядок. Правовая система – это прежде всего рациональные и иррациональные практики, а не структурно оформленные прескрипции. Дискурсы в публичной сфере гарантируют ее автономность по отношению как к государству, так и к экономическим структурам, не позволяя административным механизмам отчуждать право от субъекта, а субъекта – от его собственных возможностей.

Таким образом, вывод о неразрывной связи взаимного признания и формального равенства очевиден. Но он становится возможным только в контексте коммуникативной рациональности – социокультурной модели модернизации, гуманизации и интеграции общества, в основе которой лежит идея человеческих действий, осуществляемых посредством символического обмена на основе критически осмысленных (отрефлексированных) ценностных установок. Поэтому взаимное признание обнаруживает себя в сочетании с формальным равенством как сущностью права, а с другой стороны – с делиберативной демократией как желательной моделью коммуникации власти и общества.

Завершая предисловие, мы хотели бы отметить, что ни одна стратегия устойчивого социального развития не может быть эффективно реализована, а ни одна проблемная ситуация – решена одним лишь уплотнением нормативной регуляции. Без и вне отрефлексированной позиции субъекта по отношению к другому субъекту их взаимодействие обречено на механицизм. В политической сфере это влечет тотализацию бюрократического подхода к постановке и решению общезначимых проблем. Противостоять этому может лишь разумное дискурсивное сообщество, подвергающее осмыслению и интерпретации правила собственного существования. Применительно к правовой системе таким правилом является принцип формального равенства, а условием его действенности – механизм взаимного признания носителей субъективных прав. Исследованию данной проблематики и посвящена настоящая монография – первое комплексное исследование подобного рода в отечественной правовой науке. Мы абсолютно уверены в том, что оно, кроме того, и не последнее.

Глава 1

Принцип формального равенства как сущностный принцип права

В. В. Лапаева

Положение о формальном равенстве как о сущностном признаке права составляет квинтэссенцию либертарно-юридической теории^3, разработанной академиком РАН В. С. Нерсесянцем (1938–2005), и лежит в основе либертарно-юридического типа правопонимания как самостоятельного направления философско-правовой мысли, трактующего право как правовой закон – то есть как источник позитивного права, соответствующий принципу формального равенства. Внутренняя взаимосвязь между понятием права и принципом равенства людей в их социальном взаимодействии с той или иной мерой последовательности признается во всех концепциях правопонимания, однако лишь в либертарно-юридической теории правовой принцип равенства трактуется как отличительный признак права, присущий любому правовому явлению и отсутствующий в любом явлении неправового характера^4. Формальное равенство, согласно трактовке автора, выражается через «единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»5, а само право определяется как «соответствующая требованиям формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и снабженная мерами государственного принуждения»6 [здесь и далее в цитатах курсив наш – В. Л.].

Когда мы говорим о равенстве без каких-либо оговорок, то речь идет о чисто абстрактном математическом или логическом равенстве как тождестве. В реальном же мире нет ничего равного: ни один объект не может быть равен даже самому себе, если его рассматривать в меняющемся времени и пространстве. В этом смысле все еще популярное в отечественной юриспруденции понятие «фактическое равенство»7, доставшееся ей как социалистическое наследство, является, как писал В. С. Нерсесянц, противоречием в понятии^8. Поэтому если пользоваться понятийным, а не обыденным словарем, то речь может идти только о формальном равенстве (формальном в том смысле, в каком И. Кант определял форму в качестве принципа упорядочивания чувственно данного многообразия реальности^9).

Для уяснения содержания и научно-практического потенциала либертарно-юридической теории ее следует рассматривать в контексте исторической тенденции, связанной с рационализацией процессов осмысления права, – тенденции, которая, как отмечал В. С. Нерсесянц, отчетливо проявляется уже в I тыс. до н. э. во всех культурных центрах тогдашнего мира в форме «постепенной десакрализации и рационализации исходных мифических представлений об общественной жизни, политике, государстве и праве и возникновения зачатков теоретических воззрений в разных областях социально-политического знания у разных народов»10. Существенное ускорение этот процесс получает в Западной Европе в эпоху Нового времени, когда религиозные догматы, выполнявшие роль критерия правовых начал, постепенно оттесняются конвенциональными морально-нравственными нормами справедливости и авторитет священного «замещается авторитетом достигнутого консенсуса»11. В наши дни суть процесса рационализации правопонимания заключается в том, что от представлений, согласно которым право должно соответствовать неким внешним по отношению к нему морально-нравственным критериям справедливости, теория права движется к тому, что справедливость – это имманентная характеристика самого права, непосредственно связанная с принципом равенства.

Можно, по-видимому, сказать, что теория права на новом витке познания возвращается к истокам античной рациональности^12, в основе которой лежала идея внутренней взаимосвязанности права и политической справедливости, определяемой через равенство. Это проявляется, в частности, в стремлении уйти от метафизической трактовки справедливости как некоего, говоря словами О. Холмса, «всеприсутствия, нависающего с небес»13, и как-то соединить право и справедливость в плоскости эмпирически верифицируемых политико-правовых отношений. Если обратиться к таким ключевым фигурам современной философии права, как Ю. Хабермас, Р. Дворкин, Л. Фуллер, Р. Алекси, то все они в вопросах правопонимания движутся, хотя и по-разному, в сторону включения идеи справедливости в реальное политико-правовое пространство^14. Общая ориентация философско-правовой мысли на рационализацию правопонимания получила свое дальнейшее логическое развитие в либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца, в рамках которой справедливость – это не просто имманентная, а сущностная характеристика права как формы свободы: справедливость есть результат применения равной меры к фактическому многообразию отношений с целью правового их упорядочивания, обеспечивающего равенство в свободе. В этом смысле право всегда справедливо и «только право и справедливо»15.

Таким образом, право представляет собой нормативное выражение наиболее значимых для человеческого сообщества феноменов – свободы и справедливости. Человек, реализуя свою природу разумного существа, обладающего свободной волей, – стремится к свободе. Свобода может быть гарантирована каждому члену общества лишь в рамках справедливого общественного устройства, базирующегося на принципе равенства, согласно которому человек свободен в своих действиях до тех пор, пока он не нарушает свободу другого человека. С позиций такого подхода свобода предстает как внутренняя потребность индивида, а справедливость – как цель общественного развития, как искомая основа устройства общества свободных индивидов^16. Однако при этом не следует игнорировать или недооценивать то обстоятельство, что человеку как существу социальному генетически присуще не только стремление к свободе, но и чувство справедливости, побуждающее его ограничивать свою свободу для реализации как свободы другого человека, так и общего блага, являющегося условием индивидуальной свободы^17. В конечном итоге из этого генетического корня, то есть из природы человека как социального существа, обладающего свободной волей, по-видимому, и растет внутреннее единство таких феноменов, как свобода и справедливость.

Имманентная взаимосвязь свободы и справедливости, выражаемая через категорию равенства (когда справедливость предстает как равенство в свободе), является принципиальным моментом либертарно-юридической теории правопонимания. Далее я постараюсь показать природу и содержание взаимосвязи этих составляющих правового принципа формального равенства, а также определю значение такого понимания принципа формального равенства для осмысления правовой истории современной России и перспектив формирования глобального правопорядка.

1. Принцип формального равенства как единство равной меры свободы и справедливости. Краткое освещение этой исключительно сложной философско-правовой проблемы целесообразно, на мой взгляд, представить в форме ответов на ряд взаимосвязанных между собой вопросов:

а) что такое свобода людей в их общественной жизни? В осмыслении свободы, то есть разумной свободной воли, реализуемой людьми в процессе их взаимодействия, выделяются два подхода, согласно которым свобода – это: воля, не связанная давлением произвола со стороны другого индивида, социальной группы, публично-властных структур и т. д., и воля, не связанная также и иными внешними по отношению к ней обстоятельствами, обусловленными социально-биологической слабостью самого индивида.

Во времена Гегеля свободная воля индивида не могла трактоваться иначе как воля, не ограниченная внешним произволом. Подобное понимание свободной воли, не обремененное учетом ограничителей в виде социальной или биологической слабости носителя воли, означало формальное равенство всех перед нормой, которая не дифференцирована по социальным группам таким образом, чтобы учесть незаслуженную слабость одних и силу других. И если бы развитие демократии и права ограничилось только таким пониманием свободы, то надо было бы согласиться с Гегелем, считавшим, что История подходит к своему логическому концу. Что же касается позиции В. С. Нерсесянца, то из его определения свободы человека как «возможности осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения»18 вовсе не следует та ограничительная трактовка, которой придерживаются некоторые сторонники либертарной теории права;

б) что такое справедливость? Со времен античности справедливость в отношениях между людьми определялась через категорию равенства и увязывалась с понятием права. Христианство, с одной стороны, сгладило языческий (основанный на культе силы) характер аристотелевской распределительной справедливости «по достоинству». Но при этом оно исказило логическую чистоту античной рациональности, придав справедливости отчасти нравственно-религиозный смысл, уводящий в сторону от принципа равенства. И сейчас каждый, кто говорит что-то о справедливости в ее соотношении с правом, оказывается в смысловом пространстве, очерченном двумя основными ментальными традициями европейской правовой культуры: античной (основанной на идее внутренней взаимосвязи права и политической справедливости, определяемой через равенство) и библейской (в рамках которой справедливость отождествляется с милосердием). Однако при всех возможных расхождениях позиций в различных типах правопонимания справедливость так или иначе связывается с принципом равенства. Последовательная трактовка справедливости как равенства приводит к признанию формально-правового (а не нравственного) ее характера, в соответствии с которым право одинаково справедливым для всех образом взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие общественных отношений «формально равным… правовым мерилом»19;

в) что такое правовое равенство? Как я уже отмечала, когда мы говорим о равенстве, то речь всегда идет о формальном равенстве как результате уравнивания объектов реальности по какому-то одному основанию (аспекту) этой реальности^20. Согласно В. С. Нерсесянцу, равенство в социальной жизни, то есть правовое равенство (потому что никакого иного равенства в социальных отношениях нет), – это равенство в свободе. Чтобы понять, почему дело обстоит именно так, следует обратиться к наиболее абстрактному (а потому и наиболее емкому) определению общества, которое предлагает, в частности, Дж. Ролз. Общество, пишет он, представляет собой объединение людей в целях производства и распределения благ, имея в виду под благами все «то, чего хотят люди»21. Соответственно, главное, в чем нуждается любое общество, – это регламентация доступа его членов к указанным благам.

Что касается идеи уравнивания людей в их обладании благами путем обеспечения так называемого фактического равенства в потреблении, то эта теоретически несостоятельная идея уже в полной мере продемонстрировала на практике свой утопический характер. Поэтому и с теоретической, и с практической точки зрения достаточно очевидно, что право может гарантировать лишь равенство возможностей доступа к благам, то есть равенство в свободе как форме доступа к благам. В этом смысле В. С. Нерсесянц характеризовал право как «математику свободы», то есть как науку о равенстве в свободе. При этом, поскольку речь идет о математике свободы, разное смысловое наполнение этого исторически изменчивого понятия каждый раз вносит новый смысл и в понятие права.

Так, в период формирования буржуазного общества, когда на арену общественной жизни, ломая социальные перегородки, вышли представители зарождавшейся буржуазии, правовая демократия, по меткому выражению Бенджамина Франклина, являла собой договор между хорошо вооруженными джентльменами^22. Реализация такого договора вела к укреплению позиций наиболее сильных субъектов социального взаимодействия по логике накопляемого преимущества. Однако расширение демократического характера правотворчества, отражающее стремление людей к справедливости, постепенно втягивало в орбиту договоренностей и остальные социальные группы, которые добивались правового признания своих групповых интересов. Таким образом развитие человечества предстает как диалектически противоречивый процесс унификации и дифференциации правового регулирования, связанный, с одной стороны, с расширением сферы действия права, а с другой – со все большей дифференциацией субъектов права по социальным группам с целью выравнивания их правовых возможностей^23. Внутри каждой группы при этом реализуется свой принцип равенства в свободе, а дифференциация групп осуществляется на основе принципа компенсаторности, обеспечивающего максимально возможное в данных исторических условиях равенство в свободе для всех субъектов соответствующих правоотношений;

г) что такое принцип компенсаторности в контексте либертарно-юридической трактовки социальной справедливости? Вопрос о соотношении понятий правовой и социальной справедливости в настоящее время является одной центральных проблем современного философско-правового дискурса. Показательно, что именно в подходе к этому вопросу наиболее наглядно проявляются расхождения между сторонниками либертарно-юридической теории^24. Хотя В. С. Нерсесянц не рассматривал специально данную проблему, отметив лишь, что так называемая социальная справедливость «может как соответствовать праву, так и отрицать его»25, тем не менее он сформулировал критерий, с позиций которого можно определить, соответствует ли то или иное понимание социальной справедливости праву. Этот критерий можно обозначить как принцип компенсаторности. Для его пояснения нужно обратиться к следующему важному высказыванию автора, на которое обычно обращают мало внимания. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, – писал он, – является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности»26. Таким образом, принцип компенсации – это и есть правовой принцип, позволяющий отличить государственную или частную благотворительность (которая, по словам И. Канта, «не имеет под собой принципа… но сводится к доброй воле в ее материальном выражении»27), от социальной политики государства, осуществляемой в границах права.

Если сравнить подход В. С. Нерсесянца с трактовкой проблемы справедливости в теориях Дж. Ролза и Ф. Хайека, то можно сказать следующее. Дж. Ролз под принципами справедливости понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения», участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает, что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно… ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших»28. А Ф. Хайек говорит, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»29. Оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетвориться тем, что успехи сильных улучшат и их положение. При этом Ф. Хайек прямо (в отличие от Дж. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, то есть не зависящей от их волевых усилий неудачи. С позиций же предлагаемого В. С. Нерсесянцем принципа компенсации в договоре «за занавесом неведения» люди захотели бы иметь право компенсировать свою незаслуженную слабость^30, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию. Введение такой компенсации переводит рассматриваемую проблему из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ, в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ – принцип формального равенства;

д) почему компенсацию социобиологической слабости индивида следует включать в правовой принцип равенства? Если мы считаем, что именно право должно стать основным и общезначимым социальным регулятором, определяющим границы действия всех иных нормативных регуляторов, это означает, что право должно удовлетворять главные потребности человека как разумного существа^31. Мы не можем перекладывать решение этой задачи на нормы нравственности или религии в силу их партикулярного и неформализуемого характера. Но, с другой стороны, жестко формализованное право, «очищенное» от гуманистических эмоций, пугает людей своей инструменталистской рассудочностью. Именно этим, по-видимому, в немалой степени объясняется неоднократное во всемирной истории возрождение идей юснатурализма с его смешением права и морали. Однако подобное отождествление различных нормативных систем опасно тем, что дает слишком большой простор для произвольных интерпретаций и двойных стандартов. Поэтому искомый синтез милосердия и справедливости, в рамках которого «взаимно обогащаются хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков»32, надо искать в границах правового принципа равенства. Что же касается проблем, связанных с тем, что представители социально уязвимых групп нередко под видом борьбы за права весьма агрессивно отстаивают свои привилегии^33, то есть все основания надеяться, что развитие правовой демократии преодолеет эти «трудности роста» и что демократия, как пишет Д. Хэлд в завершении своей фундаментальной работы «Модели демократии», сможет «и впредь сохранить свою актуальность, эффективность и легитимность»34;

е) как определяется равная мера свободы? Мера свободы людей в их общественном взаимодействии определяется путем договора, поскольку в социальном мире уравнивание людей в их свободе может происходить лишь путем договорной по своей природе процедуры взаимосогласования воль по принципу «свобода одного может быть реализована в той мере, в какой она не нарушает свободу другого». Такое согласование может быть обеспечено посредством двустороннего договора между самими участниками, в процессе деятельности представительного органа законодательной власти или в рамках судебной процедуры. Таким образом, право выступает как норма свободы в правовом государстве, как единство нормативной и институциональной форм свободы.

Это означает, что свобода существует лишь там, где люди – не только адресаты действующего права, но одновременно его творцы и защитники^35. Очевидно, что в наибольшей степени подобным условиям выработки правового решения адекватен такой институт правовой демократии, как представительный законодательный орган (парламент), который по природе своей призван выражать общую волю, действуя в рамках очерченных этой волей конституционных основ государственной и общественной жизни. А если он ошибается, то его решение может откорректировать суд либо сам народ как суверен – на референдуме или в избирательных процедурах.

Россия, провозгласившая в своей Конституции курс на формирование правовой демократии и парламентаризма, вступила на этот сложный (особенно с учетом социокультурной специфики страны^36) путь в период, когда развитые демократии столкнулись с целым рядом системных проблем^37. В этой ситуации у противников демократии появились весьма серьезные дополнительные аргументы в пользу той или иной аристократической (можно сказать – меритократической) формы правления. Так, по мнению В. А. Четвернина, позиционирующего себя в качестве сторонника либертарного правопонимания, правовые нормы создаются «вовсе не парламентом, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу», а профессионалами-юристами, которые, действуя в рамках «культуры правового типа», рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей»38. Таким образом, получается, что право у него не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой нормы, выработанные некими «учителями жизни», чье решение заведомо носит правовой характер. А такой подход по сути дела, тяготеет к той версии юснатурализма, в рамках которой право – конвенционально установленные принципы и нормы, выражающие представления о правах человека, характерные для наиболее развитых в правовом отношении государств как носителей «культуры правового типа».

Эти теоретические расхождения между юснатурализмом и либертарно-юридической теорией В. С. Нерсесянца в практической плоскости означают две разные стратегии правового развития России. Если естественно-правовая доктрина (в ее либеральной и даже либертарианской интерпретации) ориентирует прежде всего на подтягивание российской системы права до уровня заданных ей извне мировых стандартов прав и свобод человека, в формировании которых Россия пока что не принимает сколько-нибудь заметного участия, то либертарно-юридическая теория исходит из необходимости первоочередного обеспечения институциональных форм свободы (то есть соответствующих институтов правового государства), на базе которых должна сформироваться адекватная российским реалиям система права, отвечающая требованиям формального равенства. Речь идет о формировании национальных политико-правовых институтов, способных обеспечить достижение общественного договора по ключевым проблемам развития страны, на базе которого только и возможно выстраивать подлинно правовую (то есть договорную в своей основе) стратегию развития.

2. Принцип формального равенства как критерий оценки политико-правового развития советской и постсоветской России. Основные положения либертарно-юридической были намечены в общих чертах и (что гораздо сложнее) опубликованы автором в разгар советского «застоя». Первым шагом в данном направлении – в жесткой полемике с официальным легизмом советского образца – стало обоснование идеи разграничения права как принципа, правила и нормы, отвечающих сущностному критерию формального равенства, и закона как властного веления, которое может соответствовать праву (правовой закон) и не соответствовать праву (неправовой закон, являющийся выражением властного произвола). «Понятие «свобода», – подчеркивал автор, – диаметрально противоположно понятиям «произвол», «своеволие», «насилие» … Ценность права как раз и состоит в том, что право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту»39. В тот период жизни страны, когда основным социальным запросом, а точнее – глубокой внутренней потребностью общества, подавляемой авторитарным прессингом, было стремление к свободе в самых разных сферах общественной жизни, автор сделал акцент на осмыслении права как меры свободы человека от властного произвола и на понимании государства как правовой формы институализации политических отношений, принципиально отличной от партийно-политического диктата.

В постперестроечный период, когда для России, осуществляющей сложнейшие социально-экономические и политико-правовые трансформации, на первый план вышла проблема справедливости преобразования отношений собственности, именно эта проблематика стала для В. С. Нерсесянца главным предметом анализа с позиций и в рамках либертарно-юридической теории. Такая актуализация справедливости как составляющей принципа формального равенства вовсе не означала отклонения от стержневой для описываемого подхода идеи разграничения свободы и произвола. Вопреки расхожим представлениям о том, что суть происходящих в постсоветской России изменений – это движение от равенства к свободе как форме преодоления властного произвола^40, В. С. Нерсесянц утверждал, что свобода без справедливости, гарантирующей равенство в свободе, – не свобода, а произвол. Но если раньше речь у него шла о произволе коммунистической власти в сфере социально-политических отношений, то в новых условиях свою главную задачу он видел в разоблачении произвола посткоммунистической власти в социально-экономической сфере и прежде всего – в деле так называемой приватизации^41 социалистического наследства. Приватизации, которая не просто носила очевидно неправовой характер, а являла собой систему беспрецедентных отступлений от принципа формального равенства, вполне сопоставимых по своему размаху с масштабам прежнего тоталитарного произвола^42.

Результатом анализа этой проблемы с позиций либертарно-юридического подхода стала разработанная В. С. Нерсесянцем концепция цивилизма^43 (от лат. civis – гражданин) как нового общественного строя, в основе которого лежит признание за каждым гражданином страны личного, прирожденного и неотчуждаемого права на равную долю от десоциализации некогда «общенародной» собственности. Автором сформулирована и обоснована идеальная (предельно желательная) модель правовой десоциализации социалистической собственности, которая может помочь в выработке правовых контуров того общественного договора о собственности между населением, властью и бизнесом, отсутствие которого блокирует нормальное экономическое и политико-правовое развитие страны. Цивилизм – единственно правовой (а следовательно, приемлемый для всего общества) путь от социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» к индивидуализированной (но уже не частной, поскольку такая собственность есть у всех граждан государства, а не только у некоторых). В рамках такой гражданской (цивилитарной) собственности диалектически снимаются противоречия между капиталистической частной и так называемой социалистической общенародной формами собственности.

Проблема философско-правового осмысления концепции цивилизма как логического продолжения и теоретического развития либертарно-юридического правопонимания еще ждет своих исследователей. Для осмысления идейной основы этой концепции важно иметь ввиду, что она является результатом научного синтеза идей свободы (человек свободен только тогда, когда он является собственником средств своего жизнеобеспечения), равенства (каждый гражданин имеет равную с другими долю доходов от десоциализации социалистической собственности) и братства^44 (мы все – наследники социалистической собственности как члены одной семьи). В рамках современного политико-правового дискурса эти составляющие великой идейной триады находят свое выражение в конкурирующих идеологиях либерализма (где основной акцент делается на защите индивидуальной свободы) республиканизма (с его доминирующей идеей равного политического участия) и коммунитаризма (возрождающего идею братства, обусловленную природой человека как социального существа). То обстоятельство, что концепция цивилизма позволяет выстроить синтез этих идеологий применительно к ключевой социальной проблеме постсоциалитстического развития, является показателем большого научно-эвристического потенциала лежащей в ее основе либертарно-юридической теории.

3. Принцип формального равенства в контексте глобального правового пространства. В последние годы процессы глобализации все настойчивее выдвигают на передний план широкого политико-правового дискурса проблему сущности права как особого социального явления, остававшуюся до сих пор предметом сугубо академических дискуссий. Глобализация обнажила тот факт, что давно признанный в рамках евроатлантического пространства приоритетный характер права в системе соционормативной регуляции за пределами этого пространства далеко не очевиден. Легитимация права как глобального регулятора и связанное с этим расширение юридической глобализации как «процесса универсализации и унификации права в границах национальных правовых систем и в международном масштабе»45 во многом будет зависеть от того, что понимается под тем правом, которое предлагается сейчас миру в качестве основы глобального правопорядка.

В рамках национальных государств острота проблем правопонимания в немалой степени сглаживается тем, что национальное право тесно переплетено с иными нормативными регуляторами (прежде всего с нравственностью и религией) и встроено в сложную регулятивную систему, удерживающую единство данного социума и поддерживающую его стабильность. Поэтому юридический позитивизм легистского образца, всегда в той или иной мере чреватый произволом, особенно опасен вне такого национального контекста, в рамках которого позитивное право сбалансировано взаимодействием с более устойчивыми социальными регуляторами, уходящими корнями в историю формирования соответствующего этноса. Кроме того, в обозримой перспективе даже на теоретическом уровне неясно, какой легитимный орган и на базе каких процедур мог бы позитивировать глобальное право.

Что же касается юснатурализма, то эта доктрина с присущим ей отождествлением права и нравственности не может предложить общезначимые нравственно-нормативные основы в силу партикулярности нравственного начала^46. Поэтому глобальное право, выстроенное на базе юснатурализма, будет тяготеть к нравственным ценностям отдельных, а именно наиболее развитых в правовом отношении государств и регионов. По-видимому, еще два-три десятилетия назад вполне можно было согласиться с тем, что ориентация на евроатлантические – и прежде всего европейские – ценности при формировании глобального миропорядка не позволит слишком далеко отойти от правового принципа формального равенства в силу внутренней взаимосвязи между правом и нравственными ценностями Европы, впитавшими в себя идеи кантовского категорического императива^47. Но в последние годы уже нельзя рассчитывать на то, что для глобального пространства сгодится тот прагматический компромисс между позитивизмом и юснатурализмом, на котором строятся сейчас правовые системы, поскольку нравственные ценности нынешних лидеров мировой капиталистической системы претерпели существенные изменения.

И дело отнюдь не в нашумевших новациях постхристианской Европы, связанных с легализацией однополых браков, с предоставлением таким союзам права воспитывать детей и т. п., а в тех глубинных экономических процессах, которые трансформируют систему ценностей, сформировавшую в свое время то, что М. Вебер назвал «духом капитализма». Суть этих процессов Г. А. Явлинский определил, как «уход экономики из сферы производства явным образом востребованных благ в область умозрительных конструкций и финансовых технологий, позволяющих перераспределять доходы без очевидной пользы для общества»48. Результатом этих процессов стал отказ от таких традиционных ценностей капиталистического общества, как «индивидуальная честность и учет коллективных, общественных интересов; признание труда как высшей ценности; призыв к самоограничению в индивидуальном потреблении и заботе о ближних; поощрение сбережений и работа на благо будущих поколений»49. Показательно, что подобные процессы сопровождаются «масштабным ренессансом идеи равного и одинакового отношения к любому бизнесу, недопустимости «дискриминационного» к нему отношения по признаку социальной значимости (в жестко-либеральной и индивидуалистической форме по принципу: общество не должно ограничивать право потребителя на свободный выбор, даже если этот выбор делает его уязвимым и зависимым)»50. Между тем с позиций либертарно-юридической теории очевидно, что такое «равенство» – форма обеспечения привилегий недобросовестным дельцам, зарабатывающим на манипулировании человеческими слабостями.

В этих условиях уже вряд ли можно говорить о том, что нравственные ценности развитых демократий, лежащие в основе современной рыночной экономики, могут быть эталоном для глобального миропорядка. А это значит, что право способно стать общезначимым глобальным регулятором только тогда, когда оно очистится от вековых нравственно-религиозных наслоений, присущих правовым системам отдельных, пусть даже наиболее развитых в правовом отношении, государств. Отсюда следует настоятельная необходимость в таком типе правопонимания, который разграничивал бы право и нравственность, но делал бы это не на основе произвольного (что характерно для легистского позитивизма), а на базе сущностного критерия, выражающего природу права как самостоятельного социального феномена.

Практическая значимость решения этой теоретической задачи обусловлена тем, что перспективы признания права в качестве общепланетарного нормативного регулятора предопределяют уже не просто будущность цивилизации, но, судя по всему, саму возможность какой-либо будущности. Мы живем в такое время, когда диспропорции между гуманитарным потенциалом человечества и мощью разрушительных технологий, созданных его интеллектом, приобрели слишком угрожающие размеры. До сих пор людям как-то удавалось выправлять этот опасный дисбаланс за счет совершенствования гуманитарной составляющей, выраженной в таких социальных регуляторах, как личностная мораль, общественная мораль (нравственность) и право. Но на нынешнем этапе глобализации, когда возросшая наднациональная, межрегиональная и трансконтинентальная взаимосвязь людей резко усилила уязвимость современного мира, этот удерживаемый до сих пор техно-гуманитарный баланс^51 может быть легко нарушен. В сложившихся условиях существенно возрастает потребность в эффективных соционормативных регуляторах, общезначимых в планетарном масштабе. А такой общезначимой нормативностью обладает лишь право, являющееся квинтэссенцией разумных начал человеческого общежития, основанных на принципе формального равенства.

Глава 2

Правовая определенность и формальное равенство как принципы нормативно-правового регулирования

М. А. Капустина

В юридической науке при обсуждении проблем правового регулирования большое внимание всегда уделялось его социальному характеру. Это связано прежде всего с тем, что любое регулирование направлено на поведение (действие или бездействие) индивидов – субъектов права. При этом поведение субъекта – предмет социологии. Социологические исследования направлены на изучение правового регулирования как вида (формы) социального регулирования поведения, детерминированного целым рядом психологических и культурных факторов. Социальное регулирование рассматривается как легитимированное упорядочение общественных отношений, имеющее своей целью сохранение целостности общества и стабильности отношений (связей) между индивидами. Регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с необходимостью поддержания в обществе порядка отношений, основанного прежде всего на исторически (естественно-историческим образом) сложившихся и легитимированных в данном обществе нормах (системе социальных норм). Содержание социальных норм – модели и практики социального поведения, безусловно, меняются со временем, однако их система (набор) обладает достаточной устойчивостью и сохраняет свое упорядочивающее значение на протяжении длительных исторических периодов.

Социальное время характеризует реальность человеческой деятельности^52 – это время человека действующего, ставящего перед собой цели, вступающего в различные отношения с другими людьми и их объединениями. Свобода индивида в социуме означает возможность личности свободно принимать решения и свободно осуществлять выбор варианта (модели) поведения. Но свобода одного есть предел свободы другого, поэтому масштаб решений и деятельности должен быть зафиксирован в общеобязательных нормах, очерчивающих границы, в пределах которых индивид свободен в выборе своего поведения, не ущемляя при этом другого.

Время – это триада прошлого, настоящего и будущего. Человеческие отношения всегда связаны со стремлением индивидов к определенным ценностям, с достижением, реализацией ими тех или иных целей. Поэтому социальные ценности и цели человеческой деятельности находят отражение в принципах и нормах регулирования общественных отношений. Однако в конкретных социокультурных, политических, экономических условиях прийти к согласию в отношении определенных ценностей, целей и принципов регулирования, в частности правового регулирования, оказывается весьма проблематичным. Одними из наиболее важных и в то же время наиболее дискуссионных ценностей во все времена были свобода, равенство, справедливость, порядок (в значении, противоположном беспорядку, хаосу). Когда-то, в XVII–XVIII веках, в результате революций, на Западе основным критерием всего и вся провозгласили свободу. Свобода человека явилась главной ценностью общественных отношений. Как цель и принцип правового регулирования свобода личности означает отсутствие зависимости, индивидуальное обособление^53. При этом пределы и меру свободы субъекта устанавливают социальные, в том числе юридические нормы. Нормы права во взаимодействии с другими социальными, прежде всего моральными (нравственными) нормами определяют меру (масштаб) свободы осуществления интересов и целей деятельности субъектов и разграничивают их интересы с тем, чтобы обеспечить саму возможность реализации различных интересов разными субъектами в одно и то же время.

Проблема нормирования (масштабирования) и в этом смысле ограничения (но не ущемления) свободы личности – одна из актуальных проблем правового регулирования. Связано это с тем, что социальная жизнь становится все более и более напряженной, насыщенной большим количеством событий. Современная жизнь дает человеку изобилие возможностей, заставляя его постоянно принимать то или иное решение и тем самым зачастую подталкивая не соблюдать или даже нарушать сложившиеся принципы и нормы общественных отношений. Обладая огромным научным потенциалом, человек, с одной стороны, все больше осознает себя не похожим на других, свою индивидуальность, независимость, отсутствие крайней необходимости объединяться с другими для поддержания своей жизни. Современный человек свободно пользуется такими достижениями научно-технического прогресса, как скоростной транспорт, электричество, средства массовой информации и лекарства. С другой стороны, прогресс человеческого развития ставит вопрос о строгом подчинении лично независимого человека общеобязательным юридическим нормам, причем нивелирование происходит все чаще в международном масштабе, а не просто в рамках отдельных стран, о чем свидетельствуют международные конвенции, решения международных организаций, международных судебных инстанций.

Социальное регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с человеческой природой. «Человек, будучи биологическим (биосоциальным), психическим (социопсихическим) и социальным (социокультурным) существом, – считают Д. И. Луковская и И. Б. Ломакина, – одновременно выступает как индивид, как статусная группа в коллективе и как сообщество в целом. В данном контексте человек – это индивидуальное и коллективное существо… Природа человека, воплощенная в его социальности, имеет объективную и субъективную стороны. Объективная сторона – это материальные условия существования человека (созданные самим человеком), а субъективная – ментальность. Ментальность не перекрывает всего социального в человеке, однако в институциональном процессе именно она в совокупности с материальными условиями конституирует социальный порядок… Ментальность характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. Основу ментальности составляют культурные стереотипы, каноны, обусловливающие соответствующее правопонимание, правочувствование и правовидение… Ментальную структуру составляют определенные образы мышления (картина мира), коллективные представления, включающие архетипы социокультурной памяти, ценности, чувства, сформировавшиеся в определенных условиях»54.

Правовое регулирование в государственно-организованном обществе связано (но не отождествляется, не совпадает полностью) с деятельностью самых разных государственных органов и должностных лиц. Ведущая роль здесь отводится законодателю, органам конституционного судопроизводства и высшим судебным инстанциям. При этом правовое регулирование может носить характер управляющего воздействия на индивидов, а может осуществляться посредством их самоорганизации и взаимодействия. Правовое регулирование обладает общими для всех видов социального регулирования свойствами. Специфические же его признаки связаны с принципами права, а также с формированием системы юридических норм (норм права), контроль за выполнением которых осуществляют органы общественной (в государстве – публичной) власти^55. Юридические нормы – это нормы социальные, и, следовательно, являются по своей сути правилами должного (стандартного) поведения. Юридические нормы устанавливают порядок совместного, одновременного осуществления разных интересов и целей деятельности разных субъектов и тем самым отличаются, например, от так называемых технических норм, которые определяют порядок (последовательность действий) достижения конкретных целей, правила изготовления какого-либо продукта и т. п. 56 Кроме того, юридические нормы в большей степени, чем другие социальные нормы, отражают экономические условия общественных отношений. Они непосредственно регулируют отношения товарообмена и разграничивают те интересы и цели деятельности, которые осуществляются отдельными индивидами, их объединениями, а также государством в сфере экономических отношений.

Надо сказать, что технические нормы, а также правила нравственности могут быть признаны юридическими нормами и получить государственную защиту своей реализации. Например, Германское гражданское уложение запрещает требовать возврата переданного во исполнение обязательства, если чинивший удовлетворение знал, что он не обязан чинить его или если оно было учинено во исполнение нравственной обязанности или ради соблюдения требований приличия. Действующее гражданское законодательство Российской Федерации признает недействительной сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В случае необходимости юридизировать технические нормы в законодательстве устанавливаются общеобязательные технико-юридические правила (требования), например санитарно-гигиенические, строительные, обращенные к субъектам, осуществляющим соответствующий вид деятельности.

Нормы права выступают элементом системы правового регулирования, составляют часть правовой системы в целом. Поэтому признаки правовой нормы должны соответствовать свойствам (принципам) права. В истории политико-правовой мысли и в современной литературе трудно найти два одинаковых мнения по вопросу о том, что считать правом и, соответственно, что считать правовым регулированием. Признаки правовой нормы раскрываются по-разному в зависимости от признаков (внутренних свойств, принципов) права, которые исследуются авторами. Тем не менее нормативность – важнейший элемент системы правового регулирования. Термин «норма права» использовался еще в древнеримской юриспруденции, ориентированной на практический, а не на теоретический аспект. При этом понятие норма было заимствовано римскими юристами из строительного искусства. И в расширительном значении норма означает образец, меру, признанный обязательным порядок.

Норма права – основная доктринальная категория и конструкция^57, «центральное звено догмы права»58. Норма права выступает в качестве логической модели правового регулирования. Эмпирически юридическая действительность предстает в виде множества правовых актов (правовых текстов). Чаще всего мы имеем дело с письменными юридическими актами, например, законами, договорами, судебными решениями. Но это могут быть и устные сделки, и конклюдентные действия^59, и даже самые разные юридические символы и сигналы, например, сигналы светофора на перекрестке. Правовая норма является первичным системообразующим элементом объективного (позитивного, действующего) права. Правовой порядок предполагает правовое упорядочение общественных отношений. Регулятивной моделью такого упорядочения выступает право как система норм. В этом смысле позитивное (объективное) право предстает не как система законов, судебных прецедентов, правовых обычаев и других форм (юридических) источников права, а как единая регулятивная модель^60, внутреннюю структуру которой составляют нормы права. Система правовых норм должна определять структуру юридических (формальных) источников права и, в частности, систему законодательства, так как содержание норм права объективируется (формализуется) в юридических предписаниях статей законов, указов, постановлений, в правовых прецедентах, договорах нормативного содержания, юридических обычаях.

Между тем законодатель не в состоянии предусмотреть в нормативных актах все многообразие общественных отношений, которые могут возникнуть в жизни. Поэтому существуют отношения, содержание которых – субъективные права и юридические обязанности сторон – четко не урегулировано в нормах законодательства. Именно такую ситуацию обычно именуют пробелом в праве (в действующем законодательстве). Однако в частно-правовой сфере законодательная неопределенность юридического содержания правоотношения скорее всего будет восполнена соглашением (гражданско-правовым договором) самих сторон правового отношения. А в случае возникновения спора между сторонами правоотношения суд, принимая решение, будет обязан исходить из положений такого соглашения. Поэтому нельзя в полной мере отождествлять норму права и статью (норму) закона, признаки нормы права и признаки нормы закона, структуру нормы права и структуру статьи закона, виды норм права и виды статей (норм) закона. Правовые нормы должны составлять содержание норм закона (юридических норм). Действующие кодексы, указы, постановления и иные нормативные правовые акты являются правовыми именно потому, что объективируют в своей структуре нормы права (правовые свойства, правовые принципы), а не потому, что содержат в своих статьях (нормах) слова «вправе», «обязан» и т. п. Формализация, то есть внешнее выражение, правовых норм в юридических источниках права подчиняется технико-юридическим правилам, логическим приемам, стилю изложения юридических предписаний. Иллюзия тождества правовой нормы и статьи закона исчезает при первой же попытке урегулировать взаимоотношение между субъектами на основе статьи (нормы) закона. Это невозможно из-за отсутствия в одной статье закона всех необходимых элементов правовой нормы как правовой модели поведения субъектов права. Отдельные статьи могут быть посвящены определенным, как писал С. С. Алексеев, «юридическим операциям, деталям и частностям, а в тексте наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки»61. Нормы закона часто формулируются или как регулятивные, или как охранительные. Соответственно, в регулятивных нормах (статьях) закона отсутствует санкция – последствия нарушения правовой нормы, а в охранительных нормах закона не определено само правило поведения субъектов, их взаимные права и обязанности.

Таким образом, физические и юридические лица, ссылаясь на статьи закона в своих актах реализации прав и обязанностей, например в договоре, а правоприменители – в актах применения норм закона, например в решении суда, в действительности реализуют, воплощают в фактических отношениях (приводят в действие) целую систему правовых норм. В. С. Нерсесянц считал, что «само право в целом (право как системное нормативно-регулятивное целое) мыслится как единая норма права и именно как позитивно-правовая норма (с соответствующими структурными компонентами – диспозицией, гипотезой и санкцией)»62. При этом в отдельных статьях (нормах) закона содержатся лишь элементы правовой нормы в целом как правила (модели) регулирования поведения субъектов^63.

Но дело не только в этом. Другим важным обстоятельством, с которым нельзя не считаться и которое также разрушает иллюзию отождествления нормы права и нормы закона в системе правового регулирования, является сама природа правовых норм. Правовые нормы являются нормами социальными, их возникновение и существование социально необходимо. Так В. Э. Краснянский указывал, что «человек в процессе деятельности эмпирически или рационально познает окружающую его действительность и на этой основе вырабатывает правила поведения, обобщая накопленные знания и опыт»64. Взаимное признание субъектами норм права основано на том, что право в целом служит институтом социальной интеграции (взаимодействия) индивидов, на том, что правовые нормы выражают правовые свойства (принципы) формального равенства, свободы, юридической справедливости, а следовательно, реализация (применение) таких норм приводит к правовому порядку отношений.

Нормы закона (судебного прецедента, правового обычая, договора с нормативным содержанием и иных формальных источников права) устанавливают формальные границы (масштаб) неперсонифицированного должного поведения, которые должны реализовываться (применяться) в конкретной жизненной ситуации в соответствии с правовыми принципами. Следуя правилам техники законотворчества, законодатель в ряде случаев в самом тексте норм закона использует понятия, термины и определения, предполагающие исключительно юридическую интерпретацию в соответствии с требованиями всей системы правового регулирования, юридических норм, признаваемых в обществе в данных социокультурных условиях. Например, в ст. 205 Гражданского кодекса РФ «Восстановление срока исковой давности» указывается, что «в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т. п.), нарушенное право гражданина подлежит защите»65. Законодатель, допуская восстановление судом срока исковой давности, требует, чтобы причиной такому судебному решению послужили обстоятельства, заслуживающие внимания. Однако одно и то же обстоятельство, например болезнь истца, может быть при рассмотрении одного гражданского дела признано судом в качестве уважительной причины для восстановления срока исковой давности, а при рассмотрении другого суд может установить, что болезнь истца не являлась препятствием для своевременного обращения в суд за защитой своих нарушенных прав. При этом суд обязан руководствоваться принципом правового равенства сторон перед законом и судом, принципами состязательности, справедливости и иными правовыми принципами.

Итак, правовые нормы (их содержание) выражаются в формализованном виде в текстах норм законов и иных юридических источников права. Поэтому противопоставления норм права и норм закона не происходит. Так или иначе, но нормы законов, судебных прецедентов и тем более юридических обычаев и договоров (как актов не одностороннего, а многостороннего волеизъявления) являются социально признанными (легитимированными) и социально значимыми в качестве моделей правового регулирования^66. Связано это с тем, что даже юридические источники права, создаваемые в порядке одностороннего волеизъявления парламента или суда, сохраняют свою социальную правовую природу, исходя из презумпции легитимности и легальности государственных органов, издавших эти юридические нормы. В той же степени, в какой не происходит противопоставления органов государственной власти и правосудия обществу в целом, не происходит и противопоставления норм закона (судебного прецедента) правовым нормам, взаимопризнаваемым субъектами права.

Нормы права носят общий характер. Общий характер, то есть неперсонифицированность и многократность реализации (повторяемость), трудно рассматривать в качестве специфического признака правовой нормы, поскольку любая норма предполагает определенное повторяющееся правило. В этом отличие норм от индивидуальных предписаний^67. В индивидуальном предписании, например в решении суда, общее правило поведения индивидуализируется применительно к конкретной ситуации и конкретному субъекту (персоне)68. Наиболее ярко общий характер правовых норм проявляется в абстрактных нормах законов. Однако этот признак сохраняется и в судебном прецеденте. Несмотря на казусный характер в целом решения суда по конкретному делу, правовая норма, содержащаяся в мотивировочной части решения (ratio decidendi), подлежит применению при рассмотрении других аналогичных дел. Таким образом, общий характер правовых норм проявляется, во-первых, в том, что они безличны (неиндивидуальны), а во-вторых, в том, что они относительно постоянны, то есть действуют (реализуются, применяются) всякий раз, когда наступают предусмотренные гипотезой нормы обстоятельства.

Специфическим признаком правовых норм является их системность. При этом системность здесь следует рассматривать в двух аспектах: в плане внешней систематизированности правовых норм – образования системы норм права – и внутренней структурированности правовой нормы как юридико-логической модели, включающей гипотезу, диспозицию и санкцию. В отличие от других социальных норм нормы права выстраиваются в разветвленную систему – систему юридически формальных масштабов поведения, обеспечивающих единую, равную регламентацию общественных отношений. Взятая в отдельности, вне системы норм и принципов правового регулирования в целом норма права реализована быть не может^69. В. С. Нерсесянц ссылался на суждение римского юриста Павла о том, что «не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило»70.

Такое свойство правовых норм, как внешняя систематизированность, обеспечивает системный характер правового регулирования и связано с другим важным специфическим признаком норм, о которых идет речь, – с формальной определенностью^71. Прежде всего последняя означает, что правовые нормы, в отличие от иных социальных норм, регулируют общественные отношения в определенной, признанной государством форме, например в форме закона. «При всей исключительной важности, – писал С. С. Алексеев, – …фактического содержания законов … в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю)»72. В разных правовых системах, разных сферах общественных отношений могут доминировать различные юридические источники (формы) права: писаные и неписаные, договорные и односторонне изданные государственными органами. В процессе эволюции общества правовые нормы все чаще оформляются в письменных актах-документах или, как минимум, записываются и публикуются, например в виде сборников обычаев, свода правил по толкованию международных торговых терминов «Инкотермс», определяющих условия поставки. По мнению С. С. Алексеева, «закон» (иные источники права) – …не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы…, но и выполняет … конституирующую функцию…»73.

Формы внешнего выражения правовых норм (юридические источники права) обеспечивают определенность их содержания в процессе правового регулирования общественных отношений. В российской юридической литературе проблемы восполнения правовой неопределенности (пробелов в правовом регулировании) чаще всего исследуются в аспекте законодательного и правоприменительного упорядочения общественных отношений. Как правило, особенно в учебной литературе, вопрос о методах восполнения пробелов в действующем законодательстве сводится, во-первых, исключительно к обсуждению правоприменительного метода преодоления пробелов, точнее деятельности судей по восполнению пробелов в законе в процессе рассмотрения конкретных дел, а во-вторых, анализируется только аналогия в праве, то есть правила применения аналогии закона и аналогии права. Иные методы, используемые на практике для преодоления правовой неопределенности (в частности в деятельности Конституционного суда Российской Федерации) и обсуждаемые в современной научной литературе, не рассматриваются.

Интересной представляется идея о том, что преодолеть неопределенность в правовом регулировании можно при помощи юридической фикции^74. Юридическая фикция – технико-юридический прием, который позволяет либо признать (легализовать) в качестве юридического факта не существующие в действительности обстоятельства, свойства лица (субъекта права) или объекта права либо, наоборот, формально-юридически исключить (не признать юридическим фактом) фактически существующие обстоятельства, свойства предметов, характеристики лиц, основания возникновения/прекращения субъективного права или юридической обязанности. Примеры использования юридических фикций для преодоления пробелов в действующем праве можно обнаружить в Древнем Риме, строгие консервативные юридически формуляры и ритуалы которого могли стать препятствием для справедливого решения по делу в изменившихся условиях. Фикции обеспечивали юридически справедливое применение известных (старых) римских формул к новым субъектам и обстоятельствам без изменения самих правил, как будто правила и применение данного правила не изменились. Становление судебного прецедента в качестве источника англосаксонского права также связано с использованием приема юридической фикции. Причина в том, что если пробел – это неопределенность правового регулирования, возникшая, в частности, в связи с изменениями в общественных отношениях, появлением новых видов деятельности или нового вида субъекта права, то юридическая фикция – прием, направленный на восполнение неопределенности правового регулирования.

Другим обсуждаемым в современной юриспруденции методом преодоления неопределенности, о которой идет речь, является толкование. Особого внимания заслуживает толкование закона Конституционным судом Российской Федерации, получившее широкое распространение в российской правовой системе. Конституционный Суд может на основе общепризнанных принципов права преодолеть (восполнить) пробел в конституционном тексте путем системного толкования смысла положений Конституции, выясняя их актуальный смысл, наполняя конституционные положения новым правовым содержанием. Устранить пробелы в Конституции Конституционный суд не может^75.

Так называемое «негативное нормотворчество» Конституционного суда, в результате которого норма закона признается неконституционной, утрачивает юридическую силу и не подлежит применению, может привести к пробелу в законодательстве на период, пока законодатель не примет новую правовую норму взамен неконституционной. Пробел в законе будет преодолеваться непосредственным применением Конституции Российской Федерации. Понимая возможность неблагоприятных последствий «негативного нормотворчества», возможность появления пробела в законе, Конституционный суд использует различные правовые средства, стремясь к тому, чтобы его решения не создавали пробела в правовом регулировании, затрагивающего права граждан и неустранимого непосредственным применением Конституции. Одним из таких средств являются указания Конституционного суда в своем решении на необходимость непосредственного применения Конституции Российской Федерации к пробельному вопросу (ситуации) до внесения законодателем соответствующих дополнений и изменений в закон. Другими средствами здесь следует признать указания Конституционного Суда на параметры нового правового регулирования^76, а также указания Конституционного суда на порядок реализации норм, признанных неконституционными, при соблюдении которого может быть обеспечено их соответствие Конституции^77. Пробел в законодательстве оценивается Конституционным Судом как неконституционный на основе принципов права, прямо предусмотренных Конституцией и вытекающих из нее. В случае, если пробел в законе, по мнению Конституционного Суда, носит формальный характер, он может «сниматься» в результате толкования законодательного текста и, соответственно, выявления не только «буквы закона», но и конституционно-правового смысла и должного конституционно-правового содержания формально пробельного закона^78.

Несомненно, степень формальной определенности норм писаного и неписаного права отличается. Трудно сформулировать общие требования к тексту обычно-правовых норм, так как они реализуются в фактических отношениях между субъектами независимо от их признания государством. В. Э. Краснянский отмечал, что «…в обычаях, этой наиболее традиционной системе норм, реальный их смысл, причины и условия возникновения остаются закодированными и, как правило, не осознаются субъектами реализации … Норма реализуется в силу привычки»79. Однако существуют юридические традиции санкционирования обычных норм – например, признание сложившихся обычаев в качестве юридических норм посредством указания на их признаки в законе^80.

Формальная определенность правовых норм не сводится лишь к их внешней форме выражения в различных юридических источниках права. Важно, что в системе национального правового регулирования все источники права существуют не изолированно друг от друга. Более того, признавая приоритет международных правовых норм (п. 4 ст. 15 Конституции РФ), в систему юридических источников включаются и нормы международных договоров. Образуется определенное единое правовое поле (пространство)81. При этом внутренняя структурированность правовой нормы как юридико-логической модели правового регулирования (гипотеза, диспозиция, санкция) может получить формальное закрепление не только в разных статьях одного или нескольких законов, но и в нормах нескольких видов юридических источников права – например, в норме юридического обычая и закона или закона и международного договора^82.

Таким образом, позитивное право в целом, как система формальных источников права, регулирует общественные отношения посредством системных взаимосвязей диспозиции, гипотезы и санкции правовой нормы. Внутренняя структура нормы права как модели взаимоотношения формально равных субъектов права требует, чтобы в нормах законов и иных источников права были четко определены права и обязанности субъектов правоотношения, условия их осуществления и последствия их нарушения. При этом правовая норма является формальной по своему характеру в том смысле, что, будучи рассчитанной на регулирование, как правило, какого-то вида общественных отношений (например, трудовых, семейных, налоговых), она адресована кругу лиц, определяемых общими признаками (например, работникам, работодателям, налогоплательщикам, супругам и т. д.). Другими словами, правовая норма представляет собой формальный масштаб (эталон, образец) тех или иных отношений и связей между субъектами и выступает мерой юридической оценки действия (бездействия) субъекта как правомерного или неправомерного^83. «Лишь формальная определенность нормы, – писал Л. И. Спиридонов, – придает ей способность быть масштабом поведения, мерой свободы человека и правомерности его требований к другим субъектам»84. При этом в частном праве правовой масштаб поведения субъектов менее детализирован в нормах закона, чем в публично-правовой сфере, особенно в части юридического закрепления компетенции государственных органов и должностных лиц.

Общеобязательность нормы права связана с ее общим характером. Являясь институтом социальной интеграции (взаимодействия) право должно выражать равный для всех масштаб свободы, единый правовой порядок отношений и, следовательно, единую правовую законность. Субъекты права, взаимно признавая права и обязанности друг друга, формально (юридически) равны между собой^85. «Общеобязательность норм, – писал Л. И. Спиридонов, – очевидно, связана и с признаком равенства субъектов юридического общения, внутренне присущим праву…»86. Поэтому правовые нормы в равной мере обязательны для всех участников общественных отношений. Каждый, кто оказался в определенной сфере правоотношений, обязан руководствоваться тем масштабом (эталоном) поведения, который установлен юридическими нормами в этой сфере^87. В этом смысле нормы права выступают как некое надындивидуальное начало. Они всегда уравнивают, нивелируют индивидуальные особенности и обстоятельства. Один человек, не равный другому физически, психологически, экономически и т. п., посредством норм, о которых идет речь, взаимодействует с другими людьми как с равными субъектами. Такие нормы общеобязательны потому, что выступают средством объединения людей^88.

Исходя из презумпции признания (легитимации) нормы права субъектами общественных отношений, предполагается, что, как и другие социальные нормы, нормы права реализуются индивидами добровольно. При этом люди в ряде случаев точно не знают конкретные юридические правила и руководствуются стереотипами – подражают сложившимся в общественном правосознании и национальной правовой культуре образцам поведения. В формировании подобных стереотипов большая роль принадлежит принципам права. Поэтому правовое регулирование прежде всего обеспечивается посредством социального признания права в качестве ценности культуры данного общества, общезначимого справедливого регулятора социальных отношений^89. Привлечение правонарушителя к юридической ответственности и применение к нему государственного принуждения – крайняя мера обеспечения действия нормы права и защиты прав человека.

Вопрос о правовом равенстве, о равенстве в свободе является центральным в либертарной теории права, относящейся к юридической (естественно-правовой) традиции. «Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулированием, здесь признается личная свобода, – пишет Н. В. Варламова. – Общество, заинтересованное в сохранении свободы всех (большинства, многих, некоторых) участников социального взаимодействия, должно найти способ, позволяющий, говоря словами И. Канта, совместить произвол (свободу) одного лица с произволом (свободой) другого с точки зрения всеобщего закона свободы. Им и выступает право, предполагающее нормирование и формализацию свободы на основе всеобщего масштаба и равной меры. В целях обеспечения свободы всех участников социального общения право упорядочивает его на основе принципа формального равенства, абстрагируясь от исходных различий, присущих людям, и признавая их формально равными и свободными субъектами»90.

Интеграция общества с помощью права происходит путем упорядочения (нормирования) социального общения, при абстрагировании от индивидуальных различий людей и признании каждого свободным и обладающим правами и обязанностями по отношению к другим – формально равным ему личностям. С этой точки зрения право можно рассматривать в качестве способа и формы интеграции общества, но не на основе унификации интересов, как происходит в тоталитарном государстве, а наоборот – в условиях обеспечения социальной интеграции (единства) при разнообразии интересов. Интеграция общества – сложная проблема единства в разнообразии. В конечном счете и культурная ценность права обусловлена самой природой человеческого общества вне зависимости от этнических, религиозных, половых и других различий между индивидами.

Ценность права, его интегрирующая, нормативно-регулятивная роль не означает однородности права, точнее одинаковости (унифицированности) соответствующих норм во всех обществах, культурах и цивилизациях. Например, там, где географические (климатические) или политические условия способствовали не эмансипации личности от общности, а ее зависимости от коллектива, приоритетными рассматривались общие интересы, коллективные (не частные, не индивидуальные) формы собственности. Соответственно, право в этих обществах было призвано обеспечить социальный порядок, допускающий свободу отдельного человека лишь в той мере, в какой она была бы полезна для обеспечения солидарности социума. Главным здесь становилась не автономия личности, а социальная солидарность, интересы всего сообщества, обязанности человека по отношению к Богу и общине^91.

Равенство как принцип правового регулирования означает, что все в одинаковой степени признаются свободными, формально равными друг другу. Юридические нормы в этом случае основываются на принципе формального равенства, тем самым не заставляя и не запрещая придерживаться определенных моральных или религиозных убеждений, а, наоборот, обеспечивая возможность личности самостоятельно (свободно) принимать решение о том, во что верить и каких моральных (нравственных) ценностей придерживаться. Одновременно именно принцип формального равенства обеспечивает свободный выбор другого, его возможность придерживаться других моральных и религиозных принципов, не допуская причинения вреда или угрозы личной свободе^92. Таким образом, принцип правового (формального) равенства способствует социальной интеграции даже тогда, когда не является главным регулятором отношений между людьми – например, в религиозных культурах, где взаимоотношения подчиняются в первую очередь религиозным заповедям, а не нормам права.

Формальное равенство является одним из универсальных свойств (принципов) права, наряду с такими как свобода и справедливость, – обеспечивающими интеграцию общества на основе общеобязательных правовых норм. Но это не означает неизменности (вечности) содержания правового регулирования. Изменения, происходящие в обществе, влияют и на конкретное содержание норм о правах человека, на понимание формально равной свободы и юридической справедливости в новых исторических (социокультурных) условиях. В конкретном социальном контексте правовой принцип формального равенства (равенства в свободе) не исключает определенных льгот для ряда субъектов, например в форме социальных пособий, пенсий или налоговых льгот, государственных субсидий и пр. Формальное равенство не должно представляться социально обезличенным. Субъекты права должны взаимно признавать равную праводееспособность друг друга. Социальные льготы, пособия и т. п. правомерны тогда, когда основаны на принципе правового пропорционального равенства, то есть когда их предоставление пропорционально социальным тяготам сограждан-налогоплательщиков и соответствует общему уровню реальной правосубъектности. Идея социальных прав человека заключается в обеспечении равного социального минимума стартовых возможностей субъектов права и, следовательно, реализации (а не нарушении) принципа правового равенства и справедливости^93.

Глава 3

Принцип формального равенства как основание легитимации права в гетерархичных правовых системах

Н. В. Варламова

В современных условиях правовое регулирование претерпевает глубокие качественные трансформации. Традиционные представления о правопорядке как о единой иерархически организованной системе норм, установленных (санкционированных) государством и обеспечиваемых (в случае необходимости) исходящим от него принуждением, – не адекватны новой правовой реальности. Сегодня государство во многом утрачивает контроль над своим внутренним правопорядком, поскольку реализация принятых нормативных правовых актов, регулирующих, например, Интернет, налогообложение, борьбу с безработицей или экономическими преступлениями, не может быть обеспечена исключительно властными ресурсами, находящимися в распоряжении государства. Процесс правления как будто «ускользает» от национального государства^94. Глобализация предполагает расширение пространства социального взаимодействия и как следствие этого – пространственных пределов социальной организации и социального регулирования. Она фиксирует «сдвиг в пространственной форме организации и деятельности человека в сторону трансконтинентальных и межрегиональных моделей деятельности, взаимодействия и осуществления власти»95. Государства все чаще воспринимают себя «не как суверенные державы, а в качестве солидарных членов международного сообщества»96. Межгосударственное сотрудничество сегодня преследует цель универсализации социального порядка (прежде всего – правопорядка), то есть обеспечения соответствия (по меньшей мере непротиворечия) множества национальных правопорядков некоторым единым стандартам. По меткому замечанию М. ван Хука, в современных условиях все правовые системы в мире – «диалекты одного общего правового языка, разновидности единого правового дискурса»97. Правовое регулирование приобретает транснациональные формы. Причем, речь идет не просто о расширении пространственных пределов, «выходе» за границы национальных государств – коренным образом меняется само представление о правопорядке. Прежняя монополия государства на установление и поддержание правопорядка испытывает существенно давление – как «сверху», так и «изнутри».

Практически каждый национальный правопорядок сегодня взаимодействует и конкурирует с целым рядом других, международных и наднациональных, правопорядков. Так, граждане большинства европейских стран одновременно являются субъектами определенного национального правопорядка и правопорядков Европейского союза и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, глобального миропорядка, в качестве Конституции которого предлагается рассматривать Устав ООН^98, а также целого ряда правовых режимов более частного характера, регулирующих отдельные сферы международного сотрудничества (прав ВТО, lex mercatoria, различных Кодексов поведения, разрабатываемых транснациональными компаниями и их ассоциациями, саморегулирующегося интернет-пространства и т. п.). Ранее национальные правопорядки тоже вбирали в себя нормы, созданные в рамках иных юрисдикций, прежде всего – международно-правовые. Однако при этом нормы интериоризировались посредством специальных процедур имплементации, установленных национальным правопорядком, включаясь в иерархическую структуру. Сегодня в пределах юрисдикции государства нормы других правопорядков имеют прямое действие и непосредственно создают права и обязанности как для самого государства, так и для лиц, находящихся под его юрисдикцией.

На данный момент все большее число социальных процессов не может быть однозначно «привязано» к национальному или транснациональному уровню. То, что определенный процесс происходит на территории суверенного государства, не означает его национального характера, и наоборот, нечто национальное по своему происхождению (компания, капитал, культура) все чаще функционируют за пределами государственных границ, как в реальном, так и в виртуальном пространстве. Такая локализация глобального и глобализация национального «размывает оппозицию между национальным и интернациональным»99. В правовой сфере это проявляется как отказ от жесткого разграничения национального, наднационального и международно-правового регулирования.

Классические монистическая и дуалистическая концепции соотношения внутреннего и международного права, сложившиеся в XIX в., более столетия назад, в современных условиях оказываются несостоятельными, так как не учитывают изменившиеся социальные реалии и не помогают разрешать проблемы, возникающие на практике. Это – «зомби из прошлого, которым настало время упокоиться»100. Международное и внутреннее право больше не являются закрытыми системами, их нормы тесно переплетаются и действуют в рамках одних и тех же отношений. Например, Конституционный суд РФ исходит из того, что права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ, – это, по существу, те же права и свободы, которые гарантированы Конвенцией о защите прав человека и основных свобод^101. Большинство стран признают общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры, участниками которых они являются, в качестве части своих правовых систем. Опыт национальных органов конституционного контроля воспринят международными органами по защите прав человека, которые, в свою очередь, обогатили национальные конституционные доктрины и практику многими принципиальными доктринами и процедурами. Наконец, сформировался наднациональный уровень правового регулирования, сочетающий в себе элементы международного и внутреннего права и оказывающий определяющее воздействие на развитие правовых систем государств – участников соответствующих объединений^102.

В условиях глобализации различные правопорядки не могут существовать обособлено, они активно взаимодействуют и взаимопроникают друг в друга. Это требует, в частности, переосмысления конституционного права: каждая национальная конституция более не учреждает отдельный нормативный универсум, скорее созданный на ее основе правопорядок представляет собой элемент нормативного плюриверсума (pluriversum)»103. Само понятие конституции утрачивает безусловную связь с государством, а конкретные национальные конституции – безусловное верховенство в рамках национального правопорядка.

Так, несмотря на неудачу с ратификацией Договора, устанавливающего Конституцию для Европы, от 29 октября 2004 г.104, Доктрина европейского права исходит из наличия у ЕС Конституции, не в формальном смысле (писаной), а в материальном (содержательной). Причем, формирование последней началось намного раньше работы Европейского конвента над проектом «Конституции для Европы» – соответственно и увязывается Конституция не только и не столько с текстом Лиссабонского договора от 13 декабря 2007 г., вносящего изменения в Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества^105, посредством которого в в два последних Договора было включено большинство положений несостоявшейся «Конституции для Европы», сколько с практикой Суда ЕС, утвердившей принципы права ЕС, связывающие как его институты, так и органы власти государств-членов^106.

Суд ЕС с самого начала своей деятельности исходил из того, что учредительные договоры ЕС в отличие от обычных международных договоров создали свою собственную правовую систему, которая стала частью правовых систем государств-членов. Европейское сообщество образовано на неопределенный срок, имеет свои собственные институты, правосубъектность, юридическую компетенцию и право представлять свои интересы на международном уровне, а также обладает реальными полномочиями, переданными ему государствами-членами, которые ограничили в его пользу свои суверенные права в определенных сферах и создали таким образом право ЕС, обязательное как для них самих, так и для их граждан^107.

Еще в своих первых решениях Суд ЕС обосновал принцип верховенства и прямого действия права ЕС в рамках правопорядков государств-членов^108 и в дальнейшем неизменно придерживался и развивал его. Суд ЕС неоднократно подчеркивал, что право ЕС имеет верховенство по отношению к праву государств-членов, непосредственно действует в их правовых системах, порождает права и обязанности для частных лиц, которые могут ссылаться на него в национальных судах. При этом национальные суды не могут отказаться применять право ЕС, даже если оно противоречит национальным правовым актам, принятым позднее соответствующих положений права ЕС^109.

Поэтому в отношении государств – членов ЕС в современных условиях сложно говорить о безусловном верховенстве их Конституций в рамках национальных правопорядков, ибо «национальная конституция обладает значением при исполнении союзного права лишь в той мере, в которой она не воспрепятствует действенному исполнению союзного права». Принято считать, что «основная правовая структура объединенных в Союзе государств определяется «двойной конституцией», то есть конституционным дуализмом, состоящим из объединения обоих правопорядков, как национального, так и европейского»110.

Как основополагающую часть формирующейся «Европейской Конституции» принято также рассматривать Конвенцию о защите прав человека и основных свобод^111, которая выступает в качестве инструмента европейского публичного порядка (ordre public)112. Право, созданное Европейским cудом на основании Конвенции, имеет конституционный характер, а сама деятельность Суда все более приближается к конституционному контролю^113. В свою очередь, Европейский суд по правам человека в решении по делу «Анчугов и Гладков против России» отверг возражения властей Российской Федерации, утверждавших, что Конституция РФ является актом, имеющим высшую юридическую силу на территории страны, и обладает приоритетом по отношению ко всем другим правовым актам и нормам международного права – соответственно, в компетенцию Европейского суда не входит проверка совместимости положений Конституции РФ с положениями Конвенции о защите прав человека. Европейский суд указал, что ст. 1 Конвенции обязывает государства, являющиеся ее участниками, обеспечивать гарантируемые Конвенцией права каждому, находящемуся под юрисдикцией указанных государств. Это положение не различает виды норм или мер, посредством которых реализуется юрисдикция, и не изымает какую-либо часть юрисдикции государства из-под контроля Европейского суда; осуществляя свою юрисдикцию на основании Конституции государства – участники Конвенции призваны соблюдать положения последней. При этом задачей Европейского суда является не отвлеченная проверка совместимости Конвенции с соответствующими положениями Конституции РФ, а конкретная оценка воздействия этих положений на права заявителей, гарантированные Конвенцией^114.

Таким образом, государство уже не обладает полным контролем над своим правопорядком – формируется «глобальный правовой универсум»115, который, однако, отнюдь не отличается универсальностью, если исходить из того, что последняя предполагает определенную согласованность. Напротив, современное состояние правового регулирования может быть охарактеризовано как «глобальный беспорядок нормативных порядков»116. Сегодня каждый субъект права (как сами государства, так и их граждане и юридические лица) постоянно подчинен множеству взаимодействующих и пересекающихся правовых режимов, причем, права и обязанности, которыми субъекты обладают в рамках каждого из данных режимов, могут существенным образом разниться и противоречить друг другу.

Рассогласованность отмечается как между различными уровнями регулирования, так и на одном уровне при пересечении сфер юрисдикций разных правопорядков и даже в рамках одного правопорядка, особенно если он является слишком широко объемлющим^117. Например, универсальные международные стандарты в сфере обеспечения прав человека, установленные Всеобщей декларацией прав человека 1948 г., Международным пактом о гражданских и политических правах и Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.118, которые ратифицированы большинством государств мира, получают различную интерпретацию и, соответственно, реализацию в правопорядках стран западной демократии и иных правовых традиций, в частности в странах исламского и обычного права. При этом даже в рамках в целом однотипной европейской правовой культуры нередки коллизии между решениями Суда ЕС, Европейского суда по правам человека и национальных органов конституционного контроля^119.

Следует заметить, что конфликтность между правопорядками разных уровней имманентна самой тенденции интернационализации правового регулирования. Любой наднациональный или международный (универсальный или региональный) правопорядок потенциально может вступать в противоречие с интегрированными в его рамках национальными правопорядками, ведь, собственно, данный наднациональный или международный правопорядок и создается в целях гармонизации изначально различных национальных правовых систем.

При этом достигаемая гармонизация различных правопорядков вносит в них элемент рассогласованности. Это является результатом более тесного и активного их взаимодействия, в результате чего разные правовые традиции начинают проникать друг в друга. Восприятие институтов и норм других систем порождает «структурные напряженности». Особенно наглядно это проявляется в Европейском союзе. Право ЕС включается в национальные правовые системы государств-членов, но во многом остается там «инородным телом», своего рода «островом» в традиционных отраслях права, которые становятся некогерентными из-за наличия норм, расходящихся по содержанию и направленности регулирования с принципами, изначально заложенными в их основу. В частности многочисленные директивы и регламенты ЕС, направленные на защиту прав потребителей, во многих странах (прежде всего в Великобритании) соседствуют с традиционными институтами договорного права, базирующимися на принципах либерализма. Включение норм европейского права в национальные правопорядки часто носит формальный характер без каких-либо попыток интегрировать их с нормами внутреннего права в единое целое^120.

