Annotation

Монография посвящена исследованию предметной иерархии нормативных правовых актов. Рассматривается понятие предметной иерархии нормативных правовых актов, история ее возникновения как приема правотворческой техники и осмысления юридической наукой; демонстрируются трудности практического применения предметной иерархии и предлагается новый (с акцентом на содержательные стороны феномена) подход к прочтению ее сути. Адресована юристам, историкам, философам и всем, кто интересуется проблемами теории права.

- А. А. Петров, В. М. Шафиров

- Информация о книге

- СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

- ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ ЛАТИНСКИЕ СЛОВА И ВЫРАЖЕНИЯ

- ВВЕДЕНИЕ

- ГЛАВА 1

- ГЛАВА 2

- ГЛАВА 3

- ГЛАВА 4

- ЗАКЛЮЧЕНИЕ

- СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

- ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

- ПРИМЕЧАНИЯ

А. А. Петров, В. М. Шафиров

ПРЕДМЕТНАЯ ИЕРАРХИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.933.5(47+57)(06)

ББК 67.711-91

П30

Авторы:

Петров А. А., Шафиров В. М.

Рецензенты:

В. В. Ершов, д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, академик РАЕН, ректор Российской академии правосудия;

В. Б. Исаков, д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения НИУ «Высшая школа экономики».

Монография посвящена исследованию предметной иерархии нормативных правовых актов. Рассматривается понятие предметной иерархии нормативных правовых актов, история ее возникновения как приема правотворческой техники и осмысления юридической наукой; демонстрируются трудности практического применения предметной иерархии и предлагается новый (с акцентом на содержательные стороны феномена) подход к прочтению ее сути.

Адресована юристам, историкам, философам и всем, кто интересуется проблемами теории права.

УДК 347.933.5(47+57)(06)

ББК 67.711-91

© Петров А. А., Шафиров В. М., 2014

© ООО «Проспект», 2014

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ААС – Арбитражный апелляционный суд

АПК РФ (АПК) – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

АС – арбитражный суд

ВС РФ – Верховный суд Российской Федерации

ВАС РФ – Высший Арбитражный суд Российской Федерации

ГК РФ (ГК, Гражданский кодекс) – Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ (ЖК) – Жилищный кодекс Российской Федерации

ЗК РФ (ЗК) – Земельный кодекс Российской Федерации

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Конституция РФ (Конституция) – Конституция Российской Федерации

КС РФ – Конституционный суд Российской Федерации

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации

НПА – нормативный правовой акт

Основы – Основы законодательства СССР и союзных республик

РФ – Российская Федерация

УПК РФ (УПК) – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

ФАС ВВО – Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ФАС МО – Федеральный арбитражный суд Московского округа

ФЗ – Федеральный закон

ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» – Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

ФКЗ – Федеральный конституционный закон

§ – параграф

абз. – абзац

гл. – глава

доп. – дополнения

др. – другие (другое, другой, другая)

Закон «О защите прав потребителей» (Закон о защите прав потребителей) – Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»

Закон о связи – Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»

изм. – изменение(я)

посл. – последующе(и)е

п. – пункт

пп. – пункты

подп. – подпункт(ы)

Постановление от 29.06.2004 г. (Постановлении КС РФ № 13-П) – Постановление Конституционного суда Российской Федерации № 13-П от 29.06.2004 «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы»

Правила № 307 – Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. № 307

Правила оказания услуг телефонной связи – Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 31

ред. – редакции

с. – страница

см. – смотрите

ст. – статья

т. д. – так далее

т. е. – то есть

т. п. – тому подобное

ч. – часть

ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ ЛАТИНСКИЕ СЛОВА И ВЫРАЖЕНИЯ

a priori – умозрительно, до опыта

ab absurdo – «от нелепости», путем доведения до абсурда

ad hoc – для данного случая, применительно к указанным обстоятельствам

corpus juris romani – свод римского права

de lege ferenda – с точки зрения законодательного предложения

ex officio – официально

jus cogens – сверхимперативные нормы международного права

lex posteriori derogat legi priori – последующий закон отменяет действие предыдущего

lex specialis – специальный закон, специальная норма

lex specialis derogate legi generali – специальный закон отменяет действие общего

lex superior – вышестоящий закон

lex superior derogat legi interior – вышестоящий закон отменяет действие нижестоящего

nota bene – обратите внимание на значимость

par in parem non habet imperium – равный над равным власти не имеет

primus inter pares – первый среди равных

pro et contra – за и против

ratio scripta – «писаный разум», смысл правового текста

specialia generalibus (non) derogant – специальное правило (не) отменяет действие общего

ВВЕДЕНИЕ

Принято считать, что идея иерархического строения права играет немаловажную роль в драме с названием «Правовое регулирование» в континентальной правовой традиции, поскольку предопределенная и ясная субординация источников права делает процесс конкретизации и реализации норм права и нормативных обобщений более упорядоченным. Идея lex superior derogat legi interior вошла в кровь и плоть юристов, получивших образование в Германии или России независимо от их идеологических пристрастий, и до сих пор имеет значительный вес. Более того, для среднестатистического юриста, воспитанного в континентальной правовой традиции, осознание факта наличия неясности, пробельности или противоречивости правовой иерархии – это чувствительный удар по сокровенному: идеалу правовой определенности и представлению о рациональности права. Поэтому любые значимые спорные вопросы в правовой иерархии либо вовсе игнорируются (как, например, происходит в России с вопросом об иерархическом соотношении региональных законов и федеральных подзаконных актов в сфере совместного ведения Федерации и субъектов), либо становятся предметом оживленных дискуссий, хотя и не всегда содержательных и конструктивных.

Второй вариант развития событий вокруг проблем правовой иерархии как раз применим к феномену, вынесенному в заголовок данной книги. О злободневности этой проблемы свидетельствует хотя бы то, что только за 2009–2012 гг. достаточно узкоспециализированные вопросы предметной иерархии нормативных актов исследовались более чем в 30 отечественных научных публикациях[1]. Всего же общее число научных трудов, обращающихся к проблематике предметной иерархии нормативных актов, перевалило за сотню.

Естественно, вначале следует обозначить ключевой вопрос, демонстрирующий суть указанной проблемы. Думается, его можно сформулировать следующим образом: может ли нормативный правовой акт (N), регулирующий определенную сферу общественных отношений (S) и принадлежащий к виду (n), образовать в иерархии новый уровень (n + 1) применительно к сфере S, обладая в рамках данной сферы иерархическим преимуществом над всеми иными НПА вида n? Более обобщенно, тот же вопрос можно сформулировать так: допустимо ли с доктринальных позиций увеличение числа уровней в иерархии нормативных правовых актов (НПА)[2] применительно к конкретной сфере отношений (определенному предмету правового регулирования), а при положительном ответе на него – в каких случаях целесообразно использовать указанный прием в правотворчестве и как применять такую иерархию на практике[3]?

Проиллюстрируем всю спорность и неоднозначность проблемы двумя наглядными примерами:

1) «…в статье 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда Российской Федерации, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Данная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации» (Мотивировочная часть Определения Конституционного суда РФ от 05.11.1999 г. № 182-О «По запросу арбитражного суда г. Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 и части 4 статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»).

2) «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее – законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (п. 3 ст. 2 действующего Гражданского кодекса РФ).

Эти – очевидно противоречивые – положения, содержащиеся в акте легального нормативного толкования Конституционного суда РФ и действующем федеральном законе, наглядно иллюстрируют различные подходы к решению проблемы предметной (горизонтальной, относительной) иерархии нормативных правовых актов, которая, по мнению авторов, имеет теоретико-правовое, юридико-догматическое и практическое измерения.

В своем исследовании авторы попытались, выражаясь языком Философов, объективировать предметную иерархию, или, другими словами, соткать из отдельных разноцветных ниток суждений и рассуждений теоретиков, отраслевиков и практиков ее полотно.

Для достижения цели комплексного осмысления предметной иерархии, по замыслу авторов, следует решить ряд познавательных задач, которые условно можно разделить на несколько групп:

Во-первых, это задачи, связанные с построением концептуальной модели иерархии источников (форм) права:

– раскрыть общенаучное понимание иерархии и специфику применения понятийного аппарата теории иерархии применительно к праву и, в частности, к системе источников (форм) права;

– проанализировать содержательные аспекты правовой иерархии;

– сформулировать основные принципы построения и функционирования иерархии источников права;

– рассмотреть проблему определения критериев выделения уровней иерархии источников права.

Авторские предложения по решению указанных задач содержатся в главе 1 настоящего сочинения[4].

Во-вторых, необходимо описать собственно предметную иерархию нормативных правовых актов – «дать вещи имя» – и вспомнить ее историю, связав в единую сюжетную линию опыты по применению предметной иерархии как приема правотворческой техники с ходом ее доктринального осмысления. Решению этой задачи посвящена глава вторая настоящей работы.

В-третьих, следует попытаться проанализировать, каким образом существующие доктринальные подходы к предметной иерархии и авторитетные установления легислатуры по ее поводу отражаются и развиваются в живой ткани судебной практики. Это поможет не просто увидеть, как судьи смотрят на проблемы, связанные с применением предметной иерархии, но и попытаться предсказать «живучесть» и авторитетность данной концепции в юридическом сообществе (об этом – глава третья настоящей работы).

В-четвертых, с учетом авторского подхода к пониманию иерархии в праве и полученных результатов осмысления предметной иерархии, необходимо будет попытаться найти основания предметной иерархии, задаться вопросом о ее эвристическом потенциале и сформулировать некоторые рекомендации по вопросу, каким образом исследователям, законодателям и правоприменителям стоит относиться к предметной иерархии. Авторское видение решения этой задачи выносится на суд читателя в главе четвертой[5].

Теперь – два замечания о структурировании текста книги. Авторы попытались, насколько это возможно, более дробно структурировать содержимое, не нарушая при этом некоторой степени завершенности каждого из структурных элементов текста.

Достаточно объемный массив комментариев и пояснений вынесен в постраничные примечания и в сноски, что дает возможность, читая основной текст работы, обращаться к дополнительному материалу по теме исследования.

Реквизиты нормативных правовых актов и судебных актов (наименование органа, принявшего акт, дата и номер, а в необходимых случаях название акта), которые использованы в настоящей монографии, приводятся как в сносках, так и в основном тексте и в списке сокращений, как правило, без указания источника его официального опубликования, поскольку стремительное развитие электронной систематизации нормативной документации на современном этапе, по мнению авторов, делает данный реквизит излишним – читатели легко смогут найти любой акт по его виду, дате и номеру в многочисленных электронных справочно-правовых системах, таких как «Право. Ru», «Гарант», «КонсультантПлюс», «Кодекс» и др.

Если не указано иное, то нормативные правовые акты приводятся в той редакции (т. е. с учетом всех действующих изменений и дополнений), в которой они действуют по состоянию на 10 января 2013 года.

Авторы выражают глубокую признательность и благодарность рецензентам – профессору, доктору юридических наук, академику РАЕН Валентину Валентиновичу Ершову и профессору, доктору юридических наук Владимиру Борисовичу Исакову.

Авторы надеются, что данное сочинение не оставит читателей равнодушными и, поскольку любой продукт человеческой деятельности нельзя назвать совершенным, будут благодарны за критические замечания от читателей.

ГЛАВА 1

ИЕРАРХИЯ В ПРАВЕ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

1.1. Общенаучное понимание иерархии

В Большой советской энциклопедии иерархия трактуется как «расположение частей или элементов целого в порядке от высшего к низшему»[6]. Философский энциклопедический словарь определяет иерархию как «принцип структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящий в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему. Каждый из двух или более уровней выступает как управляющий по отношению ко всем нижележащим и как управляемый, подчинённый по отношению к вышележащим»[7].

В Социологическом энциклопедическом словаре иерархия определяется как «система последовательно подчиненных элементов, расположенных в порядке от низшего к высшему, характеризующая различные многоуровневые системы (социальные, политические, лингвистические и т. д.)»[8].

В отечественных справочных и энциклопедических изданиях принято переводить слово «hierarchía (ιεραρχία)» с греческого как «священная власть» (от hieros (ιερός) – священный и arche (ΐρχή) – власть), однако это не единственная версия – так, македонский исследователь М. Мицайков пишет, что «слово «иерархия» имеет греческое происхождение (hieros – мир + archo – владею) и употребляется в значении «служебная лестница», «порядок по рангу… В «Малой политической энциклопедии» (Белград, 1966) термин «иерархия» толкуется как совокупность положения (званий и чинов) в организации, расположенных в вертикальном порядке по принципу подчинения низших высшим. Иерархия характеризуется полным подчинением таким образом, что вся власть, то есть право принимать решения и отдавать приказы, сконцентрирована на самом верху иерархической лестницы или «пирамиды»[9].

В отечественных источниках указывается, что «термин «иерархия» был введён не ранее 2-й половины V в. Дионисием Псевдо-Ареопагитом (трактаты «О небесной иерархии» и «О церковной иерархии»)»[10]. Изначально слово «иерархия» употреблялось для характеристики организации христианской Церкви. Как указывает Д. Пуман, «обзор использование понятия «иерархия» в словарях и научной литературе до конца XIX века… демонстрирует давнюю тесную связь этого понятия с религиозными институтами»[11].

В аспекте генезиса данного понятия вызывают интерес размышления В. М. Сергеева и К. В. Сергеева о первоначальном сакральном смысле «иерархии». Они указывают, что «согласно Дионисию, иерархия – это воспроизведение в субъектах божественного порядка, зеркало, отражающее высший, сакральный мир, и ее уровни правомерно сравнить со ступенями «лестницы», ведущей к Богу. Иерархия может существовать как «в вышине» (тогда мы имеем небесную иерархию), так и на земле (церковная иерархия). Место субъекта в иерархии зависит от степени его приближенности к божественному. Иными словами, иерархия есть система взаимоположения субъектов, пытающихся уподобиться божественному, а их место в ней определяется степенью актуализации этого уподобления… иерархия толковалась Дионисием как духовная, но никак не социальная категория, она была обращена исключительно во внутренний мир человека, являясь лишь формой богоуподобления. Однако ее проекция на структуру церкви автоматически повлекла за собой «интериоризацию» иерархии, и данный термин получил второе значение – тип социальной организации людей, стремящихся к богоуподоблению»[12].

Со временем первоначальное значение термина «иерархия» трансформировалось: произошла его «секуляризация», значительно расширилась сфера применения, изменилась смысловая нагрузка – в процессе эволюции понятия «иерархия» его значение развивалось от «структурированной совокупности субъектов, сакральным образом обеспечивающих стабильность общества благодаря наличию священного знания, через значение структурной совокупности субъектов, фиксирующей степень приближения последних к постижению божественного порядка, к значению социальной пирамиды, взаимоположение субъектов которой обусловлено некой четкой логикой»[13].

В настоящее время понятие «иерархия» является значимым в общей теории систем, широко используется в философском и научном знании. К примеру, Э. М. Хакимов (один из наиболее известных отечественных философов, изучающих проблему иерархии и неиерархии) приводит 11 определений данного понятия, в которых акцентируется внимание на различных его аспектах[14].

В философии диалектического материализма иерархия рассматривается как «комплекс понятий и терминов, раскрывающих специфику взаимодействия уровней организации развивающейся материи»[15]. При этом сущностную характеристику иерархии, тот общий знаменатель, который объединяет все различные подходы к ее пониманию, весьма лаконично можно определить так: «Идея иерархичности есть идея неравенства» (протодьякон А. В. Кураев)[16]. Вряд ли следует что-либо добавить к этой простой, отточенной и универсальной формулировке.

С указанных позиций иерархические начала присущи Миру в целом – как «совокупной связи материальных тел, включающей в себя все многообразие окружающей нас реальности»[17] – и отдельным вещам, явлениям, процессам.

Для дальнейшего осмысления иерархичности важно остановиться на связи иерархии и неиерархии и зафиксировать сложность их взаимного изучения, основанную на принимаемом авторами философском постулате о диалектически противоречивом единстве иерархии с неиерархией, что проявляется в том числе в т. н. системном парадоксе («парадоксе иерархичности»), суть которого состоит в том, что «…для описания системного мышления, системных методов исследования… мы вынуждены в настоящее время использовать несистемные по своей сути представления, понятия и методы…»[18], а для конструирования иерархии – неиерархические категории.

В современной науке признается, что иерархия мыслима только в рамках многоуровневой (как минимум, двухуровневой) системы[19], что методологически обусловливает необходимость использования в изучении вопросов иерархии системного подхода как синтеза аналитического и интуитивного методов[20], суть которого состоит в особом – целесообразном – взгляде на исследуемые объекты: все начинается с постановки определенной цели, выступающей в роли «точки сборки» системы, под углом которой исследователь выделяет системообразующие связи в объекте, конструирует его состав и структуру и «отрезает» все остальное[21].

При этом рассмотрение определенного объекта как системы означает необходимость:

а) выделения системообразующей цели (один и тот же объект может быть рассмотрен в качестве нескольких систем, например, микроскоп как средство для забивания гвоздей и как прибор для изучения микромира – суть две разные системы);

б) рассмотрения данного объекта под углом зрения выбранной цели, выбор существенных и «отсеивание» малозначительных отношений и характеристик объекта-системы (например, при обороне книгой от нападающего существенными свойствами системы «книга-средство защиты» будут ее физические характеристики, но не эстетическая ценность ее обложки и не информация, которую можно получить при ее чтении);

в) вычленение элементов системы – исходных единиц, функциональных частей системы, собственным строением которых можно пренебречь; совокупность (набор) элементов, взятая без связей между ними, называется составом;

г) построение структуры – целесообразных связей между элементами системы[22].

Иерархия в современном общенаучном понимании есть определенного рода модель связей (отношений) элементов в системе, которой в литературе противопоставляется (как наиболее яркое проявление неиерархии) сетевая организация, или гетерархия, – порядок отношений в системе, основанный на идее координации, отсутствии отношений власти и подчинения, т. н. горизонтальном принципе. У каждой из этих моделей организации структурных связей в системе есть свои достоинства и недостатки: так, «циклические (сетевые, гетерархические) организационные структуры в большей степени обеспечивают свободу и разум, а иерархические – власть и силу»[23].

1.2. Уровни в иерархии. Эмерджентность и неформализуемость

Ключевым понятием для общенаучной характеристики иерархии является понятие «уровень», то есть мера качественной общности или различности подсистем данной системы в «вертикальном» срезе.

В. А. Толстик подчеркивает, что «сущность иерархической системы состоит в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих ее структурных элементов»[24], причем иерархическая организация системы предполагает наличие, как минимум, двух «вертикальных» уровней[25].

В теории иерархических многоуровневых систем М. Месаровича, Д. Мако и И. Такахары разграничиваются три аспекта понимания уровней в иерархически организованных системах: «принятый уровень абстракции (степень агрегированности модели); уровень сложности принятия решений и уровень приоритета действий в системах, состоящих из многих подсистем (блоков)»[26].

Каждый новый уровень в иерархически организованной системе обладает свойством эмерджентности (свойства и законы, существующие на различных уровнях системы, не могут быть выведены друг относительно друга лишь на основе формально-логических операций[27]). Именно поэтому главное противоречие иерархии в онтологическом плане заключается в отношении «общего для всей системы закона с более частными законами ее отдельных элементов»[28]. Эта антиномия порождает «необходимость нахождения «точек соприкосновения» специфичных законов с общим для всей системы законом»[29].

Основным же противоречием гносеологического плана при описании иерархически организованных систем является, как правильно пишет Э. М. Хакимов, «противоречивое отношение интуитивно-содержательного и формального методов описания (изучения) объектов»[30], т. е. проблема формализации отношений между различными иерархическими уровнями.

Речь идет о принципе неформализуемости (невыводимости), согласно которому в любой иерархической системе существуют не сводимые друг к другу и не выводимые друг из друга противоположности, а значит, и обладающие такими же свойствами понятия, отражающие указанные явления. При этом сама возможность формализации межуровневых отношений не умаляется, но осуществима лишь с учетом содержания, на основе менее строгих правил формализации[31].

Указанная проблема с математической (формально-логической) точки зрения представляет собой проблему разработки «языка, объединяющего группу не сводимых друг к другу и не выводимых друг из друга языков»[32]. Причем «многоуровневая система требует для своей характеристики менее формализованный и более содержательный язык или систему иерархически взаимосвязанных языков разной степени формализации и соответствующую схему их интерпретации. При описании многоуровневой системы строгие правила формализации приходят в противоречие с содержательным аспектом объяснения. В описании многоуровневого объекта сохраняются лишь общие качества и свойства, которые проявляются на всех уровнях организации»[33]. Отметим, что язык, описывающий взаимодействие «взаимоисключающих и взаимодополняющих частей иерархической системы, должен обладать двойственной природой: иметь устойчивые, сохраняющиеся на всех уровнях отношения и изменчивые, зависящие от высоты организации системы», а также «…должен описывать дискретные порции инвариантных отношений, каждая из которых характеризуется собственным уровнем устойчивости и взаимодействием с определенной порцией изменяющихся отношений»[34]. Причем динамика соотношения формального и содержательного такова, что «описания и проблемы на верхних уровнях менее структурированы, содержат больше неопределенностей и более трудны для количественной формализации»[35].

1.3. Три аспекта понимания иерархии в теории иерархических многоуровневых систем

Для настоящего исследования важно обратить внимание на предложенное М. Месаровичем, Д. Мако, И. Такахарой, авторами теории иерархических многоуровневых систем, разграничение трех аспектов понимания иерархии:

А) иерархия уровней описания, абстрагирования (страт), которое означает, что определенная иерархическая система «задается семейством моделей, каждая из которых описывает поведение системы с точки зрения различных уровней абстрагирования»[36]. Данный аспект в понимании иерархического уровня-страты как модели системы определенной степени общности (абстрактности) подразумевает, что друг относительно друга уровни-страты располагаются по принципу «матрешки», т. е. путем последовательного включения нижестоящих уровней в вышестоящие, но при сохранении за нижестоящими уровнями качественной специфики.

Отметим, что в работе «Теория иерархических многоуровневых систем» сделано довольно-таки интересное в методологическом смысле замечание: «Выбор страт, в терминах которых описывается данная система, зависит от наблюдателя, его знания и заинтересованности в деятельности системы, хотя для многих систем некоторые страты кажутся естественными, внутренне им присущими… Понимание системы возрастает при последовательном переходе от одной страты к другой: чем ниже мы спускаемся по иерархии, тем более детальным становится раскрытие системы, чем выше мы поднимаемся, тем яснее становится смысл и значение всей системы»[37].

Б) иерархия уровней сложности принимаемого решения (иерархия слоев принятия решения) означает, что «сложная проблема принятия решения разбивается на семейство последовательно расположенных более простых подпроблем, так что решение всех подпроблем позволяет решить и исходную проблему»[38]. В данном аспекте уровень является слоем, определяющим спектр проблем, которые будут исследоваться для принятия определенного решения. Выделяется три базовых слоя (от нижнего к верхнему): 1) слой выбора, определяющий конкретные способы действия; 2) слой обучения (адаптации), который должен конкретизировать «множество неопределенностей…, с которыми имеет дело слой выбора»; 3) слой самоорганизации, который «должен выбирать структуру, функции и стратегии, используемые на нижележащих слоях, таким образом, чтобы по возможности приблизиться к глобальной цели (обычно определяемой в терминах, которые трудно считать операционными)»[39].

В) организационная иерархия – система уровней-эшелонов, состоящая из нескольких взаимодействующих подсистем, часть из которых наделена решающей способностью (решающий элемент), причем одни решающие элементы управляются другими. Для любой организационной иерархии характерно, что «элементы верхнего уровня… хотя и обусловливают целенаправленную деятельность элементов нижних уровней, но не полностью управляют ею. Принимающим решения элементам нижних уровней должна быть предоставлена некоторая свобода в выборе их собственных решений»[40].

При этом отметим, что в одной системе между уровнями-стратами, уровнями-слоями и уровнями-эшелонами отсутствует однозначно «жесткая» привязка друг к другу, что позволяет, например, осуществлять перераспределение решения проблем одного слоя, но с разной степенью общности (абстрактности), между выше- и нижестоящими уровнями-эшелонами.

1.4. Определение и признаки иерархии

Проведенный (конечно, не претендующий на всеохватность и полноту, но, по мнению авторов, достаточный для целей работы) обзор общенаучного понимания иерархии позволяет сформулировать следующее определение иерархии, которое будет использоваться в качестве «рабочего» для настоящей книги: иерархия – это порядок отношений между разноуровневыми элементами системы, основанный на неравенстве ниже- и вышестоящих уровней описания системы, принятия решений в системе либо организации системы.

Теперь кратко осветим признаки иерархии, которые в нашем станут для нас своеобразным «раствором», скрепляющим «кирпичи» частно-научных картин иерархии, в том числе и иерархии в праве:

– представляет собой особый тип отношения (связи) между двумя и (или) более разноуровневыми объектами в рамках определенной системы. Поэтому одни и те же объекты, исследуемые в рамках различных систем, могут быть иерархически связаны в одной системе и одновременно находиться в противоположных иерархических отношениях либо отношениях неиерархии применительно к другой системе. Причем иерархия возможна между, как минимум, двумя элементами системы. Следовательно, определенные элементы в рамках одной системы могут находиться в отношениях либо субординации (иерархических), либо неиерархии (горизонтальных). Третьего – в рамках этой системы, в данном отношении – не дано.

– выражает отношения власти и подчинения, субординации, неравенства, включения, превосходства вышестоящего элемента над нижестоящим (в том числе «приоритет действия или право вмешательства подсистем верхнего уровня»[41]). Отметим, что пределы власти в различных системах могут заметно отличаться, но всегда остается та или иная возможность воздействия вышестоящего объекта на нижестоящий, «полномочие» вышестоящего элемента определять ряд характеристик нижестоящего и «обязанность» нижестоящего руководствоваться данными характеристиками. Возможно также прямое вмешательство вышестоящего элемента в генезис и функционирование нижестоящего. Кроме того, с позиций теории иерархических многоуровневых систем, характер отношений власти и подчинения разноуровневых элементов обусловлен тем аспектом, под которым исследуется иерархия (иерархия уровней описания; иерархия слоев (уровней сложности) принимаемого решения; организационная иерархия).

– складывается и существует как последовательное вертикальное расположение подсистем, ее составляющих (вертикальная подчиненность), означающее, в конечном счете, «подчиненность элементов и подсистем, входящих в некоторую систему S, данной системе S»[42].

– предполагает зависимость действий подсистем верхнего уровня от фактического исполнения нижними уровнями своих функций[43]. Поэтому, с одной стороны, в любой иерархически организованной системе создаются механизмы контроля вышестоящих элементов за генезисом и функционированием нижестоящих в соответствии с законами и (или) правилами, сформулированными на вышестоящих уровнях.

– проявляется во внешней среде с разной степенью выраженности, определенности. Более того, необходимо признать, что исследователь, использующий системный подход в изучении окружающей реальности, в значительной степени сам «конструирует» иерархические отношения в том смысле, что именно он своим интеллектуально-волевым актом определяет «точку сборки» системы, что неизбежно задает определенный ракурс, под которым будет проводиться исследование и расставляться акценты на тех или иных отношениях. Следствием этого является то обстоятельство, что для определения наличия или отсутствия иерархических начал в построении системы необходимо руководствоваться критериями схожих систем.

– характеризуется существованием в любой иерархически организованной системе системе нулевого уровня – «исходного… уровня организации, определяющего пределы деления и начало объединения многоуровневых систем»[44] (важно понимать, что у каждой системы есть свой собственный нулевой уровень).

– является полиструктурной, что обусловливает возможность внутриуровневого тиражирования иерархии: «В пределах каждого уровня организации может существовать собственная иерархия элементов, определяющая структуру данного уровня на основании подструктур входящих в нее уровней», причем границы процесса расчленения иерархической структуры определяются «точкой сборки» системы (в конечном счете – самим исследователем)[45].

– требует наличия связи между местом элемента в иерархии и его функциями в системе: «Элемент верхнего уровня имеет дело с более крупными подсистемами или с более широкими аспектами поведения системы в целом»[46], причем с хронологической точки зрения «период принятия решения для элемента верхнего уровня больше, чем для элементов нижнего уровня»[47], и, следовательно, вышестоящий элемент «имеет дело с более медленными аспектами поведения всей системы»[48].

– предполагает эмерджентность уровней в иерархически организованной системе, означающую, что на каждом новом уровне появляются свойства и законы, не характерные для предыдущих уровней системы и, как следствие, невозможность абсолютной формализации отношений между различными уровнями[49].

Указанные признаки позволяют получить некоторое представление об общенаучном понимании иерархии, не претендующее на полноту, но представляющееся достаточным, чтобы двигаться дальше.

За скобками настоящей работы остается вопрос о том, насколько в современном мире, в эпоху вызова Постмодерна и стремительного развития гетерархических связей, в принципе, актуально исследование вопросов иерархии. Единственное замечание: авторы, не вдаваясь в философские споры, просят обратить внимание читателя на сформулированный философом Е. А. Седовым закон иерархических компенсаций, согласно которому эффективный рост разнообразия на верхнем уровне иерархически организованной системы оплачивается за счет уменьшения разнообразия на нижестоящих уровнях, и наоборот, рост разнообразия на низшем уровне оборачивается разрушением высших уровней:

«Анализ информационно-энтропийных соотношений показал, что с общей тенденцией усложнения по мере развития и накапливающих структурную информацию систем растет детерминация их внутренних межэлементных связей вплоть до жесткой детерминации… Вместе с тем в природе наблюдается противоборствующая данной детерминации тенденция образования многоуровневых иерархических структур, в которых, как мы убедились, «энергетическая плата» за сохранение структурной информации уменьшается по мере восхождения по ступеням иерархической лестницы»[50].

1.5. Специфика осмысления иерархии в праве

Исторически идея иерархичности права играет значительную роль в правовом регулировании человеческой деятельности. Идея иерархичности нашей реальности, Мира в целом проецируется и на право. «Космос представляет собой некий Порядок, гармонию, по причине чего нечто стало существовать, существует и не рассыпается. Право перенимает этот универсальный закон и существует лишь благодаря иерархичности, соподчиненности, вносимой посредством него в социальную жизнь… Иерархия правовых норм утверждает иерархию социальных отношений, в которых люди сообразуют свое поведение друг с другом и действуют как некое целое» – пишет Ю. Е. Пермяков[51], и с этим следует согласиться.

Помимо фундаментального отражения в праве иерархичности мироздания, распространение понятия «иерархия» на право и правовую систему, по мнению авторов, во многом обусловлено изначальной сакральной составляющей смысла данного понятия, в полной мере ощутимой в любой социальной иерархии, «выражающей организацию общественного порядка, опирающуюся на коллективную систему убеждений, которые оправдывают эти источники энергии»[52]. Создание образа иерархически построенного права можно рассматривать как один из способов рациональной сакрализации существующего правопорядка, придания ему оправданности в глазах людей и их общностей. «Иерархия и сегодня признается процедурным методом установления решений, которые рассматриваются как правильные»[53] – отмечают исследователи.

Поэтому неслучайно, что в различные эпохи философы и юристы при моделировании права и правовой значительное внимание уделяли иерархическому началу (иерархия качеств правителя Лао Цзы[54], иерархия стоящих перед законодателем целей Платона[55], иерархия божественного права, естественного права и человеческого права Грациана и других средневековых схоластов[56] и др.).

Несмотря на то, что многогранность проявления иерархических начал в государственно-правовом общежитии отмечалась уже с древности и в различных аспектах, начиная с эпохи Просвещения, в континентальной западной и российской юриспруденции иерархия в праве, как правило, исследуется под строго заданным углом – как иерархия форм права и, как правило, в рамках, заданных аналитическим юридическим позитивизмом[57]. Интересно заметить, что и юснатуралисты, и сторонники правового реализма, обращаясь к проблеме иерархичности права, в своих рассуждениях, вносящих содержательные коррективы в дискурс о правовой иерархии, как правило, пользуются понятийным аппаратом аналитического позитивизма[58].

Представляется, что такое положение вещей связано с целым комплексом факторов.

Прежде всего, именно аналитическая юриспруденция, ограничившая спектр проблем иерархии в праве технико-юридическими вопросами, смогла выразить в иерархии форм права идею согласованности права как отражения упорядоченной, объясненной и предсказанной социальности. Пафос иерархии форм права для мышления юриста с европейским складом ума всегда состоял и состоит в создании непротиворечивой системы координат, позволяющей видеть за конгломератом правовых текстов рационально построенную систему эталонов и моделей поведения. Такая система будет опорой в любой юридической деятельности, будь то правотворчество, вынесение индивидуальных решений, исследование и систематизация правового материала или консультирование гражданина о правомерности его поведения.

Видимо, именно в форме права связь между непротиворечивостью и иерархичностью обнаруживается наиболее легко. Поэтому идея иерархического строения формы права дает континентальному юристу исключительно важное чувство психологического комфорта, основанное на вере в отсутствие рассогласованности в объяснениях того, что можно, должно или запрещено совершать по праву.

Корни этого феномена следует искать, по-видимому, в особенностях мышления европейца. По словам М. К. Петрова, «по привычному для нас канону объяснение должно быть одно, и если чему-то дается два, три, десять объяснений, то европейский способ мысли сразу же ищет процедуры верификации, позволяющие методом обращения к тому или иному авторитету… выяснить, которое из этих двух, трех, десяти объяснений истинно. Нетерпимость к противоречию – одна из движущих сил европейского мышления, заставляющая его без конца изворачиваться в поисках новых непротиворечивых истолкований, а вместе с тем и весьма существенная черта европейской психологической установки, которая не имеет соответствия в других культурах»[59].

Можно сказать, что аналитическая юриспруденция Нового времени подхватила и в определенной мере усовершенствовала средневековый схоластический способ искоренения разночтений путем выведения более общих принципов, примиряющих противоречивые высказывания[60], и попыталась наиболее последовательно его воплотить в своих теоретических и догматических конструкциях, связанных с правовой иерархией.

С другой стороны, сложное, порой весьма противоречивое взаимоотношение между светским правителем и римско-католической церковью, претендующими на политическую власть, характерное для средневековой Западной Европы, послужило импульсом к осмыслению идеи разделения юрисдикции[61]. Как следствие, в ситуации множественности видов формальных источников права, связанной с наличием у различных органов публичной политической власти собственной правотворческой компетенции в правопорядках западноевропейских стран в ситуации взаимного перекрывания сферы действия данных источников политико-юридическая мысль рано или поздно должна была обратиться к проблематике идеи главенства того или иного источника права. Поэтому следует согласиться с мнением А. М. Михайлова, что важным условием для обращения европейской политико-правовой мысли к исследованию иерархии в праве в аспекте ее внешней формы, по всей видимости, послужило формирование собственной правотворческой компетенции у различных органов государства континентальной Европы[62].

Парадоксально, но еще одним важным фактором появления идеи иерархического соотношения источников права в государстве континентальной Европы следует признать концепцию суверена как носителя верховной публичной власти в политически организованном обществе, а также верховенства суверена (в т. ч. народа) в социальном регулировании политически организованного общества. Тем самым обусловливается установление иерархического приоритета правовых норм, исходящих от государства, над всеми иными социальными нормами, претендующими на общеобязательность. Проще говоря, право, исходящее от государства, опираясь на идею иерархичности, объявляло и обосновывало свое верховенство перед цеховыми, городскими, церковными и другими правилами, также претендующими на то, чтобы регулировать поведение людей.

Немаловажную роль сыграл и рационализм, присущий «духу Просвещения»[63], предполагавший возможность конструирования общества как «мегамашины» при помощи основанных на познанных человеческим разумом закономерностях социального устройства, в которых главенствующая роль в нормативном регулировании (как форме социальной инженерии) отводилась праву, выраженному в рациональных и упорядоченных командах суверена, облаченных в форму общих и индивидуальных правовых актов. Отсюда, по-видимому, и рост кодификационных работ в странах просвещенного абсолютизма[64].

Таким образом, «духу Просвещения» как «стилю мышления», аналитическому позитивизму как правовой теории, появлению централизованных национальных государств, претендующих на монопольное правовое регулирование общественной жизни, как социокультурному феномену и дифференциации правотворческой компетенции различных государственных органов, мы обязаны тем, что угол зрения в исследовании проблем иерархии в праве сместился в континентальной правовой традиции в сторону внешней формы права и, надо заметить, преобладает в ней до сих пор[65].

Дискуссионным является вопрос об универсальности иерархического строения права. Так, как полагает Ж.-Л. Бержель, «по всей видимости, несмотря на все структурное разнообразие различных правовых систем, всегда существует иерархия содержащихся в них правил»[66]. P. Паунд ограничивает реестр иерархически построенных правовых систем в зависимости от степени развития общества, государства и права: по его мнению, иерархия в праве «подразумевает развитую социальную и экономическую системы, а также соответствующий им правовой порядок с организованными судебной и административной иерархией, органами с четко определенной компетенцией по правоприменительной и правотворческой деятельности и помимо этого – наличие квалифицированных специалистов в правовой сфере»[67]. Т. Лундмарк еще более сужает сферу применения концепции иерархии, отмечая, что представление об иерархии источников права как о логически построенной системе наиболее полно и последовательно раскрывается в немецкой юриспруденции, а, например, для правовых систем США, Швеции, Англии и Уэльса идея иерархии уже не столь значима[68]. А. М. Михайлов полагает, что, во-первых, «наиболее четкая иерархия источников права имеет место в наиболее централизованных правовых системах. Во-вторых, она имеет место в системах, которые уверены, что право не объективно существует, а конструируется людьми – именно тогда возникает стремление составить правовую систему по заранее составленному плану со строгой иерархией источников. По сути, такое представление победило в эпоху буржуазных революций в континентальных правопорядках. А в Англии практически и инструментально мыслящие судьи отстояли свое понимание права, которое ближе к естественно-правовому, основанному не на идеях рационализма, а на идеях сенсуализма»[69].

В рамках настоящего исследования, конечно, невозможно однозначно и исчерпывающе очертить территориальные и культурные границы ареала распространения идеи иерархичности в праве. Тем не менее, основания оспаривать влиятельность идеи иерархии в континентальной правовой традиции у авторов отсутствуют.

В конечном счете, логично, что именно немецкий аналитический позитивизм породил классическую теорию иерархии внешней формы права («теория ступеней» А. Меркля, получившая дальнейшее развитие в «чистой теории права» Г. Кельзена)[70].

В качестве основного тезиса учения об иерархии в праве Кельзена, по нашему мнению, можно привести следующую идею: «Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит… основная норма, представляют собой… не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм»[71].

По мнению Кельзена, отношения между нормой, регулирующей создание другой нормы, и последней могут быть представлены как отношения подчинения[72]. При этом та норма, которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, – более низкое. Правопорядок является иерархией различных ступеней норм, системой общих и индивидуальных норм, «связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма – по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм и этого правового порядка»[73].

В качестве схемы обоснования действительности правового порядка Кельзен использует силлогизм, в котором «меньшую посылку образует суждение о долженствовании, содержащее основную норму: «Должно вести себя в соответствии с фактически установленной и действенной конституцией»; большую посылку образует суждение о бытии, констатирующее некий факт: «Конституция была фактически установлена, и она действенна (т. е. установленные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются)»; а в качестве заключения выступает суждение о долженствовании: «Должно вести себя в соответствии с правопорядком (т. е. правопорядок действителен)»[74]. Эта же схема экстраполируется и на обоснование действительности конкретного источника права или конкретной правовой нормы.

По Кельзену, «основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы. Норму, представляющую собой основание действительности другой нормы, образно называют “высшей” (т. е. “более высокой”) нормой по отношению к этой другой норме, которую называют “низшей”»[75]. В иерархическом строении права «если нижестоящая норма считается действительной, то она должна считаться находящейся в соответствии с вышестоящей нормой»[76].

В качестве же основания действительности всей иерархической совокупности норм, т. е. «ответа на вопрос о том, почему нормы этого правопорядка должны соблюдаться и применяться», Кельзен указывает на наличие постулируемой основной нормы, «согласно которой должно вести себя в соответствии с фактически установленной, в общем и целом действенной конституцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными согласно этой конституции, в общем и целом действенными нормами»[77].

В русле общеевропейских представлений об иерархии в праве и отечественные исследователи в большей степени уделяли внимание общетеоретической характеристике иерархии во внешней форме права, особенно иерархии в базовой для континентального права подсистеме источников права – системе нормативных правовых актов. Так, автор одного из наиболее обстоятельных научных трудов по теории источников права советского периода С. Л. Зивс вообще не ставит вопроса о необходимости разграничения иерархии в праве и иерархии источников права[78].

Такое понимание иерархии преобладает не только в науке, но и в правотворчестве и правоприменении, что вполне объяснимо как спецификой мышления юристов, воспитанных в континентальной правовой традиции, так и текущими потребностями юридической жизни.

1.6. Новые грани иерархии в праве

В процессе исследования нами была выдвинута гипотеза о том, что узкое понимание иерархии в праве как иерархии источников права не отражает данное явление во всем его многообразии.

Какие же преимущества может дать выход за рамки традиционной схемы исследования иерархии в праве сквозь призму его источников?

Во-первых, по нашему мнению, это позволяет исследовать проявления иерархического начала не только в аспекте внешней и внутренней формы права, но и в сущностно-содержательном аспекте.

Расширение «иерархии в праве» за пределы внешней формы права – важный шаг в понимании многомерности субординационных связей в праве, задающий иной ракурс в исследовании проблематики коллизий в праве: расширение объема понятия «иерархия в праве» позволяет более полно учитывать тенденцию расширения объема понятия «коллизии в праве», которая прослеживается в современной литературе[79].

Кроме того, это позволит решить важную методологическую проблему места в правовой иерархии «нетипичных» правовых документов – носителей юридической энергии, имеющих сложносоставной характер и сочетающих в себе свойства различных по своей правовой природе правовых документов (источников права, актов толкования и актов применения права).

Так, к примеру, на страницах юридической печати уже более 15 лет ведется оживленная дискуссия о правовой природе постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации[80]. Сложная, комплексная правовая природа актов Конституционного Суда РФ оставляет неразрешимым в рамках традиционного узко-нормативного подхода к иерархии в праве вопрос о месте, которые они занимают в правовой иерархии.

Для постановлений и определений Конституционного суда РФ характерно наличие признаков различных типов правовых документов:

1) нормативных правовых актов

2) правового прецедента

3) правовой доктрины

4) интерпретационных актов (актов официального толкования права)

5) правоприменительных актов.

Так, по своему функциональному назначению и юридическим последствиям принятия, способу действия, наличию требования об официальном опубликовании и способу определения юридической силы решения Конституционного суда РФ похожи на нормативные правовые акты.

В решениях Конституционного суда РФ зачастую можно встретить подробные, тщательно выстроенные линии аргументации, позволяющие прояснить основания того или иного решения Суда. Это – характерное свойство любого правового прецедента, поскольку во многом сила прецедента основывается на ясности и убедительности мысли, положенной в его основу. Зачастую в обоснование своих выводов Конституционный суд ссылается на свои предыдущие правовые позиции, что также является признаком прецедента.

Концептуальность изложения мотивов принятия того или иного решения, научный стиль изложения, глубина проведенного исследования и способы аргументации сближает акты Конституционного суда с правовой доктриной.

Несомненно, наличие у Конституционного суда РФ как полномочий по официальному толкованию Конституции РФ, так и возможности Суда осуществлять конституционно-согласованное толкование законов и иных нормативных актов, позволяет найти в решениях Конституционного суда РФ признаки интерпретационных актов.

Наконец, у решений Конституционного суда РФ можно найти и признаки правоприменительных, индивидуальных актов, поскольку Конституционный суд, признав закон неконституционным либо выявив конституционно-правовой смысл закона, который отличается от того, что был на практике, обязывает пересмотреть в установленном порядке дела конкретных заявителей.

Отметим, что расширение иерархии в праве за пределы формы права нельзя назвать абсолютно новым и онтологически и гносеологически противоречащим существующим концепциям правовой иерархии. Иногда такой подход допускается в ряде работ в тех случаях, когда авторы рассматривают вопросы, связанные с функционированием права как многоуровневой системы, и не могут обойти проблематику иерархии в праве вне источников права.

Предлагаемый более широкий взгляд на проблему иерархии в праве позволяет, с одной стороны, осуществить «спуск» вниз по иерархической лестнице от максимально вышестоящих общих актов до лежащих в ее основании конкретных актов реализации права. С другой стороны, в предлагаемом ракурсе просматривается зависимость каждого нижестоящего акта не просто от конкретного вышестоящего, но от их системы.

На это обстоятельство обращает внимание М. Мицайков, когда указывает, что «организация и регулирование общественного развития в рамках какого-либо коллектива посредством права (правовых норм или актов) среди прочего подразумевает в процессе его формирования (разработка, создание и осуществление правовых норм) присутствие и функционирование института или принципа иерархии правовых актов (норм), без которых невозможно существование определенного правового порядка, формирующего единство осуществления права в рамках данного коллектива»[81].

Идея многоаспектности иерархических отношений в праве присутствует и в доктрине Кельзена, который писал: «…нормы подлежат интерпретации до тех пор, пока они применяются, иными словами, пока процесс создания и применения права движется от одного уровня иерархии к другому»[82]. Причем, как справедливо указывал Кельзен, толкование – «это интеллектуальная деятельность, присущая правотворческому процессу, который движется от высшего уровня иерархической структуры к контролируемому им низшему. В стандартном случае, т. е. в ходе толкования статутов, необходимо ответить на вопрос: как, применяя общую норму (закон) к конкретному материальному факту, можно прийти к соответствующей индивидуальной норме (судебному решению или административному акту). Существует и интерпретация конституции при ее применении, скажем, в законодательном процессе или при издании постановлений чрезвычайного характера или других актов, следующих непосредственно из основного закона, тогда, когда он подлежит применению на низшем уровне иерархии. Можно говорить и о толковании индивидуальных норм, судебных решений, административных директив, сделок частноправового характера и т. п…»[83].

О возможности включения в единую иерархию в праве различных по своей природе элементов пишет О. В. Шопина. По ее мнению, принцип системности, иерархичности в праве «распространяется не только на нормативные, но и на правоприменительные и иные акты»[84]. Причем именно источники права (чаще всего – нормативные акты), «являясь основой для всех остальных, выступают по своей сути системообразующими. Именно им должны соответствовать правоприменительные и интерпретационные акты»[85] (добавим: в контексте взаимного соотношения источников права, актов толкования и применения права с учетом господствующей правовой идеологии).

Представляется, рассмотрение иерархии в праве с учетом уровней его проявления позволит более полно показать системные свойства права и роль иерархических связей в конструировании права и акцентировать внимание на содержательном концепте понимания иерархии в праве, который, как было продемонстрировано, в настоящий момент явно подчинен формально-догматическому пониманию иерархии.

Логика исследования при такой постановке проблемы предполагает необходимость вначале исследовать сущностно-содержательный аспект иерархии в праве, затем рассмотреть иерархию в рамках формы права (внутренней и внешней).

1.7. Теория иерархических многоуровневых систем применительно к праву

Предлагаемая градация проблематики иерархии в праве позволит в дальнейшем сформулировать основные отправные пункты при функциональном анализе иерархии в праве в процессе реализации права. Причем указанные аспекты иерархии в праве проявляются во всех срезах понимания иерархии в теории иерархических многоуровневых систем (об основных положениях указанной теории см. § 1.3 настоящей работы). В соответствии с указанной теорией иерархия в праве может рассматриваться в трех аспектах:

1. Как иерархия уровней описания, абстрагирования (страт). «Матрешечный принцип» прослеживается в исследовании правовых явлений, которые развертываются, конкретизируются в иных феноменах, обладающих качественной спецификой.

Так, сущностно-содержательное исследование права предполагает использование наиболее абстрактных правовых категорий. Неслучайно поэтому говорят о «высокой правовой материи», когда исследователь стремится познать главное, закономерное в праве. При этом с неизбежностью философ, как и теоретик, стремящийся познать сущность тех или иных правовых феноменов, должен абстрагироваться от некоторых сторон тех конкретных, жизненных явлений, которые он видит в наличной правовой действительности, иначе он просто запутается в сетях деталей и исключений из правил.

При исследовании же внутренней и внешней форм права, а также процессов толкования и реализации права ученый (и теоретик, и догматик) с необходимостью вынужден спускаться на грешную землю «действующего законодательства» со всеми его конкретными технико-юридическими пороками: неадекватными толкованиями, лакунами, противоречиями и т. д. Если он останется лишь на уровне «чистой теории», то он в силу чрезмерной абстрактного подхода не сможет адекватно исследовать право как жизненный феномен.

Описывая взаимодействие указанных уровней, важно помнить, что именно сущностно-содержательный уровень стоит выше уровня формы права и в аспекте иерархии описания права. Вместе с тем, хотя указанные уровни иерархии описания права находятся в субординационных отношениях, они относительно автономны друг от друга. Это связано с характерным для любой иерархии положением о неформализуемости выводов, сделанных на одном уровне описания, для другого уровня. Грубо говоря, нельзя, изучив тексты всех законов, акты их толкования и реализации, понять, что в праве главное? И наоборот, постигнув сущность права, можно быть профаном в тонкостях действующего законодательства, его интерпретации и реализации.

В юриспруденции эта идея имеет довольно почтенный возраст. Так, например, практически дословно в комментарии к решению 1574 года по делу Eyston v Studde ее воспроизвел английский юрист Нового времени Плоуден[86].

Данная идея в полной мере согласуется с теорией иерархических многоуровневых систем, авторы которой утверждают, что «понимание системы возрастает при последовательном переходе от одной страты к другой: чем ниже мы спускаемся по иерархии, тем более детальным становится раскрытие системы, чем выше мы поднимаемся, тем яснее становится смысл и значение всей системы»[87].

Отметим, что принцип «иерархии описания» применим не только к праву в целом, но и к отдельному правовому явлению. В некоторых литературных источниках встречается такой подход. К примеру, И. Н. Сенякин и В. Н. Барсукова раскрывают иерархию описания применительно к структуре кодифицированного акта следующим образом:

«Иерархия (соотношение) структурных элементов кодифицированного правового акта должна быть следующей. Статьи (пункты) правового акта могут объединяться в главы. Главы в необходимых случаях могут включать параграфы, состоящие из статей (пунктов). Главы могут объединяться в разделы. Разделы в необходимых случаях могут включать подразделы, состоящие из глав. Разделы значительного по объему кодифицированного правового акта могут объединяться в части. Части, разделы, подразделы, главы, параграфы правового акта должны включать в себя не менее двух структурных элементов текста следующего за ними уровня»[88].

2. Как иерархия уровней сложности принимаемого решения (иерархия слоёв принятия решения). В этом ракурсе следует вести речь о том, что в праве существует несколько соподчиненных уровней, на которых происходит выбор юридических средств для наиболее адекватного правового регулирования той или иной области человеческой деятельности. Здесь мы можем говорить о том, что сущностно-содержательный уровень права (что есть право? что в праве главное? кому (чему) оно служит?) является наиболее сложным для принятия конкретного решения о правомерности или неправомерности определенного акта деятельности.

Менее сложен для принятия решения уровень формы права, поскольку здесь мы имеем дело с облаченными в текстуальную форму моделями поведения, опирающимися на силу и авторитет государства и к тому же, как правило, доступными для населения.

Однако важно помнить, что в том случае, когда принятие решения на уровне формы права невозможно в силу неясности правил поведения, их противоречивости и отсутствия правил разрешения таких противоречий, в силу пробельности, их отмены и в других нестандартных случаях, не укладывающихся в «спокойную», обыденную правовую жизнь, мы должны выходить на второй уровень принятия решения, и в бой вступает тяжелая артиллерия – юридическая теория и правовая идеология, перед которой ставится задача подавить огнем формально-логической, социологической, аксиологической аргументации «чужие» правовые и социальные ценности и идеалы и расчистить поле боя для наступления «своих».

На данное обстоятельство обратил особое внимание Г. Харт. Когда он пишет об «открытой текстуре права»[89] как о ситуации неопределенности применения тех или иных правовых норм к различным «аномальным» фактам[90], он излагает важную идею об ограниченности права как языка, моделирующего социум: «Свойством используемых человеком (в том числе и в законодательных целях) логических категорий является то, что какие бы мы ни находили способы урегулировать, недвусмысленно и заранее, некоторую сферу поведения посредством общих образцов, которые использовались бы без дальнейших официальных указаний в конкретных случаях, – мы не можем избежать двух недостатков. Первый – это наше относительное незнание фактов; второй – наша относительная неопределенность касательно цели. Если бы мир, в котором мы живем, описывался лишь конечным числом свойств и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каждую возможность. Мы бы создали правила, применение которых в отдельных случаях никогда не приводило бы к дальнейшему выбору. Все было бы известно, и в каждом случае, поскольку он был бы известен, можно было бы сделать нечто и специфицировать это заранее с помощью правила. Это был бы мир, пригодный для «механической» юриспруденции… Определенно, этот мир – не наш мир; законодатели – люди и не могут иметь столько знаний обо всех возможных сочетаниях обстоятельств, которые может принести будущее»[91].

Поэтому «фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации, и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае»[92].

При этом решения по «аномальным» юридическим делам должны основываться на правовых принципах, юридических и социальных целях, понятиях о справедливости и свободе, о ценностях в праве, что с необходимостью выводит нас на сущностно-содержательный «слой принятия решения» в иерархии в праве.

3. Как организационная иерархия. Здесь мы должны со всей ясностью утвердиться в мысли, что сущностно-содержательный уровень иерархии в праве должен организационно подчинять формальный уровень и затем влиять на реальное функционирование (реализацию) права, ибо право само по себе лишь как форма немыслимо в отрыве от тех правовых идей, ценностей, идеалов, целей, которые формулируются на сущностно-содержательном уровне. Именно на этом уровне задаются базовые характеристики правовой формы, определяется ее базовое идейно-политическое содержание.

В аспекте организационной иерархии в праве следует отметить, что в праве существует различные по своей природе иерархические связи, основанные на двух типах связей различных уровней в единой иерархии в праве:

1) статическая – связь «по содержанию» моделей поведения, предусмотренных с использованием различных нормативно-регулятивных средств в различного уровня источниках права, а равно в содержании интерпретационных или же правоприменительных актов и иных объектов иерархических коллизий[93];

2) динамическая – для наличия которой необходимо и достаточно установления на вышестоящем уровне возможности регулирования определенной сферы правилами нижестоящих уровней без определения конкретных правил поведения на вышестоящем уровне и, следовательно, без выявления логического соотношения непосредственно регулирующих определенный тип поведения нормативно-регулятивных средств или иных объектов коллизии[94].

Так, польский исследователь К. Плежка, комментируя выделение Кельзеном двух указанных типов связей в правовой иерархии, отмечает: «В статичной системе нормы внимание обращено на суть. Затем эта суть становится той особенностью, которая гарантирует обязательность норм. Нормы в динамичных нормативных системах основываются на передаче власти одним авторитетом (законодательным) другому. Первый авторитет – высший, другой – низший»[95]. Причем следует обратить внимание на то, что «норма высшей динамичной системы (основная норма) исполняет другую задачу, не такую, как в статичной системе. В динамичной системе она является фундаментальным правилом, вслед за которым устанавливаются остальные нормы системы»[96].

Вместе с тем, продемонстрированная специфика указанных проявлений правовой иерархии не означает, на наш взгляд, невозможность выделения общих признаков иерархии в праве.

1.8. Определение понятия иерархии в праве

По нашему мнению, для иерархии в праве характерны следующие признаки:

– это отношение (связь) между различными элементами права как многоуровневой системы;

– указанная связь выражает некую подчиненность одного (расположенного на нижестоящем уровне) элемента другому (расположенному на вышестоящем уровне), причем в пределах права как иерархически организованной системы существует «нулевой уровень»;

– для уровней иерархии в праве характерна эмерджентность, то есть на каждом новом уровне иерархии в праве «возникает новое качество, у отсутствующее у подуровней, образующих данный уровень»[97];

– свойства и закономерности, которые существуют на различных уровнях в праве, не могут быть выведены друг относительно друга лишь на основе формально-логических операций (неформализуемость различных уровней иерархии в праве);

– возможность внутриуровневого тиражирования иерархии в праве;

– прямая зависимость между расположением элемента правовой иерархии и значимостью данного элемента для функционирования права как системы (более значимый элемент должен располагаться на более высоком уроне в иерархии, и наоборот);

– прямая зависимость элементов более высокого уровня иерархии в праве от фактического функционирования нижестоящих элементов[98].

Таким образом, можно определить иерархию в праве как порядок отношений между разноуровневыми элементами права, основанный на неравенстве ниже- и вышестоящих уровней в контексте общности (абстрактности) описания права, слоев принятия решений по праву или организации права как системы.

Указанное определение, несовершенное как и любое другое, но все же позволяющее, на наш взгляд, договориться о понятиях и идти дальше, будет рабочим в рамках нашего исследования.

1.9. Уровни иерархии в праве. Иерархические связи на уровне сущности и содержания права

Определившись с рабочим понятием иерархии в праве, остановимся на изучении проявления иерархического начала в различных уровнях права.

При исследовании сущностно-содержательной составляющей вопроса об иерархии в праве мы исходим из того, что «естественно-позитивное право по своей сущности есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая свободу (права и свободы) человека и гражданина»[99] как одну из важнейших ценностей современного общества.

Вопросы сущности права находят свое прямое отражение в решении вопросов, связанных с иерархией в праве. Ведь указывая на определенную сущность права, мы тем самым определяем то главное, чему все остальное в праве должно соответствовать, указываем на правовой идеал, к которому должны стремиться и с которым должны сверять все иные уровни проявления права[100].

Выделение сущностно-содержательного уровня иерархии в праве следует из тезиса о том, что в праве находят свое отражение различные социальные ценности (добро, справедливость, красота, порядок, истина и др.). И в этом смысле право становится своеобразным проводником определенной иерархии ценностей в социальную жизнь, поэтому в иерархической организации права с необходимостью отражается иерархия социальных ценностей[101]. Однако обнаружение преломления иерархии социальных ценностей в традиционной иерархии форм права представляется достаточно серьезной проблемой из-за распыленности ценностных начал по форме права и, отсюда, их неуловимости.

Поэтому, как представляется, в качестве точки отсчета для исследования сущностно-содержательного аспекта иерархии в праве можно рассмотреть субординационные связи между различными правовыми идеологиями, выраженными в праве посредством целей, идеалов, идей, принципов, сформулированных в различных теориях (школах, концепциях) права либо их комбинациях[102].

Причем в исторически конкретном правопорядке существует главенствующая правовая идеология, которая иерархически подчиняет иные или заставляет их мимикрировать, «подстраиваться под себя».

Так, в раздробленной Германии первой половины XIX в. господствовала правовая идеология «исторической школы права»[103], а остальные правовые идеологии находились, как минимум, под мощным ценностным влиянием найденного исторической школой права образа «общего права немецкого народа», разобщенного государственными границами, но единого по своему историческому и национальному духу, что позволило создать предпосылки к достаточно эффективному и безболезненному переходу к единому правовому пространству в процессе централизации Германии во второй половине XIX в.

И в СССР господствующая советская социалистическая правовая идеология также определяла основные направления развития советского права, а остальные идеологии были вынуждены, находясь в отношении подчинения к господствующей, пытаться под нее подстроиться.

При этом важно обратить внимание на то, что, поскольку «подчиненные» правовые идеологии оправдывают и обосновывают сущностно и содержательно иную иерархию социальных ценностей, они, даже подстраиваясь под господствующую идеологию, в определенной степени способствуют ее разрушению, даже гибели в моменты кризисов.

Например, в Советском Союзе концепции правового государства не находилось места в системе официальной правовой идеологии до тех пор, пока легитимность существующего государственно-правового и общественного устройства не ставилась под сомнение.

Когда же в конце 1970-х – начале 1980-х гг. возникли первые симптомы кризиса легитимности (в том числе и в сфере правовой идеологии), стали предприниматься попытки в качестве опоры пошатнувшихся основ советского правового порядка использовать идею социалистического правового государства как государства «строгой социалистической законности». Вместе с тем, увеличение интереса к исследованию правового государства объективно способствовало критике (порой конструктивной, но иногда просто огульной) существующего общественно-государственного устройства, поскольку доктрина правового государства была ориентирована на рынок, капитализм, индивидуализм, примат прав и интересов индивидуума перед правами и интересами общества и государства, что противоречило модели советского жизнеустройства.

После же реставрации капиталистических отношений в постсоветской России конструкция правового государства была закономерно воспринята в качестве одной из основ легитимации правопорядка, возникшего в результате Революции 1990-х гг. В Конституции 1993 г. Россия прямо провозглашена правовым государством.

Иерархия правовых идеологий определяет, в конечном счете, иерархию внешней и внутренней форм права и указывает на иерархический порядок в процессе реализации права. На это обстоятельство неоднократно обращалось внимание в литературе, посвященной различным проблемам права.

К примеру, когда И. И. Аносов в своей работе 1926 г. обосновывал возможность применения аналогии в советском уголовном праве, в качестве главного аргумента он использовал общетеоретическую идею о том, что для правильного понимания и применения норм и институтов уголовного права следует, в конечном счете, оценивать их соответствие господствующей правовой идеологии: «острота различий заключается в общем духе кодекса», который «…и составляет то «непримиримое», что делает одну систему права «эвклидовской», а другую «неэвклидовской»[104]. И. И. Аносов в своей статье цитирует важную мысль профессора Исаева о том, что «дух времени» не может не отразиться на «духе законов»: «И пусть та или иная норма, или даже целые учения и отделы контрабандой, по инерции человеческой мысли или даже по соображениям разума, перейдут из одного кодекса в другой в полной своей неприкосновенности – острота различия заключается в общем духе кодекса»[105].

Думается, одним из наиболее ярких примеров проявления иерархического начала во взаимодействии сущностно-содержательного и формального уровней права служит проблема правового закона.

По сути, формулировка данной проблемы («закон может быть неправовым!») – это уже выражение вопроса о том, насколько господствующие правовые цели, идеалы и ценности нашли свое отражение на уровне формы права. Как только ставится вопрос, является ли закон правовым, устанавливается иерархическое превосходство сущности и содержания права над его формой.

Отметим, что, когда в современной литературе идет речь о критериях «степени меры права в законе»[106], по сути, речь идет о формулировании критериев иерархического соотношения сущностно-содержательного и формального уровней в праве.

Так, в концепции естественно-позитивного права основным критерием правового закона является постулат о признании законом человека, его прав и свобод высшей ценностью[107]. Указанный общий главный критерий конкретизируется в ряде иных, поэтому «… каждый отечественный закон должен:

– выражать волю и интересы большинства народа;

– соответствовать принципам и нормам о правах и свободах человека (по объему видам и т. п.)…;

– гарантировать всем индивидам равное обладание всеми правами и свободами;

– обеспечивать каждому человеку свободу выбора поведения, не запрещенного правовым законом;

– не допускать нарушения прав и свобод других людей при осуществлении человеком и гражданином своих прав;

– обеспечивать всем индивидам равную защиту, прежде всего судебную, прав и свобод, а также их самозащиту;

– закреплять обязанность государства, его органов соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина;

– устанавливать взаимную ответственность государства и личности за невыполнение обязанностей и злоупотребление правами»[108].

Следует заметить, что вышеперечисленные иерархические критерии были восприняты в отечественном праве после его кардинальной перестройки в начале 1990-х гг. под сильным влиянием идеологии либерализма. В Конституции России 1993 г. появились немыслимые до того положения, устанавливающие глубинные (на сущностно-содержательном уровне) иерархические связи в праве, которые были восприняты в новом законодательстве и юридической практике. К числу таких конституционных положений можно отнести следующие:

1. «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (статья 18 Конституции РФ).

2. «Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина» (часть 1 статьи 55 Конституции РФ).

3. «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина» (часть 2 статьи 55 Конституции РФ).

Смена господствующей правовой идеологии обусловила структурные изменения в иерархии на уровне внешней и внутренней форм права.

Так было сформулировано принципиальное положение о приоритете международного права над национальным: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (часть 4 статьи 15 Конституции РФ).

Глобальные изменения при радикальной смене правовой идеологии возможны и в иерархическом построении внутренней формы права. Так, в результате победы советской власти был провозглашен и обоснован приоритет публичного права над частным и «положение, высказанное в 20-е годы при разработке Гражданского кодекса РСФСР В. И. Лениным о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас всё в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», длительное время служило методологической установкой для юридической теории и практики»[109].

Например, в письме В. И. Ленина Д. И. Курскому от 20.02.1922 «О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики» эта мысль проведена в ультимативной форме: «Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст «плывет по течению»; я это вижу. А он обязан бороться против течения. Не перенимать (вернее, не дать себя надувать… старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое. Не поддаваться Наркоминделу, который «по должности» тянет линию «приспособления к Европе», а бороться с этой линией, вырабатывать новое гражданское право, новое отношение к «частным» договорам и т. п. Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное… Отсюда – расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять не corpus juris romani к «гражданским правоотношениям», а наше революционное правосознание; показывать систематически, упорно, настойчиво на ряде образцовых процессов, как это надо делать с умом и энергией; через партию шельмовать и выгонять тех членов ревтрибуналов и нарсудей, кои не учатся этому и не хотят понять этого»[110]. В письме в политбюро ЦК РКП(б) «О Гражданском кодексе РСФСР» от 22.02.1922 Ленин высказался еще более категорично: предполагая, что «в Совнаркоме совершенно изгадили… гражданский кодекс», он предлагал создать «комиссию из трех юристов, за которых можно ручаться, что они правильно понимают дело», которая в кратчайшие сроки должна была подготовить изменения и дополнения в проект ГК РСФСР, которые были призваны «полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать (последующий контроль) все без изъятия частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. Не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы»[111].

Напротив, когда правовая идеология кардинально изменилась, многие юристы, до этого теоретически обосновывавшие превосходство советского государственно-правового строя, стали говорить и писать о частном праве как о «суверенной территории свободы» личности, его драматической судьбе в России, о необходимости возрождения, а также о том, что именно частное право является «настоящим» правом для личности, а публичное стало рассматриваться, прежде всего, как нормативное продолжение государства[112]. Тем самым обосновывалось иерархическое преимущество частного права над публичным.

Весьма показательна в этом плане аргументация профессора С. С. Алексеева тезиса об иерархическом превосходстве частного права над публичным: «… повышенное внимание все же должно быть уделено частному праву, ибо именно оно (наряду и в сочетании с правами человека) выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний, предприимчивого дела. И отсюда именно частное право оказалось тем звеном в сложной «материи права», которое, возникнув в эпоху древнего мира, уже в современной истории, начиная с эпохи Просвещения, Великой французской революции, и все более именно в наше время раскрывает глубокую природу права… И раскрывает его, права, историческое предназначение. Права в самом высоком человеческом смысле – как социального института, который был приуготовлен Историей для нового времени – времени либеральных цивилизаций. Частное право предстает в виде отработанных юридических форм, в рамках которых реализуются свобода человека быть «самому себе господином», экономическая свобода, самостоятельность и равенство людей, в экономике – товаропроизводителей, и которые могут юридически обеспечивать статус свободных субъектов, неприкосновенность собственников, права участников оборота, ограждать их от вмешательства государства, от его произвола»[113].

Иерархическое соотношение сущностно-содержательного уровня и уровня формы права проявляется и непосредственно в регулятивном аспекте: следует согласиться с мыслью В. М. Баранова, что иерархия правовых норм и иных нормативно-регулятивных средств призвана отражать масштабированность регулируемой правом человеческой деятельности[114].

Очевиден приоритет сущностных-содержательного уровня в правовой иерархии над формальным в процессе толкования права. По справедливому замечанию А. К. Соболевой, в процессе установления смысла правовых текстов «… часто возникает необходимость в продолжении поисков значения с привлечением цели закона, основных принципов права, системы социальных ценностей. Во многих случаях решение суда определяется ценностными предпочтениями судей и господствующей в конкретном социуме этикой. Именно состав ценностей и их иерархия диктуют выбор между возможными вариантами толкования, а приведенные аргументы зачастую служат не столько средством рассуждения с целью понимания, сколько средством оправдания принятого решения»[115].

Сущностно-содержательный уровень иерархии в праве является определяющим и в аспекте реализации права.

В наиболее чистом виде прямое и непосредственное влияние правовой идеологии на процесс правореализации просматривается в аномальных ситуациях необходимости принятия правоприменительного акта и (или) акта непосредственной реализации права, связанных с необходимостью вынесения индивидуального решения или совершения действия, не предусмотренного какой-либо общей нормой.

В наиболее четком виде данная проблема проявляется в применении права по аналогии.

Как пишет С. С. Алексеев, в случае аналогии права «решающее значение имеют принципы, права, в особенности специально-юридические правовые начала – принципы справедливости, юридического равенства, ответственности за вину и другие выраженные в праве аксиомы»[116].

Поскольку принципы права из числа иных нормативно-регулятивных средств в силу своего обобщенного и абстрактного характера в наибольшей мере несут идеологическую нагрузку, они позволяют правоприменителю выступать фактически в роли субъекта, формулирующего оригинальное индивидуальное юридическое правило поведения, иерархически подчиненное лишь указанным принципам[117].

Относительно данной ситуации в литературе не прекращается спор, можно ли называть действия в такого рода случаях правотворчеством, хотя в отечественной теории права преобладает позиция непризнания аналогии права правотворчеством. Достаточно аргументированной представляется позиция о том, что, аналогию права можно рассматривать как пример исторической фикции. Так, С. А. Муромцев при изучении фикций в римском праве считал их «наиболее юным видом аналогии»[118]; аналогичная мысль встречается у И. И. Аносова[119] и других правоведов. При этом суть фикции такова: правоприменитель считает, что новые жизненные обстоятельства охватывались законодателем при формулировании правовых норм. Однако если при аналогии закона судье нужно лишь применить уже существующее правило к непредвиденным ситуациям, то при аналогии права он должен это правило сформулировать самостоятельно, опираясь на юридические принципы и иные нормативные обобщения (цели, презумпции, дефиниции)[120].

В этой связи очень интересен подход Г. Кельзена, который писал, что «подлинные пробелы не существуют», поскольку «лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридического спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение»[121], ибо в правовой системе существует и функционирует «принцип, согласно которому при отсутствии обязанности выполнить действие или воздержаться от него субъект свободен. Это и является той негативной нормой, которая применяется в решении об отклонении требования поведения, не установленного как обязательного.

Однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение… хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе». Поэтому, как пишет Кельзен, «так называемый «пробел», следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела»… Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен…»[122].

Юридическое и политическое значение данной фикции для Кельзена заключается в том, что конструкция фикции преодоления пробела в праве сама по себе является механизмом ограничения свободного усмотрения правоприменителя и его реальной власти игнорировать общие правила[123].

Тем не менее, даже при таком подходе остается стоящая перед судьей ценностная проблема, которая, как пишет А. Н. Верещагин, «состоит в том, что судья, решающий «трудное дело», которое не регулируется ни законами, ни прецедентами, тем не менее должен подчиняться праву. Теоретически последний ресурс, к которому он может прибегнуть – это… сочетание идей справедливости и должного поведения, которое разделяется данным сообществом»[124]. Другими словами, судья должен найти в иерархии социальных ценностей, отраженных в праве, такую которой он сможет для себя лично и для юридического сообщества либо иной инстанции обосновать принятое решение по делу.

Вместе с тем, следует отметить, что иерархические связи между сущностно-содержательным уровнем права и уровнем формы права так ярко и однозначно проявляются достаточно редко, поскольку, как правило, при отсутствии «трудных дел» их опознание в рутине юридической повседневности требует значительных интеллектуальных усилий, волевых качеств и определенного морального мужества правоприменителей.

1.10. Иерархические начала в форме права

Представителями отечественной юриспруденции сформулирована и обоснована плодотворная идея о необходимости разграничения внутренней и внешней форм права: первая рассматривается как система права данного исторического типа и позволяет раскрыть внутреннюю организацию нормативно-волевого содержания права; вторая же указывает на способ внешнего выражения, оформления такого содержания и выступает формальным критерием опознания права среди иных социальных регуляторов[125].

1.10.1. Иерархия описания в построении системы права

С точки зрения характера существующий связей в структурной организации внутренней формы права, на наш взгляд, можно говорить о существовании иерархии описания между нормативно-регулятивными средствами, институтами, отраслями права и иными различными «по масштабу» структурными элементами системы права.

Система права строится по принципу многоуровневой, иерархически организованной пирамиды: лежащие в ее основании нормативно-регулятивные средства объединяются в правовые субинституты и институты, те – в подотрасли и отрасли права, которые (в свою очередь) в т. н. правовые общности (массивы), и, в органичном единстве, составляют саму систему права; причем каждый нижестоящий уровень системы права находится в отношениях субординации с вышестоящими и на каждом вышестоящем уровне возникает качество эмерджентности.

В этой связи спорным представляется тезис В. А. Толстика относительно иерархических свойств системы права, утверждающего, что в случае иерархии в системе права «речь идет не о силовом подчинении соответствующих структурных элементов, а о зависимости, подобной той, которая положена в основу построения, например, классификатора правовых актов»[126]. Действительно, организационная иерархия не характерна для различных элементов системы права. Однако приведенное сравнение, во-первых, некорректно с точки зрения сущности сравниваемых систем – система права все-таки по своей природе объективна и характеризует реальные явления и процессы, происходящие в праве, а классификатор правовых актов есть своеобразная идеальная матрица для «подгонки» конкретного акта под определенный критерий, установленный (причем с существенной долой субъективизма) для системы источников права; во-вторых, неверно с точки зрения общего понятия иерархии: иерархичность в системе права проявляется в субординации между выше- и нижестоящими элементами в описании указанной системы, но указанные отношения опосредованы сознанием человека и поэтому могут восприниматься обнаруживающим их субъектом как проявления собственного волевого акта, не имеющего прямого отношения к системе права. Например, когда для выяснения действий, необходимых для обжалования судебного решения о признании брака недействительным, обращаются к нормам гражданского процессуального права, а не семейного, констатируют, что институт обжалования в системе права иерархически подчинен отрасли гражданско-процессуального права и будут руководствоваться в своих дальнейших действиях по обжалованию нормами, принципами, презумпциями именно гражданского процессуального права, а не семейного.

Укажем, что множество исследований, посвященных выявлению «правовой природы» различных нормативно-регулятивных средств, субинститутов, институтов, подотраслей, отраслей права, направлены как раз на выяснение иерархических (субординационных) отношений между менее и более крупными элементами системы права. Делается это и с практической целью – понять, какой отраслевой (или иной по масштабу) режим действует на данном участке правовой реальности.

Более того, иногда и сами ученые, законодатели и политики открыто говорят об иерархических началах в системе права. В качестве примера можно привести уже упоминавшееся отношение господствующей правовой идеологии к соотношению частного и публичного права, национального и международного права.

Иерархия описания проявляется и при взаимодействии нормативно-регулятивных средств различного масштаба: так, как отмечает А. В. Демин применительно к принципам права, «общеправовые принципы конкретизируются и проявляются в межотраслевых, межотраслевые – в отраслевых, отраслевые – в специальных принципах»[127]. Взаимоотношения между общими и специальными нормами права также могут быть раскрыты в аспекте иерархии описания.

1.10.2. Иерархия нормативно-регулятивных средств – иерархия слоев принятия решения по праву

Иерархичность, но уже несколько другого рода, специфична для ряда отношений между нормативно-регулятивными средствами.

В литературе выделяют различные иерархические связи, характеризующие взаимоотношения между нормативно-регулятивными средствами, причем при описании иерархической зависимости упор делается не на прямом организационном подчинении одних нормативно-регулятивных средств другим, а на специфике уровней принятия решения по праву.

Например, когда говорится об иерархии между целями и задачами права и иными нормативно-регулятивными средствами, высказывается мнение, что цели и задачи стоят на более высоком уровне в иерархии правовых категорий, чем принципы права, поскольку именно цели и задачи определяют предназначение данной правовой отрасли в целом, а различные цели влекут за собой разные методы их достижения, а следовательно, неодинаков и круг принципов построения системы права и правоприменительной деятельности. И, наоборот, соблюдение определенных принципов может привести к достижению не любой, а лишь строго определенной цели[128].