Дезинтеграцию в национальные правовые системы привносит и так называемая приватизация права. Многие отношения сегодня оказываются все менее подверженными государственному воздействию и упорядочиваются посредством самоорганизации их участников. Поскольку прежде всего это касается тех сфер деятельности, которые носят трансграничный характер (например, Интернета, транснациональных корпораций), то соответствующее регулирование осуществляется на международном уровне (lex mercatoria, различные Кодексы поведения и стандарты регулирования). Будучи формально подчинены национальным правопорядкам, субъекты такой деятельности сообразуют ее не только (и не столько) с внутригосударственным законодательством, но и (в большей мере) с транснациональным регулированием, представленным правилами, которые разработаны достаточно узким кругом экспертов и поддерживаются благодаря заинтересованности участников данных отношений. В глобальном масштабе формируется целая сеть таких «частных правопорядков». Национальные государства вынуждены считаться с ними и в ряде случае обеспечивать реализацию соответствущих правил мерами государственного принуждения.

Показательным примером является практика «удобного флага», когда государство предлагает услуги по регистрации морских судов, принадлежащих другим странам, под своим флагом с целью снижения издержек международного мореплавания. Фактически регистрация судов осуществляется частными компаниями, обычно находящимися за пределами государства, предоставляющего флаг. Такие компании объединяются в международные ассоциации, которые вырабатывают общие правила регистрации судов и стандарты безопасности, согласовывают с международными объединениями профсоюзов моряков условия найма команды. Они также сотрудничают с администрациями портов различных государств и координируют с ними системы проверки соблюдения международных стандартов, ведение компьютерных баз данных и применение санкций в виде задержания судов. Таким образом, мореходные качества судов и условия найма команды определяются различными регулирующими органами – публичными и частными, национальными и международными. Ни один из них не имеет безусловной юрисдикции, но администрация порта может применить за нарушение установленных правил предельную санкцию в виде задержания судна^121.

Таким образом, внутреннее право, так сказать, государственного происхождения действует наряду с правилами, установленными различными частными организациями, как национальными, так и транснациональными. Государство вынуждено учитывать их регулирующее воздействие, а иногда и обеспечивать его, располагая при этом достаточно ограниченными возможностями влияния на содержание воздействия, – прежде всего, конечно, когда речь идет о правилах, создаваемых различными транснациональными корпорациями, международными экспертными сообществами, неправительственными организациями и т. п.

Происходит постепенное «размывание» различий между частным и публичным правом. С одной стороны, государство активно вторгается в частноправовую сферу посредством ограничения действия принципа свободы договора. В целях защиты «слабой стороны» отношений государство устанавливает все больше императивных требований, оставляя все меньше пространства для договорного регулирования. В результате отрасли права, традиционно считавшиеся частными, приобретают частно-публичный или публично-частный характер. Вначале так получилось с трудовым правом, заместившим частноправовой институт личного найма, затем – с жилищным, а постепенно под лозунгом «защиты прав потребителей» (как «слабой стороны» отношений) публично-правовые начала укоренились во всех институтах частного права, принцип свободы договора во многом превратился в фикцию, а соответствующее регулирование утратило частноправовой характер.

С другой стороны, типичное для частного права договорное регулирование начинает проникать в публичную сферу. Таким образом, все чаще выстраиваются отношения между органами власти, ответственными за предоставление населению публичных услуг, и частными организациями (фирмами, компаниями), которые на основе соответствующих договоров фактически эти услуги предоставляют^122. Более того, эти частные организации (их объединения) начинают самостоятельно регулировать порядок предоставления соответствующих публичных услуг. Такое регулирование действует наряду с государственным (которое становится все более фрагментированным) и образует так называемое мягкое право (soft law)123.

Формально не являясь обязательными, нормы мягкого права оказывают на соответствующие отношения реальное (и часто определяющее) регулятивное воздействие^124. Данный термин изначально возник для обозначения инструментов гармонизации законодательства государств – членов ЕС в тех областях сотрудничества, которые не были охвачены правом ЕС, имеющим прямое действие (так называемый открытый метод координации)125, и ряда положений международного права, содержащихся в резолюциях, рекомендациях и коммюнике различных международных организаций, в разнообразных стандартах надлежащего поведения, Кодексах лучшей практики и т. п. 126 Мягкое право известно как в международном публичном, так и международном частном праве^127 – в частности, к мягкому праву принято относить lex mercatoria^128. Позднее данный термин стал использоваться и применительно к внутригосударственному регулированию. Следование нормам указанного права обеспечивается благодаря взаимной заинтересованности в их соблюдении, а также за счет различных форм социального давления, осуществляемого участниками соответствующих отношений (например, мониторинг состояния дел, репутационная ответственность и т. п.). Эти формы социального давления институционализированы (в регулярных предоставлениях отчетов, формировании «черных списков»), но напрямую не сопряжены с государственным принуждением, хотя нередко оказываются не менее действенными, чем оно^129.

При этом жесткое и мягкое, частное и публичное, национальное и международное право часто оказываются тесно переплетены и в совокупности обеспечивают однонаправленное регулятивное воздействие. В данном отношении весьма показательна рассмотренная выше практика регистрации судов под удобным флагом. Здесь государственную функцию осуществляют частные компании, они же и регулируют соответствующую деятельность на международном уровне посредством мягкого права (выработанных экспертами и согласованных между компаниями и профсоюзами стандартов и правил), за нарушение которого власти различных государств применяют весьма жесткие санкции.

В самом общем виде все те изменения, которые правовое регулирование претерпевает в условиях глобализации, могут быть описаны как «дестабилизация традиционной нормативной иерархии»130. Национальные правовые системы утрачивают свою специфику и автономность, они вступают в сложные отношения взаимозависимости с другими национальными, наднациональными и международными правопорядками. Принципы верховенства закона и свободы парламента в формулировании содержания этого закона уходят в прошлое. Законотворческая деятельность находится сегодня под судебным контролем, осуществляемым как на национальном, так и на наднациональном уровне.

И если ранее конституционный (верховный) суд страны обеспечивал единство национального правопорядка, то теперь он вынужден лавировать между различными правопорядками, под юрисдикцию которых подпадает поставленный перед ним вопрос, стремясь вынести решение, согласующееся с каждым из них. Так, Конституционный трибунал Республики Польша в Постановлении от 18 октября 2004 г. № P 8/04 обратил внимание на то, что необходимость для национальных органов принимать в расчет постановления Европейского суда по правам человека предполагает обязанность Трибунала применять методы и принципы толкования, уменьшающие число правовых коллизий между польскими стандартами и стандартами, сформулированными Европейским судом^131. Верховный суд США в своей практике следует доктрине «согласованного истолкования» (doctrine of consistent interpretation, или «Charming Betsy» doctrine). Он исходит из того, что акт Конгресса никогда не следует интерпретировать таким образом, чтобы он нарушал международное право, если его возможно истолковать иначе. Другими словами, закону не должно даваться толкование, вступающее в противоречие с международным правом, когда этого очевидно можно избежать^132.

Рассуждения о приоритете или верховенстве какого-либо из конкурирующих правопорядков (международного, наднационального, национального) сегодня непродуктивны. Современному правовому регулированию присущ «гетерархичный характер». Это означает, что «признание деятельности легитимной в соответствии с какой-либо одной системой норм редко является безусловным, оно может быть обойдено или поставлено под сомнение посредством обращения к другой системе норм. Различные виды наднационального и субнационального права создают сложные взаимосвязи между множеством правотворческих и правоприменительных институтов на различных уровнях. Это предполагает как конкуренцию, так и координацию. Между разными, но взаимосвязанными регулятивными сетями возникают различные типы сцеплений, однако их калейдоскопический характер затрудняет достижение полной согласованности»133. Это дает частным лицам, как физическим, так и юридическим, возможность лавировать между различными юрисдикциями, выбирая наиболее удобную из них^134.

Право все более приобретает циркулярную, сетевую структуру. Циркулярность – это взаимозависимость и взаимодействие «между лицами и органами внутри правовой системы в процессе производства и легитимации права»135. Современные правовые системы не имеют линейной структуры и четкой иерархии. Они представляют собой сложное единство «переплетающихся циркулярностей», «запутанной иерархии», «странных петель» и лучше описываются понятием сети^136. Здесь упор делается на взаимодействии между различными уровнями правовой системы, «когда верхний уровень спускается к нижнему и воздействует на него, в то время как сам определяется этим самым нижним уровнем»137. В рамках такой модели структура правой системы не образует иерархию, «где высшие элементы определяют низшие. Ее следует рассматривать как сеть взаимоотношений, производящих значения с большей или меньшей вероятностью «истины»»138.

Так, Европейский союз интерпретируется как сеть из государств, институтов ЕС и негосударственных акторов. В нем отсутствует единый суверенный центр власти; правление осуществляется в рамках полицентричных многоуровневых сетей, которые объединяют и распределяют суверенитет, но не передают его на наднациональный уровень^139. Отношения между Европейским союзом и национальными правопорядками являются «плюралистическими, а не монистическими; интерактивными, а не иерархическими»140.

Аналогичным образом строятся взаимоотношения государств – участников Конвенции о защите права человека и основных свобод и Европейского суда по правам человека. Система защиты прав человека, установленная Конвенцией, базируется на принципе субсидиарности^141. Обеспечение прав и свобод человека возложено прежде всего на сами государства – члены Совета Европы. Европейский суд вступает в действие, только когда на национальном уровне не удается добиться восстановления нарушенного права.

Основная цель Конвенции состоит в том, чтобы установить определенные международные стандарты, которые должны соблюдаться государствами во взаимоотношениях с лицами, находящимися под их юрисдикцией^142. Однако, это не означает абсолютного единообразия, и государства остаются свободными в выборе средств, которые они считают надлежащими. Европейский суд учитывает особенности их материального и процессуального права. Механизм защиты, предусмотренный Конвенцией, носит вспомогательный характер по отношению к национальным системам защиты прав человека^143. Европейский суд действует только в рамках процедур разрешения споров и только после того, как будут исчерпаны все внутренние средства правовой защиты^144.

В своей практике Cуд, о котором идет речь, придерживается так называемой доктрины четвертой инстанции, и исходит из того, что, не умаляя своих полномочий проверять совместимость с Конвенцией решений, принятых на национальном уровне, ему, в принципе, не следует оценивать фактические обстоятельства, которые привели национальные суды к принятию того или иного решения. В противном случае Европейский суд действовал бы в качестве суда третьей или четвертой инстанции, что было бы пренебрежением налагаемыми на его деятельность ограничениями^145.

Европейский суд неизменно признает за государствами широкие пределы усмотрения (дискреционные полномочия) в отношении того, каким образом защищать права лиц, находящихся под их юрисдикцией. Причем эта свобода действий предоставляется как национальному законодателю, так и органам, в том числе судебным, которые призваны толковать и применять действующие законы^146. Европейский суд не стремится подменять собой национальные государственные органы, которые, несомненно, находятся в лучшем положении, чем международный судья, для того чтобы избрать наиболее действенный способ обеспечения прав человека^147.

Однако свобода усмотрения государств – участников Конвенции не является беспредельной, она ограничена «европейским контролем», осуществляемым Судом по правам человека, который уполномочен выносить окончательные решения о том, насколько действия государства совместимы с положениями Конвенции. При этом «европейский контроль» распространяется и на законодательство, и на решения о его применении, в том числе и вынесенные независимым судом^148. В процессе этого контроля Европейский суд не ограничивается установлением того, действовало ли государство при осуществлении своих дискреционных полномочий разумно, тщательно и добросовестно. Даже когда государство действует именно так, оно остается под контролем Суда в отношении совместимости его действий с обязательствами, вытекающими из Конвенции^149.

Таким образом, в условиях глобализации формируется значительный массив права, действие которого не обеспечивается государством и не ограничивается государственной территорией. Это право, «индифферентное к суверенитету и территориальным границам»150, представляет собой полицентричную систему^151. Пределы действия различных нормативных массивов и юрисдикция формирующих и применяющих их институтов все чаще определяется не по территориальному принципу, а по сферам отношений, которые порой пересекаются. И следование соответствующим нормам обеспечивается прежде всего взаимной заинтересованностью в этом.

Неслучайно глобализацию называют «новым средневековьем»152, когда (безусловно, на новом уровне развития) воспроизводятся некоторые черты средневекового общества и права. В Средние века «каждый отдельный человек жил в условиях множественности правовых систем, каждая из которых управляла одним из частично пересекающихся друг с другом сообществ, членом которого был этот человек»153. Индивидуальная свобода заключалась главным образом в «мобильности, то есть способности передвигаться из одного сообщества в другое или обращаться к одному сообществу за защитой от другого»154. Чем больше было таких корпораций, к которым человек потенциально мог принадлежать, и чем проще можно было перейти из одной в другую и лавировать между ними, тем выше был уровень свободы в обществе.

Складывающаяся сегодня ситуация в чем-то аналогична средневековой. Социальные и правовые связи и отношения формируют сложные переплетающиеся сети, и национальные государства вынуждены «делить лояльность своих граждан с другими авторитетами на уровне регионов и мирового сообщества, с одной стороны, и с субгосударственными, субнациональными авторитетами – с другой»155.

В связи с этим возникает проблема изменения способов легитимации права. Последняя больше не может осуществляться, по крайней мере исключительно, посредством демократической процедуры. «Приватизация» права выводит большой объем правотворчества из-под прямого государственного контроля, а технитизация и профессионализация правового регулирования, осуществляемого государством, делает все более формальными парламентские процедуры, традиционно признаваемые надлежащими формами демократической легитимации принимаемых законов.

Вряд ли слишком эффективной окажется и разработанная Ю. Хабермасом модель «делиберативной демократии»156, в основе которой лежит установка на социальное сотрудничество и рациональный политический дискурс^157. Делиберативная демократия предполагает включение (пусть и опосредованное) всех граждан в процессы принятия политических решений за счет сочетания институционализированных форм принятия решений большинством (прежде всего в рамках парламентских процедур) и широкого неформального дискурса в сети коммуникации политической общественности. Именно формальные и неформальные коммуникации образуют ту арену, где происходит «более или менее рациональное формирование общественного мнения и политической воли по поводу значимых для всего общества тем и нуждающихся в регулировании дел»158. Общественное мнение, вырабатываемое в разнообразных демократических процедурах и приобретающее в процессе этого характер коммуникативной власти, само по себе господствовать не в состоянии, оно может лишь направлять использование административной власти. Собственно народный суверенитет, по Ю. Хабермасу, и «возникает из интеракций между институционализированным в рамках правового государства формированием воли и культурно мобилизуемой общественностью, которая, со своей стороны, находит некий базис в ассоциациях гражданского общества, равно удаленных от государства и от экономики»159. При этом необходимо «до такой степени оживить деятельность политической общественности, чтобы восстановленная совокупность граждан могла (вновь) присвоить получившую бюрократическую самостоятельность государственную власть в формах децентрализованного самоуправления»160.

Безусловно, такую конструкцию демократии можно признать идеальной. Но в ходе ее реализации неизбежно возникнут проблемы. Несмотря на то что современные информационные технологии открывают для граждан поистине безграничные возможности участия в «рациональном политическом дискурсе», далеко не все стремятся ими воспользоваться. «Активная политическая общественность» Ю. Хабермаса не включает в себя всех граждан страны, причем за ее рамками, как правило, оказываются те, кто наиболее благополучен в своей профессиональной и частной жизни, а ведь именно они и образуют основу стабильности общества. Кроме того, не следует переоценивать компетентность общественного мнения, сформированного в процессе неформального политического дискурса активной общественности, и меру его влияния на административную власть. А акцент на профессиональной делиберативной коммуникации^161 оставляет открытым вопрос о вовлечении в нее «широкой политической общественности».

Усугубляет проблему развитие наднационального уровня публичной власти и правового регулирования Осуществление публично-властных полномочий наднациональными институтами далеко не всегда бывает обременено необходимыми правовыми ограничениями, присущими внутригосударственным системам разделения властей и демократического представительства. Едва ли не общим местом стало утверждение, что наднационализация публичной власти невозможна без снижения ее легитимности и усиления отчуждения от граждан. «Даже то обстоятельство, что правительства, посылающие своих представителей в международные организации, являются демократически избранными, не может компенсировать этот ущерб. Поэтому рост власти международных организаций фактически выхолащивает демократический процесс в национальных государствах по мере того, как национально-государственные функции переводятся на уровень транснационального управления»162.

Предлагаемые в качестве решения обозначенных проблем проекты «космополитической демократии», предполагающие формирование транснациональных (глобальных) демократических институтов^163, выглядят весьма утопическими. Развитие международной интеграции и наднационального регулирования с неизбежностью ведет к «дефициту демократии»164, делая представительное правление еще более опосредованным (отчужденным от граждан), так как полномочия наднациональных институтов производны от соответствующих государств-участников, передающих полномочия институтам на определенных условиях.

Поэтому представляется необходимым искать иные источники легитимации права, кроме традиционных форм представительной и непосредственной демократии. Одним из них мог бы стать консенсус (который, впрочем, тоже достигается в процессе самого широкого демократического дискурса) относительно общих принципов правового регулирования, начиная с базового и общепризнанного – правовой определенности – и заканчивая принципами, содержательно определяющими правила, в соответствии с которыми должны упорядочиваться те или иные сферы отношений. В данном случае основанием для принятия правопорядка становится сообразованность регулирования с данными принципами и его эффективность.

В современной юридической доктрине и практике принципы права все чаще рассматриваются в качестве правовых норм наиболее высокого уровня абстракции, которые имеют приоритет по отношению к конкретным позитивным нормативным предписаниям. Наиболее влиятельная, разработанная и претендующая на практическую значимость интерпретация понятия и функционирования принципов права представлена в концепции Р. Дворкина. Он рассматривает принципы права как стандарты, выражающие некоторые моральные требования, – например, справедливости, честности и т. п. 165 При этом принцип «формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»166. Правовых принципов, по Дворкину, бесчисленное количество, они подвержены непрестанным изменениям^167, «не связаны между собой логически»168 и могут вступать в противоречия. Принципы «могут быть более или менее весомыми или важными. Когда два принципа приходят в столкновение … те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов»169. И поскольку принципы лишь склоняют к определенному решению, но не диктуют его окончательно, «они сохраняются в неизменном виде, даже если им не следуют»170.

Такое понимание принципов права не позволяет, в конечном счете, «провести различие между правовыми и моральными стандартами»171, и право оказывается лишенным собственного содержания. Если следовать данной концепции, то на основе принципов права невозможно обеспечить согласованность правового регулирования как в рамках одного правопорядка, так в сложной сетевой структуре их разноуровневого взаимодействия.

Между тем, в истории правовой мысли и в практике правового регулирования специфика последнего традиционно увязывалась с формализацией соответствующих отношений. Право формализует социальные отношения, обезличивает, типизирует и таким образом уравнивает их участников, абстрагируясь от индивидуальных личностных проявлений и сводя все многообразие социальных связей к взаимодействию носителей социальных ролей. Только этот формальный, абстрактный аспект социального бытия регулируется посредством права и поддерживается в своем упорядоченном состоянии публично-властным принуждением. Право «видит» людей не во всем многообразии их личностных качеств и проявлений, а только как абстрактных лиц, носителей определенных социальных ролей: кредитора, должника, правонарушителя, потерпевшего, чиновника, военнослужащего, нетрудоспособного и т. п. и уравнивает их по этому основанию^172. «Ведь «равенство» имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения «фактического» и «формального» и лишь как нечто «формальное», отделенное (абстрагированное) от «фактического» – подобно тому как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет – от сосчитываемых предметов, весы – от взвешиваемой массы и т. д. Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от «фактического») равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции «фактического», своеобразным формальным и формализованным «языком», «счетом», «весами», измерителем всей «внеформальной» (то есть фактической) действительности»173.

В данном случае основополагающим принципом правового регулирования выступает формальное равенство, понимаемое как равенство в свободе, обеспечение и защита равной меры свободы всех участников социального взаимодействия. Принцип формального равенства выражает специфическое содержание права как особого, отличного от всех иных, социального регулятора.

Универсальность принципа формального равенства проявляется в том, что он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Наконец, принцип формального равенства отличается операциональностью: применительно к той или иной ситуации (отношению) он может быть конкретизирован и «развернут» в непротиворечивую систему принципов более низкого уровня абстракции, а затем и в систему формально определенных правил поведения – правовых норм (позитивных нормативных предписаний).

К принципу формального равенства, в конечном счете, восходят все иные правовые принципы, определяющие регулирование конкретных сфер отношений, а именно:

принцип верховенства права^174, который понимается как верховенство прав человека и определяет общую направленность правовой регуляции;

принципы, определяющие положение человека в государстве и обществе:

– принцип «все, что не запрещено, разрешено, а запрещено может быть лишь то, что нарушает права других лиц или публичный порядок, в рамках которого обеспечиваются права человека» – применительно к частным лицам и принцип «все, что не разрешено, запрещено, а разрешено может быть лишь то, что необходимо для защиты прав человека и поддержания публичного порядка, в рамках которого обеспечиваются права человека» – применительно к лицам, наделенным публично-властными полномочиями;

– принцип гуманизма, понимаемый как запрет бесчеловечного и унижающего достоинство обращения и наказания;

– принцип уважения собственности;

– принцип свободы договора в сфере частного права;

– презумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков; презумпция невиновности в уголовном процессе и при привлечении к административной ответственности;

– принцип равноправия (недискриминации)175;

– принцип соразмерности (пропорциональности)176, понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность), соразмерность ограничения прав и свобод преследуемой правомерной цели и соразмерность правонарушения и наказания, недопустимость повторного наказания за одно и то же правонарушение.

Институциональная организация публичной политической власти определяется принципами демократии, предполагающей формально равный доступ к участию во власти, и разделения властей, обеспечивающего гарантии от монополизации власти.

Правотворческая и правоприменительная деятельность осуществляется в соответствии с принципами правовой определенности и надлежащей правовой процедуры.

Принцип правовой определенности^177 предполагает стабильность правоотношений, правового положения и приобретенных прав и конкретизируется в следующих принципах:

– нет преступления и нет наказания, не предусмотренного законом;

– закон обратной силы не имеет;

– неопубликованные законы не применяются;

– незнание закона не освобождает от ответственности;

– последующее отменяет предыдущее;

– договоры должны соблюдаться;

– презумпция виновности надлежащего ответчика в гражданском процессе;

– презумпция конституционности закона, законности подзаконного акта и правомерности судебного решения;

– уважение окончательного судебного решения (res judicata);

– уважение законных ожиданий.

Принципы надлежащей правовой процедуры постулируют, что никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда и никто не может быть судьей в своем деле; эти принципы требуют состязательности судебного процесса и равноправия участвующих в нем сторон.

Все указанные принципы права^178 логически взаимосвязаны и непротиворечивы. Именно они должны определять содержание позитивного права независимо от способа и уровня его установления и обеспечения, и именно на их основе может быть достигнута согласованность регулирования гетерархичного правового универсума современного мира.

Глава 4. Принцип формального равенства как основа правового мышления179

Л. Е. Лаптева

Формирование правового мышления пока еще признается одной из важнейших задач юридического образования. А. И. Овчинников, автор интересной монографии, посвященной этой проблеме, выделяет «три основных принципа, которые должна учитывать высшая школа юриспруденции в ХХI веке: «расширение контекста восприятия права», «понимание через применение», «разделение смысла и значения»180. Под первым понимается «внедрение в юридическое образование глубокой философско-культурологической основы»; под вторым – «единство понимания и применения» понятий, текстов, социальных действий; под третьим – то, что значение и смысл суть разные единицы человеческого общения, из чего следует невозможность одинакового для всех восприятия социальной действительности»181.

Знаменательно, что в приведенной триаде на первом месте стоит не практика, а философско-культурологическая основа, без которой невозможно понимание эволюции права, той традиции, из которой вырастает действующее законодательство. При этом можно согласиться и с О. В. Мартышиным, который, в свою очередь, обвиняет современные учебники теории права и государства в формализме и догматизме, затрудняющих понимание сути предмета^182. Действительно, большинство курсов теории лишено необходимой меры историзма, что методически неверно, поскольку соответствующий предмет читается на первом курсе юридических факультетов, а вчерашним школьникам нелегко сразу освоить предлагаемый высокий уровень абстракции. Учебные курсы по отраслевым дисциплинам тоже чаще всего обходятся без исторической части, отчего слушатели (а иногда и сами преподаватели) не всегда в состоянии объяснить, каково происхождение тех или иных норм или институтов.

Между тем, понимание логики той или иной отрасли права немыслимо без знания ее истории. Ф. В. Тарановский так рассуждал о взаимоотношении истории, догмы и политики права: «История – изучает закономерное развитие права в связи с внешней средой его – обществом. Догматическая юриспруденция сосредоточивается на вопросах de lege lata, конструирует и систематизирует действующее право для целей судебного и внесудебного его применения. Политика права простирается на вопросы de lege ferenda, ставит цели правовому творчеству, изыскивает лучшие пути его осуществления и этим служит практической задаче законодателя… Невзирая на отмеченные различия, между тремя указанными частями научного правоведения существует самое тесное общение. Каждая из них в отдельности неизбежно пользуется двумя другими в качестве вспомогательных дисциплин»183. К сожалению, этой мечте о симфонии наук пока не суждено было сбыться. К слову сказать, даже философии права порой отказывают в теоретической значимости. Что уж говорить об истории.

Так где же найти решение возникшей коллизии? Конечно, жизнь не стоит на месте, и проблема модернизации методики преподавания в юридических вузах, в частности преподавания теории и истории, всегда актуальна. Но изменение подходов к преподаванию права не может быть случайным, оно неизбежно связано с целеполаганием, с пониманием того, насколько поменялись задачи юридического образования. Если нам нужны просто «крепкие» ремесленники, то нужно вернуться к методам подготовки Московского царства. Там будущие труженики судебно-административных органов обучались навыкам прямо в процессе работы. Они усваивали нехитрые процессуальные действия (вроде пытки и повального обыска) и простые правила оформления документов, в том числе судебных решений. Нестандартные ситуации разрешались Боярской думой.

В Российской империи, благодаря усилиям М. М. Сперанского, перед юридическим образованием была поставлена задача формирования у обучающихся некоторого кругозора. Да и обучение шло уже не на рабочих местах. Начали преподавать историю законодательства. Именно так: не права, а законодательства. Эта учебная дисциплина возродилась в советское время, с привычным для нас названием. При этом осталась прежней формулировка цели занятий по курсу истории права и государства – обучение студентов работе с источниками права, «получение углубленного знания предмета … по первоисточнику, каковым для каждого юриста выступает закон», обучение «обращению с законом…, его практическому применению», обучение умению говорить и дискутировать^184. Справедливость поставленных задач не вызывает сомнений. Они необходимы. Но достаточны ли?

Если нам нужны мыслящие юристы, способные творчески подходить к своей работе, общей целью занятий в рамках таких фундаментальных курсов, как теория и история права и государства должно быть развитие правового мышления студентов средствами, доступными нашей науке и соответствующим учебным дисциплинам. В противном случае возникает риск, что на семинарах по истории права преподаватель со студентами ограничатся пересказом древних актов, в лучшем случае дополняемым источниковедческими упражнениями.

Отраслевые дисциплины неизбежно имеют дело с сущим, то есть изучают прежде всего действующее законодательство, причем, как правило, соответствующие учебные курсы (в отличие от наук) лишены по отношению к сущему необходимой доли критичности. В большинстве учебников для юристов господствует легистское правопонимание. В рамках такого подхода за право принимается любой нормативный акт, исходящий от управомоченного органа публичной власти и обеспеченный соответствующим принуждением. Поэтому здесь не возникает цели поиска оценочного инструмента, позволяющего отличить содержащиеся в законах нормы права от норм моральных, религиозных, технических, а правовой закон от неправового или даже антиправового. Между тем, вручение будущим юристам такого инструмента – одна из важнейших задач высшего юридического образования! В ее решении теория, философия и история права должны играть ведущую роль. Поэтому первым и главным результатом^185 изучения этих дисциплин должно стать умение различать право и закон. К сожалению, этому редко целенаправленно учат на юридических факультетах.

В свое время Р. Давид отметил важнейшую особенность юриспруденции как учебной дисциплины: «Преподавание права возможно именно потому, что оно есть нечто иное, чем изменяющиеся нормы»186. Действительно, смысл подготовки юриста не в зубрежке действующих норм, которые меняются достаточно быстро. Юрист должен усвоить и уметь применять принципы права, владение которыми позволит принимать правовые решения даже при наличии пробелов в законодательстве.

Важно понимание сущности права, выражаемой через принцип формального равенства, – понимание, которое дается отнюдь не легко. Ведь право, в отличие от законодательства, не всегда легко «пощупать», а формальному равенству в истории всегда противостоит идея равенства фактического. История помогает почувствовать подобные различия и нюансы, увидеть, как право постепенно воплощалось в законодательстве через идею равного права на свободу и человеческое достоинство. Признание достоинства личности обусловливает интенсивность формирования в обществе горизонтальных отношений по правовому принципу формального равенства. Иными словами, чувство собственного достоинства есть необходимое условие становления правового общения в социуме и только его наличие – непременное условие и логическое следствие соответствующего уровня правовой культуры. Правовой принцип формального равенства предполагает, конечно, абстрагирование от дополнительных конкретных характеристик личности (уровня достатка, половой принадлежности, умственных способностей и пр.), однако осознание субъектами своей равнодостойности с визави есть не дополнительная характеристика, а неотъемлемое требование к любому субъекту правоотношения.

На всех исторических этапах государство, закон и право развивались во взаимодействии и взаимовлиянии. Но если законодательство неизбежно отражает основные социокультурные, экономические и политические характеристики общества, то право на некоторых этапах может и не оказывать видимого влияния на государство и законы. Даже в сословных, классовых или иным образом разделенных обществах в рамках каждой референтной группы ключевым вопросом остается возможность совмещения принципа равенства людей по одним критериям с неравенством, порождаемым другими критериями (играет роль разница в изначальном материальном положении, способностях). Как бы ни старались на уровне абстракции развести два понимания равенства, на практике неизбежно получается, что материальное благосостояние, порождаемое неравенством стартовых возможностей, способностей и прочего, порождает и серьезные проблемы с осознанием и внешним выражением равенства по критерию человеческого достоинства. В обществе победившего принципа формального равенства проблема даже обостряется. Как заметил Ф. Фляйнер в «Швейцарском конституционном праве», «если равенство перед законом необходимо для демократии, оно может стать для нее и камнем преткновения. Дело в том, что оно поощряет фанатизм и зависть, стремящиеся рассматривать всех людей как равных во всех сферах жизни и отвергает из-за их якобы недемократичности все различия, связанные с образованием, воспитанием, одаренностью, традициями и т. п.»187.

В российской традиции идеи, так или иначе связанные с необходимостью установления фактического, то есть неправового, равенства, высказывались в разное время и разными мыслителями. Доведенная до логического завершения, эта идея прозвучала в работе «Государство и революция». Будучи образованным юристом, автор работы В. И. Ленин, конечно, понимал, что «демократия означает только формальное равенство», то есть четко формулировал правовой принцип, на котором основаны буржуазные демократические системы. Однако он утверждал, что прогресс человеческого общества состоит в переходе от равенства формального к равенству фактическому, которое станет возможным по достижении общественным сознанием высокого уровня, когда в целом отпадет необходимость в регулировании границ внешней свободы индивида. Он писал, что после отмирания государства начнется отмирание демократии «в силу того, что избавленные от капиталистического рабства люди постепенно привыкнут к соблюдению элементарных, веками известных, тысячелетиями повторявшихся во всех прописях правил общежития, к соблюдению их без насилия, без принуждения, без подчинения, без особого аппарата для принуждения, который называется государством»188.

Увлечение идеей фактического равенства существенно тормозило и продолжает тормозить формирование высокого уровня правосознания у россиян. До сих пор звучат слова о необходимости фактического равенства как условия и гарантии чести и достоинства граждан. Но достоинство личности вовсе не гарантировано от попрания в ситуации фактического равенства. Уравниловка возвышает социально слабых, но при этом оскорбляет недооценкой и лишает мотивации к активному труду средний класс, самую важную для общественной стабильности группу.

Принцип формального равенства как основа юридической идеологии должен лежать в основе методологии истории и теории права и государства. Только тогда имеет смысл преподавание этих предметов в нынешнем (или даже несколько увеличенном) объеме часов. Преподаватель истории права и государства должен сосредоточиться на достижении основной цели курса. Таковой представляется формирование правового мышления студента в ходе анализа основных этапов «борьбы за право» в отечественной и зарубежной истории. В этом заключается сущность и, если угодно, идеология курса, о котором идет речь, отличие его от истории общегражданской.

С учетом сказанного актуализируется проблема модернизации методики преподавания в юридических вузах, в частности преподавания истории. Представляется, что единственный путь к обновлению даже не столько методики, сколько концепции курса заключается в использовании сущностного определения права, предложенного сторонниками либертарно-юридического правопонимания^189. Только методичное разъяснение на семинарах по истории того, что такое право, как выявить его в актах разного времени, а затем – оценка «механизма социального действия» и эффективности того или иного акта в зависимости от наличия или отсутствия в нем правового содержания могут стать верными средствами воспитания у будущих юристов правового мышления. В этом отношении современные учебные пособия нельзя признать совершенными, поскольку они не дают необходимой информации о том, как именно применялся тот или иной памятник права. Поэтому наряду с хрестоматиями уже существующими и содержащими тексты основных памятников, целесообразно сделать подборку выдержек из монографической литературы и даже диссертаций, которые позволят студентам самим сделать вывод о том, насколько адекватно применялось законодательство и какие были тому причины. Только так семинары по истории права действительно смогут способствовать формированию у студентов правового мышления.

Необходимо и продолжение работы над новыми методологическими подходами, типологией государства и права и связанной с ней периодизацией, критериями оценки историко-правовых явлений и т. п. Важным методологическим подспорьем могут стать результаты исследований в области юридической аксиологии.

История права может открывать законы его развития, указывать на мотивы и цели тех или иных правовых определений, выявлять нормы, отжившие свой век, чтобы юрист мог исключить их из числа действующих. Здесь налицо – важная роль исторического сравнения, которое позволяет уяснить суть по-разному регулируемых однородных общественных отношений и найти момент развития, прогресса. Здесь возникает сразу несколько вопросов: возможен ли прогресс в праве и если да, то в чем такой прогресс заключается? То есть для адекватного сравнения нужен объективно-оценочный критерий, определение которого зависит от правопонимания. Действительно, для одних прогресс в праве – это развитие формы, юридико-технических приемов. Для других – справедливость, понимаемая как «уравниловка». И только третьи увидят прогресс в проводимом все более последовательно принципе формального равенства свободных субъектов. Таким образом, историко-сравнительные фрагменты практических занятий и соответствующим образом построенные лекции тоже могут работать на формирование у студентов правового мышления.

Конечно, право с его основополагающим принципом формального равенства представляет собой достаточно жесткую нормативную систему. Признание своего формального равенства с Другим – не в природе человека, это элемент культуры, который воспитывается на протяжении веков, утверждается в том числе и средствами социального принуждения. История государства и права показывает и то, как быстро исчезает налет культуры, когда граждане, формально ратующие за равенство перед законом, получают возможность добиться для себя законодательно установленных привилегий. В наши дни можно увидеть этому достаточно подтверждений. Поэтому в сфере публично утверждаемых прав и свобод нередко встречается несоответствие между равенством формальным и фактическим. Однако, правовой принцип заключается именно в формальном равенстве. Важно, чтобы юристы понимали: формально равная правоспособность не ведет к социальному равенству. И это – единственная справедливость, которую может предложить право. При этом последнее никогда и не считалось единственным социальным регулятором. Установление социально-экономических привилегий-компенсаций для определенных групп необходимо для поддержания социальной стабильности, но имеет в своей основе не правовой, а политический или этический подтекст.

Есть и еще один аспект проблемы. Справедливо считается, что фундаментальное юридическое образование формирует в том числе умение понять юридическую аргументацию оппонента, принадлежащего к иной правовой культуре. В свое время кафедры римского права были созданы в Англии королем Генрихом VIII, чтобы способствовать образованию дипломатов, которые должны были представлять Англию в странах континентальной Европы, где право основывалось на римских традициях. Очевидно, что наши юристы должны обладать не меньшим кругозором, понимать точки зрения других, знать, как и какими аргументами они смогут убедить своих контрагентов. Вот почему так важно изучение истории государства и права зарубежных стран и вот почему чрезвычайно досадным представляется резкое сокращение часов и отказ в статусе самостоятельной дисциплины конституционному праву зарубежных стран.

Все это, равно как и история догмы права, конечно, должно быть предметом разговора в курсе истории права и государства. Но когда (и пока) право и его принципы будут считаться универсальной человеческой ценностью, язык права (не закона) будет понятен представителям любой цивилизации, где право играет хоть какую-то роль в качестве социального регулятора. Правда, для этого необходимо правовое просвещение, чтобы люди понимали, что, говоря словами Р. Иеринга, «право есть непрерывная работа, притом не одной только власти, но всего народа, а … борьба за право есть обязанность правомочного по отношению к себе самому … и по отношению к обществу, потому что таково необходимое условие для существования права»190. Это – главная профессиональная обязанность юриста.

Глава 5

«Бог не взирает на лице человека»: принцип формального равенства в свете христианской антропологии

Е. В. Тимошина

«Бог не взирает на лице человека» (Галат. 6:2), то есть на его внешнее положение, на то, что может быть передано латинским термином persona или греческим термином prosopon, с помощью которых в эпоху античности, как известно, обозначали не столько личность, сколько внешний вид индивида, обличие, наружность, маску («личину») актера. Термин persona, что также хорошо известно, использовался для обозначения лица в римском праве^191.

На первый взгляд, в данном случае фиксируется принципиальное различие между формальным, юридическим и религиозным, христианским подходом к человеку. Право в таком сравнении предстает как инструмент обезличивания и уравнивания, типизируя личность либо в качестве носителя единой человеческой природы, на этом основании предоставляя так называемые естественные права, либо в качестве носителя различных социальных ролей, и последнее является для права пределом персонализации^192. Во всяком случае право, в отличие от религиозной морали, как считается, не распознает личностной уникальности. С этой точки зрения формальное равенство – это равенство субъектов как носителей соответствующих социальных ролей, то есть как раз той «личины», на которую «не взирает» Бог.

Именно такой подход к лицу, как известно, предлагается либертарной теорией права: «Специфика правового общения, – пишет Н. В. Варламова, – заключается в том, что это формальное, обезличенное, социально типичное взаимодействие, в котором люди выступают не во всем многообразии своих личностных проявлений, а лишь как носители определенных социально-правовых ролей … Субъектом права выступает человек в качестве абстрактного автономного лица (что и выражено в понятии «физическое лицо»), обладающего свободой воли и формально равного другим лицам…»193.

За таким пониманием формального равенства стоит определенная – идивидуалистическая, неличностная – антропология, генеалогия, содержание которой в европейской правовой культуре связано с восприятием античного наследия. Характеризуя его специфику, А. Ф. Лосев отмечал, что античная культура «не имеет опыта чисто личностного бытия»194. Русский философ В. Н. Лосский также считает «знаменательным … отсутствие в античном лексиконе какого бы то ни было обозначения личности, ибо латинское persona и греческое prosopon обозначали ограничительный, обманчивый и в конечном счете иллюзорный аспект индивидуума; не лицо, открывающее личностное бытие, а лицо-маска существа безличного»195. Интересно, что сходную оценку дает О. Шпенглер. Он видел влияние античного наследия на западную («фаустовскую») культуру в том, что над ней «все еще довлеет античное понятие телесной вещи», а потому и право «знает личность лишь как тело»196. Известна здесь и позиция славянофилов, полагавших, что особенности западной цивилизации сформировались под историческим влиянием «древнеримской образованности», «римского юридизма»197.

В либертарной теории права также подчеркивается факт преемственности стиля мышления, характерного для западноевропейской интеллектуальной культуры: в основе западной философско-правовой традиции, пишет В. В. Лапаева, лежит «римская идея» абстрактного, обезличенного (а потому и всеобщего) формально-правового равенства^198. В этом смысле В. А. Четвернин точно определяет западную культуру как «персоноцентристскую» (или, что то же самое, – правовую), в которой таким образом присутствует исходный смысл понятия persona^199. При этом сам либертарно-юридический тип правопонимания, подчеркивает В. В. Лапаева, «представляет собой возрождение и последовательную логическую рационализацию традиции классического греко-римского понимания права как выражения справедливого равенства (эквивалента) в отношениях между людьми»200.

В основе индивидуалистической антропологии, разделяемой представителями либертарной теории права, лежит идея автономного, независимого от других индивидуума, действующего в собственных эгоистических интересах. В рамках принципа формального равенства, подчеркивает В. В. Лапаева, «один человек равен другому человеку, а следовательно, независим от него, то есть свободен»201. Именно в автономии индивидуальной воли усматривается содержание правовой свободы^202, которая в либертарной теории оказывается «за гранью добра и зла». Как пишет В. А. Четвернин, «правовая свобода не знает, что такое «хорошо» и что такое «плохо»», «правовая свобода допускает эгоистическое удовлетворение интересов»203. Отсюда следует известный «разделительный тезис» теории, о которой идет речь, – право имеет свое собственное содержание, не сводимое ни к принуждению, ни к этическому минимуму, а следовательно, в силу своей «внутренней моральности» не нуждается в каком-либо моральном обосновании и не допускает такого рода ограничений.

Думаю, что возможно обосновать принцип формального равенства с помощью принципиально иной – не индивидуалистической, но личностной – антропологии и тем самым показать его связь с восточно-христианским (православным) мировоззрением. Помимо прочего, такое обоснование позволит обнаружить необходимое моральное основание права. Личностная антропология также фундирована идеей свободы человеческой личности, однако свобода при этом не рассматривается как этически нейтральная категория. Таким образом, основное расхождение между индивидуалистической и личностной антропологией состоит в различном понимании человеческой свободы.

В русской философско-правовой традиции со времен спора западников и славянофилов сложилась исследовательское русло, в соответствии с которым именно различный опыт Богообщения, сформировавшийся в католичестве и православии и нашедший свое выражение, в частности, в принципиально различном понимании бытия Божественной личности (Лиц – ипостасей Святой Троицы), определил основополагающие расхождения между западной и русской культурой. При этом различие между ними изначально «было опознано как различие в религиозной судьбе [выделено мною – Е. Т.]»204. Говоря о догматических расхождениях католичества и православия, мы прежде всего имеем в виду католическое «дополнение» Никео-Цареградского Символа веры положением об исхождении Св. Духа не только от Отца, но и от Сына (так называемое Filioque), что с точки зрения канонического права Православной церкви рассматривается как отступление от ранее принятого Вселенским собором догматического учения о Святой Троице.

После славянофилов, в частности И. В. Киреевского, полагавшего, что «направление философии зависит в первом начале своем от того понятия, которое мы имеем о Пресвятой Троице»205, богословские, философские, социально-политические и – шире – культурные последствия догматического новшества католичества были осознаны в русской философии прежде всего тремя мыслителями: Л. П. Карсавиным, В. Н. Лосским и А. Ф. Лосевым^206. По мнению последнего, так называемое «Filioque является самым основным, самым глубоким и самым первоначальным расхождением католичества с православием. Тут именно с наибольшей принципиальностью прошла разница между византийско-московским православием … и – римским католичеством…»207. Именно это догматическое различие, убежден философ, сформировало два «резких исторических типа мысли и жизни»: «Все эти культурные типы для меня совершенно индивидуальны, оригинальны, внутренно законченны и друг с другом совершенно несовместимы. Их можно объединять логически, диалектически. Но как типы устроения жизни, как социальные единицы они могут только анафематствовать и расстреливать друг друга»208. Именно из особенностей религиозного опыта выводит А. Ф. Лосев свойственную, по его мнению, человеку западной культуры «плененность собственной личностью»209. Как отмечает в связи с этим современный исследователь творчества А. Ф. Лосева, для мыслителя было важным «реконструировать православный тип исторического и социологического мышления, осознать заложенную в православии специфику понимания социального бытия в отличие от католической и протестантской, которые, по Лосеву, в открытой или исторически завуалированной форме привели к формированию господствовавших в то время европейских концепций истории и социальности (конвенционально-правовой, экономически-материалистической, эволюционистской … и т. д.)»210.

Данная концепция догматической обусловленности культурных расхождений Запада и России могла бы стать отправной точкой и для исследования особенностей их как двух правовых культур, частью которых является традиционный для каждой из них стиль размышлений о праве и его связи с человеком. При этом мы оставляем принципиально открытым своего рода «вечный» для русской философии вопрос о том, сформировались ли особенности западной цивилизации под историческим влиянием «древнеримской образованности» – одной из трех, по мнению И. В. Киреевского, «стихий» европейской культуры (наряду с католической церковью и «возникшей из завоеваний государственностью»), или в самом типе европейской ментальности было нечто, благоприятствовавшее и рецепции римского права, и формированию соответствующих гносеологических, онтологических и антропологических представлений, что только в частности нашло свое выражение в католическом изменении тринитарного догмата.

Попытка понять, как именно догматические различия между католичеством и православием определили своеобразие правовых культур, включая философско-правовую традицию, может натолкнуться на вполне резонное возражение: какая связь существует между тем, как понимать бытие Божественной личности, и тем, как и что думать о праве, тем или иным образом соотнося его с моралью и т. д.? Для начала сошлемся на мнение русского богослова В. Н. Лосского, который, предвидя возможные возражения, писал «о тесной связи, всегда существующей между догматом, исповедуемым Церковью, и духовными плодами, которые она порождает, ибо внутренний опыт христианина осуществляется в кругу, очерченном учением Церкви, в обрамлении догматов, формирующих его личность. Если политическая доктрина, преподанная политической партией, может в такой степени формировать умозрение, что появляются разные типы людей, отличающиеся друг от друга известными нравственными и психическими признаками, то тем более религиозный догмат может изменять самый ум того, кто его исповедует: такие люди отличаются от тех, что формировались на основе иной догматической концепции. Мы никогда не могли бы понять аспекта духовности какой-нибудь жизни, если бы не учитывали догматического учения, лежащего в ее основе. Нужно принимать вещи такими, какими они есть, и не пытаться объяснять разницу духовной жизни па Западе и на Востоке причинами этнического или культурного порядка, когда речь идет о наиважнейшей причине – о различии догматическом [выделено мною – Е. Т.]»211. Право же, как писал И. А. Ильин, оспаривая «гибельный предрассудок» о «внешней» природе права, и есть одна из необходимых форм духовного бытия человека^212.

Связь между верой и правовой культурой, частью которой является философско-правовая традиция, всегда осознавалась в истории русской правовой мысли. Достаточно вспомнить афористичное суждение П. И. Новгородцева: «…судьба права … зависит в первую очередь от того, в какое отношение человек ставит себя к Богу»213. После социологических исследований П. А. Сорокина, который, как известно, выделял типы правовых культур в зависимости от отношения субъекта соответствующей культуры к Абсолюту, доказательство существования связи, о которой идет речь, представляется излишним. Коль скоро правовая культура и выражающая ее особенности философско-правовая традиция являются частью общей культуры, соотносящей себя тем или иным образом с Абсолютом, то постановка вопроса о догматической обусловленности своеобразия философии права является вполне обоснованной. Если, по мысли И. В. Киреевского, «направление философии зависит в первом начале своем от того понятия, которое мы имеем о Пресвятой Троице», то можно предположить, что от этого «понятия» зависит и «направление» философии права.

Однако главный довод в пользу перспективности подобных размышлений состоит в том, что главная тема троического богословия – личность: Личность Бога, а следовательно, и человека, который в силу богоподобия обладает личностной природой. Как отмечает современный православный богослов Х. Яннарас, выражая представление, сложившееся в святоотеческом наследии, «истина о человеке постигается через откровение истины о Боге»214.

Восточно-христианское учение о человеке предполагает принципиальное разграничение двух понятий: природа (греч. ousia), или сущность (Бога и человека), и личность, или ипостась (греч. hypostasis). Строгое разграничение данных понятий было дано представителями каппадокийской богословской школы Василием Великим, Григорием Богословом и Григорием Нисским. Терминам «persona» и «prosopon» каппадокийцы предпочли слово «ипостась» («личность»), которое получило значение личностного существования, то есть персонального и конкретного бытия, тогда как под «усией» («природой», «сущностью») стали понимать некое общее онтологическое свойство. При выработке догматического учения о Святой Троице важно было, с одной стороны, избежать опасностей унитаризма, то есть абсолютизации единой сущности при неразличении ипостасей, так и тритеизма, то есть абсолютизации ипостасных различий. В итоге согласно принятому на Вселенском соборе учению каждая из божественных ипостасей мыслилась как Личность, равная с двумя другими как обладающая всей полнотой божественной природы и вместе с тем отличная от двух других как Ипостась.

Радикальный переворот, осуществленный каппадокийцами, заключался не только в отождествлении ипостаси и личности, но прежде всего в новом, по сравнению с греческой философией, понимании соотношения природы и ипостаси-личности: сущность, или природа, не существует отдельно от ипостаси. Если платонизм исходил из приоритетного существования логоса, заданной сущности, или идеи, согласно которым реализуется (ипостазируется) конкретная экзистенция, включая Бога, то в восточно-христианском богословии не сущность (природа) предшествует и предопределяет экзистенцию (личность): «То, что создает саму возможность существования, изначальную предпосылку бытия, есть личность. Личность предшествует всему как сознание своей абсолютной инаковости, или абсолютной свободы от какого бы то ни было предопределения, какого бы то ни было принуждения – будь то принуждение ума, способа существования или же природы»215. Таким образом, Бог, будучи Личностью, совершенно свободно определяет собственную природу, а не наоборот: «Он есть потому, что хочет быть, и это волеизъявление осуществляется как любовь, как взаимообщение Трех Ипостасей»216.

Итак, делает вывод В. Н. Лосский, именно «тринитарное богословие открывает перед нами новый аспект человеческой реальности – аспект личности… Мышление греческое не сумело выйти за рамки «атомарной» концепции индивидуума, мышление римское следовало путем от маски к роли и определяло «личность» ее юридическими отношениями. И только откровение Троицы, единственное обоснование христианской антропологии, принесло с собой абсолютное утверждение личности»217. Если Божественная Троица, поясняет Л. П. Карсавин, мыслится как «полнота личного бытия», то «этим в Боге показано начало всякой свободной личности и обоснованы индивидуально-личное бытие и индивидуально-личное обожение, совершающееся через Иисуса Христа…»218.

Согласно православному вероучению, «образ Божий» в человеке выражается прежде всего в том, что подобно Богу человек обладает способностью к личностному бытию. Личностный характер человеческого бытия выражается в том, что человек обладает свободой, – свободой по отношению к собственной природе – «падшей», «тварной», ограниченной. Как отмечает современный православный богослов Х. Яннарас, «каждый из нас … вполне реально ощущает разницу между своей личностью и своей природой, или сущностью. Часто мы осознаем в себе одновременное присутствие … двух потребностей, каждая из которых требует удовлетворения. Одно из этих проявлений выражает наш свободный выбор, наше личностное предпочтение, в то время как другое представляет собой естественное, природное влечение…»219. На эту внутреннюю противоречивость человека и указывает апостол Павел: «Не понимаю, что делаю; потому что не то делаю, что хочу, а что ненавижу, то делаю… Доброго, которого хочу, не делаю, а злое, которого не хочу, делаю… По внутреннему человеку нахожу удовольствие в законе Божием; но в членах моих вижу иной закон, противоборствующий закону ума моего…» (Рим. 7:15–23)». Таким образом, природа человека, стремящаяся к самоутверждению и самодостаточности, выступает как «экзистенциальная оппозиция личностной свободе»220. Рассуждая о человеке, Х. Яннарас пишет: «Личностный модус бытия открывает перед ним тот путь жизненной свободы, что свойствен Самому Богу, – путь вечной жизни, не ограниченной естеством…». Таким образом, каждый человек «представляет собой личностную экзистенцию, способную «ипостазировать» свою жизнь … как свободу по отношению к ограниченности тварной природы и какой бы то ни было необходимости, то есть по образу существования нетварного Бога…»221.

В католическом богословии, отличающемся стремлением рационализировать тринитарный догмат^222, соотношение природы и личности – принципиально иное. Вот как, например, комментирует католическое учение об исхождении Святого Духа от Отца и Сына Л. П. Карсавин, воспринимавший «филиоквизм» как главный ментальный недуг западной культуры: «Католическое учение об исхождении Духа Святого от Отца и Сына … по толкованию католических же соборов и богословов … необходимо предполагает некоторое особое единство Отца и Сына … Если у Отца и Сына, кроме общего всем ипостасям, есть еще нечто общее, «сверхиспостасное», Дух ниже Отца и Сына. Если же «хула на Духа Святого» произнесена и он признан ипостасью второго порядка, хотя бы и ценой противоречия с другими положениями исповедуемого Символа веры, не может осуществлять полноту божественности и его деятельность. А деятельность его … заключается … в усовершении дела Христова, в полном и окончательном обожении … мира … Дух … осуществляет полноту обожения человеческого естества Иисуса, делает вполне божественной человеческую деятельность Иисуса. Следовательно, учение о Filioque содержит в себе вместе с умалением Духа и умаление Христа в его человечестве … Если Дух и Христос в его эмпирической деятельности на земле не вполне божественны, эмпирическое бытие не может всецело обожиться… Тогда полнота Божественности для эмпирического бытия недоступна, то есть не абсолютна и сама благость Божья. Никогда, ни при каких условиях абсолютное не может быть воспринято … и познано человеком…»223. Таким образом, Л. П. Карсавин подчеркивает, что «в связи с Filioque … западная религиозная мысль устанавливает разрыв между абсолютным и относительным, проходящий даже через само триединство»224.

Следующие из католической интерпретации тринитарного догмата выводы для Л. П. Карсавина «очевидны». Если ставится преграда действию божественной благодати в мире, если отрицается присутствие Бога в мире и он предстает как непознаваемая человеческим разумом «вещь в себе»225, следовательно, «целью человечества может быть лишь земное устроение, а познание должно быть человечески-рациональным» либо эмпирическим. Соответственно «основным мотивом деятельности … делается самоутверждение эмпирической ограниченности или гордыня…»226, то, что святой Григорий Нисский называл «самоутверждением твари»227. Далее Л. П. Карсавин показывает, как из католического понимания бытия Лиц Святой Троицы следуют такие «основные категории западной мысли», как рационализм, эмпиризм, релятивизм^228, «отказ от мечты о непостижимой небесной жизни и абсолютирование земной в идеале эмпирического общечеловеческого благополучия…». Таким образом, делает вывод мыслитель, «если относительное бытие будет признано вполне отъединенным от абсолютного, вполне человеческим, эмпирическим … цель его будет полагаться только в нем самом… Именно в этом аспекте своем западная культура и находит себе яркие выражения в позитивизме и релятивизме, в противоречиях позитивистского идеала прогресса с неизбежным развитием его в идеал материалистического социализма, в таких явлениях как расцвет техники, капитализма, империализма. Но тут-то, – замечает Л. П. Карсавин, – и становится совершенно очевидн[ым] … саморазложение … [западной культуры] в релятивизме…»229.

В отличие от католичества, полагает Л. П. Карсавин, для православия «деятельность человека не является … ограниченно-человеческой деятельностью. Она есть деятельность человека в постоянном, непрерывном причастии его Божеству через Христа, богочеловеческая, все равно – в какой бы области она ни проявлялась: в индивидуальной, общественной или государственной. Человек для восточного религиозного сознания … сын Божий, никогда окончательно не утрачивающий единства с Отцом… В православии наименее выражен момент законнический, возмещаемый живым ощущением свободы и Богосыновства, хотя, – отмечает Л. П. Карсавин, – часто и сочетающийся с безобразиями блудного сына»230.

В интерпретации А. Ф. Лосева католичество «внесением субординации в природу Божества, формализированием и опустошением первых двух Лиц Божества и нарочитым гипостазированием (и в то же время принижением) третьего Лица, получает явно уродливый характер и носит все признаки ереси»231. Произошедшая в рамках католичества юридизация (рационализация, формализация) христианства имеет «своим основанием Filioque», которое поэтому «не есть что-то случайное, неясное, излишнее или внешнее». «Прежде всего на основе Filioque построено католическое учение о первородном грехе, где мы находим, главным образом, две формы позитивизма – или августиновский фатализм, или ансельмо-скотовскую «юридическую» теорию. В силу Filioque существует догмат о беспорочном зачатии Девы Марии: рождение Христа Девой от Духа Свята для католиков мало обосновано, ввиду приниженного значения Духа Святого, для восполнения чего требуется позитивно-эмпирическое очищение человеческого естества Девы Марии… На юридической теории искупления основано учение о сверхдолжных заслугах и, следовательно, об индульгенциях. Рационалистическим синтезом отвлеченного агностицизма и формалистического позитивизма является догмат о непогрешимости Римского папы … относительно же юридического формализма папской власти … распространяться не приходится. Сюда же необходимо причислить и учение о чистилище, пытающееся диалектику и антиномику вечных мук заменить формальной логикой и рационализмом всеобщего спасения»232.

Комментируя лосевскую конструкцию культурно-исторических последствий Filioque, современный исследователь его творчества отмечает, что для мыслителя они прежде всего нашли выражение в повышении статуса субъекта и статуса материи, субъективации истины и в конечном счете имманентизации самого Бога^233. Таким образом, А. Ф. Лосев сходным с Л. П. Карсавиным образом интерпретирует социокультурные следствия догматического новаторства католичества.

Согласно концепции филиоквизма В. Н. Лосского, допустив исхождение Святого Духа от Отца и Сына, католическое учение превратило Отца и Сына в общее начало Святого Духа, сведя Его Ипостась к функции связи между Отцом и Сыном. Тем самым, подчеркивает В. Н. Лосский, оно поставило «общее над личностным», обнаружило тенденцию «обезличить» Ипастаси, смешивая Божественные Личности Отца и Сына и превращая таким образом Третье Лицо в связь между двумя первыми. По мнению В. Н. Лосского, в католическом учении о бытии Лиц Святой Троицы подчеркивалась общность Их божественной природы в ущерб осознания личностного характера Божественного Триединства^234.

Именно «эссенция Бога», то есть Его природа, или сущность, первенствующая над Его Лицами, в схоластике и стала рассматриваться в качестве источника естественного права: «…большинство схоластиков, – отмечает Е. В. Спекторский, – помещало в Боге «эссенции» всего сущего и должного. Сообразно с этим они усматривали … «архетип» естественного права в так называемой «эссенциальной» справедливости Бога и выводили нормы естественного права из тех или иных свойств Божиих»235. Представление о том, что «все эссенциальное находится в Боге», а следовательно, в Нем и следует искать «настоящую эссенцию справедливости и права», сохранилось и в протестантизме^236.

Начиная с XVII века схоластические представления о Боге – «эссенции» как источнике естественного права заменила идея человеческой природы. При этом ее основополагающим, «эссенциальным» свойством было провозглашено самосохранение, стремление сохранить свое бытие. Таким образом, источником естественного права признавалась стремящаяся к самосохранению естественная природа человека^237. Представляется, что именно абсолютизация единства божественной природы в ущерб реальному различению Лиц, составляющая суть католического истолкования тринитарного догмата, впоследствии обусловила центрирование внимания так называемых «новаторов» (отцов-основателей новоевропейской науки) на общности человеческой природы в ущерб осознанию личностной инаковости, что и сделало возможным концепцию естественных прав как прав человеческой природы.

Итак, из православного и католического учения о бытии Лиц Святой Троицы следуют различные представления о человеке, лежащие в основании западной и русской правовых культур и характерных для них стилей философско-правового мышления как основанных на соответствующих религиозных традициях.

Итак, каковы основные различия между индивидуалистической и личностной антропологией? Грань, пролегающую между индивидуализмом, то есть атомизацией самоутверждающейся человеческой природы, и христианским персонализмом как выражением личностной свободы подчеркивает В. Н. Лосский: «Человек, определяемый своей природой, действующий в силу своих природных свойств, в силу своего «характера» – наименее личен. Он утверждает себя как индивид, как собственник … своей природы, которую он противополагает природам других как свое «я»…». Это свойственное падшему человеку самоутверждение тварной и ограниченной природы обозначается в аскетической литературе Восточной церкви особым термином, в переводе на русский означающим «самость», причем, как подчеркивает В. Н. Лосский, истинный смысл этого термина слово «эгоизм» не передает^238. Возможно, более точным будет уже приводившееся здесь определение А. Ф. Лосева, отмечавшего свойственную, по его мнению, человеку западной культуры «плененность собственной личностью»239.

Индивидуализм связан с реализацией человеком всех сторон и проявлений своей изолированной природы, ведущей «к замкнутости, к самоизоляции от Бога и от людей, к противопоставлению себя окружающим», и как таковой «несовместим с личностной открытостью» – Богу и человеку^240. Индивидуумы в конечном счете различаются лишь степенью выраженности повторяющихся качеств человеческой природы: «Индивидуум принадлежит виду, вернее, он является одной из его частей: индивидуум «делит» природу, к которой принадлежит, он есть, можно сказать, результат ее атомизации… Индивидуумы одновременно и противопоставлены, и повторны: каждый из них обладает своим «осколком» природы, и эта бесконечно раздробленная природа остается всегда одной и той же без подлинного различия»241. Личностная же уникальность не может быть редуцирована к любому конечному ряду ее характеристик: «Личное, – пишет В. Н. Лосский, – можно «уловить» только в личном общении, во взаимности … в той раскрытости, которая превосходит непроницаемую банальность мира индивидуумов. Ибо подойти к личности – значит проникнуть в мир личный, одновременно замкнутый и открытый … всегда неповторимо единственный…»242.

Итак, каким же образом личностная антропология может быть основанием принципа формального равенства? Еще раз подчеркнем, что согласно православной антропологии человеческая личность (ипостась) может осуществляться только в отказе от того, что порабощает естественной необходимостью: «Индивидуальное, самоутверждающееся, в котором личность … теряет свою истинную свободу, должно быть сокрушено, – пишет В. Н. Лосский. – В этом – основной принцип аскезы: свободный отказ от … видимости индивидуальной свободы, чтобы вновь обрести истинную свободу – свободу личности, которая есть образ Божий, свойственный каждому человеку»243. Личностная свобода согласно православному вероучению трактуется прежде всего как свобода от греха: «Познаете истину и истина сделает вас свободными … всякий, делающий грех, есть раб греха» (Ин. 8:32, 34). Подлинная свобода обретается человеком на пути следования божественным заповедям и как таковая необходимо имеет нравственное измерение. «К свободе призваны вы, братия… (Галат. 5:13), – говорит апостол Павел и призывает христиан «стоять в свободе, которую даровал нам Христос, и не подвергаться опять игу рабства» (Галат. 5:1). Нравственное измерение свободы человека подчеркивается в принятом 26 июня 2008 г. документе «Основы учения Русской Православной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека», в котором свобода рассматривается как «одно из проявлений образа Божия в человеческой природе» и проводится различие между «свободой выбора» и «свободой от греха»: «Свободное стояние в добре и истине невозможно без свободы выбора. Равно и свободный выбор теряет свою ценность и смысл, если обращается ко злу». Поэтому признавая ценность свободы выбора, авторы документа утверждают, что свобода неизбежно исчезает, когда выбор делается в пользу зла – «зло и свобода несовместимы»244.

«Бог не взирает на лице человека», то есть на его социальную «личину», в христианстве «нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного; нет мужеского пола, ни женского…» (Галат. 3:28). Принцип формального равенства может быть основан на идее взаимности признания и уважения личностной свободы: люди равны в своем богоподобии – в своей способности к личностному, свободному от природы, а следовательно, бессмертному, бытию. Этот вывод позволяет говорить о моральном основании права: наделение равной правоспособностью каждого физически существующего человека независимо от его возраста, интеллектуальных, волевых, эмоциональных качеств – независимо от какой бы то ни было «личины» – имеет в своей основе способность человека к личностной свободе.

Глава 6

Признание права и принцип формального равенства

А. В. Поляков

Идея о том, что право для своего существования требует признания людей, исходит из той предпосылки, что право не есть нечто, существующее вне человеческого сознания, независимо от него, в этом смысле оно – объективно. Если рассматривать право как совокупность норм, закрепленных в каких-либо (пусть даже правовых) законах, то признания права как некого отношения людей к сформулированному правилу поведения не требуется (по крайней мере, для признания такого права существующим).

Классический взгляд на право исходит из убеждения, что право обладает неким собственным абсолютным бытием и его действительность не зависит от восприятия людей. Сам факт существования некоего вербально сформулированного правила – в рамках естественного закона или в рамках закона позитивного («правового закона») – признается самодостаточным и отождествляется с фактом существования права.

Такой традиционный (классический) подход к пониманию права представляется упрощенным и неадекватным с позиций постклассической науки, с точки зрения коммуникативного подхода^245. То, что в этом случае понимают под правом, на деле представляет собой лишь знаковую (семиотическую) систему – текст. Знаки, действительно, в виде физических (материальных) объектов существуют независимо от человеческого сознания (такая гипотеза небесспорна, но может быть принята). При этом нет оснований считать, что и смысл этих знаков существует независимо от человеческого сознания. Смысл не является физическим, материальным объектом, и обнаружить его вне человеческого (интерсубъективного) сознания научным способом невозможно. Тем более зависит от человеческого сознания и от соответствующего контекста значение тех или иных текстов.

Между тем, любой текст предполагает воспринимающее сознание, любой текст требует читателя – адресата. Любой текст существует как текст только через его восприятие сознанием адресата в результате интерпретации смысла и значения. Подобное восприятие и представляет собой коммуникацию, без которой невозможно само существование текста как текста, а не как краски, нанесенной типографским способом на лист бумаги. Такого рода коммуникация имеет место применительно к повествовательным текстам, описывающим существующую действительность. Например, текст, гласящий, что курение сигарет сопровождается процессом сгорания табака и выделения дыма, содержащего вредные вещества, является дескриптивным. Понимание смысла этого текста предполагает наличие определенных знаний на бытовом уровне, а понимание значения – выяснение того, при каких обстоятельствах он был написан. Дескриптивный текст не имеет отношения к поведению, так как в тексте описываются лишь некие факты, которые (если описание соответствует действительности) не могут быть иными, чем они есть. Относительно таких фактов невозможна их оценка как хороших или плохих.

Иначе обстоит дело с правовыми тестами. Такого рода тексты содержат главным образом не дескриптивные (описывающие) предложения, а прескриптивные (предписывающие). Данные предложения не описывают того, что существует, а выражают некое долженствование; они предписывают адресатам, как необходимо поступать в определенных случаях. Такой текст, например, может гласить: «Курение в общественных местах запрещено». Восприятие данного текста требует понимания его смысла, но такого рода коммуникация недостаточна с точки зрения цели текста. Здесь требуется переход от информационной коммуникации к коммуникации поведенческой. В этом случае коммуникация будет иметь место тогда и только тогда, когда адресаты сформулированного запрета воспримут его как руководство к действию и будут воздерживаться от курения в общественных местах.

Правовая коммуникация является разновидностью поведенческой коммуникации. Ее особенностью является то, что она включает в себя поведение по реализации правового предписания (предписания правовой нормы). При этом нормативное предписание или запрещает совершение каких-либо действий, или обязывает к совершению каких-либо действий, или уполномочивает на совершение каких-либо действий. Другими словами, правовая норма способна регулировать поведение человека через наделение его правами и обязанностями. При этом соблюдение запретов, исполнение обязанностей и использование прав возможно только в том случае, если носитель этих прав и обязанностей вступает в отношения с другими людьми.

Невозможно быть субъектом права или обязанности в изоляции от людей. Абсолютный Робинзон (человек, находящийся в неустранимой изоляции от других людей) не имеет прав и обязанностей. Любое право конституируется только через отношение к этому праву других субъектов. Точно так же обстоит дело и с обязанностями. Робинзон не обладает правом на свободу слова, у него лишь есть возможность говорить то, что он хочет. Соответственно, и запрет на курение в общественных местах существует на актуальном нормативном уровне только в том случае, если он соблюдается большинством адресатов, а к не соблюдающим запрет применяются определенные меры, направленные на изменение их поведения.

Таким образом, право возникает только там, где имеются субъекты, осознающие свою обязанность воздерживаться от нарушения данного права и свое право действовать в границах собственных правомочий.

Иными словами, право возможно только при понимании границ своих поведенческих возможностей и как результат согласования этих границ. Следовательно, право по своей антрополого-коммуникативной природе основывается на взаимопонимании, взаимодействии и сотрудничестве. Но, в отличие от позиции Л. И. Петражицкого, много сделавшего для возникновения постнеклассического правопонимания, я полагаю, что право не является продуктом воображения, не есть только «приписывание» кому-либо субъективных прав и обязанностей, происходящее в психике субъекта. Интеллектуально-эмоциональное конструирование права представляет собой лишь когнитивную операцию, которая возможна даже в том случае, если субъект оказывается субъектом мнимым, наподобие пресловутого дьявола, заключающего договор в воображении человека с расстроенной психикой, но права она не порождает^246.