Неоднозначность решения проблем соотношения норм и принципов права, трудности с определением места принципов права в правовой иерархии «обусловлены, возможно, смешением понятий юридической значимости принципов и их функции»[129]. Как правило, иерархическая соподчиненность правовых норм и принципов объясняется тем, что последние пронизывают правовую материю, выражают закономерное, общее, универсальное, характерное для системы права или ее отдельных крупных подсистем, таких как отрасль или подотрасль права. Принципы права «не только цементируют многообразие норм права в единую, стройную, взаимосогласованную систему, но и придает праву целостный характер»[130]. Как справедливо отмечал Р. Паунд, «правовые принципы используются юристами, чтобы толковать и согласовывать друг с другом имеющиеся юридические правила, определяя сферы их применения, а также для получения правил, которые раньше не существовали, когда в этом имеется потребность»[131].

В отечественной теории права также высказана позиция о примате принципов над нормами. Так, Ю. А. Тихомиров указывает, что для правовой системы характерно наличие ряда специфичных корреляций, в том числе и такой: «нормы-принципы и нормы-цели имеют приоритет перед другими нормами»[132]. А. Ф. Черданцев пишет, что «нормы права не должны противоречить принципам права»[133].

Похожим образом рассуждают и в отраслевых исследованиях[134]. К примеру, О. А. Кузнецова считает, что «принципы гражданского права обладают в системной иерархии самым высоким уровнем обобщенности. На следующем, более низком уровне иерархии, находятся юридические императивы норм-принципов. Они зачастую распространяют свое действие на отдельные подотрасли или институты гражданского права, на определенный род общественных отношений, например, на договорные отношения. Завершают иерархию специальные нормы, регулирующие конкретный вид общественных отношений»[135]. На необходимость соответствия норм международных договоров основным принципам международного права указывается в литературе по международному праву[136].

Вместе с тем, в рамках такого подхода не до конца ясно: возможно ли при противоречии конкретной нормы и общего принципа отказаться применять норму и действовать на основании принципа?

Положительный ответ на этот вопрос дает, например, Р. Дворкин: он считает, что общие содержательные принципы права превосходят в иерархии правовые нормы, «даже в том случае, если норма закона вполне ясна, но не соответствует этим содержательным принципам»[137].

Вместе с тем, указанная проблема требует более глубокого анализа, неуместного в настоящем сочинении. Отметим лишь, nota bene, что концепция иерархического соотношения правовых принципов и норм получила закрепление и в международном праве.

Так, в авторитетном заключении Комиссии ООН по международному праву 2006 г., посвященном теоретическим основам международного права, подчеркивается, что несмотря на качественное отличие степени выраженности иерархического начала в международном праве в сравнении с национальным, «некоторые нормы международного права важнее других и по этой причине занимают более высокое положение или особый статус в международно-правовой системе. Иногда это выражается обозначением некоторых норм как «основополагающих», выражающих «элементарные соображения гуманности» или как «нерушимых принципов международного права»» [138]. Таким образом, для международного права характерна иерархия между общепризнанными принципами международного права (jus cogens) и иными нормами: «Норма международного права может иметь главенство перед другими нормами в силу важности ее содержания, а также всеобщего признания ее главенства. Таков случай императивных норм международного права (jus cogens, ст. 53 ВКПМД[139]), то есть норм, которые принимаются и признаются международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо»[140].

1.10.3. Организационная иерархия во внешней форме права

Традиционно правоведение рассматривает все признаваемые в рамках конкретного правопорядка источники права не просто как механическую совокупность, но как систему[141], которая подразделяется на ряд подсистем, состоящих из различных типов источников права (подсистема нормативных правовых актов (далее по тексту – НПА); подсистема нормативных договоров (далее по тексту – НД); подсистема правовых обычаев).

Как правило, исследователи пишут о том, что иерархические начала характерны для системы НПА. Например, В. М. Сырых пишет: «Иерархическая связь нормативных актов (курсив наш – А. П., В. Ш.) является определяющим моментом в характеристике системы. Нормативные установления любого акта, вступающие в противоречие с конституцией, иными законами подлежат немедленной отмене, т. е. не являются элементами данной системы, а представляют собой разновидность правонарушений»[142]. Причем, что характерно, отношения между выше- и нижестоящими в иерархии источниками права строятся по типу организационных – на основе статической и динамических связей эшелоны более высокого уровня задают содержательные и формальных характеристики нижестоящим.

Возникает вопрос: можно ли утверждать, что иерархические связи присущи всей системе источников права?

Большинство авторов, исследующих правовую иерархию в парадигме Модерна, дают положительный ответ на этот вопрос. Для них строгая иерархичность источников права исторически обусловлена, теоретически обоснована и политически оправдана. Вместе с тем, исследователи, предлагающие смотреть на право с позиций Постмодерна, такой подход вовсе не очевиден – в ситуации информационного взрыва, глобализации, десублимации ценностей и победоносного шествия по планете западного взгляда на Мир очевиден соблазн отказаться от концепции правовой иерархии в пользу сетеподобной структуры права (гетерархии) или, как минимум, объявить основные положения иерархического подхода к описанию права не отвечающими критерию фальсифицируемости[143]. Критика постмодернистского подхода к основе построения права и его источников (гетерархия вместо иерархии) с позиций Модерна практически невозможна по одной простой причине – этого не позволяют кардинальное различие в философских установках и в целом картинах миропонимания, предлагаемых в проектах Модерна и Постмодерна. Не удастся представителям двух столь разных миропониманий и договориться о терминах. Поэтому в настоящей книге авторы, оставаясь верны Модерну, не будут специально исследовать концепции места иерархии в праве общества Постмодерна. Пока – это не задача сегодняшнего момента. Тем не менее, у авторов нет и мысли отбросить в корзину задаваемые постмодернистами острые вопросы о глобальном устаревании теории иерархии и, следовательно, невозможности ее применения на практике. На них придется отвечать, но – не в этой работе.

Как правило, в континентальной правовой традиции ответ на данный вопрос положительный. Так, Г. Ф. Шершеневич, анализируя соотношение закона и обычая, делал интересный вывод ab absurdo: «Из равносилия форм права можно с одинаковым успехом вывести как то, что каждая из форм может отменить противоречащее ей положение другой формы, так и то, что ни одна из форм не в состоянии отменить положения, созданного другой, равносильной ей, формой»[144]. Н. М. Коркунов прямо указывал на необходимость всеобъемлющей иерархии источников права[145].

Аналогичным образом рассуждает и М. Мицайков. Раскрывая значение и роль иерархии в праве, он утверждает: «Наличие и функционирование правового порядка (особенно современного) невозможно без названного института или принципа. Посредством иерархии в праве достигается единство большого числа правовых норм (актов) и их согласованное действие… Без иерархии в праве… невозможно функционирование правого порядка, поскольку это приведет к нехватке значимых предпосылок для осуществления целей, которые ставят перед собой господствующие общественные силы…»[146].

О наличии иерархических связей между различными видами источников права пишет М. Н. Марченко[147]. Вместе с тем, в своих рассуждениях он подчеркивает неоднозначность характера и способов внешнего выражения иерархических связей между различными видами источников права: «Если по отношению к нормативно-правовым актам законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее полно и прямолинейно, то в отношении других источников права… иерархический характер таких видов форм (источников права), как, например, правовой обычай, правовой договор и других, проявляется не столь ярко и не столь очевидно»[148]. Во многом из-за этого авторы, описывая механизмы разрешения коллизий в праве, обходят стороной или лишь вскользь затрагивают иерархические коллизии между нормативными правовыми актами и иными видами источников права.

Исследование проблематики иерархии источников права в любом государстве вызывает неподдельный интерес не только юристов-теоретиков, но и практиков, поскольку для ученых изучение иерархии как порядка внутрисистемной организации права тесно связано с другим – более приземленным и практическим аспектом иерархии – «проблемой исключения противоречия в правовой системе через исполнение правила lex superior»[149]. Другими словами, юридико-догматическое значение иерархии источников права состоит, прежде всего, в том, чтобы установить систему правил разрешения иерархических коллизий между объектами, обладающими различной юридической силой. Естественно, что применение иерархических коллизионных норм невозможно без обращения к тому – какое место занимает конкретный источник права в иерархии.

Развивая данный тезис, авторы солидаризуются с польским ученым Е. Врублевским, утверждавшим, что для формальной обязательности правовых норм необходимо наличие ряда условий, лишь при соблюдении совокупности которых высказывание «на языке науки права норма N обязывает» будет справедливо. Это следующие условия:

«а) норма N установлена согласно присущим нормам данной правовой системы и «претворилась в жизнь»;

б) или является следствием норм, присущих системе;

в) формально не отменена (дерогирована);

г) не противоречит ни одной из норм системы, а если и противоречит, то при этом не теряет своей силы, согласно процедурно-компетентным правилам»[150].

Другими словами, для потенциального претворения любой нормы права в жизнь следует установить ее связь (статическую и динамическую) с иными нормами на основе иерархического принципа.

Поэтому утилитарно-юридическое значение иерархии источников права состоит только в том, чтобы установить систему правил преодоления и разрешения коллизий между источниками права, обладающими различной юридической силой. В этом контексте, например, утверждается, что иерархическая связь «характеризуется тем, что каждый нормативно-правовой акт не может содержать нормативных предписаний, которые противоречили бы нормативным предписаниям, содержащихся в правовых актах вышестоящего правотворческого органа»[151].

Следовательно, общее правило иерархического соотношения источников права можно сформулировать следующим образом: «В системной иерархии нормативных правовых актов различного порядка каждый последующий нормативный акт (т. е. такой акт, который расположен на более низком иерархическом уровне) не может противоречить правовым актам более высокого уровня»[152].

Полагаем, что завершенная непротиворечивая иерархия источников права призвана показывать их расположение «на одной лестнице», во взаимоотношении каждого с каждым. Соответственно, нельзя считать иерархию цельной и завершенной, если в ней не определено положение по отношению ко всем иным хотя бы одного источника права. Как образно заметил в своей монографии С. Л. Зивс: «Иерархическая структура есть выражение разности юридических сил отдельных видов источников права и связанной с этим предустановленной соподчиненности источников права в органически цельной системе»[153]. Вместе с тем, при построении такой «лестницы» неизбежно логическое и системное толкование многочисленных «правил признания», что приводит к субъективному ощущению, что чем дальше «спускаешься» вниз по этой лестнице, тем более шаткими и неустойчивыми становятся ступени, грозя обрушиться под «критической массой» интерпретационных суждений и актов.

В этой связи вызывает вопросы позиция В. В. Сивицкого, считающего, что отсутствует необходимость нормативного определения иерархического соотношения указов Президента Российской Федерации и нормативных постановлений палат Федерального Собрания Российской Федерации, «поскольку они имеют непересекающийся предмет правового регулирования»[154] и «…Президент не может своими указами решать вопросы внутреннего распорядка деятельности палат парламента. Постановления же палат, по прямому указанию Конституции… и, опять же, исходя из принципа разделения властей, не могут выходить за пределы полномочий палат»[155]. Согласно нормам статей 102 и 103 Конституции РФ, палаты Федерального Собрания РФ принимают постановления по вопросам, отнесенным к их ведению Конституцией РФ. Как видится, к числу вопросов, по которым возможно «пересечение» нормотворческой компетенции Президента и Палат, относятся:

– утверждение Советом Федерации изменения границ между субъектами РФ (п. «а» части 1 статьи 102 Конституции РФ);

– решение Советом Федерации вопроса о возможности использования Вооруженных Сил РФ за пределами территории РФ (п. «г» части 1 статьи 102 Конституции РФ);

– объявление Государственной Думой амнистии (п. «е» части 1 статьи 103 Конституции РФ).

Таким образом, нам представляется очевидной необходимость определения иерархического соотношения нормативных указов Президента РФ и палат Федерального Собрания РФ. Она также связана и с поддержанной Конституционным судом Российской Федерации идеей возможности «опережающего указного правового регулирования», практическая реализация которой, по сути, снимает ограничения с ограничения предмета правового регулирования указами Президента РФ.

1.10.4. Итоговая «трехмерная» модель иерархических структур в форме права

Проведенное нами исследование позволяет сформулировать вывод, что иерархические структуры внутренней и внешней форм права сосуществуют в правовой реальности в различных «плоскостных» измерениях права. И для того, чтобы комплексно оценить положение конкретного явления (например, нормы права) в правовой иерархии на уровне формы права, необходимо проанализировать, на каком иерархическом уровне оно находится:

а) в отраслевой структуре права, основанной на значимости тех или иных элементов (институтов права, отраслей права и др.) для согласованности всей системы права;

б) в структуре нормативно-регулятивных средств, базирующейся на своеобразном «территориальном и функциональном разделении труда» между нормами, принципами права, правовыми презумпциями, фикциями и иными нормативно-регулятивными средствами;

в) в вертикальной организации источников права.

Теперь остановимся на вопросе о соотношении иерархических связей во внутренней и внешней формах права.

Сложное взаимодействие различных аспектов иерархии внешней и внутренней форм права может быть, по нашему мнению, описано в контексте разграничения концептов иерархии, осуществленном в теории иерархических многоуровневых систем М. Месаровича, Д. Мако, И. Такахары.

Повторимся: в этом ракурсе иерархия внешней формы права (источников права) представляет собой организационную иерархию уровней-эшелонов – различных видов источников права, отдельных источников права и их структурных частей. Отраслевая иерархия во внутренней форме права есть проявление иерархии уровней описания (абстрагирования) постольку, поскольку именно в системе права со всей очевидностью наиболее полно просматривается принцип «матрешки»: исследуя систему права, оперируют различными уровнями (например, отраслью права, правовым институтом) как моделями всей системы права, но различных степеней общности (абстрактности), организованными на основе последовательного включения нижестоящих уровней в вышестоящие при сохранении за нижестоящими уровням качественной специфики. Иерархия же нормативно-регулятивных средств отражает иерархию уровней сложности принимаемого решения (см. рис. 1).

Рис. 1. Иерархические отношения на уровне формы права

Хотя иерархические структуры внешней и внутренней форм права относительно автономно, они взаимодействуют друг с другом.

К примеру, при построении иерархии различных принципов права как различных уровней сложности приятия юридически значимых решений видна связь указанной иерархии с иерархией уровней описания (абстрагирования). Так, Е. В. Скурко применительно к проблеме иерархии принципов права отмечает, что «вертикальная градация в системе принципов права возникает и строится, можно сказать, в отличие, например, от «вертикальной» (иерархической) структуры системы законодательства, которая формируется по критерию юридической силы акта, не по силе принципов, ибо сила действующих принципов, строго говоря, одинакова для любого из них и определяется не более чем «убедительной авторитетностью» принципа для лица применяющего право, а нисхождением от общего к особенному, частному (либо, напротив, восхождением от частного к общему), степенью соотношения в каждом из принципов синтетичности и аналитичности. Так, чем синтетичнее принцип, чем абстрактнее он – тем более этот принцип оказывается (все)общим и даже «универсальным». Чем ближе принцип к уровню конкретики, свойственной, например, традиционной концепции нормы права в какой либо традиции права и правовой семье, а также связан с ее (нормы) дальнейшей конкретизацией, – тем специфичнее он (принцип) привязан к конкретной правовой системе и традиции, а также, по мере роста конкретности, казуистичности принципа – к внутренним структурным образованиям статики соответствующей правовой системы»[156].

Взаимодействие иерархии уровней описания системы права и организационной иерархии неоне форм права может быть проиллюстрировано следующим примером: чтобы показать значимость отрасли уголовного права в системе права и установить «пространственные» (широта охват регулируемых отношений) пределы уголовно-правового регулирования, законодатель подчеркивает, что нормативно-регулятивные средства данной отрасли права должны быть закреплены в иерархии внешней формы права только на уровне федерального закона, а конкретно – в Уголовном кодексе РФ (статья 1 УК РФ).

В историческом срезе движение права от казуистичности к абстрактности (т. е. становление и развитие иерархии во внутренней форме права) сопровождается усложнением организационной иерархии во внешней форме праве, о чем хорошо написал Г. Ф. Шершеневич: «Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистический характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью»[157].

В литературе неоднократно подчеркивалась взаимосвязь между местом источника права в организационной иерархии и степенью общности его норм. То есть, более абстрактные правовые предписания должны занимать более высокое место в организационной иерархии в праве. В этой связи С. В. Поленина пишет, что «применительно к любой отрасли законодательства должно действовать правило, что всякий акт, занимающий более высокое по сравнению с другими нормативными актами место в иерархической структуре законодательства, должен быть одновременно и актом, содержащим нормы более общего характера»[158]. Похожим образом рассуждает и М. Мицайков: «…общие правовые нормы (акты) тоже пребывают в зависимости и отношениях иерархии по степени абстракции. Нормы (акты) с более высокой степенью абстракции располагаются над нормами с более низкой степенью абстракции, а конкретные нормы подчинены общим нормам (актам)»[159].

С другой стороны, степень общности (абстрактности) предписания во многом сама должна предопределяться юридической силой источника права, в котором оно содержится: «Всегда необходимо учитывать, что степень абстракции положения во многом зависит от силы того правового акта, в котором закреплено данное положение: чем выше юридическая сила акта, тем выше может быть степень его абстрактности»[160].

Взаимосвязь иерархии внутренней и внешней форм права весьма интересно проявляется в проблеме соотношения международного публичного и национального права. Данный вопрос находится буквально «на пересечении» исследования внешней и внутренней форм права, на что обращается внимание в исследованиях по международному праву.

Так, в теории международного права высказана позиция, что международное право «является высшим по отношению к внутригосударственному праву, поскольку оно отражает объективное право более широкой общности (аналогично во внутреннем правопорядке национальное право выше, чем социальные нормы отдельных групп)»[161], а «…с социологических позиций: каждый, кто вредит социальной солидарности, лежащей в основе права, вредит и обществу, и самому себе»[162]. Таким образом, в основание организационного иерархического соотношения формальных источников международного и национального права в этой концепции, по-видимому, положена иерархия описания их материальных источников.

Вообще, как мы знаем, относительно соотношения национального и международного публичного права существуют две основные концепции:

1) монистическая, сторонники которой рассматривают национальное и международное публичное право как единую систему права;

2) дуалистическая, приверженцы которой разграничивают систему национального права и систему международного права. Сторонники дуалистической концепции, в свою очередь, подразделяются на два противоположных лагеря: одни утверждают приоритет национального права над международным, другие, напротив, ведут речь о примате международного права.

Но при всем видимом различии во взглядах на соотношение международного публичного и национального права дискуссия ведется одновременно в двух аспектах: внутренней и внешней форм права. Данный момент нашел подтверждение и в норме части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации: при всей неоднозначности ее формулировки нельзя не обратить внимание на то, что авторы Конституции ставили в один ряд общепризнанные принципы и нормы международного права (jus cogens), относящиеся, прежде всего, к внутренней форме права, и международные договоры, характеризующие внешнюю форму права.

1.11. Критерии построения иерархии в праве

Поскольку право, как было показано выше, может рассматриваться как система иерархических уровней-эшелонов, с необходимостью встает вопрос: на основании какого критерия осуществляется ранжирование различных уровней на выше- и нижестоящие?

На наш взгляд, критерием определения места того или иного объекта в иерархии уровней описания (абстрагирования) в праве является мера общности рассматриваемых объектов, которая должна оцениваться применительно к специфике конкретного уровня права.

К примеру, когда мы говорим об иерархии уровней описания системы права, то в качестве меры общности исследуемых объектов выступает правовой режим, действующий на том или ином участке социальной действительности, как «особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права»[163].

Думается, критерием для определения уровней сложности принимаемого решения в праве является необходимость и достаточность юридических средств того или иного уровня для отграничения правомерного поведения от противоправного.

Так, если в практической деятельности для определения правомерности или неправомерности не возникает необходимости обращения помимо непосредственно правовых текстов (законов, прецедентов, обычаев и др.) к метатекстам, выраженным в правовых идеологиях, ценностях, принципах права, можно сказать, что уровень формы права достаточен для принятия конкретного решения. Когда же возникают т. н. трудные дела и юридических средств на определенном уровне недостаточно для принятия решения, то апеллируют к более высокому уровню. К примеру, если в процессе реализации права возникает необходимость толкования закона, в ходе данного процесса, как правило, пишут о том, что следует выяснять истинную волю законодателя, т. е. сложность принимаемого решения по сути переносится на уровень формы права (субъект реализации права ставит себя на место законодателя). И далее, если рациональным путем с помощью обращения к форме права невозможно выявить волю законодателя, то субъект реализации права для принятия конкретного решения обращается к принципам права, правовым идеалам, ценностям и иным элементам правовой идеологии (сущностно-содержательный уровень иерархии в праве).

Далее. Применительно к организационной иерархии в праве следует разграничивать два аспекта проблемы: во-первых, какой критерий положен в основу примата сущностно-содержательного уровня права над уровнем формы права; во-вторых, каковы критерии иерархичности в рамках каждого из указанных уровней, показать характер иерархических связей в структуре права, раскрыв общее и особенное.

Вначале о примате сущностно-содержательного уровня над уровнем формы права.

Думается, что критерием, определяющим главенство сущностно-содержательного уровня в праве над его формой, является сама цель права как регулятора общественных отношений – определение границ человеческой деятельности, в которых на основе баланса свободы, ответственности и справедливости обеспечивается полезная для личности и общества коммуникация людей.

Такая постановка цели права как системы предполагает наличие механизма саморегуляции системы, рассчитанного на то, чтобы конкретное юридическое правило поведения было органично встроено в право как систему. Для этого нужны более абстрактные явления (нормативные обобщения), которые позволяли бы сориентировать конкретное правило относительно других правил. В свою очередь, само использование нормативных обобщений основывается на ценностном выборе, который задается определенной правовой идеологией. В этой связи профессор В. М. Баранов обоснованно указывает еще на одну грань иерархии в праве: необходимость отражения более важных ценностей в праве на более высоком уровне внешней формы права[164].

Теперь обратимся к критериям иерархии на отдельных уровнях права. Следует заметить, что, как и везде в исследовании вопросов иерархии в праве, эта проблема в наибольшей степени разработана применительно к системе источников права.

В России в дореволюционной юридической литературе для характеристики критерия построения иерархии источников права использовался ряд синонимичных терминов, в каждом из которых встречалось слово «сила», например, «сила закона»[165], «законная сила»[166], «внутренняя сила»[167]. Причем сами ученые, как думается, не придавали решающего значения точности формулировки юридической силы. Например, Г. Э. Блосфельдт, исследуя юридические свойства Свода законов Российской Империи 1832 г., указывает на тождественность используемого в тексте Свода термина «законная сила» термину «сила закона»[168]. Однако в дальнейшем в отечественной теоретико-правовой традиции наблюдается размежевание данных понятий, а понятие «законная сила» стало использоваться преимущественно в процессуально-правовых исследованиях для характеристики особого свойства судебных постановлений как актов правосудия[169].

В советском и постсоветском отечественном правоведении в качестве конвенционального понятия, описывающего критерий определения места источника права в иерархической системе, используется «юридическая сила».

Однако следует обратить внимание на то, что в литературе «юридическая сила» может использоваться как для характеристики обладания ее носителя «юридической энергией», так и для количества данной юридической энергии.

Так, В. А. Толстик подчеркивает двоякий смысл, вкладываемый в понятие «юридическая сила»: «В правоведении юридическая сила понимается в двух смыслах. С одной стороны, как свойство правовых актов реально действовать, фактически порождать юридические последствия. В этом смысле говорят о вступлении в действие, приостановление действия, прекращении действия нормативного правового акта или его части. С другой стороны, как сопоставительное свойство, выражающее степень подчиненности данного нормативного акта актам вышестоящих органов, а значит, и его место в иерархической структуре законодательства»[170]. Подобное разграничение проводит и А. А. Белкин: «Обладание акта силой – это сохранение однажды выраженного в установленном порядке волеизъявления компетентного субъекта правотворчества по поводу изданного им акта. В отличие от обладания силой действие акта – это поведение адресатов акта в соответствии с установленными в нем нормами»[171]. Похожим образом рассуждает и А. В. Поляков: «Действие права и действие правовых норм следует отличать от действия нормативно-правовых актов. В последнем случае под действием чаще всего понимают не фактическую способность правового акта определять права и обязанности субъектов… а наличие у него так называемой юридической силы. Юридическая сила акта указывает на его государственно-волевое признание и занимаемое место в иерархии других правовых актов. Законодательный акт может иметь юридическую силу, но не действовать, т. е. оставаться «мертвым», «клочком бумаги». Но и действие государственно-признанного акта невозможно без обретения им юридической силы»[172].

На уровне формы права юридическая сила во втором значении традиционно понимается как критерий выделения различных уровней в иерархии. На ее основе субъекты правоотношений определяют старшинство и подчиненность одних источников права другим и выбирают тот (те), которым(и) будем руководствоваться в своей деятельности.

Проведенный анализ литературы позволяет выделить несколько свойств юридической силы источников права:

1. Юридическая сила есть критерий опознания правовых нормативно-регулятивных средств среди иных социальных регуляторов, претендующих на общеобязательность.

По мнению Ю. Е. Пермякова, «юридическая сила характеризует собою действие правовой нормы, взятой в противоположность моральному, политическому или нравственному требованию и ограничивающей их возможности непосредственного регулятивного воздействия»[173].

Согласно позиции Н. Н. Вопленко, особенность государственного санкционирования правовых норм, исходящих от субъектов, прямо не наделенных правотворческими полномочиями, «состоит в том, что в результате этого происходит «возведение в закон», то есть наделение юридической силой правил общественного поведения, которые не обладали до этого свойством государственной обязательности»[174].

2. Юридическая сила является сопоставительным свойством, позволяющим установить место источника права и отдельного нормативного-регулятивного средства, заключенного в том или ином источнике права, в вертикальном срезе права.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что юридическая сила выступает «критерием для определения иерархических отношений между двумя нормами»[175].

А. П. Заец подчеркивает, что юридическая сила «характеризует систему законодательства с точки зрения статики, т. е. определяет лишь принципы соотношения и зависимостей различных предписаний друг от друга, без учета иных зависимостей, возникающих в процессе непосредственного регулирования (динамики) общественных отношений…»[176]. Причем иерархические связи, построенные на основе юридической силы, формируют «вертикальную структуру законодательства, определяя последовательность и обусловливая неизменность в субординационном расположении нормативных предписаний»[177]. В этом контексте В. М. Сырых пишет о юридической силе как о критерии классификации системы НПА[178], а С. С. Алексеев указывает, что юридическая сила является «главным признаком, определяющим место того или иного акта в иерархической структуре»[179]. Аналогично И. Е. Фарбер и В. А. Ржевский рассматривали юридическую силу как сопоставительное свойство различных нормативно-правовых актов[180]. На данную черту юридической силы обращал внимание и С. Л. Зивс: «…различная степень юридической силы источников права есть одно из выражений их строгой фиксации в рамках вертикальной структуры системы»[181]. Югославский исследователь Б. Пупич, рассматривая иерархию источников права как вертикально построенную шкалу, указывает, что «правовая сила представляет собой… степень влияния одного правового акта на другой, от чего зависит положение акта на шкале»[182].

3. Юридическая сила характеризует отношения власти и подчинения на уровне формы права

В данном контексте А. В. Мицкевич определял юридическую силу актов как «свойство, выражающее соотношение данного вида актов с другими видами актов государственных органов, его место в системе правовых актов». Он подчеркивал, что юридическая сила есть «только те качества (свойства), которые характеризуют то или иное влияние самих актов на нормы или иные предписания, ими установленные, на другие акты и т. п.»[183]. Причем «акт низшей юридической силы не должен противоречить актам более высокой юридической силы, не может изменять или отменять их»[184].

Похожим образом рассуждает Н. Вискович, когда указывает на то, что юридическая сила – это «пределы влияния одного правового акта на другой, при котором одна норма или соответствующий правовой акт определяют функционирование, содержание и форму других правовых актов (норм)»[185] С. В. Поленина и Н. В. Сильченко указывают, что юридическая сила НПА – это «его главный признак, сопоставительное свойство, выражающее степень подчиненности данного нормативного акта актам вышестоящих органов, а значит, его место в иерархической структуре законодательства»[186].

3. Юридическая сила является одним из указателей позиции органа или социальной группы, создавшей тот или иной источник права, в системе организации публичной власти в обществе. Я. М. Магазинер писал о юридической силе как силе велений властей, расположенных в системе «старшинства и подчиненности одних властей другим в виде лестницы, поднимаясь по которой, мы находим органы власти возрастающей авторитетности и силы, пока не дойдем до суверенной, т. е. такой, которая выше других, но выше которой других нет»[187]. По сходному мнению И. С. Самощенко, юридическая сила выражает степень подчиненности данного нормативного акта актам вышестоящих органов, осуществление принципа верховенства конституции, других законов[188]. Н. Вискович указывает: «…одинаковой правовой силой обладают нормы, созданные субъектами права одного и того же ранга по шкале политической и экономической мощи… Неодинаковой правовой силой обладают нормы, создаваемые субъектами права разных рангов по шкале общественной силы; процедура их принятия тоже неодинакова, и они определяют друг друга»[189].

4. Юридическая сила служит критерием приоритета того или иного нормативно-регулятивного средства в случае иерархической коллизии. Так Д. И. Здунова пишет: «Юридическая сила правового акта выражает соотношение одного акта с другим и определяет место, которое он занимает в системе правовых актов… определяет приоритеты между актами и очередность актов, которые будут действовать в случае возникновения противоречия между ними».

В отечественной литературе принято разграничивать юридическую силу и обязательность источников права. Как отмечал В. Ф. Коток, юридическая сила «может быть большей или меньшей, это регулятивное свойство правового акта, проявляющееся в соотношении с другими актами. Обязательность же не имеет степеней и представляет собой абсолютное качество любого законного акта. Нельзя представить себе степень обязательности, не уничтожая ее самой. Государство одинаково требует соблюдения любого правового акта независимо от степени его юридической силы»[190].

Своим содержанием юридическая сила, на наш взгляд, охватывает все существенные стороны проявлений иерархичности на уровне формы права. В этом плане исключительно важный тезис выдвигает Ю. Е. Пермяков, когда пишет о том, что сущность юридической силы и правовых норм, и индивидуальных актов «заключается в принуждении к такому дискурсу, где суждение приобретает императивный характер благодаря соблюдению процедуры, в которой происходит становление инстанции как высшей институциональной формы авторитетного суждения»[191]. Поэтому юридическая сила «обнаруживает себя как императив языка, на котором люди заявляют о себе как о субъектах правового общения»[192].

Проведенное исследование позволяет определить юридическую силу как критерий построения организационной иерархии на уровне формы права, выражающий количественную меру юридической энергии определенного элемента внутренней и внешней формы права и проявляющийся в возможности элемента вышестоящего уровня задавать формальные и содержательные характеристики элементам нижестоящих уровней.

Вместе с тем, еще раз обратим внимание на то, что юридическая сила является неприемлемым критерием для исследования иерархии в праве в контексте уровней описания (абстрагирования) и уровней сложности принимаемого решения, так как в данных контекстах теряется то ядро смыслового значения, которое позволяет рассматривать юридическую силу как критерий выделения уровней иерархии с точки зрения количества юридической энергии на том или ином уровне.

1.12. Факторы, влияющие на юридическую силу

Как пишет Т. Н. Данцева, «…во всех случаях система формальных источников права непосредственно устанавливается сувереном соответствующего независимого политического общества. Он принимает решение о том, какие возможности использовать для определения формальных источников права, на основе целого ряда факторов. Вот почему усмотрение суверена можно выделить как непосредственный фактор существования конкретной системы формальных источников права»[193]. Такой взгляд, несомненно, имеет под собой основания; вместе с тем, при конструировании организационной иерархии источников права само усмотрение нельзя считать покоящимся только лишь на произволе, поскольку в процессе закрепления юридической силы того или иного источника права необходимо учитывать факторы, влияющие на юридическую силу источника права, отражающие как закономерности внутрисистемной организации права, так и взаимовлияние права и государства, права и культуры и т. д.

Поэтому важно очертить набор факторов, которые влияют на юридическую силу источников права.

В качестве основного такого фактора подавляющее большинство исследователей (в частности, С. Л. Зивс, О. Е. Кутафин, Я. М. Магазинер, Н. В. Миронов, И. С. Самощенко, В. М. Сырых, А. Ф. Шебанов) отмечают место органа в системе органов публичной власти, в связи с волеизъявлением которого элемент в правовой иерархии получает свою «жизнь».

В этой связи Я. М. Магазинер писал: «Во всяком современном государстве различные органы власти имеют различную силу авторитета, т. е. право подчинять своим велениям как граждан государства, так и должностных лиц. Самый авторитетный орган власти, веления которого имеют верховную, непревосходимую силу, называется суверенным, т. е. верховным, органом… Ниже суверенной власти стоят другие органы, веления которых не могут противоречить требованиям суверенной верховной власти, но которые могут повелевать нижестоящими органами. Эти последние также могут приказывать властям, ниже их стоящим, но не могут нарушать акты вышестоящих властей и т. д. Таким образом создается иерархия властей, т. е. система старшинства и подчиненности одних властей другим в виде лестницы… Следовательно, чем выше власть по этой лестнице, тем больше сила ее велений, т. е. юридическая сила ее актов… Таким образом, акты, по значению своему и по юридической своей силе, различаются не только по содержанию, но и по тому, от какого органа они исходят: это признак ясный, бесспорный и практически незаменимый. Его практическая важность основана на том, что государственные акты, исходя от самых разнообразных органов, могут быть противоречивы или разногласны: кому из них отдать предпочтение в юридической силе? Очевидно, тому акту, который исходит от наиболее авторитетной, высшей в стране власти, причем власть эта может состоять из нескольких органов, образующих единую власть; например, парламент и король образуют единую законодательную власть»[194].

По мнению И. С. Самощенко, «…иерархия нормативных актов… выступает как отражение иерархии самих государственных органов, а не является логически сформулированной системой. Место и роль нормативных актов определенной разновидности в системе нормативных актов определяется местом и ролью соответствующих органов государства в общей системе государственных органов»[195]. О. Э. Лейст прямо указывает: «От иерархии государственных органов, создающих или санкционирующих правовые нормы, зависят юридическая сила последних, приоритет одних нормативно-правовых актов по отношению к другим (конституция – законы – указы – постановления правительства – акты министерств и т. д.)»[196].

Причем, в доктрине встречается точка зрения на данный фактор как на единственный и исключительный для определения юридической силы источника права. Так, Н. В. Миронов, развивая идею производности юридической силы источника права только от места создавшего его органа в механизме государства, указывает: «Никакие структурные особенности актов, а также различия в сфере действия актов одного и того же органа не входят в понятие иерархии актов, и, следовательно, соотношение таких актов не может определяться принципом иерархии»[197].

Вместе с тем, согласиться с однофакторным подходом довольно сложно, так как ряд явлений правовой реальности указывает на обратное. В частности, если мы признаем «место органа» единственным фактором, влияющим на иерархию в форме права, то невозможно объяснить следующие явления:

1) различное иерархическое соотношение федерального и регионального законодательства – в зависимости от предметов ведения в федеративных государствах (см., например, ст. 71–73 Конституции РФ);

2) значительное несоответствие между реальной политико-правовой значимостью различных государственных органов и юридической силой их актов (например, меньшая юридическая сила указов Президента Российской Федерации относительно федеральных законов);

3) приоритет международного права над внутринациональным, установленный в ряде правовых систем современности, в том числе и в России.

4) практически нерешаемым будет вопрос о юридической силе актов, принятых не органами публичной власти, а населением (например, «многонациональным российским народом» или сельским сходом).

Наконец, в рамках однофакторного подхода придется игнорировать одно верно подмеченное P. Паундом обстоятельство: «некоторые факторы, лишенные формального авторитета, всё равно могут обладать актуальным авторитетом, так как являются общепринятыми и используются повсеместно»[198].

Для наглядного подтверждения этого тезиса P. Паунд приводит следующий пример: «под влиянием естественного права восемнадцатого века, американские судьи начала девятнадцатого века с изобретательностью пользовались сравнительным правоведением без какого-либо формального на то разрешения со стороны иерархично построенных государственных органов или даже в нарушение нормативных актов, принятых высшими органами власти. Французские и голландские работы и трактаты по естественному праву не обладают никаким теоретическим авторитетом. Однако к ним неизменно относились как к авторитетным. Так, в ходе одного дела в Нью-Йорке, при наличии конституционного положения о том, что общее право Англии должно быть источником для решений в этом государстве, верховный суд страны вынес решение по вопросу о движимом имуществе, связанном с недвижимым, на основании французских работ, заявив, что правила, установленные в них, находятся в соответствии с правосудием и проистекают из естественного права, а английское право, хотя и должно приниматься во внимание, является декларативным»[199]

Поэтому вслед за рядом ученых (С. В. Поленина, А. П. Заец, В. А. Толстик, В. Д. Рузанова и др.) следует признать наличие и иных факторов, влияющих на иерархию при все-таки доминирующей роли (отдадим должное) места органа, от которого исходит источник права, в системе органов публичной власти.

Проведенный анализ выделяемых в литературе дополнительных факторов, влияющих на юридическую силу источников права (на материале российского права), позволил сформулировать их неисчерпывающий реестр (табл. 1). Конечно, данный набор факторов нельзя назвать полностью завершенным, поскольку невозможно учесть все многообразие жизненных обстоятельств, повлиявших на выбор той или иной иерархической зависимости; тем не менее, он довольно-таки наглядно демонстрирует пеструю неоднородность факторов, влияющих на иерархию источников права

Таблица 1

Дополнительные факторы, влияющие на иерархию источников российского права

ГЛАВА 2

ПРЕДМЕТНАЯ ИЕРАРХИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ: ПОНЯТИЕ, ИСТОРИЯ, ДОКТРИНА

2.1. Предметная иерархия нормативных актов как проявление нетипичных иерархических связей в праве

На первый взгляд, построение организационной иерархии источников права должно сводиться к тому, чтобы: а) определить все возможные виды источников права в рамках конкретно-исторического правопорядка, б) установить разность юридических сил всех видов источников права (или, словами Г. Харта, указать на соотношение различных правил признания) и на ее основе (используя статический и динамический принципы Г. Кельзена) построить единую многоуровневую вертикаль, в которой каждому виду найдется свое – предопределенное – место.

Однако некоторые факты в российской правовой системе не позволяют нам сказать, что реальное положение вещей в целом соответствует такой модели построения системы источников права. В действительности, число элементов системы источников российского права не является постоянным и конечным, напротив, оно может уменьшаться или увеличиваться – как правило, в зависимости от предмета (сферы) регулирования.

Уменьшение числа элементов в иерархической системе форм права происходит, например, посредством установления сфер общественной жизни, которые могут регулироваться лишь определенными типами (видами) источников права (к примеру, об уменьшении числа уровней в иерархии свидетельствует закрепление в статье 71 Конституции РФ предметов исключительного ведения Российской Федерации или указание в части 3 статьи 55 Конституции РФ на допустимость ограничения прав и свобод человека и гражданина нормативными правовыми актами не ниже уровня федеральных законов).

Напротив, для некоторых сфер общественной жизни законодатель предусматривает увеличение уровней в иерархии путем наделения компетенцией по созданию источников права иных, помимо органов публичной власти, субъектов. В качестве примера можно привести статью 8 Трудового кодекса РФ, которая закрепляет за практически за любым работодателем (кроме гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем) возможность принятия локальных нормативных актов, распространяя тем самым систему источников, регулирующих трудовые правоотношения, до уровня локального правового регулирования и, тем самым, удлиняя иерархию источников российского трудового права.

Кроме того, ряд нормативных правовых актов устанавливает свое иерархическое преимущество при регулировании отдельных профилирующих отраслей права либо сфер жизнедеятельности общества (как правило, законодательно интегрированных в рамках комплексных отраслей права). Как пишет Г. А. Лысаковский, суть указанного технико-юридического приема состоит в «наделении норм права, воплощенных в нормативном правовом акте, упорядочивающем определенный род общественных отношений… большей юридической силой, чем нормы права, содержащиеся в нормативных правовых актах, регулирующих определенные виды этого рода общественных отношений»[200].

Указанный феномен и будет в дальнейшем объектом изучения.

В литературе он получил несколько названий, освещающих различные его аспекты: «горизонтальная иерархия»[201], «координационно-иерархический приоритет»[202], «отраслевой приоритет»[203], «приоритет кодифицированного акта»[204], и др.

Наиболее часто среди наименований данного феномена используется термин «горизонтальная иерархия». Однако, несмотря на то, что данный термин применяется достаточно широко, его точность, различительная способность и, главное, адекватность отражаемому объекту вызывают сомнения.

Во-первых, иерархический принцип построения любого объекта предполагает выделение различных уровней, поэтому и по существу, и лексически использование в названии разновидности иерархии прилагательного «горизонтальная» противоречит самой идее иерархии как неравенства: «горизонтальная иерархия» звучит, по сути, как «сухая вода» (см. §§ 1.1–1.4 настоящей работы). Как верно подмечает Д. В. Агашев, «никакой иерархии, кроме вертикальной, не существует»[205].

В этой связи уместно будет вспомнить замечание Н. А. Власенко о необходимости разграничения иерархических (вертикальных) и горизонтальных коллизий в праве: «Неодинаковость юридической силы конфликтующих правил дает основание признать актуальным деление коллизий между нормами равной (по горизонтали) и разной, то есть большей или меньшей, юридической силы (по вертикали)»[206].

Ученые, использующие термин «горизонтальная иерархия» порой сами запутываются в существе описываемых ими явлений. Так, В. Д. Рузанова, разделяя иерархию НПА на вертикальную и горизонтальную, указывает, что последняя проявляется как «соотношение одноуровневых нормативных правовых актов» и буквально в следующей мысли сообщает: «… при любом виде иерархии ее смысл как родового понятия остается единым, поскольку иерархия выражает не простое соотношение указанных актов, а их соподчиненность»[207].

Какая возможна иерархическая соподчиненность между одноуровневыми нормативными правовыми актами в организационном аспекте? – остается загадкой, поскольку общенаучное понимание иерархии не позволяет сказать относительно одних и тех же объектов, взятых в одном и том же отношении, что они одновременно находятся в иерархической связи и расположены на одном уровне.

Еще больше вопросов вызывает следующая идея В. Д. Рузановой: «легально закрепленный приоритет ГК является проявлением его юридической силы, позволяющей этому нормативному правовому акту занять в системе горизонтальной иерархии (иерархии гражданско-правовых федеральных законов) место между федеральными конституционными и текущими (некодифицированными) федеральными законами»[208]. О какой горизонтальной иерархии можно говорить, если в качестве ориентира для определения места ГК в системе законодательства используются федеральные конституционные законы, явно вышестоящие в классической вертикальной иерархии источников права над любыми федеральными законами?

Во-вторых, использование термина «горизонтальная иерархия» может смутить пестротой смыслов, вкладываемых в него: горизонтальная иерархия может пониматься то как принцип «специальный закон вытесняет общий»[209], то как симфония принципов lex specialis, lex posteriori и приоритета кодифицированного акта[210].

Авторы предлагают назвать исследуемый феномен предметной иерархией нормативных правовых актов. Этот термин, как представляется, обладает достаточно высокой степенью точности отображения сущности отображаемого явления, поскольку подчеркивает специфику такой иерархии – ее связь с кругом регулируемых отношений: для применения предметной иерархии важно определить принадлежность нормативно-регулятивных средств заявленному предмету регулирования, что в свою очередь влечет необходимость корректировки основных правил «обращения» с такой иерархией – необходимость учета сферы регулирования для решения вопроса о возможности при преодолении и разрешении противоречий и различий использовать иерархические коллизионные нормы, то есть «относительный» характер иерархии[211].

Отсутствие соответствия нормативного материала, содержащегося в конкретном акте, предмету регулирования влечет невозможность применения иерархических норм и необходимость руководствоваться содержательным и темпоральным критериями преодоления и разрешения коллизий в праве. Это и отличает, в первом приближении, предметную иерархию от классической. К примеру, любой федеральный закон имеет в случае коллизии иерархическое преимущество над любым нормативным актом федерального министерства. При этом для преодоления или разрешения такой коллизии не имеет юридического значения принадлежность, соответствие нормативных предписаний закона указанному в нем предмету регулирования (классическая иерархия).

Отметим, что термин «предметная иерархия» уже используется в литературе[212], видны и первые робкие шаги к его признанию в предлагаемом нами значении в текстах судебных постановлений.

Например, в постановлении апелляционной инстанции по делу № А33-6821/2011 встречаются следующие утверждения: «Вопросам признания конкурса несостоявшимся посвящается статья 31 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которая формулируя основания для подобной квалификации конкурса, оставляет не решенной проблему возврата сумм обеспечения заявки. В то же время статья 2 названного закона устанавливает предметную иерархию нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере размещения заказов и отдавая приоритет в правовом регулировании настоящему федеральному закону, указывает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, бюджетного кодекса Российской Федерации. Таким образом, в части неурегулированной названным законом следует обращаться к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Бюджетному кодексу Российской Федерации, которые выполняют механизм регулирования отношений, связанных с размещением заказов»[213].

В отечественной юриспруденции проблематика предметной иерархии источников права имеет ярко выраженный утилитарный характер: понимаемая в доктрине сугубо в организационном аспекте предметная иерархия рассматривается как основа для создания в многоэтажном здании системы законодательства новых уровней-этажей путем выделения в рамках существующих предметно ограниченных подсекций. Тем самым создается основа для изменения юридической силы норм и нормативных обобщений с «новых подэтажей», а значит, появляется возможность и устанавливается необходимость руководствоваться иерархическим критерием (а не содержательным либо темпоральным) при возникновении коллизии норм актов одного вида, одни из которых с предметным приоритетом, а другой – нет.

Для того, чтобы понять существо исследуемого феномена, прежде всего, остановимся на нескольких исторических сюжетах, связанных с зарождением феномена предметного приоритета нормативных актов, а также попытаемся найти доктринальные основоположения предметной иерархии.

2.2. Основы законодательства СССР и союзных республик – первый опыт использования предметной иерархии либо ее предтеча?

В конце 1950-х гг. перед советским законодателем и юридической наукой возникла проблема, решение которой потребовало значительного напряжения теоретико-правовой мысли. Существо ее заключалось в следующем. В соответствии с Законом СССР от 11 февраля 1957 г. «Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов» было решено «отнести к ведению союзных республик» принятие соответствующих кодифицированных актов. В ведении же Союза ССР оставалось установление основ соответствующей отрасли законодательства.

Целесообразность принятия такого закона была обусловлена как общим «духом времени»[214] послесталинского Советского Союза, так и демонстрацией укрепления федералистских начал советского государства. При этом, естественно, не было и речи о реальной передаче республикам полномочий по самостоятельному определению путей развития ведущих отраслей законодательства, перечисленных в Законе СССР от 11 февраля 1957 г., поскольку это подрывало бы единство правового, политического и экономического пространства СССР и могло бы быть воспринято республиканскими элитами как ослабление Центра. Нужен был правовой инструмент, который смог бы, не умаляя формальную самостоятельность советских республик в области кодификации, свел бы ее, по сути, к нулю.

Таким инструментом и стали Основы законодательства СССР и союзных республик как особая разновидность кодифицированных актов. Об этом свидетельствует множество признаков:

во-первых, Основы нельзя назвать рамочным актом, они, напротив, содержали большое количество конкретных норм, ограничивающих пределы усмотрения республиканского законодателя в процессе правотворчества (на это указывает, в том числе, формулировка «определяют принципы и устанавливают общие положения», повторяющаяся практически во всех Основах);

во-вторых, широко поставленная консультационная работа с законодателями и научной элитой союзных республик (в форматах консультирования проектов кодексов республик в Президиуме Верховного Совета СССР, проведения межреспубликанских конференций и открыто провозглашенных «научных основах»[215] кодификационной работы в республиках, однозначно истолковывающих значение Основ в системе источников права Советского Союза).

в-третьих, установление практически в каждом акте, принятом в форме Основ, своего приоритета над иными законами СССР и кодифицированными актами союзных республик.

В частности, согласно ст. 1 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик порядок производства по уголовным делам определяется настоящими Основами и издаваемыми в соответствии с ними другими законами Союза ССР и уголовно – процессуальными кодексами союзных республик[216]. Аналогично, в соответствии со ст. 1 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик порядок производства по гражданским делам определяется настоящими Основами и издаваемыми в соответствии с ними другими законами Союза ССР и гражданскими процессуальными кодексами союзных республик[217]. В ст. 3 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик также устанавливалось, что в соответствии с настоящими Основами гражданские кодексы и иные акты гражданского законодательства союзных республик регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, как предусмотренные Основами, так и не предусмотренные ими, а при характеристике гражданского законодательства Союза ССР отмечалось, что оно должно соответствовать Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик[218] (выделено нами – А. П., В. Ш.).

Специфика Основ законодательства Союза ССР и союзных республик как кодифицированных актов состояла в том, что это был «общесоюзный закон, содержащий основополагающие положения конкретной отрасли (подотрасли) законодательства в сфере совместного союзно-республиканского ведения, на базе и в соответствии с которым издаются все иные отраслевые общесоюзные и республиканские законодательные и подзаконные акты[219]. Основы законодательства рассматривались как особая форма кодификации права в условиях федеративного централизованного советского государства. Они были адресованы как к законодателям советских республик, так и ко всем правоприменителям; одновременно были и модельным актом (содержали «принципиальные положения, являющиеся директивами по составлению республиканских кодексов»[220]), и непосредственно регулировали значительный объем отношений, поскольку включали «правовые нормы, определяющие существо правовых институтов, которые в силу единства политического и социально-экономического строя являются в основных своих чертах одинаковыми для всех союзных республик»[221]. По мнению С. В. Бошно, в историческом аспекте «именно основы закладывали фундамент большинства отраслей права»[222].

По всей видимости, именно в Основах законодательства СССР и союзных республик впервые в отечественной правотворческой практике был использован прием указания на приоритетное значение одного закона над всеми иными, в том числе – однопорядковыми. По крайней мере, до принятия основ законодательства вопрос о формальном приоритете кодифицированных актов не был столь актуален, хотя советский законодатель активно использовал такой способ систематизации права как кодификация[223].

В научной литературе был сформулирован тезис об особом иерархическом статусе основ законодательства, обусловленном их типологическими характеристиками: кодифицированным характером, максимально широким кругом регулируемых отношений, всесоюзным территориальным масштабом действия, функциональным предназначением и рядом иных. Такой вывод позволял исследователям рассматривать Основы законодательства в системе форм советского права «как акт более высокого ранга, чем простые законы, регламентирующие относительно узкий круг вопросов данной отрасли»[224]. При этом в литературе подчеркивалось, что особый статус Основ базируется на их специфическом положении в трех различных структурах советского законодательства – иерархической, федеративной[225] и отраслевой[226].

Основы рассматривались исследователями в качестве «активных центров» отраслевых подсистем системы законодательства, назывались в ряде работ «конституциями соответствующей отрасли советского законодательства»[227]. Предлагалось поместить Основы законодательства в иерархической структуре советского законодательства непосредственно после Конституции СССР[228].

В литературе обращается внимание на то, что принятие отраслевых Основ законодательства СССР и союзных республик в конце 1950х – начале 1960-х гг. и ход дальнейшего развития практики применения в правотворчестве указанной разновидности кодифицированных актов говорит о наличии сформировавшейся традиции «придания более высокой юридической силы отраслевым Основам законодательства Союза ССР и союзных республик в советский период развития нашего государства» – пишет В. А. Толстик[229]. По мнению Л. А. Маковского, «…если вы вспомните Основы союзного земельного законодательства, то… там в одной из первых статей, посвященной соответствующей отрасли законодательства, говорилось: законодательство… состоит из настоящих Основ и изданных в соответствии с ними законов. И никто не говорил, что это неправильно. 40 лет мы с этим жили и все считали, что так может быть. И это относилось также и к союзным законам. Я очень хорошо помню, как я – человек, который вел тогда работу по Кодексу торгового мореплавания, проводил этот закон через аппарат Президиума Верховного Совета СССР. И как меня заставляли каждую букву этого Кодекса – союзного закона привести в соответствие с тогдашними союзными Основами гражданского законодательства»[230].

Наверное, можно было бы признать, что осознанное применение идеи предметной иерархии имеет уже более полувековую историю, точкой отсчета которой является принятие в 1959 году Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Вместе с тем, вывод о том, что общесоюзные Основы отраслевого законодательства следует рассматривать как первый опыт установления предметной иерархии, не в полной мере учитывает ряд специфических свойств Основ законодательства Союза ССР и союзных республик.

Действительно, обладая приоритетным статусом в отраслевом масштабе, основы носили и модельный, и руководящий, и непосредственно регулирующий характер. Они представляли собой, прежде всего, ratio scripta советского законодательства, были своеобразным ориентиром и стандартом для республиканского законодателя, осуществлявшего отраслевую кодификацию. Как образно писал С. Л. Зивс, «отражая принцип советского федерализма, основы цементируют единство общесоюзного и республиканского законодательств[231]». Именно в этом, как представляется, и было первоочередное назначение Основ в советской правовой системе. А обеспечение отраслевого единства на основе установления иерархического приоритета, зачастую приписываемое Основам как основное свойство, правильнее было бы рассматривать как некоторый дополнительный эффект, которому, судя по публикациям конца 1950-х – начала 1960-х гг., изначально отводилось производное, вторичное значение[232]. И лишь позднее, в конце 1960-х – начала 1970-х гг. исследователи обратили свой взор на отраслевое иерархическое превосходство Основ, связанное с их особыми содержательными свойствами[233]. Поэтому, появление Основ корректнее будет рассматривать, по мнению авторов, как предтечу возникновения концептуальной основы предметной иерархии, своеобразный импульс к возникновению теоретических разработок в указанной сфере.

Иначе говоря, появление и развитие идеи предметной иерархии можно назвать своеобразным дополнительным эффектом, выявленным в процессе исследования основ законодательства. Произошло смещение ракурсов исследования (с федеративного на отраслевой и иерархический) и расширение объекта (анализироваться стали не основы законодательства как особый вид кодифицированных актов, а кодексы в целом).

2.3. Концепция кодифицированного акта как акта primus inter pares в отечественной теории права

В условиях отечественной правовой системы 1960-х гг. установление приоритета Основ законодательства ССР и союзных республик как особой разновидности кодифицированных актов в целом показало свою жизнеспособность. Генерализация идеи отраслевого приоритета на рубеже 60-70-х гг. ХХ века в отечественной теории права была продолжена рядом исследователей была предложена в концепции кодекса как документа обладающего статусом «первого среди равных» в пределах определенной сферы регулирования.

Предпосылкой к возникновению идеи приоритета кодекса и разворачивания ее аргументации стали, по всей видимости, результаты общесоюзных дискуссий по вопросам системы права и оставивший значительный след в отечественной правовой системе процесс рекодификации советского права 1960-х гг.

Теоретическая мысль того времени, подталкиваемая политической потребностью в символическом очищении советского права от наследия эпохи сталинизма и ограниченностью исследовательского поля из-за экзегетичности марксистско-ленинского учения о праве, обратила свой взор на технико-юридический аспект феномена кодекса и кодификации в целом как на отдушину, в которой можно было достаточно свободно создавать и обосновывать оригинальные юридические конструкции, позволяющие рационализировать советское право.

В частности, ученые искали взаимосвязи между системой права и системой его источников и, быть может, идея иерархического приоритета кодекса родилась в тот момент благодаря удачному сочетанию нового витка осмысления системы права второй половины 1950-х гг. с фундаментальными теоретико-правовыми и отраслевыми исследованиями, предшествовавшими и сопутствовавшими рекодификации советского права 1960-х гг.

Как пишут М. И. Байтин и Д. Е. Петров, «в 1956–1958 гг. на страницах журнала «Советское государство и право» прошла вторая дискуссия» по проблемам системы советского права, «в процессе которой проверялись на соответствие действительности выводы предыдущей дискуссии и ставилась задача более точно и полно определить критерии, лежащие в основе системы права, включая и субъективный фактор, обсудить связанные с ней назревшие вопросы теории и практики правового регулирования»[234]. Одним из значимых достижений которых, по мнению М. И. Байтина и Д. Е. Петрова стал вывод о необходимости при изучении системы права «учитывать не только предмет, но и метод (форму, способ) правового регулирования в качестве, хотя и зависящего от предмета, но обладающего определенной самостоятельностью, необходимого критерия дифференциации права»[235]. В ходе второй дискуссии «обращалось внимание и на другие аспекты проблемы, в частности, на то, что отрасли права разграничиваются в силу объективных качеств, которые свойственны каждой из них, не дублируют, а взаимно исключают друг друга..; содержание отраслевого правового регулирования не может быть охвачено общими положениями других отраслей права, а требует формулировки самостоятельных общих положений, направляющих применение данной совокупности юридических норм»[236].

Скорее всего, установление большей юридической силы общесоюзных кодифицированных актов ученые-теоретики стали рассматривать как простое и нетривиальное решение целого ряда проблем политико-догматического плана. В их числе:

– обеспечение реального (концептуального и содержательного) примата союзных законов над республиканскими без ущерба для идеи федеративного Союза ССР;

– рационализация формирования и управление развитием массивов норм и нормативных обобщений на основе «разделительного тезиса», утверждающего объективность разграничения отраслей права, возможностью проведения между ними четких границ и целенаправленного воздействия на каждую отрасль, с последующим внутриотраслевым упорядочиванием на основе нормативных обобщений и норм кодифицированного акта.

Важным фактором, способствовавшим осмыслению оснований установления приоритета кодифицированных актов, стал характерный для того времени процесс генерализации в отраслевых кодифицированных актах «положений, установленных в отраслевых нормативных актах более низкого уровня» [237].

Одно из первых упоминаний о необходимости обеспечения приоритета кодифицированных актов над некодифицированными встречается в работах С. В. Полениной второй половины 1960-х – начала 1970-х гг.[238]. В 1972 году З. С. Беляева высказала мнение о том, что кодекс должен иметь приоритет над нормативным правовым актом текущего законодательства, изданным тем же самым органом, поскольку кодекс обладает более квалифицированными формальными признаками[239]. Поиск оснований приоритета кодифицированных актов продолжился и в опубликованной в 1979 году монографии «Теоретические проблемы системы советского законодательства»[240] С. В. Поленина пишет, что для отграничения отраслей законодательства, адекватных отраслям права, от таких, которым не корреспондируют отрасли права, «важно установить, возглавляется ли данная группа актов, охватывающая всю совокупность общественных отношений, кодифицированным актом, выступающим в качестве активного центра аккумулирующего и формирующего связи управления данной системой», причем «положения головного нормативного акта служат базой для их развития и конкретизации в издаваемых в соответствии с ним нормативных актах»[241]. Заметим, что в процитированном тексте приведенное обоснование с акцентом на содержательные характеристики кодифицированных актов уже не соответствует тезису о формальном характере квалифицирующих признаков кодекса.

Неудивительно, что позднее, в опубликованной в 1987 году совместном фундаментальном исследовании С. В. Полениной и Н. В. Сильченко «Научные основы типологии нормативных правовых актов в СССР» акценты в описании иерархического превосходства кодифицированных актов над актами текущего законодательства были смещены на структурно-содержательные, и несогласованность между процитированными положениями из работы 1979 года была устранена: «Поскольку уровень правовой силы актов, а следовательно, и их место в иерархической структуре законодательства определяется не только положениями издающего их органа в системе органов Советского государства, но и структурно-содержательными признаками актов, последние выступают в качестве обязательного (хотя и дополнительного) фактора построения данного структурного звена советского законодательства»[242] – заключают С. В. Поленина и Н. В. Сильченко.

Особенностью иерархии кодифицированных и не кодифицированных актов является, по мнению С. В. Полениной и Н. В. Сильченко, ее вторичный характер. «Поскольку субординация между кодифицированными актами и нормативно-правовыми актами текущего правотворчества происходит на основе и в главных параметрах уже существующей иерархической структуры советского законодательства, мы имеем дело только с ее «удвоением», а не с образованием новой структуры»[243] – пишут указанные авторы. Иерархическая связь существует лишь между кодифицированными и не кодифицированными правовыми актами, «утверждаемыми одним и тем же органом государства, т. е. актами одного вида»[244]. Тем не менее в указанных пределах иерархическая зависимость имеет юридические последствия: «простые акты должны дополнить и конкретизировать кодифицированные акты, но не противоречить им»[245]. Для правильного же определения возможности применения «удвоенной» иерархии существует «необходимость установления зависимости между правовой силой акта, характером регулируемых ими отношений и спецификой содержащихся в них норм права»[246]. С. С. Алексеев, выделяя виды нормативных юридических актов на основе их места в иерархической структуре системы законодательства, подчеркивает, что «юридическая сила акта может быть охарактеризована в связи со степенью обобщенности нормативного материала; это предопределяет деление актов на кодифицированные и акты текущего правотворчества»[247].

Активное установление законодателем иерархического преимущества одних федеральных законов над другими всколыхнуло дискуссию о допустимости и целесообразности предметной иерархии в доктрине в 1990–2000-е гг.

В обоснование своей позиции сторонники предметной иерархии по-прежнему исходят из концептуального понимания кодекса как законодательного акта, созданного для комплексного регулирования наиболее важных общественных отношений, системообразующего «центра притяжения» для всех иных актов (включая законы) в рамках определенной отрасли права (или отрасли законодательства). Поэтому больший размер его «гравитационной массы» должен обусловливать содержательный приоритет закрепленных в нем нормативно-регулятивных средств относительно содержания всех иных правовых актов определенной отрасли права или отрасли законодательства. Как пишет С. В. Бошно, вопросы приоритетности кодифицированных актов «выходят на проблему иерархии», а приоритет следует рассматривать как «обладание такой юридической силой, которая ставит одни формы права в зависимость от других. Эти другие, некодифицированные нормы применяются только после кодифицированных»[248].

Ю. А. Тихомиров, рассуждая о роли кодифицированных актов в построении отраслей права, высказывает такое мнение: «Вообще кодексы и основы законодательства приобретают двоякого рода доминирующий смысл. С одной стороны, они служат своего рода основным законом в соответствующей отрасли, закрепляя принципы регулирования, правовые институты, важнейшие юридические нормы, которые должны служить исходными, ориентирующими для законов и других правовых актов данной отрасли. С другой стороны, кодифицированные, базовые акты играют роль источника нормативной связи между разными отраслями законодательства, которая имеет доминирующий характер для последних»[249]. Соединяя отраслевой и иерархический аспекты приоритетности кодифицированных актов, он утверждает, что «кодекс обладает юридическим приоритетом при регулировании общественных отношений с помощью норм других отраслей»[250] и тем самым «способствует укреплению внутрисистемных связей в российском законодательстве»[251].

По мнению В. А. Толстика, «более высокая юридическая сила кодифицированных актов по отношению к актам текущего законодательства обусловлена как формальными, так и содержательными признаками при доминировании последних. Формальные признаки, с этой точки зрения, можно назвать производными от содержательных, но, вместе с тем, столь же необходимыми, поскольку их отсутствие существенно затрудняет установление содержательных признаков и в конечном счете может поставить под сомнение вывод о наличии более высокой юридической силы у соответствующего нормативного правового акта»[252].

Как пишет Г. А. Лысаковский, «установление верховенства норм права в зависимости от сферы их правового регулирования обусловливается необходимостью сохранения императивности общих норм права, закрепляющих основные регуляторы определенных сфер жизни общества, поскольку отмена верховенства их действия может повлечь непоправимые негативные последствия для сохранения целостности форм регулирования определенных сер жизни общества, нужных обществу в определенный период времени, детерминируемых общими нормами права»[253].

М. А. Занина, исследуя природу и виды коллизий норм права равной юридической силы, подчеркивает, что рассогласованность нормативных предписаний кодифицированных и некодифицированных федеральных законов не может рассматриваться как коллизия «по горизонтали», поскольку «кодекс по своей юридической силе занимает промежуточное место среди федеральных конституционных и текущих федеральных законов как базовый, системообразующий акт, обеспечивающий единство и согласованность всей отрасли законодательства. Таким образом, признание кодекса вышестоящим актом вводит в действие правило «вышестоящий закон отменяет действие нижестоящего» и исключает применение положения «специальный закон отменяет действие общего»[254].

Отметим, что в обосновании приоритетности теодифицированных актов над актами текущего законодательства велико значение разработок отраслевых юридических наук, особенно цивилистики.

Анализируя основания иерархического преимущества Гражданского кодекса РФ над иными федеральными законами, В. А. Дозорцев отмечал, что в отечественной науке гражданского права укрепилась идея, что «акты и специального, и текущего законодательства не могут оставаться без воздействия ГК, прежде всего его Общих положений. Кодекс призван направлять эти правовые акты, находящиеся вне его, в том числе гражданско-правовой элемент комплексных актов, подчинив их общим положениям гражданского права, а также определив их место в системе гражданского законодательства. Это еще одна, притом очень важная, функция Гражданского кодекса»[255].

М. И. Брагинский, прямо указывает, что «особое место Кодекса служит гарантией единства отрасли… Устранение возможных противоречий в основополагающих, принятых на высшем уровне актов – одно из важнейших требований, призванных обеспечить создание унифицированного, логически стройного, свободного от внутренних противоречий гражданского права»[256]. Кроме того, по мнению М. И. Брагинского при определении числа уровней в иерархии источников российского права должен применяться общедозволительный, а не разрешительный тип правового регулирования: «поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию правовых актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом»[257].

Н. П. Захарова и Н. Н. Ковтун подчеркивают, что при возникновении разночтений между различными источниками уголовно-процессуального права следует руководствоваться иерархией, в соответствии с которой приоритет вслед за Конституцией РФ следует отдавать нормам УПК РФ «как единого систематизированного нормативного акта, занимающего верховенствующее положение в иерархии источников процессуального права, регулирующих уголовное судопроизводство»[258].

А. А. Иванов полагает, что правила об установлении приоритета кодифицированных актов суть способ самоограничения для законодателя, который «может установить определенные правила законотворчества, признать их обязательными и тем самым ограничить себя», а «суть подобных ограничений… в том, что новые законы, принятые в нарушение установленного порядка, считаются непринятыми. А непринятый закон… ничьих прав не устанавливает…Закрепляя правило о том, что один закон имеет большую юридическую силу по сравнению с другими, законодатель тем самым возлагает на себя обязанность принимать новые законы только в соответствии с нормами старого. А на случай, если такое соответствие не будет достигнуто, в одном законе может быть сделано указание на то, что он будет пользоваться преимуществом по сравнению с нормами других законов. Последние тем самым просто лишаются юридической силы (полностью или частично), ибо нарушен порядок их принятия. Именно это и происходит с нормами гражданских законов, которые противоречат ГК. Они должны считаться непринятыми, нельзя на них ссылаться и использовать их в правоприменительной практике»[259].

А. Шмагин полагает, что тенденцию к увеличению юридической силы кодифицированных актов следует связывать с эффектом разрыва с прошлым и «можно объяснить отсутствием в начале становления рыночной экономики достаточного количества законов, соответствующих новым требованиям времени»[260]. Также, по его мнению, «существует опасность, что с помощью других нормативных актов с одинаковой правовой силой, но принимаемых не парламентом, а другими органами, логическая система кодекса будет нарушена и, по сути, сведена к нулю»[261]. Далее он отмечает, что подобная ситуация возможна тогда, когда (как, например, в современном Казахстане) Глава государства вправе принимать указы, имеющие силу закона[262].

Н. П. Кабытов, считает, что «системное единство ГК РФ и иных источников гражданского права обеспечивается через нормативно закрепленный принцип примата кодекса (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ), закрепленную в нем иерархию источников права (ст. 3, 5 ГК РФ) и механизм отсылочного регулирования. Примат кодекса был установлен законодательно впервые в ГК РФ и хотя подвергался в литературе конструктивной критике, следует отметить, что необходимость его сохранения не вызывает сомнений. В противном случае стабильность связи кодекса и текущего законодательства может утратиться или быть крайне слабой, подтверждением чему может служить исторический опыт»[263]. Хотя, справедливости ради, отметим, что данный исследователь не приводит конкретно-исторических примеров, когда отсутствие иерархического приоритета кодифицированного акта само по себе подрывало стабильность какой-либо отрасли права в отечественной и особенно – зарубежной практике.

В аргументации сторонников предметной иерархии кодифицированных и некодифицированных актов заметна и еще одна – более практико-ориентированная линия аргументации. Речь идет о низком уровне правовой и общей культуры современных правотворцев и правоприменителей, не желающих понимать значимость для отрасли базовых идей и нормативных установлений, выраженных в кодексе, вынуждает сформулировать своеобразную юридическую «защиту от некомпетентности» в виде установления формального предметного иерархического превосходства кодифицированных актов над некодифицированными lex specialies. До тех же пор, пока о запрете предметной иерархии молчит Конституция и пока не принят закон о нормативных правовых актах в РФ, который должен расставить все точки над i, устанавливать предметный иерархический приоритет кодифицированных актов ad hoc допустимо, считают сторонники идеи приоритета кодифицированных актов.

Наконец, сторонники приоритета кодифицированных законов над некодифицированнми ссылаются и на «силу сложившейся практики»[264].

При этом никто из сторонников предметной иерархии даже не рассматривает теоретическую возможность существования предметного иерархического приоритета у текущих, некодифицированных законов, что вполне логично: содержательных предпосылок для этого нет, поскольку некодифицированные акты не могут рассматриваться как активные центры крупных образований в системе права (отрасль права, подотрасль права), имеют значительное число равнозначимых актов-«конкурентов» и, к тому же, как правило, сами находятся в «гравитационном поле» кодифицированных актов.

Завершая обзор доводов приверженцев идеи предметной иерархии кодифицированных актов, необходимо обратить внимание на следующую особенность, общую для их аргументации: сторонники идеи содержательного приоритета кодифицированных актов как активных центров подсистем системы законодательства (и системы права, соответственно) исходят из наличия достаточно прямой и однозначной зависимости между характером содержанием акта и его юридической силой, т. е. местом в организационной иерархии источников права. Эта корреляция, представляющая общее место в аргументации сторонников предметной иерархии, заставляет их прилагать усилия к обоснованию необходимости установления формального иерархического приоритета кодифицированных актов над некодифицированными. Подобный перевод проблемы в догматическую, коллизионную плоскость (юридическая сила кодифицированного акта должна быть выше чем у некодифицированного, потому что его содержание значимей), смещает акценты в исследовании предметной иерархии с изучения системных связей в организации системы права на разработку обоснования формально-юридического превосходства кодексов.

2.4. Казус п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса России: первый опыт использования предметной иерархии в законотворчестве постсоветской России

Принятие в 1994-м году части первой Гражданского кодекса России ознаменовало первый опыт трансляции идеи расчленения единой иерархии форм права, предложенный в Конституции РФ, на отраслевой уровень: в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее – законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. Кроме того, в ст. 4 Вводного закона к части первой Гражданского кодекса РФ установлено, что впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью первой Кодекса законы РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса[265].

В п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса 1994 года постсоветский законодатель впервые применил на практике доктрину кодекса как законодательного акта, обладающего статусом primus inter pares.

В доктрине сомнений в природе данного правила не возникало: любая потенциальная коллизия между кодифицированным актом и некодифицированным при установлении предметного превосходства первого рассматривается именно как иерархическая (но не содержательная либо темпоральная)[266].

О том, что в данном случае перед нами именно субординационная коллизионная норма, устанавливающая новый уровень в иерархии нормативных правовых актов вполне определенно говорят уже сами разработчики концептуальных положений общей части нового гражданского кодекса постсоциалистической России. «ГК имеет верховенство и приоритет перед любым федеральным законом, содержащим нормы гражданского права…»[267] – утверждал в 1994 году В. А. Рахмилович и добавлял, что «норма гражданского права, находящаяся вне ГК, не может противоречить норме ГК, а если она противоречит, то применяется норма ГК»[268].

Другими словами, «в ст. 3 ГК закреплен принцип иерархии гражданского законодательства, что должно обеспечивать единство и согласованность норм ГК, издаваемых на его основе и в его развитие законов (курсив наш – А. П., В. Ш.), указов Президента и постановлений Правительства РФ. Существенно менять эту систему, во всяком случае в ближайшие годы, нет никаких оснований…» – резюмировали авторы Концепции развития гражданского законодательства[269].

Необходимость принятия такой нормы кратко была сформулирована в выступлении одного из разработчиков Гражданского кодекса России Ю. Х. Калмыкова на пленарном заседании Государственной Думы 26 мая 1994 г., в котором правило п. 2 ст. 3 ГК РФ получило такую оценку: «Это очень важное принципиальное положение, потому что мы наблюдаем такую картину, когда в одном специальном кодексе наследование регламентируется по-своему, в другом – второй вариант содержится, в третьем – еще один вариант, отличающийся от норм Гражданского кодекса… Поэтому вот эта принципиальная норма впервые формулируется в Гражданском кодексе, чтобы все иные акты, в которых нормы Гражданского кодекса (гражданского права? – А.П., В.Ш.) содержались, ориентировались на положения Гражданского кодекса. Это создает какую-то систему и единство в регулировании однообразных общественных отношений»[270].

Общая линия рассуждений об основаниях установления приоритета ГК РФ над иными законами, как представляется, удачно продемонстрирована в одном из выступлений Л. А. Маковского: «Мы постарались внести определенную стабильность в наше законодательство, сделав это и в Модельном кодексе, и в нашем Кодексе российском, постаравшись предопределить систему актов гражданского законодательства, потому что одно из первых явлений, с которым мы столкнулись в нашем переходном периоде, заключалось в том, что стали появляться законы по любым поводам, совершенно неопределенно соотносящиеся с кодифицированными актами. Это хорошо делать в системе английского права, американского права, когда есть система норм общего права. В системе кодифицированного права это не получается, и у нас стали издавать законы о хлебе и так далее, и так далее, которые совершенно не образовывали никакой системы. Поэтому мы постарались, чтобы законодатель сам себя в этом вопросе связал, чтобы он построил в ГК этот костяк гражданских законов.

И еще один вопрос о стабильности нашего законодательства, вопрос, может быть, спорный, но, я бы сказал, вопрос, ответ на который безапелляционным быть не может. Когда говорят, что закон есть закон и каждый новый закон может отменить предыдущий – в этом нет сомнений. Но означает ли это, что каждый новый закон можно создавать, абсолютно не считаясь с тем, что было сделано раньше? Эта проблема совсем не новая, мы просто о ней забыли. Да, конечно, законодатель волен, сказав вчера «а», завтра издать закон, который это «а» перечеркнет, и сказать, что это была совсем другая буква алфавита, но надо, чтобы он при этом сказал, что та буква при этом уничтожена, что создана новая буква. Если законодатель будет делать так, если он будет создавать новый закон и говорить, что одновременно отменяются такие-то статьи Гражданского кодекса, а в такие-то статьи Гражданского кодекса вносятся изменения, причем все последовательные изменения при этом делаются, – останется только развести руками и сказать, какой грамотный и умный законодатель. Но ведь этого не происходит, а происходит нечто другое. Происходит нагромождение одних актов на другие, создается многослойный «торт», и вы не можете разобрать где и что из этого «торта» реально действует»[271].

Похожим образом рассуждает и М. И. Брагинский. Отмечая, что перед разработчиками ГК РФ стояла дилемма о целесообразности наделения ГК РФ дополнительной юридической силой, он констатирует: «составители Гражданского кодекса боялись того, что вслед за принятием Кодекса появится огромное количество законов, наспех сделанных, и в большом количестве, которые «похоронят» Кодекс. Причем, один закон будет «хоронить» по одному обряду, а другой закон – по другому обряду. Единственную гарантия, которую видели они, это была гарантия поставить на первое место Гражданский кодекс. И честно признаться: да, он принимается Думой также, как и все остальные законы, он не относится к числу конституционных, но если вы хотите что-то в нем менять, то меняйте сначала в нем. И только тогда оно будет действовать. Это нашло свое выражение в этих сакраментальных словах о том, что законы принимаются «в соответствии с Гражданским кодексом»[272].