Актуальное право есть право, неразрывно связанное с поведением, осуществляемым между двумя субъектами. В этом случае право требования (например, соблюдения запрета), изначально представляющее собой когнитивную конструкцию в сознании обязанного к соблюдению запрета и любого внешнего наблюдателя, актуализируется через поведение соответствующих акторов (например, должностных лиц государства), которые путем информационного воздействия (призывов, агитации, прямых указаний) или через применение санкций, подтверждают актуальность установленного правила. Таким образом и возникает актуальная правовая норма, согласно которой курение в общественных местах запрещено и этот запрет реализуется на практике. Именно поэтому реализация прав и обязанностей является не следствием существования права (как полагают этатисты и нормативисты), а его необходимой составляющей. Что же побуждает людей действовать определенным образом?

В основе человеческого поведения лежат ценности (блага), определяемые через потребности человека. Следовательно, при анализе права необходимо говорить не только о формально-логической стороне, но и о «внутреннем аспекте» текстуальной нормы (в единстве со всем правовым контекстом), что и определяет решающим образом ее способность воздействовать на эмоциональный, ценностный мир человека, побуждая его к определенному поведению. В основе такого поведения лежит признание права, или его легитимация.

Признание покоится на представлении о том, что норма права описывает не просто какое-то правило поведения, относящееся к неизвестным лицам, а правило, адресуемое некоему сообществу, в том числе самому субъекту, уясняющему ее смысл. Признание «запускает» механизм правовой коммуникации, включая идентификацию должного и недолжного правового поведения. Наличие потенциального акта физического принуждения, выступающего как следствие несоблюдения нормы, явно недостаточно для такой идентификации. Ведь насилие со стороны грабителя (вооруженной группы людей), как следствие отказа подчиниться команде отдать кошелек с деньгами, не будет иметь правового смысла именно в виду отсутствия признания таких действий правомерными, то есть имеющими характер (смысл) права. Речь поэтому должна идти об основаниях такого признания, то есть о легитимации.

Признание предписания правомерным, законным, справедливым или отказ в таком признании определяется многими обстоятельствами. Их можно классифицировать на обстоятельства рациональные и иррациональные.

Для рациональной легитимации необходимо признание включенности предписания в действующую нормативную правовую систему. Такая формальная рациональная легитимация предписания определяется легитимностью всей правовой системы. Здесь действует принцип «Установленный и когерентный нормативный порядок должен соблюдаться». Зачастую формальную легитимацию отождествляют с легальностью.

Но легитимация предписания предполагает и содержательную (рациональную) легитимацию, основанную на его оценке с точки зрения соответствия неким социальным стандартам, заложенным в обществе и отражаемым в самой структуре правового предписания как социального института. Сами эти ценностные стандарты могут быть разнообразными. Это может быть общий для большинства представлений о праве идеал справедливости. Это может быть принцип или даже идеал личной свободы, в том числе свободы, основанной на принципе формального равенства. Но это могут быть и другие ценности (принципы, идеалы): принцип социального (материального) равенства, разумности, человеческого достоинства, целесообразности, порядка, демократии, солидарности, общего блага, отечества, суверенного государства и т. д. Научно обоснованный взгляд на право как на ценностную иерархию, в основании которой лежит справедливость, свобода, равенство и достоинство человека, не всегда находит полное отражение в социальной практике и общественном правосознании.

Однако легитимация включает и иррациональную составляющую. Здесь можно говорить как об индивидуальном, так и коллективном бессознательном, об этнической ментальности, социокультурных традициях, эффекте подражания, страхе перед возможным наказанием (боязнь санкций), привычке и т. д.

Представляется, что в силу своего дуального характера (рационально-иррационального) легитимация всегда относительна и не может быть абсолютной (точно так же и у человеческого доверия всегда есть степени). Одной из причин такого положения дел выступают противоречия между формальными и содержательными ценностями. Так ценность сохранения существующего правопорядка (необходимость следовать установленным законам) может вступать в конфликт с принципом формального правового равенства (нарушенного конкретным законом).

Легитимация включает в себя количественные и качественные показатели. Опросы общественного мнения относительно поддержки принятых законов, демонстрируют один из вариантов количественных показателей; действия, направленные на их (законов) реализацию – количественные и качественные. Поэтому, с одной стороны, легитимность или есть (наличие самого качества легитимности), или ее нет. Но с другой стороны, ее может быть «больше» или «меньше». Одним из критериев легитимности предписания является степень его реализуемости на практике. Это – важнейший критерий. Но, помимо него, дополнительным критерием может быть и отношение к предписанию, выявляемое через социологический опрос, и обсуждение предписания в СМИ, и наличие или отсутствие рациональных оснований для легитимации с позиций научного дискурса.

С точки зрения коммуникативного подхода правовая норма есть феномен институциональный^247. Из этого следует, что и легитимация как составная часть правового института также имеет институциональную природу. Это, в частности, означает, что непризнание какой-либо нормы в качестве правовой отдельным актором, не может поколебать ни правового характера нормы, ни степени ее легитимации. Феномен реификации вообще создает впечатление, что легитимность существует независимо от отношения к норме права отдельного человека (косвенно это указывает на связь идеи права как коммуникации с идеей демократии).

Наличие легитимации (и легитимности) можно проверить эмпирически: использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям свидетельствуют о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов. И наоборот, как только такая возможность (использования своих прав) исчезает или отсутствует вовсе, как только несоблюдение прав и обязанностей становится массовым явлением, на которое уже не способны воздействовать даже государственным принуждением адресанты правовых текстов, – есть все основания говорить о потере предписанием правовой легитимности. Полное отсутствие правовой легитимности свидетельствует и об отсутствии правовой коммуникации, а следовательно, и самого права. Именно поэтому право есть лишь там, где люди убеждены в том, что оно есть. Убеждение, вера, доверие, признание – это все понятия из одного (коммуникативного) ряда.

Предпосылкой правовой коммуникации и легитимации является признание субъектов коммуникативными личностями, то есть, для появления правовой коммуникации и легитимации, субъектов необходимо рассматривать как лиц, обладающих изначальной свободой, равенством, достоинством и ответственностью. Сама коммуникация возможна только потому, что субъекты являются носителями перечисленных качеств. Этому положению вполне корреспондирует кантовский категорический императив, согласно которому необходимо относиться к человеку как к цели, а не только как к средству^248. Отношение к человеку как к цели – это субъект-субъектное отношение, в отличие от инструментального субъект-объектного отношения, в рамках которого отсутствует коммуникация. Поэтому не может быть правовым, например, распоряжение оккупационных властей, требующее соблюдения комендантского часа под угрозой расстрела. Такое распоряжение, порождая информационную коммуникацию, не порождает коммуникацию правовую. В этом случае отсутствуют правоспособные субъекты – носители прав и обязанностей. В этом случае не возлагается правовая обязанность, предполагающая право налагать такую обязанность и предполагающая (само)обязывание исполнять возложенное ввиду его правового смысла, а всего лишь доводится до сведения информация о том, при каком условии любой человек будет расстрелян. Человек здесь не цель, а средство, не субъект, а объект.

Итак, в рамках коммуникативного подхода можно говорить не только о формальной (эксплицитной), но и об онтологической (имплицитной) ценности самой правовой коммуникации, задающей необходимые параметры для исторически изменчивых критериев правовой легитимации. Данный вывод неизбежно вытекает из анализа феномена, о котором идет речь. Ведь правовая коммуникация предполагает признание значимости Другого (заметим, что «другой» и «друг» – однокоренные слова). Такое признание имеет своим основанием признание равенства с этим социальным Другим (как субъектом, в равной мере способным понимать смысл нормативно должного и принимать ответственные решения) и наличия свободы как условия возможности ответственного выбора социально должного поведения. Но свобода невозможна без ответственности как еще одного условия коммуникации, а ответственность в свободе неразрывно связана с самообязыванием, с солидарностью и понятием справедливости. (Ответственность в данном случае понимается, в первую очередь, как состояние сознания коммуниканта, ориентированное на добровольное и сознательное исполнение своих правовых обязанностей).

Без этих скрытых предпосылок равенства и свободы, ответственности и справедливости, а также солидарности и порядка правовая коммуникация невозможна. Но их конкретно-историческое понимание и воплощение могут существенно отличаться в зависимости от социокультурных условий жизни того или иного общества.

Таким образом, идея формального равенства имеет в коммуникативной теории свое объяснение и обоснование. Откуда вообще может взяться идея равенства применительно к человеческим существам? В чем люди равны, несмотря на все имеющиеся между ними различия? Традиционный ответ заключается в том, что человек наделен такими общими для всех свойствами, как разумность (духовность) и свобода воли. Это действительно так. Но в классической науке не обращалось достаточного внимания на особый модус этой разумности и духовности, который заключается в том, что эти отличительные черты проявляются через язык и выражаются в способности понимать Другого. Именно в направленности на Другого содержится если не разгадка, то ключ к пониманию человеческого Я.249

При всех различиях в степени разумности и одухотворенности равными людей делает одинаковая способность понимания. Если люди способны понимать друг друга, то, по крайней мере, в этом компоненте они равны. Ни в чем другом равенства может и не быть, но без одинаковой способности понимания невозможен сам человек. Самое простое человеческое взаимодействие нуждается в понимании того, что и как необходимо делать. Самое элементарное общение также основано на этом. Понимание, как и легитимацию, невозможно обнаружить «формально», но можно выявить из самих фактов взаимодействия. Если есть взаимодействие, основанное на интерпретации текстов, то есть и (взаимо)понимание^250. Причем, понимание в главном отнюдь не исключает недопонимания в деталях и даже в существенных деталях, позволяющих говорить одновременно и о непонимании (но в другом контексте). Парадоксальным образом непонимание необходимо для понимания, а понимание возможно только при наличии непонимания.

Такое изначальное имплицитное равенство можно назвать коммуникативным равенством, и оно заложено в природе человека, требуя признания его человеческого достоинства и правосубъектности. Только при постулировании такого равенства возможно правовое взаимодействие и ответственность за неисполнение должного. Сам факт существования права свидетельствует о существующем коммуникативном равенстве.

Способности понимать коррелятивна способность отвечать. Свободе действий коррелятивна ответственность за свои действия. Все это вместе свидетельствует о свободе самоопределения человека и об особой роли свободы в процессе становления и развития человеческого существа.

В концепте формального правового равенства можно выделить четыре аспекта. Во-первых, это упомянутая ранее идея изначального равенства субъектов правовой коммуникации (коммуникативное равенство). Такое равенство, основанное на свободе самоопределения субъектов, есть априори правовой реальности, которое, тем не менее, требует своего выявления и осмысления. Одним из исторических результатов данного аспекта явилось признание равной правоспособности всех людей.

Во-вторых, это нормативное правовое равенство, вытекающее из идеи правовой нормативности (как и любой другой нормативности). Ведь норма права как общее и неперсонифицированное правило поведения отмеряет всем адресатам равную меру свободы, и в этом смысле правовое равенство существует в рамках любой правовой системы, в которой действуют общие правила.

В сочетании с первым аспектом, формальное равенство свободы в предписании правовой нормы должно корректироваться свободой самоопределения других субъектов (границы моей свободы – свобода другого человека), а также идеей солидарности и справедливости.

В-третьих, это формальное правовое равенство как правовой идеал. С этой позиции необходимо стремиться к тому, чтобы наделить как можно большее количество людей наибольшими равными возможностями в пользовании своей свободой – признать за ними равные права как можно более широкого диапазона и в самых различных правовых ситуациях. Также необходимо культивировать исполнение правовых обязанностей как необходимой гарантии существования самих прав. Здесь формальное правовое равенство выступает как принцип права.

В-четвертых, формальное правовое равенство может рассматриваться как принцип соответствия, равноценности, эквивалентности. (Например, преступное деяние и уголовно-правовое воздаяние за него).

В данном случае принципиально выявление взаимных границ обозначенных аспектов правового равенства. Коммуникативное равенство основывается на взаимном признании правосубъектности. Это означает, что как текстоотправитель (например, законодатель), так и текстополучатели (взаимодействующие между собой носители прав и обязанностей) исходят из того, что они сами и их контрагенты обладают одинаковой способностью понимать смысл текстов, оценивать их, выбирать необходимый вариант поведения и действовать соответствующим образом. Аспектом равной правосубъектности является и ответственность, возлагаемая на субъектов другими участниками правоотношений как в виде ожиданий соответствующих действий (ожидание ответа), так и виде негативной реакции при неисполнений этих ожиданий. Существенным моментом подобных отношений является их признание (легитимация) в качестве отношений необходимых, то есть таких, исполнение которых относится не только к доброй воле отдельного лица, но и поддерживается всем коммуникативным сообществом.

Необходимым моментом коммуникативного равенства является признание автономии и ценности каждого субъекта права. Как самостоятельный центр правовой активности, как участник правовой коммуникации каждый человек имеет «естественное» (по сути, коммуникативное) право на совокупность благ, обеспечивающих его существование и развитие. Речь идет и о праве на жизнь и ее защиту от неправомерных посягательств, и о праве на имя, на продолжение своего рода, на поддержание и развитие своих физических и духовных сил (включая право на собственность и др.). В той или иной степени данные права всегда реально существуют как социальные институты, но в каждой конкретной исторической ситуации они получают разные формы объективации и защиты.

Признание коммуникативного равенства (равной правосубъектности) не предполагает изначального равенства всех прав. Оно означает лишь признание (зачастую имплицитное) равенства основных прав и свобод, необходимых для правового общения (правовой коммуникации). В этом смысле коммуникативное равенство существует и между деспотом и его подданными, и между феодалом и его вассалами, между барином и его крепостными, если только они признают существование между ними взаимных прав и обязанностей. Но оно может отсутствовать в отношениях между завоевателем и побежденными, между разбойниками и их жертвами, между сувереном (вождем) и бесправными объектами квазигосударственного манипулирования (формально именуемыми гражданами). Во всех последних случаях отсутствует признание равной правосубъектности и имеется возможность произвольно распоряжаться людьми как объектами.

Нормативное равенство основано на изначальном коммуникативном равенстве. Именно поэтому общая норма адресуется неопределенному кругу лиц, уравнивая их как субъектов правовой коммуникации. Именно в этом контексте актуализируется известное требование равенства всех перед законом.

Иной смысл имеет формальное правовое равенство, рассматриваемое как идеал, к которому необходимо стремиться в законотворческой и правоприменительной практике. Идеал представляет собой не результат анализа того, что реально воспринимается человеческим сообществом в качестве права (на онтологическом уровне), а результат аксиологической дедукции из неких абстрактных предпосылок. По своей сути он представляет собой идеализацию определенных сторон правовой реальности.

Что касается равенства как соответствия, то эта разновидность равенства вообще не относится к равенству между субъектами и к их свободным взаимодействиям.

Представляется, что праву непосредственно и неотъемлемо присущи только два аспекта формального равенства: равенство коммуникативное и равенство нормативное. Без этих двух форм право невозможно, причем равенство коммуникативное обладает аксиологическим приоритетом. Равенство как соответствие, не являясь межсубъектным равенством, выражает один из аспектов правовой справедливости.

Именно поэтому правосубъектность, как форма выражения коммуникативного равенства, а также правовая нормативность являются признаками права, которые наряду с другими признаками составляют его онтологический статус. Но это не относится к идеалу правового равенства, который представляет собой не признак права, а его аксиологическую цель, правотворческую задачу, ориентир для правоприменительной практики. Можно утверждать, что идеал формального правового равенства выступает принципом права.

Отличие принципа права от его необходимого признака заключается в том, что принцип может быть воплощен в праве лишь в той или иной мере^251, но никогда не воплощается полностью – в отличие от признака права, который, в случае его отсутствия, делает невозможным признание какого-либо явления правом. Минимальное отражение принципа формального правового равенства будет иметь место на уровне признания равной правоспособности всех субъектов права, в то время как его высший уровень, в виде создания всех необходимых правовых условий для свободного (исключающего дискриминацию) развития человека в рамках коммуникативного сообщества, всегда будет выступать в виде далекого ориентира («путеводной звезды»), к которому необходимо стремиться, но которого никогда не достичь.

В российской юридической науке большой вклад в выяснение сути и значения принципа формального правового равенства для юридической науки и практики сделали представители либертарного правопонимания (либертарно-юридической теории права). Как следует из вышеизложенного, сама по себе идея рассмотрения принципа формального правового равенства как одного из основополагающих принципов права никакого сомнения не вызывает. Более того, в наших российских условиях значение этого принципа особенно велико, причем не только в теории, но, конечно же, и в социальной практике. Однако формальное (правовое) равенство рассматривается сторонниками данного правопонимания не только как принцип права, но и как его онтологическое условие, причем сам принцип формального равенства трактуется расширительно. Корректность такого решения вызывает сомнения.

В. С. Нерсесянц писал о триединстве сущностных свойств права, под которыми он понимал всеобщую равную меру регуляции, свободу и справедливость. Для автора либертарно-юридической теории они являют собой «три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера – это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры)… Этот тип (форма) взаимоотношений между людьми включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии»252.

В. В. Лапаева не случайно сослалась в своей монографии именно на этот отрывок из работы В. С. Нерсесянца, поскольку, по ее мнению, он наиболее точно выражает основную идею правового учения известного ученого. Формальное равенство понимается В. С. Нерсесянцем как «уравненость» различных людей единой мерой и общей формой. Такой «единой мерой» выступает правовая норма, выраженная в форме закона государства. Необходимость и даже неизбежность такого равенства не будет оспаривать ни одна теория права, ведь оно относится к тому нормативному равенству, которое вытекает из самого смысла нормативности (и не только в рамках права).

Свобода, понимаемая В. С. Нерсесянцем в формальном смысле, означает лишь формальную независимость людей друг от друга, но одновременно и подчиненность правовой норме, выраженной в форме закона государства. Свобода в данном случае указывает на наличие самостоятельного правового статуса человека, то есть его свободы самостоятельно принимать решения по распоряжению своими правами и обязанностями. И против такого понимания свободы как условия существования права большинство ученых возражать не будет^253.

По-видимому, вся специфика либертарного подхода связана с особым пониманием равенства, которое нашло отражение и в понимании того, что является справедливостью в праве. По мысли В. С. Нерсесянца, справедлива лишь равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии.

Определенная проблема в случае подобного понимания справедливости заключается в том, что за пределами коммуникативного равенства в праве весьма распространено неравенство, хотя бы и в смысле неравенства прав и обязанностей. Возьмем для примера права гражданина и права человека без гражданства, находящегося на той же территории, права несовершеннолетних и права взрослых граждан, сравним с ними права депутатов, судей, дипломатических работников и права пенсионеров, студентов, матерей и т. д. Сторонникам либертарной теории для разрешения этой коллизии необходимо выбрать одно из двух взаимоисключающих решений: или признать такое неравенство правовым, или неправовым, то есть отказать соответствующим законам в их правовом статусе. В случае если формальное неравенство признается правовым, необходимо найти оправдание для признания такого рода неравенства, тем самым выделяя неравенство справедливое и несправедливое. Несправедливое неравенство предстает в таком случае как привилегия^254, а справедливое неравенство трактуется как расширение принципа формального равенства.

Между тем, концепция В. С. Нерсесянца не дает однозначного ответа на сформулированные выше затруднения. Мыслитель, например, писал о том, что история права представляет собой историю «прогрессирующей эволюции» содержания, объема, масштаба и меры «формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как основного положения не только любой системы права, но и права вообще»255. Для пояснения своей мысли В. С. Нерсесянц приводил пример ситуации, когда право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые. Такую ситуацию он называет «докапиталистической ситуацией». В этой ситуации, пишет ученый, «в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. В этом случае само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества»256.

Из данного текста с полной очевидностью вытекает, что формальное равенство В. С. Нерсесянц отождествляет с нормативным равенством. Это означает, что право есть даже там, где правовые нормы закрепляют определенные права-привилегии за определенными людьми, а другие люди таких прав не имеют и находятся в ситуации правовой дискриминации. Но если принцип формального равенства имеет место и применительно к правовым привилегиям, то из этого следует, что правовые привилегии являют собой выражение правовой справедливости, так как, согласно либертарной концепции, принцип формального равенства и есть единственно возможный вариант отражения справедливости в праве.

Однако в текстах ученого можно найти и другие решения, когда В. С. Нерсесянц уже не отождествляет привилегии автоматически с правом, а старается выявить привилегии «справедливые» (право) и «несправедливые» (которые правом не являются). Еще больше запутывает проблему причисление к принципу формального равенства принципа соразмерности.

Дело в том, что существует большая разница между понятиями формального правового равенства как равенства правоспособности (основанной на свободе воли), равенства как отсутствия привилегий и дискриминации и равенства как соразмерности (соответствия ожиданий и действительности).

Уже во втором варианте идея свободы человеческой личности уходит на второй план, а третий вариант и вовсе не имеет прямого отношения к свободе. То, что правовое равенство может выходить за «масштаб свободы», признавал и В. С. Нерсесянц. Он писал, например, следующее: «Равная мера – это равная мера свободы и справедливости. При этом под равной мерой имеется в виду не только всеобщий масштаб и единая для всех норма правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права»257. В данном отрывке эквивалентность все еще понимается как отношения между субъектами и сохраняет связь с идеей свободы. Свою мысль ученый пояснял так: «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. Уже в условиях афинской демократии времен Аристотеля правовое равенство было не только в области гражданского и уголовного права, но и в сфере публично-политических отношений. Так, основным принципом демократических выборов был принцип «один гражданин – один голос». Этот же принцип действовал и в процессе рассмотрения дел судом присяжных. Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации ведет к появлению привилегий, то есть к нарушению права»258.

Данный отрывок весьма показателен. В. С. Нерсесянц, казалось бы, отрицает специфику пропорциональной справедливости и в качестве примера равенства в публично-правовой сфере приводит равенство арифметическое («один гражданин – один голос»). Это, вроде бы, позволяет сделать вывод о том, что в публичном праве, за пределами формального равенства (фактически, арифметического равенства), право отсутствует. (Например, законы, предоставляющие право правительству устанавливать в одностороннем порядке нормативные акты, обязательные для исполнения, не предполагают ни арифметического равенства, ни равенства в свободе как равенства в правах и должны, по логике либертарного подхода, считаться неправовыми.) Но, с другой стороны, В. С. Нерсесянц предполагает возможность отклонения от принципа «арифметического равенства» в том случае, если речь идет о «правовой компенсаторности».

Смысл этого понятия раскрывает В. В. Лапаева: «Применительно к аристотелевской концепции распределяющей справедливости это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права»259.

Здесь мы имеем дело уже с расширительным толкованием принципа формального равенства за счет включения в его концепт принципов соразмерности, компенсации и защиты уязвимости, что ведет к замене концепции формального равенства на идеал справедливого неравенства. Заметим, что равенство (а точнее, соразмерность) устанавливается не между субъектами как носителями свободы (как это было провозглашено ранее В. С. Нерсесянцем), а между «личными усилиями» и получаемыми за это благами, между «уязвимостью социально значимого статуса» и получаемыми вследствие этого преимуществами, между «деянием» и «воздаянием». Такая интерпретация идеи формального равенства связана не с идеей свободы как основного содержания отношений между людьми, а покоится на идее справедливости как соразмерности^260. Ведь не свобода является критерием того, заслуживает ли победитель творческого или научного конкурса премии, а ветеран или герой войны – каких-либо льгот. Этот вопрос целиком лежит в плоскости социокультурных традиций соответствующего общества, которое и определяет, что является справедливым и заслуженным, а что нет, какой социальный статус требует защиты, а какой нет. В этом смысле древневосточный деспот имел не меньше оснований притязать на особые права, чем современная королева Великобритании или нынешние высокопоставленные чиновники в России – во всех этих случаях и личные заслуги, и уязвимость социального статуса найдут полное подтверждение^261.

Стремление представить принцип формального равенства как универсальный ведет к выхолащиванию его первоначального смысла, увязывающего равенство со свободой. Дело в том, что сама оценка чего бы то ни было в социальном мире как справедливого или несправедливого покоится на представлении о должном. Восприятие какого-то феномена как справедливого есть результат соотнесения, то есть выявления соответствия, соразмерности между определенным фрагментом социальной реальности и представлениями о должном. Любое утверждение чего-то как справедливого покоится на определенного рода отождествлении, то есть на выявлении соразмерности (в этом смысле – формального равенства). Поэтому признание какого-либо вида уголовного наказания соразмерным определенному преступлению соотносится с представлениями о его справедливости. Но это не имеет отношение к равной правоспособности, так как равенство в правоспособности не зависит от справедливости или несправедливости существования какого-либо уголовно-правового наказания. Если принцип формального правового равенства отождествляется со справедливостью как соответствием (соразмерностью) одного явления другому, то тогда и либертарная теория повисает в воздухе – концепт свободы оказывается в этом случае излишним^262.

В либертарно-юридической теории, как представляется, имеет место смешение признака права как равенства в свободе с принципом права, который требует максимально возможного утверждения свободы, равенства и справедливости в праве. Утверждая этот принцип как сущностный для права, представители либертарного правопонимания выступают продолжателями дела школы «возрожденного естественного права», расцвет которой пришелся на начало XX в. Так же как и сторонники данной школы, представители либертарно-юридического направления противопоставляют идеальное право (в их терминологии – право, соответствующее идеалу формального правового равенства) позитивным законам, которые могут и не иметь правового значения. При этом (как и в школе «возрожденного естественного права») признается, что искомое право (основанное на идеале формального правового равенства) представляет собой развивающееся явление, представления о котором меняются в соответствии с развитием общества. «Формальное равенство как сущность права, – отмечает В. В. Лапаева, – это не заданное раз и навсегда «чистое» равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, содержание которого уточняется по мере правового развития человечества»263.

Но если это так, то сразу возникает вопрос о том, кто и каким образом должен выявлять «уточненный» смысл равенства в конкретных исторических условиях и решать, что является правом, а что нет? Получается, что и в рамках либертарной теории нельзя (вопреки утверждениям самих ученых этого направления) заранее сказать, какой закон будет правовым, а какой нет, так как априори не известно, какие представления о справедливом равенстве сложатся в том или ином обществе.

Нельзя не отметить и то обстоятельство, что относя к сущностным признаком права принцип формального равенства (как триединство свободы, равенства и справедливости), представители либертарного правопонимания оставляют в тени другие признаки права, без которых, тем не менее, немыслимо его существование. Ведь право имеет, фактически, дуальную природу, в рамках которой соединяется объективированное в знаковой форме институциональное выражение права и его аксиологическая, ценностная составляющая. Одно не существует без другого. Не случайно и В. С. Нерсесянц полагал, что право как единство свободы, равенства и справедливости не может существовать вне формы своей позитивации – закона государства. Государство должно, согласно логике такого правопонимания, обеспечивать выполнимость закона через государственное принуждение. Следовательно, формализованность правовой нормы и государственное принуждение также являются необходимыми признаками права в либертарном подходе^264. Ведь только в этом случае (при признании значимости определенных идей юспозитивизма) и возможен тот синтез правовых подходов, о котором писал Нерсесянц.

Именно «забвение» внешне-объективированных (реалистических) признаков права, делает возможным суждения о правовом и неправовом характере какого-либо закона только исходя из наличия или отсутствия запрограммированного «сущностного» содержания правовой нормы (формального равенства). Закон, в котором нарушается принцип формального равенства (например, благодаря предоставлению кому-либо привилегий), объявляется сторонниками либертарного правопонимания неправовым, несмотря на то, что он имеет юридическую силу, легитимирован в рамках данного общества и реализуется на практике (то есть имеет все другие необходимые признаки права). И в этом аспекте правопонимания сторонники либертарной школы резко расходятся с учеными, возрождавшими идею естественного права в начале прошлого века. Основные представители данной школы (включая Р. Штаммлера и П. И. Новгородцева) признавали дуальность признаков права и не могли не признавать того, что вопрос о существовании права зависит не только от его соответствия ожидаемым ценностным принципам, но и от формального его воплощения в законах и иных источниках и действия в условиях конкретного общества.

Между тем сама постановка вопроса о правовом идеале (идеальном направлении развития права) необычайно важна. Без такого идеала невозможна ни нормальная политика права, ни его повседневное существование. Представляется, однако, что, говоря о правовом идеале, надо исходить не из отдельных, хотя и бесконечно важных и значимых для права принципов свободы и равенства, а обращаться ко всему их многообразию, вытекающему из самой идеи (эйдетики) права, в основе которого лежит представление об основополагающем значении коммуникативной личности человека (субъекта).

Человеческая личность во всем многообразии ее материальных и духовных проявлений, имеющих коммуникативную направленность (в том числе совместимую со свободой других), являет собой отправную точку для конструирования всех основных правовых принципов. Свобода и формальное равенство являются важнейшими среди них. Тем не менее не только свобода является основной и доминирующей ценностью в праве, и не формальное равенство в своей исключительности, а совокупность всех коммуникативных условий, необходимых для свободного развития человеческой личности^265.

Глава 7

О позитивистских подходах к пониманию формального равенства и конститутивной роли социального признания [266]

М. В. Антонов

В отечественном правоведении нередко принято рассматривать правовой позитивизм как синоним узости понимания права. Это связано не только с дебатами в советской юриспруденции о «широком» и «узком» подходах к праву, причем под «узким» понимался первоначально доктринальный подход в стиле А. Я. Вышинского. Понимание позитивизма как более узкого по сравнению с непозитивистскими «типами правопонимания» также основывалось на анализе инструментария соответствующих подходов и их онтологических предпосылок: если для позитивистов, в зависимости от направления, основу правовой реальности составляли определенные факты – психологические, социальные, политические (факт властвования) и прочие, – то реальность права в контексте непозитивизма могла проявляться в каких угодно фактах окружающей действительности при условии, что эти факты получали положительную оценку с точки зрения исповедуемых непозитивистами ценностей (свободы, справедливости, равенства, разумности, общежительности и проч.). В то же время, если для позитивистов выборка определенных фактов (включая и «интеллектуальные факты», как в нормативизме Г. Кельзена и представителей аналитической философии права) предполагала возможность исследования этих фактов при помощи ограниченного набора методов, то непозитивистские подходы к праву давали возможность исследовать какие угодно факты окружающей действительности с использованием каких угодно методов, сочетая такое исследование с метафизическим анализом руководящих ценностей и идей. Такой синкретизм, обозначаемый как «широта» подхода, не всегда является преимуществом и не всегда свидетельствует о качестве определенного подхода к праву. Нет необходимости доказывать несостоятельность различных видов правового идеализма (непозитивизма) применительно к анализу нормативной или социальной сторон права. Но недостатки непозитивизма обнаруживаются и в аспекте исследования тех принципов, которые имеют ценностную природу. Мы попытаемся продемонстрировать это на примере основополагающего для либертарной концепции права принципа «формального равенства» и факта признания права, который играет важную роль в разного рода непозитивистских вариантах понимания права.

Среди фундаментальных концептов теоретического правоведения признание права и принцип формального равенства занимают значимое место, особенно в том, что касается их роли в исследовании легитимности правовых норм и институтов, а также правового взаимодействия в обществе^267. Эти два концепта неизбежно присутствуют в проблематике правовой коммуникации, поскольку, как обоснованно утверждает А. В. Поляков, правовая связь между субъектами социального действия может установиться только при условии взаимного признания этими субъектами друг друга^268. А такое признание, в свою очередь, предполагает признание неких основ социального взаимодействия, по отношению к которым выстраивается коммуникация^269.

Вместе с тем исследование процессов признания права и роли принципа формального равенства в легитимации права возможно не только с позиций коммуникативного подхода или с точки зрения либертарной теории права^270. Такое исследование более чем уместно также в рамках социологической юриспруденции – вспомним, например, что Г. Д. Гурвич при описании правогенеза уделял признанию права ведущую роль^271. Ведь правом является лишь та форма социального общения, в которой члены совместно распознают/признают определенные ценности (справедливости или определенности) и своими активными взаимными действиями устанавливают правила применительно к этим ценностям.

Несомненно, равенство и взаимное признание людьми друг друга в качестве субъектов права (и в этом смысле носителей субъективных прав) составляет часто встречающийся элемент в естественно-правовых доктринах Нового времени (достаточно упомянуть, например, Дж. Локка или И. Канта). Но можно ли исследовать принцип равенства и процесс признания права с точки зрения нормативистской юриспруденции в духе, скажем, Г. Кельзена или Г. Харта^272? Можно утверждать, что аналитическая/нормативная юриспруденция (которую иногда некритично смешивают с «легизмом» или «легализмом») как разновидность правового позитивизма способна в этом отношении дать результаты, не худшие по сравнению с другими подходами к праву.

Попробуем рассмотреть значение принципа равенства и факта признания права с позиций правового позитивизма, который отнюдь не означает признания воли государства / носителей государственной власти единственным источником права. Такие трактовки, если и применимы к позитивной философии права, то лишь по отношению к первым ее наработкам (Дж. Остин, И. Бентам и другие мыслители XIX в.) и со значительными оговорками^273.

С точки зрения философии позитивизм означает исследовательскую установку, предполагающую выведение ценностных аргументов за скобки научной аргументации (здесь мы, конечно, сознательно упрощаем проблематику позитивизма, оставляя за скобками дискуссии о неопозитивизме, постпозитивизме и других направлениях, сосредотачиваясь на основном постулате методологии позитивной философии). С этой точки зрения социология права или правовой реализм могут быть отнесены к правовому позитивизму так же, как, например, чистое учение о праве Г. Кельзена. Наш тезис заключается в том, что позитивизм – и прежде всего нормативная философия права – может дать научно обоснованный и аргументированный ответ на вопрос о формальном равенстве и о юридическом значении признания в праве. Начнем с первого аспекта, а именно с формального равенства.

Прежде всего отметим, что равенство с точки зрения логики может пониматься либо как отношение тождества в смысле полного совпадения всех свойств (с этим связано восприятие данного понятия в либертарной теории), либо как отношение сходства, когда совпадают только отдельные свойства. Разумеется, в рамках права, равно как и любого другого социального явления, речь идет о равенстве именно как о сходстве – поскольку в реальности нет двух одинаковых процессов, лиц, явлений, которые были бы тождественны друг другу по всем признакам. В этом отношении применение к равенству в области права прилагательного «формальное» в известном отношении излишне, поскольку если под равенством иметь в виду правовой принцип или норму, согласно которому(ой) лиц, отнесенных к одной категории, следует рассматривать как равных в качествах – критериях для соответствующей квалификации и возложения прав и обязанностей в ее рамках, то иного равенства, кроме равенства как сходства, в праве быть не может.

Но, делая такое допущение, мы исключаем из области исследования все вопросы фактичности, согласно которым между разными лицами (гражданами, крестьянами, рабами и проч.) на самом деле может быть бесчисленное количество сходств и различий по цвету волос, темпераменту, привычкам и прочим признакам, которые в рассматриваемом контексте категоризации лиц с точки зрения их подчинения власти прав не являются релевантным. Тогда для юриста ключевыми вопросами будут: как подобрать критерии для категоризации (скажем, нужно или нет проводить нормативную категоризацию лиц по признаку их социального статуса или дохода) и как эту категоризацию осуществить. На оба этих вопроса аналитическая философия дает более чем исчерпывающие вопросы с точки зрения современных методов деонтической, формальной и иной логики^274.

И в этом отношении аналитическая философия выглядит в более выгодном свете по сравнению с другими подходами к праву, которые, в конечном счете, вынуждены возвести некоторые относительные и субъективные ценности (скажем, требование равенства между мужчинами и женщинами или между представителями разных конфессий, социальных классов и т. п.) в ранг ценностей универсальных и абсолютных. Почему это должно быть именно так, если история – да отчасти и современность – многочисленными фактами опровергает наличие подобного равенства в социальных союзах? Конечный аргумент поборников «универсальных ценностей» заключается в том, что это соответствует некоей логике вещей, это самоочевидно и т. п. – что в конечном итоге означает: это интуитивно принимается как исходный тезис субъектом соответствующего суждения. Здесь можно вспомнить слова И. Берлина: «Осознавать относительную истинность своих убеждений и все же непоколебимо их держаться – вот что отличает цивилизованного человека от дикаря»275.

Равенство в праве, по большому счету, можно понимать двояко. Во-первых, именно как принцип, то есть руководящее начало деятельности правотворческих и правоприменительных органов (возможно, также и обычных субъектов права), согласно которому за всеми людьми в равном объеме должна быть признана правоспособность, должно быть запрещено необоснованное предпочтение одних людей перед другими. Принцип равенства в этом смысле означает рассмотрение людей как равных в определенных базовых социальных аспектах: таких, например, как свобода («равенство в свободе»). Такой принцип, действительно, присутствует во многих правопорядках западного типа, особенно в тех, которые характеризуются как либеральные. Именно его описывает Дж. Роулз, размышляя о ситуации, когда люди под покровом неведения выбирают основные принципы распределения социальных благ и ролей^276. Вместе с тем является ли этот принцип универсальным?

Есть правопорядки, ни прямо, ни косвенно не признающие данный принцип – типичный пример представляют так называемые восточные деспотии, в которых если субъекты права и признаются равными, то, следуя известному примеру Гегеля, – только как равные в бесправии перед деспотом. Разумеется, есть также немалое количество правопорядков, в которых данный принцип признается лишь частично, с оговорками – как, например, в античных демократиях, где права признавались только за частью населения. Таким образом, изучение данного принципа в рассматриваемом ракурсе является задачей либо истории права, либо позитивной юриспруденции, которая описывает действующие правопорядки, их нормы и принципы. И в этом плане позитивистская методология кажется более подходящей, чем иные, непозитивистские установки.

Другой срез проблематики формального равенства – рассмотрение равенства как сущностного качества права. С известными оговорками, это означает, что те властные правила регулирования человеческого поведения, которые не основаны на формальном равенстве, не признают это равенство как основу юридической силы властных предписаний, не являются поэтому правовыми правилами. Здесь речь опять-таки может идти о двух аспектах.

Первый связан с формальным равенством как ценностью, из которой выводится обязанность подчиняться властным предписаниям. Лишь те из этих предписаний будут считаться правом (общеобязательным регулятором социальных взаимосвязей), которые соответствуют ценности формального равенства (либо, в другой версии, право есть равенство, соответствующее ценности справедливости). Таким образом, здесь речь идет о субъективном ценностном суждении: если мы, конечно, не будем исходить из метафизического предположения о наличии неких абсолютных ценностей. Неудивительно, что «равенство» в качестве необходимого понятийного критерия права можно защитить не строго логическими аргументами, а лишь патетическими речами о «самоочевидной очевидности» неких ценностей, компенсируя тем самым недостаток собственно научного инструментария.

Во втором аспекте формальное равенство может рассматриваться как особый прием социального регулирования, когда группа субъектов наделяется равным по отношению друг к другу статусом и ко всем лицам, имеющим одинаковый статус, адресуются абстрактные предписания. Этот второй аспект, следовательно, описывает такое свойство права, как его нормативность, то есть абстрактность предписаний, рассчитанных на неограниченный круг субъектов и не исчерпывающихся одним или несколькими конкретными правоотношениями. Здесь можно отметить, что, с одной стороны, право может существовать и без нормативной составляющей, примером чему выступае древнее (архаическое) право, где регулирование носило преимущественно казуальный характер, а решения зачастую принимались ad hoc^277. С другой стороны, нормативность свойственна не только правовым, но также и этическим, религиозным и другим социальным регуляторам. Техника приписывания прав и обязанностей в сфере этикета, этики и прочего следует тем же правилам, что и приписывание в сфере права, – установление круга (точнее кругов) формально равных субъектов, наделение их определенным статусом и связывание этого статуса с известными моделями поведения, отклонения от которых запрещены под угрозой мер ответственности^278.

На основании вышесказанного мы можем отказаться – как от субъективного, произвольного и недоказуемого – от первого из названных аспектов, согласно которому формальное равенство есть ценностное суждение, которому в том или ином правопорядке приписывается основополагающее юридическое значение, то есть что такое равенство признается (либо должно признаваться) основой общеобязательной силы правовых предписаний. Ведь акт придания силы именно такому ценностному суждению вовсе не исключает того, что правотворящий авторитет выберет иное ценностное суждение (скажем, характерное для традиционных обществ требование качественного различия статусов представителей различных сословий) – что имело место в истории достаточно часто. Второй, эссенциалистский срез проблематики мы также можем оставить в стороне, поскольку тезис о равенстве как о необходимом формальном признаке права очевидно не выдерживает критики с точки зрения социологических и исторических фактов. Остаются «самоочевидные» суждения о «самоочевидных» истинах. Применительно к аксиологическому нарративу, утверждающему приоритет свободы, справедливости и прочих ценностей, позитивная наука не может быть полезной, но являются ли ценностные суждения допустимыми научными аргументами? Тем более если признавать релятивность, историческую изменчивость ценностей, возможность конфликта между ними (например, описание непримиримого конфликта начал свободы и равенства по А. де Токвилю^279 или исторические различия в понимании свободы в описании Б. Констана^280).

Переходя к проблематике признания, следует сделать оговорку, что признание права будет пониматься здесь как волевой акт субъекта(ов) права, с которым связывается возникновение у этих субъектов обязанности подчиняться предписаниям, на основании акта признания квалифицирующимся как правовые. Все остальные смыслы признания в праве будут оставлены за скобками – признание как основание легитимности (отметим, что если пользоваться веберовской классификации типов легитимации, то признание будет иметь значение только в одном – рациональном – типе), признание как этическая обязанность субъектов права по отношению друг к другу, признание как критерий определенных (демократических) правопорядков, отличающий их от других правопорядков, где не постулируется акт признания со стороны субъектов (в форме «воли народа» и иных схожих идеологических конструкций), право на признание как некое субъективное право человека (наподобие описанного С. Кирсте «права на демократию»281), признание как религиозная догма и т. п.

Ключевой вопрос, который следует решить применительно к рассмотрению диалектики принципа формального равенства и признания права, – это вопрос об общеобязательности или об источнике обязывающей силы. Этот вопрос, как представляется, является тем общим критерием сравнения, который присутствует в обоих рассматриваемых концептах. И правовой позитивизм предоставляется наиболее адекватным набором методов, позволяющим исследовать нормативные условия обязывающей силы права (остальные условия могут быть исследованы в рамках антропологии, этики и прочих социальных наук). Обсуждение соотношения этих концептов с точки зрения тех или иных ценностей, разумеется, также возможно, но такое обсуждение неизбежно превращается в дебаты о ценностях, об их приоритете. Нормативистский инструментарий позволяет установить, в какой форме постулируется такой акт признания, – в качестве «основной нормы», «правила признания» или других конструкций, – и проследить взаимосвязь между этой основополагающей для правопорядка конструкцией и остальными нормами.

В рассматриваемом аспекте интересно отметить, что рассмотрение признания права как одного из основных источников юридической силы властных установлений возможно не только в ракурсе так называемых «постклассических» подходов к праву, но также и в ракурсе вполне классических представлений. Разумеется, это, в первую очередь, может быть сказано о естественно-правовом подходе. Но акт признания равным образом может иметь конститутивную функцию и в рамках юспозитивистских подходов, среди которых можно указать на нормативистскую и социологическую юриспруденцию. Наиболее показательным примером использования конструкции «признания» в качестве конститутивного признака правового регулирования являются аналитическая философия права Г. Харта и социология права Г. Гурвича. Правило признания Харта является центральным звеном его концепции, оно служит отправным моментом для конструирования правового порядка. Любой социальный порядок, способный получить длящееся социальное признание со стороны населения в качестве общеобязательного, будет правовым^282. Для Гурвича социальная группа, в рамках которой осуществляется активное регулирование (есть агенты, устанавливающие параметры поведения для себя и для других лиц), является центром, из которого возникает право как активное двустороннее императивно-атрибутивное регулирование, отвечающее представлениям о справедливости^283.

Косвенно концепт признания играет важную роль в представлениях других лидеров социологического и нормативистского подходов. Так, для Г. Кельзена правопорядок есть искусственный интеллектуальный конструкт (в отличие от Харта, который выводил правопорядок и его действительность из социальных конвенций), инструмент для описания права исходя из презумпции (гипотезы, фикции) основной нормы, являющейся лишь мысленным образом, обеспечивающим автономность и последовательность правового мышления^284. Вместе с тем Кельзен допускает действительность как обязывающую силу права только при наличии минимальной действенности и тем самым косвенно вводит в свою теорию критерий признания^285. Для О. Эрлиха право является способом организации социальных союзов – это то, что обеспечивает порядок межличностных отношений, что распределяет социальные роли^286. Казалось бы, право в этом отношении предстает как фактическое принуждение – такое понимание концепции Эрлиха послужило поводом для критики со стороны Кельзена – в аспекте сложившегося социального порядка, который имеет обязывающую силу благодаря своей фактической наличности^287. Но Эрлих вводит более тонкую градацию: фактичность служит основанием действительности только при условии того, что субъекты (в зависимости от структуры правопорядка – либо все субъекты этого правопорядка, либо юридическое сообщество, либо компетентные представители публичной власти) воспринимают эту фактичность как имеющую нормативное значение – речь идет об известной древнеримской конструкции всеобщего мнения (opinio necessitatis)288. В этой концепции признание выступает в качестве правотворящего факта – как правило, опосредуемого через фиксацию в правовых предложениях (доктринальных высказываниях, законодательстве, судебной практике и проч.) – и, в конечном счете, в качестве конституирующего элемента понятия права.

Итак, факт признания права как правотворящий факт успешно исследовался ведущими представителями правового позитивизма, которые разработали в этом отношении тщательно продуманный научный инструментарий (здесь мы ограничились только наиболее известными представителями юспозитивизма, но этот список при желании можно продолжить). То же самое можно сказать и о равенстве в праве. Оба этих измерения права как социального явления отнюдь не лишены интереса для правового позитивизма. Таким образом, мы можем заключить настоящий краткий очерк утверждением о том, что позитивистские учения о праве предоставляют полезный методологический инструментарий для исследования принципа равенства и феномена признания в праве. Критика позитивистских подходов к праву по причине «узости» понимания онтологической основы права и отказа от признания необходимой связи между понятием права и определенными абсолютными ценностями (относительные ценности не могут образовывать критерия для определения понятия права) обнаруживает свою некорректность на примере принципа формального равенства, в связи с которым нормативистский позитивизм (аналитическая философия права) предоставляет инструментарий для анализа и верификации указанного принципа. То же самое можно сказать и о факте признания права, который может играть конститутивную роль для формирования права с точки зрения определенных подходов к последнему.

Глава 8

Коммуникативные формы правового признания

Ю. Ю. Ветютнев

Признание в самом общем виде включает в себя два основных аспекта: когнитивный (познавательный) и аксиологический (оценочный). В первом случае речь идет прежде всего об интеллектуальной операции идентификации (узнавания)289, когда объект или субъект мысленно подводится под какую-либо общую категорию в качестве ее единичного представителя.

В этом отношении можно выделить два варианта признания:

1) положительное, при котором происходит юридическое установление наличия того или иного факта (именно это значение, в частности, лежит в основе конструкции «признания права» как одного из способов защиты субъективных прав, закрепленного в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации)290;

2) отрицательное, когда предметом признания является отсутствие того или иного факта.

Второй аспект состоит в том, что такая идентификация неизменно соединяется с помещением в ценностный контекст, когда предмет признания наделяется положительным или отрицательным значением. В сфере права ценностно-нейтральные суждения, собственно, не встречаются. Включение ценностей и оценок в процесс признания практически неизбежно, поскольку является начальным условием правовой активности субъектов.

Как правило, под ценностями имеются в виду определенные качества предметов и явлений, с точки зрения индивидуального или коллективного опыта обладающие выраженным положительным или отрицательным значением. Согласно Британской энциклопедии, ценность – «в обычном употреблении термин, обозначающий достойное»291. Под ценностью может пониматься «всякий предмет любого интереса, желания, стремления и т. п.»292. Несколько иной подход к ценностям связан с тем, что «это устойчивые убеждения в том, что определенный тип поведения (действий) более значим (предпочтителен) в существующем типе культуры или культурном континууме»293 или же «обобщенные представления людей о целях и нормах своего поведения, воплощающие исторический опыт и концентрированно выражающие смысл культуры отдельного этноса и всего человечества»294.

Философские представления о природе ценностей существенно разнятся – от радикального психологизма, исходящего из относительного (релятивного) характера ценностей, которые сводятся к желаемости объекта для субъекта, или к ощущениям последнего, до объективизма, с точки зрения которого существование ценностей вообще не связано с психофизической организацией человека (М. Шелер), они понимаются как специфические качества самих вещей и лиц (Н. Гартман)295.

Общая структурная модель, с которой связывается представление о ценностях, основана на том, что человеческое поведение носит интенциональный (то есть направленный) характер. Различные элементы реальности могут вызывать у человека или коллектива либо притяжение, либо отталкивание. Исходя из этого ценность может быть охарактеризована как качество, в силу которого предмет или явление становится объектом социальных устремлений.

В повседневной общественной практике ценности наглядно проявляются в ситуациях выбора, когда от субъекта требуется отдать предпочтение тому или иному варианту поведения.

Придавая ценностную окраску тем или иным явлениям социального мира, индивиды и общности тем самым опознают (признают) их в качестве желательных или нежелательных, связывают с ними свои интересы и намерения. Тот объект, который в глазах субъекта лишен ценностного значения, является для него «слепым пятном», то есть не привлекает его внимания и не учитывается им в поведении. Предметом правового воздействия являются лишь те социальные явления, которые либо несут в себе заряд блага и потому нуждаются в поддержке и развитии, либо те, которые представляют угрозу, потенциальный или реальный вред и потому требуют минимизации или устранения.

Согласно определению Г. Гурвича, юридический опыт может рассматриваться в качестве «системы коллективных актов признания «нормативных фактов» и воплощенных в них ценностей»296.

Таким образом, правовое признание, будучи не чем иным, как описанием реальности в юридических терминах, в силу этого всегда предполагает либо обобщенное, либо индивидуализированное соотнесение определенного социального факта с той ценностной моделью, которая отражена в соответствующих правовых нормах или принципах. При этом возможно:

1) признание-одобрение, связанное с обнаружением положительной ценности признаваемого факта;

2) признание-осуждение, которое предполагает констатацию причинения вреда, посягательства на какие-либо социальные блага.

Кроме того, коль скоро речь идет именно о правовом признании, то неизбежно добавляется и третий аспект – коммуникативный.

Вся правовая информация существует в виде объемных потоков, и каждый член общества усваивает те из них, которые ему необходимы, проводя для этого своеобразную «фильтрацию». Понятие информационного потока употребляется в литературе и в некоторых официальных документах, однако не имеет точного определения. Основными признаками информационного потока являются объемность, интенсивность, структурированность, адекватность, истинность. Поток правовой информации определяется как «упорядоченный, структурированный объем правовых сведений, обладающий определенной интенсивностью, исходящий от официального информационного источника…»297.

Поскольку признание, не получившее социальной объективации, не может иметь юридического значения, то условием юридизации признания является его помещение в социальное пространство и, соответственно, придание ему текстуальной формы: «Любое право, принадлежащее человеку, всегда по необходимости артикулировано, то есть проговаривается как право и осмысливается как право через правовой текст»298. Также здесь играет роль обеспечение доступности соответствующей информации для других, включая внимание, понимание и возможность ответной реакции. В свою очередь, любой речевой акт удается лишь в том случае, когда объективно присутствующее в нем притязание на собственную значимость получает хотя бы косвенное подтверждение от собеседника^299. Смысл же любого текста, в том числе и юридического, представляет собой результат творческих усилий автора в соединении с интерпретационной деятельностью читателя.

Следовательно, признание – не только идентификация и оценка, но еще и внешнее официальное заявление, санкционирование, декларирование правового статуса или режима.

Так, в юридической конструкции «признание подсудимого виновным в совершении преступления» (п. 2 ч. 1 ст. 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации^300 и др.) эти три аспекта представлены следующим образом:

1) когнитивный: установление в надлежащем процессуальном порядке наличия в действиях подсудимого состава преступления;

2) аксиологический: негативная оценка установленных фактов, выражающаяся в констатации их общественной опасности;

3) коммуникативный: публичное объявление результатов разбирательства в приговоре суда.

В многообразии правовой коммуникации прежде всего можно выделить такие ее типы, как вертикальная и горизонтальная. Вертикальная правовая коммуникация осуществляется между субъектами, находящимися между собой в иерархических отношениях власти и подчинения. В свою очередь, в зависимости от направления можно выделить восходящую и нисходящую коммуникацию. Примером первой может служить жалоба, иск, примерами второй – закон, судебное решение. Горизонтальная коммуникация имеет место в правоотношениях, построенных на равенстве их участников.

Особенность горизонтальной коммуникации состоит в том, что взаимное признание может оформляться одним и тем же актом, чаще всего договором. В рамках вертикальной коммуникации, как правило, полный цикл взаимного признания требует как минимум двух актов.

Например, исковое заявление в суд представляет собой еще не взаимное, а только одностороннее признание: истец признает суд в качестве инстанции, компетентной принять решение по его делу. Чтобы признание стало взаимным, необходим встречный акт – принятие искового заявления судом, что означает признание истца в качестве субъекта процессуального правоотношения.

Кроме того, классификация коммуникативных форм может предусматривать их деление на монологические (односторонние) и диалогические (двусторонние). Монолог вполне может рассматриваться как одна из форм коммуникации, хотя он не включает в себя взаимодействие сторон, а лишь воздействие одной из них на другую, поскольку потенциально ответная реакция может наступить в отложенном режиме, причем в рамках другого коммуникативного отношения. При этом важно, чтобы возможности диалогического взаимодействия были институционально обеспечены. С позиций концепции саморегулирования развитие права может быть описано как деятельность, основное содержание которой сводится к преобразованию запросов в решения. Этот подход, помимо общей модели, позволяет рассматривать также различные варианты функционирования правовых коммуникаций. Так, упомянутые запросы могут носить как внутренний, так и внешний характер (то есть поступать соответственно из самой правовой системы или из внешней социальной среды); преобразование этих запросов, в свою очередь, может носить открытый (прозрачный) или закрытый характер. Если заблокирован механизм обратной связи, то фактически отсутствует и коммуникация. В последнем случае правовая система приобретает вид «черного ящика», принцип работы которого для наблюдателя остается неизвестным^301.

Справедливы выводы А. В. Полякова, в соответствии с которыми специфика правовой коммуникации состоит в том, что она требует перехода с информационного уровня на поведенческий. Иначе говоря, одного восприятия и даже понимания смысла текста далеко не достаточно. Под поведенческой коммуникацией автор подразумевает такой способ взаимодействия, когда ответом на прескриптивный (предписывающий) текст является совершение адресатом таких действий, которые данным текстом ему вменяются. Например, если установлен запрет курения в общественных местах, то «коммуникация будет иметь место тогда и только тогда, когда адресаты сформулированного запрета воспримут его как руководство к действию и будут воздерживаться от курения в общественных местах»302. Поведение, таким образом, выступает конечным результатом всего механизма правовой коммуникации. Информация, воспринятая из юридического текста, в идеале должна преобразоваться в установку, то есть в устойчивый стереотип поведения, предрасположенность поступать определенным образом^303.

Одним из основных преимуществ коммуникативного подхода к праву является то, что он позволяет перейти от упрощенной схемы правового регулирования как одностороннего процесса к рассмотрению права в качестве сложного полисубъектного взаимодействия, тем самым вводя в круг факторов, подлежащих изучению, не только волеизъявление одного из субъектов, но и ответную реакцию на него; другое достоинство данной концепции состоит в том, что коммуникативный подход позволяет в полной мере учесть обменную природу права.

А. В. Поляков определяет правовую коммуникацию через нормативное взаимодействие лиц на основе интерпретации социально легитимированных текстов и реализации присущих им прав и обязанностей, при этом исходя из эйдетического приоритета правомочия^304.

Правовые коммуникации характеризуются строго определенными формальными свойствами. Под формой в данном случае мы понимаем внешний образ коммуникации, придающий ей юридически значимый характер. Это понятие, таким образом, шире по смыслу, чем «форма права», которая понимается обычно как способ выражения нормативно-правового предписания; правовая форма присуща не только нормам, но и другим элементам коммуникации, например требованиям индивидуального значения или отдельным юридическим фактам-действиям.

В соответствии с этим могут выделяться письменные и устные формы. Преимуществами письменных форм являются стабильность и долговечность, широта охвата. К преимуществам устных форм относятся гибкость и интерактивность.

Документальная форма правовой коммуникации как способ внешнего оформления и обнародования юридического текста обеспечивает единство социально-нормативного поля, «маркируя» собой те предписания и дозволения, которые в рамках данного сообщества не нуждаются в дополнительном обосновании своей значимости. Иными словами, авторитет нормы гарантируется местом («источником») ее нахождения или, точнее, способом внешнего оформления. Это придает правовой системе необходимую внутреннюю гибкость и динамизм при сохранении общих параметров ее конструкции в неизменном виде. Даже в самых децентрализованных системах права формальные стандарты законности непременно остаются едиными, что достигается, в частности, благодаря существованию конституций.

Сам язык закона построен так, чтобы создавать единую социальную среду, отличительным свойством которой является практически полное отсутствие эмоций, что далеко не случайно: эмоции представляют собой нечто потенциально опасное, могущее привести к столкновениям, вывести коллектив из баланса, нарушить его мирное состояние. Эмоции необходимо держать под контролем, а для этого требуется искусственно созданное пространство, лишенное роковых страстей.

Языковыми формами признания являются такие выражения, как «признать», «одобрить», «принять», «назначить» и т. п. В этих случаях к познавательному аспекту неизменно прибавляется волевое начало. Например, «одобрить» федеральный закон (ч. 4 ст. 105 Конституции РФ и др.) означает не только констатировать его соответствие своим предпочтениям, но и принять волевое решение о том, чтобы придать проекту юридическую силу.

Со сходной языковой формулы начинается преамбула к действующей Конституции Российской Федерации: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие… принимаем Конституцию Российской Федерации». Таким образом, Конституция заручается как ценностным, так и волевым признанием от имени народа, пусть даже фактически народ в ее создании никакого участия не принимал, а лишь дал согласие на вступление в силу ее окончательного текста, не имея возможности внести в него правку.

Если правовая система организована по иерархическому принципу, как пирамида, основанная на вертикальном подчинении, то правовая коммуникация, напротив, построена по альтернативному сетевому принципу, где элементы расположены по горизонтали. При этом сетевая структура более устойчива, так как ни один элемент не замыкает все связи на себе.

Формальные акты правового признания имеют тенденцию выстраиваться в протяженные коммуникативные цепочки. Приведем в качестве иллюстрации одну из них, вполне типичную, связанную с рассмотренным Европейским судом по правам человека делом «Анчугов и Гладков против Российской Федерации» (жалобы № 11157/04 и № 15162/05). В данном случае сформировался следующий ряд актов признания:

1) признание народом Российской Федерации текста Конституции РФ в качестве нормативного акта высшей юридической силы посредством процедуры референдума 12 декабря 1993 г.;

2) признание (негативное) граждан государства, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда, неправомочными принимать участие в выборах, – в соответствии с ч. 3 ст. 32 Конституции РФ;

3) признание первого заявителя (С. Б. Анчугова) виновным в совершении преступления приговором суда от 23 июня 1998 г.;

4) признание второго заявителя (В. М. Гладкова) виновным в совершении преступлении приговорами судов от 27 ноября 1995 г. и 13 ноября 1998 г.;

5) признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда по правам человека Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»305;

6) признание заявителями компетенции судов общей юрисдикции (Липецкого областного суда и др.) путем обращения с жалобами на полученные ими отказы избирательных комиссий в разрешении на участие в выборах;

7) признание неосновательности притязаний заявителей со стороны судов общей юрисдикции путем вынесения ими решений об отклонении поступивших жалоб по формальным основаниям и по существу;

8) признание заявителями компетенции Конституционного Суда РФ путем обращения в данный орган с жалобами;

9) признание жалоб заявителей не относящимися к компетенции Конституционного Суда РФ, выраженное в определениях и письмах с указанием на то, что орган конституционной юстиции не разрешает дела о проверке совместимости одних положений Конституции с другими;

10) признание заявителями компетенции Европейского суда по правам человека путем обращения с жалобами;

11) признание Европейским судом по правам человека приемлемости жалоб заявителей;

12) признание Европейским судом по правам человека нарушения Российской Федерацией требований ст. 3 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, зафиксированное в постановлении ЕСПЧ от 4 июля 2013 г. по делу «Анчугов и Гладков (Anchugov and Gladkov) против Российской Федерации» (жалобы № 11157/04 и 15162/05) (Первая секция)306.

В центре этого сплетения коммуникативных актов – спор о признании, который сводится к тому, считать ли граждан, отбывающих наказание в виде лишения свободы, субъектами избирательных прав, с серией аргументов в пользу каждого из двух возможных ответов на этот вопрос. Вокруг спора разворачиваются многочисленные отдельные акты признания, как позитивного, так и негативного (отрицания) в разнообразных процедурных (референдум, парламентские заседания, судебные разбирательства) и документальных формах (конституция, договор, закон, приговор, решение, постановление).

Количественное разрастание актов признания, свойственное современному праву, имеет негативный побочный эффект – как, например, в случаях юридификации^307, когда правовому регулированию подвергаются те общественные отношения, которые ранее оставались за рамками права; иными словами, происходит расширение сферы нормативно-правового воздействия, выражающееся в увеличении объема нормативного материала, расширении набора правовых средств, появлении новых типов источников права и др.

Следствием юридификации выступает неизбежное и существенное усложнение права, которое непосредственно сказывается на его функциональности, а также на признании. Так, увеличение числа правовых норм автоматически означает количественное разрастание всевозможных сопутствующих механизмов, что объективно приводит к бюрократизации соответствующих социальных процессов. Некоторыми авторами обоснована применимость в юриспруденции понятия «парадокс регулирования», который состоит в следующем: право не может не реагировать на новые социальные явления, при этом почти наверняка меры по их урегулированию приводят не к улучшению, а к ухудшению существующей ситуации^308.

Проблема признания заключается в избыточности правовой информации, объем которой заведомо превосходит пропускные способности сознания человека. Правовая информация производится с большей скоростью, чем она осознается.

Еще одним побочным эффектом юридификации является смысловое усложнение юридических текстов, в частности использование выражений высокой степени абстрактности, порождающее рост неопределенности, что делает понимание и применение данных текстов недоступными для непрофессионалов. Как отмечает В. В. Денисенко, «граждане не понимают в современной правовой системе, как принимается решение, оно не признается ими в качестве справедливого, отсюда – отчуждение от правовых институтов»309.

Условия признания на уровне международного права рассматриваются в примечательном документе – заявлении министров иностранных дел Европейского сообщества от 23 декабря 1991 г. под названием «О критериях ЕС для признания новых государств в Восточной Европе и на территории Советского Союза», причем значение этих критериев, как представляется, не ограничивается международно-правовыми отношениями. Речь идет о:

1) легальности (признанию подлежат государства, соблюдающие Устав ООН и другие международные обязательства, в том числе касающиеся верховенства закона, демократии и прав человека, гарантии прав этнических и национальных групп и меньшинств);

2) безопасности (принятие обязательств, касающихся безопасности и международной стабильности, разоружения, соблюдение нерушимости границ);

3) миролюбии (приверженность государств мирному процессу, непризнание государств, возникающих в результате агрессии);

4) переговороспособности (приверженность государств переговорам, обязательство разрешать вопросы правопреемства и региональные споры путем переговоров и арбитража)310.

Взаимное признание нуждается в регулярном словесном подтверждении. Мир – это постоянное согласование, уточнение своих и чужих интересов, поиск равновесия между ними, обсуждение совместных планов. Мир означает, что участники отношений считаются с существованием друг друга и готовы продолжать общение на основе уважения жизненного пространства контрагента.

Именно мир и коммуникация, как полагает С. В. Черниченко, являются ценностными основаниями правового признания, которое осуществляется не столько по причине политического одобрения, сколько «отражает лишь стремление признающего государства иметь нормальные отношения с новым государством или новой властью, не обязательно дружественные, но, по крайней мере, официально не враждебные, и не обязательно в широком диапазоне»311.

Роль права в мирном процессе – предоставление соответствующих речевых форм и средств для его поддержания, что достигается прежде всего благодаря свойству права устанавливать границы в пространстве и во времени. Это позволяет в переговорном порядке распределять территориальные и иные ресурсы, придавая им режим общего или индивидуального пользования, а также назначать точное время действия подобных решений – на бессрочной основе или в течение строго определенного периода. Сообщество решает задачу обеспечения мирной жизни путем отгораживания от внешней агрессивной среды. Собственно, именно этот принцип – введение точных границ – в свое время привел к необходимости перехода от обычного (устного) права к письменным формам.

Свойственная праву пониженная эмоциональность также может выступать одной из гарантий мира, показывая, что он опирается не на сиюминутные переживания сторон, а на стабильное волеизъявление (впрочем, именно мирным соглашениям и декларациям часто свойствен повышенный эмоциональный фон, что может, соответственно, свидетельствовать об их ненадежности).

Тот факт, что мир является базовой правовой ценностью, вытекает из природы права как текстуального порядка, охраняющего социальную целостность и солидарность. Мир и солидарность неотделимы друг от друга: насилие разрушает связи между людьми, а распад единства неизбежно ведет к агрессии. Сложное устроение всей системы правовых ценностей, включающей свободу, справедливость, равенство, истину и т. п., предполагает наличие между ними достаточно устойчивого баланса, который теряется в состоянии войны. Война означает сжимание правового поля и вынужденный ценностный аскетизм. Полнота реализации правовых ценностей возможна только в мирных условиях.

Многие из коммуникативных правовых форм специально рассчитаны на достижение и поддержание мира. В особенности это относится, например, к такой правовой форме, как договор. В отличие от закона с его односторонним воздействием, договор, даже независимо от его конкретного содержания, сам по себе является символом перехода двух и более субъектов от индивидуального, так сказать, состояния к сотрудничеству, или его продолжения – посредством согласия в отношении прав, обязанностей и ответственности друг друга. Здесь присутствуют все необходимые признаки мирного состояния в его развитом виде – совместная деятельность, создание речевой среды, демонстрация обоюдного признания субъектности.

На данный момент в законодательстве отсутствует общеправовой принцип, способствующий избежанию социальных конфликтов; именно такую функцию, с нашей точки зрения, мог бы выполнять принцип социального партнерства.

Думается, что социальное партнерство – принцип общественной и правовой жизни, в соответствии с которым социальное взаимодействие должно осуществляться на бесконфликтной основе, путем совместного принятия решений по вопросам общего значения, с целью наиболее полного удовлетворения интересов субъектов.

Начав свое существование в сфере трудового законодательства, принцип социального партнерства имеет все основания расширить свое действие на большую часть всех общественных отношений, в том числе на хозяйственно-экономические, семейные, политические, административные (включая взаимодействие между федеральными и региональными властями) и т. д. Это означало бы, что все субъекты правоотношений обязаны осуществлять свою деятельность с учетом чужих интересов, в режиме сотрудничества; что во всех случаях разрешение социальных и юридических конфликтов должно происходить на упреждающей основе, то есть путем профилактики, использования переговорных механизмов с открытым изложением позиций и поиском решения в диалоге сторон или же с помощью посредничества (медиации), когда стороны не вступают в непосредственный контакт, а урегулирование конфликта производится третьим лицом, которое на основе признания сторон вырабатывает компромиссный вариант решения.

Глава 9

Проблематизация взаимного признания в социальной и правовой философии

М. А. Беляев

Концепт «взаимное признание» часто употребляется в современных дискуссиях на такие животрепещущие темы, как социальная справедливость, межэтнические конфликты и их разрешение, дисбаланс отношений на рынке труда, глобализация культуры, динамика потребительских предпочтений. Речь идет не о том, что общественность выражает свою позицию на обыденном языке, а средства массовой информации данное выражение транслируют, инкорпорируя в новостные и иные дискурсы (и не обходясь без привнесения собственных смыслов). В этой ситуации, например, отсутствует конституирующий признак взаимности: общественность может признавать нечто как уместное или должное, ничего не зная о том, кто и как вызвал его к жизни.

Дело обстоит и сложнее, и интереснее: термин «признание» начинают употреблять в парадигмальном смысле. Вначале исследователи могли встретить его в работах Дж. Г. Мида^312, затем Т. Парсонс заявил, что каждый человек взращивает в себе самоуважение, стремится защитить его, а для достижения данной цели между индивидом и его партнерами по социальному взаимодействию должны складываться доверительные отношения. Это имеет силу и применительно к коллективным субъектам (институтам), так что сферы общественной жизни могут быть истолкованы как совокупности или системы отношений взаимного признания^313.

Итак, социологические теории среднего уровня активно присваивают себе возможность и умение видеть жизненный мир в терминах признания и доверия. В последнее время о признании говорят некоторые теоретики права, как российские^314, так и зарубежные^315. Таким образом, можно сказать, что понятие взаимного признания из семантически неопределенного термина (а таковым он действительно был вплоть до гегелевской «Философии права») превращается в перспективу теории, образуя определенный угол зрения для всего корпуса социального (по-видимому, и гуманитарного) знания.