Уже при первом приближении видна и специфика той иерархии между ГК РФ и иными федеральных законов, которую мыслили построить разработчики «экономической конституции» постсоветской России:

1) это иерархия внутри одного вида нормативных правовых актов – федеральных законов

2) это иерархия, ограниченная рамками одной профилирующей отрасли права – гражданского права; за его пределами гражданский кодекс – это обычный федеральный закон и если контрабандой в него проникнут нормы, не регулирующие гражданско-правовые отношения, то они не обладают иерархическим преимуществом перед нормами иных федеральных законов[273].

Представляется, существовал целый ряд импульсов к тому, чтобы постсоветский законодатель смог внедрить такое «ноу хау» как установление приоритета одного федерального закона над другими в построение правовой иерархии.

К их числу относится и острая политико-экономическая нужда: цивилисты – разработчики ГК 1994 года открыто называли новый гражданский кодекс «экономической конституцией» новой капиталистической России и, видимо, очень сильно боялись того, что Госдума с ее коммунистическим большинством будет «кромсать» концептуальные идеи ГК путем принятия отдельных специальных федеральных законов и сведет на нет тем самым усилия разработчиков ГК РФ по формированию основ рыночной экономики.

Актуальность установления внутривидового приоритета ГК усиливалась в свете того, что идея принять ГК РФ в форме федерального конституционного закона и тем самым окончательно снять проблему его соотношения с федеральными законами оказалась несостоятельной, поскольку формулировка ч. 1 ст. 108 Конституции РФ твердо и ясно устанавливает, что ФКЗ принимаются по вопросам, прямо предусмотренным конституцией, и ни по каким иным. Чтобы решиться отойти от буквального прочтения данной нормы, нужны были веские аргументы, которые не были найдены. Поэтому у законодателя оставался лишь формат Гражданского кодекса как федерального закона. К тому же можно было переосмыслить опыт наделения основ союзного законодательства отраслевым преимуществом и вспомнить, что сама Конституция РФ 1993 года, устанавливающая примат одной своей структурной части (Главы 1) над всеми иными, могла рассматриваться как некоторый образец для трансляции «раздробленной» иерархии в отраслевое законодательство.

Теоретической основой для построения иерархии «ГК – иные федеральные законы» оказалась концепция приоритета кодифицированных правовых актов (§ 2.3), что не скрывали его разработчики. Как отмечает в своем выступлении 1998 г. А. Л. Маковский, закрепление приоритета кодифицированных актов и, в частности, ГК, «…нужно и важно по одной простой причине, потому что каждая отрасль законодательства – это система и во главе ее стоит системообразующий акт. Их не так много, это акты, соответствующие отраслям права… но им остальное законодательство должно соответствовать»[274]. Признается это и другими цивилистами, исследующими данный вопрос[275]. Неудивительно, что же в рассуждениях ученых-цивилистов по поводу оснований приоритета ГК можно найти все доводы сторонников приоритета кодифицированных актов.

Наконец, в условиях жесткого лоббирования интересов различных кланов в «войне законов» нужен был дополнительный аргумент для применения «своего», «правильного» закона – им и стало наделение одного закона приоритетом перед другими[276].

В дальнейшем обособление Гражданского кодекса среди иных законов по принципу primus inter pares распространилось не только в России, но и в других странах СНГ. Стимулом к этому, вероятно, стала формулировка абзаца 2 п. 1 ст. 2 части первой Модельного гражданского кодекса стран СНГ о том, что нормы гражданского законодательства, содержащиеся в других законах и иных актах законодательства, должны соответствовать кодексу[277].

Предложенная концептуальная модель соотношения кодифицированных актов и актов текущего законодательства в сфере частного права была воспринята бывшими союзными республиками неоднозначно. А. А. Беседин, проанализировав гражданское законодательство стран бывшего СССР по состоянию на 2004 год, отмечает, что далеко не все страны СНГ восприняли подход, предложенный в ГК РФ и затем – в модельном ГК: Грузия, Молдова и Туркменистан не стали наделять свой гражданский кодекс приоритетом над иными законами, регулирующими гражданские правоотношения[278]. Напротив, в гражданских кодексах Армении, Узбекистана, Таджикистана, Кыргызской Республики, Азербайджана, Украины, Казахстана идея предметной иерархии нашла свое отражение.

Обоснование приоритета гражданских кодексов тех стран СНГ, в которых закреплен их приоритет, в целом основывается на идеях сторонников предметного превосходства ГК в России. К примеру, Ш. Менглиев указывает на следующие основания относительного приоритета Гражданского кодекса Таджикистана: «во-первых, он определяет однохарактерные отношения, являющиеся предметом гражданского права; во-вторых, устанавливает направления регулирования указанных отношений с учетом адекватной потребности экономического развития страны; в-третьих, определяет перспективы развития законодательства страны и его унификации с международно-правовыми актами в соответствии с потребностями международного коммерческого оборота; и, наконец, в-четвертых, определяет взаимодействие и место нормативных правовых актов различного уровня с целью адекватного регулирования соответствующих отношений, обеспечивающих их единообразие[279].

Интересно будет отметить и то, что разработчики многочисленных новелл в ГК РФ, принятых за основу Государственной Думой РФ в апреле 2012 года, не стали вносить никаких изменений в п. 2 ст. 3 ГК РФ[280]. Видимо, взгляды разработчиков обновленного ГК на приоритет кодекса не претерпели существенных изменений.

Концептуальное представление о приоритетности норм ГК можно найти и в ряде актуальных концептуальных документов и их проектов, разработанных учеными-цивилистами.

Косвенно об этом можно судить по одобренной 07.10.2009 Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, согласно которой ГК РФ, названный «основой и ядром» гражданского законодательства, рассматривается как «система принципиальных и наиболее важных правовых норм, являющихся в значительной части общими для всего гражданского законодательства и в определенной части – для российского законодательства вообще (нормы о субъектах гражданского права, о собственности, о защите нематериальных благ и др.)»[281].

В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах прямо указывается, что «основным направлением законотворчества в сфере правового регулирования статуса юридических лиц должно считаться сохранение и поддержание центральной, основополагающей роли общих норм ГК о юридических лицах. Она обусловлена гражданско-правовой природой этой юридической конструкции, рассчитанной прежде всего и главным образом на потребности имущественного (гражданско-правового) оборота. Это делает целесообразным наличие в ГК общего правила о том, что все нормы отдельных законов как гражданско-правового, так и публично-правового характера, регулирующие статус соответствующих организаций как юридических лиц, должны соответствовать нормам ГК о юридических лицах. Последние в силу этого подлежат применению при наличии противоречий между отдельными законами и ГК или между самими этими законами»[282].

Таким образом, именно п. 2 ст. 3 ГК РФ, по мнению авторов, следует рассматривать в качестве первого осмысленного опыта законодательного санкционирования использования предметной иерархии как приема правотворческой техники.

2.5. Дальнейшее разрастание массива коллизионных норм о «предметном» превосходстве в российском законодательстве

Идея наделения отдельных законов иерархическим приоритетом над себе подобными, по-видимому, пришлась отечественному законодателю по душе. Подобные ч. 2 ст. 3 ГК РФ нормы в дальнейшем стали активно появляться путем «самопровозглашения»[283] в кодифицированных нормативных актах, принимаемых отечественным парламентом в 1990-е и 2000-е годы.

Так, в п. 2 ст. 3 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 05.05.1995 № 70-ФЗ было установлено, что порядок судопроизводства в арбитражных судах в Российской Федерации определяется Конституцией Российской Федерации, федеральным конституционным законом об арбитражных судах, настоящим Кодексом и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В абзаце 2 Водного кодекса РФ от 16.11.1995 № 167-ФЗ было закреплено положение, согласно которому водное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Подобная норма была зафиксирована и в Семейном кодексе РФ от 29.12.1995 № 223-ФЗ, в соответствии с ч. 2 ст. 3 которого семейное законодательство состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов (далее – законы), а также законов субъектов Российской Федерации.

Однако впоследствии данная позиция была просто забыта и в действующем Семейном кодексе РФ, подписанном 25 декабря 1995 года Президентом РФ, помимо уже приведенной выше нормы о приоритете в ч. 2 ст. 3, есть ст. 4, согласно которой к поименованным в статье 2 СК РФ имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. То есть, во второй раз Президента РФ и его аппарат уже не смущала ни предметная иерархия Семейного кодекса, ни его потенциальное «вторжение» в сферу регулирования гражданских правоотношений. Данный курьез еще раз демонстрирует, к каким парадоксальным вещам может приводить недостаточно продуманное и непоследовательное использование тех или иных юридических конструкций.

Нормы о приоритете соответствующего кодекса над иными федеральными законами, регулирующими соответствующую сферу общественной жизни или профилирующую отрасль права, закреплены также в Лесном кодексе РФ от 29.01.1997 № 22-ФЗ (ст. 1), Бюджетном кодексе РФ от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ст. 2), Части Первой Налогового кодекса РФ от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ст. 1), Кодексе торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ (ст. 1), Земельном кодексе РФ от 5.10.2001 № 136-ФЗ (ст. 2), Уголовно-процессуальном кодексе РФ от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ст. 7), Трудовом кодексе РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ст. 5), Гражданском процессуальном кодексе РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ст. 1), Арбитражном процессуальном кодексе РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ст. 3), Жилищном кодексе РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ст. 5), Градостроительном кодексе РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ (ст. 3), Водном кодексе РФ от 03.06.2006 № 74-ФЗ (ст. 2).

Отметим, что законодатель для закрепления предметного приоритета использует различные текстуальные формулировки, «однако смысловое значение этих норм одно и то же – большая юридическая сила соответствующих кодифицированных федеральных законов»[284].

Прискорбно, что в некоторых случаях федеральный законодатель, желая наделить кодекс приоритетом, допускал грубые формально-логические ошибки, которые приводили к созданию внутренне противоречивых норм. Так, в ст. 1 Лесного кодекса РФ 1997 года (Федеральный закон № 22-ФЗ от 29.01.1997) содержались следующие нормативные высказывания:

(1) Лесное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации… Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, регулирующие лесные отношения, не могут противоречить настоящему Кодексу и принимаемым в соответствии с ним федеральным законам.

(2) Нормы лесного права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать лесному законодательству Российской Федерации.

Как видим, нормативное высказывание (2) является внутренне противоречивым, поскольку, если расшифровать, что понимается под «лесным законодательством РФ», то получится очевидно бессмысленное высказывание: «Нормы лесного права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу, другим федеральным законам и иных нормативным правовым актам Российской Федерации, а также законам и иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации».

Федеральный законодатель не удовлетворился штамповкой норм о предметном иерархическом приоритете лишь в кодифицированных актах и принялся активно включать подобные правила в акты текущего законодательства. Что интересно, какой-либо теоретической основы для установления такого приоритета найти практически невозможно. Если попытаться проследить корни такой практики, то их можно отыскать в практике установлений своего приоритета рядом Основ законодательства Союза ССР и республик, не обладающих по факту свойствами кодифицированных актов[285].

Так, в соответствии со ст. 2 Закона РФ «О недрах» (в редакции Федерального закона от 3 марта 1995 года № 27-ФЗ) законодательство Российской Федерации о недрах основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Закона и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов и иных нормативных правовых актов, а также законов и иных нормативных актов субъектов РФ.

Похожие нормы закреплены во многих «разношерстных» по предмету регулирования федеральных законах (см. ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности»[286], ст. 3 Федерального закона от 24.04.1995 № 52-ФЗ «О животном мире»[287], ст. 2 Федерального закона «О музейном фонде РФ и музеях в РФ»[288] и др.). Как правило, они принимались в период работы Госдумы первого и второго созыва, затем такая практика количественно сократилась, но не исчезла – федеральный законодатель не только не отказался от идеи иерархического приоритета одних законов над другими, но и расширил арсенал формулировок текстуального выражения предметного превосходства одного закона над другими:

Прежде всего, это прямой текстуальный запрет на издание федеральных законов в определенной сфере, противоречащих конкретному федеральному закону. Так, к примеру, в п. 6 ст. 1 Федерального закона от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» содержится такое требование: Федеральные законы… о выборах и референдумах, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить настоящему Федеральному закону. Если федеральный закон… о выборах и (или) референдуме противоречат настоящему Федеральному закону, применяются нормы настоящего Федерального закона. В некоторых случаях законодатель неосторожно говорит о запрете на противоречие конкретному федеральному закону всех издаваемых для регулирования определенной сферы отношений законов[289], очевидно подразумевая под «законами» лишь федеральные законы или федеральные законы и законы субъектов РФ.

Указание на предметный характер иерархии может определяться путем указания на связь норм иных федеральных законов с определенными видами деятельности. Так, в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону (легальная дефиниция размещения заказов как деятельности содержится в ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ)[290]. Такой текстуальный способ указания на предметную иерархию представляется изначально недостаточно корректным, поскольку системность законодательства в континентальной правовой традиции с необходимостью многочисленные «связанности» одних норм с другими (связи материальных и процессуальных норм; регулятивных и охранительных и т. д.). Связаны ли с размещением заказа, к примеру, нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающие административную ответственность за нарушение требований законодательства о размещении заказов (см., к примеру, составы административных правонарушений, закрепленные в ст. 7.29, 7.30, 7.31, 7.31.1, 9.16 КоАПа РФ)? Несомненно. Означает ли, что мы можем говорить об иерархическом приоритете Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ над КоАПом РФ в части установления составов административных правонарушений в сфере госзаказа? Конечно, нет, поскольку логика «разделения труда» между регулятивными и охранительными нормами с очевидностью демонстрирует абсурдность такого тезиса.

Достаточно противоречиво выглядит установление предметной иерархии в Федеральном законе от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»: в его п. 2 ст. 2 читаем: «Законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации и затрагивающие реализацию права на свободу совести и свободу вероисповедания, а также деятельность религиозных объединений, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. В случае противоречия настоящему Федеральному закону нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации по вопросам защиты права на свободу совести и свободу вероисповедания и по вопросам деятельности религиозных объединений действует настоящий Федеральный закон». Такая текстуальная формулировка оставляет ряд вопросов, порождающих возможности двусмысленной ее интерпретации: включает ли законодатель в понятие «законов и иных нормативных правовых актов» федеральные законы? С одной стороны, можно сказать, что поскольку федеральный закон – вид законов, то «да, включает». С другой стороны, иерархическая коллизионная норма, содержащаяся во втором предложении, о них молчит, сконцентрировавшись на соотношении федерального и регионального законодательства. Так установил ли законодатель в данном случае предметную иерархию или нет? Однозначного ответа нет.

Оригинальная текстуальная формула установления предметной иерархии содержится в п. 3 ст. 1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: нормы, которые регулируют несостоятельность (банкротство) граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и содержатся в иных федеральных законах, могут применяться только после внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Федеральный закон. В ней законодатель устанавливает предметное преимущество для закона о банкротстве не во всем объеме регулируемых им отношений, а лишь в части – вопросах несостоятельности граждан.

Отметим, что практика включения норм о предметном превосходстве одних законов над другими сохраняется до сих пор. Приведем несколько примеров из законодательства 2007–2012 гг. В п. 2 ст. 3 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» устанавливается, что нормы федеральных законов, регулирующие условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

П. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» устанавливает, что положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся предмета регулирования настоящего Федерального закона, применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

Закрепляет свое предметное преимущество и Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»: в соответствии с п. 3 ст. 4 указанного закона законодательство РФ о таможенном деле состоит из настоящего Федерального закона и принимаемых в соответствии с ним иных федеральных законов.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» законодательство в сфере охраны здоровья основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Новейший федеральный закон от 29.12.202 № 273-ФЗ «Об образовании» также содержит нормы об установлении предметной иерархии: «Нормы, регулирующие отношения в сфере образования и содержащиеся в других федеральных законах… должны соответствовать настоящему Федеральному закону… В случае несоответствия норм, регулирующих отношения в сфере образования и содержащихся в других федеральных законах… нормам настоящего Федерального закона применяются нормы настоящего Федерального закона, если иное не установлено настоящим Федеральным законом» (ч. 4–5 ст. 4).

Указанный список может быть продолжен, что не позволяет расценивать подобную практику как реликт эпохи «лихих девяностых», от которого федеральный законодатель добровольно отказался. Если попытаться оценить общее количество федеральных законов, устанавливающих свое предметное преимущество перед иными законами (хотя авторы не задавались специально целью пересчитать все действующие и отмененные федеральные законы, устанавливающие свое превосходство над другими), то их будет не менее пятидесяти. Причем, в перечне законов с приоритетом количественно преобладают, как ни странно, не кодифицированные законы (их можно насчитать не более 20), а текущие (не менее 30).

2.6. Попытки легализации концепции предметной иерархии в законе о законах: неудача в России и частичный успех в странах СНГ

Адепты приоритета кодифицированных актов пытались добиться законодательной регламентации данной идеи. Так, в проекте ст. 10 Федерального закона «О нормативных правовых актах РФ»[291] содержалось такое положение: «Основам законодательства и кодексам должны соответствовать все другие нормативные правовые акты, издаваемые в Российской Федерации в сфере общественных отношений, регулируемых основами законодательства или кодексом». Но в России подобная регламентация осталась только на уровне доктринальных и законодательных предложений. А вот в ряде государств – участников СНГ судьба была более благосклонна к идее закрепления в законе о законах общей нормы об иерархическом приоритете кодифицированных актов.

Так, в Республике Беларусь в ст. 10 закона от 10 января 2000 г. № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» установлено: «Кодексы имеют большую юридическую силу по отношению к другим законам»[292].

Ст. 6 Закона Кыргызской Республики «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики»[293] устанавливает, что по степени юридической силы нормативные правовые акты располагаются в следующей иерархии:

1) Конституция, закон, вносящий изменения и дополнения в Конституцию;

конституционный закон;

кодекс;

закон; …

В этой же статье подчеркивается, что нормативный правовой акт не должен противоречить нормативному правовому акту, имеющему по сравнению с ним более высокую юридическую силу.

Интересна история закрепления иерархического приоритета кодексов в Казахстане. Изначально в законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года № 213-I кодексы в качестве самостоятельного вида нормативных правовых актов не выделись, однако в указанный закон в соответствии с Законом Республики Казахстан от 16.06.04 г. № 566-II были внесены изменения: Во-первых, была дополнен п. 1 ч. 2 ст. 3: перечень основных видов нормативных правовых актов, до этого состоящий из Конституции, конституционных законов и законов, был расширен за счет кодексов (т. е. их выделили в качестве особого вида основных нормативных правовых актов).

Во-вторых, закон Казахстана «О нормативных правовых актах» был дополнен ст. 3–1, определяющей виды «общественных отношений»[294], регулируемых кодексами. В указанной статье зачем-то подчеркивается, что «кодексы Республики Казахстан принимаются с целью регулирования… однородных важнейших общественных отношений».

В-третьих, были внесены изменения в ст. 4 закона «Иерархия нормативных правовых актов». Установлено, что кодексы Республики Казахстан выделяются в отдельный иерархический уровень – между конституционными законами Республики Казахстан и указами Президента Республики Казахстан, имеющими силу конституционного закона, с одной стороны, и законами Республики Казахстан, а также указами Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона, с другой (см. рис. 2)

Таблица 2

Сравнение высших уровней иерархии нормативных правовых актов Республики Казахстан до Закона РК от 16.06.04 г. № 566-II и после

Однако далеко не все государства постсоветского пространства, включили в своё законодательство подобные положения, предпочитая, по-видимому, оставаться в рамках классической иерархии нормативных актов либо использовать предметную иерархию ad hoc.

2.7. Par in parem non habet imperium: критика концепции формального иерархического приоритета кодифицированных актов

Идея увеличения юридической силы кодифицированных нормативных актов относительно всех иных однотипных актов в советской теории права практически не оспаривалась (наиболее яркая ее критика встречается в работах Н. В. Миронова, опиравшегося на однофакторный подход в построении иерархии источников права[295]). Возможно, молчание теоретиков явилось плодом недостатка времени для осмысления данной концепции в совокупности с кажущейся на тот момент умозрительностью проблемы – в условиях возведения в статус аксиомы тезиса о внутренней непротиворечивости советского права вряд ли имелись основания для критики предложений по приданию системе советского законодательства еще большей монолитности (уже на отраслевом уровне). Другая причина может заключаться в существовавшем риске пойти в критике иерархического приоритета кодексов вразрез со сложившейся с конца 1950-х – начала 1960-х гг. правотворческой традицией.

Однако после принятия ГК РФ 1994 года и значительного числа иных нормативных актов, содержащих правила о своем приоритете (см. §§ 2.3–2.6), идея наделения кодифицированных актов иерархическим превосходством над себе подобными была подвергнута разносторонней критике[296].

Противники формального увеличения юридической силы кодифицированных актов и создания тем самым новых уровней в иерархической организации права приводят следующие доводы в обоснование своей позиции:

1. Апелляция к необходимости буквального толкования конституционных положений об иерархии НПА и отсутствии достаточных оснований для иерархического обособления кодифицированных актов: ряд авторов полагает, что раз в Конституции РФ нет кодексов как отдельного вида законов (к тому же еще кодексы не принимаются в форме федеральных конституционных законов), а Конституционный суд РФ не выделил его как, к примеру, законы о поправках в главы с 3 по 8 Конституции РФ, то у кодексов не может быть более высокой юридической силы.

Так В. П. Мозолин и П. Д. Баренбойм отмечают, что «в действительности Гражданский кодекс РФ не может выступать по отношению к другим законам в качестве закона, обладающего высшей юридической силой, хотя бы потому, что не относится к категории федеральных конституционных законов»[297].

По мнению О. М. Крылова, «…и кодекс, и простой закон, исходя от одного и того же органа, регулируя одни и те же общественные отношения, обладая одинаковой юридической силой и другими признаками, свойственными закону…. Равенство юридической силы федеральных законов и кодексов основывается на Конституции РФ, которая не выделяет в составе федеральных законов кодифицированные акты»[298].

В рамках данной логики В. В. Бриксов указывает на наличие непреодолимых юридико-догматических препятствий для воплощения в жизнь идеи предметной иерархии: «Во-первых, Конституция РФ объективно не может быть истолкована как предоставляющая законодателю право предусмотреть кодифицированный федеральный закон в качестве отдельной формы законодательного регулирования и, соответственно, закрепить правовой принцип, разрешающий юридические коллизии между кодифицированными и некодифицированными федеральными законами, поскольку Конституция содержит даже коллизионный принцип, разрешающий юридические коллизии между указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (ч.1 и 3 ст. 115 Конституции РФ). И, во-вторых, процедуры принятия законов всех видов на федеральном уровне прямо закреплены в самой Конституции (ст. 104–108, 136)»[299].

Вместе с тем, далее В. В. Бриксов признает, что Конституция не устанавливает и не может объективно установить всю иерархическую структуру НПА даже на федеральном уровне[300]. Солидаризируясь с В. В. Бриксовым в тезисе о неполноте конституционной иерархии, нельзя не отметить, что конституционную иерархию может достраивать не только Конституционный Суд РФ, но и, прежде всего, федеральный законодатель. Так, исходя из возможности принятия на референдуме РФ федеральных законов, в случае его принятия возможности изменения (отмены) законного решения, принятого на референдуме РФ только решением нового референдума (ст. 40 ФКЗ «О референдуме РФ» от 10.10.1995; ч. 2–4 ст. 83 ФКЗ «О референдуме РФ от 28.06.2004), специального ограничения круга вопросов, которые могут быть вынесены на федеральный референдум (ст. 3 ФКЗ «О референдуме РФ» от 10.10.1995; ч. 5 ст. 6 ФКЗ «О референдуме РФ» от 28.06.2004), с необходимостью следует вывод о иерархическом превосходстве (большей юридической силе) федерального закона, принятого на референдуме, по отношению к иным федеральным законам (этот вывод был теоретически обоснован В. А. Толстиком[301]). Но здесь важно обратить внимание на следующее: иерархическое превосходство федерального закона, принятого на референдуме РФ, нормативно закреплено в федеральном конституционном законе «О референдуме Российской Федерации», который сам по себе стоит в иерархи выше любого федерального закона. Поэтому вопроса о незаконности такой иерархии не возникает.

2. Опасность роста правовой неопределенности, вызванного установлением приоритета одного одноуровневого акта над другим.

Как пишет Г. А. Василевич, «в условиях нестабильности законодательства его (правило об иерархическом приоритете кодекса – А. П., В.Ш.) не удастся надлежащим образом исполнять. Практика принятия наряду с кодексами множества самостоятельных «текущих» законов только вносит «сумятицу». Правоприменителю порой сложно понять, почему при наличии указанного правила принимается закон, который вводится в действие, и одновременно не корректируется кодекс».

3. Апелляция к динамичности строения системы права, и, как следствие невозможности расчленения права на ряд заранее обособленных и непересекающихся блоков – отраслей права, возглавляемых кодексами, а следовательно, невозможность четкого разграничения предмета правового регулирования (отсюда сомнительна сама идея «предметного» характера иерархии нормативных правовых актов).

Так, Л. В. Головко, критикуя идею предметной иерархии, подчеркивает нелогичность «особой иерархии источников права, которую «условно можно обозначить как «шахматный порядок нормативного регулирования»»[302] с позиций построения системы права и с позиций классической пирамидальной иерархии источников права. По мнению профессора Головко, юристы во все времена «систематизируют нормы и «отношения» под влиянием национальных традиций, сравнительно-правовой осведомленности, научных школ, собственных взглядов, вкусов, пристрастий и т. д., т. е. под влиянием факторов чисто субъективных. Таким образом, нет никакой «шахматной доски» в виде автономных, a priori отделенных друг от друга и объективных в своей автономии «общественных отношений», предстающих после их урегулирования правом в форме «отношений правовых». Границы «отношений» не даны нам в объективной реальности, что сразу ставит под удар попытки создать стройную «условную» иерархию правовых норм, место в которой кодекса якобы может зависеть от типа или вида регулируемых «отношений»»[303]. Следовательно, по мнению Л. В. Головко, ««отношения» являются уголовно-процессуальными или, допустим, гражданско-правовыми потому, что они регулируются соответствующим кодексом, а не наоборот…»[304]. Таким образом, «границы отношений «правовых», будучи мысленно расчерчены законодателем, кодификаторами, доктриной, далеко не всегда уловимы в объективной реальности, имея здесь также в виду реальность социальную»[305]. Это делает, по мысли Л. В. Головко, невозможным практическое применение предметной иерархии: «расчертить в целях правоприменения все «отношения» на изолированные «клетки», чтобы определить место отдельно взятого кодекса в системе источников права, нельзя ни практически, ни, что самое главное, теоретически даже в рамках автономной национальной правовой системы»[306].

А. Я. Курбатов, критикуя предметное превосходство ГК РФ, подчеркивает, что «Гражданский кодекс РФ является единственным законодательным актом, в отношении которого провозглашается определение его предмета регулирования через метод», а «… в самом Гражданском кодексе РФ содержится целый ряд норм публичного права, объективно в силу своей правовой природы распространяющихся не только на гражданско-правовые, но и публичные отношения без всякого специального указания в законодательстве». Если добавить к этому, что, «ни один вид общественных отношений, в принципе, не может регулироваться исключительно только с помощью одного метода правового регулирования», то «получается, что понятие «нормы гражданского права, содержащиеся в других федеральных законах», является юридически неопределенным», а значит возможность точного и единообразного применения предметной иерархии весьма сомнительна.

В. П. Мозолин и П. Д. Баренбойм, оспаривая истинность тезиса о гражданском кодексе как экономической конституции страны, обращают внимание на то, что «ГК РФ вообще не предназначен для регулирования всех групп отношений, в совокупности составляющих общее понятие «производственные отношения». Из четырех стадий производственных отношений, функционирующих в сфере производства, распределения, обмена и потребления, гражданское законодательство в силу присущей ему юридической природы и своего предназначения в состоянии полностью регулировать лишь имущественные отношения в сфере обмена товаров. Исключение составляют отношения, объектами которых являются работы и отдельные виды услуг (строительство, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, перевозки грузов и т. д.). В этих случаях гражданское правовое регулирование может распространяться и на производственную сферу, связанную с проведением работ или оказанием услуг»[307].

4. Искусственное наделение отдельных отраслей права с помощью предметной иерархии преимуществом перед другими в процессе «борьбы» за направления развития пограничных правовых институтов. Такая опасность предметной иерархии была обозначена в одной работ С. В. Полениной (ее выдающийся вклад в развитие теории предметной иерархии не подлежит сомнению). В основу критики приоритета кодифицированного акта (конкретно – ГК РФ) был положен тезис о том, что «…правило п. 2 ст. 3 ГК РФ представляет собой попытку законодателя поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не в частноправовую) сторону целого ряда комплексных, «пограничных» с гражданским отраслей права, прежде всего, регламентирующих природоохранительные отношения и отношения природопользования»[308].

5. Нивелирование с помощью предметной иерархии традиционных общеправовых принципов разрешения коллизий в праве lex specialis derogat legi generali и lex posteriori derogat legi priori как римского правового наследия, вошедшего в кровь и плоть правовых систем цивилизованных стран. По этому поводу Л. В. Головко саркастически замечает: «…современный российский законодатель, а вслед за ним и Конституционный суд РФ перевернули «вверх дном» классический юридический постулат. Теперь кодексы, содержащие общие нормы, имеют приоритет перед специальным законодательством, т. е. у нас, в отличие от остального мира, specialia generalibus non derogant, a generalia specialibus как раз derogant. Иначе как «революцией» в юридической технике такой подход не назовешь»[309]. Похожим образом рассуждают В. Б. Козлов и П. А. Фалилеев, сетуя, что включением в ГК РФ п. 2 ст. 3 «законодатель предал забвению юридическую теорию, логичность правовой системы», поскольку в дальнейшем жизнь вынудит его исчеркать весь кодекс оговорками о неприменении указанного правила[310].

В. М. Баранов и И. Н. Сенякин, также акцентирующие внимание на вредоносности предметной иерархии для правового регулирования, основанного на сочетании общих и специальных норм, отмечают, что одним из способов обеспечения преимущества специальной нормы над общей является «четкость законотворческой технологии, не допускающей произвольного наделения свойством верховенства одноуровневых нормативно-правовых актов»[311].

В развитие данного аргумента также в литературе приводится мнение, что неизбежная неполнота правового регулирования в кодифицированном акте осложнит взаимодействие между головным кодифицированным актом и законами, развивающими его положения, если кодифицированный акт установит свой приоритет[312].

Ряд авторов полагает, что установление предметной иерархии также нарушает принцип lex posteriori, искажая тем самым последовательность изложения воли законодателя и внося сумятицу в основы темпорального действия права. Например, как пишет М. В. Андреева, «…закрепленный… приоритет Кодекса над иными федеральными законами, принятыми позднее вступления Кодекса в силу, не соответствует одному из общепризнанных правовых принципов, согласно которому «закон последующий отменяет закон предыдущий»[313].

6. Увеличение юридической силы кодексов может использоваться как неравноценная замена реальной кодификации законодательства. По мнению Л. В. Головко, «норма о «приоритете» должна, по замыслу современных российских «кодификаторов», заменить трудоемкий, нудный и неблагодарный процесс подлинной кодификации»[314]. В этой же логике применительно к норме ст. 7 УПК, устанавливающей его приоритет над другими федеральными законами в сфере регулирования уголовно-процессуальной деятельности, Ю. Костанов замечает, что такая норма «была бы допустима, если бы УПК РФ был идеален, причем настолько, что никакие исторические катаклизмы и происходящие со страной процессы не нарушили бы незыблемости его нетленных устоев»[315].

2.8. «Примирительные» позиции в споре о легитимности предметной иерархии

Анализируя аргументы сторонников и противников предметной иерархии кодифицированных актов, нельзя не заметить и ряд «промежуточных» позиций по данному вопросу, высказанных в литературе. Для полноты картины следует остановиться и на них.

Прежде всего, в литературе высказана идея о том, что правила, устанавливающие приоритет кодифицированных актов над иными, – это нормы sue generis, адресованные законодателем самому себе, но не участникам правового общения. То есть, наделяя один закон приоритетом над другим, правотворческий орган самоограничивается в принятии коллидирующих с этим актом всех иных однопорядковых, но такое самоограничение не снабжено никакой санкцией, поэтому должно рассматриваться правоприменителями и другими участниками правового общения как простая декларация законодателя о намерении быть последовательным, но не более того. Развивая эту мысль применительно к регулированию правового положения юридических лиц публичного права, А. Я. Курбатов пишет, что «… двухуровневая система законодательства о юридических лицах – это правило для законодателя. Если он отступит от этого, им же установленного правила, возникшее противоречие должно быть устранено с помощью Конституции РФ и принципов построения системы и применения права. Даже если у законодателя и других участников законотворческого процесса «правая рука не ведает, что творит левая», переносить это состояние в правоприменительную практику нельзя»[316].

Вместе с тем, у данной позиции есть существенные изъяны. Так, даже буквальное прочтение формулировок об установлении приоритета кодифицированных актов над другими явно не свидетельствует о намерении законодателя адресовать их самому себе. Данные правила в подавляющем большинстве случаев конструируются как типичные иерархические коллизионные нормы, адресат которых – и граждане, и организации, и должностные лица, а не только правотворческий орган. Более того, следуя указанной логике, можно признать «благими пожеланиями» законодателя, необязательными для участников правоотношений, все коллизионные нормы во внутригосударственном праве, поскольку принципиально по своей природе они неотличимы от норм об установлении предметной иерархии.

Помимо отсутствия явной различительной способности (нормы «только для законодателя» и норм «для всех»?) у коллизионных норм, устанавливающих предметное превосходство одних законов над другими, следует обратить внимание, ab absurdo, и на неизбежное функциональное рассогласование системы законодательства при таком подходе: принятие указанной логики позволяет экстраполировать ее на множество коллизионных норм, объявив что правила lex posterior и lex speciali – не больше чем благие пожелания законодателя самому себе, и подорвать тем самым многовековую традицию их практического применения.

Существуют и другие попытки сгладить противоречия, возникающие при применении идеи предметной иерархии.

Так А. Я. Курбатов, отрицая иерархическое преимущество одних федеральных законов над другими, но поддерживая идею о необходимости иерархического преимущества кодифицированных над некодифицированными актами, пишет, что выход в сложившейся ситуации «в принятии кодифицированных актов в виде федеральных конституционных законов, обладающих более высокой юридической силой по сравнению с федеральными законами (п. 3 ст. 76 Конституции РФ). Конституция, по мнению ученого, позволяет это делать, поскольку «в соответствии с п. 1 ст. 108 федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ. Согласно п. 1 ст. 76 федеральные конституционные законы могут приниматься по предметам ведения Российской Федерации. Финансовое, таможенное законодательство, федеральный бюджет, федеральные налоги и сборы, уголовное, гражданское, а также процессуальное законодательство находятся в исключительном ведении Российской Федерации (подпункты «ж», «з», «о» ст. 71 Конституции РФ)»[317]. Слабость данной позиции, на наш взгляд, состоит в расширительном толковании Конституции

РФ. Ссылка на ч. 1 ст. 76 Конституции РФ, в которой говорится о возможности принятия ФЗ и ФКЗ по вопросам исключительного ведения РФ не может рассматриваться изолированно, без сопоставления с ч. 1 ст. 108 Конституции РФ, где произведена конкретизация ч. 1 ст. 76 Конституции РФ относительно сферы правового регулирования федеральными конституционными законами. К тому же какой тогда смысл в отдельных статьях Конституции РФ, в которых предусмотрено принятие ФКЗ по конкретным вопросам? Исходя из этой логики, Конституционный Суд РФ признал, что «статья 108 (часть 1) Конституции РФ прямо указывает, что федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ»[318].

Внутренне несогласованной видится и позиция Т. Н. Рахманиной. С одной стороны, она утверждает, что «с формально-юридической позиции нормы кодекса не обладают приоритетом в иерархии правовых норм. По юридической силе, по процедуре принятия кодексы – те же федеральные законы и, следовательно, подчиняются утвердившемуся в теории и практике правотворчества правилу о приоритете среди актов одинаковой юридической силы акта, который принят позднее»[319]. Через абзац Т. Н. Рахманина пишет, что «есть резон в идее «поместить» кодексы в иерархии источников права между федеральными конституционными и федеральными законами. Для того, чтобы подчеркнуть особую роль кодексов в правовой системе России, установить особый порядок принятия кодексов»[320], солидаризуясь далее с мнением М. П. Авдеенковой о необходимости принятия кодексов «в порядке, более сложном, нежели порядок принятия федеральных законов, но более простом, нежели для принятия федеральных конституционных законов»[321].

Недостаточно ясной представляется точка зрения, высказанная Т. А. Щелокаевой. По ее мнению, с одной стороны, «юридическая сила кодифицированного акта определяется не техникой его создания (кодификацией), а его наименованием, отражающим порядок его принятия, и соответственно, его место в иерархической системе законодательства»[322]. С другой стороны, «законодатель в отдельных случаях непосредственно в кодифицированном акте устанавливает коллизионные нормы, посредством которых преодолевается… конкуренция вопреки названному правовому обычаю»[323], более того, как отмечает автор, «это правило должно стать общим требованием кодификационной техники»[324]. Вместе с тем, коллизионные нормы, устанавливающие предметную иерархию, как раз призваны изменять (увеличивать) юридическую силу кодифицированного акта, пусть и в пределах определенной сферы регулирования.

Как представляется, вышеуказанные авторы пытаются примирить непримиримое: с одной стороны, концепцию предметной иерархии с ее тезисом о формальном приоритете кодифицированных актов; с другой – классические принципы разрешения коллизий между одноуровневыми законами.

2.9. Зарубежные авторы о концепции предметной иерархии

Идея установления формальной иерархической зависимости между актами одного вида, принимаемыми одним и тем же органом, не характерна для континентальной европейской юриспруденции, что показывает изучение немецких[325], французских[326], польских[327], югославских[328] источников. Так, Р. Кабрияк прямо пишет, что кодифицированный характер акта не влияет на его формальную юридическую силу. Кодекс не занимает какое-то особое место в иерархии форм права[329]. Такое положение вещей вполне объяснимо, если вспомнить специфику понимания иерархичности системы формальных источников права в зарубежной теории права, в которой никогда не ставился вопрос о необходимости прямого отражения в иерархии источников права их значимости с позиций системы права (см. подробнее § 1.5).

Поэтому вполне логично, что в исследованиях зарубежных ученых затруднительно встретить попытки осмыслить предметную иерархию. Есть, правда, единичные исключения. Это – работы иностранных исследователей, интересующихся российской правовой системой.

Так, в докладе доцента публичного права Университета Париж-Запад-Нантер-Дефано А. Газье на прошедшей 20 марта 2009 года в

Париже научной конференции «Совместный взгляд на современный российский гражданский кодекс», посвященному месту ГК РФ в иерархии нормативных актов, обращается внимание, что ГК РФ наряду с рядом других кодексов провозглашает «свой приоритет над принятыми в сфере применения некодифицированными законами», а «соотношения Гражданского кодекса и кодексов в других отраслях права расплывчаты, что ведет к коллизиям норм. Однако судебная практика, кажется не позволила разъяснить ситуацию…», поскольку в руководящих разъяснениях ВАС РФ и ВС РФ «не было упомянуто о силе гражданского кодекса в отношении иных законов». А. Газье предположила, что «приоритет кодекса, и в частности гражданского кодекса, зависит в той же – если не в большей – мере от качества его содержания и от его юридической силы»[330].

Профессор Университета им. Гумбольдта (Берлин) А. Бланкенагель, отмечает, что наделение Налогового кодекса РФ большей юридической силой относительно других налоговых законов, с точки зрения юридической логики, является нонсенсом, так как противоречит общепризнанному в континентальной традиции принципу lex posteriori derogat legi priori. Однако, допускает ученый, с точки зрения правовой определенности «… этот принцип дает определенные преимущества, потому что посредством этого двухступенчатого регулирования в области налогового права принцип определенности… приобретает некую эффективность»[331].

В обоих случаях отчетливо заметно, что зарубежные авторы удивляются оригинальности как самой идеи предметной иерархии, так и ее воплощению в российском законодательстве. Но для серьезного сравнительно-правового исследования предметной иерархии, по всей видимости, предпосылки на сегодня отсутствуют.

Резюмируя наш краткий обзор доктринальных позиций pro et contra концепции предметной иерархии, следует признать принципиальную несовместимость их аргументации в ключевых положениях и, во многом, в исходных установках. Тем не менее есть и то общее, что их объединяет:

Во-первых, обратив внимание на характер аргументов сторонников и противников установления предметной иерархии, нетрудно заметить, что полем столкновения позиций ученых является формально-юридический вопрос – обладают ли нормы и нормативные обобщения кодексов иерархическим приоритетом, то есть какая коллизия между кодифицированным и некодифицированным актом – иерархическая либо содержательная? (какой принцип – lex superior или lex speciali – необходимо применять?). При этом никто из исследователей вопроса не отрицает, что кодифицированный нормативный правовой акт является системообразующим источником права для определенной отрасли права/законодательства. Разногласия начинаются в ответе на вопрос – можно ли на основании этого свойства кодекса говорить о его юридическом иерархическом превосходстве над текущими законами либо нельзя?

Во-вторых, никто из исследователей не утверждает, что текущие, некодифицированные законы могут обладать большей юридической силой чем иные текущие некодифицированные законы и кодексы.

ГЛАВА 3

ПРИМЕНЕНИЕ ПРЕДМЕТНОЙ ИЕРАРХИИ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ СУДАМИ РФ: ПОДХОДЫ И ПРОБЛЕМЫ

3.1. Противоречивость правовых позиций Конституционного суда РФ по проблеме предметной иерархии

Нельзя не отметить, что вопрос о конституционности предметной иерархии несколько раз вставал перед Конституционным судом России. Пикантность ситуации заключается в том, что высший орган судебного нормоконтроля в России выработал несколько, на наш взгляд… противоречивых правовых позиций по данному вопросу, что, вряд ли будет способствовать повышению уровня правовой определенности в правовой системе России.

На рубеже 1990х-2000х гг. в ряде своих определений (от 05.11.1999 № 182-О «По запросу арбитражного суда г. Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 и части 4 статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»; от 03.02.2000 № 22-О «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций») высший орган конституционной юстиции России указал на недопустимость предметной иерархии федеральных законов в силу того, что «в статье 76 Конституции РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Данная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ»[332].

Логика Конституционного суда РФ, положенная в основу таких рассуждений, по всей видимости, основывалась на двух посылках:

а) В Конституции РФ отсутствует иерархия между федеральными законами как актами одного вида;

б) в Конституции РФ прямо не закреплена возможность такой иерархии, значит, она отсутствует;

В итоге Конституционный суд РФ пришел к выводу о том, что коллизии между любыми федеральными законами не могут разрешаться на основе иерархического правила, в этом случае должны использоваться содержательный или темпоральный критерии.

Как представляется, излагая такое решение проблемы, судьи Конституционного суда РФ, во-первых, никак не охарактеризовали то обстоятельство, что иерархия одних законов перед другими имеет предметный характер, то есть она, по мысли федерального законодателя, распространяется не на всю сферу правового регулирования, относится только к конкретному предмету регулирования конкретного федерального закона и в этом смысле иерархия федеральных законов относительна, вторична и сложно априори утверждать, нарушает ли она иерархию между видами законов, установленную Конституцией, поскольку последняя молчит о том, допустима такая иерархия или нет. Во-вторых, не указали, почему возможность иерархического приоритета одного однопорядкового акта над другим должна быть прямо закреплена лишь в Конституции РФ. При этом в других своих постановлениях Конституционный суд РФ изложил правовую позицию, что иерархия нормативных правовых актов может устанавливаться и на основе иных правовых актов, к числу которых отнес и свои решения. Так, в знаменитом постановлении по делу о проверке конституционности постановления Государственной Думы РФ от 28 июня 2000 года № 492-III ГД «О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов»[333] сформулирована следующая правовая позиция: «постановление Государственной Думы, которым объявляется амнистия, является уникальным нормативно-правовым актом в сравнении с постановлениями Государственной Думы по другим вопросам, а также в сравнении с иными нормативными подзаконными актами, принимаемыми в форме постановлений». Его уникальность проявляется в «особой конституционной природе», а «… по своему уровню и материально-правовому содержанию» Постановления Госдумы об объявлении амнистии «могут быть приравнены только к принимаемым Государственной Думой законам»[334]. То есть, по сути, Конституционный суд РФ приравнял постановления Госдумы об объявлении амнистии к федеральным законам в сфере уголовно-правового регулирования. И это не дополнение установленной Конституцией России иерархии правовых актов?

И, наконец, в-третьих, судьи Конституционного суда РФ остановились на полумере: выработав правовую позицию о неконституционности предметной иерархии, не признали ни одну из более сорока действующих норм о приоритете кодексов и иных федеральных законов над однопорядковыми федеральными законами противоречащей Конституции РФ.

Противоположная правовая позиция по проблеме предметной иерархии сформулирована Конституционным судом РФ в Постановлении № 13-П от 29.06.2004 «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» (далее – Постановление от 29.06.2004), в котором отражен итог проверки Судом на соответствие Конституции, в том числе, и нормы, устанавливающей приоритет кодифицированного акта, а именно – статьи 7 Уголовно-процессуального кодекса РФ, гласящей: «суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий данному кодексу; суд, установив в ход производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта данному кодексу, принимает решение в соответствии с данным кодексом». Сразу заметим: в Постановлении № 13-П от 29.06.2004 КС РФ признал конституционность данной нормы, устанавливающей предметную иерархию.

Конституционный суд, декларируя в начале своего рассуждения, что «уголовно-процессуальный кодекс РФ, будучи обычным федеральным законом, не имеет преимущества перед другими федеральными законами с точки зрения определенной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов», проводит затем идею, что в случаях, когда предмет регулирования какого-либо закона весьма важен для российской системы права, затрагивает особо значимые права и свободы личности, а также требует особого – максимально тщательного, «осторожного» и предсказуемого – как для правоприменителя, так и для иных участников уголовного процесса – регулирования и, как следствие, максимальной степени кодификации, для разрешения коллизий следует учитывать предметный приоритет УПК РФ.

Чтобы сохранилось целостное восприятие логики КС РФ, позволим себе обширную цитату из указанного постановления:

«Появление в регулировании уголовного судопроизводства нормативных положений, противоречащих Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, может создать неопределенность в правовом положении участников судопроизводства, привести к нарушениям прав и законных интересов граждан и, в конечном счете, – к дестабилизации единого правового пространства в сфере уголовного судопроизводства.

По существу, требование о приоритете Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (здесь и далее курсив наш – А. П., В. Ш.) в установлении порядка уголовного судопроизводства (без соблюдения которого никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию), сформулированное в частях первой и второй статьи 7 УПК Российской Федерации во взаимосвязи с его статьями 1 и 8 и относящееся к процессуальному праву, корреспондирует максимально кодифицированному состоянию уголовного права, обеспечивая наиболее адекватную процессуальную форму его реализации как права материального. При этом законодатель исходил из особой роли, которую выполняет в правовой системе Российской Федерации кодифицированный нормативный правовой акт, осуществляющий комплексное нормативное регулирование тех или иных отношений.

Следовательно, федеральный законодатель – в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции, – кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных отношений.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации как систематизированный свод правовых норм, во взаимосвязи и содержательном единстве регулирующих уголовное судопроизводство в целом и отдельные его части, этапы, стадии, институты – с учетом их общих свойств, специфических черт и проявлений, – призван обеспечить единообразие и согласованность нормативно-правовых установлений и складывающейся на их основе правоприменительной практики, чем и обусловливается закрепление приоритета данного Кодекса в качестве закона, регулирующего производство по уголовным делам. Такие установления, не нарушая прерогатив федерального законодателя вносить изменения и дополнения в действующее уголовно-процессуальное законодательство, в то же время облегчают работу правоприменителя, поскольку законодательство становится обозримым и тем самым в правоприменении существенно снижаются риски искажения аутентичной воли законодателя.

Вместе с тем, приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими обычными федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования, которым… является порядок уголовного судопроизводства…

С учетом требований Конституции Российской Федерации и решений Конституционного Суда Российской Федерации положения частей первой и второй статьи 7 УПК Российской Федерации закрепляют приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими обычными федеральными законами лишь постольку, поскольку уголовно-процессуальным законом в Российской Федерации является именно данный Кодекс… поскольку другими федеральными законами, как относящимися к иным отраслям законодательства, не должно – исходя из закрепленного в уголовно-процессуальном праве принципа законности при производстве по уголовному делу и очерченного в самом Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации предмета регулирования – осуществляться регулирование именно уголовно-процессуальных по своей правовой природе отношений.

Таким образом, части первая и вторая статьи 7УИК Российской Федерации не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку содержащиеся в них положения о приоритете Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами – по их смыслу в системе действующего правового регулирования – не подразумевают разрешение возможных коллизий между данным Кодексом и какими бы то ни было федеральными конституционными законами и распространяются лишь на случаи, когда положения иных федеральных законов, непосредственно регулирующие порядок производства по уголовным делам, противоречат Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации» (курсив наш – А. И., В. Ш.)

Как видим, Конституционный суд РФ в 2004-м г. поменял вектор своего подхода к предметной иерархии на явно несовместимый с тем курсом, что был им проложен на рубеже 1990-2000-х гг.

Следует обратить внимание и на то, что, понимая особенности приоритета УПК РФ, в постановлении № 13-П от 29.06.2004 г., судьи Конституционного суда России сформулировали ряд условий, при которых предметная иерархия является легитимной:

1) предметный характер иерархии – она существует лишь в сфере, для регулирования которой принят кодифицированный акт с приоритетом.

2) вторичный характер – предметная иерархия не должна нарушать основные иерархические связи между НПА, не может им противоречить;

3) относительный характер – предметная иерархия возможна только в рамках одного вида НПА (в частности, только между федеральными законами);

4) кодифицированный характер НПА, который наделяется приоритетом над однотипными НПА;

5) обусловленность предметной иерархии НПА особым характером регулируемой сферы общественной жизни, спецификой предмета правового регулирования, вынуждающей законодателя максимально полно кодифицировать определённую группу нормативно-регулятивных средств.

В связи с последним признаком некоторые исследователи полагают, что правовая позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Постановлении № 13-П от 29.06.2004, не может быть экстраполирована на другие кодексы ввиду значительной специфики уголовно-процессуального регулирования. Так, С. В. Стрембелев, исследуя соотношение жилищного и гражданского кодексов России отмечает, что на основании правовой позиции, изложенной в Постановлении КС РФ № 13-П, «нужно прийти к выводу, что объективные основания для придания ГК РФ большей юридической силы по сравнению с иными федеральными законами, такие, как обеспечение защиты прав человека в сфере уголовной юстиции, отсутствуют»[335]. Другие ученые, напротив, отмечают «четкость, ясность и, главное, универсальность формулировки позиции конституционного Суда РФ»[336] и не видят препятствий к распространению указанной правовой позиции на иные кодифицированные акты[337]. Именно последняя позиция представляется более предпочтительной, поскольку, во-первых, степень кодифицированности уголовно-процессуального права не является абсолютной[338] даже в сравнении с гражданским правом, и, во-вторых, логика рассуждений Конституционного суда в этом постановлении явно может быть распространена и на иные кодифицированные отрасли права.

Формулируя вывод о непротиворечии ст. 7 УПК РФ Конституции, Конституционный суд России оставил без внимания такую проблему: те кодексы, которые являются базовыми для профилирующих отраслей права, строятся, прежде всего, на основе единообразия отраслевого метода правового регулирования, а предмет правового регулирования как целостная подсистема общественной жизни здесь уходит на второй план. Наоборот, кодексы, оформляющие т. н. комплексные отрасли права, строятся «от предмета» правового регулирования, очерчивая ту сферу жизнедеятельности людей, на регулирование которой (разными методами!) они претендуют. Правовая позиция КС РФ, изложенная в Постановлении от 29.06.2004, не решает данную проблему.

Возможно, поэтому в юридической литературе обращается внимание на недостаточную определенность правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в постановлении № 13-П от 29.06.2004. В частности, С. Н. Ревина считает, что Конституционной суд «фактически уклонился от принципиального решения данного вопроса в целом, оставив пространство для маневра на случай последующего рассмотрения дела о конституционности приоритета другого федерального закона в рамках соответствующей отрасли»[339].

Дальше – интереснее. Конституционный суд РФ не остановился и на указанной правовой позиции, предельно запутав в ряде своих последующих определений вопрос о конституционности и практическом значении предметной иерархии. И, как образно пишет Н. Н. Ковтун, ««мина», заложенная в указанном (выше) постановлении, «взорвалась» в Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г.»[340] (и еще в ряде других[341]).

Существо проблемы, которая послужила причиной для возвращения к проблеме предметной иерархии и принятия КС РФ ряда отказных определений с позитивным содержанием, содержащих измененную правовую позицию суда по вопросам предметной иерархии, таково: Федеральный законодатель закрепил в специальных и соответственно некодифицированных законах «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и «Об аудиторской деятельности», гарантии уголовно-процессуального характера для адвокатов и аудиторов, не продублированные в УПК РФ[342]. Правоохранительные органы же в качестве основания для игнорирования этих гарантий, ссылались на приоритет УПК РФ перед «обычными» федеральными законами и отказывались применять указанные гарантии в конкретных делах.

Высший орган конституционного контроля России сформулировал следующую правовую позицию по данному вопросу: «приоритет уголовно-процессуального закона не распространяется на случаи, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом.

Определение же того, какой именно закон – Уголовно-процессуальный кодекс РФ или иной федеральный закон – подлежит применению в конкретном уголовном деле при совершении того или иного процессуального действия или при принятии процессуального решения, относится к компетенции судов общей юрисдикции, а также иных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по этому делу».

Логика Конституционного суда РФ, обосновывающая развитие его правовой позиции, такова: «В сохраняющем свою силу Постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации признал, что федеральный законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе – в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции – установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных отношений. При этом Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул, что в случае коллизии законов приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации действует лишь при условии, что речь идет о правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений…

…О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

Таким образом, статья 7 УПК Российской Федерации по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных – помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации – законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий, а потому не может расцениваться как нарушающая конституционные права заявителей».

И еще: «…Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не исключает необходимость соблюдения судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем при производстве по уголовному делу предписаний иных законов, не противоречащих данному Кодексу, в том числе касающихся доказательств. Следовательно, несоблюдение таких предписаний, подлежащих применению при выявлении, собирании и закреплении доказательств, также влечет в соответствующих случаях признание доказательств недопустимыми, не имеющими юридической силы и не подлежащими использованию при разрешении уголовного дела».

Как представляется, сформулировав правильный по существу вывод о том, что нельзя, прикрываясь приоритетом кодифицированного акта, произвольно ограничивать права и свободы, предусмотренные текущим законодательством, Конституционный суд России использовал аргументацию, которая, по сути, дезавуировала правовую позицию 2004 года.

Провозглашенное в определениях середины 2000-х гг. Конституционным судом заявление, что «…приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен… и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений» свидетельствует о возвращении Конституционного суда на позицию о недопустимости предметной иерархии, поскольку при принятии такой логики утрачивается основная идея приоритета кодифицированного акта – его предметное иерархическое превосходство над иными законодательными актами в рамках отрасли.

Приняв последнюю правовую позицию Конституционного суда как свершившийся факт, следует задаться вопросом – каков смысл в предметном иерархическом приоритете кодекса, если законодатель может принять коллидирующий с ним специальный закон?

Неутешительный ответ на него дает Н. Н. Ковтун. Признавая, что «…с позиций обеспечения прав и свобод личности в уголовном процессе, названное решение Суда может быть всецело поддержано нами», данный исследователь отмечает, что «…отныне правоприменителям (следователям, прокурорам, судьям), каждый раз применяя то или иное положение

УПК РФ, по-прежнему, декларируемого в качестве единого кодифицированного нормативного акта, просто необходимо «сверяться»:

1) не отменяет ли последующий федеральный закон те или иные предписания норм УПК РФ, подлежащие применению ad hoc;

2) с каким предметом правового регулирования связано осуществление предполагаемого процессуального действия и, соответственно, в рамках уголовно-процессуальных или специальных отношений оно реализуется;

3) не устанавливает ли тот или иной федеральный закон дополнительных процессуальных гарантий, теми или иными способами закрепленных в законе в интересах определенной корпоративной группы»[343].

Таким образом, де-факто и де-юре, новое толкование КС РФ своей же правовой позиции об иерархии федеральных законов приводит к положению, когда «более нет необходимости приводить в соответствие с нормами УПК РФ те или иные федеральные законы России»[344].

Представляется, Конституционный суд России в последних определениях попытался примирить непримиримое – признание и отрицание предметной иерархии – и потерпел закономерную неудачу, подлив только масла в огонь дискуссии, поскольку сейчас его выводы могут трактовать в свою пользу как сторонники, так и противники предметной иерархии. Первые будут оставлять из цитат мотивировочной части определений КС все, что касается того, почему норма ст. 7 УПК РФ не была признана неконституционной (необходимое единство отраслевого регулирования, специфика кодифицированные актов и др.), вторые – опускать это и опираться на тезис о том, что Конституционный суд подчеркнул, что «предметный» приоритет слабее принципов lex speciali и lex posteriori и поэтому он не может быть отнесен к иерархическому.

Мертворожденность сформулированной Конституционным судом России конструкции «приоритет кодекса слабее приоритетов специального и нового законов» очевидна, поскольку в реальности она может применяться лишь в случае коллизии в ситуациях, когда кодексу противоречит закон, принятый одновременно с ним (день в день!) и содержащий одинаковую либо большую по объему норму. Шанс, что появится такой закон (даже при существующем качестве федерального законотворчества), ничтожно мал.

Анализ же развития правовой позиции Конституционного суда РФ с 2004 года наводит на мысль, что Суд «испугался» своего вывода, сформулированного в 2004 году и попытался ответить на удар недобросовестных работников правоохранительных органов, которые прикрываясь приоритетом УПК РФ, игнорировали права участников уголовного процесса, гарантированные им другими федеральными законами, в их же изначально провокационной логике.

Вместе с тем, для обоснования применимости Конституционный суд РФ мог использовать другую аргументацию для обоснования правовой позиции необходимости учета и иных, помимо УПК РФ, федеральных законов в деятельности органов дознания и предварительного следствия: можно было акцентировать внимание на том, что между УПК РФ и специальными законами, закрепляющими гарантии уголовно-процессуального характера, нет коллизии, в принципе.

Для этого были все основания, поскольку в исследуемом примере специальные законы расширяют круг специально-юридических гарантий, предоставляемых частным лицам как участникам уголовного процесса для защиты своих прав и интересов. Нормы-гарантии отдельных отраслевых законов не противоречат УПК, поскольку для частных лиц, попавших в сферу уголовно-процессуального регулирования действует общедозволительный тип правового регулирования и права, предоставляемые частным лицам, попавшим в орбиту уголовно-процессуальной деятельности, могут быть закреплены как в УПК, так и в специальных законах – они не пересекаются, но – взаимодополняют друг друга.

При такой логике, а она, как нам представляется, напрямую вытекает из ст. 2, 18 и 55 Конституции РФ, не нужно было поднимать вопрос о приоритете одного закона над другим, так как они оба подлежат применению.

При этом важно подчеркнуть, что соотношение общих и специальных норм права не всегда ведет к коллизии между ними и, как следствие, к необходимости выбора одной и игнорирования другой. Во многих случаях законодатель использует специальную норму как дополнение к общей применительно к какому-либо аспекту ее действия (по адресату, времени, месту, характеристики деятельности).

А так опять приходится признавать, что ситуация с отношением Конституционного суда РФ к предметной иерархии остается неясной и в ближайшей перспективе вряд ли разрешится в ту или иную сторону. Думается, только новое решение по существу Конституционного суда РФ о конституционности либо неконституционности нормы какого-либо кодекса, устанавливающей его приоритет, позволит прояснить движение мысли судей Конституционного суда РФ.

Таким образом, Конституционный суд РФ не сформулировал единую правовую позицию о конституционности либо неконституционности предметной иерархии. Если попытаться экстраполировать на правовые позиции Конституционного суда принцип «последующий закон отменяет предыдущий», то с большой степенью вероятности можно говорить о том, что в будущем вряд ли предметная иерархия одноуровневых кодифицированных и некодифицированных актов все же будет признана им конституционной в полном объеме.

Однако на сегодня же существующие противоречащие друг другу правовые позиции Конституционного суда можно использовать как средство в процессуальной борьбе и спрогнозировать, какую из предложенных позиций будут занимать судьи иных судов при рассмотрении и разрешении дел, практически невозможно, поэтому существующая в доктрине аргументация противников предметной иерархии, основанная на правовой позиции Конституционного суда РФ 1999–2000 гг., должна оцениваться критически, равно как и противоположная позиция, основанная на Постановлении от 29.06.2004 г., и «компромиссная» позиция, сформулированная в определениях середины 2000-х.

3.2. Непоследовательность реализации концепции предметной иерархии судами

В процессе исследования проблемы предметной иерархии авторы попытались оценить действенность данной концепции, ее влияние на юридическую жизнь. Для этого были проанализированы более 50 судебных постановлений по конкретным делам и разъяснений судов общего характера, в которых было высказано то или иное отношение к идее предметной иерархии.

Обобщив результаты исследования, приходится констатировать, что судебная практика по вопросу легитимности предметной иерархии нормативных актов противоречива. Существуют как судебные акты, в которых выражено осуждение и неприятие предметной иерархии, так и акты, в которых сформулировано противоположные выводы.

Для облегчения изложения судебной практики по исследуемой проблеме были выделены и сгруппированы по степени общности посылок, положенных в основу тех или иных выводов, линии аргументации судов и судей[345]. Исследование ограничивалось анализом текстов судебных постановлений и проверкой судьбы принятых решений в вышестоящих инстанциях без обращения к фактическим обстоятельствам дел. Вначале рассмотрим основные тезисы и линии аргументации против предметной иерархии, затем – за.

3.2.1. Как суды отказывают предметной иерархии в праве на существование (типичные линии аргументации)

1. Судьи указывают, что предметная иерархия нормативных актов прямо не предусмотрена в тексте Конституции РФ, поэтому она неконституционна.

Так в мотивировочной части решения Арбитражного суда Свердловской области от 28 ноября 2008 по делу № А60-30263/2008-С 5 (судья Н. Г. Филиппова) указывается «В соответствии с Конституцией Российской Федерации не допускается установление более высокой юридической силы одного федерального закона по отношению к другому».

Данный довод был в неизменном виде воспроизведен в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2009 года по делу № А60-30263/2008 (председательствующий Голубцов В. Г., судьи Грибиниченко О. Г., Борзенкова И. В.). Отметим, что в своем постановлении по данному делу суд кассационной инстанции никак не осветил данный вопрос (см.: Постановление ФАС УО от 02 июня 2009 г. № Ф09-2994/09-С2).

Логичным «ответвлением» данной линии аргументации является отсылка к актам Конституционного Суда РФ рубежа 1990х-2000х гг., в которых со ссылкой на Конституцию, обосновывалась невозможность предметной иерархии.

Так в одном из судебных актов указывается: «В соответствии с общими принципами права при конкуренции специального и общего законов, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы специального закона. Кроме того, в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее. На то, что при коллизии норм, регулирующими одни и те же общественные отношения, подлежат применению нормы специального закона и закона, принятого по времени позднее, указывалось Конституционным Судом Российской Федерации в определениях № 182-О от 03.12.1998 г., № 83-О от 21.05.1999 г.»[346]. Соглашаясь в этой части с доводами суда первой инстанции, ФАС ВВО указал: «В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.11.1999 № 182-О отмечено, что ни один федеральный закон в с илу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральный закон от 27.07.2006 № 137-ФЗ имеют равную юридическую силу»[347].

Аналогично рассуждают и в Арбитражном суде Амурской области: «Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Определении от 03.02.2000 № 22-О, противоречия между специальными федеральными законами, регулирующими сходные отношения, должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Таким образом, суд вправе решать самостоятельно, какой закон в каждом конкретном случае подлежит применению.

При этом суд обязан руководствоваться положениями закона, принятого позже.

Поскольку ст. 6 Бюджетного кодекса РФ действует в редакции Федерального закона от 26.04.2007 № 63-ФЗ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 01.12.2007 № 318-ФЗ), вступившей в силу с 01.01.2008, т. е. в более поздней редакции по сравнению с редакцией ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации (ФЗ от 27.07.2006 № 137-ФЗ), суд применяет к возникшим правоотношения нормы Бюджетного кодекса Российской Федерации, которые не устанавливают в качестве обязательного признака признания организации бюджетной наличие лицевого счета»[348].

Сходная аргументация приведена и в решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08 ноября 2006 г. по делу № А56-26623/2005, судья И. А. Исаева) «В силу ч. 1 ст. 76 Конституции РФ, с учетом правовой позиции, сформулированной в определении КС РФ от 05.11.1999 № 182-О, ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. В частности, как указано в определении КС РФ от 05.11.1999 № 182-О: “В статье 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой”».

2. Судьи игнорируют нормы о наличии предметной иерархии.

В ряде судебных актов тезис о недопустимости предметной иерархии напрямую не сформулирован, но является логическим развитием тех идей, связанных с разрешением коллизий, на основании которых были вынесены эти акты. Внешне это выглядит, будто бы судьи, исследуя правила разрешения коллизий, как бы «забывают» про существование предметной иерархии (либо просто не знают об этой проблеме, что также нельзя исключать) и руководствуются только содержательным и темпоральным критериями разрешения коллизий.

Так в ряде решений Арбитражного суда Амурской области[349] указывается: «Федеральный закон «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и Бюджетный кодекс Российской Федерации являются федеральными законами, то есть имеют одинаковую юридическую силу… Как указал Конституционный суд Российской Федерации в Постановлении от 14.05.2003 года № 8-п, при возникновении правовой коллизии приоритет имеют специальные нормы».

Похожим образом рассуждают и судьи ФАС МО: «При этом первая инстанция, исследуя вопрос о правомерности действий ответчиков по одностороннему расторжению государственного контракта, неправильно определила иерархию подлежащих применению законов, проигнорировав правило о том, что специальные нормы права имеют приоритет перед общими нормами» (Постановление ФАС МО от 23.09.2008 № КГ-А40/8968-08 по делу № А40-16486/08-10-106).

Такая же логика отражена еще в одном судебном акте, принятом Арбитражным судом Краснодарского края: «Для преодоления коллизии между нормативными актами, равными по юридической силе, действует правило о применении позднее принятого закона и приоритете специальной нормы над общей. Таким образом, в части, противоречащей принятому позднее Федеральному закону от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», подлежит расширительному применению норма, закрепленная в ст. 109 Налогового кодекса РФ (первая публикация в «Собрание законодательства РФ», № 31, 03.08.1998 г.). Коллизия норм должна разрешаться в данном случае в пользу принятого позднее Федерального закона «О несостоятельности «банкротстве», запрещающего налоговому органу при указанных обстоятельствах взыскивать с налогоплательщика налоговую санкцию. Кроме того, оценивая возможность применения в условиях конкуренции правовых норм, общей правовой нормы, установленной в ст. 109 НК РФ, перед частными нормами, установленными специальным Федеральным законом «О несостоятельности «банкротстве» (ст. 126, п. 4 ст. 142), суд приходит к выводу, что в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат специальные нормы, обладающие приоритетом над общими. Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, специальные нормы имеют приоритет над общими (Постановление от 14.05.2003 № 8-П, определения от 05.10.2000 г. № 199-О, от 01.12.1999 г. № 211-О)»[350].

В судебных постановлениях встречается и указание на специальный характер норм, регулирующих порядок осуществления судопроизводства в арбитражных судах по делам об административных правонарушениях, как основание приоритета Арбитражного процессуального кодекса РФ над Кодексом РФ об административных правонарушениях.

«По смыслу ст. ст. 29.9, 30.1 КоАП РФ и ч. 2 ст. 207 АПК РФ только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, в отношении которого возбуждено производство об административном правонарушении, может обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления о прекращении дела об административном правонарушении, и тем самым реализовать право на защиту своих законных интересов и нарушенных прав (если это лицо полагает, что его право нарушено).

При рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности арбитражный суд руководствуется правилами параграфа 2 главы 25 АПК РФ (положения статей 207–211 АПК РФ), имеющими приоритетное значение по сравнению с правилами административного производства (раздел IV КоАП РФ). Решение арбитражного суда должно отвечать требованиям статьи 211 АПК РФ, которые изложены в законе с учетом того, что заявителями по данным делам могут выступать лишь юридические лица и индивидуальные предприниматели, привлеченные к административной ответственности (часть 2 статьи 207 АПК РФ). Коллизия процессуальных норм, закрепленных в статьях 30.1–30.3 КоАП РФ и статьях 207–211 АПК РФ, устранима лишь ввиду приоритета специальных правил судопроизводства в арбитражных судах над более общими правилами административного процесса» (Постановление XIX-го арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2007 г. по делу № А14-3478-07/126/23, председательствующий Протасов А. И., судьи Миронцева Н. Д., Осипова М. Б.).

Следует отметить, что иногда в тексте судебных актов можно встретить и явные неточности, связанные с неправильным употреблением терминологии. Так в решениях Арбитражного суда Калининградской области от 15 октября 2007 года по делу № А21-4162/2007, от 15 октября 2007 года по делу № А21-4507/2007, от 15 октября 2007 года по делу А21-4164/2007, от 21 сентября 2007 года по делу А21-2026/2007 (везде – судья С. Н. Сычевская) указывается, что «…нормы пункта 1 статьи 15 Закона № 16-ФЗ (здесь – Федерального закона от 10.01.2006 № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» – А. П., В. Ш.) и пункта 1 статьи 11 ТК РФ (здесь – Таможенного кодекса РФ – А. П., В. Ш.) по-разному определяют для таможенных целей понятие транспортного средства. Однако названная коллизия разрешается в пользу Закона № 16-ФЗ, который обладает большей юридической силой, чем ТК РФ и по характеру норм (соотношение общих и специальных положений), и как нормативный правовой акт, принятый позднее» (выделено нами – А. П., В. Ш.).

Употребление термина «юридическая сила» в данном контексте неоправданно, поскольку конвенциональным в доктрине является понимание юридической силы как сопоставительного свойства, позволяющего установить место источника права и отдельной правовой нормы в правовой иерархии. А. П. Заец подчеркивает, что юридическая сила «характеризует систему законодательства с точки зрения статики, т. е. определяет лишь принципы соотношения и зависимостей различных предписаний друг от друга, без учета иных зависимостей, возникающих в процессе непосредственного регулирования (динамики) общественных отношений…» Причем иерархические связи, построенные на основе юридической силы, формируют «вертикальную структуру законодательства, определяя последовательность и обусловливая неизменность в субординационном расположении нормативных предписаний»[351].

В этом контексте В. М. Сырых пишет о юридической силе как о критерии классификации системы НПА[352]. С. С. Алексеев указывает, что юридическая сила является «главным признаком, определяющим место того или иного акта в иерархической структуре»[353]. Аналогично И. Е. Фарбер и В. А. Ржевский рассматривали юридическую силу как сопоставительное свойство различных нормативно-правовых актов[354]. На данную черту юридической силы обращал внимание и С. Л. Зивс: «различная степень юридической силы источников права есть одно из выражений их строгой фиксации в рамках вертикальной структуры системы»[355]. Б. Пупич, рассматривая иерархию источников права как вертикально построенную шкалу, указывает, что «правовая сила представляет собой… степень влияния одного правового акта на другой, от чего зависит положение акта на шкале»[356].

Следовательно, на основе юридической силы разрешаются иерархические коллизии, но не содержательные и темпоральные, правилами разрешения которых руководствовался арбитражный суд в приведенном выше решении.

Хотелось бы обратить внимание на одну особенность текстов судебных решений противников предметной иерархии: в них очень часто не дается никакой правовой оценке нормам общих частей кодифицированных актов, устанавливающим приоритет данного акта над иными однопорядковыми НПА.

Так, в вышеуказанных решениях Арбитражного суда Калининградской области отсутствует какая-либо правовая оценка ч. 2 ст. 3 Таможенного кодекса РФ, согласно которой таможенное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Аналогично, в других решениях суды «забывают» о том, чтобы критически оценить ст. 2 Бюджетного кодекса РФ[357], ч. 2 ст. 3 Гражданского кодекса[358], ч. 1 ст. 1 Налогового кодекса РФ[359], ч. 2 ст. 3 Арбитражного процессуального кодекса РФ[360].

Другой пример. В Определении Верховного Суда РФ от 18.04.2007 № 5-Г07-14 «Об оставлении без изменения решения Московского городского суда от 26.12.2006, которым отказано в удовлетворении заявления о признании недействующими пункта 2 постановления правительства Москвы «Об утверждении экологических требований к качеству моторного топлива при его обороте в городе Москве» от 28.12.2004 № 952-ПП и приложения № 3 к нему» подчеркивается, что довод кассационного представления о том, что суд при вынесении решения должен был руководствоваться положениями Федерального закона «О техническом регулировании», которому должны соответствовать иные федеральные законы[361], в том числе и Федеральный закон «Об атмосферном воздухе», несостоятелен.

«Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в определении № 22-О от 3 февраля 2000 года по запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», противоречия между специальными федеральными законами, регулирующими сходные отношения, должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.

Таким образом, какой закон в каждом конкретном случае подлежит применению, вправе самостоятельно решать суды общей юрисдикции. При этом суд обязан руководствоваться положениями закона, принятого позже. Федеральный закон «Об атмосферном воздухе» действует в редакции Федерального закона № 199-ФЗ от 31 декабря 2005 года, т. е. в более поздней редакции по сравнению с Федеральным законом «О техническом регулировании», действующим в редакции Федерального закона № 45-ФЗ от 9 мая 2005 года. Таким образом, не применять положения Федерального закона «Об атмосферном воздухе» у суда не было оснований».

При прочтении указанного решения складывается впечатление, что судьи Верховного суда России в 2007 году не знали о существовании правовой позиции Конституционного суда РФ 2004 года, вернувшей идею предметной иерархии в арсенал средств юридической техники, и о последующих интерпретациях идеи приоритета кодифицированного акта Конституционным судом РФ и ссылались на предыдущую правовую позицию КС РФ как на актуальную.

3. Cудьи руководствуются правилом lex specialis

В некоторых решениях неприменимость приоритета кодифицированного акта прямо обосновывается необходимостью применения специального закона.

Недостаточно аргументированный в тексте судебного акта и поэтому несколько односторонний по видимой стороннему наблюдателю логике рассуждения подход к вопросу о необходимости неприменения предметной иерархии продемонстрирован в Решении Арбитражного суда Читинской области от 09 февраля 2009 г. по делу № А78-120/2009. В нем суд исследовал вопрос о том, будет ли иерархическая коллизия в случае, когда ГК РФ не предусматривает наличие определенного права у субъекта спорного частноправового отношения, а закон «О защите прав потребителей» такое право предусматривает:

«Доводы заявителя, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации имеют приоритет над положениями Закона о защите прав потребителя, суд находит несостоятельными по следующим основаниям. Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами»[362].

В процитированном выше решении суд, с одной стороны, сославшись на закон, указал, что всякое нормативное изъятие из установленной предметной иерархии гражданского законодательства (ч. 2 ст. 3 ГК РФ) должно быть нормативно закреплено, но, с другой стороны, не решил принципиальный вопрос, а стоит ли, вообще, поднимать проблему соотношения ГК и закон «О защите прав потребителей», т. к. в этой ситуации можно было пойти по пути обоснования того, что нормы данных законов, предоставляющие разный набор прав в условиях действия общедозволительного типа правового регулирования, не противоречат друг другу, а находятся в отношениях дополнения, значит, и выбирать один в ущерб другом не следует.

3.2.2. Как судьи мотивируют применение предметной иерархии?

Противоположная линия – признания и применения предметной иерархии НПА судами – также крайне неоднородна в своем внешнем выражении и обосновании.

1. Судьи применяют идею предметной иерархии молчаливо или под другим названием

В некоторых актах судов прослеживается позиция, которую можно определить как «завуалированная возможность применения» и «молчаливое признание» предметной иерархии.

Так, в ряде судебных актов признание и обоснование применения предметной иерархии происходит путем обращения суда к проблеме соотношения содержательных и иерархических коллизионных норм[363].