Должно быть как минимум два мировоззренческих (общефилософских – можно выразиться и так) условия, чтобы исследование социального общения с точки зрения взаимного признания имело смысл и содержание:

1) девальвация трансценденталистской концепции истины;

2) атомистическое понимание общества.

Вопрос об истине применительно к исследованию коммуникации не так прост, как кажется. Классическая рациональность в лице, например, физики, тоже опирается на признание истины со стороны определенного сообщества, но в случае с естествознанием в ход идут такие процедуры обоснования, вероятность применения которых к уже обоснованному знанию очень мала, потому что последнее просто не нуждается в повторном обосновани. Оно имеет значение лишь в тех случаях, когда в ходе работы физиков-экспериментаторов возникает нечто экстраординарное, могущее послужить контрпримером к теории, выстроенной с помощью ранее полученных экспериментальных данных. В большинстве случаев единожды признанному научному факту повторного признания не требуется. С другой стороны, факт, признанный одним локальным сообществом, может не проверяться в других сообществах, ибо в саму процедуру получения научного факта (принципиально единичного) заложено или мыслится нечто, некое свойство, делающее этот факт достоверным повсеместно, а значит, и за пределами того сообщества, где он был впервые получен. На этом принципе базировалось классическое естествознание, в своих главных чертах он остается работоспособным и сегодня. Что может оправдать его работоспособность? Одно из двух: либо принцип гносеологического оптимизма («мы знаем о мире нечто достоверное, а в перспективе будем знать все, потому что мир позволяет себя познать в своей сущности»), либо кантовский трансцендентализм («истина такова, потому что субъект, производящий ее, таков»).

Сразу скажу, что гносеологический оптимизм прекрасно работает, пока мы изучаем природу, в которой причинно-следственные связи в целом скорее устойчивы, нежели наоборот, и очень плохо работает в социальных науках, поскольку общество управляется, говоря терминами Аристотеля, целевыми причинами, а не законами сущего, чем бы последнее ни являлось.

Что касается трансцендентальной философии, то если бы она ограничилась предметным полем, очерченным тремя «Критиками» Канта, никаких сомнений в однократности, постоянстве познающего субъекта бы не возникло, поскольку не было бы оснований подозревать саму теорию познания в релятивизме. Но поскольку неокантианство стремилось выявить идеографические методы социальных наук с точки зрения их логики, вводя историческое измерение познания, эпистемологическая относительность обозначилась сама собой. Изгнать ее теперь, разумеется, не получится, хотя это желал осуществить позитивизм во всех его модификациях, при этом в главных своих претензиях позитивизм не состоялся и среди нынешних философов у него почти нет поддержки.

Механистический взгляд на общество, идущий от Т. Гоббса, также работает в пользу антитрансцендентализма. Средние века знали иерархически упорядоченную модель космоса, на смену ей приходит гомогенная, бесконечная, равномерно распределенная Вселенная, где любое направление не отличается от любого другого, где нет аристотелевских «естественных» мест для тел, где действуют универсальные силы притяжения и отталкивания. В каком-то смысле по модели физического космоса выстраивается и представление о космосе социальном. Он заполнен «элементарными частицами» – человеческими индивидами, чье бытие предшествует бытию социума. Классифицировать и агрегировать их можно как угодно; поскольку нет сакральных пространств, невозможно сослаться на некую неизменную природу, легитимирующую определенный порядок. Точнее говоря, до определенного времени такие ссылки имели место, но именно механистическая парадигма в итоге поставила их под вопрос.

Первым, кто попытался вписать признание в глубоко фундированный философский контекст, был Г. В. Ф. Гегель. Если генетически-реконструктивно исходить из взглядов Гегеля, то признание может быть определено как исторически обусловленная потребность индивидуальной воли вступать во взаимосвязь с общей волей, притом, последняя предполагает наличие некоторой формы, внешнего выражения и закрепления. «Внутренний акт моей воли, который говорит, что нечто есть мое, должен быть признан и другими. Если я делаю вещь моей, я сообщаю ей этот предикат, который должен проявляться в ней во внешней форме, а не оставаться только в моей внутренней воле. Среди детей часто случается, что они, протестуя против владения вещью другими, заявляют, что хотели этого раньше, но для взрослых этого воления недостаточно, ибо форма субъективности должна быть удалена и должна достигнуть объективности» («Философия права», прибавление к параграфу 51). Надо отметить, что здесь вовсе не идет речь о равенстве сторон или воль – в связи с этим достаточно вспомнить диалектику раба и господина. Наличие внешнего выражения (мы бы сегодня сказали: семиотического компонента) служит способом дальнейшего развертывания индивидуальной воли во времени и пространстве, но не гарантирует отсутствие конфликтов, произвола со стороны других и т. п. Вообще, понимание формальности как необходимого, хотя и не достаточного признака равенства воль возможно только на определенных уровнях социального целого. Ярким примером здесь выступает элементарный гражданско-правовой договор, но и он требует в конечном итоге некоторых институциональных предпосылок (самим Гегелем, кстати, они не реконструируются, а вводятся постфактум, точнее приписываются государству как носителю волевого разума или, что аналогично, разумной воли).

Обобщая гегелевское представление о взаимном признании, я хотел бы отметить два принципиальных момента:

(1) признание неразрывно связано с интересами, волей и разумом. Эта связь может существовать как в латентной, так и в отрефлексированной, осознанной форме. Последний случай означает, что притязание на доверие со стороны других является для самого притязающего обоснованным по крайней мере эпистемически, а в идеале еще и концептуально (этически и (или) метафизически^316);

(2) взаимное признание имеет практическое значение и ценность в условиях гетерогенности субъектов (разнородных интересов, воли и разума). Те контексты, где это условие не выполняется, могут спокойно обходиться без проблематизации взаимности и доверия^317.

Как бы то ни было, признание мыслится Гегелем в качестве нечто общезначимого. Воля, освободившаяся от непосредственного (субъективного) интереса, точнее переосмыслившая этот интерес в категориях общей воли, отказывается от своих особенных воззрений и интересов. В терминах современной философии можно сказать, что мы имеем дело с опровержением некоторого ранее принятого эпистемического основания. Однако агент, реализующий эту операцию, руководствуется, безусловно, чистым практическим разумом, хотя деятельностно пребывает в модусе возможного. Другими словами, отнюдь не принципиально, ради какой сиюминутной выгоды совершается ценностная деконструкция, гораздо важнее, что аргументы, выдвигаемые в пользу общей воли, носят (и не могут не носить) трансцендентальный характер. Индивидуальный рассудок к такому способу получения выводов не приспособлен от природы, однако для чистого разума процедура конструктивного воображения, в ходе которого субъект мысленно расслаивается на несколько разумных агентов, как бы инициирует коммуникацию. Однако, эта линия понимания взаимного признания не обрела концептуальной завершенности у самого Гегеля. Фактически первым, кто развил гегелевскую идею в наше время, является Ю. Хабермас, выдающийся философ, представитель так называемого «второго поколения» Франкфуртской школы.

Прежде чем говорить о его взглядах, я хотел бы сверхкратко охарактеризовать интеллектуальный продукт Института социальных исследований, основанного М. Хоркхаймером в 1931 г. Взгляды самого Хоркхаймера, а также его коллег и учеников (сюда входят Т. Адорно, Г. Маркузе, Э. Фромм, В. Беньямин, Л. Левенталь и др.) часто называют критической теорией общества^318. Это название преимущественно правдиво, хотя не безоговорочно. Я отдаю себе отчет в том, что, во-первых, критическая теория общества никогда не была единой доктриной, а во-вторых, философски нагруженный социальный критицизм не в меньшей степени присутствует в работах М. Фуко, Э. Гидденса, П. Бурдье и других авторитетных исследователей, весьма далеких от Франкфурта-на-Майне и территориально, и сущностно.

Я хотел бы выделить пять ключевых утверждений критической теории общества:

(1) независимому и универсальному субъекту морали и эпистемических практик окончательно отказано в существовании. Ни субъективность, ни интенциональность не считаются чем-то первичным (вопреки трансцендентализму, идущему от Платона к Э. Гуссерлю), а предстают в виде определенной функции жизненного мира, получившей свое оформление посредством языка. Соответственно, неактуальной становится идея познания как репрезентации сущего в формах мысли, классическая оппозиция субъекта и объекта упраздняется или ей не придают значения. При этом возрастает интерес к истории различных способов субъективации человека в культуре. Субъект по необходимости (будучи произведенным, сконструированным) пребывает в виде плюралистического единства, при этом плюрализм является несомненным и неотменяемым фактом, а вот степень единства всегда переменчива;

(2) следует избегать радикализма ортодоксии, поскольку каждая методологическая установка либо стремится уйти от фальсифицирующих процедур, но тогда она мифологична и позволяет получать любые выводы (в том числе контрарные, на чем настаивает, например, К. Поппер), либо уже прошла эту процедуру и потому отвергнута. Допустимо поэтому органично соединять такие несходные традиции, как марксизм, психоанализ и ницшеанство (стоит признать, что уже первое поколение франкфуртцев выходит далеко за пределы марксизма^319). Признается многообразие стилей жизни и эстетических вкусов, противопоставление нормы и патологии релятивизируется по отношению к конкретному сообществу. В то же время утверждается, что вне социальных практик ничего не существует, то есть не может быть аналитически эксплицировано (в частности, нет такого трансцендентального объекта, как природа);

(3) любая аналитическая процедура ситуативна в том смысле, что не существует и не может существовать вечных («неприкосновенных» для времени) идей. Всякий дискурс имеет пространственно-временные границы, а его участниками являются не универсальные философы, подобно Платону, Декарту или Гегелю, а мыслители, чья рефлексирующая установка есть реакция на конкретную историческую ситуацию. При метаморфозах истории сменяется и образ мышления. Предельного обоснования вырабатываемого знания искать не стоит. В то же время ограниченность и детерминированность теории никоим образом не исключает ее систематичности и целесообразного развертывания на будущее время (проективности);

(4) центр внимания теоретиков смещен от квазисубъектов (общество, государство) к практикам. Это связано с преодолением кантовского трансцендентализма в первую очередь, картезианства – во вторую. Предпосылочные структуры нашего опыта понимаются философией как сложное единство материального и практического компонентов (даже если под материей имеются в виду знаки естественного языка, а под практикой – теоретизирование тех же философов). Практики группируются в зависимости от используемых средств;

(5) главная цель теории – эмансипация человека от любых форм символического принуждения и контроля (следует отметить как утопичность данной цели, так и ее стержневую роль для рациональности эпохи позднего модерна). Здесь поставлен знак равенства между освобождением мыслящего и свободным мышлением – перманентной рефлексией над конкретно-историческими способами производства и воспроизводства социальной реальности.

Выявленные установки критической теории помогут прояснить некоторые соображения касательно взаимного признания, о которых пойдет речь ниже.

Что касается Ю. Хабермаса, то он обращается к теме взаимного признания в ходе систематической деконструкции общепринятых моральных и этических суждений, получивших развитие в постсекулярном обществе модерна^320. Философ пытается осмыслить моральное обоснование, имеющее место в повседневных интеракциях жизненного мира. В условиях обесценивания метафизического (и в особенности религиозного) мышления возникает проблема поиска подходящего основания для координации поведения разнообразных социальных акторов (агентов, субъектов – как персональных, так и коллективных). Фактически координационную роль всегда играют некие нормы поведения. Во-первых, норма подсказывает субъекту, как ему нужно поступить в том или ином случае. Во-вторых, она дает основание для притязания на какое-то благо или критики наличного положения дел. Но если в обществах премодерна норма отсылала не только к понятию справедливости, но и к Благу как несомненной и одновременно трансцендентной реальности, то в дальнейшем трансцендентный компонент утрачивает общезначимость, из чего следует, что и понятие справедливости становится оспоримым.

Пребывая в поисках новых оснований общеобязательного морального суждения, Хабермас безапелляционно отбрасывает следующие концепции:

(a) моральный реализм (по-прежнему в духе Платона настаивающий на эйдетической реальности блага);

(b) утилитаризм (чье несовершенство заключается в том, что совокупная польза не позволяет различать индивидуально-этические смыслы, которыми могут быть наполнены нормы);

(c) метаэтический скептицизм (постулирующий мораль как разновидность языковой игры. Хабермас замечает, что повседневные практики продержатся недолго, если за ними не усматривается никакого когнитивного содержания);

(d) моральный функционализм (чье несовершенство заключается в сведении ценности морали к социальному факту – стабильности общества. Хабермас резонно отмечает, что ссылки на социальные факты с точки зрения философии второсортны, поскольку подрывают эпистемический авторитет этики).

Далее Хабермас предпринимает критический анализ тех концепций, чьи доводы не кажутся ему априори лишенными основания:

(e) шотландская моральная философия представляется ему излишне укорененной в понятии инструментального разума. Если оставаться на позициях эмпиризма как методологии социальных наук, такая позиция имеет право на существование. Но проблема заключается в том, что эмпиризм не может дать удовлетворительного объяснения, почему моральные правила должны неукоснительно соблюдаться. Из перспективы наблюдателя (исследователя) такого рода необходимость совсем не очевидна, она может носить логический, но не метафизический характер. Апелляция к чувству одобрения (мы соблюдаем нормы морали, так как желаем получить одобрение от окружающих нас людей – близких, друзей, коллег и т. п.) сомнительна для случая крупных общностей, где каждый для другого изначально выступает как обобщенный Чужой, а чужих, как известно, терпят, но не любят. В общем, эмпиризм Д. Юма кажется Хабермасу весьма ненадежной позицией, в основном из-за склонности к объективации позиции наблюдателя (мы бы сегодня сказали – из-за неспособности к феноменологической редукции);

(f) теория общественного договора (контрактуаризм – не важно, гоббсовского типа или ролзовского) как разновидность эмпиризма также подвергается сомнению. Хабермас полагает, что, во-первых, в этой теории политическая справедливость соединяется неким незаконным образом с моралью, точнее концептуально поглощает ее. Во-вторых, общественный договор в силу своей природы распространяет действие и на политически активных граждан, и на тех, кто остается безучастным и пассивным даже к первичному волеизъявлению, конституирующему социальный порядок. Но как объяснить, что моральные нормы обязательны и для политически пассивных граждан, ведь последние de facto – не полноценные граждане государства, а его случайные попутчики?

(g) неодарвинистская теория А. Гиббарда, доказывающая, что мораль эволюционно полезна^321. С этим сложно спорить, говорит Хабермас, но невозможно доказать, что нечто функциональное для наблюдателя является рациональным для участника. Представление о полезности морали требует не просто рефлексии, а какого-то сверхразвитого чувства исторического, что вряд ли имеет место на уровне повседневного социального бытия. Несмотря на явный рационализм теории Гиббарда, она с трудом понимает тот факт, что нарушение фонового нормативного консенсуса принуждает сообщество вырабатывать новые нормы. Принцип эволюционизма здесь просто ничего не объясняет;

(h) теория Э. Тугендхата, где постулируется понятие моральной общности. В него включается самопонимание тех, кто чувствует себя связанными моральными правилами, проявляет моральные чувства, тех, кто приводя те или иные основания, ведет спор о моральных суждениях и т. п. По их собственному мнению, члены моральной общности знают, что в каждом конкретном случае является хорошим, а что – плохим. Тугендхат полагает, что для каждого индивида рационально включиться в такую общность, стать членом какой-либо моральной общности, готовым к сотрудничеству. Это не что иное как проявление личностной автономии, для которого нет никаких оснований, а есть лишь благоприятствующие мотивы^322. Хабермас заявляет: эти мотивы не объясняют, почему для акторов, находящихся в доморальном состоянии, при том, что только такое состояние им и известно, мог бы оказаться рациональным переход в моральное состояние. Рациональность вообще – это такое основание, которое может быть почерпнуто только из предварительной рефлексии над осознанными преимуществами взаимосвязанных интеракций. Если здесь и есть основание, то оно мотивирует постольку, поскольку затрагивает тождественность и самопонимание актора, уже сформированного моральной общностью. Говоря проще, упрек Хабермаса заключается в том, что в основании рассуждений Тугендхата лежит скрытая, но довольно распространенная логическая ошибка petitio principii (предвосхищение основания). Безусловно, если в исходном теоретическом понятии заложена проблема такого рода (неустранимая без смены понятия), вся теория автоматически становится проблематичной.

Самое время спросить: а что же предлагает Хабермас взамен отвергнутых теорий? Его вариант объяснения феномена морали начинается так: нам нужна рефлексия над остаточными условиями взаимопонимания. Остаточными условия он называет в силу того, что речь все время идет о кризисе привычного мироустройства и потере субъектами традиционной идентичности (вся история позднего модерна может быть социально-психологически интерпретирована как перманентная потеря идентичности^323).

Потеря субъектом идентичности, по мнению Хабермаса, связана с тем, что субъект выпадает из некоторой традиции, которой он принадлежал, в которой он формировался. В итоге он видит себя оторванным от привычной системы ценностей, ничем не замещенной (надо понимать, что отсутствие замещения имеет место отнюдь не по причине гипертрофированного критицизма сознания: повседневность, как правило, такой критицизм не предполагает). С точки зрения сознания, перемена ценностных ориентаций не может не сопровождаться сменой целевых установок. Следовательно, субъект остается дезориентированным еще и в смысле деятельности. Последнее не означает его полной пассивности, имеется в виду, что основное наполнение активности субъекта будут составлять те компоненты, которые для здорового и развитого ценностно-беспроблемного субъекта остаются периферийными, патологическими либо просто случайными.

Подобного рода кризисы в современном обществе не бывают изолированными, между ними существует такая же взаимосвязь, как и между пространствами, в которых они происходят (возникают, длятся или переходят из одного состояния в другое). Если мы посмотрим на общество сквозь парадигму жизненного мира (его трактовка для целей моего исследования практически полностью совпадает с той, что дают представители социальной феноменологии, сам же Хабермас молча присоединяется к ним), мы будем видеть повсюду только кризисы идентичности. Их явным выражением будут те или иные проблемы социальной интеграции (присвоения обществом внутренней природы). Разворачивая эту логику мышления до ее пределов, мы получим описание некоторых модусов человеческого бытия, окрашенных сплошь негативно: речь обязательно пойдет о патологиях, детерминированных культурно, экономически или иным образом. Эстетизированный предел этой логики закреплен в метафорах «Чужого» и «смерти субъекта», но они настолько хорошо известны, что их здесь не имеет смысла ни повторять, ни анализировать.

С равным успехом мы можем увидеть повсюду кризисы управления, заметные лишь постольку, поскольку мы исходим из системной парадигмы и объектом нашего интереса является системная интеграция. Последняя (в отличие от социальной интеграции) занята не дискурсивным разрешением проблем, а проблемами поведения тех или иных акторов, действующих лиц (отнюдь не априорно совпадающих с индивидами). Поведение регламентируется нормами (в особенности – правовыми), следовательно, сфера законодательства открывается для наблюдения как еще одно поле господства кризисных тенденций.

В юридической сфере, как и любой другой, субъекты могут по-разному обращаться с притязаниями на значимость. Существует две возможности. Либо указанные притязания нерефлексивно принимаются (как вариант – отклоняются), либо они тематизируются как проблематичные, подвергаются методическому сомнению, пропускаются сквозь некие «аргументативные фильтры» и признаются либо отвергаются. Но серьезных дискуссий о допустимости тех или иных нормативных регуляторов не бывает, за исключением тех обсуждений, которые инициируются самой властной инстанцией (в частности, исполнительной властью). Отсутствие подобного рода прецедентов в свою очередь порождает вопрос теоретического свойства – каким должен быть субъект, чтобы его критика легитимности правопорядка сама оставалась легитимной?

Вернусь к межсистемному взаимодействию. Социальное бытие объединяет все указанные выше кризисные процессы, но не интегрирует их (не обозначает истинных и ложных «результирующих линий»). Как указывает Хабермас, в процессе системной интеграции (проводимой в интересах публичной власти, но не исключительно ее силами) формируются механизмы управления, транслируемые в жизненный мир, в то время как в жизненном мире возникают нормативные структуры, посредством которых сообщается значимость тем или иным типам поведения. Эти переносчики значимости инкорпорируются в управляющие системы (между прочим, для права нет другого способа обрести легитимность). Так происходит нематериальный (символический) обмен и именно так выглядит взаимосвязь кризисов.

Описывая универсальные свойства общественных систем, Хабермас исходит из того, что система – единственная реальность, допускающая эмпирическое отношение, в то время как осваиваемые в процессе социализации и производства внутренняя и, соответственно, внешняя природы представляют собой трансцендентальные объекты, точнее границы и горизонты. В этом смысле промежуточное положение социальной системы не только не снижает ее действительности, но наоборот – обеспечивает и поддерживает ее. С другой стороны, лишенный коннотаций разговор о деградации внутренней природы человека превращается в игру понятиями. Следует всегда помнить, что и внешняя, и внутренняя природа не доступны без посредничества социальной системы. Этот факт более чем тривиален, но Хабермас делает из него заключение о том, каким именно образом одна социальная система отграничивается от другой (относительно внешней природы такого вопроса не возникает). Средством обозначения границ системы выступают символические комплексы^324.

Сфера символического всегда двусоставна, точнее двуслойна. Нижний слой, как губка, вбирает в себя то символическое, что принимает и (или) отдает субъект, а верхний слой отражает, фиксирует самодвижение социальных систем. Граница между слоями конституируется анонимными силами, становясь явной именно в эпоху всеобщего кризиса.

Как показывает немецкий философ, в ходе социализации и овладения внешней природой особую роль играют интерсубъективные структуры языка. Для научно-технической сферы данные структуры служат порождению множества высказываний, проверяемых на истинность (Хабермас иногда оперирует словосочетанием «контрфактические предложения»). Свойство истинности высказываний зависит от уровня развития производительных сил, с течением времени число высказываний, о которых идет речь, растет, в последнее время – растет настолько быстро, что нет и не может быть способа полностью описать их массив как единое целое. Наука о науке не приобретает характера метанауки, философия для решения указанной задачи не имеет достаточного методологического инструментария.

Для сферы социализации интерсубъективные языковые структуры служат порождению норм, нуждающихся в легитимации (такие нужды возникают перманентно, это и есть главная проблема позднего капитализма – быстротечность существования общепризнанных норм, о чем уже было сказано выше). Нормативные структуры изменяются, возникает потребность в дискурсивном разрешении социальных проблем (научно-технические проблемы не могут быть удовлетворительно разрешимы дискурсивно, этому сопротивляется исторически сложившееся понятие истины). Иные способы разрешения становятся нелегитимными. В перспективе это ведет к тому, что иной (научный или наукоподобный) способ мышления без остатка теряет легитимность, его претензии на значимость всякий раз разнообразно оспариваются.

Дискурсивная легитимация моральных и правовых норм означает, что нормативность приобретает свой смысл в перспективе социальной (а не системной) интеграции и предполагает, что прагматическим основаниям морали и права будет придан эпистемический смысл. Универсальной предпосылкой такой легитимации и возможности формирования смысла является взаимное признание, а формой институционализации признания – делиберативная демократия.

Если свести сложную теорию признания Хабермаса к более простым тезисам, то теория будет выглядеть следующим образом:

(1) обесценивание метафизики разрушает привычные референции моральных суждений (суждений о справедливости) к благу и солидарности. Соответственно, возникает эпистемологическая проблема обоснования суждений о должном и недолжном;

(2) если иметь в виду ситуацию всеобщего кризиса субъективности (идентичности), то концепт справедливости может быть использован в прямо противоположных целях – и для обоснования полезности социальной интеграции, и для смещения акцента на интеграцию системную;

(3) рефлексирующий субъект, понимая, что системная интеграция представляет для него существенную опасность, поскольку размывает или исключает его идентичность, ищет способ самостоятельного понимания морали и оправдания собственного поведения;

(4) но сама форма этого поиска является коммуникативной, поэтому субъект, чтобы даже только удостовериться в легитимности правила (а тем более учредить ее), вынужден вступать в особым образом организованное межличностное взаимодействие;

(5) в том случае, если в ходе этого взаимодействия личная позиция субъекта совпадет, с одной стороны, с наилучшим образом обоснованной, а с другой – с общепризнанной (благодаря делиберативной процедуре), можно говорить о наличии взаимного признания как способа обеспечить социальную интеграцию и сохранить в неприкосновенности чистый практический разум в условиях, когда ему больше некуда трансцендировать.

Теперь я охарактеризую концепцию взаимного признания, как она разработана в трудах А. Хоннета, ученого, которого неофициально называют главой третьего поколения Франкфуртской школы^325.

Хоннет, с одной стороны, возрождает гегелевское понимание социальной сферы как области, где постоянно имеет место борьба за признание. С другой стороны, он продолжает линию Хабермаса, правда, пользуется совершенно иным понятийно-категориальным аппаратом и несколько дистанцируется от дискуссий, важных для Хабермаса (как, например, спор с Э. Тугендхатом о моральных основаниях свободы)326.

Поскольку признание обобщенного Другого есть предпосылка социальной идентичности, а идентичность по структуре сложна и дифференцирована, имеет смысл, полагает Хоннет, выделить три различные сферы, в каждой из которых осуществляется свой вид признания. Этими сферами являются семья, правопорядок, экономика. Институциональный порядок, согласно которому функционируют данные сферы, включает в себя нормы, посредников между акторами и внешне выраженную символику.

Итак, есть три измерения взаимного признания. В основе первого измерения лежит принцип взаимной любви, симпатии и заботы. Любовь (прежде всего между матерью и ребенком) представляет собой первую ступень взаимного признания. Признание на этом уровне выражается в непрерывности взаимного эмоционального внимания и базируется, по словам Хоннета, на балансе между привязанностью и самостоятельностью, между симбиозом субъектов и самоутверждением личности. Первостепенное значение в таких отношениях приобретает признание автономии другого, что, однако, возможно лишь при сохранении вышеназванного баланса. Именно в этой сфере при удачном построение отношений субъект формирует доверие к самому себе. Хоннет специально акцентирует внимание на этом понятии, поскольку считает доверие к самому себе необходимым условием для того, чтобы на следующем уровне субъект мог сконстуировать свою автономную идентичность. Нарушение баланса выражается в лишении субъекта какой-либо автономии – например, возможности свободно распоряжаться своим телом. Это является, по Хоннету, причиной унижения, разрушающего элементарное доверие субъекта к самому себе, что происходит, например, при физическом насилии.

Вторая сфера признания принципиально отличается от первой тем, что принцип правового равенства не ограничен эксплицитно первичными отношениями, такими как дружба или любовь, характерными для эмоционального признания. Взаимное признание на этом уровне выражается в следующих отношениях: субъект признает нормы общества путем интернализации генерализованного Другого, который постоянно напоминает субъекту о его обязанностях по отношению к другим. В тоже время со стороны других членов общества данный субъект может признаваться носителем индивидуальных неотъемлемых прав. Подчиняясь одному закону, субъекты, по словам Хоннета, признают друг друга лицами, способными в своей автономии рационально относиться к моральным нормам. Таким образом, при взаимном правовом признании субъект осознает себя не только носителем неотъемлемых прав, но и моральным субъектом. Это и позволяет ему сформировать самоуважение, необходимое для конструирования в следующем измерении своей уникальной идентичности.

Еще одной особенностью данного измерения Хоннет считает тот факт, что взаимное правовое признание является истинно когнитивным действием (поскольку вовлекает максимум эпистемических стратегий обоснования) и совершается в два этапа. На первом этапе в распоряжении субъекта находится только моральное знание о том, что у него наличествует правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. На втором этапе происходит эмпирическая интерпретация ситуации, что позволяет субъекту судить о том, имеет ли конкретное лицо те качества, которые это обязательство позволяет использовать. То есть, будет ли признан конкретный субъект в правовом отношении или нет, зависит от того, какие качества ему приписываются и как они оцениваются.

Говоря о борьбе за правовое признание, Хоннет выделяет два основных типа: первый – это борьба за институционализацию прав, которые до сих пор не были институционализованы, второй тип – распространение признания прав на те социальные группы, которым отказывалось в признании их специфических прав (группы, попавшие под действие той или иной эксклюзии).

Третья сфера признания, а именно сфера взаимного социального признания, базируется на принципе достижений и заслуг перед обществом. Социальная значимость субъекта зависит от того, какой вклад этот субъект может внести в реализацию общественных целей. При этом субъекты одного общества, подчеркивает Хоннет, могут уважать и признавать друг друга только тогда, когда они разделяют ценности и цели данного общества. Эти ценности наглядно показывают им значение конкретных личностных качеств индивидов для жизни других представителей этого общества. Речь идет о субординации этих качеств и способностей внутри ценностной сферы этого общества. Таким образом, в сфере социального признания первостепенное значение приобретают индивидуальные качества, которые делают каждого субъекта неповторимым и благодаря которым достижения субъекта имеют большую практическую ценность для данного общества. И в этом – одно из главных отличий третьего измерения от второго, так как в сфере правового признания во внимание принимаются индивидуальные качества, которые одинаковы у всех членов одного общества (речь идет о формальном равенстве). Субъект, испытывающий социальное признание со стороны других членов общества, позитивно относится к своим конкретным качествам и способностям, что ведет к формированию его самопризнания. Именно самопризнание позволяет субъекту интуитивно полагаться на то, что его способности и личностные качества будут признаны остальными членами общества как ценные, значимые.

Таким образом, в идеале последовательное приобретение взаимного признания во всех трех сферах является предпосылкой для успешного конструирования я-идентичности. В каждой из трех областей социальной реальности личность утверждает какой-то новый аспект: в семье формируется телесно-неотчуждаемое единство, в правопорядке – разумность и моральность^327, в экономике – социально-полезные качества и способности.

В то же время формы непризнания, соответствующие трем вышеназванным сферам, могут выступать в качестве барьеров на пути формирования позитивной идентичности. Отсюда возникает проблема дефицита признания. При этом важно отметить, что Хоннет не считает, что дефицит признания и различные формы непризнания неизбежно ведут к формированию негативной идентичности. Напротив, он рассматривает борьбу за признание как двигатель общественного развития, как одну из реакций субъекта на непризнание.

От непризнания как оборотной стороны социальной интеграции Хоннет предлагает отличать деформации признания. С помощью этого понятия обозначается некий фундаментальный дефицит, точнее – утрата субъектами привычных ролей и функций. Например, в семейных отношениях утрачивается такая функция отца, как трансляция внутрь семьи внешних ценностей и претворение их в жизнь. Мужчина теперь не является символическим центром, авторитетом в семье, наступило гендерное равенство. Как следствие – компенсаторная функция семьи разрушается. В сфере правопорядка формально развитые правоотношения все реже выступают источником самоуважения индивидов и т. п. Все эти случаи существенным образом отличаются от непризнания: там борьба возможна и в целом для общества желательна, а здесь не с кем бороться, поскольку утрата происходит «естественным» путем. Как правильно пишет сотрудник Хоннета по Институту социальных исследований Т. Вельскопп, индивида ни в каком смысле не обогащает осознание того факта, что у него есть «право на что-то». Межличностные отношения должны быть пронизаны внешне выраженным принятием, позитивной оценкой. Отсутствие признания влечет фрустрацию, требующую определенной терапии, возможно долгосрочной^328. Компенсаторная роль, которую когда-то играла семья, сегодня растворяется в неких анонимых сетевых стуктурах, что, конечно, не способствует качественной социализации. В этом отношении, по-видимому, Западу стоит ожидать, что борьба за признание вновь обретет травматические, деконструктивные нежелательные очертания. Но такова плата за дальнейший прогресс человека как родового существа.

В завершение статьи я подведу некоторые итоги относительно концептуализации взаимного признания в современной немецкой социальной философии:

(1) новизна теоретической позиции состоит в том, что впервые ставится задача обоснования необходимости трансцендентальных моральных суждений в отсутствие корреспондирующей им трансцендентной реальности, задача по своей сущности посткантианская еще и потому, что на новой основе возрождает историзм самого понятия практики (восходя в этом моменте к К. Марксу);

(2) объяснение интенций морального сознания связано с тем, что всякая практика обладает определенным нормативным содержанием, которое проблематизируется, в кризисные моменты развития социума переводится из скрытого состояния в явное. Соответственно, существенным образом изменяется понятие социальной нормы. Если, например, теория права до недавнего времени удовлетворялась пониманием права как совокупности правил поведения, устанавливаемых государством и обеспечиваемых его принудительной силой, то новый взгляд на право, переводя содержательные компоненты понятия в формальные, концентрируется не на принуждении, исходящем от суверена, а на обеспечении социальной стабильности, с одной стороны, и целостной идентичности личности – с другой. Тогда любая норма или ценность есть не что иное, как стандарт коммуникации, в ходе которой для каждого сохраняется (но не создается, что важно) шанс на взаимное признание со стороны той или иной референтной группы. Таким образом, закон, исключающий указанную возможность для каких-либо групп индивидов, может быть поставлен под сомнение как неправовой или неморальный;

(3) понятие взаимного признания влечет пересмотр взглядов на природу социальных конфликтов. Становится ясно, что их наличие играет двоякую роль. С одной стороны, борьба за признание благотворным образом влияет на самосознание гражданского общества, с другой – она может быть весьма болезненной для человеческого ресурса в целом;

(4) принцип историзма субъекта, строго соблюдавшийся посткантовской немецкой философией, в случае теории признания означает следующее: политическая субъектность начинается с понимания недолговечности любого консенсуса интересов. Данное обстоятельство должно трактоваться в духе оптимизма: раз ни одна норма не может быть вынесена за пределы исторически подвижного бытия, значит, всегда есть шанс обосновать свой собственный интерес в качестве социально полезного. Этим учреждается «открытая рациональность дискурса», соответствующая современному пониманию демократии.

Глава 10

Легитимность юридических законов: исторические и современные интерпретации

И. Ф. Мачин

Законы: божественные, научные, юридические – это фундаментальные явления духовной жизни любого цивилизованного общества. Здесь речь пойдет о юридических и, отчасти, – научных законах. Интерес к этим явлениям не ослабевает со времен глубокой древности. Постижение порядка, объективно царящего в природе, – порядка, основанного на строгих физических законах, направляло мысль философов на поиск средств, которые позволили бы упорядочить и общественную жизнь. Таким средством для западной цивилизации, по мнению С. П. Синха, стал закон: «Самым фундаментальным принципом образа жизни западного мира является «номос» (nomos). Это понятие получило развитие в греческой колыбели западной цивилизации»329. Полагаю, что можно развить это представление, указав на имманентную связь юридических законов с научными законами, – связь, которая хорошо просматривается в работах многих мыслителей.

Многие исследователи, изучающие юридические законы, соотносили их с законами научными.

Попытку привести юридический закон к «научному знаменателю» предпринял еще Платон в IV в. до н. э. Седьмую книгу своей ранней работы «Государство» философ посвятил проблеме истинного знания, отметив, что оно может быть присуще лишь немногим избранным. Этот вывод, как представляется, и определил ход дальнейших рассуждений Платона об «истинных» юридических законах – в более поздней работе «Законы».

Фома Аквинский, рассуждая о непогрешимости юридического закона (в лексике Фомы – lex humana), отмечал, что такой закон не может на нее претендовать: «Поэтому человеческие законы не могут обладать той непогрешимостью, которая отличает выводы наук, подкрепленные доказательствами»330.

Веру в непогрешимость юридических законов, сопоставимую с непогрешимостью научных истин, можно обнаружить в работах теоретиков коммунизма (Т. Мор, Т. Кампанелла и др.). В частности английский юрист, гуманист Т. Мор, описывая правовую систему государства Утопия, отмечал: «Законов у них весьма мало. Ведь людям с такими установлениями достаточно самых малочисленных законов … Сами же они считают в высшей мере несправедливым связывать кого-либо такими законами, число которых превышает возможность их прочесть или которые столь темны, что их никто не может понять»331.

Некритичное отождествление юридического закона и закона научного характерно для эпохи французского Просвещения. Французские просветители посчитали вполне реальным создание разумных законов, то есть законов, отвечающих требованиям научности: непротиворечивости, однозначности и др. Тем не менее эта вера в разумные законы выражалась по-разному. Так, отношение французского просветителя Ж. – Ж. Руссо к законам, по мнению одного из исследователей его творчества, можно охарактеризовать как «религиозный трепет» (Ж. – Ж. Шевалье). Заметим, что в современную эпоху такое отношение к законам оценивается как «фетишизация законов», или «леголатрия». Итальянский правовед П. Гросси определяет значение законов для просветителей именно таким образом: «Мы находимся в самом начале длительного периода не только легализма, но и аутентичной леголатрии: закон как таковой, то есть как эманация воли суверена, становится объектом культа (выделено мною – И. М.), независимо от содержания»332. С развитием науки становится очевидным, что и законы науки не столь постоянны. Вспомним, например, как в физике решался вопрос о природе света. В XVII в. были выдвинуты две теории: волновая (Х. Гюйгенс) и корпускулярная (И. Ньютон). К концу XIX в. ученые стали отдавать предпочтение волновой теории, которая подтверждалась электромагнитной теорией Д. К. Максвелла. Но уже в первой трети XX в. квантовая физика «выявила парадокс, смутивший в том числе и философов: обнаружилась невозможность отказаться как от корпускулярной, так и волновой теории, доказуемых экспериментально»333. Рост скепсиса по отношению к ценности научных законов неизбежно отражается и на понимании ценности законов юридических. И, как следствие, сегодня наблюдается прямо противоположное явление, обусловленное непропорциональным количеством изменений, вносимых в различные законодательные акты, – «банализация законов». Таким образом, речь идет о двух полярных оценках юридических законов. Между этими двумя полюсами, как представляется, находится «золотая середина», с позиции которой и следует рассматривать проблему легитимности юридических законов.

В рамках данного исследования под легитимностью юридических законов предлагается понимать признание законов лицами, которым эти законы адресованы. В начале XX в. проблема легитимности применительно к формам политического господства стала предметом глубокого анализа для немецкого социолога М. Вебера, – представителя «понимающей социологии». В своей работе «Политика как призвание и профессия» Вебер предложил различать три идеальных типа легитимного господства: традиционный, харизматический, легально-рациональный^334.

По аналогии можно выделить три идеальных типа легитимности юридических законов:

• традиционный,

• харизматический,

• рациональный.

Традиционный тип легитимности юридических законов связан с древним происхождением закона. В этом случае легитимность юридического закона может быть измерена временем жизни нескольких поколений людей. На эту особенность легитимности в V в. до н. э. указывал известный древнегреческий софист Протагор, отметив, что законы – это «изобретение славных древних законодателей». Для нас в этом определении Протагора значение имеет факт древнего происхождения правил, созданных законодателями в незапамятные времена. Историческими примерами такого рода легитимности могут служить: Конституция США 1787 г., имеющая к настоящему времени всего 27 поправок, последняя из которых была ратифицирована в 1992 г., Гражданский кодекс Франции 1804 г. и др.

Харизматический тип легитимности юридических законов объясняется особенностями самой личности законодателя, которая в общественном мнении предстает как личность, обладающая сверхъестественными, провидческими качествами. На эту особенность легитимности юридических законов обратил внимание все тот же Протагор, признав, что законы должны создаваться «славными» законодателями. Историческими примерами здесь могут стать законы, созданные неординарными личностями. Например, установления Солона и Клисфена, которые способствовали появлению уникальной в античном мире формы правления в Афинах – полисной демократии. Суждение о харизматическом законодателе можно встретить и у французского консервативного мыслителя Ж. де Местра. Именно он, критикуя создателей французских конституций, настаивал на том, что подлинная конституция должна создаваться в высшей степени исключительными личностями: «Как бы там ни было, вот отличительная черта сих законодателей по преимуществу: это короли или в высшей степени благородные люди. В данном отношении нет, и не может быть, никакого исключения»335. Кроме того, де Местр считал, что конституция создается исключительно «во имя Господне», что опять же указывает на то, что вырабатываться она должна только личностью харизматической, способной воспринять божественный замысел.

Рациональный тип легитимности юридических законов предполагает веру в возможность создания «разумных законов», которые ознаменуют создание «царства Разума». Хорошо известно, что такого рода убеждение было присуще французским просветителям (Вольтеру, Ш. – Л. Монтескье, Ж. – Ж. Руссо и др.). Так, Вольтер, с присущей ему иронией, констатировал: «Истина всюду одна, законы же между собой разнятся; поэтому большинство законов не стоят ломаного гроша»336.

Заметим, что теория политического господства М. Вебера до сих пор сохраняет свою эвристическую ценность, в том числе и для правоведов. Современные отечественные правоведы обращаются к ней для выделения типов легитимности юридических законов. Так, по мнению В. В. Денисенко, «следует выделить традиционную и рациональную модели легитимности позитивного права»337. Денисенко предлагает перейти от веберовской трихотомии к дихотомии, что обусловлено авторским представлением о существовании двух типов обществ: традиционного и современного. В контексте такого понимания исторической эволюции обществ выделение двух моделей легитимности позитивного права представляется вполне логичным.

На мой взгляд, проблема легитимности юридических законов может быть конкретизирована и решена следующим образом.

Прежде всего, необходимо различать:

• проблему легитимности объекта законодательного регулирования;

• проблему легитимности субъекта, издающего законы;

• проблему легитимности содержания законов.

История правовых учений дает нам богатый материал для решения этих трех проблем, позволяя выявить юридическую логику (аргументацию), используемую известными политическими и правовыми мыслителями.

Начнем с проблемы легитимности объекта законодательного регулирования. Одно из развернутых решений этой проблемы в свое время предложил немецкий мыслитель К. Маркс (1818–1883). Позволю себе напомнить, что Маркс, получивший хорошее университетское образование (он изучал право в Боннском университете, затем – право, историю и историю искусства в Берлинском университете) и защитивший в 1841 г. в Йенском университете докторскую диссертацию по философии, находился под большим влиянием гегелевской «Философии права». Обратимся к его ранним работам (Маркс до марксизма!), опубликованным в 1842 г., когда он начинает работать в редакции «Рейнской газеты».

Одна из статей Маркса этого периода носила название «Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции». В этой статье Маркс убедительным образом продемонстрировал возможности юридического мышления, показав, что – может, а что – не может быть объектом законодательного регулирования. Он выступил против цензуры, выбрав в качестве доказательства своей позиции ряд принципов правового государства и ряд правовых аксиом.

Маркс критиковал введение института цензуры в Пруссии, опираясь прежде всего на такие принципы правового государства, как принцип свободы печати (свободы выражения мыслей в печати) и принцип формального равенства всех граждан перед законом.

Маркс настаивал на том, что образ мыслей человека не может быть объектом законодательного регулирования: «Законы, которые делают главным критерием не действия как таковые, а образ мыслей действующего лица, – это не что иное, как позитивные санкции беззакония»338. Та же самая идея была изложена Марксом в другой редакции: «Помимо своих действий я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом»339.

Развивая аргументацию, автор заявил: «Закон, карающий за образ мыслей, не есть закон, изданный государством для его граждан, это – закон одной партии против другой»340. Этот закон Маркс охарактеризовал не как закон единения, а как закон разъединения, то есть реакционный закон. Тем самым, критикуя институт цензуры, философ исходил из безусловной значимости принципа формального равенства всех граждан перед законом.

Маркс придавал большое значение и одной из правовых аксиом: никто не может быть судьей в своем собственном деле. Введение цензуры, по мнению Маркса, вызовет появление сословия цензоров, которых нужно будет наделить безоговорочным доверием и признать за ними право на безоговорочное же мнение: «Сущность цензуры вообще, таким образом, основана на высокомерном фантастическом представлении полицейского государства о его чиновниках. Ум и добрая воля общества признаются неспособными даже на самые простые вещи, зато по отношению к чиновникам даже невозможное признается возможным»341. Цензура, полагает мыслитель, означает неограниченное недоверие к гражданам, относящимся к сословию не-чиновников, а само право на безоговорочное мнение превращается в право на произвол. Маркс ясно понимал, что ни один цензор, наделенный правом на безоговорочное мнение, не может быть объективным, то есть быть бесстрастным судьей в своем собственном деле.

Но философ не только критиковал введение цензуры, он предложил конструктивное юридическое решение. Допуская временное введение цензуры, он выдвинул условие: цензура должна быть подчинена «обыкновенным судам». Тем самым, Маркс подчеркнул ценность еще одного принципа правового государства – независимость судебной власти.

Помимо проблемы легитимности объекта законодательного регулирования, чрезвычайно актуальной представляется проблема легитимности субъекта, издающего законы. Она приобретает особую остроту во времена революций. Так, Б. Констан (1767–1830), современник Французской революции XVIII в., выявил связь между легитимностью государственной власти и легитимностью законов. Рассуждая на тему подчинения законам, Констан задавался вопросом: «Имени закона всегда достаточно, чтобы обязать человека к подчинению? Должны ли другие члены общества придерживаться закона, если некоторое число людей или один человек без поручения (выделено мною – И. М.) именовали законом выражение особой воли (и чтобы привести в замешательство тех, кого я вижу готовым меня оспорить, я им назову Комитет общественного спасения или Робеспьера)?»342. Таким образом, одним из важнейших, но не единственным признаком легитимных законов для Констана являлась именно легитимная государственная власть, то есть власть, основанная на «поручении».

Спустя почти сто лет, осмысливая события Октябрьской революции 1917 г. в России, с подобной проблемой легитимности государственной власти столкнулся философ русского зарубежья, правовед И. А. Ильин (1883–1954). В своей работе «Аксиомы власти»343 философ выдвинул в качестве первой аксиомы власти то же самое условие ее легитимности, что и Констан, – наличие у государственной власти правового поручения. Именно оно делает из государственной власти «законодателя естественной правоты». При этом Ильин конкретизирует понятие. Правовое поручение может быть основано на конституционном законе и признающем его правосознании народа: «Власть, совсем лишенная правовой санкции, есть юридически индифферентное явление: она не имеет правового измерения. Получить правовую санкцию она должна и от конституционного закона, и от признающего правосознания»344.

Проблема легитимности субъекта, издающего законы, осмысливалась и с утилитарных позиций. В частности она связывалась с фактом наличия или отсутствия оплаты труда законодателей. В истории правовой мысли можно встретить сходные решения этой задачи, в основе которых – разные аргументы.

Консервативный мыслитель Ж. де Местр идеальной признавал английскую модель законодателя – приезжающего в Лондон представлять нацию «за свой счет» – и потому отличную от идеальной французскую модель воспринимал критически: «Но эти французские законодатели, взимающие с нации пять или шесть миллионов ливров за то, что они наделяют ее законами; эти изготовители декретов, осуществляющих национальный суверенитет при условии получения восьми мириаграммов пшеницы в день, живут за счет своей возможности законодательствовать; такие люди, по правде говоря, весьма мало впечатляют ум; и если спросить себя, чего же они стоят, то воображение не может удержаться от того, чтобы не оценивать их в пшенице»345.

Либеральный мыслитель Б. Констан также был против института оплаты труда депутатов законодательного собрания. Он полагал, что если заработная плата связана с функциями представительства, тогда она становится главным объектом внимания этого представительства. Решение проблемы он видел в установлении имущественного ценза: «Во всех странах представительные собрания – как бы они не были организованы – обязательно должны состоять из собственников»346. Именно собственники, считал Констан, имеют лучшие исходные позиции для получения образования и осознанного пользования политическими правами. Кроме того, он предлагал определенного рода компромиссное решение, основанное на различении понятий «жалование» и «вознаграждение» применительно к депутатам: «Наконец наша конституция приблизилась к истинным принципам, заменив жалование, предназначенное до сих пор представителям нации, более умеренным вознаграждением»347.

С точки зрения правовой этики оптимальное решение проблемы оплаты труда законодателей найдено в современном конституционном праве США. В XXVII поправке к Конституции США сформулировано следующее положение: «Ни один закон, изменяющий размеры вознаграждения сенаторов и членов Палаты представителей, не должен вступать в силу до проведения следующих выборов в Палату представителей»348. Тем самым в поправке получила свое признание одна из правовых аксиом: никто не может быть судьей в своем собственном деле.

И, наконец, третья проблема – проблема легитимности содержания законов. Над решением этой проблемы размышляли многие политические и правовые мыслители. В научной литературе можно встретить критику законодательства именно с точки зрения его содержания.

И здесь проявили себя разные эпохи, различные интеллектуальные позиции. С позиций школы естественного права юридический закон критиковал Цицерон (106–43 года до н. э.), считавший, что юридический закон может иметь плохое содержание (mal lex), когда он противоречит содержанию истинного закона (vera lex), Фома Аквинский, полагавший, что человеческий закон (lex humana) может противоречить содержанию естественного закона (lex naturalis). С позиций социологической школы права закон критиковал софист Калликл, заявлявший, что в условиях полисной демократии закон устанавливается только в интересах «слабосильного» большинства, французский правовед Л. Дюги (1859–1928), полагавший, что обеспечение общественной солидарности не всегда становится содержанием законов.

Остановимся несколько подробнее на критике содержания юридических законов, проведенной Б. Констаном. Французский либеральный мыслитель исходил из того, что содержание юридических законов должно иметь справедливые границы, именно они придают законам качество легитимности. К числу законов, содержание которых выходит за справедливые границы, он относил законы, устанавливающие обратную силу. Обратную силу Констан называл «первым из признаков» нелегитимных по содержанию законов: «Люди соглашаются связать себя только такими законами, которыми установлены определенные последствия для их действий, что позволяет управлять своими поступками и выбирать ту линию поведения, которой они хотят следовать. Обратная сила закона лишает их этого преимущества. Она скрывает цену жертвы, которую требует»349. К законам, имеющим дефектное содержание, Констан относил все законы, противоречащие нормам общепринятой морали. Это законы, повелевающие гражданам доносить друг на друга, запрещающие предоставлять «убежище любому, кто просит». К числу аморальных законов Констан относил и законы, которые вводят классовую дискриминацию, устанавливают ответственность за чужую вину: «Всякий закон, который разделяет людей на классы, который наказывает их за то, что не зависит от них, который делает их ответственными за чужие действия, а не за свои, всякий подобный закон не есть закон. Законы против дворян, священников, отцов дезертиров, родителей эмигрантов – не есть законы»350. Рассматривая проблему легитимности содержания законов, Констан назвал нелегитимные по содержанию законы «кровавым законодательством» и обосновал безоговорочную обязанность правоприменителя «не становиться его исполнителем».

В заключительной части исследования подведем некоторые итоги.

Во-первых, становится очевидным, что проблема легитимности юридических законов (с точки зрения легитимности объекта законодательного регулирования, субъекта, издающего законы, и содержания законов) решалась политическими и правовыми мыслителями на основе правовых аксиом. Таким образом, именно правовые аксиомы были и, как представляется, продолжают оставаться основными элементами убедительной юридической аргументации.

Во-вторых, отсутствие легитимности юридических законов (это касается легитимности объекта законодательного регулирования, субъекта, издающего законы и содержания законов) сопряжено с наступлением следующих негативных последствий для современных обществ:

• возрастает риск конфликта между гражданами – с одной стороны, и носителями государственной власти – с другой;

• законы такого рода могут не выполняться самими правоприменителями, что ведет к кризису законности в ее классическом понимании;

Однако проблема легитимности юридических законов в современную эпоху приобретает новое измерение. Как представляется, речь сейчас может идти скорее о легитимности процедуры выработки законов. Обратимся к опыту таких государств, как Норвегия и Швейцария. В Норвегии существует институт «встреч в горах», на которых обсуждаются вопросы, связанные с реформой уголовных наказаний. Норвежский криминолог с мировым именем Н. Кристи (1928–2015) писал о том, что в его стране сложилась ежегодная традиция проводить после Рождества собрание, участниками которого являются представители пяти групп населения Норвегии: группа должностных лиц правоохранительной системы; группа законодателей; группа «либеральной оппозиции» (университетские преподаватели, студенты, адвокаты); группа журналистов; группа лиц, которые еще отбывают уголовные наказания. На этих собраниях, в неформальной обстановке, обсуждаются вопросы реформирования уголовных наказаний. Очень большое значение для полноценного обсуждения проблемы имеют взгляды самих заключенных. Кристи отмечает: «Важным результатом этих собраний представляется включение отбывающих наказание людей в духовно объединенное сообщество тех, кто принимает решение»351. Он справедливо полагает, что столкновение мнений, в частности лиц, ответственных за функционирование государственной системы борьбы с преступностью, и самих заключенных (находящихся в условиях «вынужденной близости» и в неформальной обстановке), является серьезной проверкой для всех сторон. Кристи предлагает использовать способность законопослушных граждан представить себя в положении других лиц, чтобы избежать прямо противоположной ситуации, когда «преступник рассматривается как существо другой породы, не-человек, предмет». Норвежский криминолог делает вывод, что именно благодаря такому отождествлению, «общие стандарты становятся действительными для всех и, таким образом, оно (отождествление – И. М.) предупреждает крайние меры»352. Итак, как представляется, можно вести речь о легитимности процедуры выработки уголовных законов по-норвежски.

Что касается Швейцарии, то в этом государстве накоплен большой опыт по включению граждан в принятие окончательных законодательных решений. Рассмотрим этот опыт на одном из последних примеров. Так, Большим советом кантона Женевы 9 сентября 2014 г. был принят новый закон о полиции (57 депутатов – за, 36 – против). Однако, по инициативе партии «Движение граждан Женевы» этот закон был вынесен на референдум, назначенный на 8 марта 2015 г. Накануне референдума все граждане кантона получили по почте не только бюллетени для голосования, но и материалы, изучение которых позволяло в спокойной домашней обстановке определиться с решением. Что же представляли собой эти материалы? Вначале гражданину кантона Женева предлагали короткое обоснование принятого закона, при этом подчеркивая, что оно является «нейтральным». Затем приводили постатейный текст Закона о полиции и комментарии тех, кто разрабатывал Закон. В комментариях были объяснены ценности нового закона, говорилось о том, что закон будет способствовать росту эффективности, что он согласован с профсоюзом полицейских и др. И, наконец, излагался комментарий комитета, инициировавшего проведение референдума, из которого можно было узнать, почему следует сказать «нет» Закону (он приведет к ослаблению полиции, росту полицейской бюрократии, бесконтрольному прослушиванию телефонных переговоров и др.). Следом шел подобного рода отрицательный комментарий «Блока левых партий». Затем – рекомендация Большого совета кантона Женева: голосовать «за». В конце брошюры приводились позиции «за» и «против», то есть рекомендации различных политических партий, ассоциаций и объединений для голосования по Закону о полиции. Представляется, что такого рода материалы, рассылаемые гражданам, позволяют в значительной степени исключить правовое отчуждение. Граждане, в зависимости от своих способностей, занятости и других обстоятельств, могли прийти к обдуманному решению разными путями:

• самостоятельно изучить текст закона и ознакомиться с различными комментариями к нему,

• довериться мнению партии или организации, которая вызывает сочувствие,

• просто согласиться с решением Большого совета как легитимного для многих органа.

Таким образом, как представляется, можно вести речь о легитимности процедуры окончательного принятия законов по-швейцарски.

Глава 11

Легитимность права и принцип формального равенства

В. В. Денисенко

1. Актуальность исследования категории легитимности в юриспруденции. В настоящее время категория легитимности является очень популярной как в политической, так и в правовой науке. О важности исследования данной категории в правоведении пишут современные зарубежные^353 и отечественные ученые^354. Между тем, в отечественной общей теории права проблема правовой легитимности не входит в разделы большинства учебников и требует еще доктринальной разработки. В отечественной юриспруденции не существует единого понимания рассматриваемой категории и связано это прежде всего с тем, что в советской теории права категория легитимность практически не использовалась и не разрабатывалась, поэтому в настоящее время существуют различные интерпретации понимания указанного термина отечественными правоведами. Говоря о понимании и определении категории, о которой идет речь, следует прежде всего начать с различных подходов к соотношению терминов «легальность (законность)» и «легитимность». Это однокоренные слова, поэтому в отечественной науке ряд ученых их отождествляет^355. Даже применительно к власти и государству в политологии, где уже более ста лет эти категории наполнены различным содержанием, в работах ряда отечественных правоведов они употребляются как синонимы^356.

Между тем, отождествление категорий легальности и легитимности в современной политической и правовой науке нельзя признать обоснованным, хотя в период своего возникновения категория легитимность действительно рассматривалась в западноевропейской традиции как синоним категории легальность – как было сказано выше, «legitimus» и «legalis» – однокоренные слова. Введение в оборот рассматриваемого понятия первоначально было связано с движением во Франции начала ХIХ в. легитимистов – сторонников монархического строя. Они обосновывали законность монархии, поэтому на тот момент легитимность употреблялась в формально-юридическом смысле, как синоним легальности, то есть законности. Однако в дальнейшем, начиная с работ М. Вебера в конце ХIХ в. и по настоящее время, в общественных науках утверждается подход, различающий легальность и легитимность. Именно в трудах М. Вебера легитимность стала пониматься как общественное признание политических или правовых институтов. Немецкий исследователь писал, что легитимность – более широкое понятие, чем легальность, поскольку первое характеризует веру в значимость правового порядка и поддерживающие его институты, при этом легальность – один из типов легитимности. «В случае легального господства люди подчиняются законно установленному объективному безличному порядку (и установленным этим порядком начальникам) в силу формальной законности его распоряжений и в его рамках»357. Вебер известен прежде всего как автор концепции легитимности власти, которая до сих пор является объектом активных научных дискуссий^358. Между тем, помимо концепции легитимности власти, Вебер также разработал классификацию идеальных типов правового мышления, которые обусловливают специфику легитимности права в различных обществах^359. Взгляды мыслителя оказали значительное влияние на дальнейшую разработку проблем легитимности именно как признания права обществом, в течение последнего столетия соответствующие вопросы были предметом исследований ряда крупных ученых-правоведов^360.

Итак, в зарубежной политической и правовой научной литературе категория легитимности широко известна и начиная с М. Вебера в трудах абсолютного большинства авторов трактуется как категория более широкая, чем легальность. А именно, легитимность – свойство власти государственной или правовой, характеризующее признание политических и правовых институтов.

В зарубежной и отечественной политической науке рассматриваемая категория занимает почетное место в учебниках – как правило, анализу легитимности отводится отдельная глава или параграф, и трактуется она как категория, отличная от легальности^361. Между тем, в отечественной правовой науке ситуация иная – можно констатировать, что проблемы легитимности применительно к праву до сих пор не были подвергнуты достаточному анализу^362. Указанная категория исследуется в лишь ряде публикаций последних лет^363, прежде всего здесь следует упомянуть работы Л. С. Мамута, который пишет: «…несмотря на связи, которые имеются между легитимацией и легализацией, нельзя признать научной их идентификацию»364, указанный автор последовательно отстаивает различие между категориями, о которых идет речь^365. Также легитимность как категория, не совпадающая с законностью, была исследована Н. Н. Вопленко, применительно к проблемам законности и правопорядка. Автор справедливо указывает: «Если поставить вопрос о том, всегда ли требования строгого и неукоснительного соблюдения права являлись легитимными, то, очевидно, ответ на него будет отрицательным. К сожалению, юридическая практика во всем ее многообразии (правотворчество, толкование и все формы реализации права) свидетельствует, что довольно часто формально-юридический режим строгого соблюдения правовых норм приходит в противоречие с общественным мнением, идеалами свободы, демократии, нравственности и справедливости»366. Н. Н. Вопленко вместо категории правозаконность^367 предлагает ввести категорию легитимная законность как «более точно и юридически корректно выражающее идею нравственного и гуманистического обоснования требований строгого и неукоснительного соблюдения правовых норм»368. Применительно к конституционному процессу легитимность и легальность как категории с различным содержанием исследует И. А. Исаев: «Если легитимность склонна ссылаться на принципы справедливости, легальность отождествляет себя с законностью. Легитимность формирует мифы, легальность создает нормы и следит за их соблюдением. Одним из главных критериев, используемых при этом, является соответствие. Легитимность строится на идеале, легальность на сопоставлениях: все юридически значимые действия и все нормы должны соответствовать установленным правилам и образцам. Легитимность идеалистична, легальность реалистична, легитимность стимулирует изменения в правовом процессе, легальность заботится о его стабильности и неизменности»369. Значительное место легитимности и легитимации в своих исследования уделяет А. В. Поляков: «Интерпретация текстуальной нормы акта как нормы должного поведения будет означать ее социальную легитимность и наличие у нее правового значения»370. Как отмечает ученый в другой своей работе, «право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей»371.

Причина, по которой ряд отечественных ученых-правоведов отождествляют категории легитимность и легальности (законности)» видится нам в том, что эти исследователи не делают различия между процессом и свойствами, то есть между легитимацией и легитимностью, и используют в своих работах лишь категорию легитимность^372. Между тем, следует согласиться с В. Е. Чиркиным, который пишет, что легитимация – «это процессы и явления, посредством которых» определенное социальное установление «приобретает свойство легитимности»373. Те же ученые, для которых легитимность и легальность (законность) – это одно и то же, просто смешивают с легитимностью один из способов легитимации, а именно легальный. Но следует отметить, что это не единственный способ легитимации, на что указывают многие ученые. Например, Л. С. Мамут, который пишет: «В современном понимании легитимации и легитимности нет мысли об их обусловленности, предетерминированности (напрямую или опосредовано) легализацией и легальностью. Могут быть (и фактически бывают) легитимирующая иллегальность и делегитимированная законность (легальность)»374.

Таким образом, можно сделать следующие выводы. Во-первых, термины «легитимность» и «легальность (законность)» не тождественны. Легитимность – категория, имеющая самостоятельное от иных терминов содержание, и в отличие от законности (легальности) характеризует не объективные, но субъективные аспекты, а именно – признание субъектом права и государства. Во-вторых, легитимность следует отличать от легитимации права. Легитимация – процесс придания позитивному праву его законной силы. Легитимация зависит от исторической эпохи, политического режима, может быть религиозной, харизматической, формально-юридической (то есть легитимация «через процедуру», как называет современный тип легитимации Н. Луман). И в-третьих, легальность (законность) – это лишь один из способов придания законам легитимности, то есть один из способов легитимации закона. Проанализировав происхождение и эволюцию рассматриваемого термина применительно к праву можно дать ему следующее определение: легитимность права – это признание права субъектами права в качестве законных, принятие личностью, социальными группами и обществом в качестве правил поведения.

2. Легитимность права и формальное равенство

В связи с исследованием проблем признания права необходимо ответить на главный вопрос: является ли юридическое равенство сущностным признаком права или право – это любые правила, которые могут быть признаны в обществе? Прежде всего, следует сказать, что постановка этого вопроса безусловно зависит от типа правопонимания, от того, разделяем ли мы право и закон^375. Так как автор данной работы является сторонником непозитивистского подхода к праву, то, безусловно, считает, что следует связать легитимацию права и юридическое равенство.

На наш взгляд, следует выделить традиционную и рациональную модели легитимности позитивного права. Традиционной легитимности присуща легитимация законов через идеологию, путем внушения, или суггестии. Такая идеологическая легитимность характеризует прежде всего общества закрытого типа, если использовать терминологию К. Поппера. Легитимность законов в них связана либо с традициями и религией, либо с обожествлением харизматической фигуры политического лидера. Это относится в основном к традиционным обществам, где право еще не вышло в общественном сознании из сферы священного. Рациональный тип легитимности права присущ обществу модерна, он связан со светским мировоззрением, идеей формального равенства граждан. Равенство связанно с признанием «человека первичной и приоритетной ценностью»376, что является последствием исторического развития общества, перехода «от общины к обществу», тот есть от традиционного социума к социуму современному.

Процесс легитимации правовых норм коренным образом меняется в процессе антропосоциогенеза (чему посвящен следующий параграф работы). В традиционных обществах^377 юридические правила действительно основаны по большей части на внушении. Это связано с тем, что в архаических и традиционных социумах формируется закрытое мировоззрение, которое не приемлет никаких альтернатив. Между тем, когда в процессе общественной модернизации, подробно описанной Вебером, происходит так называемое «расколдовывание мира», постепенно различные сферы жизни общества выходят из сферы священного, и поэтому признание норм, в том числе правовых, начинает носить принципиально иной характер: «Расколдовывание, ведущее к тому, что сфера сакрального теряет свою силу, происходит путем лингвистификации ритуально обеспечиваемого базового согласия; одновременно с этим высвобождается потенциал рациональности коммуникативного действия. Аура восторга и ужаса, которая исходит от священного, очаровывающая сила священного сублимируется в связывающую/обязывающую силу притязаний на значимость и в то же время превращается в повседневное явление»378. И если в традиционном обществе легитимность носит характер внушения, связанного с религией и (или) традицией, то с процессом общественной модернизации легитимность – это уже результат общественного консенсуса. Это уже легитимность на основе не просто религиозной или традиционной формы внушения – формируются идеи народного суверенитета. Наиболее четко вопрос об ином походе к государству и законам в политической и правовой мысли поставлен Дж. Локком, который оправдал «Славную революцию» в Англии, указывая, что лишь «согласие народа … одно есть основа всякого законного правления^379». Таким образом, впервые Локк говорит о том, что согласие народа, то есть признание народом власти в качестве законной, является основанием для правления и издания этой властью законов. Несколькими веками позже М. Вебер исследовал этот феномен согласия или признания власти народом и назвал его легитимностью^380. Современная идея народа как источника власти, то есть народного суверенитета, идущая от Ж. – Ж. Руссо и затем И. Канта – это уже не просто принятие населением законов через внушение, а возможность их менять и формировать в целом. Легитимность в период общества модерна напрямую связана со свободой и равенством, так как за гражданами признаются права как за равными субъектами^381, поэтому легитимность в этот период не может сводиться к суггестивному воздействию или основываться на нем, помимо идеологии легитимность основана уже на демократических процедурах, связанных с рациональным выбором (что было впервые исследовано М. Вебером как феномен распространения формального рационального права^382). Начиная с эпохи модерна и до настоящего времени (во всяком случае – в европейской цивилизации) право начинает рассматриваться уже не как сфера, не подлежащая критике и связанная со священным, а как сфера жизни, которая может меняться волею людей^383. Поэтому, безусловно, о суггестивной природе права говорить можно лишь применительно к традиционному обществу и государству, да и то далеко не всегда.

В условиях современного общества, когда произошел исторический процесс «расколдовывания» мира по М. Веберу, одновременно осуществился процесс увеличения свободы – модерн, бесспорно, характеризуется закреплением все больших прав и свобод человека^384. Конечно, «…в самих нормативно-правовых актах, как правило, не содержится достаточной аргументации, которая побудила бы их выполнять»385, но это отнюдь не означает, что «правовое воздействие тяготеет скорее к внушению, чем к убеждению»386, ибо в современной правовой системе, если не вести речь о странах религиозного права, законодательство построено на рациональных идеях Просвещения, а не на страхе перед священным или верой в иррациональное. Тем более это не означает, что праву следует подчиняться в любом случае, беспрекословно. Существование международного гуманитарного права, такие категории, как, например, «преступный приказ», – реальность современного общества и права, закономерный результат развития общества и его правовых институтов^387. Н. Луман, говоря в своих работах о «легитимности через процедуру»388, обосновывал ее именно тем, что легитимность через рациональные юридические процедуры – феномен современного общества, связанного с отдалением права как системы от иных социальных систем, таких как мораль, религия или политика. Такая легитимность имеет мало общего с беспрекословным подчинением, например, законам императора Византии, легитимностью иных традиционных государств. Современные правовые системы связаны (за исключением так называемых стран-изгоев, таких как Северная Корея) принципами Международного гуманитарного права, основанного на правах человека, и идеями народного суверенитета. С поддержкой законов связана их обязательность, она обусловлена тем, что народ является источником власти и юридические правила связаны его выбором через институты непосредственной и представительной демократии.

Между тем, является ли правовая система так называемого открытого общества, где граждане формируют свои предпочтения в отношении норм, рациональной или это лишь иллюзия, достигаемая внушением, суггестией? Существуют различные мнения на этот счет, например, И. Л. Честнов пишет: «Формирование же новой нормы (в том числе и правовой) происходит не путем рациональной оценки ситуации с точки зрения принципа всеобщности и универсальности, калькулируя формальное равенство, а с помощью социальной селекции – выработки элитной и референтной группой альтернатив поведения и отбора (легитимации) широкими массами одной из них»389. Рассматривая процесс влияния права на личность и роль в нем сообщества профессиональных юристов, Ю. Ю. Ветютнев указывает на то, что «…именно правовая информация является основным предметом практической деятельности юристов, то их внимание специально натренированно таким образом, чтобы распознать юридические тексты и помещать их в зону своего повышенного внимания. Таким образом, для достижения регулятивного эффекта объективно нуждается в посредниках»390. Надо сказать, что возражения против тезиса о том, что право формируется в современных правовых системах (не относящихся к системам религиозного либо традиционного права) путем рационального выбора субъектов, сводятся либо к недоверию способности непрофессионалов принимать решения, участвовать в правотворчестве, либо к убеждению в том, что это лишь иллюзия и манипуляции с общественным сознанием. В связи с первым уместно вспомнить слова Б. Рассела, сказанные им при анализе идей «Политики» Аристотеля: «Основные положения Аристотеля, выраженные в его «Политике», весьма отличаются от положений любого современного нам писателя. Цель государства, по его мнению, – воспитывать культурных людей, у которых ум аристократа соединяется с любовью к наукам и искусству … Этому состоянию дел положили конец различные обстоятельства, прежде всего демократия, воплощенная во Французской революции, с ее последствиями. Культурные люди, подобные Периклу, должны были защищать свои привилегии от простонародья и в ходе этой борьбы сами перестали быть и культурными и благородными. Второй причиной был индустриализм с его научной техникой, весьма отличной от обычной традиционной культуры. Третьей причиной было общедоступное образование, которое давало возможность читать и писать, но не давало культуры, что позволило новому типу демагога вести пропаганду по-новому, как это проявилось в диктатурах. Так – хорошо это или плохо, – но дни власти культурных людей миновали»391.