Например, в нескольких решениях Арбитражного суда Пермского края по однотипным спорам указывается: «Гражданско-правовое регулирование теплоснабжения разделяется на две группы по признаку, кто является потребителем – физическое лицо, использующее тепловую энергию в бытовых целях (Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (далее по тексту – Правила № 307)), или иной субъект гражданского права – абонент, использующий тепловую энергию для производственных и иных (небытовых) целей (Гражданский кодекс Российской Федерации).

Иерархия правовых норм исходит из того, что приоритет в применении имеют указанные Правила № 307, затем нормы об энергоснабжении (§ 6 главы 30 ГК) и только потом общие положения о купле-продаже (§ 1 главы 30 ГК)»[364]. В данном судебном акте суд решает проблему выбора применимых норм на основе выявления взаимоотношений, с одной стороны, общего и специального НПА, с другой – иерархически выше- и нижестоящего.

В ряде случаев судьи в решениях ситуации недостаточно корректно описывают случаи взаимного наложения иерархических и содержательных коллизий.

Рассмотрим для примера формулировку обоснования приоритета применения норм ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» над нормами АПК в постановлении Арбитражного суда Краснодарского края (суд апелляционной инстанции) от 20 июля 2007 г. по делу № А-32-8945/2007-9/202, председательствующий С. В. Моргунов, судьи: Е. И. Ильенко, М. М. Данько:

«Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в соответствии с п. 5 ст. 4 упомянутого Федерального закона требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются им в порядке, установленном процессуальным законодательством. При рассмотрении указанных споров обеспечительные меры, предусмотренные процессуальным законодательством в части ограничения распоряжения ответчиком принадлежащим ему имуществом, не применяются, если в отношении должника (ответчика в исковом производстве) введена процедура конкурсного производства (п. 1 ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)… Арест имущества должника, а также иные ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом могут быть применены лишь по определению арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве должника. В этом разъяснении высшая судебная инстанция подтвердила действенность предусмотренного законодателем в ст. 223 АПК РФ приоритета специальных норм ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» над правилами АПК РФ при рассмотрении дел о несостоятельности. Эта субординация норм (выделено нами – А. П., В. Ш.) распространяется и на порядок применения обеспечительных мер в отношении хозяйствующего субъекта, признанного арбитражным судом банкротом. По этим причинам судом не приняты доводы истца о приоритете норм главы 8 АПК РФ, регулирующих порядок принятия обеспечительных мер арбитражным судом, над нормами ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регулирующими вопросы наложения ареста на имущество должника в связи с признанием последнего банкротом и открытием конкурсного производства. По смыслу части 1 ст. 223 АПК РФ содержащиеся в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» правила рассмотрения арбитражным судом дел о несостоятельности (банкротстве) представляют собой специальные нормы по отношению к общим правилам рассмотрения дел арбитражным судом, содержащимся в АПК РФ, что соответствует известному в теории права принципу (распространяющему свое действие на все отрасли права) приоритета специальной нормы над общей нормой права».

Поскольку в доктрине принято считать, что субординация норм – это выражение их иерархического неравенства, покоящееся на прочной основе превосходства и подчинения в системе источников права и их структурных частей, думается, ссылка в процитированном постановлении как на иерархический характер соотношения нормы ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и АПК, так и на наличие между ними связей по типу общих и специальных норм обусловлено тем, что норма ч. 1 ст. 223 АПК РФ, на которую опираются в процитированном постановлении, может рассматриваться как комплиментарная (иерархическая и одновременно содержательная) коллизионная норма, выполняющая две функции:

(а) закрепляющая правила разрешения коллизии между общим и специальным законом, на что явно указывает сама отсылка в тексте нормы на «особенности», установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства);

(б) нивелирующая действие общего правила ч. 2 ст. 3 АПК об иерархическом превосходстве норм АПК над иными федеральными законами.

Если бы нормы ч. 1 ст. 223 АПК РФ или подобной нормы в АПК не было бы, возможность применения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» при регулировании процессуальных вопросов была бы заблокирована приматом АПК над другими федеральными законами в части регулирования порядка судопроизводства в арбитражных судах (ч. 2 ст. 3 АПК РФ).

2. Судьи прямо ссылаются на нормы об установлении предметной иерархии

В ряде случаев судьи, вероятно, не акцентируя внимание адресатов судебного акта (и свое внимание?!) на сути феномена предметной иерархии, приводят нормы об установлении приоритета кодифицированных актов в качестве одного из аргументов того или иного решения, не комментируя их никак (как правило, такой аргумент идет последним в цепи аргументов после союза «кроме того» и никогда не является единственным).

Так, в Постановлении ФАС МО от 15 апреля 2009 г. № КА-А40/ 2789-09 по делу № А40-54718/08-92-458 (председательствующий – Е. Ю. Воронина, судьи М. В. Борзыкин, Р. P. Латыпова) при решении вопросов об иерархическом соотношении норм Гражданского кодекса РФ и федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» суд «отказался признавать незаконными условия государственного контракта о возможности государственного заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, решив, что такое положение дел не противоречит требованиям ГК»[365].

Завуалирована возможность применения предметной иерархии в сфере гражданско-правового регулирования и в таком тезисе из текста судебного акта АС Ростовской области: «Понятие «гражданского законодательства» и иерархия нормативно-правовых актов раскрыта в ст. 3 Гражданского кодекса РФ»[366].

Разрешая вопрос о соотношении Земельного кодекса РСФСР и Лесного кодекса РФ Президиум Верховного суда РФ отметил: «С введением закона в действие связано приведение в соответствие с ним других ранее принятых законов (или их отмена) и иных нормативных правовых актов. Относительно законов Федеральное Собрание и Президент Российской Федерации уже приняли решение – головной закон лесного права – Основы лесного законодательства Российской Федерации признаны утратившими силу согласно ст. 138 Кодекса. Но это не исключает пересмотра (приведения в соответствие) и некоторых других законов, участвующих в регулировании лесных отношений и вступающих в противоречие с Лесным кодексом. До приведения их в соответствие с Кодексом его нормы имеют приоритетное значение, поскольку акт, принятый позднее, обладает большей юридической силой, чем ранее принятый[367]. Кроме того, согласно ст. 1 Кодекса нормы лесного права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать лесному законодательству Российской Федерации, включающему в себя прежде всего Лесной кодекс»[368].

Отдельного внимания заслуживает Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», в п. 4. которого решается вопрос о действительности банковской гарантии при отсутствии подписи главного бухгалтера юридического лица, ее выдавшего. Пленум ВАС РФ отказался от применения абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»[369] (данный закон вступил в силу 28 ноября 1996 г., то есть позднее вступления в силу части первой ГК РФ, поэтому он является lex posteriori, а в силу специального предмета регулирования его можно считать и lex specialis относительно ГК РФ), в соответствии с которым без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, как противоречащую ГК РФ, сославшись в обоснование своей позиции на п. 2. ст. 3 ГК РФ, устанавливающий предметное превосходство Гражданского кодекса.

В Определении судебной коллегии ВАС РФ от 05.10.2009 № ВАС-9548/09 по делу № А73-7174/2008 о передачи дела в Президиум ВАС РФ подчеркивается, что решения вопроса о том, является ли заключенный между сторонами договор публичным, подчеркивается, что п. 1 ст. 426 ГК РФ прямо относит услуги связи к публичным договорам: «Из буквального текста данной нормы следует, что договор на оказание услуг связи (в данном случае – услуг телефонной связи) является публичным во всех случаях, независимо от того, кто является абонентом (пользователем) – гражданин или юридическое лицо. В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 3 Гражданского кодекса нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

В этой связи положения пункта 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) и пункта 43 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правила оказания услуг телефонной связи), закрепляющие, что договор на оказание услуг связи, заключаемый с гражданином, является публичным, не могут толковаться как ограничивающие статью 426 Гражданского кодекса, обладающую приоритетом по отношению к нормам гражданского права, содержащимся в иных законах»[370]. Интересно, что Президиум ВАС согласился с существом позиции судебной коллегии по этому делу[371], но в своем постановлении 24.11.2009 № 9548/09 он опустил строчку о применении абзаца 2 пункта 2 статьи 3 ГК РФ из мотивировки в определении от 05.10.2009 № ВАС-95 48/09[372].

В одном деле тот же Арбитражный суд Челябинской области пришел к следующему выводу: «Состав земельного законодательства и внутренняя иерархия законов и подзаконных актов, входящих в его состав, закреплены в статье 2 ЗК РФ, в силу которой оно состоит из ЗК РФ, федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними законов субъектов Российской Федерации. Нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах (курсив наш – А. П., В. Ш.), законах субъектов Российской Федерации, должны соответствовать ЗК РФ»[373].

В Постановлении IX арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2006 года по делу № 09АП-10658/2006-АК подчеркивается: «Судом первой инстанция правильно разрешена коллизия законодательных норм, а именно части 4 ст. 20 Земельного кодекса РФ, содержащей запрет на распоряжение земельными участками, находящимися в постоянном (бессрочном) пользовании и частью 11 ст. 39 Закона «Об образовании», частью 4 ст. 27 Закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», в соответствии с которыми образовательным учреждениям предоставлено право выступать арендодателем имущества. Статьей 2 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрен приоритет норм земельного права, содержащихся в самом Земельном кодексе Российской Федерации, над нормами земельного права, содержащимися в других законах. Кроме того, Законы «Об образовании» и «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» не являются специальными законами в области регулирования земельных отношений, поскольку регулируют формы получения образования, требования к организации образовательного процесса, а также отношения в области высшего и послевузовского профессионального образования»[374].

Об обязательном учете предметной иерархии идет речь в Постановлении XV арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. по делу № А53-7484/2008-С4-4 15АП-5811/200:

«…в соответствии с п. 1 ст. 525 ГК РФ, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

При этом, согласно п. 2 ст. 525 ГК РФ, к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК РФ. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной параграфом 4 главы 30 ГК РФ, применяются иные законы.

Согласно п. 1 ст. 527 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Этот порядок размещения заказов установлен следующими федеральными законами: от 02.12.94 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», от 09.12.94 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 13.12.94 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», от 27.12.95 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе», законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд».

Соответственно, исходя из приведённых выше положений ГК РФ, иерархия применения законодательства в сфере правоотношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд выстраивается следующим образом:

– в первую очередь, в силу специального указания в ГК РФ, к указанным правоотношениям применяются специальные федеральные законы, регламентирующие порядок размещения заказов в зависимости от видов государственных или муниципальных нужд или видов закупаемой продукции…; – во вторую очередь, в случае отсутствия специального регулирования в указанных выше специальных законах, применяются положения параграфа 4 главы 30 ГК РФ;…»[375] (курсив наш – А. П., В. Ш.).

Вывод о признании судом предметного преимущества Налогового кодекса РФ перед иными федеральными законами можно заключить по итогам анализа текста решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2009 года по делу № А65-24190/2008-СА2-22.

В указанном ращении отмечается, что «В соответствии с п. 1 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу. Приоритет действия ст. 5 НК РФ перед актами законодательства о налогах, в которых указывается на порядок вступления соответствующего акта в действие, признан Конституционным Судом РФ, в частности, в Определении от 08.04.2003 № 159-О, из которого следует, что в том случае, если в акте законодательства о налогах установлен порядок его вступления в действие, противоречащий ст. 5 НК РФ, то применению подлежит ст. 5 НК РФ»[376].

В некоторых случаях судьи интерпретируют нормы об установлении предметной иерархии: так, в одном решении Арбитражного суда Челябинской области говорится, что «статья 3 ГК РФ дает четкое указание о приоритете норм Гражданского Кодекса над федеральным законом «О банках и банковской деятельности», т. е. при установлении существенных условий договора должна соблюдаться иерархия правовых актах, при которой необходимо учитывать, что нормы гражданского законодательства содержащиеся в иных нормативных актах, не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ, если такая возможность прямо им не предусмотрена»[377].

Итак, какие же выводы можно сделать по итогам изучения судебной практики?

Прежде всего, отношение судей к концепции предметной иерархии можно описать как непоследовательное, поверхностное и бессистемное.

Ни Высший Арбитражный суд РФ, ни Верховный суд РФ не сформулировали общих для нижестоящих судов подходов к вопросу о легитимности использования идеи предметной иерархии для обоснования выбора того или иного НПА. Да и в рамках отдельных арбитражных округов не сформирована единообразная практика. Более того, порой противоположные позиции по поводу применимости либо неприменимости предметной иерархии можно встретить и в судебных решениях одного и того же суда.

Анализ структурно-функционального статуса и проработанности содержания доводов о применении либо неприменении предметной иерархии в мотивировочных частях судебных актов позволяет авторам выдвинуть гипотезу о вторичном, факультативном для судей значении идеи предметной иерархии и о ее предельно функциональном значении, выражающемся в том, что в целом для судей аргумент приоритета кодекса либо его отсутствия сам по себе не играет никакого решающей роли при выборе применимых правовых норм и нормативных обобщений. Другими словами, из многих рассмотренных примеров видно, что сам по себе догматический и до нельзя практический вопрос применения приоритета одного закона над другим во многих случаях оставляет судей удивительно равнодушными. Если прибавить к этому противоречивость и непоследовательность судебных правовых позиций, то складывается впечатление, что зачастую вначале судья, осознающий наличие юридической коллизии и необходимость выбора норм одного из двух рассогласованных законов, содержательно выбирает норму, которой планирует руководствоваться, а уже затем – ищет определенные обоснования применимости нормы того или иного закона[378].

Более того, как представляется, преждевременно будет даже утверждать о наличии каких-либо тенденций в развитии судебной практике по данному вопросу. Следовательно, спрогнозировать, какую из предложенных позиций по поводу предметной иерархии будут занимать суды при рассмотрении и разрешении дел, практически невозможно.

Впрочем, взваливать на судей груз вины за столь вольное отношение к предметной иерархии, конечно, неправильно. По сути, судьи, которым нужно принимать решения по праву, становятся заложниками правовой неопределенности по данному вопросу, обусловленной доктринальным спором о легитимности предметной иерархии НПА, противоречивыми позициями Конституционного суда РФ и недальновидностью федерального законодателя, чрезмерно увлекшегося закреплением приоритетов за отдельными законами, порождающими «войну приоритетов».

Резюмируя, отметим также, что существующие противоречащие друг другу правовые позиции по поводу предметной иерархии и отдельные линии аргументации, конечно, не позволяют выделить какой-то общий подход судей к решению проблемы приоритета одних законов над другими законами. Тем не менее, приведенные позиции судов в ситуации неопределенности можно использовать как средство в процессуальной борьбе, но нужно помнить о зыбкости их оснований.

ГЛАВА 4

КОНЦЕПЦИЯ ПРЕДМЕТНОЙ ИЕРАРХИИ: НАПРАВЛЕНИЯ ЕЕ ОСМЫСЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ

Предваряя авторское видение разрешения проблемы предметной иерархии, остановимся еще на двух значимых практических вопросах, не решенных в теории сторонниками предметной иерархии и значительно осложняющих успешное применение указанной теоретической конструкции на практике.

4.1. Проблема отрицательной предметной иерархии

До настоящего момента речь велась о предметной иерархии только как об увеличении юридической силы конкретного нормативного акта (обычно кодифицированного характера) в сравнении со всеми иными однотипными актами применительно к определенной сфере регулирования, основное практическое назначение которой – закрепить превосходство базовых, важных норм и не допустить их изменение иным способом, кроме внесения изменений в текст акта, в котором они закреплены, исключив в таких случаях применение коллизионных норм «специальный закон отменяет общий» и «последующий закон отменяет предыдущий», так как в случае коллизии иерархической, содержательной и темпоральной коллизионных норм приоритетом обладает правило: «вышестоящий закон отменяет нижестоящий»[379].

Вместе с тем, в реальности конструирования предметной иерархии законодатель допускает и другой вариант. Он представляет собой способ частичного «возвращения на круги своя»: нормативный правовой акт, обладающий предметным превосходством, устанавливает, что для определенной сферы внутри предмета регулирования этого предметного иерархического приоритета не существует.

Назовем данный вид предметной иерархии отрицательной предметной иерархией (антоним обычной, положительной предметной иерархии, устанавливающей приоритет кодекса).

Как показывает практика применения идеи предметной иерархии, отрицательная предметная иерархия является неотъемлемым спутником положительной, этот сложный прием законотворческой техники необходим для возвращения к применению правила lex specialis derogate legi generali, то есть для обеспечения применения нижестоящих специальных норм вместо вышестоящих общих путем отмены предметной иерархической зависимости применительно к определенной сфере общественных отношений.

К примеру, в ч. 4 ст. 253 Гражданского кодекса РФ устанавливается, что правила настоящей статьи (о владении, пользовании и распоряжении имуществом, находящимся в совместной собственности) применяются постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности настоящим Кодексом или другими законами не установлено иное.

Очевидно, что смысл этого правила состоит в том, чтобы определить, что иные, помимо Гражданского кодекса, федеральные законы могут устанавливать специальные правила, касающиеся владения, пользования и распоряжения отдельными видами имущества, находящегося в совместной собственности. Без такого прямого указания вряд ли было бы возможно применить, например, правило, закрепленное в п. 2 ст. 8 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», согласно которому распоряжение имуществом фермерского хозяйства осуществляется в интересах фермерского хозяйства главой фермерского хозяйства, поскольку этому мешала бы ч. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающая что нормы других федеральных законов, регулирующие гражданские правоотношения, должны соответствовать ГК РФ.

Таким образом, отрицательная предметная иерархия делает иерархичность правового пространства еще более дискретной. Знание о том, что кодекс установил свой приоритет в определенной сфере, уже не является твердой гарантией его применения при противоречии с другими законами, поскольку для некоторых случаев сам кодекс свой же приоритет отменяет. Правоприменителю же остается проверять: а) установил ли кодифицированный акт свой приоритет в регулировании определенной сферы отношений и б) нет ли в самом кодифицированном акте изъятий из правила о приоритете.

Естественно, такое положение дел вызывает дополнительные трудности и для законодателей, и для тех, кому предстоит претворять законы в жизнь. Тем не менее, как подчеркивалось ранее, отрицательная предметная иерархия является неотъемлемым спутником положительной.

4.2. Конфликт приоритетов кодифицированных актов

В ряде случаев возникает вопрос о соотношении нормативных актов в ситуации т. н. «двойного приоритета», когда два (или более) акта устанавливают свой приоритет над всеми иными однопорядковыми и оба (или более) претендуют на регулирование одной и той же фактической ситуации. Другими словами, если предметы регулирования двух и более нормативных актов пересекаются, то может возникнуть ситуация, когда каждый из данных актов объявит, что он является главным в сфере пересечения предметов.

В литературе накоплен весомый багаж исследований потенциальных и реальных коллизий кодифицированных актов, каждый из которых устанавливает собственный приоритет.

Так, В. Д. Рузанова пишет, что «требует дальнейшего теоретического осмысления и вопрос об определении принципов взаимодействия ГК РФ и других кодификационных актов в гражданско-правовой сфере»[380] и называет указанный феномен ««войной приоритетов» между различными видами кодексов»[381].

Как пишет Н. П. Кабытов, анализируя соотношение Гражданского кодекса с Земельным, «…принятие ЗК РФ привело к тому, что целый ряд вопросов, связанных с вещными правами и сделками с земельными участками стал регламентироваться различно в Земельном и Гражданском кодексах. При этом в обоих Кодексах был установлен примат регулирования». И хотя степень остроты проблемы была в 2007 г. путем приведения положений Гражданского кодекса России в соответствие с Земельным, «концептуальная нерешенность проблемы взаимосвязи и соотношения земельного и гражданского законодательства по-прежнему препятствует установлению системных связей ГК РФ и гражданско-правовых норм, включенных в акты земельного законодательства»[382].

Указанная проблема не является сугубо умозрительной. Коллизии норм Гражданского и Земельного кодексов уже породили различные конфликтные ситуации, препятствующие реализации прав, свобод и законных интересов участников гражданского оборота и снижающие гарантии правовой безопасности для участников гражданско-правовых отношений. В частности, достаточно длительное время остро стоял вопрос о возможности продажи недвижимости отдельно от продажи земельного участка, на котором она находится, поскольку согласно подп. 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ, отчуждение земельного участка без находящейся на нем недвижимости запрещено, а ст. 553 ГК РФ предусматривала возможность продажи земельного участка без недвижимости, находящейся на нем[383].

Похожая картина складывается при попытке разобраться с соотношением Гражданского и Жилищного кодексов РФ, также устанавливающих свой приоритет при регулировании пересекающихся «гражданских» и «жилищных» отношений.

Неудивительно, что представители соответствующих отраслевых наук зачастую отстаивают приоритетность «своего» кодекса и недопустимость применения «чужого»[384]. Анализ аргументов сторон дискуссии показывает причину, по которой она оказывается малопродуктивной: в рассуждениях цивилистов и аграриев нет общего конвенционального понимания отрасли права (профилирующей и комплексной), отрасли законодательства и их взаимного соотношения. Во многом поэтому, даже если бы представители наук гражданского и земельного права смогли свести на нет «фактор престижа» в дискуссии о соотношении гражданского и жилищного кодексов, результат вряд ли бы получился более содержательным.

К глубокому сожалению, разработки отечественных теоретиков права также не позволяют помочь преодолеть понятийный разнобой и продвинуть стороны научного спора дальше узкоотраслевых интересов, поскольку и в теоретической юриспруденции данные проблемы относятся к числу дискуссионных.

Если внимательно проанализировать такие «пересекающиеся» правоотношения, то можно увидеть, что законодатель сам создает возможность для столкновения «кодексов с приоритетами», поскольку определение круга регулируемых отношений у ряда кодексов (ГК и ЗК, ГК и ЖК и др.) осуществляется на разной основе: Так, Гражданский кодекс – это столп, основной закон профилирующей отрасли права – гражданского права, которое аккумулирует в себе принципы и нормы по методу и предмету регулирования, а те же Жилищный и Земельный кодексы «собирают» и конструируют нормы, напротив, преимущественно «по предмету», т. е. опираясь на известную социальную целостность (жилищная сфера, отношения по поводу оборота и использования земель и т. д.), конструируемую при помощи различных методов и даже на основе сочетания различных типов правового регулирования.

Картина потенциальной и реальной коллизионной отношений между кодексами, устанавливающими свой предметный приоритет, будет неполной без указания на существование еще менее понятного феномена – противоречий между казалось бы явно разнопредметными кодексами. Так, А. Э. Жалинский выделял ряд острых коллизий между положениями статьи 174 Уголовного кодекса РФ и главы 9 «Сделки» Гражданского кодекса:

«Статья 174 УК РФ устанавливает ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или другим имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем. Здесь возникает несколько противоречий. Прежде всего, понятие заведомой незаконности как основание уголовной ответственности противоречит, например, части 1 ст. 162 ГК РФ, по которой несоблюдение простой письменной формы, а оно может быть заведомым, т. е. известным третьему лицу, и незаконным, т. е. противоречащим требованиям ст. 161 ГК РФ о письменной форме сделки. Однако ст. 162 ГК РФ всего лишь не разрешает сторонам ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и не влечет недействительности сделки. Тем более она не лишает права совершения последующих сделок с предметом сделки, при которой имело место несоблюдение простой письменной формы. Далее, юридическая конструкция «приобретение заведомо незаконным путем» трудно согласовывается с конструкцией неосновательного обогащения (ст. 8, гл. 60 ГК РФ). При этом особое значение могут иметь противоречивость или неодинаковое содержание заведомо незаконного пути и недобросовестности. Так, снятие поступившей на счет в банке пенсии ошибочно завышенного размера является заведомо незаконным, но по смыслу ст. 1109 ГК РФ недобросовестность здесь не презюмируется. Наконец, ГК РФ вообще не связывает недействительность сделки с ее предметом, кроме оборотоспособности объектов гражданских прав – ст. 129 ГК РФ. В противном случае была бы невозможна конфискация денежных средств, несомненно, являющаяся финансовой операцией.

Однако по прямому предписанию ст. 174 УК РФ при несоблюдении простой письменной формы сделки и наличии иных условий возможно наступление уголовной ответственности за отмывание денег. При этом надежда на здравый смысл правоприменителя, т. е. ограничительное толкование, не снимает проблему, ибо не дает гарантий от искажения действительных целей уголовного закона»[385].

Обсуждается в литературе и межотраслевая коллизия, касающаяся вопроса соотношения взятки и подарка для государственных служащих и иных должностных лиц, поскольку «статья 290 УК РФ «Получение взятки» не в полной мере соответствует формулировкам ст. 575 ГК РФ «Запрещение дарения»[386].

Противоречивость характерна для норм множества кодифицированных актов. Примеры несогласованности норм кодексов, устанавливающих свое предметное превосходство или даже исключительность, можно продолжить.[387] Все это заставляет более внимательно взглянуть на теорию разрешения коллизий между кодифицированными актами.

Сразу же следует отметить, что проблема столкновения кодексов, претендующих на приоритетное или даже исключительное регулирование определенных сфер общественной жизни либо участков правовой действительности, вызывает ряд трудностей для теоретического обоснования и практического применения идеи предметной иерархии (в плане увеличения юридической силы кодифицированных актов).

Кодифицированные акты, аккумулирующие нормы и нормативные обобщения профилирующих отраслей права, «многопредметны» в том смысле, что наличие своеобразного уникального метода регулирования позволяет им воздействовать на отдельные аспекты различных сфер жизни общества, а также расширять или сужать предмет своего регулирования по мере развития одних общественных отношений и отмирания других достаточно безболезненно[388].

За счет этого обстоятельства одно и то же общественное отношение вполне может попасть в сферу регулирования двумя кодифицированными актами «профилирующего» и «комплексного» характера (например, Земельного кодекса и Гражданского), претендующими на приоритетное применение своих норм (см. рис. 3).

Рис. 3. Соотношение Гражданского и Земельного кодексов РФ

Каким актом следует руководствоваться в том случае, когда оба кодекса претендуют на приоритетное регулирование какого-либо отношения, если подходить к предметной иерархии с формально-юридических позиций?

Сформулировать однозначный ответ, исходя из доктрины центрального места кодексов в отраслевом правовом регулировании, не представляется возможным, поскольку идея установления организационной иерархии отраслей права (профилирующих и комплексных) является, как было показано ранее, весьма сомнительной.

Таким образом, проблема пересечения сфер регулирования «кодексов с приоритетами» является одним из наиболее сложных мест в доктрине предметной иерархии. Более того, обращение к ней вскрывает наиболее уязвимый для критики аспект предметной иерархии, понимаемой в формально-юридическом плане, в частности, такой как точное определение предмета регулирования кодифицированного акта. Это не позволяет исключить саму возможность «наложения» на предмет регулирования действие другого кодифицированного акта. Поэтому следует еще раз обратиться к основаниям идеи предметной иерархии и тому, как она должна воплощаться в жизнь.

4.3. Основания предметной иерархии: попытка реконструкции

В главах 2 и 3 были продемонстрированы ряд теоретических, догматических и практических разночтений, связанных с пониманием, принятием и практической реализацией концепции предметной иерархии. Если кратко суммировать их, то на сегодня довольно противоречивы как нормативное, так и доктринальное основания предметной иерархии, оспариваются теоретические основы ее построения, что создает трудности в работе даже практиков самого высокого уровня, например, судьям Конституционного суда РФ.

Опираясь на принцип генерализации, следует обратить внимание на то, что идея наличия связи между юридической силой источника права и предметом его регулирования может возникнуть и распространиться лишь при наличии ряда предпосылок, таких как:

а) представление о том, что на юридическую силу элемента в правовой иерархии влияют помимо места правотворческого органа в госаппарате еще несколько факторов, таких как степень общности (абстрактности) выражения норм права и значимость регулируемых отношений.

б) допущение о дискретности, прерывности иерархии в праве, наличии первичных и вторичных иерархических связей.

Безусловно, идея влияния на юридическую силу источника права целого ряда факторов имеет немало сильных аргументов и заслуживает признания (подробнее см § 1.12).

Идея же о наличии на уровне формы права иерархических связей, которые строятся на основе различных типов регулирования, нуждается в пояснении. В ее основе лежит представление о том, что для установления иерархии базовым является разрешительный тип правового регулирования; наряду с первичным, фундаментальным принципом строгого построения правовой иерархии допускается использование подчиненного, вторичного общедозволительного типа регулирования – в пределах, не нарушающих основные субординационные связи.

Идея возможности сочетания двух противоположных типов правового регулирования на одном участке социальной действительности является не новой и получила признание в теории права. Как пишет С. С. Алексеев, «правовое регулирование на определенном участке социальной действительности нередко отличается многоярусностью, имеет ряд этажей, слоев… эти слои правового регулирования имеют неодинаковую социальную и юридическую природу, строятся в соответствии с разными типами, режимами регулирования»[389].

Если экстраполировать эту идею на построение иерархических связей в праве, то можно сказать, что при помощи разрешительного порядка регулируются принципы построения иерархии и соотношение между основными видами источников права, в том числе соотношение законов и подзаконных актов, федерального права с правом субъектов федерации и национального права с международным, то есть задается «скелет иерархии». Здесь законодателю устанавливается общий запрет: нельзя нарушать иерархию, закрепленную Конституцией РФ, изменять в нижестоящих источниках права иерархическое соотношение источников права, закрепленное в Основном законе. Для конкретизации и дополнения положений конституционной иерархии (которая не может быть беспробельной и полной) для законодателя в рамках определенного уровня устанавливается общедозволительный порядок, предусматривающий возможность развития иерархических связей путем выделения новых подуровней в иерархии. Естественно, дополнение должно строиться с учетом того, что вторичные (относительные) иерархические связи не должны противоречить первичным (абсолютным).

Признав убедительность указанных выше предпосылок, в начале поиска оснований предметной иерархии, следует отказаться от признания примата кодифицированных законов над некодифицированными лишь «в силу сложившейся практики», поскольку наличие либо отсутствие определенной правотворческой традиции, даже весьма уважаемой и общепризнанной (чего, кстати, не наблюдается в случае с предметной иерархией), максимум, может рассматриваться в качестве одного из аргументов в юридико-догматическом аспекте, но никак не в теоретико-правовом в целом.

Как было показано ранее (§§ 2.3, 4.1, 4.2), фундаментальными основаниями указанной концепции являются:

– идея формально-юридического приоритета кодекса над некодифицированными актами, обусловленного его особыми содержательными свойствами и, соответственно, ведущей ролью в отраслевом правовом регулировании;

– представление об объективном характере деления системы права, позволяющем осознанно управлять развитием ее отдельных структурных элементов (прежде всего – отраслей) путем воздействия на систему законодательства.

Другие основания для выделения предметной иерархии, по сути, не предъявлялись. Поэтому далее будет логично подвергнуть указанные основания самому тщательному анализу.

В § 2.3 было продемонстрировано, что советская юридическая наука предложила использовать в качестве базового фактора, обусловливающего возможность установления большей юридической силы кодексов особый функциональный статус содержащихся в нем нормативно-регулятивных средств как активного центра управления определенной отраслью права (профилирующей либо комплексной).

К примеру, по мысли сторонников концепции предметной иерархии, наделение Гражданского кодекса Российской Федерации большей юридической силой относительно иных федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения (п. 2 ст. 3 ГК РФ), необходимо для закрепления на уровне формы права идеи о том, что именно нормативно-регулятивные средства, содержащиеся в ГК РФ, является «ядром» гражданского права как отрасли права и при принятии решений, основанных на гражданско-правовом методе регулирования[390] должны иметь преимущество перед иными нормативно-регулятивными средствами, сконструированными и работающими в сфере гражданско-правового регулирования.

Действительно, наличие связей между уровнем принятия решений по праву, уровнем общности (абстрактности) в правовом регулировании и уровнем внешней формы права, как было показано ранее (см. § 1.7, 1.10), вполне объяснимо в рамках теории иерархических многоуровневых систем:

Положения теории иерархических многоуровневых систем (§§ 1.3, 1.7) позволяют утверждать, что иерархические отношения, существующие на уровне формы права, неоднородны и могут быть описаны как три различных по своей природе, но взаимодействующих типа отношений: 1) иерархия описания (например, отношения между отраслью права и ее подотраслью права); 2) иерархия слоев принятия решений (к примеру, отношения между правовым принципом и конкретными нормами, основанными на этом принципе); 3) организационная иерархия (в частности, требование о соответствии с нижестоящей нормы вышестоящей на основе динамической или статической связей).

Более того, представление об особой значимости кодексов в правовой системе неслучайно. Идея кодекса как универсального и долговечного, целостного и согласованного, концептуально стройного и рационально устроенного закона получила признание и широкое распространение в континентальной юриспруденции.

Н. Рулан аккумулирует типичные аргументы континентальных юристов в пользу кодексов и кодификации: «…кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально»[391].

Возможность в той или иной степени управлять его развитием также является сильным доводом в пользу кодификации права[392].

«Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической литературе»[393], – пишет современный французский теоретик права P. Кабрияк.

Не отстают от европейских коллег и отечественные исследователи. Настоящую оду кодификации как образцу рациональности права встречаем у Г. Ф. Шершеневича[394].

«Значение кодификации состоит в том, что она обеспечивает единство, согласованность и полноту законодательства», – утверждали О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский[395].

О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский достаточно обстоятельно раскрывают заявленный тезис. Кодификация законодательства, по их мнению, обеспечивает «… единство потому, что кодекс представляет собой органический закон, связанный воедино во всех его составных частях; согласованность потому, что кодекс – это единый закон, оставляющий, следовательно, меньше почвы для противоречий, чем в случаях, когда одни и те же общественные отношения регулируются при помощи разрозненных законодательных актов; полноту потому, что кодекс по своей природе направлен на урегулирование в целом определенной области общественных отношений. Кодификация способствует также стабильности законов. Конечно, стабильность законов отнюдь не означает их неизменности на вечные времена. Не подлежит, однако, сомнению, что если бы один и тот же закон подвергался непрерывным изменениям, о стабильности законов не могло бы быть и речи. При наличии кодекса внесение в него хотя бы одного изменения потребовало бы целой системы обусловленных им «периферийных» изменений в соответствующих других статьях кодекса. Поэтому на изменение кодекса законодатель идет только в случаях действительно существенной необходимости в этом. Значение кодификации состоит, наконец, и в том, что она создает наиболее благоприятные условия для пользования законами, так как в этом случае поиски необходимой нормы ограничиваются единым и притом построенным по тематическому принципу законодательным актом»[396].

Ю. А. Тихомиров полагает, что «кодификация выступает наиболее радикальным способом упорядочения и обновления законодательства, и кодексы занимают видное место в системах национальных законодательств»[397]. По мнению Т. Н. Рахманиной, «кодификация помогает решить проблему юридической целостности и компактности законодательства, поскольку наличие крупноблочных сводных актов ведет к сокращению раздробленной массы нормативного материала, уменьшает вероятность его многократного дублирования»[398].

Этот не исчерпывающий перечень положительных характеристик кодексам и кодификаторам демонстрирует глубину почтения континентального юриста перед рациональностью и особой эстетикой результата кодификации.

Принятие и оправдание юристами идеи кодификации, несомненно, обусловлено определенными идейными и – шире – культурными основаниями. Довольно удачно они описаны А. М. Михайловым:

«Во-первых, – пишет автор, – представление о законченной форме выражения права предполагает убеждение профессионального правосознания в способности законодателя при помощи своего «разума» единовременно «схватить» юридическое содержание в его системной тотальности и выразить его во всеобщих нормативных правилах. Данное представление уходит своими корнями в мышление глоссаторов и естественнонаучные установки школы естественного права.

Во-вторых, идея кодификации основывается на глубоком и подчас не рефлексируемом профессиональным сознанием убеждении в неизменности нормативного содержания рационально сконструированного юридического текста во времени… посредством создания исчерпывающего по нормативному содержанию акта разработчики кодекса пытаются не только систематизировать нормативный массив, но и привести отрасль права в статичное, неизменное, а потому и «контролируемое» состояние.

В-третьих, кодификация основывается на отождествлении юридической формы и нормативного содержания. Она предполагает схоластическую по своему характеру убежденность в преодолевающую реальность силу знака, который после официального санкционирования («освящения») кодекса публичной властью становится полноценной правовой реальностью, не выражает некоторое правовое содержание, а сам претендует на правопорождающую «юридическую» силу. В силу отождествления юридической формы и содержания многие ученые связывают юридический позитивизм с кодифицированным правом, отождествлением права и закона.

В-четвертых, кодификация неизбежно основывается на убежденности в единственности аутентичного правотворческого источника, который ex officio олицетворяет собой публичная власть…

Помимо отмеченного, в основании идеи кодификации лежит ценностное предпочтение любой «пожилой» правовой системы правовой материи юридическими процедурам. Окончательным же индикатором «победы» в правовой системе юридической материи над процедурой является кодификация романо-германского типа. Для кодифицированного массива процедура его создания в формально-юридическом отношении является индифферентной, его действительность (юридическая сила) не проистекает из особенностей кодификационного процесса, а после введения в силу кодекса все юридические процедуры начинают восприниматься профессиональным и обыденным правосознанием производными, принципиально зависимыми от его нормативного содержания…»[399].

При этом речь идет лишь о теоретически, исторически и практически выверенной кодификации. В доктрине даже не обсуждаются ситуации, когда кодекс ««возникает» на пустом месте при отсутствии накопленного нормативного материала когда, по сути дела, нечего кодифицировать»[400]. Такой «недо-кодекс», лишенный построенного на единой концептуальной основе содержания (нормативных обобщений и конкретных правил поведения), не должен не то, что претендовать на какое-то особое место в правовой иерархии, но и просто – не может даже относиться к разряду кодексов.

Выдающаяся роль кодифицированных актов в континентальной правовой традиции позволяет выделить среди присущих им свойств поразительный эффект оценки: как пишет P. Кабрияк, «включение какого-либо блока правовых норм в кодекс придает нормам много больше веса»[401]. На данное свойство обращает внимание и Н. Рулан: «немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом»[402].

Иначе говоря, магия кодекса состоит в том, что он, в своей идее, отраженной в сознании юристов, воспитанных в континентальной правовой традиции, представляется вершиной развития юридической мысли эпохи и – одновременно – памятником своим создателям, внушающим трепет и уважение к ним со стороны современников и потомков. Эхом такого почтения, корни которого, по всей видимости, отыщутся в метаправовых установках, ментально оправдывающих кодификацию, и будет пресловутый эффект оценки – нормы и нормативные обобщения, содержащиеся в кодексе, обладают большей силой авторитета чем содержимое обычного, текущего закона, не удостоенного быть включенным в касту кодексов.