Еще Р. Михельс в начале ХХ в. высказал сомнение о влиянии населения на реальные политические процессы, вследствие бюрократизации любых социальных институтов и в частности парламента^392. В связи с этим следует отметить необходимость непосредственной демократии, наряду с представительной, необходимость участия граждан в правотворчестве – как противодействия отчуждению от законов государства. Особенно необходимость непосредственного участия граждан в формировании права обусловливается современными реалиями, такими как социальное государство и глобализация – стимулирующими рост законодательства и процесс юридификации. Законодательство и юридическая практика становятся непонятными для простых граждан, что вызывает отчуждение от юридических правил. Причины, порождающие отчуждение от права, рост организаций религиозного и националистического характера, как раз и связаны с чрезмерной закрытостью правовой сферы на современном историческом этапе. Как указывал Дж. Мид, именно признание личности в качестве равного субъекта является главным мотивом личности в обществе, ибо экономические потребности не столь актуальны после достижения определенного уровня благосостояния^393. О проблеме взаимного признания применительно к правовой системе пишет современный немецкий философ А. Хоннет^394 и отечественный философ М. А. Беляев^395. Именно игнорирование субъектов за пределами профессионального сообщества в правообразовании приводит к кризису легитимности.

Безусловно, современное право имеет высокий уровень сложности и, говоря о профессиональном юридическом сообществе в процессе влияния, следует согласиться Ю. Ю. Ветютневым, который отмечает, что «…некоторая замкнутость, закрытость профессионального юридического сообщества является функционально необходимой в той же мере, как и наличие собственного языка», но, уточнив, что именно «некоторая», а не полная^396, ибо между тем в современный период право стало слишком «аутопоэтичной» системой. Поэтому следует, несомненно, сказать, что в современных постиндустриальных обществ право довольно сильно усложнилось и безусловно требует наличия профессионального аппарата, но чрезмерная закрытость правовой сферы жизни и юридического сообщества приводит к отрицательным последствиям для легитимности права.

Вообще, идеи крупнейших зарубежных социальных философов об автономности социальных систем, такие как теория «социальных полей» П. Бурдье, концепция «аутопоэсиса» Н. Лумана, «системы и жизненного мира» Ю. Хабермаса и ряд других – основаны взглядах М. Вебера. По мнению М. Вебера, с процессом секуляризации общества модерна, его рационализацией неизбежно связан процесс распада единой картины мира в обществе^397. Религиозно-метафизический взгляд на мир придавал культуре единство, обеспечивал идентичность общества. С формированием современного социума, социума модерна общество распадается на группы, ведущие различные образ жизни и придерживающиеся различных ценностей^398. Между тем, сам Вебер указывал на негативные последствия этого процесса, в том числе и для правовой сферы жизни, так как потерявшие священную «ауру» законы стали узкопрофессиональными и малопонятными для граждан, которые вынуждены почти полностью полагаться на юридический корпус. Также следует отметить, что влияние права на субъектов невозможно без доверия к нормам правовой системы, на что указывают многие отечественные и зарубежные ученые^399. В последние десятилетия в социологии развивается направление, исследующее проблемы доверия^400 или так называемого «социального капитала»401. Эти исследования (подтвержденные многочисленными эмпирическими исследованиями)402 указывают на необходимость связей, взаимодействия в частности юридической сферы и общества, на необходимость открытости правовой системы, процессов правотворчества и правоприменения для общества. Таким образом, можно сделать следующие выводы о природе легитимности права – легитимность традиционного и современного общества принципиально отличается по роли внушения (суггестии) в процессе воздействия на личность. Легитимность в правовой системе общества модерна основана на осознанном выборе, так как сама правовая система легитимируется не иррациональной верой или традициями, а демократическим выбором и правами человека.

Рассуждая таким образом, я неизбежно предвижу возражение многих ученых-правоведов и политологов, что подобная характеристика легитимности современного права ограничена лишь правовой культурой западной цивилизации, в рамках которой только и можно говорить о рациональности как о свойстве права. В основе такого расхожего мнения чаще всего лежит работа С. Хантингтона «Столкновение цивилизаций»403, которая для многих отечественных политологов и юристов является почему-то неоспоримым авторитетным источником. В качестве подтверждения ограниченности рациональности права лишь западной культурой С. Хантингтон пишет: «На глубинном уровне западные представления и идеи фундаментально отличаются от тех, которые присущи другим цивилизациям. В исламской, конфуцианской, японской, индуистской, буддистской и православной культурах почти не находят отклика такие западные идеи, как индивидуализм, либерализм, конституционализм, права человека, равенство, свобода, верховенство закона, демократия, свободный рынок, отделение церкви от государства»404. Надо сразу обратить внимание на то, что Хантингтон, приводя примеры незападных культур, на самом деле приводит примеры ценностей религиозных – сформировавшихся в традиционном обществе. Поэтому неудивительного, что в них мы не находим ничего похожего на то, что М. Вебер назвал «протестантской этикой», с которой, по мнению мыслителя, был связан дух западного капитализма. Безусловно, западная культура до Реформации также не полностью соответствовала «равенству» и особенно «отделению церкви от государства». Достаточно вспомнить работы Августина Блаженного в Риме, оправдывавшем рабство, или труды средневековых схоластов, которые писали о неравенстве, оправдывая феодализм, чтобы понять, что и западная религиозная культура до перехода к обществу модерна не характеризовалась равенством, свободой совести и другими ценностями, которые, начиная с эпохи Просвещения, стойко ассоциируются с западной цивилизацией и правом. Противопоставлять, таким образом, религии, идущие из традиционного общества, как незападную культуру западной христианской культуре в настоящее время представляется сомнительным. Скорее можно говорить о различиях традиционной и современной культуры. Как отмечает Ф. Фукуяма: «…ценности, которые разделяются современной либеральной демократией, являются во все большей степени скорее политическими, нежели религиозными. В свое время значительное большинство американцев согласилось бы с характеристикой их страны как «христианской нации»; сегодня это верно только для небольшого меньшинства – меньшинства, на которое другая часть общества смотрит с заметным подозрением … Еще более странным было бы говорить о современной Европе как о «христианском мире», учитывая светский характер большинства государств. Несмотря на то, что роль христианства была решающей для формирования европейской цивилизации, современные европейцы чаще определяют свою культурную идентичность в большей степени в светских политических терминах, нежели в религиозных»405. Безусловно, культурное разнообразие начинает играть все большую роль в условиях глобализации, и в этом плане сложно спорить с C. Хантингтоном, которой пишет, что в современном мире не идеология является основой идентификации, а культура^406. Но вот его вывод о неизбежном «столкновении цивилизаций» представляется не вполне обоснованной гипотезой. Само собой, конфликты между различными цивилизациями возникали не раз, но сама история Европейской цивилизации наглядно иллюстрирует возможность изменения культуры и основ правовой системы. Как отмечает Н. В. Варламова, характеризуя западную правовую культуру: «Необходимыми атрибутами индивидуализма являются свобода и равенство участников социального общения, отношения между которыми имеют характер взаимного эквивалентного (по крайней мере соразмерного) обмена и упорядочиваются прежде всего посредством договора»407. Между тем, те черты, которые ассоциируются у нас именно с западной правовой культурой – например, рационализм и формализм – сформировались в процессе исторического развития: «Г. Мэйн удивительно точно выразил суть эволюции характера взаимодействия людей и оснований их обязательств в отношении друг друга и сообщества в целом совей знаменитой формулой «от статуса к договору»»408. Постепенно человек все больше освобождается от исторически сложившихся ограничений в распоряжении своей личностью и собственностью, утверждается автономия частной жизни»409. Причем, процесс перехода «от статуса к договору» вполне можно распространить и на другие цивилизации – ведь «неравенство правовых статусов как основа правосубъектности присутствует практически во всех традиционных культурах, на какой бы ступени развития они ни стояли»410. Поэтому, говорить о «столкновении цивилизаций» можно лишь предположив, что культуры представляют собою нечто неизменное и статичное, а это не так. Политические и правовые системы многих экономически развитых стран Востока, прежде всего Южной Кореи и Японии, наглядно подтверждают переход ко многим принципам, не присущим традиционному государству и праву. В реальности более справедливы слова Ф. Фукуямы, который, не соглашаясь с С. Хантингтоном в вопросе о конфликте культур, пишет: «…менее убедительным выглядит его утверждение, что культурные различия обязательно должны привести к конфликту. Наоборот, культурное соперничество вполне способно приводить не к конфликту, а к творческому перерождению, и примеров такой кросс-культурной стимуляции не так уж мало»411.

Реалии последних ста лет связаны с увеличением закрепленных в законах свобод, что стало предметом изучения прежде всего в отечественной теории права – представителями юридического либертаризма. Причем, на наш взгляд, этот процесс нельзя рассматривать как навязывание каких-то цивилизационных ценностей другим культурам, правильнее охарактеризовать его как связанный с глобализацией процесс перехода «от общины к обществу». Процесс восприятия цивилизации и культуры как некого неизменного объекта также связан, по нашему мнению, с методологией социальных наук, борьбой подходов к тому, что первично в обществе – личность или общественные институты. В течение европейской истории и в последние годы во всем мире мы видим активные изменения в образе жизни, культуре, процедурах легитимации власти и законов. Теории, провозглашающие полную зависимость индивида от культуры и общественных институтов, например коммунитаризм и ряд других, не могут объяснить факты постоянного изменения культур и обществ в целом.

В работах П. Бурдье отсутствует противопоставление субъективного и объективного подхода к обществу. Как пишет Н. А. Шматко, «опыт антропологических и социологических исследований привел его к выводу, что операции разрыва с повседневным опытом и построения объективных связей чреваты опасностью гипостазирования этих связей, придания им статуса реально существующих вещей, возникших помимо индивидуальной или групповой истории. Отсюда тезис П. Бурдье о необходимости борьбы с реализмом структуры и с жестким детерминизмом, постулирующим полную зависимость индивида от объективных социальных отношений. С другой стороны, субъективизм, индивидуалистическая тенденция к рассмотрению человека лишь как совокупности своеобразных личностных характеристик (рациональный выбор, вкус, способности, пороки, стремления и проч.), примат свободы субъекта, отрицание общественных детерминаций и т. п. представляет, по мнению П. Бурдье, не меньшую опасность для социальной науки. Исследователь считает, что только обращение к практике – «диалектическому месту opus operatum и modus operandi – объективированным и инкорпорированным продуктам практической истории, структурам и габитусам» позволяет уйти от «неизбежного выбора между объективизмом и субъективизмом»412.

Как было упомянуто выше, наиболее полно может охарактеризовать динамику культуры в обществе категория французского философа П. Бурдье – «габитус», то есть положение личности, характеризуемое общественной практикой. В работе «Практический смысл» П. Бурдье дает следующее определение габитуса: «Детерминации, связанные с особым классом условий существования, производят габитусы – системы устойчивых и переносимых диспозиций, структурированные структуры, предрасположенные функционировать как структурирующие структуры, то есть как принципы, порождающие и организующие практики и представления, которые могут быть объективно адаптированными к их цели, однако не предполагают осознанную направленность на нее и непременное овладение необходимыми операциями по ее достижению. Объективно «следующие правилам» и «упорядоченные», они, однако, ни в коей мере не являются продуктом подчинения правилам и, следовательно, будучи коллективно управляемыми, не являются продуктом организующего воздействия некоего дирижера»413. Таким образом, личность обусловлена обществом и существующими в ней практиками, но вполне возможны изменения этих практик, ибо в социологии «концепция практик может рассматриваться как критика и альтернатива семиотико-культурным и структуралистским теориям, в которых предполагается, что система знаков или языковых концепций (идеологии) придает или как бы навязывает смысл человеческой деятельности, определяет будущий опыт»414. Культура в современном обществе вполне изменчива и следует согласиться с теми учеными, которые пишут: «…ни в содержательном, ни во временном плане разрыв между западной и иными правовыми культурами не является абсолютно непреодолимым»415. Чтобы развить мысль об отсутствии неизменных границ между цивилизационными ценностями, обусловливающими различия в процессе легитимации, необходимо проанализировать те характерные черты, по которым обычно проводят водораздел между западной и иными правовыми культурами. В отечественном правоведении «…принято считать, что западную правовую культуру отличают индивидуализм, рационализм и формализм»416. Прежде всего следует проанализировать именно индивидуализм, ведь именно эта черта противопоставляется, как правило, иным культурам и считается определяющей для западной правовой культуры. «Индивидуализм – пишет Н. В. Варламова, – предполагает признание человека первичной и приоритетной ценностью. Человек рассматривается как существо, наделенное «разумом, свободой выбора и способностью принимать решения. Поэтому он живет для самого себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе»417. И. Ю. Козлихин считает, что для Запада характерен либерально-индивидуалистический – то есть правовой – тип мировосприятия, а Востоку присущ коллективистко-этатический, неправовой по сути тип^418. Но действительно ли это черты именно западной и восточной цивилизаций? Как было уже сказано мною выше, скорее это характеристика мировоззрений современного и традиционного обществ, с различными типами легитимации – рациональными и иррациональными. Безусловно, с переходом «от общины к обществу» начинает формироваться теория признания человека в качестве базовой ценности, а не в качестве средства служения «сверхъестественной силе или высокопоставленному человеческому существу». Но утверждение индивидуализма как базовой ценности правовой культуры не дает основание рассматривать западное общество как совокупность эгоистичных субъектов (подобно модели «спичечной фабрики» А. Смита – где у каждого свой индивидуальный интерес), не связанных никакими общественными связями и моральными нормами. Развитие современной цивилизации, связанной с идеями рационализма, свободой (правами человека) и формальными равенством, рассматривается рядом отечественных философов, в том числе философов права, как некий путь, ведущий неизбежно к распаду социальных связей, эгоизму, к обществу, где невозможен консенсус и взаимопонимание. Такое понимание западной правовой культуры часто используется многими мыслителями для обоснования идей традиционализма, религиозных, иррациональных оснований в легитимности права. Так, например, А. В. Поляков в работе «Общая теория права», раскрывая вопросы правового государства, приводит обширную религиозную критику западных идей свободы и прав человека: «Иную, не индивидуалистическую, а религиозно-персоналистическую трактовку прав человека и соборное обоснование можно найти в русской философии права. Например, Н. А. Бердяев в этой связи писал: «В людях, слишком поверивших в либеральную идею и исповедующих доктрину либерализма, в либеральных движениях и партиях слишком мало онтологического. Это в большинстве случаев поверхностные люди и поверхностное движение … Духовным источником свободы и прав человека является свобода и право религиозной совести»»419. Безусловно, как отмечает А. В. Поляков, такая трактовка расходится с «естественным правом» ибо Н. А. Бердяев считал, что: «Неотъемлемые и священные права человека не могут быть названы «естественными» его правами, правами естественного состояния … «Исторический» человек все же лучше «естественного» человека, и расколдовывание человека «естественного» порождает лишь зло. «Историческое» состояние выше «естественного» состояния, «историческое» право выше «естественного» права»»420. Религиозные мыслители, отстаивая иррациональные начала в жизни общества, противопоставляют их рациональным идеям и принципам, так как убеждены в разрушительности идей Свободы и Прав человека – эти идеи ассоциируются в данном случае с неизбежным эгоизмом и усилением разобщенности. В качестве альтернативы предлагаются идеи «служения» и «общественной обязанности», которые, будучи основанными на исторических Духовных традициях, смогут обеспечить единство общества и в частности быть основой для легитимации правовых норм. Наиболее характерной иллюстрацией таких взглядов являются слова С. Л. Франка: «Индивидуалистическая, или «атомистическая», теория общества, считая теоретически общество (мыслимое именно по типу «гражданского общества») простым внешним комплексом онтологически обособленных друг от друга индивидов, практически и оценочно рассматривает такое сотрудничество и взаимную связь как средство к удовлетворению интересов и потребностей отдельных индивидов … В действительности … индивиды суть не атомы, случайно сталкивающиеся между собой и имеющие свое подлинное бытие только в замкнутой сфере самих себя, а подлинные члены органического целого, как бы искони по своей онтологической природе предназначенные к единству в форме свободного взаимодействия и взаимосближения … Свобода личности есть … не ее прирожденное и первичное начало, а ее общественная обязанность … она имеет не самодовлеющую, а функциональную ценность; как и всякое субъективное право вообще, она есть рефлекс обязанности, форма бытия, обусловленная и оправданная началом служения»421. О «служении» и особом пути государственности говорил и И. А. Ильин: «Россия не спасется никакими новыми видами западничества … Государство не есть механизм состязающихся корыстей, но организм братского служения, единения веры, чести, жертвенности; такова историко-политическая основа России. Россия стала отходить от нее и сокрушилась. Россия вернется к ней опять»422.

Итак, мы видим призывы вернуться к иррациональным, суггестивным формам легитимации закона, выполнять любые приказы власти, подчиняться, «служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе»423, признать приоритет обязанностей над правами и равенством людей, ради одной великой цели – сохранения единства общества и государства, ибо права человека, связанные с индивидуализмом, по мнению сторонников иррационального в праве (традиционализма, сакральной сущности права и т. п.), неизбежно приведут к невозможности единства социума и упадку. Причем, идея первичности прав человека признается не соответствующей истории, ибо «либерализм как целое настроение в миросозерцании антиисторичен», и «историческое право» (видимо, право сословное, крепостное, отрицающее равенство людей, что подкрепляется иррациональностью, например, средневековых европейских религиозных учений) провозглашается тем путем, на который следует вернуться власти и правовой системе.

Чтобы понять, действительно ли такой путь легитимации правовой системы является неизбежным в наши дни, нужно ответить на главный вопрос: действительно ли идея равенства и свободы, идущая на смену традициям, при переходе от традиционного общества к современному, то есть от «общины к обществу», неизбежно связана с распадом социальных связей и все нарастающим «атомизмом» общества и откуда вообще взялась эта идея? Ответ на последний вопрос, а именно о первоисточнике идеи о «эгоизме» и «разрушительном индивидуализме, найти очень просто, достаточно вспомнить следующие слова К. Маркса о гражданском обществе и правах человека: «…подобно тому как античное государство имело своей естественной основой рабство, точно так же современное государство имеет своей естественной основой гражданское общество, равно как и человека гражданского общества, то есть независимого человека, связанного с другим человеком только узами частного интереса и бессознательной естественной необходимости, раба своего промысла и своей собственной, а равно и чужой своекорыстной потребности»424. О правах человека К. Маркс пишет, что это «суть не что иное как признание эгоистического гражданского индивидуума и необузданного движения духовных и материальных элементов, образующих содержание современной духовной жизни»425. Такое понимание общества индустриального или общества модерна К. Марксом и Ф. Энгельсом также возникло не на пустом месте, а базируется на экономических идеях А. Смита, которой и заложил понимание общества как некой «спичечной фабрики», где индивиды обладают исключительно эгоистичными интересами. Учитывая, что в нашей стране в период существования СССР понимание общества в отечественной литературе трактовалось исключительно с позиций политической экономии марксизма, такое мрачное видение общества модерна весьма прочно обосновалось в сознании российских правоведов и философов права. Но если в середине ХХ в. в отечественной гуманитарной науке другие версии общества, такие как идеи М. Вебера, Э. Дюркгейма и многих иных классиков социологии и социальной философии, не могли быть поддержаны по идеологическим причинам, то сейчас наступили времена несколько иные. Поэтому следует со всей уверенностью констатировать ошибочность и несоответствие реальности гипотезы Смита и его последователей об эгоистичной и разрушительной для общества природе современного общества, основанного на рациональных идеях. Для аргументации вышесказанного следует начать с выводов Вебера, в работах которого значительное место уделялось рациональности и легитимности, «протестантской этике» как решающем факторе развития капитализма. По Веберу, успешное развитие экономических отношений непосредственно связано со способностью объединения граждан в обществе – так он писал об США, где в период жизни ученого существовало развитое индустриальное общество: «В прошлом, да и сейчас, признаком именно американской демократии было то, что она являла собой не случайное скопление, а жизнедеятельный комплекс добровольных – пусть и ревностно оберегающих свою автономию – объединений»426. А. де Токвиль в классическом политическом труде «Демократия в Америке» неоднократно замечал, что одной главных черт американцев являлась их склонность к созданию добровольных ассоциаций, что было важнейшим фактором демократии в США^427. Как нетрудно понять, такая картина явно расходится с идеями «разобщенного общества», к которому неизбежно приводит капитализм, по мнению указанных выше сторонников иррационализма. Если бы идеи об «эгоистической природе» современного общества, которое с момента эпохи Просвещения перешло на рациональные универсальные идеи, в том числе и в правовой системе, были бы верны, то к настоящему времени страны с наиболее развитой экономикой и правовой системой должны были бы совершенно потерять способность к объединению в общества, но этого не случилось. Современный социальный философ Ф. Фукуяма пишет: «США выделяются наличием в стране разветвленной сети добровольных организаций: церквей, профессиональных ассоциаций, благотворительных учреждений, школ, больниц и университетов, не говоря уже об экономике с ее сильным частным сектором … американцы до удивления легко идут на сотрудничество в рамках компаний, добровольных ассоциаций, церквей, университетов, СМИ и т. д.»428. Причем, способность развитого капиталистического общества к объединению в добровольные ассоциации не ограничивается лишь Северной Америкой, современные социологи (среди наиболее известных имен – Р. Патнэм, А. Селигмен^429, П. Штомпка), исследуя процессы объединения, называя это явление «доверием»430 и «социальным капиталом», указывают на высокий уровень взаимодействия граждан именно в странах с развитыми экономическими отношениями.

Обобщая вышесказанное об индивидуализме как черте западной правовой культуры, можно сделать ряд выводов. Во-первых, понимание индивидуализма как «признание человека высшей ценностью первичной и приоритетной ценностью»431 является исторически неизбежным результатом перехода к обществу модерна от общества традиционного. Идеи «служения», «обязанности» и «жертвенности», так часто встречающиеся в работах отечественных религиозных мыслителей, призывающих к иррациональным основам легитимации власти и закона, не являются уникальными качествами какой-либо, например православной или восточной, культуры. Эти идеи характерны для традиционного общества в целом – в пример можно привести кодекс самураев Японии и ее традиционную мораль (бусидо), идеи служения рыцарей-тамплиеров и рыцарства вообще в культуре европейского Средневековья, другие примеры. Но с развитием современного общества, с переходом «от общины к обществу», неизбежен отход от подобных идей, ибо их обоснованием может служить лишь одно – признание неравенства, отсутствие свободы и ценности жизни индивида, что оправдывается священной аурой власти и законов. В процессе общественной модернизации происходит, как писал М. Вебер, «расколдовывание мира», и оснований, оправдывающих неравенство или «жертвенное служение» какому-либо «высокопоставленному лицу или сверхъестественной силе», больше нет.

Во-вторых, сторонники иррационализма как основания легитимности власти и закона в настоящее время апеллируют к необходимости традиционных иррациональных способов легитимности как единственного способа сохранения единства общества, ибо признание равенства, свободы и прав личности, по их мнению, неизбежно связано со злом эгоизма, разрыва всех связей, объединяющих общество, и в конечном итоге ведет к кризису власти и законов. Как было сказано выше, такое видение современного общества абсолютно не соответствует действительности и связано, в конечном счете, с идеями А. Смита об экономической природе человека, что расходится с реальностью современного мира. Исследования М. Вебера, А. де Токвиля и современных социологов и социальных философов – таких как Ф. Фукуяма – убедительно говорят о картине общества, отличающейся от идей А. Смита и его последователей, прежде всего К. Маркса. Указанные исследования говорят о том, что переход к рациональным основам в современном обществе (обществе модерна), в частности отход от традиционных иррациональных основ к формальному рациональному праву Запада, начиная с периода Просвещения, не связан с распадом общественных связей. Более того, развитие экономических отношений связано, и это подтверждается феноменом «протестантской этики» и современным «социальным капиталом», с солидарностью в обществе, и формальные юридические институты в самых индустриально развитых станах эффективно функционируют лишь при необходимом условии взаимодействия с обществом, что напрочь опровергает теорию все более нарастающей разобщенности и эгоизма в условиях рациональной правовой культуры. Таким образом, можно сказать, что правовая культура, связанная с ценностью личности, равенства и свободы, не несет в себе элементов разрушения единства общества, а возникновение указанных идей имеет историческую обусловленность. Действительно, в периоды крупных общественных изменений отношения в обществе видоизменяются, но не исчезают, ибо жить в состоянии отсутствия всяких правил, в состоянии «аномии», выражаясь термином Э. Дюркгейма, общество долго не в состоянии.

Сделаем несколько замечаний о таком качестве западной правовой культуры, как формализм. Действительно, «…рациональное мироустройство требует его формализации, сведения всего многообразия социальных связей к типизированному и обезличенному взаимодействию носителей социальных ролей»432. Между тем, во второй половине ХХ в. в современных обществах индустриально развитых стран и их в правовых системах стали возникать негативные явления, или «социальные патологии современности» (термин Ю. Хабермаса), выражающиеся в частности и в отчуждении личности от правовых институтов. Эти негативные явления, безусловно, на наш взгляд, связаны с такой чертой права современного общества, как формализм. В связи с рядом общественных процессов, прежде всего в связи с формированием социального государства, современное право радикально отличается от норм традиционного общества значительным количеством правил и их специализацией. Еще Вебер указывал на феномен «утраты свободы» как следствия рационального правового порядка. Усложнение и формализация правовых норм неизбежно ограничивает свободу граждан, так как за последних начинают принимать решения профессионалы^433. В настоящее время указанная проблема значительно усилилась, ибо специализация и формализм правовой системы в ХХ в стали настольно значительны, что позволили, например Н. Луману, говорить об «аутопоэсисе» правовой системы современного общества, то есть о самовоспроизводстве. Такая ситуация связана с усилением формализма права и порождает кризис легитимности, так как граждане не осознают, как принимается юридическое решение, оно не признается ими в качестве справедливого, отсюда – отчуждение от правовых институтов. Современный европейский криминолог Н. Кристи, раскрывая проблему, говорит о «конфликтах как собственности». Н. Кристи указывает на необходимость участия в принятии решений самих сторонников конфликта^434. Широкое распространение юридических процедур, связанных с вовлечением граждан-непрофессионалов в принятие юридических решений, характерно в последние два десятилетия для Западной Европы. Речь прежде всего идет о различных процедурах посредничества, медиации в сфере частного права, а применительно к публичному праву – о восстановительном правосудии, когда, за исключением тяжких преступлений, потерпевший является участником уголовного судопроизводства^435. Все эти процедуры направлены на то, чтобы личность чувствовала свое признание в качестве равного другим, что и является основанием для признания легитимности права личностью, ведь, как справедливо указывает Ф. Фукуяма, «потребностью каждого человеческого существа является признание его достоинства»436.

Поскольку в настоящее время дальнейшее развитие формализма права приводит к кризису легитимности, нельзя согласиться с отечественными юристами – сторонниками закрытости правовой системы от участия в юридических процедурах граждан. Немаловажно отметить, что идеи формального равенства и приоритета прав личности означают участие граждан в правотворчестве и как раз легитимируют современное рациональное право, так как в условиях светского современного сознания исключение граждан из правотворческих процессов приводит лишь к отчуждению. К сожалению, даже ряд ученых, которые высказывают идеи необходимости формального равенства и свободы в отечественной правовой науке, являются сторонниками закрытости нашей правовой системы. Так, по мнению В. А. Четвернина, правовые нормы создает «вовсе не парламент, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу» и даже не суд^437, а некие профессионалы-юристы, действующие в рамках «культуры правового типа», которые рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей»438. Можно согласиться с В. В. Лапаевой, что в теории В. А. Четвернина «право не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой некие совершенные нормы, выработанные юристами-профессионалами, которые выступают здесь в качестве тех самых «учителей жизни», чье решение заведомо носит правовой характер»439.

В отечественной правовой мысли теорией правопонимания, которая учитывала бы современные вопросы признания и равенства, в процессе легитимации, является теория В. С. Нерсесянца. Ведь, как указывает В. В. Лапаева, «с точки зрения В. С. Нерсесянца, свобода … возможна лишь там, где люди не только адресаты действующего права, но одновременно и соучастники его создания, его творцы и защитники^440. Ведь именно либерально-демократическая процедура правообразования, обеспечивающая для будущих адресатов нормы возможность участия в ее создании наравне с другими, и является гарантией того, что принцип формального равенства будет заложен в само содержание правового решения»441. Такой подход к праву соответствует современному мировоззрению, сформировавшемуся в обществе модерна и основанному на признании человека главной ценностью, на признании человека, формирущего право, а не просто подчиняющегося высшей силе. Как пишет В. В. Лапаева о либертарном правопонимании В. С. Нерсесянца, «правовой характер … закона (в широком смысле слова, включающем в себя и судебный прецедент) обусловлен равенством субъектов правового регулирования, которое не привносится откуда-то извне, а вырабатывается путем такого согласования их интересов в процессе деятельности демократически избранного представительного органа и (или) в рамках надлежащей судебной процедуры, когда реализация одних интересов возможна в той мере, в какой она не препятствует реализации интересов других субъектов. Именно в этом взаимосогласованном балансе интересов (общей воле)442 состоит сущность права как формального равенства, а вовсе не в «чистом» равенстве перед нормой, правовая природа которой не является результатом подобного согласования. Для уяснения отличий концепции В. С. Нерсесянца от юснатурализма важно иметь в виду, что в рамках его подхода право как мера свободы не задается некой высшей по отношению к человеку инстанцией (Богом, государством, социумом, социальной группой, мировым правительством либо какими-то иными «учителями жизни», излагающими истины в последней инстанции), а формируется с участием самого человека как субъекта права в процессе согласования его свободной воли со свободной волей других субъектов правового взаимодействия»443. В зарубежной философско-правовой мысли в этом смысле важна теория коммуникативного действия Ю. Хабермаса, которая наиболее близка к теории цивилизма В. С. Нерсесянца, так как связана со свободой и равенством. В любом случае эти теории указывают на рациональный тип формирований права в современном обществе, когда легитимность связанна с разумом и выбором личности, а не с внушением^444.

Таким образом, если в традиционном обществе процесс легитимации права носил суггестивный характер (то есть характер внушения), по мере процесса десакрализации сферы власти и законов происходит процесс, который М. Вебер назвал «расколдовыванием мира», связанного с переходом от сакрального к светскому восприятию государства и законов, в силу чего легитимность стала приобретать рациональный характер. Характерно высказывание И. А. Исаева: «Только юридическое мышление, сознающее всю относительность своей истинности и ограниченные пределы своей компетентности, в состоянии перевести категории зла и греха в область рациональной юриспруденции, оставив для истории прекрасную эпоху божественного и героического права»445. И для современного общества модерна, в сознании которого государство носит светский характер, принцип формального равенства является необходимым условием легитимности правовых норм.

Глава 12

Принцип добросовестности в гражданском праве

Д. В. Дождев

1 В конце XX в. категория добросовестности, которая в большинстве гражданских кодексов упоминалась ситуативно, выдвинулась в ранг общих принципов гражданского права. Если в Кодексе Наполеона (FCC) добросовестность управляет исполнением обязательств (art. 1134 (3)), в Германском гражданском уложении (BGB), помимо своей роли в исполнении обязательств (§ 242), выступает основанием обязанности по возмещению вреда (§ 826) и руководящим началом толкования договора (§ 157), в Итальянском гражданском кодексе (ICC) управляет не только исполнением обязательств (art. 1175), исполнением (art. 1375) и толкованием договора (art. 1366), но и отвечает за ведение переговоров (art. 1337), поведение до наступления отлагательного условия (art. 1358), порядок встречного исполнения обязательств (art. 1460 (2)), то в Швейцарском гражданском кодексе (SCC), помимо специальных положений, содержится ст. 2 с формулировкой общего принципа гражданского права, воспроизведенной в п. 3 ст. 1 ГК РФ: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских отношений должны действовать добросовестно». В ГК Нидерландов (BW-1992) прежние категории доброй совести (goede trouw) и справедливости слились в новом понятии разумного и справедливого (redelijkheid en billijkheid)446, которое не только управляет отношениями между должником и кредитором и содержанием возникающего из договора обязательства (arts. 6:2; 6:248 BW), но и выступает в общей части кодекса среди основных начал гражданского права (art. 3:12 BW): «При установлении требований разумного и справедливого следует принимать во внимание общепризнанные принципы права, текущие правовые взгляды в Нидерландах и задействованные в отношении общественные и частные интересы».

2. В Кодексе Наполеона формулировка абз. 3 ст. 1134 долгое время блокировалась положением абз. 1, который объявлял договор законом для сторон. Французские суды и доктрина обратились к широкой интерпретации категории добросовестности лишь в последние десятилетия XX в.447, следуя общемировой тенденции. Толкование положения о добросовестном исполнении обязательств как общего принципа гражданского права, определяющего целый ряд институтов и выступающего единым началом всех сторон гражданского оборота, предстает заслугой немецкой юриспруденции и судебной практики. Сегодня этот принцип пронизывает наднациональные европейские документы, претендующие на унификацию договорного или даже всего частного права^448.

3. Успешная циркуляция наработанных германской юриспруденцией моделей поддерживает процесс унификации «снизу». Например, обязанность предоставлять информацию контрагенту (duty to inform) еще недавно не признавалась в большинстве европейских юрисдикций. Известная еще римскому праву обязанность сообщить покупателю известные продавцу пороки товара^449 трактовалась как вид преддоговорной ответственности, так что покупатель не мог ссылаться на пороки, если они не угрожали действительности договора. Ст. 1382 FCC давала возможность взыскать убытки, если контрагент умолчал о пороках, которые привели к недействительности договора^450. Учение Р. Иеринга о преддоговорной ответственности^451 прямо апеллировало к категории добросовестности, так что наряду со специальной нормой об ответственности за информацию по существенным условиям договора стали оперировать и нормой о добросовестности. В итальянском кодексе 1942 г. две нормы соседствовали: art. 1337 провозглашала стандарт добросовестности при ведении переговоров, art. 1338 устанавливала, что сторона, скрывшая информацию о причине, повлекшей недействительность договора, должна возмещать связанный с этим ущерб неосведомленной стороне. В контексте устойчивой традиции, которая связывала возможность расторжения договора с умышленным введением в заблуждение (art. 1439 ICC), ответственность по art. 1338 ограничивалась возмещением ущерба (негативный интерес) и понималась как преддоговорная. Тем самым при наличии умысла, который не затрагивал существенные условия договора, или при неумышленном введении в заблуждение вопрос о возможности расторгнуть невыгодную сделку решался отрицательно. Такое толкование отвечало господствующим взглядам, которые ставили стабильность оборота выше идей солидарности: каждая сторона признавалась автономной в преследовании собственных интересов и не обязанной к сотрудничеству с контрагентом на этапе обсуждения условий договора. Caveat emptor! – Пусть бдит покупатель! Однако акцент на требовании добросовестности при ведении переговоров позволил прийти к совершенно иному взгляду^452. Значение получили не только те факты, которые угрожали действительности договора (art. 1337), но любая значимая для контрагента информация (art. 1338). Доктрина и судебная практика распространили взаимные обязанности сторон за рамки, установленные законом и договором, так что возникла новая внедоговорная обязанность делиться информацией в контексте общей установки на сотрудничество сторон^453. Эта перемена во взглядах влечет за собой и ревизию доктрины пороков согласия, когда недобросовестное поведение при заключении договора может признаваться обстоятельством, значимым для самого существования сделки.

Число примеров можно существенно умножить: со ссылкой на добрую совесть в современном праве утвердились институты culpa in contrahendo, включая ответственность за действия работников на преддоговорной стадии; система дополнительных обязанностей, сопутствующих основному обязательству (Nebenpflichten): обязанность учитывать интересы другой стороны (duty of loyalty), включая недопустимость требовать исполнения в натуре, чрезмерно обременительного для должника (hardship), отказываться от встречного предоставления, несмотря на просрочку должника и т. п.; обязанность к сотрудничеству между должником и кредитором (duty to cooperate), включая обязанность предоставлять информацию; обязанность проявлять заботу о контрагенте (duty of care), включая обязанность обеспечить сохранность имущества контрагента и даже третьего лица (Schutzpflichten)454; недопустимость извлечения выгоды из нарушения договора другой стороной; право требовать изменения или расторжения договора при существенном изменении обстоятельств (clausula rebus sic stantibus) и тесно связанный с ним институт отпадения основания (Wegfall der Geschäftsgrundlage)455. Если в Германии названные институты были разработаны судебной практикой со ссылкой на добрую совесть в § 242 BGB (наиболее показателен здесь отказ от принципа номинализма денежного обязательства в условиях гиперинфляции после первой мировой войны), то в других юрисдикциях они либо не прижились, либо уже существовали, либо получили признание без ссылок на добросовестность. Так, в Германии категория ненадлежащего исполнения обязательства (не известная BGB-1900) была разработана доктриной в начале XX в. и поддержана судебной практикой, получив законодательное воплощение лишь в ходе реформы обязательственного права (BGB-2002), тогда как во Франции такая категория была кодифицирована изначально. Институт отпадения основания имеет аналоги во всех правовых системах и не нуждается в ссылке на добросовестность, поскольку основание (кауза) признается реквизитом (существенным условием) обязательства, без которого оно не может существовать (как во Франции). Зависимость договора от основания признается даже в тех правопорядках, где, как в common law, нет ни принципа добросовестности, ни понятия каузы, при этом явление осмыслено в иных категориях (frustration of purpose).

4. Лавинообразное судейское нормотворчество с опорой на категорию добросовестности в Германии в первой половине XX в. потребовало надлежащего догматического обоснования. В условиях экспансии категории в других юрисдикциях и на общеевропейском уровне в конце XX в. задача осложняется тем, что, как было сказано, многие соответствующие институты утвердились изначально или были рецепированы без ссылок на добрую совесть. Тем самым задача теоретического осмысления категории добросовестности предстает двоякой: объяснить роль и значение добросовестности как общего принципа права и выявить ее специфику среди других правовых принципов и категорий.

В рамках позитивистских подходов роль добросовестности свелась к «клапану», через который в правовую систему проникают широкие социальные интересы и этические требования. При этом технически общий принцип (общая оговорка) представляет собой открытое делегирование законодателем судье правотворческих правомочий: судья призывается к самостоятельному согласованию абстрактной формулировки нормы закона со спецификой конкретного случая, что означает признание законодателем свой неспособности предусмотреть в гипотезе нормы все возможные составы, весь набор постоянно возникающих на практике специфических обстоятельств и отказ от предрешения в законе пределов действия нормы на практике^456.

Суды сдержанно относятся к такому призыву. Однако при надлежащем стимулировании со стороны правовой доктрины, обосновывающей правотворческую роль суда^457, и ответственном отношении к профессии общие оговорки могут стать предметом злоупотребления, как это произошло в Германии. Если в конце предыдущего столетия за 20 лет (1879–1899) деятельности имперского суда (Reichsgericht) к общей оговорке о добросовестности (exceptio doli generalis) обращались лишь десять раз (первый случай зафиксирован в 1886 г.), то с вступлением в силу ГГУ началось подлинное «бегство в общие оговорки»458. Суды остались наедине с собственными представлениями о праве, что открыло путь бесконтрольному судейскому усмотрению. Задача поиска права и адекватных специальных норм была подменена бессистемным и неоправданным применением открытых норм. Разнузданность судейского усмотрения означала подмену права судейским произволом, что надолго предопределило негативное отношение российской правовой науки к общим оговоркам^459.

Отличие естественно-правового подхода заключается в том, что нежелательное для позитивиста правотворчество суда признается нормальным способом реализации положений закона, естественной стороной правоприменительной деятельности, в рамках которой законодательные формулировки постоянно поверяются практикой, верифицируются и – в перспективе – обновляются в соответствии с требованиями времени. Существенно выдвижение объективного требования к результатам правоприменения, что предполагает соответствующую научную проработку содержания общих оговорок и интегрирование этого содержания в правоприменительную практику.

Общие оговорки можно приветствовать, можно относиться к ним критически, но следует признать, что право не может практически осуществляться без творческой работы суда.

5. С позиций позитивистской доктрины технически задача внести объективность в неизбежное судейское усмотрение предполагала надлежащее обоснование вновь найденных решений, отбор среди них жизнеспособных, фиксацию и продвижение удачной судебной практики. Результаты правотворчества судей обобщались и систематизировались в устойчивые образцы практического воплощения общих оговорок, группы случаев (Fallgruppen), применительно к которым доктрина уже могла говорить о формировании новых институтов и конструкций, так что каждая из общих оговорок представала главой (наименованием) субсистемы норм, утвердившихся в судебной практике. Предполагалось, что субсистемы потребуют последующего пересмотра воплощенной в законе системы, что в перспективе приведет к новой кодификации.

В послевоенное время объем комментариев к § 242 BGB превысил все мыслимые пределы. Статья о доброй совести занимала в 11 издании Штаудингера (J. von Staudingers Kommentar. Berlin, 1961) 1553 страницы! Автор следующего издания Ю. Шмидт^460 совершенно справедливо указывал, что весь этот материал должен быть распределен по тем параграфам, где суды ссылались на добрую совесть при отступлении от текста закона, тогда как комментарий собственно к § 242 может ограничиться несколькими общими фразами, ведь наработки судебной практики относятся не к доброй совести, а к тем нормам, которые претерпели изменения со ссылкой на § 242, тогда как сама добрая совесть вообще нормой не является. Иными словами, каждая группа случаев приложения общей оговорки в действительности представляла собой развитие конкретной нормы закона, а не категории добросовестности, выдвинутой в общей оговорке кодекса.

Теряя значение самостоятельной нормы, добросовестность выдвигается в ранг общего принципа. Специфика общей оговорки (так называемой открытой нормы) в том и состоит, что она не имеет фактического состава: ее гипотеза абстрактна и получает определенность только в результате конкретизации данных отдельного дела.

6. Решительный пересмотр эффективности выделения типичных групп случаев обращения к категории доброй совести предложил в 1956 г. крупнейший историк права Ф. Виакер в брошюре «К вопросу о теоретико-правовом уточнении § 242 BGB»461. Опровергая позитивистские опасения, будто общие оговорки неоправданно расширяют сферу судейского усмотрения, ученый показал, что обращение к добросовестности имманентно юридическому методу: те группы новых решений, которые сложились в судебной практике Германии с опорой на § 242 BGB, могут быть последовательно отнесены к одной из признанных функций правоприменения: конкретизации положений закона, восполнении пробелов и исправлении отживших положений. Вслед за Бемером^462 Виакер апеллирует к трем функциям римского преторского права по отношению к строгому цивильному праву (ius civile), выделенным Папинианом (D. 1, 7, 1, 1: adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia) и приложимым к той роли, которую добросовестность выполняет в аспекте приведения абстрактных положений закона к конкретным ситуациям, возникающим на практике^463. Трем функциям добросовестности юридико-технически соответствуют три метода: обязанности судьи (officium iudicis), эксцепция об умысле (exceptio doli), судейское правотворчество (richterliche Neuschöpfung)464.

7. Первая группа при этом выступает ведущей. Сюда Виакер относит не только судебные решения, которые конкретизируют абстрактную гипотезу при приложении нормы закона к конкретному случаю (iuvare), но и те, которые выходят за рамки непосредственных предписаний закона, расширяя гипотезу нормы (supplere):

a) уточнение содержания и объема предоставления (das Wie der Leistung – как исполнения);

b) выявление содержания обязательства, которое следует из природы договора определенного типа, независимо от того, выражено ли оно в договоре сторон (naturalia negotii);

c) дополнительные обязанности сторон, вытекающие из лояльности (Schutzpflichten): в общей рубрике оказываются соединены как преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo), так и ограничения, предъявляемые к осуществлению кредитором своего права требования к должнику (culpa in exigendo);

d) случаи явной несоразмерности предоставлений или грубой несправедливости в осуществлении права (minima non curat praetor).

Ф. Виакер подчеркивает^465, что установление дополнительных обязанностей не предполагает выход за рамки нормы закона (praeter legem), иначе пришлось бы допустить, что законодатель не смог сформулировать очевидные дополнительные обязанности по надлежащему исполнению (что может быть связано с казуистическим характером предшествующей правовой традиции или с ограничениями, накладываемыми пандектной доктриной Ф. Моммзена, не включавшей понятие ненадлежащего исполнения, positive Vertragsverletzung, так что оно и не могло быть выражено в законе). Законодатель не оставляет коррекцию гипотезы нормы на усмотрение судьи. Судья здесь просто реализует положения закона о надлежащем исполнении договорного обязательства. Следует различать officium iudicis и судейское правотворчество: даже по стилю аргументации они не совпадают – в первом случае (например, применительно к дополнительным обязанностям и ненадлежащему исполнению обязательства) решение основано на аналогии права (§ 276) или закона (§ 618, 280), тогда как во втором (в случае отказа от принципа номинализма денежного обязательства или при разработке понятия отпадения основания) – на чувстве справедливости (Billigkeitsgedanke).

8. Этот подход существенно отличается от общепринятого учения об аналогии права или закона как восполнении пробелов в праве. К. Ларенц^466 выделял открытые (по причине недосмотра законодателя) и скрытые (вследствие неудачного подбора слов закона) пробелы в праве (offener Lucken – verdeckter Lucken). Открытые лакуны восполняются по аналогии, тогда как скрытые – путем телеологического (исходя из предполагаемых целей законодателя) редуцирования гипотезы. В обоих случаях пробелы предполагаются противоречащими действительной воле законодателя; это предположение и кладется в основание легитимности судейского правотворчества^467.

Для Виакера вопрос о судейском правотворчестве при толковании по аналогии не стоит: судья просто применяет норму. Таким образом, там, где принято усматривать восполнение права (praeter legem), он говорит о конкретизации нормы (iuvare)468. Обращаясь к exceptio doli – общепризнанному средству исправления права (corrigere) – Виакер вписывает большинство случаев в первую функцию (конкретизация) и лишь некоторые относит ко второй – восполнения (supplere).

9. Exceptio doli, согласно Виакеру, применяется для утверждения следующих правил.

Недопустимо вступать в противоречие с собственными поступками, которые могли вызвать у других правовые ожидания, и положиться на них – venire contra factum proprium (действовать вопреки собственному предшествующему поведению). Это правило согласуется с общепризнанной обязанностью соблюдать верность своему слову.

Недопустимо добиваться по суду того, что (как известно и самому истцу) надлежит вернуть, – dolo facit qui petit quod statim rediturum est (допускает умысел тот, кто истребует то, что подлежит возвращению). Здесь эксцепция опровергает требование, указывая на отсутствие устойчивого интереса.

Нельзя требовать от другого справедливости, если ты сам несправедлив – tu quoque (а сам ты? – эксцепция о неправомерном приобретении). Например, лицо, которое недобросовестно препятствовало наступлению отлагательного условия сделки, не сможет ссылаться на то, что условие не наступило (§ 162 BGB, ср. п. 3 ст. 157 ГК РФ). Ярким проявлением этого правила выступает максима «turpitudinem suam alligans non auditor» (не следует принимать к рассмотрению заявление того, кто сам порочен)469. Например, тот, кто дал взятку, не может требовать ее обратно как неосновательное обогащение.

Exceptio doli также парализует несправедливое, безоглядное преследование своего права (inciviliter agere) – злоупотребление правом, критерием может быть только устойчивая судебная практика. Положение близко к шикане, которая санкционируется специальным запретом закона, как и к положению о недействительности любой сделки, нарушающей добрые нравы (§ 138 BGB). Поэтому речь здесь идет именно о противоречащем добрым нравам осуществлении своего права (злоупотреблении правом – ср. п. 4 ст. 10 ГК РФ).

10. Совсем иное – этически обоснованное нарушение закона (как отказ от номинализма денежного обязательства, связанный с послевоенной гиперинфляцией или допущение возможности пересмотра условий договора в случае существенного изменения обстоятельств для восстановления эквивалентности взаимных обязательств). Это не конкретизация, а явное противоречие законодателю, высказавшемуся со всей определенностью. Здесь, согласно Виакеру, восстановление справедливости заключается в учете требований времени (история проникает в право). Вневременной закон рано или поздно окажется несправедливым. Справедливость в том, чтобы ius suum cuique saeculo tribuere (воздавать каждой эпохе свое право)470. Адекватная практика правоприменения сама приведет к отказу от слепого действия отжившей нормы, корректировке закона справедливостью, что обернется созданием новой нормы, которую законодатель может и должен кодифицировать.

Таким образом, даже в ситуации исправления права речь в действительности идет об исправлении закона и восстановлении справедливости. Виакер апеллирует к нормативному значению социальной этики^471, к Канту, тогда как логика его рассуждений диктует признание нормативности правоприменения вопреки позитивному закону. Даже те очевидно противоречащие закону решения (contra legem), которые вызвало к жизни смелое применение общей оговорки закона о добросовестности, в реальности предстают продуктом последовательного отправления судьями своей роли. Если технически эти решения не вписываются в учение о конкретизации нормы закона в ходе правоприменения (adiuvare), то по сути – и этот вывод подтверждается единством приводимого основания (добросовестность как принцип гражданского права) – все находки и наработки судебной практики, сделанные со ссылкой на § 242 BGB, вся богатейшая казуистика, представленная в Штаудингере и других авторитетных комментариях к кодексу, представляют собой верификацию позитивного права в ходе поиска правовой справедливости в рамках состязательного процесса для защиты подлинных интересов конкретных участников оборота. Добросовестность выступает одним из высших критериев правомерности закона, требуя конкретизировать (что неизбежно, поскольку закон – норма общего действия), дополнить (что нормально, поскольку в законе санкционирует и прямо не выраженные общие требования обязательственного права или договорного типа – naturalia negotii) или даже исправить (если закон отстал от времени) его положения. Право невозможно без сопровождающей и корректирующей закон справедливости, но ее достижение определяется нормативными условиями процесса правопримения^472.

11. Вывод, к которому позволяет прийти анализ работы Виакера, – добросовестность правомерно занимает место в ряду общих оговорок, выступая общим принципом гражданского права. Включение этой открытой нормы в гражданский кодекс отражает нормативные ожидания и требования к процессу правоприменения, который должен блокировать слепое действие абстрактных норм закона и приводить к выявлению подлинного права в конкретных правоотношениях. Конкретизирующая функция (iuvare) доброй совести оказывается ведущей, доставляя нормативное определение самой категории. Понятие восполнения (praeter legem) предполагает пробел в законе, расширительное толкование нормы; исправления (contra legem) – отказ от применения нормы и соответствующее нарушение прав лица, формально управомоченного законом на определенное требование. Обе эти формы воплощения принципа добросовестности – дань господствующему юридическому позитивизму, который по сути отрицает саму идею общих принципов (исключающих пробелы в гражданском праве) и искажает подлинное значение добросовестности.

12. Соотношение казуистики и общего принципа – известная проблема кодификации. Попытки собрать в кодекс все возможные казусы предпринимались в эпоху Просвещения: достаточно вспомнить 17 тыс. параграфов Прусского земского уложения. Сходная многословность Кодекса Марии Терезии (Codex Theresianus 1766 г.) вызвала критику, которая обоснованно предлагала «все особые случаи исключить» и регулировать их общими принципами^473. Общая часть, выдвигающая принципы, определяет единство всего предлагаемого регулирования, которое и делает кодекс кодексом. Общие оговорки, которые по смыслу (если не структурно) относятся к Общей части кодекса, задают модус толкования всех статей кодекса, так что правоприменение становится практическим воплощением принципов, даже если специальная ссылка на общую оговорку отсутствует в судебном решении. Напротив, решение, которое идет вразрез с общими принципами, должно признаваться нелегитимным.

13. При такой трактовке общей (открытой) нормы о добросовестности сам принцип оказывается эквивалентен идее права и справедливости. «Нет разницы сказать: «добрая совесть требует», или «справедливость требует», или «право требует»»474. Встает проблема специфического смысла добросовестности. Неудивительно, что большинство исследователей, придя к пониманию того, что категория добросовестности отвечает общим задачам правоприменения, отказывают ей в специфике и самостоятельном значении, полагая, что это лишь один из многих способов указать на несводимость права к букве закона или договора. «При таком взгляде добрая совесть – даже не один из инструментов преодоления строгости закона, а всего лишь условное наименование для совокупности ключевых вопросов правовой методологии»475.

Собственное содержание добросовестности редуцируется к наработкам практики, когда решение обосновывалось ссылкой на открытую норму.

14. Если, исходя из опыта правоприменительной практики, раскрывшей для нас богатство изучаемой категории, теперь сосредоточиться на функции конкретизации нормы закона, можно, опираясь на опыт Ф. Виакера, выделить специфику содержания доброй совести. Во всех указанных случаях принцип добросовестности требует от лица соответствовать масштабу правового поведения, предполагаемого для любого участника оборота (масштаб нормального участника оборота). Таковы и верность своему слову (venire contra factum proprium), и наличие интереса (dolum facit qui petit quod statim rediturum), и соответствие собственного поведения тому, которое требуется от контрагента (устранение пороков собственного поведения), и недопущение злоупотребления правом.

Исторически понятие добросовестности (bona fides) в римском праве было выражением типичных качеств модельного участника правовой системы – порядочного человека (vir bonus)476. «Bonum» несет в себе идею нормального (и естественно, этически положительного^477); vir bonus – тот, с кем можно иметь дело, на кого можно положиться; «bonum» – одно из наименований права (наряду с «aequum» – соразмерное, правильное, справедливое).

В эту перспективу органично вписывается и добросовестность как реквизит приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ) и приобретения от неуправомоченного отчуждателя (п. 2 ст. 224 и ст. 302 ГК РФ), так что различение субъективной добросовестности (оперирующей в вещном праве) и объективной добросовестности (управляющей обязательствами), выдвинутое Беккером, оказывается излишним. Требование к приобретателю строится как негативное – отсутствие оснований для подозрений в том, что его притязание на вещь нарушает права собственника (выполняется тест на непричинение вреда другому: alteri non ledere)478. Это не фактическое состояние (недостаток информации), а нормативное: не знал и не должен был («не мог») знать. Право защищает добросовестного владельца не потому, что он не осведомлен о действительном нарушении прав собственника, а потому, что его незнание признается нормальным и оправданным – отвечающим общим требованиям оборота к его участникам.

15. Открытие преддоговорной ответственности заключалось в признании ответственности сторон за срыв переговоров. Основанием такой ответственности выступает не умысел (известный и прежде), а небрежность или неосторожность – culpa in contrahendo. Отступление от стандарта добросовестности, повлекшее незаключение договора, вменяется в вину участнику правового общения, поскольку уже на этом этапе он должен соответствовать качествам нормального элемента правовой системы^479. Именно добросовестность становится источником преддоговорной ответственности, раскрывая формальный смысл этой категории. Объем ответственности за преддоговорную вину выражается через понятие негативного интереса. В отличие от положительного интереса, который поддерживается только договором, негативный интерес признается и в отсутствие договора. Положительный интерес охватывает все имущественные ожидания, заключенные в договорном обязательстве (убытки); негативный интерес – в том, чтобы договор был заключен (переговорный процесс не был сорван): в имущественном измерении это означает разницу между тем положением, в котором сторона рассчитывала оказаться в результате заключения договора, и тем, в котором она оказалась из-за того, что договор оказался незаключенным. Это негативное, консервативное ожидание воплощает требование к другой стороне не отступать от стандарта поведения, ожидаемого от нормального участника оборота («Vertrauen» – доверие, как fides и credere, откуда «кредит»). Оно фиксирует как нормативные те качества субъекта права, которые выступают предпосылкой участия в обороте и на которые, вступая в отношение, полагается любой^480.

Создание правоотношения как формы существования объективной правовой нормы предполагает осознанный выбор участника правового взаимодействия, который должен быть воспринят другими участниками (рецептивность), что требует изъявления воли в соответствии с предписаниями, общими для такого рода актов и нацеленными на выявление момента всеобщего для индивидуального волеизъявления, что делает его фактом, релевантным для правовой системы. Воспринимая веление права через текст закона (позитивного права) в адекватной интерпретации, участник правового взаимодействия выраженным образом присоединяется к сфере, регулируемой нормой, объявляет себя ее участником. Тем самым его волеизъявление проходит через фильтр формальных определений и воспринимается другими участниками в этом новом качестве. Содержание волеизъявления кодируется в соответствии с принципами системы и раскодируется другими участниками как явление правовое. Взаимодействия участников правового общения и составляют сферу правового, экзистенцию правовой системы, которая состоит из этих взаимодействий и существует в них. Текст позитивного права интерпретируется исходя из формальных качеств самих интерпретаторов (поскольку они допущены в систему именно в формальном качестве, отвечающем определению самой системы). Сформулированные в понятиях добросовестности, разумности, справедливости параметры кода прямо отсылают к свойствам правовой системы (это ее код), раскрывая правовое содержание (определение) этих понятий, которые призваны установить ясную границу между правовым и неправовым, между системой и внешним по отношению к ней, несмотря на ограниченность формулировок закона, которые с необходимостью избирательны и не покрывают весь спектр возможных взаимодействий, которые, даже не будучи выражены в тексте закона, все же относятся к сфере права. Итак, вступление в сферу права преобразует людей в формальных лиц, предъявляя требования не только к свойствам дальнейшего взаимодействия, но и к самим участникам правовых отношений. Согласие действовать в новом качестве, стать участником правовых отношений наделяет субъекта новыми свойствами, что позволяет другим обращаться к нему с требованием соответствовать взятой на себя роли, а ему требовать этого от других. Тем самым уже на этапе установления правоотношения субъект порождает в других ожидания, отвечающие параметрам правовой системы. Этот момент доверия и признания (Vertrauen) фиксируется правом в понятиях системного кода как добросовестность и выступает основанием ответственности лица за нарушение ожиданий, связанных с качеством его субъектности, его соответствия требованиям системы, к которой он еще только собирается присоединиться, – преддоговорной ответственности. Добросовестность выступает определением формальных качеств субъекта права, наведенных правовой нормой. Это правовая норма, выраженная через модель нормального (типичного) субъекта правового взаимодействия.

16. Сходным образом в функции восполнения условий договора (naturalia negotii)481 добросовестность исходит из установления качеств модельного субъекта оборота. Именно задача соответствовать модели лежит в основании разнообразных требований, естественным (нормативным) образом входящих в содержание договорного обязательства, независимо от их фиксации в договоре. Интегративная функция добросовестности согласуется с защитой нормативных ожиданий сторон, которые в свою очередь основаны на ясном требовании к участнику оборота соответствовать модельным характеристикам субъекта правового общения. Субъектный аспект нормативности раскрывает с содержательной стороны действие принципа формального равенства, содержательное начало, заключенное в равной мере (форме, норме) как основании и определении права. Свобода – функциональная производная от приложения к однотипным ситуациям равной меры, несмотря на специфику обстоятельств (или сохранение, удержание принципа равенства в конкретных обстоятельствах), когда специфика казуса не лишает стороны правоотношения тех прав, которые им дает норма.

17. Сегодня для судьи способом обобщения и создания необходимого руководства, что считать добросовестным, признается обобщение казуистики, которая группируется по типам случаев применения общей нормы (Fallgruppen). Эти собрания сами начинают восприниматься как кодекс правоприменения^482, что противоречит идее открытой нормы: получается, что судью призывают проявить усмотрение только в некоторых определенных типах случаев, критически отнестись к слепому действию абстрактной нормы лишь тогда, когда это стало устойчивой практикой.

При таком подходе специфика случая не подчиняется единому принципу, не интегрируется в систему, а начинает диктовать свои особенности системе, подменяя норму права произвольной трактовкой специфики обстоятельств дела^483. Принцип теряет интегрирующие свойства, система утрачивает единство. Добросовестность оказывается источником дезинтеграции системы, преобразования кодифицированного права в прецедентное. С содержательной стороны – система не организуется единым началом, способным подчинять себе специфику отдельных случаев (абстрагируясь от особенностей, ранжируя существенное и несущественное, преобразуя фактическое в формальное, которое поддается нормированию, нахождению и установлению равенства), а распадается на отдельные решения, управляемые фактическим материалом, которому чужд принцип равенства, поскольку фактического равенства не бывает.

Критика казуистического подхода к усвоению категории добросовестности предполагает отказ в эвристичности понятию открытой нормы. Открытая норма не сводит гипотезу к однозначному составу, оставляя на усмотрение судьи наполнение фактами конкретного дела отвлеченно обрисованную в гипотезе ситуацию. В этом смысле все нормы в той или иной степени «открытые»484. Добросовестность должна трактоваться как принцип, как общее начало, определяющее трактовку всех норм кодекса и руководящее правопримением, нацеливая судью на поиск права (справедливости) в каждом конкретном случае и задавая объективные критерии, позволяющие отличить право от неправа. Таким критерием выступает соответствие модели нормального (доброго) участника оборота, на которого можно положиться (reliance) в этой сфере социального взаимодействия.

18. Категория добросовестности формирует один из принципов гражданского права и находит свое позитивное выражение в общей части гражданского кодекса среди так называемых генеральных клаузул. Их смысл и значение в том, чтобы задать параметры толкования (понимания) всех нижеследующих статей кодекса и выдвинуть открытые для конкретизации общие правила (пустые, или открытые, нормы), которые могут служить остаточными (субсидиарными) формальными источниками права. Можно показать, что такие формулировки в законе необходимы и что они, несмотря на повышенную обобщенность и отвлеченность, сохраняют верность правовой системе, подчиняясь формальным определениям, свойственным праву. Впечатление содержательного наполнения^485 создается именно вследствие большей абстрактности таких категорий, так что они для своего уяснения мобилизуют менее абстрактные, чем принцип формального равенства, принципы, управляющие другими нормативными системами, прежде всего моральные и этические. Редукция правового начала к этическому, произвольное привнесение специального содержания в открытые нормы права ведет к подмене предмета: платой за удобство восприятия оказывается игнорирование более высокого (абстрактного) принципа, выражением которого и выступают общие нормы (нормы общей части). Положительное этическое начало, заложенное в праве, этическая ценность права фиксируются с позиций другой (не правовой) нормативной системы. С позиции учения о социальных системах такой подход не ведет к раскрытию свойств и принципов самого права, кода правовой системы, выступающего ее определением. Категория добросовестности адекватно раскрывается в понятиях права.

19. Способом существования (экзистенции) объективного права является правоотношение. Правоотношение бывает только конкретным – это способ конкретизации и реализации правовой нормы. В объективном смысле существует только закон (любая форма позитивного права) как текст. Формулировка гипотезы нормы в законе конвенциональна. Она представляет собой более или менее удачное выражение достигнутого уровня понимания права, которое не конвенционально. В правоотношении реализуется норма права, а не закона, неконвенциональная норма. Разрыв между гипотезой нормы права и гипотезой, представленной в формулировке закона в ее общепринятом понимании, не может быть компенсирован никаким толкованием, которое принадлежит плану текста (конвенциональному), а не плану права, где и оперирует объективная норма и где складывается и существует правоотношение. Конкретность правоотношения не создает разрыва между субъективным и объективным правом, если под правом понимать неконвенциональную норму. Разрыв возникает (и возникает неизбежно!) только между субъективным правом и нормой права позитивного. Он является проявлением дистанции, неизбежно существующей между нормой права и нормой закона. Сколь бы ни была удачна (точна) формулировка гипотезы нормы в законе, она не может охватывать все многообразие возможных конкретных правовых ситуаций. Выяснение того, подпадает ли возможное правоотношение под данную норму, представленную в позитивно-правовой формулировке, или нет, – возлагается на суд, который при юридической квалификации дела выполняет именно работу по нахождению правовой нормы, управляющей данным правоотношением. Эта работа ведется в ходе толкования и составляет важнейший этап правоприменения – осуществления предписаний закона, что позволяет поддержать веление права силой публичной власти: официально признать наличие субъективного права и соответствующей обязанности или реализовать санкцию нормы.

20. Порядок нахождения права судом регулируется нормами процессуального и материального права – предписания гражданского закона также адресованы суду. Среди последних некоторые предписания непосредственно устанавливают порядок согласования общей гипотезы нормы с обстоятельствами конкретного случая, отмечая, какие факты можно игнорировать, а какие необходимо принять во внимание для квалификации правоотношения – конкретной юридической ситуации (права в субъективном смысле). Необходимые (существенные) факты составляют отличительный признак гипотезы каждой нормы, позволяя уверенно связать ее предписания (диспозицию или санкцию) с конкретным случаем. Неизбежный разрыв между фиксированной формулировкой гипотезы нормы в законе и неповторимостью конкретного казуса снимается как абстрагированием (игнорированием несущественных фактов), так и общим предписанием добросовестности, разумности и справедливости, которое направлено не столько на упорядочивание (регулирование) поведения участников гражданских правоотношений, сколько на упорядочивание правоприменения, устанавливая для суда презумпции интерпретации юридических фактов, действий и намерений сторон.

Судейское усмотрение получает в общих формулировках необходимую организацию и подчиняется велениям права. Понятия добросовестности, разумности и справедливости не имеют собственного, отличного от правового содержания и являются правовыми. Они ориентируют суд на установление соответствия между конкретным казусом и нормой права, обуздывают возможный судейский произвол, а не стимулируют его. Описывая желательные критерии правового поведения (при установлении, осуществлении и прекращении правовых обязанностей – п. 3 ст. 1 ГК РФ), эти понятия дают ясные ориентиры для суда, что считать правом, а что нет, проводят границу между правом и неправом даже в отсутствие специальных предписаний позитивного права и результатов толкования по правилам аналогии закона или аналогии права. Сегодня опыт приложения общих формулировок к конкретным казусам аккумулирован в пространных комментариях и обобщениях судебной практики. Однако никакие, даже самые обширные собрания казуистики не способны исчерпать возможные ситуации, ежедневно возникающие в практике правового взаимодействия, так что потребность в общих формулировках сохраняется. Они способствуют обоснованному преодолению и восполнению неизбежного разрыва между формулировкой гипотезы нормы позитивного права (конвенциональный текст закона) и неповторимым конкретным случаем правового взаимодействия (субъективным правом) для установления подлинного масштаба и сферы действия нормы подлинного (не конвенционального) права. Прямое упоминание добросовестности законом в отдельных нормах следует понимать как функциональное проявление единого понятия, единого принципа в разных контекстах, а не как специализацию этой категории, признание нескольких видов добросовестности. Добросовестность при осуществлении права и распоряжении правом следует понимать как соответствие поведения требованиям закона и договора, как конформность модели поведения, заложенной в правовой норме. В приложении к поведению при исполнении обязательства (как в § 242 BGB) понятие добросовестности означает подчинение фактического формальному, преобразование фактической специфики конкретного исполнения в нормативные характеристики обязательственного правоотношения. Выполняя собственно правовую функцию абстрагирования и формализации, принцип добросовестности обеспечивает проведение принципа равенства – придание правового характера отношению (несмотря на специфику), интегрирование отношения в систему, утверждение единого масштаба в конкретной ситуации правового взаимодействия и тем самым – утверждение свободы участников гражданского оборота.

Глава 13

Право и политика как механизмы легитимации государственных проектов

А. И. Соловьев

Мировой опыт убедительно показывает, что государственные проекты требуют не только адекватных методов регулирования, позволяющих властям эффективно осуществлять намеченные цели, но и наличия дополнительной поддержки со стороны общества или иных партнеров властей, помогающих им преодолевать структурные изъяны государственного аппарата, сопротивление со стороны различного рода социальных агентов, а также иные трудности, возникающие по мере продвижения к намеченным целям.

В первом случае перед органами государственного управления и власти стоит вопрос о выборе регуляторов (с опорой на различные социальные основания), наиболее аутентичных поставленным задачам и обладающих при этом должной функциональностью, гибкостью, способностью трансформировать инструменты точечного воздействия на те или иные грани объекта управления. В этом смысле администрирование или политика, мораль или право являются равноправными инструментами распределения и применения власти, и потребность в них зависит от управленческого контекста и установок правящего класса. Поэтому заранее предугадать, какой инструмент будет использован при реализации того или иного проекта, на чем будут сделаны акценты, зачастую попросту невозможно. По сути речь идет об открытом социальном процессе, непосредственно зависящем от множества внешних и внутренних факторов, компетенции управляющих и т. д. В данном случае можно утверждать лишь то, что при использовании силовых форм регулирования все иные методы государственного управления неизбежно уходят на второй и третий план, уступая свое место принудительным механизмам и технологиям^486. Поистине – «Когда говорят пушки, музы молчат».

В то же время поиск вспомогательных механизмов реализации государственных проектов предполагает выбор методов, способных стимулировать применение дополнительных ресурсов, кроющихся в поведении различных групп населения (общества в целом) или некоторых иных агентов (в частности партнеров) для оказания помощи властям в воплощении правительственных планов. Такой тип поддержки, ориентированный на использование коммуникативного потенциала государственных агентов и стейкхолдеров, как известно, принято определять в качестве легитимации. Причем, надо иметь в виду, что легитимация аттестует деятельность не только государства в целом, но и активность его отдельных институтов и даже фигур, действующих на различных социальных и управленческих площадках.

Будучи показателем «недостаточности» власти (при реализации того или иного проекта), предполагающим усиление ее позиций за счет воздействия на человеческие эмоции и страсть, легитимация способна качественно повысить шансы на успех проектируемых целей. В то же время она выступает фактором риска и увеличения издержек при реализации того или иного проекта, источником непродуктивного расходования ресурсов. В значительной степени это происходит в тех случаях, когда легитимация не спасает общество от чрезмерности власти. Другими словами, власть «разогревает» общественное мнение – используя для этого подконтрольные масс-медиа – чтобы спровоцировать поддержку своих рискованных и неудачных планов, то есть «принимает и транслирует негативные решения» (Н. Луман). В этой связи можно вспомнить о «единодушной поддержке» со стороны населения ввода советских войск в Чехословакию, в Афганистан или проект «переброски северных рек» и т. д. Более того, легитимация может играть негативную роль и тогда, когда тот или иной центр власти (например, то или иное министерство) использует различные виды общественной поддержки для сворачивания перспективных планов, дающих бюджетные или иные преимущества своему конкуренту (другому министерству). Столь же негативные последствия имеет легитимация и тогда, когда ведет к укреплению позиций радикальной оппозиции и блокировке конструктивных намерений правительства.

Другими словами, легитимация способна как устранять, так и наращивать неопределенность в системе государственного управления, тем самым играя в планах правительства как позитивную, так и негативную роль. В этом смысле все ее ресурсы (к которым относятся моральные нормы, идеологии, ценности, символы, эмоциональная податливость людей к убеждению, отношение к политической линии правительства в целом и т. д.) могут использоваться в различных, в том числе и противоположных политических целях.

Однако при любом развитии событий легитимация в самом глубоком смысле предполагает установление определенного консенсуса между правящими кругами и их контрагентами в отношении достижения тех или иных целей. Причем, повторимся, такая форма согласия может распространяться как на цели государства в целом, так и на конкретных исполнителей государственной политики (лидеров, членов правительства и т. д.). Это свидетельствует о внутренне амбивалентном характере легитимации, демонстрирующем не только диверсифицированные отношения государства и общества, но и разнородный характер политического курса правящего режима.

При этом важно учитывать и то, что помимо своих субстанциональных параметров легитимация обладает и технологическим измерением, демонстрирующим зависимость характера и эффективности поддержки государственных целей различными акторами от использования различных общественных регуляторов (в том числе политики и права). За счет различных технологий инициации поддержки и организации консенсуса могут трансформироваться образы власти, меняться оценки деятельности лидеров и госменеджеров, врагов и партнеров правительства, искусственно возбуждаться положительные или отрицательные суждения относительно реализуемых планов и т. д.

Как правило, государство в целом может ориентироваться на поддержку трех основных контрагентов (осознавая при этом, что они могут создавать для него и венчурные ситуации при осуществлении различных проектов). К этим контрагентам относится:

– население (в целом или отдельные гражданские ассоциации, группы и даже конкретные лица, например лидеры общественного мнения, влиятельные знаменитости и др.),

– международные центры (государства, организации, сообщества и отдельные политически значимые фигуры),

– собственные структуры и институты (призванные от лица общества демонстрировать поддержку государственных планов).

Каждый из названных контрагентов обладает собственными инструментами и возможностями организации консенсуса с властями по поводу тех или иных целей. Однако нельзя забывать, что легитимация – это продукт взаимодействия с властями, которые не только демонстрируют (оглашают, пропагандируют, рекламируют) свои цели, но и стремятся активно воздействовать на партнеров и оппонентов, используя как публичные, так и латентные средства убеждения и принуждения. Поэтому, к примеру, зарождающиеся в массовом сознании настроения протеста/солидарности относительно тех или иных планов государства подвергаются активному воздействию проправительственных масс-медиа, в результате чего и формируется актуальный уровень компромисса и поддержки проектируемых целей.

Конфигурация и соотношение применяемых государством (различных по интенсивности и эффективности) инструментов организации поддержки правительственного курса весьма ситуативны. Однако, как показывает мировой опыт, чаще всего к механизмам самолегитимации прибегают жестко централизованные, авторитарные и тоталитарные государства. При этом эффективность применения соответствующих инструментов находится в прямой зависимости от степени контроля власти над информационным пространством, а также характера зависимости населения от государства (уровня законности, возможности реализации населением своих экономических прав и т. д.).

В своем идеальном варианте – что в значительной степени является постоянной, сопутствующей управленческой активности государства целью – легитимация означает массовую поддержку правительственных планов со стороны населения (всецело доверяющего правительству и рассматривающего его цели как вполне оправданные и своевременные) в легальных, закрепленных законом формах. В этом случае легитимация одновременно означает и легализацию поддержки (в своем логическом пределе имеющей форму устойчивого институционально-правового порядка). Однако, как справедливо считает французский социолог Д. Кола, «легитимность может противопоставляться легальности», отражая тем самым «конфликт между моралью и политикой…»487. Впрочем, такие противоречия отнюдь не означают, что кризисы легитимности однозначно ведут к кризису правовой системы.

Впрочем, практика весьма редко демонстрирует идеальные варианты, демонстрируя динамичное изменение конфигурации легитимации/делегитимации в процессе формирования и реализации государством различных проектов и стратегий. К примеру, властям не всегда удается добиться общественной поддержки каких-то проектов на фоне катастрофических разрывов в положении различных слоев или же некомплиментарного отношения к определенным политическим фигурам, раскола массовых воззрений по принципиальным вопросам отечественной истории и т. д. К примеру, российский отечественный опыт накопил в массовом сознании достаточно убеждений, что официальные идеологические цели (тянувшие граждан к историческим горизонтам «коммунизма», «суверенной демократии» или «модернизации») в основном работали на благо правящего класса, позволяя ему рассматривать нищету или массовые жертвы среди населения как незначительную плату за «общественный прогресс». Так что и сегодня мажорные политические планы («выхода из кризиса», «эффективного экономического маневра» и проч.) неизбежно сопрягаются с пониманием людьми того факта, что в стране, по сути, построен «капитализм для своих», в рамках которого приближенные к власти чиновники и бизнесмены (в центре и на местах) цинично перераспределяют общественные ресурсы в собственных интересах. Поэтому далеко не все правительственные планы вызывают искреннюю поддержку, а некоторые (вроде «уничтожения санкционных продуктов» в условиях снижения уровня жизни у значительной части населения) активный, хотя и латентный протест. Впрочем, еще сложнее добиваться легитимации государственных целей от международных партнеров. Особенно в условиях радикальных геополитических расколов, когда противоборствующие страны не просто придерживаются различных позиций, но и обладают несоизмеримыми возможностями для пропаганды своих намерений и целей в информационном пространстве.

Наиболее важной внутренней коллизией, источником баланса легитимации и делегитимации государственных целей следует рассматривать соотношение политических и правовых инструментов их обеспечения. Право и политика – наиболее важные способы регулирования общественных отношений, устанавливающие пограничные значения легитимации и демонстрирующие основные методы извлечения и перераспределения поддержки (как особого ресурса) важнейших социальных групп и персоналий. В то же время принципиальность взаимной оппозиции здесь диктуется общегражданской природой законодательства (предполагающей обязательность применения права для достижения государственных целей) и групповой сущностью политических установок (не исключающих «перепрыгивание через законы» и «обтекание» институциональных норм ради фактической реализации задуманного). Другими словами, политика и право предлагают качественно различные способы поддержки правительственных планов, отражающих морфологический конфликт этих систем регулирования общественных отношений.

Если коротко обозначить основные компоненты политики и права как регулятивных систем, то можно выделить следующие изначально противопоставленные друг другу параметры. Так, право демонстрирует полный приоритет рациональности, ориентацию на установление единых, легально и в публичной форме закрепленных формализованных норм (или, другими словами, единых стандартов, применяемых ко всем участникам формирования и реализации государственных планов). Чаще всего правовые нормы предполагают долгосрочность своего применения, самозакрепление в обязывающих документах, наличие санкций за неисполнение предписанных действий. При этом в международной сфере поддержка, как правило, предполагает приоритет норм международного права над требованиями национального законодательства. Хотя, надо признать, что в ряде стран по некоторым вопросам такие приоритеты не соблюдаются.

Коротко говоря, право – это рациональная система легализации правительственных целей, ориентированная на институализацию поддержки и, следовательно, обязательно содержащая ориентацию на воплощение государством общегражданских оснований своей деятельности. Единственная внутренняя развилка, которая предполагает более подвижную адаптацию правовых форм легитимации к конкретной ситуации – это допустимость ориентации акторов на дух или букву закона.

В то же время политика демонстрирует едва ли не противоположные основания организации поддержки властей. Как показал мировой опыт, политика как инструмент регулирования общественных отношений обладает неконгруэнтной природой, отражающей соперничество групповых подходов (позиций, интересов) к решению одной и той же задачи и потому неизбежно предполагает применение двойных (тройных и т. д.) стандартов к участникам соответствующего проекта^488. Такое положение неизбежно формирует множественные расколы среди населения и других политических игроков по части поддержки государственных планов. А в ряде случаев налаживание компромиссов и поиск легитимации правительственных целей не исключает даже противоборства различных органов государства друг с другом^489.

Но, возможно, самая главная причина, которая делает политические инструменты легитимации более гибкими, подвижными и адаптивными по отношению к управленческой ситуации – это ее «человечность» (Э. Баталов). Речь идет о таком свойстве активности акторов, которое отражает органическую вплетенность в их поведенческие практики (и ориентации) многочисленных иррациональных элементов (обладающих витальной природой и в снятой форме содержащих глубинные, неотрефлексированные оценки и суждения акторов). Накопление таких интенций, как правило, происходит для человека незаметно, в процессе его бытовой жизнедеятельности, исподволь влияя на умонастроения, но при этом вполне определенно проявляясь в его позициях и поведении^490. Так что, по сути, любая гражданская форма активности человека (в том числе обладающего определенными статусами в системе государственного управления), так или иначе, транслирует спрятанные в глубине сознания его оценки и ценности, способные доминировать над рациональными подходами.

Проверенным временем фактом является и наличие в политических механизмах госрегулирования значительной доли неформальных подходов (договоренностей, сделок и проч.), не претендующих ни на публичный, ни на институциональный статусы, но при этом являющихся профильными при определении официальных позиций правительства. Наличие таких договоренностей (будучи проявлением коалиционных коммуникаций в правящем классе) нередко предопределяет решения, которые сориентированы не на общественные интересы и гражданский долг, а на временные партнерские договоренности, персональную или идейную лояльность по отношению к лидеру (или иным политически значимым фигурам).

Существенная роль неформальных подходов связана с тем фактом, что подлинным инициатором планов правительства являются не столько государственные органы, сколько сетевые коалиции правящего класса, которые, опираясь на «приятельские отношения и знакомства», провоцируют «предательское поведение» институтов в политическом пространстве^491. Такая активность позволяет «приятельским сетям» осуществлять захват и «тихое» распределение между «своими» ключевых ресурсов общества в той или области^492. Понятно, что при таких условиях используются не только «серые», но и «черные» схемы и средства распределения ресурсов, переступающие правовые и административные ограничения. По сути, на площадке, о которой идет речь, элитарные «сети создают новую форму власти»493, которая в известной степени «противостоит» официальному государственному управлению^494. Неудивительно поэтому, что под сетевым давлением «некоторые институты и общепринятые ценности могут стать объектами использования … для осуществления скрытых замыслов» элиты^495. А этот факт означает, что государство способно направлять свои стратегии и против общественных интересов, а в ряде случаев может превратиться в дифференцированную «организацию рэкетиров, контролирующих производство услуг безопасности на данной территории»496, то есть обрести то состояние государственности, которое М. Олсон определила как «стационарного бандита»497.

Именно сетевые ассоциации подменяют правовые и административные нормы в государстве консоциативными связями, укореняющими узкогрупповые и даже партикулярные подходы и принципы. А доминирующие (или монопольные) сети – используя свое влияние и в механизмах представительства гражданских интересов, и в деятельности исполнительных, законодательных и судебных органов власти – по сути формируют и систему правовых норм, обеспечивающих их деятельность.

Коротко говоря, если сущность права заключена в идее (утверждающей справедливость, свободу, разум) и норме, то политическая сущность связана с установкой на предметное использование власти для реализации совершенно конкретной цели (обладающей особым значением в актуальном контексте). И если право рассчитано на длительную перспективу и стабилизацию общественных отношений, то политика представляет в основном форму краткосрочного проектирования, не обладающую никакой заранее заданной установкой на стабильность. Так что, если правовое поле требует от акторов «переживания долга и обязанностей» (Л. Петражицкий), то политические требования касаются всего лишь преданности цели и олицетворяющему ее содержание лидеру (ведущему госменеджеру правительственного проекта).

Другими словами, политика переводит процесс формирования и реализации государственных планов в практическую плоскость, где игроки выстраиваются не в соответствии со своими статусными позициями, а в зависимости от наличия у них реальных ресурсов и возможностей их использования. Так что в политическом пространстве институты власти и управления не всегда совпадают с центрами принятия решений, которые могут располагаться довольно далеко от статусных иерархий. В силу этого политическая установка на реализацию планов помещает государственные проекты в иное социальное поле, дифференцированное не в соответствии с зонами ответственности формальных институтов, а в соответствии с фактическим соотношением сил и ресурсов игроков, участвующих в формировании и реализации государственных проектов. Понятно поэтому, что политика как система регулирования общественных отношений (в том числе и организации легитимной поддержки власти) обладает возможностью постоянного «обтекания» законодательных установлений и пренебрежения правовыми нормами.

В свое время И. Кант утверждал, что «право человека должно считаться священным» и потому «всей политике следует преклонить колени перед правом»498. Однако эта идея так и осталась всего лишь идеальным требованием. Поэтому, хотя правовые «институализированные правила» оставляют «рамки для выбора акторов»499, все же окончательный выбор (относительно целей, средств их достижения и т. д.) делают те игроки, которые обладают реальным доступом к механизмам власти и управления. И в этом смысле правовые инструменты используются ими только при необходимости, то есть в качестве частного ресурса. Свою же подлинную мощь право может демонстрировать только в условиях относительного равенства основных политических сил и ресурсов (которые примерно равны по своему потенциалу и фактическому влиянию и не могут переиграть друг друга за счет различных политических договоренностей). То есть, когда принципы формального равенства относительно адекватно отражают отношения в политике.

Итак, можно констатировать, что в основании функциональной архитектуры права лежит взаимосвязь нормы и законодателя. При этом норма задает ограниченный круг вариантов действий с учетом повелительного характера и наличия принудительных средств. У политики же в основании ее строения лежат воля и исполнитель, что подразумевает наличие всех возможностей, которые только можно использовать в процессе переговоров, торга, манипуляций, блефа, дезинформации, применения других аналогичных инструментов. Поэтому политика имеет значительно более широкий диапазон вариантов исполнения государственных целей и обеспечения их фактической поддержки.

Учитывая все вышесказанное, можно утверждать, что правовые формы так или иначе лишают политику «эластичности»500, а следовательно, снижают возможности властей не только оперативно влиять на изменение управленческого контекста, но и управлять различными формами легитимации. Это, кстати, хорошо видно и с чисто технологической точки зрения. Ведь, как известно, правовые инструменты требуют своего узаконения, что связано с весьма длительными процедурами. В то же время политические формы легитимации (доверительной идентификации граждан относительно тех или иных событий или же принудительной формы их согласия с правительственными планами) могут формироваться в оперативном режиме в качестве отклика на речь лидера, появление предметно ориентированной информации и т. д.

Ограничения в использовании правовых инструментов при продвижении и поддержке государственных проектов связаны еще с одним важным фактором. Дело в том, что политико-административные формы власти и управления могут и не принимать правовых форм. Например, медиаориентированные демократии, а также полноценные медиакратии, где массовые информационные потоки (а следовательно, и соответствующие методы отправления власти и управления государством со стороны определенных политических сил) фактически определяют характер публичной поддержки государственных решений, при этом еще не будучи облеченными во вполне традиционную для представительных демократий форму организации власти. Хотя, по сути, эти информационно-коммуникативные связи демонстрируют уже иной институциональный дизайн и принципы взаимоотношений государства и общества^501.

Особенно существенные расхождения регулятивных способностей политики и права наблюдаются в условиях неопределенности, в момент общественного кризиса, когда юридические нормы утрачивают возможность упорядочивать общественные отношения, что, в свою очередь, предполагает применение более тонких методов управления, включающих в себя технологии убеждающей коммуникации, манипулирования и др. В этих условиях становится отчетливо видно, что «политический порядок воспроизводится «поверх» социальных порядков…», в том числе и поверх институциональных и правовых норм^502, что также предполагает положение, при котором «процессы политизации и деполитизации не могут быть полностью нормированы и отслежены при помощи законодательства»503.

Понятно, что у политики и права существуют и разные способы шкалирования легитимации. К примеру, смену власти в Украине одни государства признают легитимной (учитывая прошедшие парламентские и президентские выборы после смещения В. Януковича), а другие настаивают на ее нелегитимном характере (учитывая незаконное смещение указанного Президента). Однако с практической точки зрения (учитывая изменения в соотношении сил, а также наличие множества интересов на финансово-экономических площадках данного геополитического региона) именно политика предоставляет различным игрокам пространство для налаживания деловых коммуникаций и управления уровнем поддержки различных проектов. И именно политика – расширяя законодательно-правовые основания – создает возможности для совмещения деловых операций с «партнерами» по газовым вопросам с помощью сторонникам Новороссии (что украинские власти рассматривают как форму противоправной агрессии).

Одним словом, если право связывает легитимацию с принципами формального равенства и главенством институтов, с универсализацией и рациональным обобщением положительного опыта взаимодействия государства и общества (что провоцирует у населения поведенческий конформизм), то политика, напротив, ориентируясь на фактические коммуникации доминирующих игроков, акцентирует не всеобщие, а групповые подходы и оценки правительственных планов. Поэтому политика не только уделяет первостепенное внимание стратегиям сетевых ассоциаций правящей элиты, связям государства и бизнеса, корпоративным и иным групповым подходам, но и противопоставляет легитимацию государственных планов планам оппозиции (и других не вполне лояльных партнеров). В этом плане политика связана не только с объединяющими стратегиями легитимации (как право), но и с противопоставлением «наших» и «не наших» ценностей и идей. Так что, стремясь расширить легитимацию правительственных проектов и консолидируя позиции определенных гражданских структур, политика (как форма межгрупповых коммуникаций) неизбежно раскалывает (откалывает) общественное мнение по поводу различных правительственных целей. Причем, если такая линия эффективна, то политике безразлично, является ли поддерживаемый проект легальным или отклоняющимся от правовых норм.

Однако, несмотря на то, что политика является наиболее оперативным и чутким к изменению контекста инструментом регулирования и обеспечения поддержки, существуют и определенные ограничения в ее применении. В частности политическим формам легитимации мешает сам факт конкуренции между различными центрами морально-идеологического влияния (в том числе наличие конкурентов и даже открытых противников государства). Более того, властям не всегда удается наладить эффективную коммуникацию со своими контрагентами, а правительству, заинтересованному в продвижении тех или иных целей, все-таки приходится реагировать на определенные законодательные ограничения. Существенной причиной ослабления политического влияния могут быть слабые или непопулярные политические лидеры, не способные продуцировать массовые ценности.

Однако затруднения возникают и при использовании правовых инструментов организации легитимной поддержки. К примеру, искусственная нормативность только снижает уровень легитимации государственной политики (уместно вспомнить, в частности, узаконенный в Конституции нашей страны характер социального государства в России, который пока просто не сложился). Правовые нормы слабо работают и в условиях неопределенности, в рамках которой принципы формального равенства лишь повышают уязвимость институтов и снижают эффективность реальной политики. Не работают правовые нормы при попытке урегулировать деятельность так называемых вето-игроков (наиболее ресурсно оснащенных акторов, обладающих постоянными доминирующими позициями в механизмах принятия государственных решений). Слабость правовых норм связана с недооценкой влияния традиций, которые де факто «очерчивает возможности правительственных действий»504. Ну а при решении конфиденциальных (особенно межгосударственных или внутриэлитарных) вопросов правовые механизмы вообще отодвигаются в сторону.

Конечно, право и политика могут соединять свои усилия в пространстве легитимации. Например, это возможно при продуцировании определенных типов поддержки. В частности, в процессе принудительной легитимации, когда политика создает нетерпимую атмосферу по отношению к противящимся определенным мерам людей, а право демонстрирует законы, предусматривающие санкции за такое политически девиантное поведение (то есть когда основанная на страхе легитимность была для многих людей способом социального самосохранения). Например, в годы сталинского режима люди рисковали жизнью за недостаточно активную поддержку правящего режима. Такая же ситуация сложилась и в современной Северной Корее, где людей нередко казнят лишь за то, что их плач-соболезнование по поводу кончины лидера был недостаточно трагичным. Вспомним в связи с этим и то, что В. И. Ленин рассматривал закон как орудие политики, настаивая в частности на том, что «суд должен не устранять террор … а обосновать и узаконить его принципиально»505. Неслучайно в конце 1920-х – начале 1930-х годов прошлого века это политическое требование обрело свою предельно абсурдную юридическую форму, когда – по требованию Генерального прокурора СССР Н. В. Крыленко – в стране была достигнута такая «эластичность» законов, которая была необходима, чтобы бороться «со скрытыми формами контрреволюционной деятельности», куда включались «намерения» людей^506. Как писал в то время советский юрист А. Н. Трайнин, доводящий эту политическую философию до логического завершения, – неизбежно существуют случаи, когда «уголовная репрессия применяется при отсутствии вины»507.

Все вышесказанное напрямую касается и современной России, где складывается особая конфигурация политико-правовых методов легитимации государственной политики. Говоря в целом, можно утверждать, что сегодняшняя Россия в полной мере аттестует тот вариант развития, где основные инструменты самовоспроизводства общественного порядка и организации (применения) власти весьма слабо связаны с правовыми конструкциями. Политизированность судов, телефонное право, наличие обтекающей государственные институты попечительской власти, лидерская харизма, а главное – доминирующая роль сетевых коалиций правящей элиты при распределении общественных ресурсов – все эти механизмы оставляют правовым инструментам место на обочине общественной системы. Праву – как регулятору общественных отношений и инструменту легитимации государственной политики.

Такого рода реалии одновременно демонстрируют как слабость государственных институтов (и их низкий авторитет в глазах общества), так и наличие мощных игроков, контролирующих положение дел в экономике страны. По сути их приоритет свидетельствует о господстве принципов охранительной политики правящего режима. Правовым обеспечением такого положения является противоречивость законодательной системы (получающая сегодня еще и чисто институциональное закрепление, в частности в виде объединения Верховного и Арбитражного Судов). Это позволяет избирательно использовать различные правовые документы, добиваясь – в сочетании с мерами политической поддержки – необходимого результата (вытеснения политических конкурентов, устранения реальной оппозиции, поддержки сомнительных по своей социально-экономической направленности проектов и т. д.).

Подлинным закоперщиком государственной политики выступают сетевые коалиции элиты, доминирующие при формировании правительственных проектов и государственной политики в целом. Задача этих неформальных игроков состоит в том, чтобы «подогнать» государственную политику под свои цели (Ч. Линдблом) и тем самым встроить свои планы в существующие нормативные рамки^508. В то же время, когда решение этих задач предполагает большие транзакционные издержки, активизируются механизмы политической легитимации.

Понятно, однако, что такое положение означает превращение права в служанку политики, не способную противостоять реальным формам воздействия влиятельных участников политического рынка. Поэтому сложившаяся ситуация наглядно иллюстрирует положение, связанное с тем, что обилие законов не обеспечивает ни законности, ни справедливости. Ну а в российском случае это еще и продолжает традиции неуважительного отношения бюрократии к законодательным мерам государственного управления.

Можно с уверенностью констатировать и то, что основной стратегией нынешних властей является стратегия самолегитимации. Подконтрольные СМИ (особенно федеральные телеканалы) являются мощными инструментами, продуцирующими массовые настроения в поддержку властей и их геополитических целей (как на внешней, так и на внутренней политической аренах). Существенную роль играют применяемые властями инструменты online-политики, использующие блогосферу для профилирования массовых политических настроений.

В то же время правовые инструменты в значительной степени используются как охранительный ресурс. Так, законодатели старательно вычистили Гражданский кодекс, скорректировали ряд иных законов, что не позволяет официально сравнивать доходы и расходы госчиновников, эффективно бороться с коррупцией^509. В последние годы активизировалась работа по правовому ограничению политического пространства для оппозиции и политического участия рядовых граждан: от условий, снижающих шансы гражданского сектора на политическое участие, и до расширения полномочий спецслужб и силовых структур.

Не говоря уже о различных целях такой законодательной политики, подчеркнем лишь те аспекты, которые касаются нашей темы. По сути линия усиления повиновения направлена на то, чтобы решить две задачи: резко повысить роль принудительных форм консенсуса государства и общества (основанных на страхе нарушения гражданами законодательства, жестко регулирующего публичные акции) и одновременно понизить вероятность протестных акций, связанных с кризисами легитимности.

Однако риски насаждения таких форм легитимации весьма значительны. Во-первых, как известно, в России строгость законов всегда была сопряжена с необязательностью их исполнения. С рациональной точки зрения это означает, что изменение политического контекста способно резко минимизировать значение принудительных форм консенсуса. Более того, соответствующие действия властей непременно снизят уровень доверия населения к их действиям, что может иметь накопительный эффект в части репутационного капитала государства. И во-вторых – самое главное: любые пропагандистские формы самолегитимации (агрессивно проповедующие приоритет официальных идей и ценностей в противопоставлении с идеями и ценностями различных групп общества) неминуемо усиливают интерференцию общественного сознания (особенно культурные расколы с различного рода социальными меньшинствами), разрушая тем самым внутреннюю консолидацию социума и давая дополнительные шансы зарубежным противникам по стимулированию различных форм политического протеста. Понятно, что это качественным образом снижает потенциал коммуникаций государства и общества.

В этом контексте следует видеть негативные последствия и той основной идеи, которая заложена в основание информационной политики, чьи символы и образы направлены на отождествление государства и правящего режима. И если для И. Ильина «государство в своей духовной сущности» представлялось «как родина, оформленная и объединенная публичным правом»510, то современные теоретики-пропагандисты рассматривают «патриотизм» не как «любовь к Родине», а как «служение государству», той власти, которая и олицетворяет это государство^511. Этот квазипатриотизм становится основанием верхушечной легитимации, которая способна не просто обрушить репутационные основания власти (в результате какого-либо кризиса), но и повергнуть человека в состояние аномии, распада базовых гражданских ценностей.

Весьма ограниченным представляется и круг инструментов, обслуживающих сегодня эту символическую линию в массовом дискурсе и стремящихся снизить издержки небольшого доверия граждан к государственным институтам. В основном это ребрендинг образа Президента, разжигание антизападных настроений, поощрение имперских традиций под видом «национальных ценностей» (включая ползучую десталинизацию, поощрение шовинистических настроений и проч.), оправдание ужесточения законодательного регулирования организаций общественного сектора и гражданского активизма.

Однако и советский, и мировой опыт показал, что такие стратегии легитимации не только не являются надежным инструментом поддержки правительственной политики, но и снижают уровень консолидации общества и государства.

Глава 14

Развитие делиберативной демократии в современной России: специфика и тенденции

М. В. Баранова, О. Б. Купцова

Потребность поиска эффективных путей развития государства, права и общества все в большей степени пронизывает современную юридическую науку и практику. Развитие российского государства на современном этапе характеризуется реформированием всех сфер общественной жизни. Становление государственности, целенаправленное встраивание в мировое экономическое и политическое пространство обусловило повышение значимости правовой материи в жизни социума. Все это требует не только деятельного участия государства в управлении обществом, но и формирования у граждан готовности к полноправному, осмысленному участию в политических и правовых процессах. Модернизацию государственно-правовой действительности в современной России сложно осуществить без использования опыта политико-правовой мысли. Пристальное внимание правоведов в данном контексте сегодня привлекают идеи делиберативной демократии.

В современном англо-американском употреблении термин «делиберация» этимологически основывается на латинском слове «deliberare», что означает «взвешивать» (в идейном смысле), «размышлять», «совещаться» или «внимать совету». В английском языке слово «делиберация» (deliberation) понимается также еще и как обсуждения или дискуссии. Делиберация – это «акт размышлений, взвешивания и изучения причин за и против выбора», это «тщательные обсуждения и экспертиза», осмотрительность и осторожность в процессе выбора наиболее приемлемого и эффективного решения. Слово «deliberation» очень часто переводится на русский язык как «взвешивание – дискуссия – медлительность; неторопливость»512.

Джозеф М. Бессетт, исследователь, которому приписывается введение в научный оборот термина «делиберативная демократия» (deliberative democracy), в основе данной концепции рассматривал «проведение дискуссий по социально-политическим вопросам на протяжении истории развития США как процесс обсуждения проблемы (делиберативный процесс)»513. Как отмечал исследователь, «в общепринятом и традиционном понимании делиберативный процесс – логическое рассуждение, – пишет он в своей книге, – когда участники тщательно рассматривают независимую информацию и доводы, а затем стремятся самостоятельно определить то, что составляет надлежащую государственную политику и стараются убедить в этом друг друга»514. Причем, как полагает Ю. Хабермас – один из известнейших ученых, внесший существенный вклад в разработку данного правового феномена, субъектами спонтанного формирования мнений здесь выступают возникающие автономные объединения общественности, которые путем организованного обретения лояльности масс проникают друг в друга. При этом обосновываемая идея суверенитета народа соотносится с коммуникативными условиями дискурсивного формирования мнения и воли^515.

Таким образом, делиберативная демократия основывается на убежденности в том, что человек способен перейти от роли клиента к роли гражданина государства, что он готов к компромиссу и даже к отказу от своих предпочтений, если они мешают достижению согласия^516. Достаточно широко известен так называемый делиберативный принцип deliberandum est diu quod statuendum est semel^517 в противоположность принципу deliberare per se stesso^518.

Сущность делиберативных процедур раскрывается в теории коммуникативного действия, в процессе осуществления которого происходит обмен различными дискурсами. Предполагается, что участники процесса под влиянием аргументации друг друга могут корректировать и изменять свое мнение, что приводит к достижению консенсуса. Будучи продуктом нормативной теории демократии, классическая концепция делиберативных процедур предполагает, что участники обсуждений исходят не из частных интересов, а из необходимости достижения «общего блага» и обмениваются дискурсами в рамках определенных формальных правил^519.

Таким образом, основной акцент в анализируемой концепции устанавливается не столько на доминировании власти большинства, хотя этот факт имеет место быть, а на механизмах достижения власти большинством, в процессе существования которых разные социальные общности приходят к единому мнению. Основной составляющей данных механизмов является коммуникация.

При этом любая коммуникация в процессе осуществления процедур в рамках делиберативной демократии является своеобразным «полем» как для конфликта, так и для компромисса. Соотношение интересов при этом балансирует между стремлением государства ограничить спектр дозволенного и естественным желанием социума в лице отдельных групп или конкретных граждан расширить пределы правовых дозволений. Как справедливо отмечает А. В. Поляков, само право рассматривается в этом случае как сфера человеческого взаимодействия и взаимопонимания, согласия и компромисса, свободы и ответственности, равенства и справедливости. Право отнюдь не всегда представляет собой результат полного согласия и вершину справедливости, но хотя бы минимальное согласие и справедливость есть необходимая предпосылка права^520.

Не стоит отрицать тот факт, что демократическое существование социума не имеет ничего общего с анархичным отказом от организующей силы государства и с неправомерным, излишним попранием активной социальной позиции. Но вместе с тем в условиях современной государственно-правовой действительности роль государства становится все более оспоримой как внутри государства, так и на международном уровне. Государства вынуждены развиваться в более открытом и взаимозависимом мире, в результате чего они переживают фундаментальные преобразования лежащей в их основе рациональности. Государство все больше конкурирует с социальной сферой^521. В основе этой конкурентной борьбы лежит в первую очередь консенсус и компромисс.

Дж. Морлей справедливо отмечал, что один из важнейших вопросов компромисса заключается в определении границы, разделяющей разумную осмотрительность при вырабатывании убеждений, разумную сдержанность при их высказывании, разумную медлительность при попытках осуществить их на практике, от скрываемой неискренности и самообольщения, от добровольного лицемерия, от нерадивости и малодушия^522. Действительно, сложно определить границы компромисса, его допустимость и пределы, особенно в правовой и политической сфере.

Компромисс является результатом договоренности с формальным противником, при этом разница во взглядах сохраняется, но ею поступаются во имя результата – устранения конфронтации, прекращения конфликта. Накопление противоречий приводит к фиксации стойких серьезных разногласий, что и свидетельствует о формировании негативного результата – конфликта. Однако, и компромисс, и конфликт обладают ценностью, так как это равновесные средства активного, но не всегда позитивного развития социума, правовой реальности. Достижение компромисса сопровождается процессом аккомодации – приспособления, пассивной или активной трансформации взглядов и моделей поведения. Важным условием для результативной, эффективной аккомодации и достижения компромисса является толерантность, обоюдная терпимость к чужому образу жизни, поведению, требованиям, установкам, интересам, мнениям, идеям. Именно толерантность является демократическим принципом, неразрывно связанным с концепциями плюрализма, традиционными в первую очередь для современной Западной Европы. В традиции Запада терпимость и осознанное восприятие новаций – проявление силы личности и социума.

Весьма важно здесь, видимо, отметить существенное различие компромисса и консенсуса. Последний представляется неким идеалом, «целью целей», когда нет противоречий во взглядах, нет формального противника, достигнуто единство идей, стремлений и средств их реализации.

Вместе с тем подходы к пониманию компромисса, правового компромисса различны, что естественно для живого и подвижного феномена науки. Так, например, А. В. Кайшев определяет уголовно-правовые компромиссы как «средства удовлетворения государством своего интереса, выражающегося в достижении цели установления справедливости посредством отказа от своего права или исполнения своей обязанности наказывать лицо, совершающего или совершившего преступление при условии точного выполнения им требований закона»523. Н. И. Маковеев справедливо отмечает, что в специфически политологическом смысле компромисс определяется как «система взаимодействий в «поле политики»», основным содержанием которой является процесс и результат достижения политического соглашения (добровольного, добровольно-принудительного или сугубо вынужденного) обязательно на основе уступок (не всегда равноценных, но всегда взаимных) между двумя (несколькими) субъектами политической деятельности, направленного на решение ее конкретных задач каждой из сторон, участвующих в данной системе взаимодействий»524.

Делибиративные процессы направлены именно на достижение компромисса, а не консенсуса. Для многополярного социума и сложно структурированного государства естественно наличие противоречий во взглядах, установках, стереотипах, целях, что обусловливает непримиримые позиции сторон коммуникации «государство – социум», «часть социума – часть социума», «государство – часть социума». Только взаимность встречных устремлений, готовность поступиться элементами догматичных убеждений, высокий уровень самосознания и самоорганизации субъектов общения и взаимодействия позволяют достичь позитивного результата – перейти от конфликта к результативному сотрудничеству и сотворчеству.

Нормативная модель делиберативной демократии Ю. Хабермаса опирается на идеал сообщества свободных и равных индивидов, которые в политической коммуникации определяют формы cвоей совместной жизни. В соответствии с этой моделью легитимным является не то решение, которое выражает якобы уже сформированную волю народа (по формуле некоторых политиков: «Я знаю, чего хочет народ»), но то, в обсуждении которого приняло участие наибольшее количество граждан. При этом политическая коммуникация сама должна рационально формировать волю своих участников, а не просто отражать их дополитические пристрастия^525.

Таким образом, следует отметить ряд позитивных моментов анализируемой концепции делиберативной демократии:

– принимаемые представительными и исполнительными органами власти решения, поддерживаемые широкими слоями населения, являются более жизнеспособными и, как правило, реализуются более эффективно, нежели непопулярные меры;

– обращение органов власти к общественному мнению позволяет глубже проникнуть в сущность решаемого вопроса, проанализировать различные точки зрения и принять наиболее взвешенное решение, которое будет удовлетворять интересы наибольшего числа граждан и в то же время в определенной степени учитывать интересы меньшинств;

– будучи вовлеченными в широкую дискуссию, люди могут изменять и корректировать свое мнение, что способствует более продуманному (рациональному), а не импульсивному принятию ими решений на стадии голосования (будь то непосредственное голосование или голосование в представительном органе);

– вовлечение населения в открытую и свободную дискуссию, результаты которой учитываются при принятии властных решений, способствует формированию социальной базы гражданского общества, укрепляет доверие граждан и властных институтов друг к другу, делает общественные отношения более стабильными и предсказуемыми^526. Так, например, в последние годы в постсоветском пространстве все большую актуальность приобретает вид экспертизы, который осуществляется не только экспертами, органами государственной власти, но является и общественной оценкой. Это – общественная экспертиза проектов, которая представляет собой вид оценки публичной политики, находящийся на границе деятельности экспертов и институтов гражданского общества^527.

Также перспективны идеи электронной демократии, при которой компьютеры и компьютерные сети используются для выполнения важнейших функций демократического процесса, таких как распространение информации и коммуникации, объединение интересов граждан и принятие решений^528.

Следовательно, весьма справедлив тезис, что внедрение в общественное сознание и политические институты нашей страны принципов делиберативной демократии способствует постепенному пробуждению в гражданах чувства сопричастности процессам общественно-политической жизни, желанию искоренять ее недостатки, прежде всего через свое непосредственное участие в дискурсе социальной справедливости и активном взаимодействии в этом направлении с органами власти^529.

При этом граждане должны быть готовы к активному участию в жизни социума и государства, к осуществлению саморегулирования. Политическое поле страны – сложная и в определенной степени самоорганизующаяся система.

Концептуальные идеи самоорганизации систем изначально возникли в естественнонаучных отраслях знаний для объяснения химических, физических и прочих процессов, организующихся из хаоса^530. Направление естественных наук, изучающее самоорганизующиеся системы, получило название синергетики^531. Ведущий представитель данного научного направления И. Пригожин предлагал понимать под самоорганизацией установление порядка в системе^532. Самоорганизация в классическом кибернетическом смысле слова – процесс структурирования системы, управляемый изнутри нее самой. При этом синергетика акцентирует внимание на спонтанность, стихийность самоорганизующегося начала. Самоорганизация означает переход от неорганизованной системы к организованной, либо переход от низкого уровня организованности к высокому^533.

Первые попытки применения синергетического подхода позволили некоторым авторам, среди прочего, придти к выводу о необходимости и актуальности сокращения сферы регулятивного воздействия государства, так как будущее принадлежит саморегуляции общественных процессов. По верному замечанию Г. В. Мальцева, «либо социальное регулирование, либо саморегуляция – это порочная альтернатива»534. Речь идет о том, что соотношение между регулятивным (управляющим) началом и основами саморегулирования в различных динамических системах складывается неодинаково.

Саморегулирование – феномен, который проецируется в сфере гуманитарного знания на широкий спектр объектов. Важно иметь в виду, что саморегулируемые процессы в рамках делиберативного развития социально-политической коммуникации представляют собой элемент институционализации гражданского общества в современной России.

Традиционно российское общество представляет собой общество мобилизационно-коммунитарного, закрытого типа. Специфика мобилизационного типа общества состоит в преодолении дихотомии частного интереса и общественного блага силами государственного принуждения. Мобилизация – такое качество социальной жизни, которое свидетельствует об отсутствии рассогласованности общественного бытия на индивидуальном, групповом и государственном уровне для выполнения метаобщественных и сверхгосударственных задач в рамках коммунитарной интегрированности^535. То есть можно с достаточной долей уверенности говорить о необходимости перспективного формирования политики бесконфликтного существования всех субъектов в пространстве политической коммуникации, отражающей множество разнородных интересов.

Некая привычность к механизмам саморегулирования, готовность подчиняться их требованиям присуща западной традиции. Современная Россия через принципы делиберативной демократии успешно вводит в свое политическое бытие начала саморегулирования.

Вместе с тем указанная концепция имеет большое количество «подводных камней», которые зачастую упускается из внимания, делая ряд прогрессивных делиберативных процедур неэффективными или даже формальными. Причем, данное утверждение справедливо в контексте как классического, так и постклассического правопонимания.

Так, например, рассматривая частный случай делиберативного процесса, можно отметить, что применительно к сфере правообразования речь идет о формализации многоканального общественного дискурса и о переводе его в политическую плоскость принятия законодательных решений. С позиций такого подхода современное право формируется и совершенствуется в процессе живого, постоянно обновляющегося диалога между парламентом и обществом^536.

Вместе с тем следует акцентировать внимание на том, что излишнее участие граждан даже в рамках правовой коммуникации в этом процессе может иметь в определенные негативные последствия. Так, Е. А. Цишковский справедливо обращает внимание на то, что демократизм законотворчества, реализованный прежде всего и главным образом через представительный характер высшего законодательного органа (именно так, как сложилось в нашей политико-правовой практике), вступает в противоречие с другим фундаментальным принципом законодательного (правотворческого) процесса – его профессионализмом^537. Аналогичные выводы можно сформулировать, рассматривая достижение делиберативного консенсуса – насколько объективным и отражающим реалии общественного дискурса будет итог общественной коммуникации, учитывая, что уровень профессионализма субъектов обсуждения будет далек от профессионализма органов государственной власти? Думается, что далеко не всегда он будет соответствовать требованиям разумности.

Б. де Жувенель справедливо отмечал, что не следует смешивать мнения и интересы – «без этого фундаментального различения власть – игрушка интересов, которые, прикрываясь личиной мнений и прибегая к содействию страстей, ведут между собой спор за большинство, выступающее арбитром в том, в чем оно не компетентно»538.

Вряд ли можно поставить на один уровень две разновидности власти, выделяемые Ю. Хабермасом – власть, рождающуюся в процессе коммуникации и административно применяемую власть^539. В качестве дополнительного аргумента еще раз обратимся к мнению Б. де Жувенеля, который в контексте одной из рассматриваемых проблем акцентировал внимание на том, что основополагающий идеал состоял не в том, чтобы вместо деспотической воли монарха сделать верховным началом деспотическую волю правительствующей массы людей. В подтверждение своих слов он цитировал Ж. Клемансо, который отмечал, что «… если бы мы ожидали от каждого временного большинства осуществления власти, соизмеримой с властью наших старинных королей, мы только сменили бы одну тиранию на другую»540. Применяя к современности смысл указанной позиции, следует отметить, что решения, формулируемые социальными структурами в рамках коммуникативного дискурса, не будут лишены определенной доли субъективизма и корыстных побуждений по аналогии с рядом государственно-властных образований.

Таким образом, не стоит исключать возможности влияния на делиберативные процессы явлений негативного характера.

Во-первых, речь идет о некомпетентности субъектов – участников общественной коммуникации, а также об их излишнем формализме, пассивности или покорности в принятии решений. Несмотря на приверженность собственной делиберативной концепции, на это обращал внимание Ю. Хабермас, который акцентировал внимание на том, что покорность может лицемерно изображаться индивидами или даже целыми группами из чисто оппортунистических соображений, практиковаться по причине собственных материальных интересов или приниматься как что-то неизбежное из-за личной слабости и беспомощности^541.

Во-вторых, не всегда перспективным является общегосударственный уровень процедур делиберативной демократии, она имеет определенные перспективы там, где демократические институты находятся ближе всего к гражданам – в местных сообществах^542. В данных условиях будет достаточно узким круг решаемых проблем, достаточно специфична и однородна категория субъектов коммуникативного дискурса, следовательно, будет возрастать уровень объективности принимаемых решений.

В-третьих, не всегда возникают условия эффективного использования процедур делиберативной демократии. Как справедливо отмечает Е. А. Мамай, анализируя перспективы развития электронного голосования в России, в масштабах страны, тем более такой большой, как Российская Федерация, электронная демократия имеет больше минусов, чем плюсов, и более того, может поставить под вопрос само существование демократии как таковое^543. В России нельзя поставить знак равенства между пользователями сети Интернет и основной массой политически активного населения государства. Кроме того, далеко не последнюю роль здесь играют особенности менталитета, тенденции развития правового нигилизма и недостаточно высокий уровень технической грамотности населения в данной сфере.

В-четвертых, существенно влияние так называемого «нового деспотизма», который представляет собой изощренно-рафинированные формы манипулирования обществом с помощью современных технологий коммуникации, массовой культуры, политического процесса. Он не прибегает к открытому насилию, подавлению прав личности, упразднению демократических институтов, конструкция демократии сохраняется, но ее содержание выхолащивается^544.

В-пятых, использование делиберативных процедур может быть связано с затягиванием принятия важных решений.

Думается, что перечень можно продолжить.

Изложенное позволяет сформулировать ряд рабочих тезисов, которые отражают основу развития делиберативной демократии в современном российском государстве:

– процедуры претворения в жизнь принципов делиберативной демократии должны носить вспомогательный характер по отношению к деятельности органов государственной власти и никак не могут быть приравнены к ним за исключением ряда случаев, которые, как и любое исключение, лишь подтверждают правило;

– необходимо разработать определенный детальный механизм внедрения и реализации идей, процедур и принципов делиберативной демократии в правовую жизнь общества, иначе нельзя будет реализовать всю конструктивную направленность данного политико-правового явления;

– важнейшие сферы использования процедур делиберативной демократии в России – это общественное обсуждение и общественная экспертиза;

– необходимо в нормативных установлениях государственно-властного характера закрепить юридически определенные пределы использования процедур делиберативной демократии с учетом специфики воздействия ряда факторов, определяющих уровень развития государства и общества на определенном этапе их существования;

– осознавая определяющее влияние зрелости, саморганизованности социума на эффективность развития и реализации делибиративных процессов, следует разработать стратегию внедрения в общественное сознание идеи активного политического участия.

Таким образом, подводя итоги, следует отметить, что концепция делиберативной демократии присуща развивающейся российской государственно-правовой действительности, эффективность ее перспективного развития обусловлена рядом существенных субъективных и объективных факторов.

Глава 15

Конструируя равенство: семиотический подход к анализу практики национальных и международных судов при рассмотрении ими дел о правах лиц с психическими расстройствами [545]

А. К. Соболева

Язык большинства европейских конституций и международных конвенций практически дословно совпадает в положениях, гарантирующих каждому человеку фундаментальные и универсальные права и свободы «без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам»546. Документы по правам человека не содержат изъятий из универсальных прав человека для каких-либо отдельных категорий, в том числе для заключенных, лиц с психическими расстройствами или меньшинств. Вместе с тем правоприменительная практика национальных судов разных стран и международных судов по вопросам толкования гарантий прав человека и применения их в делах конкретных заявителей сильно разнится, что приводит к тому, что объем каждого конкретного права человека, будь то право на свободу и личную неприкосновенность, право на вступление в брак или право на доступ к правосудию, в разных странах и юрисдикциях не совпадает.

Изучать несовпадающий в судебной практике дискурс прав человека можно с использованием разных методологических подходов: позитивистского, естественно-правового, либертарно-юридического, риторического, коммуникативного, интегративного и любых других, которыми богата теория права. При этом, естественно, мы будем приходить к разным результатам и выводам, в связи с чем возникает потребность в поиске таких методов и подходов к анализу правовой действительности, которые позволили бы ответить на вопрос, является ли различие в результатах толкования идентичных по словесному выражению или близких по смыслу норм негативным фактором – ошибкой правоприменителя, недостатком профессионализма судей, упущением в подготовке юристов на юридических факультетах вузов (ответы, которые напрашиваются в парадигме позитивистского мышления), либо фактором позитивным – свидетельством гибкости правовых систем, позволяющей лавировать между различными интерпретациями текста для достижения справедливости, которая является конечной целью права (ответ, который напрашивается в непозитивистской парадигме). Задавшись этим вопросом, юристы стали обращать внимание на исследования по теории коммуникации, риторическому анализу и семиотике – в рамках этих дисциплин уже были выработаны методы, позволяющие изучать текст и его интерпретацию в соответствии с намерениями автора, реакцией аудитории и риторическим контекстом, в котором происходит переосмысление текста применительно к конкретной ситуации. При всех этих подходах (которые некоторыми исследователями четко не разводятся, а объединяются в один^547) у правовой проблемы нет и не может быть одного-единственного варианта решения, поскольку даже при совпадении фактов в разных юридических казусах, рассматриваемых в разных странах или даже в разных судах одной страны, оказываются несовпадающими контекст принятия решения, представления судей о намерении автора текста (законодателя), а также прогнозируемая реакция аудитории^548.

Классическая риторика выработала понятийный аппарат, состоящий из категорий, применяемых для анализа коммуникативного акта с точки зрения его функционального типа (роды и виды речи), состава участников (образ оратора, тип аудитории), замысла говорящего (этос), эмоционального и логического содержания речи (пафос и логос), композиции и стиля (построение речи, фигуры речи). Риторическое наследие осваивалось на протяжении веков разными науками и разными дисциплинами, становясь их неотъемлемой частью^549. В результате и классическая риторика, и теория коммуникации предлагают, по сути, один и тот же метод анализа текста, пользуясь при этом разной терминологией: вместо риторической триады «оратор – речь – аудитория»550 (которая применительно к письменному тексту выглядит как «автор – текст – читатель»), теория коммуникации предпочитает работать с терминами «адресант – текст – адресат». Х. Перельман и Л. Ольбрехт-Тытека, чтобы избежать путаницы, предложили «для технического удобства и с тем, чтобы не терять из виду ту существенную роль, которую играет аудитория, когда мы используем термины «дискурс», «говорящий» и «аудитория»», понимать под ними, «соответственно, аргументацию того, кто представляет аргументацию, и того, кому она адресована»551. Понятие аудитории, позаимствованное из классической риторики, стало, таким образом, одним из основных для любой теории, изучающей текст, интерпретацию и аргументацию (риторический «логос»), поскольку, как справедливо заметили те же Перельман с Ольбрехт-Тытекой, любая речь адресована аудитории, и, следовательно, автор не должен упускать из виду, что «его текст всегда зависит, осознает он это или нет, от тех людей, к которым он хочет обратиться»552.

Правовые тексты, включая национальное законодательство, международные конвенции и судебные решения, тоже могут быть исследованы в этих терминах: например, законодателей или разработчиков конвенций можно рассматривать как коллективного автора, сам текст закона или конвенции – как речь/текст, а правоприменителей (судей, юристов-практиков, правоохранительные и административные органы) – как аудиторию, а далее определять, каким образом судьи как «аудитория» оказывают влияние на содержание нормативного текста и когда они становятся его соавтором, а не просто толкователем^553.

Семиотика права, как и риторический анализ права, исходит из относительности и подвижности любых правовых теорий и делает акцент на существовании пересекающихся, конкурирующих друг с другом и сосуществующих правовых дискурсов. Она тесно связана с моделями правового анализа, разработанными А. Ж. Греймасом^554 и Ч. С. Пирсом^555, а также (само собой разумеется) с риторикой^556, историей политических и правовых учений, философией языка, прагматикой, социолингвистикой, культурологией и другими областями исследований, которые изучают тексты, язык, сигнальные системы, коммуникацию, речевые акты и взаимодействие культур. Сегодня семиотика права включает в себя самый широкий набор тем, которые можно подвести под словосочетание «язык и право», но все-таки центральную часть исследований в рамках семиотики права составляют работы по проблемам толкования в праве, которые изучаются с трех точек зрения: формально-теоретической (что такое толкование в праве, виды и субъекты толкования, значение для правоприменительной практики), практической (стиль и аргументация в текстах судебных решений) и правоприменительной (какие сложности нормативно-правовой текст вызывает в процессе правоприменения и почему).

Семиотика права ищет не только ответ на вопрос, в чем состоит смысл правовой нормы, но и ответ на вопрос, кто наделен властью определять слова и концепции, в силу каких полномочий и причин и какими методами и приемами он при этом пользуется. Семиотика права оспаривает методы, применяемые в традиционной теории права и предлагает новые теоретические подходы для понимания проблем правовой неопределенности и толкования, использует разработанные теорией риторики и теорией коммуникативных актов методы для изучения правового мышления судей и используемой ими правовой аргументации в различных правовых системах, изучает взаимосвязь между юридической аргументацией в текстах судебных решений и юридической аргументацией, которая звучит за пределами залов судебных заседаний (например, в законодательных органах, на политической и дипломатической арене). Изучая подходы судей разных стран к разрешению похожих по фактической стороне дел при наличии сходного законодательства, семиотика права неизбежно сталкивается с феноменом правовой культуры, который также становится предметом ее изучения. Исходя из этого, В. Г. Веренич определил семиотику права как дисциплину, «объектом которой является феномен или институт права, юриспруденция, различные виды юридического дискурса (дискурс законодателя, судьи, адвоката и др.), ситуации юридической коммуникации, юридических знаков и т. д.»557. Такое определение семиотики права является более широким, чем у Н. Ф. Ковкель, которая рассматривает ее преимущественно как «семиотический анализ закона как языковой знаковой системы и системы записи»558. При этом Н. Ф. Ковкель правильно обратила внимание на то, что возможность применения семиотического анализа к языковой форме выражения норм права впервые была отмечена еще в советской юридической литературе Е. А. Прянишниковым, который в статье «Семиотика и закон»559 «предложил применить к изучению права три раздела семиотики и соответственно разработать: правовую семантику, исследующую отношение норм права к действительности, которую они отражают и регулируют; правовую синтактику, исследующую правила согласованности и увязки правовых норм друг с другом; правовую прагматику, исследующую восприятие и понимание норм права лицами и органами, которым они адресованы»560.

Таким образом, семиотика права при любом подходе исходит из того, что следует изучать не только собственно буквальный текст нормы, но и восприятие, понимание и толкование нормы адресатом, а из этого вытекает, что в случае с изучением решений международных судов мы должны сконцентрировать внимание на том, как и каким образом судьи национальных и международных судов привносят свое понимание в текст нормы права, «урезая» или «наращивая» ее содержание по сравнению с тем, что, возможно, в нее первоначально вкладывал автор (разработчик или законодатель).

Одна из основных претензий к международным документам в области прав человека состоит в том, что юридификация прав, то есть их закрепление в конституциях и международно-правовых документах, приводит к тому, что их защита отдается на откуп органов власти национальных государств, которые как раз и являются основными нарушителями прав человека, а международные органы возлагают слишком много надежд на юридические механизмы защиты прав в ущерб формам гражданской активности^561. Предъявляет претензии к международно-правовым документам из-за их неспособности предотвратить тяжелые нарушения прав человека и С. Тиефенбрун в книге «Декодируя международное право: семиотика и гуманитарное знание»562 – при этом она на конкретных примерах доказала ценность семиотического мышления, применив его к анализу наиболее сложных проблем современности, таких как терроризм, гражданское неповиновение, авторское право, защита прав женщин и детей. В частности в главе «Семиотический подход к юридической дефиниции терроризма» она рассмотрела недостатки существующих в международных документах и в национальном законодательстве ряда стран определений терроризма, а также судебную практику национальных и международных судов.

Недоверие специалистов по семиотике права к международно-правовым механизмам защиты прав человека является их отличительной чертой: разрыв между прекрасными идеями, воплощенными в нормах, гарантирующих право на жизнь, на равенство, на свободу от дискриминации, на тайну частной жизни, на неприкосновенность личности или на свободу от пыток, бесчеловечного обращения и наказания, нашедших отражение в международных документах и плохо соблюдающихся государствами на практике, свидетельствует о разрыве между истинным и мнимым намерением «автора» и о нежелании «читателя/адресата/аудитории» считаться с заявленной «автором» целью, если само содержание «текста» позволяет «аудитории» по-иному определить объем конкретных прав человека и гарантий их реализации.

С идеями К. Дузинаса о юридизации прав человека в ущерб эффективности их защиты перекликается и замечание В. В. Денисенко, что «расширение предмета правового регулирования и детальная юридическая регламентация поведения граждан» во второй половине ХХ в. привели к ряду негативных последствий. Отметив, что в «юридической науке существуют различные взгляды на пути преодоления негативных последствий юридификации общества», в монографии «Легитимность как характеристика сущности права» автор ищет эти пути в работах Н. Лумана, Т. Парсонса, Г. Тойбнера, М. Вебера, Ю. Хабермаса и других – где критикуется избыток правовых норм при одновременном уменьшении их эффективности^563.

Однако среди примеров спорного применения норм о правах человека международными органами правосудия и неэффективности использования данных норм существуют и другие примеры – когда международные суды встают на защиту уязвимых групп населения, к которым следует отнести и лиц с различными расстройствами психического здоровья. Наличие психического расстройства часто приводит к признанию лица недееспособным, а вместе с этим – к существенному ограничению человека в базовых правах, что выносит на повестку дня вопрос о том, можно ли говорить о равноправии (формально-юридическом равенстве) недееспособных лиц. Практика Европейского суда по правам человека показывает, что в отношении этих лиц принцип равноправия во многих странах Европы традиционно не соблюдался, вмешательство в их права не диктовалось общественной необходимостью и не было пропорционально той общественно значимой цели, которая могла бы оправдать такое вмешательство. В результате ряд стран, включая Россию, был вынужден внести изменения в свое законодательство, касающееся статуса недееспособных лиц. Создавал ли Европейский суд в результате своей судебной практики, принимая решения по делам лиц с психическими расстройствами и толкуя нормы Европейской конвенции о защите прав и основных свобод, новые права для этой категории лиц, выступая «соавтором» норм Конвенции, или просто был одним из читателей, который по-своему «расшифровал» текст статей Конвенции и национального законодательства?

Ответ на этот вопрос можно поискать с помощью семиотического подхода: «Правовая семиотика исходит из предположения … что каждый знак права для каждого человека означает нечто разное. Интерпретация знака, а следовательно, и правового текста, может отталкиваться от разных факторов. Понимать интерпретацию знаков и множественность таких интерпретаций – существенный навык юристов, даже если многие из них этого не осознают. В конце концов, когда юристы представляют правовые аргументы суду, они пытаются убедить судью принять их собственную интерпретацию права. Но, хотя слова могут иметь бесконечное число значений, судья выдает заключительную правовую интерпретацию и закрывает дело, делая право дискурсом конечным. Изучение правовой семиотики ставит эту идею во главу студенческого понимания и тем самым делает идею интерпретации теста более ясной»564. В таком контексте различие интерпретаций одних и тех же или сходных по словесному выражению норм нельзя считать недостатком законодательной техники или правоприменительной практики – его необходимо считать взаимным поиском наилучшего варианта интерпретации из множества возможных. Для Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) такими критериями в делах о защите прав лиц с психическими расстройствами стали свобода, равенство и справедливость.

Принцип равенства в доступе к правам человека, по смыслу Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция^565), не знает исключений. В то же время лица, принадлежащие к группам, которые традиционно не воспринимались как равные другим, в частности недееспособные, заключенные, сексуальные меньшинства, в ряде стран Европы были исторически лишены ряда прав, которыми пользовались остальные.

Противники распространения гарантий прав человека на эти группы аргументировали это тем, что 50 лет назад, когда разрабатывалась Конвенция, в большинстве стран Европы существовали изъятия из ряда прав для представителей этих групп, что никем не оспаривалось и воспринималось как само собой разумеющееся и необходимое для защиты интересов большинства. Например, в решениях по делам «Л. И В. Против Австрии»566 и «Сальгуэйро да Сильва Моута против Португалии»567 ЕСПЧ включил сексуальную ориентацию в спиcoк признаков, подпадающих под защиту ст. 14, а в 2008 г. ЕСПЧ в деле «Е. Б. против Франции»568 признал за гомосексуальными союзами право усыновлять детей, если такое право в соответствии с национальным законодательством имеют не состоящие в официальном браке гетеросексуальные союзы (при этом ЕСПЧ изменил свой собственный подход, примененный им в 2002 г. в деле «Фретте против Франции»569). В результате гомосексуальные лица получили права, которыми ранее не пользовались, с чем не могли согласиться правительства стран-ответчиков – в своих меморандумах в ЕСПЧ они отстаивали позицию, что международные судьи в данных делах переступили «границу усмотрения», предоставленную странам – участницам Конвенции, и занялись, по сути дела, не толкованием положений Конвенции, а нормотворчеством, создавая те права, которых изначально в Конвенции не было.

Похожая ситуация сложилась и по делам, в которых ЕСПЧ признал за геями право на свободу собраний^570, за заключенными – право голосовать^571, а за недееспособными лицами с психическими расстройствами – право вступать в брак^572. Национальные судьи и представители государств-ответчиков выступили с критикой решений ЕСПЧ, в которых, как им показалось, ЕСПЧ зашел слишком далеко в толковании положений Конвенции. Так, судья Конституционного Суда РФ В. Зорькин после принятия ЕСПЧ решения по делу «Алексеев против России» в статье «Предел уступчивости» отметил, что в Российской Федерации, «как и в любой современной стране, сексуальные меньшинства находятся под защитой принципа юридического равенства, согласно которому все равны перед законом и судом; государство гарантирует равенство прав и свобод в том числе независимо от пола (ст. 19 Конституции)», однако усомнился в том, что ЕСПЧ может решать за Россию, разрешать ей проведение гей-парадов, которые, по мнению «большинства граждан конкретной страны», вызывают возмущение, поскольку «ломают культурный, нравственный, религиозный код»573. Премьер Великобритании Т. Блэр сразу после принятия в 2005 г. решения по делу Херста выступил с критикой ЕСПЧ в Палате общин, заявив, что «позиция текущего законодательства состоит в том, что осужденные заключенные не могут голосовать, и таковой же остается позиция правительства»; а 10 февраля 2011 г. Палата общин приняла 234 голосами против 22 резолюцию, в которой отметила, что Палата принимает к сведению постановление Европейского суда по правам человека в деле «Херст против Соединенного Королевства», но «придерживается мнения, что законодательные решения подобной природы должны быть делом демократически избранных законодателей и поддерживает текущую ситуацию, согласно которой отбывающий наказание заключенный не может голосовать, кроме тех, кто осужден за неуважение к суду, неисполнение денежных обязательств или находится в предварительном заключении»574.

Решения ЕСПЧ по делам лиц с психическими расстройствами, к счастью, не вызвали столь бурных дискуссий и выражения несогласия на национальном уровне, хотя в своих прецедентах Суд коренным образом изменил подход к интерпретации норм, гарантирующих основные права и свободы. Создал ли ЕСПЧ для этой группы «новые права», которых ранее не было в правовых системах большинства стран Европы, или же распространил на нее уже существующие права, доступ к которым по какой-либо причине ранее не был обеспечен указанной группе? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно прежде всего обратиться к концепциям формального равенства, дискриминации и позитивных мер выравнивания.

В российской юридической науке принято выделять равенство формальное, равенство юридическое и равенство фактическое. Объем этих понятий различается у разных авторов^575, но в большинстве случаев юридическое равенство понимается именно как формальное равенство (равноправие) и именно в этом значении его употребил В. Зорькин в процитированном выше отрывке из статьи «Предел уступчивости» – как «равенство перед законом и судом». В зарубежной литературе мы встречаем термины «равенство», «равные права», «равное обращение». Авторы комментариев к Европейской конвенции и Европейской социальной хартии пишут: «…с точки зрения документов, главным образом регулирующих гражданские и политические права, понятие равенства означает справедливость в том смысле, что закон применяется правильно и последовательно к каждому члену общества отдельно независимо от его или ее личных качеств»576.

При всем разнообразии подходов здесь есть общий знаменатель: с правовой точки зрения принцип равенства заключается в том, что равное должно регулироваться равным образом, то есть к людям, находящимся в равном положении, должны применяться одни и те же правила. Однако о том, что неоправданное применение равных правил к людям, находящимся в принципиально неравной ситуации, тоже будет нарушением равноправия (дискриминацией) написал в своем решении по делу «Тлимменос против Греции» именно ЕСПЧ^577, а до этого об «обратной» стороне принципа формального равенства мало кто задумывался. Кроме того, на современном этапе пришло понимание того, что различия в конкретных жизненных обстоятельствах, которые делают формально равные права фактически неодинаковыми (например, право на образование здоровых лиц и лиц с заболеваниями опорно-двигательной системы), нельзя игнорировать, поскольку это несовместимо с принципами справедливости и уважения достоинства личности. Современная концепция юридического равенства стала включать в себя не только наличие равных прав, но и наличие равных возможностей, которые государство обязано обеспечить уязвимым социальным группам (инвалидам, женщинам, аборигенам, языковым меньшинствам и т. д.) для того, чтобы они могли реально воспользоваться провозглашенными для всех правами, а также равного обращения государства и его чиновников со всеми лицами, независимо от того, принадлежат ли они к меньшинствам или социально уязвимым группам либо нет. Таким образом, для обеспечения реального юридического равенства необходимо не только исключить неравное обращение с людьми, но и предоставить гарантии для того, чтобы все без исключения смогли воспользоваться имеющимися правами.

Для того чтобы выровнять статус лиц, находящихся в принципиально неравной стартовой ситуации с другими, государства предпринимают позитивные действия, направленные на особую поддержку уязвимых групп^578. Чаще всего речь идет о социальных мерах поддержки, которые носят компенсаторный характер и направлены на смягчение слишком непропорционального фактического неравенства, вызванного неблагоприятными жизненными факторами. К таким мерам относятся помощь многодетным семьям, безработным, инвалидам, старикам – эта помощь воспринимается как справедливая, поскольку не могут прийти к финишу на равных люди, которые стартуют с разных позиций, причем с большим отрывом. Таким образом, позитивные меры – это приведение людей к более-менее равному старту и обеспечение для них приблизительно равных условий «забега», а не распределение «золотых кубков» исключительно среди участников из уязвимых – и в силу этого находящихся под особой защитой – групп. Понимание равенства именно в таком контексте не согласуется с распространенным пониманием его исключительно как отсутствия различий на уровне законодательства и тем более с пониманием его исключительно как равенства перед законом и судом.

Что же касается лиц с психическими расстройствами, то их положение оказалось намного сложнее, чем положение других уязвимых групп – бедных семей или представителей национальных меньшинств, которым были нужны в первую очередь социальные гарантии, чтобы на равных участвовать в общественной жизни и иметь не только права, но и практические возможности для их реализации, связанные с финансовыми условиями. Лица с психическими расстройствами нуждаются не столько в социальной поддержке и государственных услугах, направленных на выравнивание их статуса, сколько в признании за ними фундаментальных прав и свобод, которыми все остальные и так пользуются в силу рождения. В случае лишения дееспособности человек оказывается лишенным самых базовых прав человека, причем лишенным в соответствии с национальным законодательством. Как могло оказаться, что в XX–XXI веках при всех научных дискуссиях о формальном равенстве, легитимации и фундаментальных правах одна группа граждан вдруг оказалась полностью лишенной права на доступ к правосудию, на свободу и независимость личности, на участие в принятии решений? Можно отчасти объяснить это феноменом «утраты свободы» по М. Веберу и «следствием установления рационального правового порядка», усилением формализма права и кризисом легитимности, о котором писали Н. Луман и Н. Кристи, указывая на отчуждение граждан от правовых институтов, отстранение их от участия в принятии решений и, соответственно, невосприятие ими в качестве справедливых тех решений, которые были сделаны без учета их мнения^579, но в первую очередь причина здесь связана с тем, что, к сожалению, люди с психическими заболеваниями не всегда могут самостоятельно сформулировать свои потребности и защитить свои права, а окружающие традиционно рассматривают их лишь как объект социальной поддержки, заботы и ухода, но не как субъект, наделенный правом принимать участие в обсуждении вопросов своей дальнейшей судьбы.

То, что дела о защите лиц с психическими расстройствами достигли ЕСПЧ и в силу этого привлекли внимание не только практикующих юристов, но и научного сообщества – заслуга юристов некоммерческих организаций, прежде всего организации Mental Disability Advocacy Center (MDAC) и сотрудничающих с ней адвокатов, которые помогли «вытащить на свет» проблемы, долгие годы замалчивавшиеся. Этот факт показывает, что не только граждане сами по себе, но и гражданское общество может формулировать повестку дня для законодателей и юристов, обсуждающих проблему равенства в контексте прав человека. Жертвы нарушений прав человека могут становиться «соавторами» и «соинтерпретаторами» текстов в области прав человека через своих посредников – юристов и правозащитников, которые первыми вступились за права тех, кто не может отстаивать их самостоятельно.

Очень важно, что ЕСПЧ стал рассматривать дела лиц с психическими расстройствами не с позиций национального права европейских стран, в соответствии с которым лишение недееспособных базовых, фундаментальных прав рассматривалось не как нарушение, а как разумное ограничение прав человека, предписанное законом и преследующее легитимную цель, а с позиции того, насколько страны Европы гарантируют недееспособным лицам право на защиту частной и семейной жизни, право на свободу личности и личную безопасность, свободу от бесчеловечного и унижающего человеческое достоинство обращения и наказания, право на семью и ряд других прав. В частности ЕСПЧ рассматривал, насколько соответствуют положениям Конвенции такие практики, как недобровольная госпитализация в психиатрические больницы без решения суда, привязывание пациентов к кроватям без медицинских показаний, введение для пациентов психиатрических больниц и психоневрологических интернатов различного рода ограничений и необоснованных запретов, лишение недееспособных лиц прав независимо от степени утраты каждым конкретным лицом способности принимать решения, предоставление необычайно широких полномочий опекунам. Все эти меры, зачастую без судебного контроля за их применением и без возможности обжалования самими пациентами, рутинно применялись в Европе. Судьям ЕСПЧ пришлось вступать в диалог (а иногда и в спор) со своими коллегами из национальных судов, отстаивая позицию, что применительно к лицам с психическими расстройствами национальные правоприменительные органы толкуют право на семейную жизнь, на голосование, на доступ к правосудию, выбор варианта лечения, тайну частной жизни, право получать и распространять информацию, а также запрет на произвольное задержание и содержание под стражей слишком узко, исключая из-под сферы действия норм, гарантирующих фундаментальные права, целую группу лиц. При этом многие национальные правовые системы допускали ограничения прав недееспособных только в силу принадлежности лиц к этой группе, без определения в каждом конкретном случае, какие именно ограничительные меры могут считаться пропорциональными при имеющейся у данного лица степени расстройства.

Можно сказать, что ЕСПЧ использует семиотический поход к толкованию равенства. Дж. М. Балкин обращает внимание, что в соответствии с семиотическим подходом «то, что составляет юридически защищаемый интерес, является произвольным и не определяется природой вещей. Скорее, «природа вещей» в юридическом смысле определяется отношениями правовых идей, взаимно самоопределяемыми (mutually self-defined relations of legal ideas). Как реальность формируется и создается языком, так правовая и политическая реальность формируется и создается взаимно определяемыми юридическими и политическими правами, правомочиями и обязанностями… Говоря иными словами, такие концепции, как частная собственность, согласие, свобода, не просто репрезентируют ранее существующие в мире вещи. Скорее, они проистекают из системы различий между правовыми и моральными концепциями, и, в силу этого, составляют политический мир, в котором мы живем»580. Следуя идее Балкина, мы можем заключить, что права человека, в том числе права недееспособных лиц, не берутся из «природы вещей», а значит, подлежат переопределению. Кроме того, Балкин пишет о структуре аргумента в праве и подчеркивает, что аргументация в судебных решениях показывает «подверженность правовых концепций манипуляции» (manipulability of legal concepts)581. Этим легко, как нам кажется, можно объяснить то, почему лишение лиц с психическими расстройствами ряда базовых прав так легко уживалось многие годы с прекрасными юридическими концепциями формального равенства, свободы и всеобщего доступа к правосудию.

Семиотический подход исходит из того, что правовая аргументация всегда происходит в рамках какой-либо правовой теории, соответственно термин «равенство» (как и термины «демократия», «вина», «согласие») толкуется только в его взаимной связи с другими концепциями той же теории^582. Таким образом, раз в национальных правовых системах и доктринах права есть концепция недееспособности, то и толкование концепции равенства происходит «с оглядкой» на содержание «недееспособности», которое воспринимается как данность (или, в терминах риторики, как топос, то есть общее место). ЕСПЧ связан только текстом Конвенции и другими общепризнанными нормами в области прав человека, а в Конвенции нет «недееспособности» ни как термина, ни как концепции. Соответственно, ЕСПЧ волен толковать запрет дискриминации без тех концептуальных ограничений, которые наложены на национального правоприменителя (толкователя) и национальной системой права, и местом нормы о равенстве в системе других норм, и правовыми теориями, и правосознанием юристов, которое формируется во время обучения на юридических факультетах вузов. В этом контексте можно говорить о том, что судьи ЕСПЧ конструируют свое собственное понимание равенства, в соответствии с которым нет «слепого» выведения какой-либо группы лиц из-под действия норм Конвенции, гарантирующих фундаментальные права.

Вместе с тем следует отметить осторожность, с которой ЕСПЧ подходит к конструированию прав. Он признал, что при решении дел, связанных с защитой прав лиц с психическими расстройствами – так же, как и в других делах, когда имеется конфликт между различными фундаментальными правами – следует проводить справедливый баланс между правами конкретной личности и правами сообщества в целом, и в том, в чью пользу должна склониться чаша весов при проведении баланса, государства пользуются свободой усмотрения (margin of appreciation). Так, в деле «Лашин против России»583, рассуждая на тему об объеме права на уважение частной и семейной жизни, гарантированного ст. 8 Конвенции, ЕСПЧ написал: «При принятии решения о возможности восстановления дееспособности и степени такого восстановления национальные власти имеют определенные пределы усмотрения. Именно суды страны должны оценивать предоставленные им доказательства, задача Европейского суда заключается в проверке решений этих органов с точки зрения Конвенции… При этом пределы усмотрения государства в данном контексте зависят от двух основных факторов. Во-первых, если рассматриваемая мера имеет столь серьезные последствия для личной автономии заявителя, как в настоящем деле … Суд готов подвергнуть мотивировку национальных властей несколько более серьезному контролю. Во-вторых, Европейский суд уделяет особое внимание качеству национальной процедуры… Хотя ст. 8 Конвенции не содержит прямых процессуальных требований, процесс принятия решений по поводу мер вмешательства должен быть справедливым и в качестве такового обеспечивать надлежащее уважение интересов, гарантированных ст. 8 Конвенции»584.

Тем не менее ЕСПЧ вывел ряд совершенно новых правовых позиций, которые должны учитываться национальными законодательными и правоприменительными органами.

Первая позиция состоит в том, что при принятии решений в отношении лиц с психическими расстройствами следует исходить из необходимости по возможности максимального сохранения этим лицам дееспособности в той или иной степени. Полная недееспособность приводит к полному поражению в правах – лицо становится полностью зависимым от опекуна, практически лишается возможности вступить в брак и стать родителем даже в тех случаях, когда для этого нет медицинских противопоказаний и иных препятствий, оно не может распоряжаться своей жилплощадью, пенсиейили заработком, не может выбирать, где, как и чем лечиться. Полное лишение дееспособности всегда обосновывалось тем, что опекун сможет лучше, чем само лицо, позаботиться об интересах подопечного. При этом презюмировалось, что опекун всегда будет действовать добросовестно, поэтому недееспособный лишался возможности принимать участие в обсуждении вопроса, кого следует назначить опекуном, а также не мог обратиться в суд с жалобой на действия опекуна или с требованием о его замене. При таком подходе недееспособный из субъекта права превращался в объект заботы, а его интересы сводились к наличию крова, пищи, медицинского ухода и сохранению нажитой собственности для передачи ее наследникам. В деле Лашина, как ранее в делах Ракевич^585 и Штукатурова^586, ЕСПЧ обратил внимание на то, что российское законодательство не оставляло судье иного выбора, кроме как сохранить человеку дееспособность в полном объеме либо признать его полностью недееспособным, поскольку ограничение дееспособности было возможно только для лиц, страдающих алкоголизмом и наркоманией. В результате российские судьи применили к заявителю самую строгую меру ограничения в правах – человек полностью потерял автономию и свободу действовать в какой бы то ни было сфере своей жизни. Эта мера, по мнению ЕСПЧ, в свете материалов дела была непропорциональной той правомерной цели, которую преследовала: «По аналогии с делами, которые касаются лишения свободы, для того чтобы полное лишение человека дееспособности было оправданным, умственное расстройство должно иметь «характер и степень», которые делают эту меру необходимой»587. Конституционный Суд РФ и законодатель согласились с тем, что ограничение лиц с психическими расстройствами в доступе к фундаментальным правам должно быть пропорционально степени утраты этими лицами «способности принимать некоторые осознанные самостоятельные решения в определенных сферах социальной жизни», которая может быть разной в зависимости от заболевания и степени его тяжести. Отсутствие градации между сохранением дееспособности и ее полным лишением, по мнению Конституционного Суда РФ, порождает существенные риски, не исключает «злоупотреблений и «линейного», упрощенного подхода к принятию решения, что ведет к нарушению требования юридического равенства (ст. 19, ч. 1 и 2, Конституции Российской Федерации)»588.

В результате в российское законодательство были внесены изменения, которые существенно улучшили правовое положение лиц, принадлежащих к уязвимой группе, что способствует выравниванию их доступа к правам и обеспечивает пользование ими^589.

Конституционный Суд в своем решении справедливо отметил: «Общий подход к осуществлению прав и свобод лицами, которые страдают психическими расстройствами, сформулированный в ряде международных актов… предполагает, что такие лица должны иметь возможность осуществлять все гражданские и политические права, а ограничения этих прав… не могут основываться на одном лишь факте наличия у лица психического заболевания». Он согласился с принципами правовой защиты недееспособных взрослых, изложенными в Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 23 февраля 1999 г. № R (99) 4, предполагающими отразить в законодательстве стран Совета Европы «использование таких правовых инструментов, которые обеспечивали бы наиболее полный учет степени недееспособности лица в конкретной правовой ситуации для защиты его личных и имущественных интересов; принцип максимального сохранения дееспособности, означающий в том числе признание, насколько это возможно, существования различных степеней недееспособности и возможности изменения степени недееспособности лица с течением времени; принцип соразмерности меры защиты степени дееспособности лица, который основан на учете конкретных обстоятельств и нужд данного лица и допускает вмешательство в его права и свободы в минимальной степени, необходимой для достижения цели такого вмешательства». КС РФ отметил также, что «меры защиты, согласно принципу соразмерности, не должны быть автоматически связаны с полным лишением гражданской дееспособности, а там, где это возможно, совершеннолетнее лицо должно иметь право заключать юридически действительные сделки повседневного характера»590.

В качестве второй важной позиции, оказавшей влияние на национальные правовые системы, следует отметить признание за недееспособными права на доступ к правосудию. Заявители жаловались на то, что они не участвовали в судебных процессах, когда принимались решения о признании их недееспособными, были лишены права и возможности обжаловать эти решения, а также обращаться в суд с заявлениями о восстановлении дееспособности. Их жалобы в надзорные органы не рассматривались. В деле Винтверпа против Нидерландов^591 ЕСПЧ отметил, что, хотя психическое расстройство может приводить к определенному ограничению права на обращение в суд, оно не может служить поводом для полного отрицания права, гарантированного ст. 6 Конвенции. Суд отметил также, что процедурные гарантии, содержащиеся в ч. 4 ст. 5, касающиеся права на безотлагательное рассмотрение судом правомерности заключения под стражу или лишения свободы, хотя и регулируют арест и задержание, но в широком понимании очень близки по смыслу ч. 1 ст. 6, гарантирующей каждому доступ к справедливому судебному разбирательству.

ЕСПЧ твердо придерживается мнения, что, если даже человек не может самостоятельно вести свои имущественные дела, это вовсе не означает, что он не может выражать свое мнение по поводу сложившейся ситуации и быть несогласным с выбором опекуна или его решениями. Он может желать замены опекуна, не соглашаться с его выбором медицинского или иного учреждения или предложенным вариантом лечения – в любом случае он имеет право быть выслушанным: хотя «психическое заболевание может приводить к ограничению или изменению способа реализации такого права, оно не может оправдать подрыва самой сущности этого права»592. Поскольку ключевым принципом, касающимся применения ст. 6 (право на справедливое судебное разбирательство) является справедливость, то ЕСПЧ анализирует все дела именно с этой точки зрения.

В деле «Станев против Болгарии» ЕСПЧ пришел к выводу, что право заявителя на справедливое судебное разбирательство по ст. 6 было нарушено, поскольку заявителю для обжалования решения о лишении дееспособности и подачи заявления о восстановлении дееспособности требовалось согласие опекуна. ЕСПЧ в этой связи отметил: «Право на доступ к правосудию не является абсолютным и может подвергаться ограничениям… У стран-участниц имеется свобода усмотрения при разработке механизмов регулирования… Тем не менее налагаемые пределы не должны ограничивать доступ, который остается у самого индивида, настолько, что подрывается сама сущность этого права… Более того, Конвенция была принята с намерением гарантировать не теоретические или иллюзорные права, но права, которые являются практически реализуемыми и эффективными»593. Аналогичные жалобы поступали и из других стран – России, Германии, Великобритании, Словакии, Литвы. По результатам их рассмотрения ЕСПЧ сконструировал право на прямой доступ к правосудию как одно из фундаментальных прав лиц, признанных недееспособными. В настоящее время национальные власти и судьи национальных судов уже не могут по своему усмотрению решать, могут ли лица с психическими заболеваниями обращаться в суд, – их граница усмотрения состоит только в установлении процедуры для реализации данного права. Например, они могут определить, с какой периодичностью недееспособные лица могут подавать жалобы и заявления, или установить промежутки времени, через которые статус недееспособного лица подлежит автоматическому пересмотру в судебном порядке^594. Следует отметить, что, конструируя данное право для целой группы лиц, которые раньше были его лишены, ЕСПЧ исходил из той тенденции, которая уже сложилась в ряде стран Европы, – в решении по делу Лашина он упоминает, что доступ к суду для полностью недееспособных лиц к 2013 г. был открыт в 17 странах Европы.

Третьей важной новеллой, которую внес ЕСПЧ в толкование фундаментальных прав, стало рассмотрение недобровольного помещения в психиатрический стационар или иное другое закрытое учреждение как «лишения свободы» с требованием обеспечения процессуальных гарантий, аналогичных помещению под стражу или аресту. Часть 4 ст. 5 Конвенции гарантирует каждому, кто лишен свободы в результате ареста или задержания под стражу, право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано незаконным. Суду пришлось рассматривать дела заявителей, которые были принудительно помещены в психиатрические больницы по инициативе своих опекунов. Судебное решение в данных случаях не требовалось, так как законодательство Литвы, России, Словакии, Болгарии и ряда других стран не рассматривало помещение в больницу как «заключение» или «лишение свободы», к тому же помещение в больницу по инициативе опекуна считалось «добровольным», так как решение опекуна и его согласие на выбор лечения считалось решением самого недееспособного лица. Будучи помещены в стационар, недееспособные лица в соответствии с правилами стационара полностью лишались средств коммуникации с внешним миром, вследствие чего не могли обратиться к третьим, незаинтересованным лицам за помощью в случае нарушения их прав или жесткого обращения. Они были также лишены права инициировать какие-либо разбирательства против учреждения, в котором содержались. Для многих недееспособных такое «заключение» в психиатрическую больницу являлось, по сути дела, «пожизненным заключением», тем более что в указанных странах отсутствовали нормы, которые требовали бы периодического пересмотра решения о лишении дееспособности вне зависимости от заявления с просьбой об этом самого лица или его опекуна. Кроме того, опекуны, которые инициируют признание своих родственников недееспособными с целью сохранения имущества, часто бывают не заинтересованы в восстановлении дееспособности подопечных. В этом не заинтересованы также психиатрические клиники и интернаты для лиц с психическими расстройствами, которые выступают в качестве единственного законного представителя больных. Именно поэтому в деле «Лашин против России» ЕСПЧ зафиксировал, что «право на ходатайство о пересмотре судом решения о признании недееспособным является одним из важнейших прав заинтересованного лица»595.

В деле Станева, которое уже цитировалось выше, ЕСПЧ пришел к выводу, что заявитель был «задержан» (detained) в учреждении социального обслуживания, поскольку принудительная госпитализация является «лишением свободы». Человек может считаться лишенным свободы, если его удерживают в конкретном ограниченном пространстве в течение неопределенного периода времени и он при этом не давал своего реального согласия на такое удержание (§ 36–37 решения). В контексте лишения свободы из-за психического заболевания «задержанием» будет считаться также недобровольное помещение лица в больницу, по территории которой это лицо может свободно перемещаться без надзора и которую имеет возможность покинуть физически^596. В деле «Там против Словакии», в котором речь идет о заявителе, больном шизофренией и содержащемся в психиатрической больнице, ЕСПЧ написал: «В соответствии с ч. 4 ст. 5 арестованное или задержанное лицо имеет право инициировать процесс для пересмотра судом процессуальных и материальных условий, которые являются существенными для «правомерности» лишения его или ее свободы… Часть 4 ст. 5… также закрепляет их право… на быстрое судебное решение, касающееся правомерности задержания»597. Свой подход ЕСПЧ строит на том, что право на свободу личности, гарантированное ст. 5 Конвенции, «должно толковаться как накладывающее позитивные обязательства на государство защищать свободу тех, кто находится в его юрисдикции. Иначе возник бы значительный пробел в защите от произвольного задержания, который был бы несовместим с важностью свободы личности в демократическом обществе»598.

Правительство Болгарии в деле Станева утверждало, что помещение заявителя в специальное учреждение закрытого типа проводилось в соответствии с законом по соглашению с опекуном, который подписал его от лица подопечного, и это было в интересах заявителя, так как за ним некому было осуществлять ежедневный уход. Аналогичным образом в деле «Д. Д. против Литвы» правительство Литвы утверждало, что утверждение о «задержании» не соответствует действительности, поскольку заявительница изобразила «подходящую и тщательно подобранную форму социального ухода» как лишение свободы, а подходящую ей форму медицинского воздействия, примененную для спасения ее жизни, – как пытки»; кроме того, ее интересы в суде защищали представитель больницы, орган социальной службы и прокурор, а следовательно, ее требования об отмене решения и его пересмотре в связи с тем, что она не участвовала в заседании, должны быть отклонены^599. В деле Штукатурова российское правительство настаивало, что заявитель был помещен в психиатрическую больницу по заявлению опекуна в связи с ухудшением состояния здоровья и что не было необходимости в решении суда, поскольку опекун не обращался в суд с заявлением об оспаривании госпитализации, а сам заявитель, в соответствии с российским законодательством, таким правом в личном качестве не обладал. В деле «Х. Л. против Соединенного Королевства»600 правительство настаивало, что заявитель-аутист, который не имел в силу своего заболевания возможности соглашаться с госпитализацией или возражать против нее и который был доставлен опекунами в больницу дневного пребывания для лечения, был «неформально принят», а не «задержан». В деле Лашина российские власти уверяли, что незаконным лишением свободы может считаться только такое, которое является недобровольным, а в терминах российского права помещение в стационар было «добровольным», поскольку было получено согласие медицинского учреждения как законного опекуна заявителя^601. Судьи ЕСПЧ не согласились с такими объяснениями и сформулировали следующие принципы: «а) человек с расстройствами психики, который принудительно помещен в психиатрическое учреждение на неопределенный или длительный период, в принципе имеет право, во всяком случае тогда, когда не предусмотрено периодического автоматического судебного пересмотра, инициировать «через разумные промежутки времени» судебную процедуру, чтобы поставить вопрос о «правомерности» – в значении положений Конвенции – своего задержания; б) ч. 4 ст. 5 требует, чтобы данная процедура была судебной и предоставляла индивиду гарантии, соответствующие типу лишения свободы, которое оспаривается… с) имеет существенное значение, чтобы данное лицо имело доступ к суду и возможность быть выслушанным лично или, если необходимо, через некоторую форму представительства»602.

Четвертым поворотом в правовом положении недееспособных лиц можно считать пересмотр ЕСПЧ запрета на их вступление в брак без согласия опекуна. В деле Лашина ЕСПЧ сослался на статистику, которая была собрана в рамках правовых исследований по 25 странам Совета Европы, согласно которой в 13 из 25 исследованных стран лишение дееспособности автоматически ведет к потере права на вступление в брак. Примерно в трети стран (9 из 25) для заключения брака с недееспособным требуется согласие его опекуна. По российскому законодательству, в соответствии с ч. 5 ст. 14 Семейного кодекса, «не допускается заключение брака между… лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства»603. Лашин жаловался на то, что не мог вступить в брак со своей невестой, и ЕСПЧ подтвердил, что лишение его права на брак было следствием лишения его дееспособности. ЕСПЧ пришел к выводу, что общий запрет на вступление в брак для всех лиц, лишенных дееспособности, не соответствует Конвенции. Интересно отметить, что международные судьи в своем подходе исходят из интересов человека, рассматриваемого в качестве субъекта права со своими человеческими желаниями и потребностями, а не из прагматических соображений, которые лежат в основе запрета на вступление в брак для лиц с психическими расстройствами (независимо от их тяжести) и которые заключаются не столько в защите личных прав человека, сколько в стремлении предотвратить злоупотребления со стороны других лиц в отношении больного (избежать фиктивных браков, расточения имущества, жестокого обращения и т. п.).

Итак, как видно из анализа дел, ЕСПЧ переосмыслил природу и объем права на защиту от дискриминации и предоставил целой уязвимой группе лиц возможность пользоваться правами, которых они ранее были лишены в силу стереотипов, предрассудков и желания сохранить их собственность в интересах родственников и других возможных наследников. Интересы самих недееспособных при этом не учитывались, поскольку считалось, что они их не имеют, так как не в состоянии оценивать происходящее и принимать правильные решения, касающиеся их собственной жизни. ЕСПЧ заставил всех нас посмотреть по-другому на этих людей – увидеть в каждом из этих лиц человека, который может хотеть или не хотеть чего-то, любить или не любить, испытывать боль, соглашаться или не соглашаться с применением тех или иных препаратов, жаловаться на опекуна, сообщать органам власти о жестоком обращении или нарушении своих прав.

При конструировании прав лиц с психическими расстройствами ЕСПЧ исходил из чувства справедливости, которое нарушается, когда человека превращают в объект, в вещь, полностью лишают его автономии и принимают за него даже те решения, которые он мог бы принять самостоятельно и которые не приводят к нарушению прав других лиц. Причиной несправедливого обращения были как нормы законодательства, которыми прямо нарушался принцип формального равенства (как в случае с полным запретом на вступление в брак для недееспособных независимо от степени утраты им способности выполнять роль супруга и поддерживать брачно-семейные отношения), так и несовершенство правоприменительной практики, которая допускала принятие решений о недееспособности в отсутствие заинтересованного лица, хотя законодательство предоставляло лицам с психическими заболеваниями возможность принимать участие в судебном процессе и подавать кассационные жалобы. Получалось, что официально действующее общеобязательное позитивное право не справлялось со своей функцией обеспечения необходимой меры свободы и справедливости для конкретной группы людей, которые могли на абсолютно законных основаниях – с точки зрения понимания закона как системы принятых государством и закрепленных в нормативных актах положений – и с соблюдением установленной законом процедуры превращаться в людей «второго сорта», на которых переставало распространяться право.

Концепция формального равенства в свободе и следование праву, понимаемому как форма свободы от властного произвола ничем не ограниченной воли (в данном случае воли государственных учреждений – больниц, интернатов, органов опеки и попечительства, и воли опекунов – полностью подменяющих автономную волю психически больного человека), к сожалению, никак не отражались на правоприменительной практике и законодательной политике, пока судьи ЕСПЧ не поставили вопрос о толковании норм Конвенции не с формальной, а с человеческой точки зрения, превратив иллюзорные и теоретические права в реально действующие и практические. Практика ЕСПЧ дает толчок пересмотру легистских концепций понимания права как системы общеобязательных норм, санкционированных государством, и ставит вопросы не только перед законодателем, который вынужден пересмотреть давно устоявшиеся стереотипы и подходы, но и перед теоретиками права. В. В. Лапаева справедливо заметила, что «перед отечественной теорией права сейчас актуально стоит задача разработки (с учетом мирового опыта и конкретно-исторических особенностей развития страны) человекоцентристской концепции правопонимания и основанной на ней правовой доктрины»604. Представляется, что теория интерпретации, которую исповедует ЕСПЧ, как раз «человекоцентрична».

С семиотической точки зрения дискриминация какой-либо группы связана с ее исключением из общей идентичности, с восприятием членов этой группы как «других», что оправдывает в восприятии большинства особое отношение к этой группе и лишение ее ряда прав для удобства и блага большинства. В момент, когда уязвимая группа обращается за юридической помощью и ее права начинают восстанавливаться, существование данной группы наконец-то осознается, хотя группа конструируется не на данной стадии, а намного раньше – именно когда ее начинают дискриминировать^605. Дискриминация недееспособных стала возможна потому, что правовая теория сконструировала понятие «недееспособности», которое позволило выделить лиц с психическими расстройствами в отдельную группу и лишить их прав. С этой точки зрения «недееспособные» являются таким же социальным конструктом, как раса, – обе эти группы конструируются нормами права и социальными теориями^606. Включение дискриминируемых групп в общую идентичность приводит к восстановлению равенства в отношении представителей этих групп, что, безусловно, приближает нас к идеалам равенства, заложенным в современным правовых теориях.

Сведения об авторах

Антонов Михаил Валерьевич, доцент кафедры теории и истории государства и права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал), кандидат юридических наук

Баранова Марина Владимировна, профессор кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук

Беляев Максим Александрович, доцент кафедры онтологии и теории познания Воронежского государственного университета, кандидат философских наук

Варламова Наталия Владимировна, старший научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доцент, кандидат юридических наук

Ветютнев Юрий Юрьевич, доцент кафедры теории и истории права и государства Волгоградского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы, кандидат юридических наук

Денисенко Владислав Валерьевич, доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета, кандидат юридических наук

Дождев Дмитрий Вадимович, ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), профессор, доктор юридических наук

Капустина Мария Александровна, доцент кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук

Купцова Ольга Борисовна, доцент кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук

Лапаева Валентина Викторовна, советник Конституционного Суда РФ, главный научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), доктор юридических наук

Лаптева Людмила Евгеньевна, ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН (г. Москва), профессор, доктор юридических наук

Мачин Игорь Федорович, доцент кафедры теории государства и права и политологии Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук

Поляков Андрей Васильевич, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук

Соболева Анита Карловна, доцент кафедры теории и истории права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат филологических наук

Соловьев Александр Иванович, заведующий кафедрой политического анализа Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, вице-президент РАПН, главный редактор журнала «Ежегодник РАПН», профессор, доктор политических наук

Тимошина Елена Владимировна, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук

Примечания

<<1>> См.: Lipset M. S. Some social requisites of democracy: economic development and political legitimacy // The American Political Science Review. 1959. Vol. 53. № 1. Р. 86–89.

<<2>> Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 75.

<<3>> Теория названа либертарной, потому что право, согласно позиции автора, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу. Право – это не просто форма свободы, но единственно возможная форма бытия и выражения свободы в общественной жизни, а понимание права как формы свободы – это инструмент познания всего многообразия правовых (и, соответственно, неправовых и антиправовых явлений). Прилагательное «юридический» означает, что свобода людей в их взаимодействии друг с другом связана только с правом и возможна только в правовой форме. Данный термин подчеркивает то обстоятельство, что свобода, будучи характерным признаком именно правовых начал общественной жизни, не является формой выражения морали или нравственности (как считали, например, И. Кант и Г. Гегель).

<<4>> Юридический позитивизм, отождествляющий право и закон, отрицает наличие у права сущностного признака, отличающего его от властного произвола, а юснатурализм рассматривает естественно-правовую сущность как нечто самодостаточное и не нуждающееся во внешних формах проявления, трактуя естественное право как «тождество сущности и явления, бытия и существования» (Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. М., 2006, С. 60). Таким образом, ни юридико-позитивистская, ни естественно-правовая доктрины не исходят из наличия специфической сущности права, не базируются на идее взаимосвязи сущности и явления в праве и не содержат в себе концепции правового закона.

<<5>> Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 4.

<<6>> Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. С. 54.

<<7>> Показательна в этом плане недавно вышедшая коллективная монография «Право – язык и масштаб свободы», авторы которой, позаимствовав у В. С. Нерсесянца формулу «право – масштаб свободы», полностью проигнорировали тот философско-правовой смысл, который вкладывал в нее автор. В частности, они всерьез рассуждают о «фактическом равенстве людей», которое «не может быть обеспечено правовыми средствами». (Ромашев Р., Ветютнев Ю., Тонков Е. Право – язык и масштаб свободы. СПб., 2015. С. 146).

<<8>> См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 33.

<<9>> См.: Кант И. Соч. М., 1964. Т. 3. С. 331.

<<10>> Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: учебник для вузов. М., 2005. С. 34.

<<11>> Habermas J. The Theory of Communicative Action. Cambridge, 1984. P. 259. Цит. по: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение в теорию: монография. М., 2014. С. 97.

<<12>> См.: Лапаева В. В. Российская философия права в контексте западной философско-правовой традиции // Вопросы философии. 2010. № 5. С. 3–14.

<<13>> Цит. по: Фуллер Р. Мораль права. М., 2007. С. 118.

<<14>> Подробнее см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. М., 2012. С. 240–290.

<<15>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 44. В этом триединстве различных составляющих сущности права справедливость выступает в качестве «самосознания, самовыражения и самооценки права» (Там же. С. 46).

<<16>> Справедливость, как хорошо сказал Дж. Ролз, – «это первая добродетель общественных институтов, точно так же, как истина – первая добродетель систем мысли» (Ролз Дж. Теория справедливости / пер. с англ. В. В. Целищева и др. Новосибирск, 1995. С. 19.) Под «первой добродетелью» здесь имеется в виду то, что придает смысл и предопределяет предназначение социальных институтов, то есть то, без чего они являются не социальными, а антисоциальными институтами (аналогично тому, как «познание», не ориентированное на истину, – не познание, а что-то прямо противоположное).

<<17>> Среди антропологов бытует мнение, что на начальных этапах развития человечества те племена, члены которых были носителями зачаточных представлений о справедливости и могли отстаивать их даже в ущерб своим личным интересам, получали преимущества в процессе естественного отбора. Потребность и способность к упорядочиванию отношений внутри первобытного социума на основе справедливости, передаваясь из поколения в поколение, закреплялась на генетическом уровне.

<<18>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 38.

<<19>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 48.

<<20>> Принцип уравнивания, писал В. С. Нерсесянц, состоит в проявлении безразличия ко всем различиям, «кроме одного, которое становится мерой и масштабом измерения, критерием построения и функционирования… данного порядка» (см.: Нерсесянц В. С. К праву. О происхождении равенства (из неопубликованного) // История государства и права. 2009. № 17. С. 3).

<<21>> Ролз Дж. Указ. соч. С. 10.

<<22>> См.: [Электронный ресурс] URL: tsitaty.com›цитата/123292.

<<23>> «…Как бы ни был узок этот правовой круг, право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. <…> …правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой всеобщности, то есть круг различных отношений, измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, – она ограничена пределами действия единой меры в различных отношениях» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 37).

<<24>> Подробнее см.: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 376–441.

<<25>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 48.

<<26>> Эту мысль автор сформулировал в сносках к тексту последней редакции своих учебников «Философия права» (М., 2006. С. 509, сн. 1) и «История политических и правовых учений» (М., 2005. С. 78, сн. 1).

<<27>> Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 231.

<<28>> Ролз Дж. Указ. соч. С. 267.

<<29>> Хайек Ф. Указ. соч. С. 239.

<<30>> Речь идет о социальной страховке человека от не заслуженных им превратностей судьбы, а вовсе не о том, чтобы «компенсировать ему нехватку социальных благ, вызванную его низким социальным положением» (Ромашев Р., Ветютнев Ю., Тонков Е. Указ. соч. С. 151).

<<31>> Эти потребности определяются природой разума, представляющего собой единство рассудочных и эмоциональных начал, которым, как писал Э. Фромм, соответствуют два принципа организации общества – матриархальный (принцип безусловной материнской любви) и патриархальный (принцип отцовской любви, которая дается как справедливая награда за достижения). Самое глубокое желание человека – «добиться такого синтеза, в котором женское и мужское начала, то есть милосердие и справедливость, не только утратили бы антагонизм, но и дополняли бы друг друга» (Фромм Э. Иметь или быть? Ради любви к жизни. М., 2004. С. 164).

<<32>> Перельман Х. Три аспекта справедливости // Правоведение. 2013. № 3. С. 225.

<<33>> См., напр.: Демократия и модернизация. К дискуссии о вызовах XXI века / под ред. В. Л. Иноземцева. М., 2010. С. 45.

<<34>> Хелд Д. Модели демократии. 3-е изд. М., 2014. С. 510.

<<35>> См.: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 164.

<<36>> См.: Ахиезер А. С. Россия: критика исторического опыта: в 2 т. Новосибирск, 1997–1998.

<<37>> См., напр.: Демократия и модернизация. К дискуссии о вызовах XXI века. С. 35–55 и др.

<<38>> Обсуждение доклада Н. А. Верещагина // Ежегодник либертарно-юридической теории / под ред. В. А. Четвернина. М., 2009. Вып. 2. С. 32.

<<39>> Круглый стол журнала «Советское государство и право» по теме «О понимании советского права» // Советское государство и право. М., 1979. № 7. С. 70–71.

<<40>> См., напр.: Козловский В. В., Уткин А. И., Федотова В. Г. Модернизация: от равенства к свободе. М., 1995. «Свобода и равенство, – пишут авторы, имеют разные социально-экономические и культурные предпосылки в российском обществе. (Там же. С. 204).

<<41>> Я говорю «так называемой», потому что приватизация как разгосударствление государственной собственности путем передачи ее частным лицам возможна лишь тогда, когда государство действительно является собственником в экономическом и правовом смыслах данного понятия. Но социалистическая собственность была по существу не собственностью, «а неким симбиозом монополии коммунистической политической власти с монополией хозяйской власти, сплавом власти над членами общества с властью над его имуществом и богатством, сочетанием власти над людьми с властью над обобществленными вещами». (Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. М., 2001. С. 10. [Электронный ресурс] URL: civilism1.narod.ru’Tsivilizm.htm). Сначала коммунистическая власть убедила всех, что государство – собственник общенародного достояния, а затем посткоммунистическая власть внедрила в общественное сознание представление о том, что государство вправе передать эту собственность отдельным гражданам. В обоих случаях имела место агрессивная идеологическая обработка общества, поменялись лишь (причем, резко – в духе инверсионной логики) идеологические полюса: на смену коммунистической идеологии пришел экономический неолиберализм в его самой крайней версии.

<<42>> Подробнее см.: Лапаева В. В. Приватизация социалистической собственности (конституционно-правовой и философско-правовой анализ) // Вопросы права и политики. [Электронный ресурс] URL: e-notabene.ru’lr/article_10985.html.

<<43>> См.: Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме; Он же. Философия права. С. 400–434.

<<44>> Концепция цивилизма связывает идею братства не с фактическим равенством в потреблении (что характерно для коммунистической доктрины), и не с социальной политикой капиталистического государства (которая не выходит за рамки государственной благотворительности), и даже не с идеей гарантированного дохода, не зависящего от трудового вклада (см.: Идея освобождающего безусловного основного дохода. Киев, 2007. [Электронный ресурс] URL: iovialis.org’download/BGE-Buch_rus.pdf), а с принципом формального равенства всех граждан страны в деле наследования общенародного достояния социализма, которое было получено путем кровавой «экспроприации экспроприаторов» и упрочено в результате беспрецедентных усилий нескольких поколений советских людей.

<<45>> Нерсесянц В. С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. № 5. С. 40.

<<46>> Как справедливо подчеркивает В. Д. Зорькин, «на базе партикулярных по своей природе религиозных и нравственных ценностей невозможно выстроить всеобщую солидарность». (Зорькин В. Д. Цивилизация права и развитие России. М., 2015. С. 216).

<<47>> По мнению В. С. Нерсесянца, «принцип кантовского морального закона по сути дела является лишь модификацией принципа формально-правового равенства». (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 623).

<<48>> Явлинский Г. А. Рецессия капитализма – скрытые причины. Realeconomik. М., 2014. [Электронный ресурс] URL: fictionbook.ru’static/trials/07/07/73/07077387. … (Разд. 2.3.1 «Рост финансового сектора и доверие к бизнесу»). Аналогичные идеи в еще более резкой форме высказывают специалисты, которые говорят о формировании новой версии капитализма – глэм-капитализма (гламурного капитализма), порожденной многолетним трендом виртуализации общества. В условиях массового производства, считает Д. В. Иванов, когда основной проблемой развитой экономики становится превращение произведенных вещей в предмет потребления, в качестве главного товара выступает бренд – образ, создаваемый рекламой и маркетингом. Подобная переориентация экономики с реального производства на его симуляцию сопровождается укреплением позиций верхушки среднего класса, представители которой уже не является носителями нравственных и правовых ценностей, лежавших в основе формирования капиталистического общества. (См.: Иванов Д. В. Глэм-капитализм и социальные науки // Журнал социологии и социальной антропологии. 2007. Т. X. № 2. С. 49–71).

<<49>> Явлинский Г. А. Указ. соч. (Разд. 1.3.2 «Простые правила эффективности»).

<<50>> Там же. (Разд. 2.3.3. «Инновации: двигатель прогресса или инструмент для «разводки»).

<<51>> См.: Назаретян А. П. Нелинейное будущее. М., 2015. С. 299–345.

<<52>> О социальном времени см.: Артемов В. А. Социальное время. Новосибирск, 1987; Зборовский Г. Е. Пространство и время как формы социального бытия. Свердловск, 1974; Лой А. Н. Социально-историческое содержание категорий «время» и «пространство». Киев, 1978; Сучкова Г. Г. Социальное время и проблема его освоения // Философские науки. 1988. № 6; Трубников Н. Н. Время человеческого бытия. М., 1987.

<<53>> См.: Библер В. С. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тернии. М., 1990; Уайтхед А. Избранные работы по философии. М., 1990; Хайдеггер М. Время и бытие: статьи и выступления. М., 1993; Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994; Hayek F. A. The road to serfdom. London, 1983.

<<54>> Луковская Д. И., Ломакина И. Б. Источники права в антропологической ретроспективе // Истоки и источники права: очерки / под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб., 2006. С. 281–283.

<<55>> Cм.: Денисенко В. В., Капустина М. А. Правовое регулирование: системный подход // Вестник Воронежского государственного университета. Серия «Право». 2014. № 1 (16). С. 15–24.

<<56>> Например, стандартизация осуществляется в соответствии с принципом добровольного применения стандартов (Ст. 12 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (с изменениями на 13 июля 2015 г.) // [Электронный ресурс] URL: www.pravo.gov.ru, 13.07.2015, № 0001201507130045).

<<57>> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 390.

<<58>> Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 97.

<<59>> Конклюдентные действия (от лат. сoncludo – заключаю, делаю вывод) – действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъяления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении.

<<60>> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 388.

<<61>> Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 97–98.

<<62>> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 388.

<<63>> См., напр.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права: курс лекций. СПб., 1995. С. 155.

<<64>> Краснянский В. Э. Норма права // Проблемы теории права и государства: курс лекций / под общей ред. В. П. Сальникова. СПб., 1999. С. 157.

<<65>> Ст. 205 Гражданского кодекса РФ // Официальный интернет-портал правовой информации. [Электронный ресурс] URL: www.pravo.gov.ru, 13.07.2015, № 0001201507130074.

<<66>> См.: Денисенко В. В. Теория правовой легитимности как актуальное научное направление коммуникативной теории права // Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова; предисл. Д. И. Луковской, Е. В. Тимошиной. СПб., 2014. Т. 1. С. 275.

<<67>> Некоторые авторы допускают существование индивидуальных норм. См. подробнее: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 325–327.

<<68>> Аналогично используется понятие нормы и в естествознании. Например, считается, что норма сна – восемь часов в сутки, норма продолжительности профессиональной трудовой деятельности – восемь часов в день. Однако это общие (усредненные) правила, «средние величины», которые могут, а иногда и должны (по медицинским показаниям, например) быть изменены для конкретного лица. В частности, люди творческих профессий способны порой почти совсем не спать ради завершения определенного проекта. Для них это «нормально», это, можно сказать, «норма» их жизни. Но не спать совсем или работать без отдыха люди все равно не могут. Речь здесь идет о применении, индивидуализации общих правил (норм) к особенностям труда людей отдельных профессий.

<<69>> См.: Луковская Д. И., Капустина М. А. О толковании права судом // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2012. № 5. С. 84–88.

<<70>> Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 389.

<<71>> См., напр.: Байтин М. И. Нормы права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 314; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 395.

<<72>> Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 99.

<<73>> Там же. С. 102.

<<74>> См., напр.: Исаев И. А. Юридическая фикция как форма заполнения правовых пробелов // История государства и права. 2011. № 22. С. 2–4.

<<75>> См.: П. 2 Информации о работе Конституционного Суда Российской Федерации в 2008 году и выявленных в практической деятельности пробелах в законодательстве // [Электронный ресурс] URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/default.aspx

<<76>> См., напр.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 апреля 2008 г. № 7-П по делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» в связи с жалобами ряда граждан; Постановление Конституционного Суда от 31 января 2008 г. № 2-П по делу о соответствии Конституции Российской Федерации положения пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” и “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации”»; П. 3 Информации о работе Конституционного Суда Российской Федерации в 2008 году и выявленных в практической деятельности пробелах в законодательстве // [Электронный ресурс] URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/default.aspx

<<77>> См., напр.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2008 г. № 11-П по делу о проверке конституционности части второй статьи 5 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» в связи с жалобами граждан А. Ф. Кутиной и А. Ф. Поварнициной; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 марта 2008 г. № 4-П по делу о проверке конституционности подпункта «л» пункта 25 статьи 38 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и пункта 10 части 9 статьи 41 Закона Вологодской области «О выборах депутатов Законодательного Собрания Вологодской области» в связи с жалобой общественного объединения «Политическая партия “Союз правых сил”»; П. 3 Информации о работе Конституционного Суда Российской Федерации в 2008 году и выявленных в практической деятельности пробелах в законодательстве // [Электронный ресурс] URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/default.aspx

<<78>> См.: П. 2 Информации о работе Конституционного Суда Российской Федерации в 2008 году и выявленных в практической деятельности пробелах в законодательстве // [Электронный ресурс] URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/default.aspx

<<79>> Проблемы теории права и государства: курс лекций / под общей ред. В. П. Сальникова. С. 159.

<<80>> См., напр.: Ст. 5 Гражданского кодекса РФ // Официальный интернет-портал правовой информации. [Электронный ресурс] URL: www.pravo.gov.ru, 13.07.2015, N 0001201507130074.

<<81>> Это еще не полностью сформировавшееся и не унифицированное юридическое понятие. Чаще всего правовое поле в опубликованных работах отождествляется с системой нормативных актов и практикой их применения. (См. подробнее: Капустина М. А. О понятии «правовое поле» // Правоведение. 2006. № 6. С. 220–222).

<<82>> См., напр.: Краснянский В. Э. Указ. соч. С. 161; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 392–393.

<<83>> См., напр.: Байтин М. И. Указ. соч. С. 316; Мицкевич А. В. Нормы права // Общая теория государства и права. академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. С. 216; Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 151.

<<84>> Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 151.

<<85>> См.: Мицкевич А. В. Указ. соч. С. 215; Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 152.

<<86>> Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 152.

<<87>> См.: Перевалов В. Д. Нормы права // Теория государства и права / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 273.

<<88>> См.: Спиридонов Л. И. Указ. соч. С. 152.

<<89>> См.: Капустина М. А. Интерес, субъективное право, юридический институт: определение основных теоретико-методологических проблем теории права и государства в трудах Г. В. Мальцева // Юридическая мысль. 2014. № 4 (84). С. 52–60.

<<90>> Варламова Н. В. Специфика правовой регуляции в соционормативной системе // Право и общество: от конфликта к консенсусу / под общ. ред. В. П. Сальникова, Р. А. Ромашова. СПб., 2004. С. 99.

<<91>> См. там же. С. 101.

<<92>> См. там же. С. 102.

<<93>> См. подробнее: Луковская Д. И. Самоценность свободы // Права человека: вопросы истории и теории: Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 24 апреля 2004 г. / сост. Е. В. Тимошина, Н. А. Чекунов; под общ. ред. Д. И. Луковской. СПб., 2004. С. 34–36.

<<94>> См.: Хелд Д. Указ. соч. С. 479.

<<95>> Там же. С. 481.

<<96>> Хабермас Ю. Кризис Европейского союза в свете конституционализации международного права. Эссе к конституции Европы. М., 2013. С. 93.

<<97>> Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 63.

<<98>> См.: Fassbender B. The United Nations Charter as Constitution of the International Community // Columbia Journal of Transnational Law. 1998. Vol. 36. P. 529.

<<99>> Бек У. Космополитическое общество и его враги // Журнал социологии и социальной антропологии. 2003. Т. VI. № 1. С. 31–32, 27.

<<100>> Bogdandy A. von. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: On the Relationship between International and Domestic Constitutional Law // International Journal of Constitutional Law (I·CON). 2008. Vol. 6. № 3–4. P. 400.

<<101>> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2013 г. № 27-П по делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Президиума Ленинградского окружного военного суда (п. 3 мотивировочной части) // СЗ РФ. 2013. № 50. Ст. 6670.

<<102>> См. подробнее: Варламова Н. В. Проблемы институционализации наднационального уровня осуществления публично-властных полномочий // Интернационализация конституционного права в условиях глобализации. Труды Института государства и права РАН. 2014. № 6. С. 8–34.

<<103>> См.: Bogdandy A. von. Op. cit. P. 401.

<<104>> См.: Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию для Европы. М., 2005.

<<105>> См.: Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community, signed at Lisbon, 13 December 2007 // Official Journal of the European Union. 2007. Vol. 50. C 306/01. 17 Dec. P. 1–230.

<<106>> См., напр.: Хольцингер Г. Конституционное государство в Европейском союзе // Современный конституционализм: вызовы и перспективы: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Конституции Российской Федерации (Санкт-Петербург, 14–15 ноября 2013 г.) / отв. ред. В. Д. Зорькин. М., 2014. С. 37–41; Bartole S. Community Law and National Constitution in the Light of the Italian Experience // European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). European Integration – Constitutional and Legal Reforms. UNIDEM Campus Trieste Seminar. Italy, Trieste, 10–13 September 2007. Strasburg. 2007. 4 Oct. P. 2–3.

<<107>> См.: Court of Justice: C – 6/64, Costa v. ENEL, Judgment of 15 July 1964. European Court Reports. 1964. P. 593; C – 26/62, Van Gend et Loos v. Administratie der Belastingen, Judgment of 5 February 1963. European Court Reports. 1963. P. 12;.

<<108>> См.: Phelan W. Supremacy, Direct Effect and Dairy Products in the Early History of European Law // European University Institute Working Papers. Law. 2014. Nov. P. 1–17.

<<109>> См., напр.: Court of Justice: C – 6 /90, C – 9/90, Andrea Francovich and lanila Bonifaci and Other v. Italian Republic, Judgment of 19 November 1991; C – 11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH v. Einfuht – und Vorratstelle für Getreide und Futtermittel, Judgment of 17 December 1970; C – 26/62, Van Gend et Loos v. Administratie der Belastingen, Judgment of 5 February 1963; C – 48/71, Commission of the European Communities v. Italian Republic, Judgment of 13 July 1972.

<<110>> Хольцингер Г. Указ. соч. С. 40–41.

<<111>> См.: Arnold R. European Constitutional Law: Some Reflections on a Concept that Emerged in the Second Half of the Twentieth Century // Tulane European and Civil Law Forum. 1999. Vol. 14. P. 49–64; Frowein J. Die Herausbildung Europaischer Verfassungsprinzipien // Festschrift Werner Mainofer. 1998. P. 149.

<<112>> См.: Banković and Others v. Belgium and 16 other Contracting States, Decision of 12 December 2001. Para. 80; Cyprus v. Turkey, Judgment of 10 May 2001. Para. 78; Eur. Court H. R. Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections), Judgment of 23 March 1995. Series A. № 310. Para. 93.

<<113>> См.: Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. С. 39.

<<114>> См.: Eur. Court H. R. Anchugov and Gladkov v. Russia, Judgment of 4 July 2013. Paras. 48–52.

<<115>> Rosenfeld M. Rethinking Constitutional Ordering in an Era of Legal and Ideological Pluralism // International Journal of Constitutional Law (I·CON). 2008. Vol. 6. № 3–4. P. 420.

<<116>> Walker N. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders // International Journal of Constitutional Law (I·CON). 2008. Vol. 6. № 3–4. P. 373–396.

<<117>> См.: Rosenfeld M. Op. cit. P. 420.

<<118>> См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

<<119>> См.: Garlicki L. Cooperation of Courts: The Role of Supranational Jurisdictions in Europe // International Journal of Constitutional Law (I·CON). 2008. Vol. 6. № 3–4. P. 509–530.

<<120>> См.: Хук М. ван. Европейские правовые культуры в контексте глобализации. В честь Андрея Полякова // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова: кол. монография: в 2 т. Т. 2. Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова. СПб., 2014. С. 15–16.

<<121>> См. подробнее: Picciotto S. Constitutionalizing Multilevel Governance? // International Journal of Constitutional Law (I·CON). 2008. Vol. 6. № 3–4. P. 463–465; а в более общем плане: Murphy D. D. The Structure of Regulatory Competition: Corporations and Public Policies in a Global Economy. Oxford, 2004. P. 45–71.

<<122>> См.: Collins H. Regulating Contracts. Oxford: Oxford University Press, 1999; Freeman J. The Contracting State // Florida State University Law Review, 2000. Vol. 28. P. 155; Vincent—Jones P. The Regulation of Contractualisation in Quasi-Markets for Public Services // Public Law. 1999. Vol. 1. P. 303.

<<123>> См.: Moran V. The British Regulatory State: High Modernism and Hyper-Innovation. Oxford, 2003; Scott C. Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance // Journal of Law and Society. 2002. Vol. 29. P. 56.

<<124>> См.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004. P. 111–113; Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noȅl / ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; Landon, 2010. P. 112, 198.

<<125>> Cм.: Trubek M., Trubek L. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. 2005. Vol. 11. № 3.

<<126>> См.: Mörth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004.

<<127>> См.: Велижанина М. Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных отношений. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007; Волкова Е. В. К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. №. 2.

<<128>> См.: Robilant A. di. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. P. 500–5001.

<<129>> См. подробнее: Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе. // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 46–48.

<<130>> Picciotto S. Op. cit. P. 461.

<<131>> См. подробнее: Боднар А. Res interpretata: юридическая сила постановлений Европейского суда по правам человека для государств, не являющихся сторонами в деле // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3 (82). С. 100.

<<132>> См.: Murray v. The Schooner Charming Betsy 6 U.S. (2 Cranch) 64 (1804); McCullouch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10 (1963). P. 20–21; Weinberger v. Rossi, 456 U.S. 25 (1982) P. 32.

<<133>> Picciotto S. Op. cit. P. 461.

<<134>> См.: Braithwaite J., Drahos P. Forum-shifting and Contests of Principles // Global Business Relation. Cambridge, 2000. P. 564.

<<135>> Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 153.

<<136>> См.: Там же. С. 156–157.

<<137>> Kerchove M. van de, Ost F. Legal System Between Order and Disorder. Oxford, 1994. P. 69. Цит. по: Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 152.

<<138>> Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 157.

<<139>> См.: Czaputowicz J. Sovereignty in Theories of European Integration and the Perspective of the Polish Constitutional Tribunal // Yearbook of Polish European Studies. 2014. Vol. 17. P. 25.

<<140>> MacCormick N. Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in the European Commonwealth. Oxford, New York, 1999. P. 118.

<<141>> См.: Belgian Linguistic Case, Judgment of 23 July 1968. Series A. № 6; Eur. Court H. R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 9 February 1967. Series A. № 5.

<<142>> См.: Eur. Court H. R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 9 February 1967. Series A. № 5

<<143>> См.: Eur. Court H. R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 23 July 1968. Series A. № 6.

<<144>> См.: Eur. Court H. R. Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976. Series A. № 24. Para. 48.

<<145>> См.: Eur. Court H. R. Kemmache v. France (№ 3), Judgment of 24 November 1994. Para. 44.

<<146>> См.: Eur. Court H. R. Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976. Series A. № 24. Para. 48.

<<147>> См.: Eur. Court H. R. Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976. Series A. № 24. Para. 50.

<<148>> См.: Eur. Court H. R. Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976. Series A. № 24. Para. 49; The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. № 30. Para. 59.

<<149>> См.: 36. Eur. Court H. R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. № 30. Para. 59.

<<150>> Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе. С. 50.

<<151>> См.: Bell T. W. Polycentric Law // Humane Studies Review. Winter 1991/92. Vol. 7. № 1.

<<152>> См.: Бек У. Что такое глобализация? М., 2001. С. 197; Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе. С. 50; Он же. Мягкое право и верховенство права // Журнал российского права. 2014. № 11. С. 24, 31.

<<153>> Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 370.

<<154>> Там же. С. 369.

<<155>> Бек У. Что такое глобализация? С. 197.

<<156>> См.: Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 381–401; Он же. Кризис Европейского союза в свете конституционализации международного права. Эссе к конституции Европы. С. 52–53.

<<157>> Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. С. 389.

<<158>> Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. С. 396.

<<159>> Там же. С. 399–400.

<<160>> Там же. С. 393–394.

<<161>> См.: Хук М. ван. Конституционные суды и делиберативная демократия // Правоведение. 2013. № 2. С. 135–149.

<<162>> Хабермас Ю. Кризис Европейского союза в свете конституционализации международного права. Эссе к конституции Европы. С. 54. Это вызывает озабоченность ряда государств – членов Европейского союза и, в частности, являлось предметом рассмотрения их органов конституционного контроля, куда были направлены запросы относительно соответствия положений Лиссабонского договора принципам суверенного, демократического, конституционного государства, закрепляемым национальными Конституциями (см., напр.: BVerfG, 2 BvE 2/08 vom 30.6. 2009 // [Электронный ресурс] URL: http://www.bundesverfassungsgericht.de/ en/decisions/es20090630_2bve000208en.html (дата обращения: 16.05.2014); Constitutional Court of the Czech Republic. Decision 2008/11/26-Pl. ÚS 19/08: Treaty of Lisbon I // [Электронный ресурс] URL: www.concourt.cz/view/pl.19–08 (дата обращения: 16.05.2014); Constitutional Court of the Czech Republic. Decision 2009/11/03-Pl. ÚS 29/09: Treaty of Lisbon II // [Электронный ресурс] URL: www.concourt.cz/view/pl.29–09 (дата обращения: 16.05.2014).

<<163>> См., напр.: Хелд Д. Указ. соч. С. 498–510.

<<164>> Picciotto S. Op. cit. P. 458.

<<165>> См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М, 2004. С. 45.

<<166>> Там же. С. 50.

<<167>> См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М, 2004. С. 74.

<<168>> Там же. С. 71.

<<169>> Там же. С. 51.

<<170>> Там же. С. 63.

<<171>> Там же. С. 76.

<<172>> «Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения» (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 44).

<<173>> Нерсесянц В. С. Право – математика свободы. М., 1996. С. 92–93.

<<174>> См. подробнее: Варламова Н. В. Верховенство права – базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 3 (40). С. 151–178.

<<175>> См. подробнее: Варламова Н. В. Принцип недискриминации в практике Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. № 3. С. 77–90; Заковряшина Е. Принцип недискриминации в праве Совета Европы // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 2 (39). С. 113–134.

<<176>> См. подробнее: Варламова Н. В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д. В. Дождева / отв. ред. А. М. Ширвиндт. М., 2014. С. 4–30.

<<177>> См. подробнее: Варламова Н. В. Принцип правовой определенности в практике Европейского суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 4 (41). С. 94–110; Варламова Н. В. Принцип правовой определенности и требования к позитивному праву (по материалам практики Европейского суда по правам человека) // Российский ежегодник сравнительного права. № 1. 2007. СПБ., 2008. С. 46–86.

<<178>> Данные принципы признаются во всех странах, принадлежащих к западной правовой культуре, в частности Европейский суд по правам человека придает им непосредственно регулятивное значение и требует непреложного соответствия им внутреннего права и практики государств – членов Совета Европы (см. подробнее: Варламова Н. В. Практика Европейского Суда по правам человека как выражение современных теоретических представлений о праве // Возможности адаптации зарубежного опыта. Саратов, 2005. С. 13–35). Практически все эти принципы нашли обоснование в практике Конституционного Суда РФ.

<<179>> При написании текста раздела использован материал, собранный в рамках гранта РГНФ № 15–03–00228 «Права личности: история идеи и современность».

<<180>> Овчинников А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов-на-Дону. 2003. С. 274.

<<181>> Там же.

<<182>> Цит. по: Жуков В. Н. Место теории государства и права, философии права и истории политических учений в системе высшего юридического образования (научно-практическая конференция) // Государство и право. 2000. № 12. С. 99.

<<183>> Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Тарановский Ф. В. История русского права. М. 2004. С. 1Х.

<<184>> Отечественное законодательство XI–XX веков / под ред. О. И. Чистякова. Ч. 1. М., 2000.

<<185>> Это, конечно, не единственная цель. Не менее важно уяснение того, как развивалась правовая традиция. Но эта проблема заслуживает отдельного разговора.

<<186>> Давид Р. Основные правовые системы современности. М. 1988. С. 9.

<<187>> Цит. по: Шек Г. Зависть: теория социального поведения. М. 2008. С. 334.

<<188>> Ленин В. И. ПСС. Т. 33. М., 1974.

<<189>> См. работы Нерсесянца В. С., Четвернина В. А., Варламовой Н. В.

<<190>> Иеринг Р. Борьба за право // Антология мировой правовой мысли. М. 1999. Т. 3. С. 442, 448.

<<191>> «Идея универсальной типизированной роли субъекта правоотношения в римском праве выражается понятием лица – “persona” (первоначальное значение – “театральная маска” … “Persona” всегда выражает юридически значимый момент личности, задействованный в отношении» (Дождев Д. В. Римское частное право: учебник для вузов / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1996. С. 252).

<<192>> «В гражданском обороте люди представлены не как таковые, а в той типичной социальной роли, которую правопорядок признает адекватной для соответствующих отношений. Право воспринимает субъекта прав и обязанностей в его внешних социально значимых проявлениях, абстрагируясь от особенностей, которые полагает несущественными» (Дождев Д. В. Римское частное право. С. 252).

<<193>> Варламова Н. В. Субъективное право и смежные юридические категории // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 29 – cр. также: «…Когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью» (Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. С. 71).

<<194>> Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии / сост. А. А. Тахо-Годи; общ. ред. А. А. Тахо-Годи и И. И. Маханькова. М., 1993. С. 892.

<<195>> Лосский В. Н. Догматическое богословие // Богословские труды. Сборник Восьмой, посвященный Владимиру Лосскому. М., 1972. С. 138–139.

<<196>> Шпенглер О. Закат Европы: очерки морфологии мировой истории. М., 1998. Т. 2. С. 85.

<<197>> Главная особенность западной интеллектуальной культуры в трактовке славянофилов – исключительный рационализм, «этот самодвижущийся нож разума … не признающий ничего, кроме себя и личного опыта … эта логическая деятельность, отрешенная от всех других познавательных сил человека… [выделено мною – Е. Т]» (Киреевский И. В. О характере просвещения Европы и о его отношении к просвещению России // Киреевский И. В. Полн. собр. соч. / под ред. М. Гершензона: в 2 т. М., 1911. Т. 1. С. 176–177). Источник отвлеченно-логического стиля западного мышления славянофилы усматривали во влиянии на христианскую культуру Европы «древнеримской образованности», в которой «стройность внешней формальности [была] доведена до … изумительного логического совершенства…» (Там же. С. 186–188). Как полагает И. В. Киреевский, «особенность Римской физиономии» проникла в западное христианство. Вследствие этого «умственная жизнь» западных народов подверглась «непреодолимому влиянию оставшихся следов язычества, которые сообщили их мышлению рассудочный характер римской наружно логической отвлеченности» (Киреевский И. В. О необходимости и возможности новых начал для философии // Благова Т. И. Родоначальники славянофильства. А. С. Хомяков и И. В. Киреевский. М., 1995. С. 281). Уже труды первого западного учителя церкви, блаженного Августина представляли собой, по мнению славянофила, «одну … неразрывно сомкнутую железную цепь силлогизмов» (Там же. С. 188–189). Таким образом, делает вывод И. В. Киреевский, закономерным следствием односторонней рассудочности католицизма, отвергшего соборный разум вселенской церкви, стало то, что сначала «развилась … схоластическая философия внутри веры, потом реформация в вере и, наконец, философия вне веры. Первые рационалисты были схоластики; их потомство называется гегельянцами» (Там же. С. 270).

<<198>> См.: Лапаева В. В. Российская философия права в контексте западной философско-правовой традиции. С. 7. См. об этом также: Варламова Н. В. Западная правовая культура: уникальность или универсальность // Общественные науки и современность. 2011. № 5. С. 93–104.

<<199>> См.: Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства: учеб. пособие. М., 2003. С. 42. В. А. Четвернин пишет: «Возникшая в Древней Греции и Древнем Риме цивилизация, ориентированная преимущественно на правовое развитие, была уникальной … По мере исторического прогресса деспотические цивилизации оказались неконкурентоспособными. Господствующее положение заняла персоноцентристская европейская цивилизация с ее ценностями правовой свободы, естественных прав человека» (Там же). Автор цитаты использует терминологию А. В. Оболонского (См.: Оболонский А. В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994).

<<200>> Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 131–132.

<<201>> Лапаева В. В. Российская философия права в контексте западной философско-правовой традиции. С. 6.

<<202>> «Право, будучи способом социального бытия свободы, – пишет Н. В. Варламова, – обеспечивает ее сугубо формальный аспект – отсутствие внешнего принуждения, возможность совершать действия, обусловленные своей, а не чужой волей, то есть возможность действовать в соответствии с собственными намерениями (или намерениями, ощущаемыми как собственные) без ограничений или понуждений, исходящих извне» (Варламова Н. В. Формальное равенство как основополагающий принцип правового регулирования // Признание права и принцип формального равенства: сборник трудов международной научной конференции (Воронеж, 10–11 июня 2015 г.) / отв. ред. В. В. Денисенко. М., 2015. С. 36–37).

<<203>> Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства: учеб. пособие. С. 20.

<<204>> Флоровский Г. Пути русского богословия. Вильнюс, 1991. С. 247 – ср.: «Славянофилы стремились религиозно понять судьбы России и Европы» (Зеньковский В. В. Русские мыслители и Европа. Критика европейской культуры у русских мыслителей. М., 2005. С. 40).

<<205>> Цит. по: Лосский Н. О. История русской философии. М., 1991. С. 23.

<<206>> Господствующее в русской философии отношение к этому католическому догмату, как и к догматике вообще, было почти равнодушным. Ему не придавалось глубокого собственно религиозного смысла. Так, Вл. Соловьев считал Filioque, получившее окончательное оформление уже после фактического разделения церквей, результатом сугубо человеческой политики; для Н. Бердяева догматические тонкости, в том числе и Filioque, были безжизненной кабинетной абстракцией (Гоготишвили Л. А. Платонизм в Зазеркалье ХХ века, или Вниз по лестнице, ведущей вверх // Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. С. 927).

<<207>> Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. С. 881. – А. Ф. Лосев поясняет эти различия также с помощью образов: «Православное учение о Пресвятой Троице так же отличается от католического Filioque, как вселенско-ликующее умозрение колокольного звона от сдавленно-субъективного торжества универсально-личностной самоутвержденности органа, как простота и умная наивность византийского купола от мистических капризов готики, как умиленное видение иконного лика от нескромного осязания и зрительного взвешивания статуи» (Там же. С. 883).

<<208>> Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. С. 894.

<<209>> Там же. С. 891.

<<210>> Гоготишвили Л. А. Платонизм в Зазеркалье ХХ века, или Вниз по лестнице, ведущей вверх. С. 923.

<<211>> Лосский В. Н. Очерк мистического богословия Восточной церкви // Богословские труды. Сборник Восьмой, посвященный Владимиру Лосскому. М., 1972. С. 16.

<<212>> См.: Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Собр. соч.: в 10 т. / сост. и коммент. Ю. Т. Лисицы. М., 1994. Т. 4. С. 386, 391.

<<213>> Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права // Русская философия права. Антология / сост. А. П. Альбов, Д. В. Масленников, В. П. Сальников. СПб., 1999. С. 239.

<<214>> Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие: учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992. [Электронный ресурс] URL: http://esxatos.com/yannaras-vera-cerkvi.

<<215>> Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие: учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992. [Электронный ресурс] URL: http://esxatos.com/yannaras-vera-cerkvi.

<<216>> Там же.

<<217>> Лосский В. Н. Догматическое богословие. С. 139–140.

<<218>> Карсавин Л. П. Святые отцы и учители Церкви (раскрытие Православия в их творениях). М., 1994. С. 114.

<<219>> Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие. учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992. [Электронный ресурс] URL: http://esxatos.com/yannaras-vera-cerkvi.

<<220>> Там же.

<<221>> Там же.

<<222>> Так, И. В. Киреевский видел главную причину «отпадения» католической церкви от Вселенской в том, что она поставила «свой силлогизм выше живого сознания всего христианства», введя в веру «новые догматы, неизвестные церковному преданию и порожденные случайным выводом логики западных авторов» (Киреевский И. В. О необходимости и возможности новых начал для философии. С. 270).

<<223>> Карсавин Л. П. Восток, Запад и русская идея // Карсавин Л. П. Соч. М., 1993. С. 185–186.

<<224>> Там же. С. 196.

<<225>> В связи с этим Л. П. Карсавин отмечает, что «лютеранин Кант столь же характерен для западной мысли, как и творцы Filioque и системы католического богословия» (Там же. С. 187).

<<226>> Там же. С. 188–189.

<<227>> Карсавин Л. П. Святые отцы и учители Церкви (раскрытие Православия в их творениях). С. 129.

<<228>> См.: Карсавин Л. П. Восток, Запад и русская идея. С. 187.

<<229>> Там же. С. 190–191.

<<230>> Там же. С. 197–198.

<<231>> Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. С. 883–884.

<<232>> Там же. Современный православный богослов Х. Яннарас также связывает конституирование католичества с влиянием «юридического духа римской традиции»: «Рим явился колыбелью юриспруденции в ее развитой и систематической форме. Между тем практика юридических оценок и формулировок неизбежно порождает склонность к объективации казусов, к замене динамической жизненной неопределенности жесткими схемами и моделями. Уникальность реального события воспринимается через призму его соотнесенности с объективной типологией правовых отношений, действительность опыта удостоверяется обращением к схематическому определению». По мнению автора, именно Августин «перенес свойственный юридической науке дух строгой объективности на область гносеологии. Как система законов укрепляет объективные и действенные гарантии социальной гармонии, так определения истины, неизбежно схематичные, но зато общедоступные, обеспечивают эффективность познания, выступая как своего рода “право” истины. Так … истина была отождествлена с ее определением, а познание (то есть обладание истиной) – с индивидуальным усвоением формулировок. Истина оказалась оторванной от динамики жизни, была сведена к чисто рассудочному моменту, к правильному способу рассуждения. В трудах Августина уже обозначаются фундаментальные следствия этого радикального изменения в учении об истине – следствия, ставшие в дальнейшем основанием социальной и культурной жизни Запада. Правильное мышление подменяет собой динамичную неопределенность жизни; жизнь втискивается в рамки “логики” (ratio), логика возводится на уровень высшего авторитета – будь то моральные нормы или же требования общественной и политической практики. Морализм и тоталитаризм, эти два типичных порождения западноевропейской цивилизации, берут свое начало в мысли Августина». Своеобразие августиновской концепции, по мнению Х. Яннараса, заключается «в преобладании религиозного элемента в ущерб элементу церковному»: «Действительно, участие в истине Церкви предполагает отказ от индивидуализма и преображение бытия в единение любви … Религиозность, напротив, всегда индивидуалистична: она “улучшает”, утешает, удовлетворяет и защищает индивида. Августин утверждает, что Церковь есть религия, которая посредством логических доводов убеждает индивидуальный интеллект, помогает сохранению самообладания и индивидуальной нравственности, предоставляет каждому отдельному человеку защиту и гарантии… Вот почему в конце концов развитие особенностей западного христианства породило не просто новую империю или новую преходящую ересь, но иной тип цивилизации, ранее не известный истории» (Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие. учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992. [Электронный ресурс] URL: http://esxatos.com/yannaras-vera-cerkvi).

<<233>> См.: Гоготишвили Л. А. Платонизм в Зазеркалье ХХ века, или Вниз по лестнице, ведущей вверх. С. 930.

<<234>> Ср.: «В западной духовной среде … постепенно все более игнорировалась истина о Лице – главная предпосылка приближения к христианскому откровению… Своим существованием Бог обязан заранее данной Сущности, в то время как Лица троичного откровения представляют собой просто способы (modi) проявления или “внутренние” отношения Сущности, ибо именно сущность – в силу логической необходимости – определяет единственность этого ставшего объектом Субъекта» (Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие. учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992. [Электронный ресурс] URL: http://esxatos.com/yannaras-vera-cerkvi).

<<235>> Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. СПб., 2006. Т. 2. С. 65.

<<236>> Там же. С. 91.

<<237>> Подробнее об этом см.: Тимошина Е. В. Права человека и нравственная ответственность личности в свете христианской антропологии // Философия права в России: история и современность. Третьи философско-правовые чтения памяти академика В. С. Нерсесянца (Москва, 2 октября 2008 г.) / отв. ред. В. Г. Графский. М., 2009. С. 154–172.

<<238>> См.: Лосский В. Н. Очерк мистического богословия Восточной церкви. С. 65–66.

<<239>> Лосев А. Ф. Очерки античного символизма и мифологии. С. 891.

<<240>> Чурсанов С. А. Богословское понятие личности // Вестник ПСТГУ. Сер. IV: Педагогика. Психология. 2006. Вып. 2. С. 73.

<<241>> Лосский В. Н. Догматическое богословие. С. 139.

<<242>> Там же. С. 140. Ср.: «…у отцов [Церкви] личность есть свобода по отношению к природе: она не может быть никак обусловлена психологически или нравственно. Всякое свойство (атрибут) повторно: оно принадлежит природе, и мы можем его встретить и у других индивидуумов, даже определенное сочетание качеств можно где-то найти. Личностная же неповторимость есть то, что пребывает даже тогда, когда изъят всякий контекст, космический, социальный или индивидуальный – все, что может быть выражено. Личность несравненна, она “совершенно другое” … Личность всегда “единственна”. Понятие объективирует и собирает. Поэтому только методически “деконцептуализируемая” отрицанием мысль может говорить о тайне личности, ибо этот ни к какой природе не сводимый “остаток” не может быть определен, но лишь показан» (Там же).

Ср. также с мнением А. Ф. Лосева: «Личность … несводима ни на что другое, она – абсолютна самородна, оригинальна. Не было и не будет никогда другой такой же точно личности» (Лосев А. Ф. Диалектика мифа // Лосев А. Ф. Философия. Мифология. Культура. М., 1991. С. 170).

<<243>> Лосский В. Н. Очерк мистического богословия Восточной церкви. С. 66. Ср.: «Природа, приобретая экзистенциальную автономию, действует как жизненная необходимость, как инстинктивное стремление выжить, самоутвердиться, продлить самое себя. Естество отделяется от возможности личностного бытия … от личностной свободы, от личностного способа проявления, превращаясь в экзистенциальную самоцель, в естественную необходимость. Личность подчиняется природе, условиям тварного бытия и приходит этим путем к смерти как к последней природной неизбежности, господствующей над тварью» (Яннарас Х. Вера Церкви. Введение в православное богословие. учеб. пособие для слушателей Российского открытого университета / пер. с новогреч. Г. В. Вдовиной. М., 1992).

<<244>> Основы учения Русской Православной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека // [Электронный ресурс] URL: http://patriarhia.ru.

<<245>> Не имея возможности детально осветить сущность собственного коммуникативного подхода к праву, отмечу лишь то, что он опирается, в первую очередь, на российскую правовую мысль, представляя собой синтез дореволюционных идей Петербургской и Московской школ философии права и только отчасти пересекается с построениями Ю. Хабермаса, Н. Лумана, В. Кравица, Б. Мелкевика, М. ван Хука и других известных зарубежных представителей коммуникативной теории права (см. об этом, напр.: Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова: кол. монография: в 2 т. СПб., 2014; Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание: избранные труды. СПб., 2014; Честнов И. Л. Постклассическая теория права: монография. СПб., 2012).

<<246>> Ср.: «Для установленного понятия права и подведения под него соответствующих психических явлений не имеет далее никакого значения, идет ли дело о разумных, по своему содержанию нормальных или о неразумных, нелепых, суеверных, патологических, представляющих бред душевнобольного и т. п. императивно-атрибутивных суждениях, нормах и т. д. Например, если суеверный человек на почве виденного сна или случившейся с ним иллюзии или галлюцинации убежден, что он заключил договор с дьяволом и в силу этого договора имеет право на известные услуги со стороны дьявола, а за то обязан предоставить последнему свою душу … то соответствующие императивно-атрибутивные переживания и их проекции, право дьявола и т. д. вполне подходят под установленное понятие права… Равным образом, если, например, душевнобольной человек считает себя императором, притязает на повиновение со стороны своих мнимых подданных, возмущается и негодует по поводу их неповиновения и иных посягательств на его верховные права, то эти явления … и вообще все императивно-атрибутивные переживания патологического свойства вполне подходят под установленное понятие права…» (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 100).

<<247>> См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 80–150.

<<248>> См.: Кант И. Соч.: в 6 т. М., 1965. Т. 4. Ч. 1. С. 270.

<<249>> Об этом много интересного можно прочитать в работах М. М. Бахтина, М. Бубера, Н. А. Бердяева, С. Л. Франка, В. А. Лекторского и др.

<<250>> Глубинный аспект такого взаимодействия и взаимопонимания прекрасно описан С. Л. Франком. Философ отмечал, что во всяком общении «мы имеем не простое скрещение двух лучей, идущих в противоположных направлениях навстречу друг другу; в самой мимолетной встрече двух пар глаз осуществляется какая-то циркуляция единой жизни, какое-то духовное кровообращение. Другими словами, не два независимых и самодовлеющих существа здесь извне встречаются и становятся друг для друга «я» и «ты»; их встреча есть, напротив, лишь пробуждение в них обоих некого исходного первичного единства, и лишь в силу пробуждения этого единства они могут стать друг для друга «я» и «ты» (Франк С. Л. Духовные основы общества: введение в социальную философию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 295).

<<251>> Здесь можно было бы сослаться на труды Р. Дворкина или Р. Алекси.

<<252>> Нерсесянц В. С. Типология правопонимания // Право и политика. 2001. № 10. С. 5. Цит. по: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: многорафия. С. 132–133.

<<253>> Фактически правовая свобода трактуется здесь как равная правоспособность. Сторонники либертарной концепции, казалось бы, также склоняются к такому варианту. В. В. Лапаева, например, пишет: «Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих абстрактных проявлениях, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью. Каждый раз, когда мы уравниваем людей как участников общественных отношений, мы переводим их общение в правовую плоскость. При этом основанием (критерием) такого уравнивания являются те социально-значимые характеристики человека, от которых зависит возможность реализации им своей разумной свободной воли в процессе социального взаимодействия. Иерархия таких оснований уравнивания лежит в основе правового статуса личности» (Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 138).

<<254>> «Принцип правового равенства означает отсутствие привилегий и дискриминаций людей в сфере правового общения, то есть в сфере реализации прав, открывающих доступ к пользованию соответствующими материальными и духовными благами» (Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 139).

<<255>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 33.

<<256>> Там же. С. 35. Еще через несколько страниц автор, в противоречии с только что сказанным, приходит к выводу о том, что, хотя круг тех, кто пользуется правовой формой, может быть весьма узок, но как бы узок он ни был, его участники подчиняются единому масштабу и мере свободы и справедливости. При этом наличие указанного масштаба и меры «означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга)» (Там же. С. 37). Получается, что право «приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую» не может рассматриваться как привилегия, если этим правом наделен узкий круг неперсонифицированных лиц, но при этом отсутствуют какие-либо дополнительные привилегии у кого-либо из этого круга. Парадокс заключается в том, что если со временем и в этом узком кругу окажутся более привилегированные, у которых появятся новые права, определяемые общей нормой, то они «автоматически» образуют новый, еще более узкий круг, среди участников которого опять будет иметь место формальное равенство, а следовательно, с позиций либертарной теории, это уже будут не привилегии, а полноценное право. Таким образом, проблема выявления произвола и привилегий при таком истолковании формального равенства вообще оказывается неразрешимой. Ситуацию не спасет и ссылка на то, что привилегия, для того чтобы признать ее не соответствующей принципу формального равенства, должна быть индивидуальной (персонифицированной), что лишает ее общенормативного характера, то есть подчиненности всеобщему масштабу свободы. Еще один парадокс подобного правопонимания заключается в том, что при появлении других носителей этой привилегии благодаря последующему неперсонифицированному акту, право-привилегия само собою превращается в справедливое полноценное право, сохраняя прежнее свое содержание. Например, право первой брачной ночи феодала не будет признаваться правом сторонниками либертарной теории в том случае, если это право принадлежит конкретному феодалу и никому больше. Но как только подобное право окажется закрепленным за всеми феодалами, оно тут же превращается в формально равное и справедливое право, выражающее собой ту меру свободы, на которую было способно средневековое общество.

<<257>> Там же. С. 30.

<<258>> Нерсесянц В. С. Философия права. С. 509.

<<259>> Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. С. 79.

<<260>> Чтобы убедиться в этом, достаточно прочитать хотя бы следующий отрывок из сочинения В. С. Нерсесянца: «Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет («отмеряет») и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях, в действиях, поступках – словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 37–38).

<<261>> Вот как идею справедливого неравенства трактовал И. А. Ильин: «На самом деле люди неравны от природы и неодинаковы ни телом, ни душою, ни духом… Нельзя возлагать на них одинаковые обязанности: старики, больные, женщины и дети не подлежат воинской повинности. Нельзя давать им одинаковые права: дети, сумасшедшие и преступники не участвуют в политических голосованиях. Нельзя взыскивать со всех одинаково: есть малолетние и невменяемые, с них взыскивается меньше; есть призванные к власти, с них надо взыскивать строже и т. д. И вот, кто отложит предрассудки и беспристрастно посмотрит на жизнь, тот скоро убедится, что люди неравны от природы, неравны по своей силе и способности, неравны и по социальному положению; и что справедливость не может требовать одинакового обхождения с неодинаковыми людьми; напротив, она требует неравенства для неравных, но такого неравенства, которое соответствовало бы действительному неравенству людей… Здесь-то и обнаруживается главная трудность вопроса. Людей – бесконечное множество; все они различны. Как сделать, чтобы каждый получил в жизни согласно своей особливости? Как угнаться за всеми этими бесчисленными своеобразиями? Как «воздать каждому свое» (по формуле римской юриспруденции)? Они не одинаковы; значит, и обходиться с ними надо не одинаково – согласно их своеобразию… Иначе возникнет несправедливость… Итак, справедливость совсем не требует равенства. Она требует предметно-обоснованного неравенства. Ребенка надо охранять и беречь; это дает ему целый ряд справедливых привилегий… Герою подобают почести, на которые не-герой не должен претендовать. И так – во всем и всегда… Поэтому справедливость есть искусство неравенства…» (Ильин И. А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний // Ильин И. А. Собр. соч.: в 10 т. М., 1994. Т. 3. С. 236–240).

<<262>> Да и саму теорию в этом случае следовало бы переименовать из либертарной в эгалитарную.

<<263>> Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. С. 79.

<<264>> Некорректным представляется объяснение взаимосвязи принципа формального равенства с принудительным законом как взаимосвязи сущности и явления (даже если признать продуктивным использование этих категорий в современной науке). В. С. Нерсесянц в этой связи пишет следующее: «Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней действительности правовую сущность (формальное равенство)» (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 29). Возможно ли утверждать, что сущность общеобязательного (правового) закона выражается исключительно в принципе формального равенства? Согласно хорошо известному в нашей науке представлению, явление «богаче» сущности, поскольку оно включает в себя не только обнаружение внутреннего содержания, существенных связей объекта, но и всевозможные случайные отношения, особенные черты последнего. Явления рассматриваются как динамичные и изменчивые, в то время как сущность образует нечто сохраняющееся во всех изменениях. Исходя из этого сущность правового закона должна быть связана не только с принципом формального равенства (а это, как мы видели из текста В. С. Нерсесянца, указывает на нормативную составляющую закона), но и с другими сущностными признаками самого закона. Таким сущностным началом закона являются его формальная объективированность и включенность в систему источников права, а также юридическая сила. Именно эти качества закона, наряду с признаком нормативности, включающим и формальное равенство, и общеобязательность/принудительность, сохраняются при всех его изменениях. Проявляется же данная сущность в конкретных законах государства, которые могут быть разными как по содержанию, так и по своему месту в системе источников права. Их объединяет знаково-символическая форма своей объективации. Иными словами, сущность закона проявляется в правовом тексте. Случайными и несущественными связями в этом случае и будут конкретные формы организации юридического текста, использование в нем определенных приемов юридической техники и т. д. Следовательно, сущность права не может быть сведена исключительно к принципу формального равенства. Противоречивость позиции В. С. Нерсесянца проявляется также в том, что, различая сущность и явление права и относя к сущности права принцип формального равенства, он вынужден в своих определениях права вводить и другие его признаки, которые, как раз в силу их неустранимости из определения, имеют сущностный характер. (Право – «общеобязательное формальное равенство»; «справедливость, имеющая форму закона»; «равная мера … свободы, обладающая законной силой» (там же. С. 54).

<<265>> Представляется, что высказанные здесь соображения полностью соответствуют смыслу ст. 2 Конституции РФ, которая, как известно, гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека – обязанность государства».

<<266>> Настоящая работа подготовлена при финансовой поддержке РГНФ (грант № 15–03–00345) и Научного Фонда НИУ ВШЭ (грант № 15–09–0268).

<<267>> См.: Денисенко В. В. Теория правовой легитимности как актуальное научное направление коммуникативной теории права.

<<268>> См.: Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание: избранные труды.

<<269>> См.: Хук М. ван. Право как коммуникация.

<<270>> См.: Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства. С. 72–80; Нерсесянц В. С. Философия права.

<<271>> См.: Гурвич Г. Д. Философия и социология права: избранные сочинения / пер. с фр. и англ. М. В. Антонова и Л. В. Ворониной. СПб., 2004.

<<272>> Хотя, разумеется, этими двумя наиболее знаменитыми именами круг сторонников нормативной (аналитической) философии права не ограничивается (ср., напр.: Бикс Б. О философии в американском праве: аналитическая философия права / пер. с англ. В. В. Оглезнева // Вестник ТГУ. Философия. Социология. Политология. 2013. № 2 (22). С. 211–219; Касаткин С. Н. Философия права Джозефа Раза: моральная (само)легитимация института права и методологический проект универсальной правовой теории // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 152–157).

<<273>> См.: Булыгин Е. В. Что такое правовой позитивизм? // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 4. C. 236–245.

<<274>> См.: Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / пер. с англ. М. В. Антонова и Е. Н. Лисанюк. СПб., 2013.

<<275>> Берлин И. Две концепции свободы / пер. с англ. С. Векслер // Берлин И. Четыре эссе о свободе. Лондон, 1992. С. 302.

<<276>> См.: Ролз Дж. Указ. соч. 1995.

<<277>> См.: Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / пер. с англ. А. Г. Аммона, В. Ф. Дерюжинского. М., 2013; Рулан Н. Историческое введение в право / пер. с фр. и общ. ред. А. И. Ковлера. М., 2005.

<<278>> См.: Харт Г. Л. А. Приписывание ответственности и прав / пер. с англ. В. В. Оглезнев // Известия вузов. Правоведение. 2010. № 5. С. 116–135. См. о концепции Г. Л. А. Харта: Касаткин С. Н. Приписывание прав и ответственности в концепции Герберта Л. А. Харта // Вектор науки ТГУ. 2010. № 3 (3). С. 83–88.

<<279>> См.: Токвиль А. де. Демократия в Америке / пер. с фр. Д. П. Олейник и др. М., 1992.

<<280>> См.: Констан Б. О свободе у древних в ее сравнении со свободой у современных людей / пер. с фр. М. М. Федоровой // Полис. 1993. № 2. С. 97–106.

<<281>> См.: Кирсте С. Право человека на демократию как краеугольный камень права / пер. с англ. С. И. Максимова // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 6. С. 35–57.

<<282>> См.: Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ. Е. Афонасина, М. Бабака, А. Дидикина, С. Моисеева. СПб., 2007.

<<283>> См.: Гурвич Г. Д. Социология права / пер. с англ. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной // Гурвич Г. Д. Избранные сочинения по социологии и философии права. СПб., 2004. С. 565–780.

<<284>> См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве / пер. с нем. М. В. Антонова // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. С. 430–511.

<<285>> См.: Антонов М. В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича). Материалы VI Международной научно-практической конференции: в 3 ч. / отв. ред. О. В. Кузьмина, Е. Л. Поцелуев. Иваново, 2012. Т. 2. С. 184–198.

<<286>> См.: Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова. СПб., 2011.

<<287>> См.: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха // Эрлих О. Основоположение социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова. СПб., 2011. С. 604–644.

<<288>> См.: Антонов М. В. Запоздавшая реплика: об одной из последних работ Ойгена Эрлиха // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 320–331.

<<289>> См.: Рикер П. Путь признания: три очерка. М., 2010. С.13–20.

<<290>> См., напр.: Латыпов Д. Н. Особенности признания права как способа защиты гражданских прав // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 60–71.

<<291>> Value // Encyclopaedia Britannica. 11th ed. Vol. XXVII. P. 867.

<<292>> Ивин А. А. Основания логики оценок. М., 1970. С. 12.

<<293>> Супрун В. И. Ценности и социальная динамика // Наука и ценности. Новосибирск, 1987. С. 162.

<<294>> Лапин Н. И. Модернизация базовых ценностей россиян // Социологические исследования. 1996. № 5. С. 5.

<<295>> См. подробнее: Лосский Н. Ценность и бытие. Бог и Царство Божие как основа ценностей. Париж, 1931. С. 6–15.

<<296>> Гурвич Г. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Философия и социология права: избранные сочинения. СПб., 2004. С. 264.

<<297>> Балашова Е. Н. Взаимодействие потоков информации, влияющих на квалификацию юридически значимого поведения / под ред. В. Л. Кулапова. Саратов, 2007. С. 72.

<<298>> Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Коммуникативное правопонимание: избранные труды. СПб., 2014. С. 48.

<<299>> См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2001. С. 200–201.

<<300>> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.

<<301>> См. подробнее: Скоробогатов В. Ю. Саморегулирование как свойство правовой системы. М., 2015. С. 54–56.

<<302>> Поляков А. В. Признание права и принцип формального равенства в коммуникативной теории права // Признание права и принцип формального равенства: сборник трудов международной научной конференции (Воронеж, 10–11 июня 2015 г.) / отв. ред. В. В. Денисенко. М., 2015. С. 16–17.

<<303>> См., напр.: Кваша А. А. Правовые установки граждан: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 10, 25.

<<304>> См.: Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб, 2004. С. 282–294.

<<305>> Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

<<306>> Постановление Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 г. Дело «Анчугов и Гладков (Anchugov and Gladkov) против Российской Федерации» (жалобы № 11157/04 и 15162/05) (Первая секция) // Бюллетень ЕСПЧ. Российское издание. 2014. № 2.

<<307>> См., напр.: Денисенко В. В. Юридификация общества и концепции правового регулирования // Вестник Воронежского государственного университета. Серия «Право». 2008. № 2. С. 56–59.

<<308>> См.: Скоробогатов В. Ю. Указ. соч. С. 60–70.

<<309>> Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение в теорию: монография. С. 90.

<<310>> См.: Заявление «двенадцати» о будущем статусе России и других бывших республик (вместе с «О критериях ЕС для признания новых государств в Восточной Европе и на территории Советского Союза») (подписано в г. Брюсселе, г. Гааге 23 декабря 1991 г.) // Дипломатический вестник. 1992. № 1. С. 48–49.

<<311>> Черниченко С. В. Контуры международного права. Общие вопросы. М., 2014. С. 338.

<<312>> См.: Movements of Thought in the Nineteenth Century. Chicago, 1972. P. 21ff.

<<313>> См.: Parsons T. The System of Modern Societies. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1971. Chs. 2 and 5.

<<314>> См.: Денисенко В. В. Легитимность норм в рациональных и иррациональных правовых системах // Вестник Воронежского государственного университета. Серия «Право». 2014. № 2. С. 41–51.

<<315>> См.: Forst R. Toleranz und Anerkennung / Augustin С., Wienand J., Winkler C. (Hg.). Religiöser Pluralismus und Toleranz in Europa. Wiesbaden: Verlag für Sozialwissenschaften, 2006, S. 78–83.

<<316>> О соотношении различных видов обоснования см., напр.: Swinburne R. Epistemic Justification. Oxford: Clarendon Press, 2001. Р. 163–64, 185–86, 219–20.

<<317>> В качестве идеального, «химически чистого» примера можно было бы привести советское государство 1930-х – 70-х годов, декларировавшее себя первым общенародным социалистическим государством в мире, но не допускавшее широких дискуссий на предмет того, доверяет ли население власти. Доверие почему-то молчаливо предполагалось, соответственно ни социология, ни юриспруденция данным явлением озабочены быть не могли.

<<318>> Cм.: The Essential Frankfurt School Reader / ed. by Anrew Arato & Eike Gebhardt. N – Y: Continuum, 1985. Еsp. p. VII–XII (Preface and General Introduction).

<<319>> См.: Terborn. G. The Frankfurt School // New Left Review. 1970. № I/63. Sept. – Oct. Р. 65–96.

<<320>> Далее по тексту я буду иметь в виду работу: Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001 (в особенности Очерк I. Насколько разумна власть долженствования? С. 51–118), хотя проблематикой моральных суждений пронизаны почти все крупные работы 1990-х и 2000-х годов, принадлежащие данному автору.

<<321>> См.: Gibbard A. Wise Choices, Apt Feelings. Harvard U. P., 1992. Р. 296ff.

<<322>> Tugendhat E. Zum Begriff und zum Begründung von Moral // Philosophische Aufsätze. Frankfurt am Main, 1992. S. 315–333.

<<323>> Хабермас так активно пользуется понятием поздний модерн по одной причине – он не признает, что Запад вступил в состояние постмодерна. Для него само понятие постмодернизма весьма проблематично, оно иллюзорно в том смысле, что говорит о качественно новой ступени развития и легитимирует эпистемический разрыв с модерном, в то время как в действительности в самом модерне со временем появились и окрепли манифестации тех или иных метафизических или объяснительных провалов (metaphysical or explanatory gaps), и в этом смысле ничего нового ХХ в. нам не открыл.

<<324>> См.: Habermas J. Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976. S. 163.

<<325>> Взгляды Хоннета я реконструирую по самой известной его монографии Honneth A. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.

<<326>> А в иных случах Хоннет с одобрением отзывается, например, о раскритикованной Хабермасом шотландской моральной философии (Honneth A. Anerkennung und moralische Verpflichtung // Zeitschrift für philosophische Forschung. 1997. Band 51. I. S. 25.

<<327>> Здесь Хоннет не то чтобы отдает праву приоритет перед моралью, скорее признает, что чистый практический разум, желающий действовать морально, обнаруживает в праве идеальную в смысле формы и окончательную в смысле эволюции возможность. Соответственно, если В. Соловьев полагал, что право есть минимум нравственности, то А. Хоннет мог бы сказать, что право есть максимум формы.

<<328>> См.: Welskopp T. Der Wandel der Arbeitsgesellschaft als Thema der Kulturwissenschaften – Klassen, Professionen und Eliten (In Friedrich Jäger und Jörn Rüsen (Hg.): Handbuch der Kulturwissenschaften, Band 3: Themen und Tendenzen. Stuttgart: Metzler, 2011. S. 225–246.

<<329>> Синха С. П. Юриспруденция. Философия права: краткий курс. М., 1996. С. 18.

<<330>> Аквинский Ф. Сумма теологии // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. М., 1999. Т. II. С. 588.

<<331>> Мор Т. Утопия. Эпиграммы. История Ричарда III. М., 1998. С. 84.

<<332>> Grossi P. L`Europe du droit / traduit de l, italien. Paris, Munich, Oxford, Barcelone, Rome, 2011. P. 127.

<<333>> Никола У. Иллюстрированный философский словарь. М., 2006. С. 486.

<<334>> См.: Вебер М. Политика как призвание и профессия // Избранные произведения. М., 1990. С. 646–647.

<<335>> Местр Ж. де. Рассуждения о Франции // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. М., 1999. Т. III. С. 292.

<<336>> Вольтер. О феноменах природы // Философские сочинения. М., 1989. С. 471.

<<337>> Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение в теорию: монография. С. 16.

<<338>> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 30.

<<339>> Там же. С. 30.

<<340>> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 31.

<<341>> Там же. С. 45.

<<342>> Констан Б. Курс конституционной политики // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. М., 1999. Т. III. С. 385.

<<343>> Эта работа впервые была опубликована в книге «О сущности правосознания», которая вышла в свет в 1956 г. – спустя два года после смерти ее автора.

<<344>> Ильин И. А. О сущности правосознания. М.,1993. С. 136.

<<345>> Местр Ж. де. Указ. соч. С. 98.

<<346>> Констан Б. Принципы политики // Классический французский либерализм: сборник. М., 2000. С. 78.

<<347>> Там же. С.73.

<<348>> США. Конституция и законодательные акты / под ред. и со вступ. ст. О. А. Жидкова. М.,1993. С. 49.

<<349>> Констан Б. Курс конституционной политики. С. 386.

<<350>> Там же. С. 387.

<<351>> Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. Вперед, к ГУЛАГу западного образца. М., 2001. С. 39.

<<352>> Там же. С. 40.

<<353>> Так, известный бельгийский ученый М. ван Хук, посвятивший в своем труде «Право как коммуникация» отдельную главу легитимации права, пишет о важности этой проблемы для юридической науки. (См.: Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 250–260).

<<354>> Профессор И. Л. Честнов, раскрывая проблемы методологии юридической науки, отмечает: «Думается, что именно проблему легитимации права коммуникативная методология должна сделать основным направлением своих научных изысканий» (История и методология юридической науки / под ред. Ю. А. Денисова, И. Л. Честнова. СПБ., 2014. С. 336).

<<355>> Например, В. Ф. Халипов указывает что легитимность – это законность (см.: Халипов В. Ф. Введение в науку о власти. М., 1996. С. 258), В. М. Корельский пишет: «Представительные органы становятся легитимными на основе проведения предусмотренных и регламентированных законом выборов» (Теория государства и права / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М., 1997. С. 137).

<<356>> Так, А. Ф. Черданцев пишет: «Легитимная власть – это власть, установленная в соответствии с процедурой, предусмотренной нормами права» (Черданцев А. Ф. Государственная власть и ее обоснование // Правоведение. 1992. № 2. С. 10).

<<357>> Вебер М. Хозяйство и общество. Ч. 1. Экономика. Общественное устройство и власть. М., 1990. С. 124.

<<358>> См.: Дибиров А. – Н. З. Устарела ли концепция легитимности М. Вебера? // Социально-гуманитарные знания. 2002. № 3. С. 258.

<<359>> См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1994. С. 66–80.

<<360>> Хотя, безусловно, в начале ХХ в. не все ученые при исследовании указанной проблематики использовали термин «легитимность» в своих политических или правовых трудах.

<<361>> См., напр.: Пугачев В. П., Соловьев А. И. Введение в политологию. М. 2009; Соловьев А. И. Политология. М., 2010.

<<362>> См.: Беляев М. А. Теория легитимности правовых норм и современные методологические стандарты // Вестник ВГУ. Серия «Философия». 2015. № 1. С. 3–22.

<<363>> См.: Бирюков С. В. Легитимация права и его отрицание (к постановке проблемы) // Право и политика. 2009. № 1. С. 18–23.

<<364>> Мамут Л. С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2008. С. 213.

<<365>> См.: Мамут Л. С. Легитимация закона // Права человека и современное государственно-правовое развитие. М., 2007. С. 188–202.

<<366>> Вопленко Н. Н. Законность и легитимность // Очерки общей теории права. Волгоград. 2009. С. 722.

<<367>> Сторонниками категории правозаконность можно назвать С. С. Алексеева, В. С. Нерсесянца, В. А. Четвернина. Так, С. С. Алексеев писал: «Правозаконность означает строжайшее, неукоснительное проведение в жизнь не любых и всяких норм, а начал гуманистического права, прежде всего основных неотъемлемых прав человека, и, кроме того, также связанных с ними ряда других институтов … в том числе общедемократических принципов, частного права, независимого правосудия» (Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 132–133).

<<368>> Вопленко Н. Н. Законность и легитимность // Новая правовая мысль. 2003. № 1. С. 12–13.

<<369>> Исаев И. А. Легитимность и легальность в конституционном процессе // История государства и права. 2012. № 6. С. 4.

<<370>> Поляков А. В. Общая теория права: курс лекций. СПб., 2001. С. 447.

<<371>> Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права. // Российский ежегодник права. СПб., 2008. № 1. С. 18.

<<372>> Автор полностью разделяет точку зрения в отношении ученых, использующих в своих научных трудах лишь категорию легитимности, – например, точку зрения Л. С. Мамута: «Наверное, есть люди, отождествляющие «процессы и явления» со «свойствами». Таким людям разумно для пользы дела присоветовать воздержаться от исследований «легитимации» и «легитимности» (Мамут Л. С. Легитимация государства. С. 212–213).

<<373>> Чиркин В. Е. Государствоведение. М., 2000. С. 87.

<<374>> Мамут Л. С. Легитимация государства. М., 2008. С. 213.

<<375>> Автор данной работы полностью разделяет слова Л. С. Мамута о различении права и закона: «Это различение – едва ли не основная, фундаментальнейшая дистинкция, которую надлежит иметь постоянно, брать денно и нощно в расчет в раздумьях о праве. У кого подобного рода представление отсутствует, тому лучше не заниматься коренными проблемами юриспруденции» (Мамут Л. С. Полимодальность права // Труды института государства и права Российской академии наук. 2013. № 4. С. 6).

<<376>> Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве // Правовые культуры. Жидковские чтения: материалы Всероссийской научной конференции. Москва, 25 марта 2011 г. / под. ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М., 2012. С. 62.

<<377>> Подробнее о традиционном обществе и государстве см.: Разуваев Н. В. Традиционное государство: правовая природа, сущность и типология. СПб., 2008.

<<378>> Habermas J. The Theory of Communicative Action. Р. 259.

<<379>> Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Соч.: в 3 т. 1998. Т. III. С. 137.

<<380>> См.: Вебер М. Хозяйство и общество. Ч. 1. Экономика. Общественное устройство и власть. С. 124.

<<381>> По сути мы и можем говорить об эквивалентном «правовом общении» с периода формирования общества модерна, когда возникает формальное равенство.

<<382>> См.: Вебер М. Хозяйство и общество. Ч. 1. Экономика. Общественное устройство и власть.

<<383>> Процесс модернизации на основе трудов интерпретативной социологи Дж. Мида, психологии Ж. Пиаже подробно рассматривается в последующих параграфах работы.

<<384>> На это в отечественной юридической литературе обращает внимание либертарная теория права В. С. Нерсесянца (См.: Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов).

<<385>> Ветютнев Ю. Ю. Указ. соч. С. 162.

<<386>> Там же. С. 162.

<<387>> Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждением Ю. Ю. Ветютнева, что «рациональное взвешивание возможных вариантов своего поведения может привести как к исполнению правовых императивов, так и к их нарушению, но сточки зрения самого права такого выбора не существует, допустимо лишь беспрекословное подчинение» (Там же. С. 162).

<<388>> Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.

<<389>> Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 564.

<<390>> Там же. С. 165.

<<391>> Рассел Б. История западной философии. Новосибирск. 2001. С. 252.

<<392>> См.: Михельс Р. Социология политических партий в условиях демократии // Диалог. 1990. № 5. С. 48–73

<<393>> См.: Абельс Х. Интеракция, идентичность, презентация. Введение в интерпретативную социологию. СПб., 1999. С. 12.

<<394>> См.: Honneth A. Kampf um Anerkennung. Frankfurt am Main, 1994.

<<395>> См.: Беляев М. А. Взаимное признание и формальное равенство // Вестник ВГУ. Серия «Философия». 2014. № 3. С. 3–14.

<<396>> См. там же. С. 169.

<<397>> См.: Вебер М. Наука как призвание и профессия. С. 725.

<<398>> «Различные ценностные порядки находятся в непримиримой борьбе» (Вебер М. Избранные произведения. С. 731).

<<399>> См., напр.: Кокотов А. Н. Доверие. Недоверие. Право. М., 2004.

<<400>> См.: Селигмен А. Проблема доверия. М., 2002.

<<401>> См.: Фукуяма Ф. Доверие. М., 2006; Он же. Великий разрыв. М., 2004.; Штомпка П. Доверие. Основа общества. М., 2012.

<<402>> В качестве примера следует привести работу Ф. Фукуямы «Великий разрыв», где теоретические выводы сопровождаются значительным эмпирическим материалом.

<<403>> См.: Хантингтон С. Столкновение цивилизаций // Политические исследования. 1994. № 1. С. 33–48.

<<404>> См.: Хантингтон С. Столкновение цивилизаций // Политические исследования. 1994. № 1. С. 43.

<<405>> Фукуяма Ф. Великий разрыв. С. 325–326.

<<406>> См.: Хантингтон С. Указ. соч. С. 33–48.

<<407>> Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве // Правовые культуры. Жидковские чтения: материалы Всероссийской научной конференции. Москва, 25 марта 2011 г. / под. ред. Г. И. Муромцева, М. В. Немытиной. М., 2012. С. 63.

<<408>> Мэйн Г. С. Древнее право: его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2011. С. 134. Цит. по: Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 63.

<<409>> Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 63.

<<410>> Разуваев Н. В. Субъект права как историко-культурная категория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 62.

<<411>> Фукуяма Ф. Доверие. С. 17–18.

<<412>> Шматко Н. А. Горизонты социоанализа // Социоанализ Пьера Бурдье / под ред. П. А. Шматко. М., СПб., 2001, С. 31–32.

<<413>> Бурдье П. Практический смысл / пер. с фр. и ред. И. А. Шматко. СПб., 2001. С. 102.

<<414>> Волков В. В. О концепции практики в социальных науках // Социологические исследования, 1997, № 6. С. 16.

<<415>> Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 69.

<<416>> Там же. С. 62.

<<417>> Синха С. П. Юриспруденция. Философия права: краткий курс. С. 132. Цит. по: Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 62–63.

<<418>> См.: Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 11.

<<419>> Поляков А. В. Общая теория права: курс лекций. С. 406–407.

<<420>> Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 131–132. Цит. по: Поляков А. В. Общая теория права: курс лекций. С. 407.

<<421>> Франк С. Л. Духовные основы общества. Введение в социальную философию. С. 426–427.

<<422>> Ильин И. А. Основы государственного устройства // Политическая история русой эмиграции. 1920–1840 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 83, 86. Цит. по: Поляков А. В. Общая теория права: курс лекций. 422.

<<423>> Синха С. П. Юриспруденция. Философия права: краткий курс. С. 132. Цит. по: Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 62–63.

<<424>> Маркс К. Энгельс Ф. Соч. Т. 2. М., 1955. С. 125.

<<425>> Там же. С. 126.

<<426>> Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М., 1990. С. 132.

<<427>> См.: Токвиль А. де. Демократия в Америке. М., 1999.

<<428>> Фукуяма Ф. Доверие. С. 92–93.

<<429>> См.: Селигмен А. Проблема доверия.

<<430>> См.: Штомпка П. Доверие. Основа общества.

<<431>> Варламова Н. В. Западная правовая культура в современном культурном пространстве. С. 62.

<<432>> Варламова Н. В. Западная культура в современном культурном пространстве. С. 63.

<<433>> См.: Weber M. Economy and Society. Vol. 2. N. – Y., 1978. P. 895.

<<434>> См.: Кристи Н. Конфликты как собственность // Правосудие по делам несовершеннолетних. Перспективы развития. М., 1999. Вып. 1. С. 31–32.

<<435>> См.: Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание: пер. с англ. М., 1998.

<<436>> Фукуяма Ф. Доверие. С. 19–20.

<<437>> Как отмечает В. В. Лапаева, «в этом контексте интересна дискуссия между Н. В. Варламовой, возражающей против тезиса о том, что “суды творят право, потому что там сидят юристы”, и В. А. Четверниным, утверждавшим, что “именно суд, перед которым все формально равны, суд, где юристы могут доказывать свою правоту или справедливость в процедуре свободной конкуренции, именно суд, связанный позицией юристов, официально формулирует право”» (Обсуждение доклада Н. А. Верещагина // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. C. 28. Цит. по: Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 225). «Суд, равно как и законодатель, – верно замечает в этой связи Н. В. Варламова, – творит право, потому что исходит из принципа формального равенства. По либертарной теории, любой источник права, если только он источник права, соединят в себе такие вещи: форму внешней объективации правовых норм и определенный способ объективации. И только в этом единстве, в единстве этих двух вещей появляется то, что называется надлежащим с правовой точки зрения источником права. Принцип формального равенства универсален в том, что определяет и требования к содержанию правовой нормы, и требования к позитивации, то есть к установлению правовой нормы». (Там же. С. 28–29).

<<438>> Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. С. 32.

<<439>> Там же. С. 224.

<<440>> См.: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 164.

<<441>> Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 224–223.

<<442>> В плоскости юридико-социологического подхода речь идет о согласовании интересов, а с позиций философско-правового подхода – о согласовании воль, ориентированном на поиск общей воли.

<<443>> Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 224–225.

<<444>> Рассуждая о рационализме легитимности современного права и отличии его норм от норм традиционного общества, автор настоящей работы понимает, что может подвергнуться критике сторонников антропологического подхода к правовым институтам, которые могут понять мысли автора как заблуждения классического рационализма начала XIX в., такие как – эволюционизм, евроцентризм и холистическое понимание истории. Эти недостатки классической рациональности хорошо высветил еще К. Поппер (См.: Поппер К. Нищета историцизма // Вопросы философии. 1992. № 8–10.) и ряд иных мыслителей ХХ в., например К. Манхейм. В связи с этим хочется акцентировать внимание читателя, что в основе идей равенства и свободы лежит теория коммуникативной рациональности, которая преодолевает недостатки проекта Просвещения и не тождественна взглядам просветителей на рационализм.

<<445>> Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 412.

<<446>> Терминология была изменена для лучшего различения субъективной добросовестности (goede trouw), значимой для приобретения вещных прав от неуправомоченного отчуждателя (art. 1:11 BW), и объективной добросовестности, оперирующей в основном в обязательственном праве. См.: Hesselink M. V. The Concept of Good Faith, in Towards a European Civil Code / A. S. Hartkamp, E. H. Hondius, C. A. Joustra, C. E. du Perron, M. Veldman (eds), 3rd ed. The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 2004. P. 472 (в дальнейшем ссылки даются на последнюю публикацию этой работы с существенными изменениями: Hesselink M. V. The Concept of Good Faith, in Towards a European Civil Code / A. S. Hartkamp, M. W. Hesselink, E. H. Hondius, Ch. Mak, C. E. du Perron (eds.), 4th ed. The Hague, London, Boston: Kluwer Law International, 2010. P. 619–649.

<<447>> См.: Jamin Ch. Une brève histoire politique des interprétations de l’Art. 1134 du CC. Paris: Dalloz, 2002. P. 901 sqq.; Сорокина Е. А. Категория добросовестности (bona fides) в договорном праве Западной Европы. Саарбрюккен, 2011. С. 86. См. также: Ширвиндт А. М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д. В. Дождева / отв. ред. А. М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 218 (там же другая литература).

<<448>> См.: Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law – PECL). Ст. 1:201; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Principles of International Commercial Contracts UNIDROIT – UP). Ст. 1.7; Проект общей системы координат Европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of References – DCFR). III. – 1:103.

<<449>> Правило восходит к концу II в. до н. э. (Sententia Catonis): Cic., de off., 3, 17, 67: ad fidem bonam statuit pertinere notum esse emptori vitium, quod nosset venditor [решил, что относится к доброй совести, чтобы покупателю были известны пороки, о которых знает продавец]; Ibid. 3, 16, 65: si venditor sciret nisi nominatim dictum esset praestari oportere [если продавец знал, он будет отвечать, если не объявил [о пороке] открыто].

<<450>> Cм.: Saleilles G. F. La responsabilité précontractuelle // Revue trimestrale de droit civil. 1970. P. 697.

<<451>> См.: Jhering R. V. Culpa in contrahendo oder Schadenerzatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertragen // Jahrbücher des heutigen römischen und deutschen Rechts (Jhering-Jahrbücher). 1861. 4. S. 1 sqq.

<<452>> См.: Visintini G. La reticenza nella formazione dei contratti // Rivista di diritto civile. 1972. 1. P. 423.

<<453>> См.: Musy A. M. Il dovere di informazione. Saggio di diritto comparato. Trento, 1999.

<<454>> Обязанность проявлять заботу К. – В. Канарис выводит из особых отношений между сторонами (Sonderverbindung), что сближает эту обязанность с лояльностью и позволяет говорить о единой обязанности в силу закона: она возникает независимо от воли сторон на основании § 242 BGB (см.: Canaris C. – W. Ansprüche wegen ‘‘positiver Vertragsverletzung’’ und ‘‘Schutzwirkung für Dritte’’ bei nichtigen Verträgen, Zugleich ein Beitrag zur Vereinheitlichung der Regeln über die Schutzpflichtverletzungen // JZ. 1965. S. 479). Идею особого «микрокосма», возникающего между сторонами договора, еще в 1930-е годы выдвинул Р. Демог. Одновременно с ним немецкий ученый выводил обязанности по заботе из принципа добросовестности (со ссылкой на § 242 BGB), см.: Stoll A. Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzungen // AcP. 1932. S. 285.

<<455>> Об отпадении основания как результате судейского правотворчества в Германии со ссылкой на добросовестность см.: Henssler M. Risiko als Vertragsgegenstand. Tübingen: Mohr Siebeck, 1994. S. 93. Cегодня норма кодифицирована (§ 313 BGB).

<<456>> См.: Rescigno P. Rimeditazioni sulla buona fede, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea / a cura di L. Garofalo. Padova: Cedam, 2003. Vol. 4. P. 565.

<<457>> См.: Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft [1906]. Berlin, 2002.

<<458>> Hedemann J. W. Die Flucht in die Generalklauseln. Jena, 1933.

<<459>> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права (1917). М., 1998. С. 259–260.

<<460>> См.: Schmidt J. § 242, in: J. von Staudingers Kommentar, 12th ed. Berlin, 1995. № 241.

<<461>> См.: Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. Tübingen: Mohr Siebeck, 1956.

<<462>> См.: Boehmer G. Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung. Tübingen: Mohr Siebeck, 1952. Bd. II. T. 2. S. 73.

<<463>> Сегодня трихотомия функций добросовестности прочно связывается с именем Ф. Виакера. На этой систематике основаны международные унификационные проекты. См.: Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Law // Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero (diretto da M. J. Bonell), Saggi, conferenze e seminari, 24. Roma, 1997. Р. 8.

<<464>> Здесь Виакер следует наработкам Эссера, Леманна, и особенно Зиберта. См. Wieacker F. Op. cit. S. 22 nt. 1.

<<465>> См.: Ibid. S. 25–26.

<<466>> См.: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6 Aufl. Berlin, Heidelberg: Springer, 1991. S. 354 sqq. (Это последнее прижизненное издание; в настоящее время работа переиздается в редакции К. – В. Канариса).

<<467>> Критику идеи пробела в праве см.: Grosche N. Rechtsfortbildung im Unionsrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2011. S. 105.

<<468>> Что удивляет М. Хесселинка. См.: Hesselink M. V. Op. cit. P. 626.

<<469>> Правило кодифицировано в § 817 (2) BGB: «Лицо, принявшее исполнение, обязано возвратить полученное, если цель исполнения была установлена таким образом, что вследствие приятия исполнения лицо нарушило закон или добрые нравы. Требование о возврате не допускается, если лицо, осуществившее исполнение, само виновно в подобном нарушении…» Цит. по: Германское право. Часть I. Гражданское уложение / под ред. В. В. Залесского. М., 1996. С. 189). В ГК РФ такой нормы нет.

<<470>> См.: Wieacker F. Op. cit. S. 40.

<<471>> См.: Welzel H. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie. Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht Verlag, 1951. Виакер (См.: Wieaker F. Op. cit. Р. 19) ссылается на второе издание 1955 г.

<<472>> Принцип недопустимости пробела закона установлен уже Кодексом Наполеона. Ст. 4 ФГК: «Судья, который под предлогом молчания, неясности или неполноты закона откажется выносить решение, может быть обвинен в отказе от правосудия (deni de justice)».

<<473>> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. I. Основы. М.: Международные отношения, 1995. С. 243. Там же (С. 227) отмечается несравненный успех общей части Германского гражданского уложения в зарубежных правопорядках.

<<474>> Hesselink M. V. Op. cit. P. 640: There is no difference between saying ‘good faith requires’ and ‘justice requires’ or ‘the law requires’. Cfr. Ibid. P. 645.

<<475>> Ширвиндт А. М. Указ. соч. С. 216. Там же см. другую литературу.

<<476>> Cм.: Fiori R. Fides e bona fides. Gerarchia sociale e categorie giuridiche, in: Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. V. 3. A cura di R. Fiori. Napoli: Jovene, 2008. Р. 242 sqq.; Дождев Д. В. Частноправовое общение. Опыт римского права // Правовое общение. Постановка проблемы / отв. ред. Л. С. Мамут. М., 2012. С. 131 cл.

<<477>> Ср. тезис об этической нейтральности категории добросовестность: Гражданское право: в 4 т. Т. 1. Общая часть / отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2006. С. 532 (автор главы – В. С. Ем); Скловский К. И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 81.

<<478>> См.: Wächter C. G. von. Die bona fides insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums. Leipzig, 1871. S. 13–14.

<<479>> Что соответствует англоязычному “reliance”. Адекватность такого понимания содержания добросовестности ясно следует из недавнего решения английского суда, который пытался обосновать, что категория не чужда общему праву (common law). Прежде всего указывалось на обоснованность ожиданий участников оборота – reasonable expectations (Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QB) [125–130]).

<<480>> См.: Eisele F. Über die Nichtigkeit obligatorische Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten. Jena, 1887. S. 58.

<<481>> Эта ключевая функция добросовестности, которая в римском праве (bona fides) определила детальную проработку всех типов договоров, не может быть сведена к дополнительным обязанностям сторон, как это произошло в немецкой доктрине и современных наднациональных унификационных проектах. В то же время лучшие проекты включают в содержание договора «подразумеваемые условия» (implied obligations – art. 6:102 PECL; 5.1.2. UP). Напротив, ст. II. —9.103 DCFR требует рецептивности «несогласованных условий».

<<482>> Признано, что тотальная кодификация казуистики открытых норм недостижима, см.: Gernhuber J. Bürgerliches Recht. Ein systematisches Repertorium für Fortgeschrittene, 3 Aufl. München: Beck, 1991. S. 167.

<<483>> Ср.: Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд. М., 2008. С. 83–84.

<<484>> См.: Whittaker S. Theory and Practice of the ‘‘General Clause’’ in English Law, in: General Clauses and standards in European Contract Law / S. Grundman, D. Mazeaud (eds). Den Haag: Kluwer Law International, 2006. P. 70 sq.

<<485>> Снижая уровень нормативности категории добросовестности с правового до социально-этического, И. Новицкий говорил об обуздании эгоизма, см.: Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 6 (1916) С. 66. Приложение специального стандарта к оценке поведения лица как члена общества в целом, всей совокупности общежития, к которой обращена общая оговорка, само по себе непоследовательное, вступает в противоречие со всеобщностью принципа формального равенства как определения права.

<<486>> Мировой опыт, однако, показал, что применение силовых методов имеет два формата: когда власти опираются на закон и когда сила сама становится законом, профилируя все формы взаимоотношений государства и общества. Последний вариант характерен для тоталитарных государств, жестких диктатур, персоналистских режимов, чьи политико-правовые системы лишены гражданско-правовых источников.

<<487>> Кола Д. Политическая социология. М., 2001. С. 83.

<<488>> См.: Соловьев А. И. Политика // Политология. Лексикон / под ред. А. И. Соловьева, М., 2007.

<<489>> Такое положение ученые считают проявлением так называемой «интерконкуренции» между отдельными органами государства, отражающей сложные, вплоть до «полувраждебных отношений», коммуникации его структур друг с другом и чреватой порой разрушительными для властей формами противостояния.

<<490>> Как свидетельствуют ученые, в современных информационных условиях даже если человек не интересуется политикой и не читает политическую рекламу, то все то, чем он интересуется, и все то, что он читает, непременно пронизано политическими идеями, рекламными оценками и позициями.

<<491>> Хайоз Н. Управление, коррупция и локальные структуры политического влияния в Швейцарии // Элиты и общество в сравнительном измерении / под ред. О. В. Гаман-Голутвиной. М., 2011. С. 203, 204, 206.

<<492>> Цит. по: Дегтярев А. А. Методологические подходы и концептуальные модели в интерпретации политических решений // Полис. 2003. № 2. С. 170.

<<493>> Kenis P., Schneider V. Policy Networks and Policy Analysis: Scrutinizing a New Analytical Toolbox. In Bernd Marin and Renate Mayntz, eds., Policy Networks Empirical Evidence and Theoretical Consideration. Frankfurt/Boulder, CO; Campus/Westview Press. 1991, Р. 22–59.

<<494>> См.: Silke A., Kreisi H. The Network Approach Theories of the Policy Process. In Theories of the Policy Process. Ed. By Paul A. Sabatier. University of California, Davis. Second edition. 2007. Р. 130.

<<495>> Хайоз Н. Указ соч. С. 201.

<<496>> См.: Tilly Ch. War Making and State Making as Organized Crime. In P. Evans, D. Rueschmeyer, T. Skocpo, Eds. Bringing the State Back In. Cambridge Univ. Press. 1976.

<<497>> Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // American Political Science Review. 1993.

<<498>> Кант И. К вечному миру // Кант И. Соч.: в 8 т. М., 1994. Т. 6. С. 306.

<<499>> Scharpf F. Games real actors play: actor-centered institutionalism in policy research. Boulder: Westview press, 1997. С. 42.

<<500>> См.: Луман Н. Власть. М., 2001. С. 147.

<<501>> См.: Соловьев А. И. Дискурс медиакратий: проблемы информационной эпохи // Полис. 2004. № 2.

<<502>> См.: Панов П. В. Институты, идентичности, практики: теоретическая модель политического порядка. М., 2011. С. 79.

<<503>> Данилов М. В. Политизация общества в постсоветской России: институты, технологии, циклы. Саратов, 2014. С. 31.

<<504>> Inglot T. Historical legacy, institutions, and the politics of social policy in Hungary and Poland, 1989–1999 // Capitalism and democracy in Central and Eastern Europe: Assessing the legacy of communist rule. Cambridge, 2003. Р. 212.

<<505>> Ленин В. И. ПСС. Т. 45. С. 190.

<<506>> Трайнин А. Н. Уголовное право РСФСР. Часть особенная. Л., 1925. С. 30.

<<507>> Там же. С. 260–261

<<508>> Неслучайно ряд аналитиков дает весьма жесткую оценку современной государственной политики, полагая, что сегодня вместо государственной политики в стране сложился «лишь персональный бизнес высшей бюрократии, интересам которого подчинены экономические, политические и идеологические шаги нашей власти» (Иноземцев В. В России нет экономической политики // Мир перемен. 2015. Специальный выпуск. С. 55). Более того, ряд специалистов видят в выдвижении стратегических проектов (как основном инструменте современного «экономического маневра») больше негативных, чем позитивных, последствий, поскольку некотороые из них (в частности, создание «территорий опережающего социально-экономического развития») демонстрируют (помимо желания властей «сдать … в долгосрочную аренду … целые масштабные территории страны») отказ от «установленных законом социальных стандартов … и конституционных принципов государственного управления» (Болдырев Ю. Начинать надо с мировоззренческих целей и мотивов // Мир перемен. 2015. Специальный выпуск. С. 26–27).

<<509>> Например, сегодня в стране действует 5 Федеральных законов, 13 Указов Президента, 5 Постановлений Правительства, направленных на борьбу против коррупции. Но весь этот комплекс оказывается бессильным в борьбе с коррупционным злом.

<<510>> Ильин И. Путь духовного обновления. О государстве // Собр. соч.: в 10 т. Т. 1. М., 1993. С. 234.

<<511>> См.: Шаповалов В. Ф. Кто правит миром? Глобальное управление: вопросы истории и теории. М., 2015. С. 67.

<<512>> Зайцев А. В. Делиберативная демократия, диалог и их место в констелляции дискурса публичной политики // Научные ведомости БелГУ. Серия «История. Политология. Экономика. Информатика». 2013. № 15 (158). [Электронный ресурс] URL: http://cyberleninka.ru/article/n/deliberativnaya-demokratiya-dialog-i-ih-mesto-v-konstellyatsii-diskursa-publichnoy-politiki (дата обращения: 12.10.2015).

<<513>> См. подробнее: Бессет Дж. М. Тихий голос разума. Делиберативная демократия и американская система государственной власти. М., 2011. 336 с.

<<514>> Цит по: Зайцев А. В. Делиберативная демократия как институциональный диалог власти и гражданского общества // NB: Проблемы общества и политики. 2013. № 5. С. 33.

<<515>> Cм.: Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность / пер. с нем. М., 1992. С. 50.

<<516>> См.: Зайцев А. В. Делиберативная демократия как институциональный диалог власти и гражданского общества // NB: Проблемы общества и политики. 2013. № 5. С. 31.

<<517>> Над тем, что предполагается учредить на очень долгий срок, необходимо размышлять так же очень долго (лат.).

<<518>> Принятие решения самолично (лат.).

<<519>> См.: Мочалов А. Н. Делиберативная демократия в местных сообществах: российский и зарубежный опыт // [Электронный ресурс] URL: http://regconf.hse.ru/uploads/ac88455a32d7a95195088e3009bf3efc9925e8f5.pdf (дата обращения: 12.10.2015).

<<520>> Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Коммуникативное правопонимание: избранные труды. СПб., 2014. С. 139.

<<521>> Осветимская И. И. Коммуникация как конститутивный признак государства (в контексте глобализации) // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова: кол. монография: в 2 т. Т. 2. Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова; предисл. Д. И. Луковской, Е. В. Тимошиной. СПб., 2014. С. 161, 162.

<<522>> Морлей Дж. О компромиссе: в защиту свободы мысли / пер. с англ. 3-е изд. М., 2010. С. 6–7.

<<523>> [Электронный ресурс] URL: http://lawtheses.com/ugolovno-pravovoe-znachenie-kompromissov-i-pooschreniy#ixzz32°6sYfPi (дата обращения: 12.10.2015).

<<524>> [Электронный ресурс] URL: http://www.dissercat.com/content/kompromiss-kak-politiko-kulturnyi-fenomen#ixzz32°7nMOXp (дата обращения: 12.10.2015).

<<525>> См.: Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность / пер. с нем. М., 1992. С. 194–195.

<<526>> См.: Мочалов А. Н. Делиберативная демократия в местных сообществах: российский и зарубежный опыт. [Электронный ресурс] URL: http://regconf.hse.ru/uploads/ac88455a32d7a95195088e3009bf3efc9925e8f5.pdf (дата обращения: 12.10.2015).

<<527>> См.: Ляхович-Петракова Н. В. Идеи делиберативной демократии как концептуальная база общественной экспертизы в оценке публичной политики // Вучоныя запіскі Брэсцкага дзяржаўнага ўніверсітэта імя А. С. Пушкіна. 2011. Вып. 7. Ч. 1. С. 37. [Электронный ресурс] (дата обращения: 12.10.2015).

<<528>> См.: Башкарев А. А. Электронная демократия как форма политической коммуникации // Известия РГПУ им. А. И. Герцена. 2008. № 69. С. 25.

<<529>> См.: Углов Д. В. Роль дискурса социальной справедливости в формировании общества делиберативной демократии. Дис. … канд. филос. наук. М. 2010. С. 12.

<<530>> См.: Концепции самоорганизации: становление нового образа мышления. М., 1994. 207 с.

<<531>> См.: Курдюмов С. П., Малинецкий Г. Г. Синергетика – теория самоорганизации: идеи, методы, перспективы. М., 1989. 164 с.; Синергетика – новое направление. М., 1996. 264 с.

<<532>> См.: Пригожин И., Николис Г., Самоорганизация неравновесных систем: от диссипативных систем к упорядоченности через флуктуации. М., 1990. С. 26

<<533>> См.: Сорокин В. В. Теория государства и права переходного периода. Барнаул, 2007. С. 346.

<<534>> Мальцев Г. В. Социальное основание права. М., 2007. С. 99.

<<535>> См. подробнее: Баранов П. П. Институты гражданского общества в правовом пространстве современной России. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2003. С. 18–19; Никифорук В. П. Мобилизационный тип развития: особый путь России // Вестник Московского университета. Сер. 12: Политические науки. 2001. № 6 С. 104–108.

<<536>> См.: Лапаева В. В. Политико-правовая концепция Ю. Хабермаса (с позиций либертарного правопонимания). [Электронный ресурс] URL: http://igpran.ru/articles/2964/ (дата обращения: 12.10.2015).

<<537>> См.: Цишковский Е. А. О балансе представительной демократии и профессионализма в федеральном законодательном процессе // Юридическая наука и правоохранительная практика. Тюмень, 2013. № 3. С. 23.

<<538>> Жувенель Б. де. Власть: естественная теория ее возрастания / пер. с франц. В. П. Гайдамака и А. В. Матешук. М., 2011. С. 342–343.

<<539>> См.: Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность / пер. с нем. М., 1992. С. 50.

<<540>> Жувенель Б. де. Власть: естественная теория ее возрастания. С. 342–343.

<<541>> См.: Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма / пер. с нем. Л. В. Воропай; общ. ред. и вст. ст. О. В. Кильдюшова; примеч., имен. и предм. указатели Т. А. Дмитриева. М. 2010. С. 160.

<<542>> См.: Мочалов А. Н. Делиберативная демократия в местных сообществах: российский и зарубежный опыт. [Электронный ресурс] URL: http://regconf.hse.ru/uploads/ac88455a32d7a95195088e3009bf3efc9925e8f5.pdf (дата обращения: 12.10.2015).

<<543>> См.: Мамай Е. А. E-voting и демократизация государственного управления: современное состояние и перспективы развития // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 267.

<<544>> См.: Башкарев А. А. Электронная демократия как форма политической коммуникации // Известия РГПУ им. А. И. Герцена. 2008. № 69. С. 29.

<<545>> Статья написана в рамках научного проекта № 15–01–006, выполненного при поддержке Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2015 г. Работа выполнена при финансовой поддержке Правительства РФ в рамках реализации «Дорожной карты» Программы 5/100 Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

<<546>> Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. [Электронный ресурс] URL: http://www.echr.ru/documents/doc/2440800/2440800–002.htm

<<547>> В частности, коммуникативный подход к праву в работах А. В. Полякова «поглощает» семиотику и риторику права (см.: Поляков А. В. Коммуникативная концепция права: вопросы теории. СПб., 2003).

<<548>> О риторическом анализе судебных решений, намерении автора (законодателя), риторическом контексте и понятии аудитории применительно к судебным решениям см. подробнее: Соболева А. К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкование в праве. М., 2002.

<<549>> См. об этом подробнее: Авеличев Н. К. Возвращение риторики. Вступительная статья // Ж. Дюбуа и др. Общая риторика. М., 1986.

<<550>> См.: Аристотель. Риторика (Кн. 1. Гл. 2) // Античные риторики. М., 1978.

<<551>> Perelman Ch., Olbrechts-Tyteca L. The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation. Notre Dame: University of Notre Dame Press. 1969. Р. 7.

<<552>> Там же. С. 7.

<<553>> Подробно о проблеме того, как соотносятся категории «автор – речь – аудитория» в законодательных и правоприменительных текстах, включая тексты судебных решений, см.: Soboleva A. Judges as readers, Authors and Dialecticians: Legal Interpretation in the ECtHR Cases on Mental Disability // International Journal for the Semiotics of Law. 2015. DOI: 10.1007/s III 96–015–9442–9.

<<554>> См.: Greimas A. G., Landowski Е. Analyse sémiotique d’un discours juridique // Sémiotique et Sciences Sociales, ed. A. J. Greimas. Paris: Seuil, 1976. P. 79–128.

<<555>> См.: Пирс Ч. С. Избранные философские произведения / пер. с англ. М., 2000. 448 с.

<<556>> См.: Kevelson R. Semiotics and methods of legal inquiry: interpretation and discovery in law from the perspective of Peirce’s speculative rhetoric // Indiana Law Review. 1986. № 61. Р. 356–371.

<<557>> Веренич В. Г. Семиотика права в контексте методологии правового позитивизма // Проблемы методологии и философии права: сборник статей международного круглого стола 28 февраля 2014 года, Самара / под общ. ред. С. Н. Касаткина. Самара, Самарск, 2014. С. 26.

<<558>> Ковкель Н. Ф. Логика и язык закона. Минск, 2009. С. 184.

<<559>> См.: Прянишников Е. А. Семиотика и закон // Е. А. Прянишников. Правовая кибернетика: сб. ст. АН СССР. Научн. совет по комплексной проблеме «Кибернетика». М.: 1973.

<<560>> Ковкель Н. Ф. Логика и язык закона. С. 184.

<<561>> Эта идея последовательно проводится, в частности, в книге: Douzinas C. The end of human rights: critical legal thought at the turn of the century. Oxford: Hart Publishing. 2000.

<<562>> См.: Tiefenbrun S. Decoding International Law: Semiotics and the Humanities. Oxford University Press, Oxford, New York, 2010. 575 p.

<<563>> См.: Денисенко В. В. Легитимность как характеристика сущности права. Введение в теорию: монография. С. 133–142.

<<564>> Richard C., Vanlandingham J. D. Student positions and Opinions. “Signs of Law” in Students Perspective // International Journal for the Semiotics of Law. 2010. Vol. 23. №. 1. P. 5–6.

<<565>> Cм.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Рим. 1950. 4 нояб., с изменениями от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г., ETS N 005. [Электронный ресурс] URL: http://www.echr.ru/documents/doc/2440800/2440800–002.htm

<<566>> См.: L. and V. v. Austria, applications nos. 39392/98 and 39829/90, Judgment of 9 January 2003.

<<567>> См.: Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, application no. 33290/96, Judgment of 21 December 1999.

<<568>> См.: E. B. v. France, application no. 43546/02, Grand Chamber Judgment of 22 January 2008.

<<569>> См.: Fretté v. France, application no. 36515/97, Judgment of 26 February 2002.

<<570>> См.: Bączkowski and Others v. Poland, application no.1543/06, Judgment of 3 May 2007; Alekseev v. Russia, Applications nos. 4916/07, 25924/08 and 14599/09, Judgment of 21 October 2010.

<<571>> См.: Greens and M.T. v. the United Kingdom, applications № 60041/08 and 60054/08. Judgment of 23 November 2010; Hirst v. the United Kingdom (no. 2), application № 74025/01, Grand Chamber Judgment of 6 October 2005.

<<572>> См.: Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013.

<<573>> Зорькин В. Предел уступчивости // РГ. 2010. Федеральный выпуск № 5325 (246). 29 окт.

<<574>> Prisoner Voting and the Human Rights in the UK. Human Rights Futures Project, LSE, June 2013. [Электронный ресурс] URL: http://www.lse.ac.uk/humanRights/articlesAndTranscripts/2013/PrisonerVotes.pdf

<<575>> См., напр.: Бондарь Н. С. Требование равенства и справедливости в измерении Конституционного суда Российской Федерации // Конституционные основы судебной власти: материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2003; Комкова Г. Н. Конституционный принцип равенства прав и свобод человека и гражданина в России: понятие, содержание, механизм защиты. Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2002; Крылов Б. С. Проблемы равноправия и равенства в российском конституционном праве // Журнал российского права. 2002. № 11; Кудрявцев М. А. Конституционный принцип равноправия в правовом положении личности в Российской Федерации. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Мальцев Г. В. Проблемы юридического равенства в современной буржуазной идеологии // Проблемы государства и права в современной идеологической борьбе / под ред. Я. Радаева, В. Туманова. М., 1983.

<<576>> Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика / пер. с англ. М., 1998. С. 450.

<<577>> См.: Thlimmenos v. Greece, Judgment of 6 April 2000. Para. 44.

<<578>> В трудах российских юристов такие действия иногда называются «позитивной (или положительной) дискриминацией», что не совсем корректно, поскольку в соответствии с международно-правовыми документами юридическое значение термина «дискриминация» всегда имеет отрицательную коннотацию: неравное обращение, которое имеет законную цель и пропорционально этой цели, не является дискриминацией. Не будет дискриминацией мужчин прием на работу женщин или инвалидов по установленным законодательством квотам, не будет дискриминацией большинства установление особых правил приема в университеты для представителей коренных малочисленных народов, плохо владеющих государственным языком, – но эти меры не будут дискриминацией только до тех пор, пока жизненный старт уязвимых групп не сравняется со «стандартом».

<<579>> См.: Денисенко В. В. Иррациональные и рациональные правовые системы и легитимация в них закона // Правоведение. 2014. № 4. С. 40.

<<580>> Balkin J. М. The Hohfeldian Approach to Law and Semiotics / Yale Law School Legal Scholarship Repository. Faculty Scholarship Series, Paper 284. 1–1–1990. Yale Law School. 1990. P. 5. [Электронный ресурс] URL: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/284 (open access).

<<581>> Там же. C. 15.

<<582>> См. там же. С. 19.

<<583>> См.: Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013.

<<584>> Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013, § § 80–81. Пер. на русский язык см.: [Электронный ресурс] URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc; base=ARB; n=344694.

<<585>> Cм.: Rakevich v. Russia, application no. 58973/00, Judgment of 23 October 2003.

<<586>> См.: Shtukaturov v. Russia, application no. 44009/05, Judgment of 27 March 2008.

<<587>> Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013. § 90.

<<588>> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2012 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности пунктов 1 и 2 статьи 29, пункта 2 статьи 31 и статьи 32 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки И. Б. Беловой». [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_132150/.

<<589>> См.: Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

<<590>> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2012 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности пунктов 1 и 2 статьи 29, пункта 2 статьи 31 и статьи 32 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки И. Б. Беловой».

<<591>> См.: Winterwerp v. the Netherlands, application no. 6301/73 of 24 October 1979.

<<592>> D. D. v. Lithuania, Application no. 13469/06, Judgment of 14 February 2012.

<<593>> Stanev v. Bulgaria, application no. 36760/06, 17 January 2012. § 6–7.

<<594>> См.: Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013, § 18; D. v. Lithuania, Application no. 13469/06, Judgment of 14 February 2012, § 49; Shtukaturov v. Russia, application no. 44009/05, Judgment of 27 March 2008, § 68.

<<595>> Lashin v. Russia, application no. 33117/02, Judgment of 22 January 2013, § 83.

<<596>> См.: Ashingdane v. the United Kingdom, application no. 8225/87, Judgment of 28 May 1985.

<<597>> Tám v. Slovakia, application no. 50213/99, Judgment of 22 June 2004, § 65.

<<598>> Stanev v. Bulgaria, application no. 36760/06, 17 January 2012, § 40.

<<599>> См.: D. D. v. Lithuania, Application no. 13469/06, Judgment of 14 February 2012, § 43.

<<600>> См.: H. L. v. The United Kingdom, application no. 45508/99, Judgment of 5 October 2004.

<<601>> См.: Lashin v. Russia, application no. 33117/02. Judgment of 22 January 2013

<<602>> D. D. v. Lithuania, Application no. 13469/06, Judgment of 14 February 2012, § 58.

<<603>> Семейный кодекс Российской Федерации (СК РФ) от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 8 декабря 1995 г., действующая редакция от 20 апреля 2015 г.).

<<604>> Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: монография. С. 8.

<<605>> См.: Bitton Y. The semiotic impact of discrimination // Yifat Biton. The limita and the virtues of discrimination. Michigan State Law Review. 2006. №. 593. P. 606.

<<606>> О конструировании понятия расы, которое приводило к ущемлению прав афроамериканцев и американцев мексиканского происхождения, см. в цит. выше статье: Bitton Y. Р. 606–609.

Table of Contents

Принцип формального равенства и взаимное признание права Коллективная монография Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова, кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко

Информация о книге

Предисловие к коллективной монографии

Глава 1 Принцип формального равенства как сущностный принцип права

Глава 2 Правовая определенность и формальное равенство как принципы нормативно-правового регулирования

Глава 3 Принцип формального равенства как основание легитимации права в гетерархичных правовых системах

Глава 4. Принцип формального равенства как основа правового мышления179

Глава 5 «Бог не взирает на лице человека»: принцип формального равенства в свете христианской антропологии

Глава 6 Признание права и принцип формального равенства

Глава 7 О позитивистских подходах к пониманию формального равенства и конститутивной роли социального признания [266]

Глава 8 Коммуникативные формы правового признания

Глава 9 Проблематизация взаимного признания в социальной и правовой философии

Глава 10 Легитимность юридических законов: исторические и современные интерпретации

Глава 11 Легитимность права и принцип формального равенства

Глава 12 Принцип добросовестности в гражданском праве

Глава 13 Право и политика как механизмы легитимации государственных проектов

Глава 14 Развитие делиберативной демократии в современной России: специфика и тенденции

Глава 15 Конструируя равенство: семиотический подход к анализу практики национальных и международных судов при рассмотрении ими дел о правах лиц с психическими расстройствами [545]

Сведения об авторах

Примечания