Вместе с тем, подчеркивают зарубежные исследователи, эффект оценки не влияет на положение кодекса в иерархии источников права – в континентальной традиции кодекс обладает такой же юридической силой, как и любой другой закон[403], поскольку он и не нуждается в формальном подтверждении своего статуса primus inter pares. Юристы и так относятся к содержимому кодексу с подобающим пиететом и при разрешении правовых коллизий наверняка будут учитывать его положения в приоритетном порядке (с оглядкой на статусность кодификатора, концептуальную основу его нормативного содержания и культурно-исторический контекст)[404].

Более того, европейские теоретики, изучающие иерархию источников права, не считают нужным даже входить в обсуждение вопроса о формальном иерархическом преимуществе кодифицированных актов над некодифицированными[405] и, удивленные, обращаются к этой проблематике, только сталкиваясь с исследованием нормативного материала правовой системы РФ и ряда иных постсоветских республик (см. § 2.8).

Идея формального и относительного иерархического приоритета кодекса над одноуровневыми нормативными правовыми актами, основанного на его большей юридической силе, как следует из проведенного исследования, является оригинальным продуктом научной мысли советских теоретиков права.

Как представляется, в определенном смысле ее можно рассматривать как искаженное, словно в кривом зеркале, отражение эффекта оценки. По крайней мере, такой вывод можно сделать, исследуя аргументацию о центральной роли кодифицированного акта для определенной отрасли права и его особых «цементирующих» отрасль свойствах – содержательно, структурно и, главное, организационно возвышавших кодифицированный акт в системе нормативных актов (см. § 2.6).

Сложно сказать, что явилось причинами смещения акцентов при исследовании предметной иерархии с концептуальных, содержательных на юридико-технические. Возможно, это была попытка перевести проблему качества закона, значимую для теории и догмы права, но достаточно опасную для содержательной разработки[406] в условно безопасную плоскость юридической техники. Возможно, это была попытка создать скрытый механизм контроля за развитием отраслевого законодательства советских республик в рамках реализации концепции демократического централизма. Вполне вероятно, что установление примата отраслевого кодифицированного акта рассматривалось в качестве одного из средств управления большими массивами нормативно-регулятивных средств в рамках «объективного» (разделительного) подхода к строению системы права.

Как бы то ни было, с сожалением приходится констатировать, что к моменту первого полноценного практического воплощения данной концепции в законодательстве постсоветской России (1994 г., Часть первая Гражданского кодекса), коллизионный, технико-юридический аспект идеи о приоритета кодифицированных актов не был должным образом проблематизирован. Отсутствие многоаспектной дискуссии о том, означает ли содержательная, концептуальная значимость результатов кодификации автоматически их большую юридическую силу, в чем смысл и содержание предметной иерархии нормативных актов, во многом и породило как разногласия в среде ученых, так и противоречивые суждения о проблеме в сообществе правоприменителей.

Возможно, поэтому, как было показано в главе третьей настоящей работы, для судов (включая Конституционный суд РФ) сила аргументов теоретиков за и против предметной иерархии примерно одинакова, а выбор той или иной позиции является решительным и, как правило, означает, по сложившейся в России традиции умолчания в судебных актах об основаниях принятия той или иной доктринальной позиции, что в мотивировочной части типичного судебного решения среднестатистического российского судьи не будет и намека на спорность указанного вопроса (к сожалению, отечественные судьи очень редко воспринимают свои решения как результат исследования права и факта).

Если вернуться к теории иерархических многоуровневых систем и ее применению к праву, то следует отметить ошибочность отождествления отраслевого значения акта и его юридической силы, поскольку наличие корреляций между различными аспектами проявления иерархии в праве не свидетельствует об идентичности указанных связей. Существуют некоторые допустимые пределы разнообразия проявления иерархического начала в его различных аспектах: к примеру, возможны ситуации, когда норма большей юридической силы может регулировать вид общественных отношений, тогда как меньшей – род; отдельный принцип права может распространяться на меньший круг ситуаций чем иная отдельная норма права, устанавливающая права и обязанности широкого круга субъектов; правовая норма может быть закреплена в источнике права с большей юридической силой, а влияющие на установление ее смысла нормативные обобщения – в источнике права с меньшей юридической силой. Естественно, приведенные рассуждения и примеры не нацелены на дискредитацию идеи о взаимозависимости различных аспектов иерархии в праве, вытекающей из идеи системности права, они лишь предостерегают от прямого отождествления различных аспектов иерархии в праве.

Утверждение, что кодифицированный акт, созданный для регулирования наиболее важных общественных отношений, обладает особыми свойствами системообразующего «центра притяжения» для всех иных актов определенной отрасли права (или отрасли законодательства), а другие законы, регулирующие отдельные институты права и их объединения, входящие по принципу «матрешки» в определенную отрасль права, не могут концептуально противоречить заложенным в кодексах нормативным обобщениям и правилам общего характера, означает, в терминах теории иерархических многоуровневых систем, установление иерархии слоев принятия решения (норма специального закона не должна расходиться с «духом» кодекса, выраженном во всей совокупности нормативно-регулятивных средств, которые должны учитываться в процессе установления смысла права.

Как писал И. И. Аносов, «именно в этом общем духе необходимо искать и оправдание новых институтов, отвергавшихся старым правом. Через этот дух законов и на этих новых институтах чувствуется веяние духа времени – в конечном счете, верховного судьи правильности и приемлемости всяких юридических институтов»[407]).

Процесс установления смысла права нельзя сводить к простому формальному чтению текста закона, в его основе лежит сложная интеллектуальная деятельность. Многоуровневый характер права предполагает необходимость для уяснения его смысла обращаться не к отдельной, изолированной норме, а ко всей совокупности нормативно-регулятивных средств (цели, задачи, принципы, презумпции, фикции, дефиниции). И далее, при установления смысла права на уровне формы, необходимо будет останавливаться на тех концептуальных положениях, которые стоят за конкретными нормами и нормативными обобщениями. Только таким путем восхождения в иерархии слоев принятия решения по праву можно будет сказать, что в полной мере будут достигаться цели правового регулирования[408]. И с этой точки зрения, значение кодексов как раз и состоит в том, чтобы в максимально концентрированном, сжатом виде аккумулировать в себе нормативно-регулятивные средства, необходимые для установления смысла права применительно к конкретной сфере регулирования. Поэтому, в установлении смысла права, кодексы значимы и в контексте иерархии описания права (предмет регулирования в специальном законе есть часть предмета регулирования в общем законе).

Интегрирующая функция кодексов предполагает наличие общей концептуальной основы и, следовательно, особый вес, авторитет его соответствующих положений[409]. Но вряд ли можно найти какие-либо основания для утверждения о том, что любое нормативное содержание кодекса (например, конкретные нормы) имеет безусловный формальный приоритет над любым содержанием некодифицированного закона, основанный на большей юридической силе кодекса. Как справедливо пишет Н. Н. Цуканов, «очевидно, что смысл кодификации заключается в систематизации имеющихся норм права, а не придании им большей юридической силы»[410].

Закрепление примата кодекса над некодифицированным актом представляется в этом смысле попыткой силового воздействия на иерархию слоев принимаемых решений по праву и на иерархию общности (абстрактности) в системе права посредством установления дублирующей, вторичной организационной иерархии во внешней форме права[411]. Такое силовое воздействие – как прием правотворческой техники – было бы, вероятно, допустимо и объяснимо, если бы юридическая наука смогла бы установить твердую основу, на которой оно должно базироваться и доказала его безусловную эффективность и целесообразность, а также обосновала возможность частичного отказа от принципа lex specialis. К сожалению, аргументация сторонников предметной иерархии обходит стороной указанные вопросы.

Поэтому выбранный российским законодателем способ обеспечения содержательного приоритета закрепленных нормативного содержания кодексов относительно норм и нормативных обобщений некодифицированных актов вызывает сомнения хотя бы потому, что он жестко взаимоувязывает иерархию слоев принятия решений по праву (общеотраслевые нормативные обобщения), иерархию описания права (отраслевой масштаб предметной иерархии) и организационную иерархию формальных источников права.

Далее. Требование объективности исследования при изучении допустимости установления приоритета кодифицированного акта над текущими законами, заставляет вспомнить не только о очевидных преимуществах, но и о пороках кодекса. Известно, что высокая степень формальной определенности норм кодифицированного акта в сочетании с максимальной широтой регулируемых ими отношений и вошедшей в плоть и кровь континентальных юристов идеологическом штампе о «судье как говорящем законе» или даже воспринявшим теоретическую конструкцию Кельзена о правоприменении как продолжении правотворческого процесса[412], обусловливает достаточную степень косности правил, закрепленных в кодексе.

Широкий масштаб регулируемых сфер, объемная размашистость росчерка пера кодификатора превращают кодекс в прокрустово ложе, обрубающее все, что не вмещается в предлагаемую им схему, игнорирующую изменчивость реальных жизненных ситуаций. Стремление же кодификаторов к абстрактности в изложении юридических правил и невозможность конкретно-исторического законодателя предвидеть будущее во всем его многообразии предопределяют как наличие у норм кодифицированного акта значительного по объему шлейфа «бахромы неопределенности», так и наличие специальных институтов, молчаливо и неустанно модифицирующих реальное содержание норм и нормативных обобщений кодексов без изменения их текстов.

Помня о наличии таких существенных недостатков кодифицированного акта, можно задаться вопросом – верно ли поступает законодатель, ограничивая себя в способности нивелировать дефекты общих установлений кодексов специальными законами? Ответ на него у сторонников предметной иерархии звучит так: легислатура в любой момент может изменить кодекс либо предусмотреть в нем самом исчерпывающий перечень оговорок о приоритете специальных законов для отдельных категорий ситуаций, нуждающихся в особой регламентации. То есть, законодатель, используя положительную предметную иерархию, может применять и отрицательную (см. подробнее § 4.1).

Удовлетворительный ли такой ответ? Думается, нет, поскольку он внутренне противоречив: если устанавливается иерархическое преимущество всех правовых норм, содержащихся в кодексе как более эффективных при регулировании широкого перечня отношений, то почему в кодекс включаются «недоразвитые» нормы, применимость которых следует ограничивать возвратом к принципу lex specialis? И, что самое главное, в случае дискретности предметной иерархии, нивелируется один из самых существенных аргументов сторонников данной концепции – простота применения и обозримость отраслевого законодательства, вызванная приоритетом норм соответствующего кодекса, поскольку правоприменитель должен постоянно оглядываться, не отменил ли законодатель приоритет норм кодифицированного акта для какого-либо отдельного правового института.

Сторонники идеи формального понимания предметной иерархии настаивают также, что законодатель сможет оперативно вносить изменения в кодифицированный акт, чтобы минимизировать вред от слишком общего характера его нормативных установлений, не учитывающих специфику отдельных регулируемых отношений.

Этот аргумент также представляется неудовлетворительным, поскольку слишком быстрое изменение норм, адресованных широким массам людей и их объединений, неизбежно подорвет веру в стабильность права, олицетворением которого является стабильность кодекса, и качество правовой регламентации. А увлечение законодателя подробным регулированием в кодексе разносторонних специализированных отношений превратит его в лучшем случае в просто в консолидированный акт огромного объема, в котором будет весьма трудно ориентироваться и, соответственно, применять его. Кроме того, чрезмерно быстрое, сиюминутное изменение норм кодексов, неизбежное при последовательном применении идеи предметной иерархии, дискредитирует саму идею кодификации как разумного упорядочивания права на основе общих установлений.

Присмотримся теперь ко второму фундаментальному основанию идеи формального увеличения юридической силы кодифицированных актов – идее объективного характера деления системы права на отрасли и возможности его полностью адекватного отражения в системе законодательства как второму фундаментальному основанию концепции предметной иерархии. Без ее принятия ни сама предметная иерархия, ни ее практическое воплощение невозможны, поскольку, с неизбежностью, и теоретически, и практически будут возникать проблемы «двойного приоритета» (см. § 4.2). Реальность проблем «войн приоритетов» теоретически достаточно легко обосновывается. В ее основании лежит нерешенность в теории права проблемы общей, непротиворечивой основы построения системы права, проистекающая, по всей видимости, из уверенности в объективности системы права.

Приходится констатировать, что весьма высокая степень дискуссионности проблематики построения системы права и его систематики, начавшаяся еще в 1920-е гг.[413], пережившая ряд обострений и, очевидно, не завершенная до сегодняшнего момента[414], явно препятствует даже приближению к теоретико-правовой конвенции о понятии, критериях выделения и взаимном соотношении отраслей права и иных элементов системы права, а равно – о степени адекватности отражения системы права в системе формальных источников права (системе законодательства в широком смысле слова).

Если все позитивное право нельзя «расчертить» на изолированные, непересекающиеся сегменты, если нельзя исключить диффузию, переплетение в одном и том же сегменте системы права норм различной отраслевой природы[415], если природа отношений, регулируемых правом, с неизбежностью не гарантирует их отражение в том или ином сегменте системы права, если в основу выделения различных отраслей права положены различные критерии, – при любом из указанных допущений пропадает возможность исключить конфликт одного кодекса, установившего свое предметное превосходство, с другим, также установившем свое. К сожалению, на настоящем этапе развития теоретической юриспруденции пока недостаточно идей, позволяющих создать непротиворечивую интегрированную схему строения системы права, которая, по всей видимости, является и многомерной, и эклектичной[416]. Описанные ранее (§ 4.2) проблемы взаимодействия кодексов, построенных на «собирании» своего предмета на различной основе (например, профилирующих и комплексных отраслей права) наглядно это демонстрируют.

Конечно, в ситуации «перекрещивания» предметов регулирования нескольких кодексов с приоритетами можно посоветовать и законодателю, и правоприменителю использовать следующий механизм разрешения проблемы: объявить, что в случае пересечения предметов регулирования кодексов «с приоритетами» они оба получают дополнительную одинаковую юридическую силу и, в сфере пересечения, вновь становятся однопорядковыми. Значит, возможные коллизии между ними можно будет решать на основе содержательного и темпорального критериев, но не иерархического. Такой прием сможет сгладить недостатки в применении предметной иерархии, но это все равно будет «технико-юридический костыль», поскольку даже при его использовании не решается принципиальный вопрос об обоснованности установления предметной иерархии и ее функциональном предназначении – в своей идее предметная иерархия, понимаемая в формально-юридическом плане, не должна допускать «пересечения» главных в отрасли кодифицированных актов.

Еще одним выходом из ситуации, может быть попытка перевода предметной иерархии из многомерной модели в одномерную. Например, можно попробовать объявить, что лишь кодексы, опосредующие нормативный материал профилирующих отраслей права (например, Гражданский), по праву первородства достойны статуса primus inter pares, а многочисленные комплексные (образованные по критерию социальной, а не юридической однородности) кодексы (например, Жилищный, Земельный, Градостроительный) не могут претендовать на какой-либо особый статус[417]. Хотя такое решение вопроса вполне вероятно de lege ferenda, с теоретико-правовых позиций вряд ли можно найти какие-либо универсальные критерии, позволяющие его обосновать хотя бы в силу динамичности, изменчивости структуры системы права, а также в силу того, что одно и то же отношение может быть предметом регулирования как профилирующей, так и комплексной отрасли права.

Таким образом, на сегодня приходится констатировать отсутствие необходимых и достаточных аргументов, позволяющих объяснить основания и пределы применения предметной иерархии нормативных правовых актов в ее формально-юридическом, коллизионном аспекте. Содержательное первенство кодифицированных актов в отраслевом регулировании не обусловливает с необходимостью их большую чем у некодифицированных актов юридическую силу.

4.4. Эвристический потенциал идеи предметной иерархии нормативных актов

Представляется, что потенциал идеи предметной иерархии видится в несколько иной плоскости, а именно, в обосновании приоритетности кодифицированных актов как системообразующих и системосохраняющих элементов в отраслевом регулировании.

Дедуктивный способ мышления юристов, воспитанных в континентальной правовой традиции, предполагает необходимость наличия установленных до начала процесса реализации права нормативно-регулятивных средств, которые, взятые в системе, можно было бы использовать, с одной стороны, в качестве критериев правомерности или неправомерности поведения субъектов права и, с другой, в качестве основания для принятия решения по праву. К числу таких средств относятся как собственно правовые нормы, так и различные нормативные обобщения (цели и задачи права, принципы права, юридические дефиниции, правовые презумпции, юридические фикции)[418]. Между ними существуют различные, порой довольно сложные связи (дополнения, конкретизации, ограничения, иерархии, противоречия и др.), которые подлежат установлению в процессе поиска смысла права.

Для эффективного функционирования права как социального регулятора в континентальной правовой традиции важно, чтобы процесс отыскания смысла права во множестве правовых текстов, содержащих те или иные юридические формулы, был культурно обусловлен. Тогда правоприменитель будет понимать и принимать идею о том, что «за лингвистическим носителем кроется обширный юридический смысл, который иногда называют «духом законов»[419].

Это означает, что сам по себе процесс исследования взаимодействия различных нормативно-регулятивных средств не должен быть хаотичным, он должен иметь под собой твердую основу в виде типа правопонимания, исходя из которого и будет осуществляться сборка и расстановка различных нормативно-регулятивных средств для определения смысла права[420]. Конечно, тип правопонимания не задает с необходимостью однозначный выбор одного нормативно-регулятивного средства в противовес другому, и не означает, что одно толкование будет явно приоритетней другого. Тип правопонимания определяет ту изначальную установку, которая будет у правоприменителя, ограничивает его произвол в выборе и толковании нормативно-регулятивных средств, указывает на явное несоответствие между возможным решением и целями правового регулирования.

Установление смысла права, следует повториться, должно иметь под собой концептуальную основу. И с этих позиций качественно проведенная кодификация законодательства может выступать как раз такой основой. Заложенные в фундамент кодексов правовые идеалы и ценности, идеи и требования к деятельности общего характера, иные юридические конструкции должны составлять единое смысловое поле, опираясь на которое и необходимо осуществлять отраслевое правовое регулирование, толковать и применять нормы.

Именно комплексные нормативные акты, будучи результатом кодификации, способствуют смысловому единству отраслевого регулирования, воплощая принцип системности и еще раз подтверждая тезис об эмерджентности новых, более высоких уровней любой системы[421] (см. § 1.2).

И в этом плане тезис об особой значимости кодексов в континентальной правовой традиции неоспорим; опираясь на концептуальную основу, даже недостатки кодексов можно нивелировать, акцентируя внимание на установлении смысла права в процессе правоприменения.

Поэтому идея приоритетного значения кодексов для отраслевого регулирования, составляющая сердцевину концепции предметной иерархии нормативных актов, обладает значительным потенциалом. Однако для того, чтобы его реализовать, как представляется, необходимо по-другому расставить акценты: с формально-юридического (коллизионного) на содержательный.

Необходимо отказаться от тезиса о формально большей юридической силе кодифицированных актов в сравнении с некодифицированными и сосредоточиться на построении содержательной концепции предметной иерархии. Роль предметной иерархии не должна сводиться к созданию еще одного нового организационного уровня-эшелона в иерархии формы права. Это тупиковый путь развития идеи предметной иерархии, поскольку он не имеет под собой каких-либо веских оснований, которые не могут быть оспорены, и, в конечном счете, будет сводиться к росту возможностей для произвола законодателя, неопределенности для правоприменителя и бесконечному поиску решения проблемы для ученого.

Как подчеркивалось ранее (§ 4.3.), современная правовая мысль континентальной Европы исходит именно из «силы авторитета» концептуальных положений кодифицированных актов. В этой связи P. Давид и К. Жоффре-Спинози отмечают, что «…если вести речь о самых старых и самых чтимых кодексах, то иногда… на практике они обладают силой, превосходящей силу иных законов: юристы имеют естественную тенденцию придавать максимальное значение принципам, закрепленным именно в таких кодексах, потому что тщательнее изучали последние, уделяя им больше времени, и по этой причине, с точки зрения духа закона, кодексы кажутся им справедливее разного рода специальных законодательных актов»[422].

Отрадно, что акцент на содержательную, концептуальную сторону предметной иерархии начинает получать признание в отечественной доктрине. Так, В. М. Жуйков в своем выступлении отмечает, что, с одной стороны, «закон, Трудовой кодекс, Гражданский кодекс, другие кодексы – это акты одинаковой юридической силы», поэтому «механически нельзя подходить: кодекс выше федерального закона, и все»; с другой, по его мнению, при решении вопроса «о приоритете Гражданского кодекса перед другим каким-либо законом», необходимо «исходить из того, что другой федеральный закон не может изменять основы гражданского права»[423]. С. В. Бошно в поиске оснований приоритетности кодифицированных актов приходит к мысли, что силу кодифицированных актов «определяет наличие в них исходных норм: принципов, целей, задач, дефиниций, оснований»[424].

Для содержательного использования предметной иерархии есть все основания. Феномен кодификации, как было продемонстрировано ранее, глубоко и разносторонне изучен; в континентальной правовой традиции закат эры кодексов не предвидится; понятно, что именно кодифицированный акт как нельзя лучше подходит для того, чтобы в концентрированном виде отражать концептуальные для правового регулирования идеи и нормативно-регулятивные средства высокой степени абстракции.

С позиций теории иерархических многоуровневых систем предметная иерархия должна рассматриваться не в организационном аспекте, а в аспекте иерархии описания права и, что особенно важно, в плане принятия решения по праву.

Содержащиеся в кодифицированных актах нормативно-регулятивные средства (прежде всего – нормативные обобщения) должны в первоочередном порядке учитываться в процессе правового регулирования, но не в силу авторитета силы кодекса, а в силу его авторитета (кодекс есть результат проведенной кодификации со всеми вытекающими последствиями, а не акт, просто названный кодексом).

При содержательном подходе к предметной иерархии снимается и «территориальная» проблема приоритета кодифицированных актов, поскольку для каждой конкретной ситуации необходимо будет индивидуально определять какие нормативно-регулятивные средства в наибольшей мере подходят для оптимального правового регулирования.

Такой подход будет исключительно полезен для законодателя. Он побудит его более плодотворно работать над качеством принимаемых законов, поскольку спасительная формула «другие законы не должны противоречить этому кодексу» уже не будет интеллектуальным костылем и прикрытием правотворческих ошибок.

Смещение в оценке норм и нормативных обобщений с формально-юридического аспекта на содержательный будет во многом продуктивно и для правоприменителей, поскольку нельзя уже будет сослаться при принятии решения лишь на формальный приоритет кодекса, необходимо будет смотреть в существо отношений и более вдумчиво относиться к выбору нормативно-регулятивных средств и установлению смысла права.

Представляется, что при таком концептуальном подходе можно будет в полной мере использовать и научный потенциал концепции предметной иерархии. Исследователи смогут переключиться с решения вопросов о том, какой закон и почему обладает или не обладает формальным приоритетом, на вопрос о концептуальных основах правового регулирования, поиск наилучших способов взаимодействия различных нормативно-регулятивных средств, решение проблемы построения адекватной модели системы права и иные содержательные вопросы.

Таковы общие контуры понимания предметной иерархии в ее содержательном аспекте. Вместе с тем, предложенное изменение угла зрения на исследуемый феномен означает, что необходимо выразить свое отношение к существующему правовому регулированию в сфере установления иерархических связей нормативных актов и дать некоторые рекомендации по применению законодательства.

В частности, в аспекте правотворческой деятельности рекомендуется пересмотреть подход к установлению формально большей юридической силы кодифицированных актов над некодифицированными актами того же вида. Подобная практика представляется сомнительной, ведущей к ускорению инфляции правовых норм как кодифицированных актов, так и актов специального законодательства[425]. Кроме того, необходимо поставить вопрос о полномасштабной ревизии действующих нормативных актов в части исключения их них массива норм об установлении своего иерархического приоритета над однопорядковыми актами.

В правоприменительном аспекте в ситуациях «пересечения» предметов регулирования различных кодексов, устанавливающий собственный приоритет, целесообразно обращаться для разрешения возможных коллизий к содержательному и темпоральному критериям.

При обнаружении коллизии кодифицированного акта «с приоритетом» и некодифицированного акта «с приоритетом», исходя из природы и существа предметной иерархии, следует подходить к решению вопроса о применимом акте, исходя из содержательного критерия. Необходимо учитывать как общие нормативно-регулятивные средства, зафиксированные в кодифицированном акте, так и принцип lex specialis.

В случае коллизии некодифицированного акта «с приоритетом» и некодифицированного акта «без приоритета» предлагается исходить из существа отношения и применять правила разрешения содержательных и темпоральных коллизий, но не иерархических.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В конце книги, но не исследования данной проблематики, авторам хотелось бы сформулировать несколько тезисов, которые можно использовать при дальнейшем осмыслении предметной иерархии.

На сегодняшний день в отечественной теории права и отраслевых юридических науках преобладает взгляд на предметную иерархию нормативных актов как на технико-юридический прием, необходимый для обеспечения формального установления более высокой юридической силы кодифицированных актов над некодифицированными. Думается, в юридической теории все же не представлено достаточно веских аргументов, позволяющих обосновать идею формального превосходства кодифицированных нормативных правовых актов над некодифицированными.

В законотворческой практике современной России предметная иерархия используется для того, чтобы обеспечить формальное превосходство одних законов (далеко не всегда кодифицированных) над другими, перевести вопросы взаимодействия норм и нормативных обобщений, закрепленных в различных законах, из содержательной плоскости в формальную, что приводит к «войне законов» и дезориентирует правоприменителей. К тому же, увеличение юридической силы одних законов в сравнении с другими может превратиться в очевидно бесперспективный поиск «самого главного кодекса» в системе российского законодательства.

Тем не менее, идею предметной иерархии источников права не следует считать полностью исчерпавшей свой потенциал, поскольку наличие продемонстрированной связи между организационной иерархией формальных источников права, иерархией уровней описания права и принятие решений по праву свидетельствует о необходимости более углубленных и разносторонних размышлений о природе и проявлениях указанной связи. Необходимо смещение акцентов и изучении феномена предметной иерархии с формального на содержательный, с организационной иерархии на иерархию описания права и иерархию слоев принятия решений по праву. Тогда идея предметной иерархии обретет более прочный концептуальный фундамент.

Следует говорить не о формально-юридическом приоритет кодифицированных актов, основанном на росчерке пера законодателя, а об основаниях, пределах и формах проявления содержательного главенства кодифицированных актов в отраслевом регулировании; выявлять и изучать способы влияния концептуальных положений кодифицированных актов на текущее законодательство, его толкование и применение.

В частности, необходимо сконцентрироваться на вопросе о соотношении формы и содержания при конструировании кодифицированных актов; аргументировано ответить на вопрос – в каких случаях правовой акт следует считать кодифицированным? Далее, необходимо более полно раскрыть применительно к соотношению кодифицированных и некодифицированных актов грани взаимодействия различных аспектов иерархических связей в праве (иерархия описания, иерархия слоев принятия решения по праву, организационная иерархия). Необходимо построить модель взаимодействия нормативных обобщений и норм, содержащихся в кодифицированных актах, с нормами права, установленными в некодифицированных актах. Такая модель в идеале должна помочь вскрыть интеллектуально-волевые процессы, происходящие при установлении смысла права.

Отдельным пунктом стоит вопрос о фундаменте, на котором основывается юридическая сила нормативных актов и других источников права. Необходимо очертить пределы усмотрения правотворческих органов в процессе закрепления силы правовых актов. Для этого следует более полно изучить всю совокупность факторов, лежащих в основании юридической силы источников права.

В плане развития законодательной социологии и теории правотворчества, следует задаться вопросом – каковы глубинные причины столь неудержимой в последние два десятилетия законодательной моды по приданию законам статуса кодекса без проведения кодификации? Что стоит за стремлением законодателя закрепить иерархический приоритет за определенными законами?

Весьма перспективным в условиях отсутствия определенности вопроса о допустимости применения в судебной практике предметной иерархии видится и изучение факторов, которые влияют на выбор судьей той или позиции, его мотивации и отражения этой мотивации в судебном акте.

Указанные направления развития исследования предметной иерархии не являются, конечно, единственно возможными. По мере углубления разработки проблемы предметной иерархии, безусловно, будут предложены и новые аспекты данной интереснейшей темы.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Отечественные нормативные правовые акты и нормативные договоры:

1. Конституции РФ от 12.12.1993.

2. Венская конвенция о праве международных договоров от 23.05.1969 г. // Международное публичное право: сб. док. Т. 1. М.: Бек, 1996. С. 67–87.

3. Федеральный конституционный закон от от 28.06.2004 № 5-ФКЗ «О референдуме РФ». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

4. Федеральный конституционный закон РФ от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

5. Федеральный конституционный закон РФ т 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

6. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

7. Бюджетный кодекс РФ от 31.07.1998 № 145-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

8. Водный кодекс РФ от 03.06.2006 № 74-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

9. Градостроительный кодекс РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

10. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

11. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

12. Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

13. Земельный кодекс РФ от 5.10.2001 № 136-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

14. Кодекс законов о труде РСФСР // Собрание Узаконений и Распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства РСФСP. 1918; № 87–88. Ст. 905.

15. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

16. Лесной кодекс РФ от 29.01.1997 № 22-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

17. Налоговый кодекс РФ от 31.07.1998 № 146-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

18. Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 № 223-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

19. Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

20. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001 № 174-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

21. Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

22. Федеральный закон 26.05.1996 № 54-ФЗ «О музейном фонде РФ и музеях в РФ». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

23. Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

24. Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

25. Федеральный закон от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

26. Федеральный закон от 12.06.2002 № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

27. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

28. Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» утратил силу с 01.01.2013 г. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

29. Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

30. Федеральный закон от 24.04.1995 № 52-ФЗ «О животном мире». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

31. Федеральный закон от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

32. Федеральный закон от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

33. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

34. Федеральный закон от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

35. Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

36. Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

37. Федеральный закон РФ от 11.06.2003 № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

38. Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

39. Федеральный закон РФ от 21.12.1994 № 69-ФЗ «О пожарной безопасности». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

40. Федеральный закон РФ от 29.12.2002 № 273-ФЗ «Об образовании». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

41. Федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

42. Закон СССР от 08.12.1961 «Об утверждении Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик» (вместе с Основами законодательства). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

43. Закон СССР от 11.02.1957 «Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия гражданского, уголовного и процессуальных кодексов». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

44. Закон СССР от 19.07.1973 № 4536-VIII «Об утверждении Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о народном образовании». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

45. Закон СССР от 25.12.1958 «Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

Решения Конституционного суда РФ

1. Постановление Конституционного суда РФ от 05.07.2001 № 11-П по делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28.06.2000 № 492-III ГД «О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов» в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

2. Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

3. Постановление Конституционного суда РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

4. Постановление Конституционного суда РФ от 31.10.1995 № 12-П «По делу о толковании ст. 136 Конституции Российской Федерации» // Собр. законодат. РФ. 1995. № 45. Ст. 4408.

5. Определение Конституционного суда РФ от 02.03.2006 № 54-О «По жалобе ООО «Аудиторская фирма „АристаЛюКС“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75, и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

6. Определение Конституционного суда РФ от 03.02.2000 № 22-О «По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

7. Определение Конституционного суда РФ от 05.11.1999 № 182-О «По запросу арбитражного суда г. Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 и части 4 статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» // Собр. законодат. РФ. 1999. № 52. Ст. 6460.

8. Определение Конституционного суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

9. Определение Конституционного суда РФ от 15.05.2007 № 371-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Васильева Дмитрия Львовича на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 7, частью шестой статьи 162 и статьей 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

Акты иностранного законодательства:

1. Закон Киргизской Республики «О нормативных правовых актах Киргизской Республики» // Ведомости Жогорку Кенеша Кыргызской Республики. 2009 № 7. Ст. 751.

2. Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь».

3. Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-I «О нормативных правовых актах».

4. Закон Республики Казахстан от 16.06.04 г. № 566-II.

Рекомендательные акты:

1. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

2. Гражданский кодекс. Модель: Рекомендат. законодат. акт Содружества Независимых государств. Ч. 1 от 29.10.1994 г. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

Правоприменительные акты:

1. О Семейном кодексе Российской Федерации: письмо Президента РФ от 21.11.1995 № Пр-1678 // Российские вести. 1995. 28 ноября.

2. Определение ВАС РФ от 05.10.2009 № ВАС-9548/09 по делу № А73-7174/2008. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

3. Определение ВАС РФ от 28.04.2012 г. № ВАС-5636/12 отказано в передаче дела № А33-6821/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

4. Постановление 3ААС от 16.04.2010 по делу № А33-18630/2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс.

5. Постановление 3ААС от 16.09.2011 г. по делу № А33-6821/2011 (Постановлением ФАС ВСО от 18.01.2012 г. по делу № А33-6821/2011.

6. Постановление 9ААС от 31.08.2006 по делу № 09АП-10658/2006-АК, (председательствующий С. Л. Захаров, судьи О. В. Демидова, И. Б. Цымбаренко). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

7. Постановление 15ААС от 17.11.2008 по делу № А53-7484/2008-С4-4 15АП-5811/200 (председательствующий Н. Н. Смотрова, судьи С. И. Золотухина, Ю. И. Колесов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

8. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 г. № 9548/09 по делу № А73-7174/2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2. С. 191–194.

9. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27.06.2001 № 67пв-01 (председатель В. М. Лебедев, члены Президиума: В. И. Радченко, Н. А. Петухов, Н. Ю. Сергеева, В. П. Верин, В. М. Жуйков, Р. М. Смаков, В. В. Кузнецов, Ю. А. Свиридов, А. Е. Меркушов, В. К. Вячеславов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

10. Постановление ФАС ВВО от 29.08.2008 по делу № А29-901/2008. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

11. Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 № 06АП-1244/2008-А04

12. Решение Арбитражного суда Амурской области от 16.04.2008 по делу № А04-991/08-24/9. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

13. Решение Арбитражного суда Амурской области от 06.03.2008 по делу А04-164/2008-1/3, судья В. Д. Пожарская, Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 № 06АП-1243/2008-А04 оставлено без изменения; решение Арбитражного суда Амурской области от 06.03.2008 по делу А04-165/2008-1/4, (судья В. Д. Пожарская). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

14. Решение Арбитражного суда Амурской области от 30.09.2008 по делу № А04-5892/08-16/291 (судья С. А. Антонова). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

15. Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2007 по делу № А-22088/2006-26/275-2007-11/203 (судья А. В. Лесных). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

16. Решение Арбитражного суда Омской области от 14.06.2009 по делу № А46-11511/2009 (судья И. М. Солодкевич). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

17. Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2009 по делу № А65-24190/2008-СА2-22 (судья О. В. Логинов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

18. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2007 по делу № А53-20842/2007-С4-5 (судья С. В. Гришко). Доступ Президиума: В. И. Радченко, Н. А. Петухов, Н. Ю. Сергеева, В. П. Верин, В. М. Жуйков, Р. М. Смаков, В. В. Кузнецов, Ю. А. Свиридов, А. Е. Меркушов, В. К. Вячеславов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru». из справ. – правовой системы «Право. Ru».

19. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2008 по делу № А60-30263/2008-С5. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

20. Решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.07.2009 по делу № А76-3961/2009-16-219 (судья Н. А. Булавинцева, арбитражные заседатели Е. В. Субботина, А. А. Выползов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

21. Решение Арбитражного суда Читинской области от 09.02.2009 по делу № А78-120/2009 (судья А. Б. Литвинцев). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

Стенограммы заседаний и выступлений:

1. Государственная Дума: Стенограмма заседаний. Т. 5. 1994 г. Весенняя сессия. 11–27 мая. М., 1995. С. 681–682.

2. Брагинский М. И. Стенограмма выступления 15 февраля 2002 г. на научно-практической конференции «Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития». URL: http://privlaw.h1.ru/ z060502_1502.html (дата обращения: 17.02.2013).

Законопроекты:

1. Законопроект № 96700088-2 «О нормативных правовых актах Российской Федерации» (внесен 2 июня 1996 г. в Государственную Думу депутатами ГД ФС РФ – членами Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе, 12.05.2004 г. отклонен (Постановление ГД от 12.05.2004 г. № 491-IV ГД). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

2. Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект). Редакционный материал // Вестник гражданского права. 2009. № 2. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

3. Проект Федерального закона № 47538-6 (ред. 27.04.2012) «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

4. Проект Федерального закона № 47538-6 (ред. 27.04.2012) «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

Литература:

На иностранных языках:

1. Baker J. H. An Introduction to English Legal History. LexisNexis UK, 2002. 477 p.

2. Hierarchy in Natural and Social Sciences / ed. D. Pumain. Netherlands: Springer, 2006. 243 p.

3. Kelsen H. General Theory of Law & State. Law and Society Series. 2007. 556 p.

4. Kelsen H. On the theory of interpretation // Legal Studies. 1990. Vol. 10. № 2. P. 127–135.

5. Kelsen H. The pure theory of law and analytic jurisprudence // Harvard law review, 1941. Vol. 55. Pp. 44–70.

6. Lundmark, T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY: Oxford University Press. 2012. 480 p.

7. Pleszka K. Hierarchia w systemie prawa. Krakow, 1988. 166 p.

8. Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. 1933. Vol. VII. № 4. P. 467–477.

На русском языке:

1. Авдеенкова М. П. Кодификация законодательства России: проблемы и перспективы // Фэмис: Ежегодник истории права и правоведения. Вып. 3. М., 2002. С. 91–98.

2. Агашев Д. В. Коллизионные проблемы в праве социального обеспечения России. Томск: изд-во НТЛ, 2005. 272 с.

3. Азимова Л. В. Гражданский кодекс Российской Федерации и другие федеральные законы – соотношение норм с позиции Конституции Российской Федерации // Банк России в XXI веке. Сборник статей. М.: Юстицин-форм, 2003. С. 250–260.

4. Азми Д. М. Значение отраслевого деления права. Критерии выделения и иерархия отраслей права // Государство и право. 2011. № 2. С. 86–90.

5. Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. 288 с.

6. Алексеев С. С. Общая теория права: Курс в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. 360 с.

7. Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 11 т. Т. 3. Проблемы теории права. М.: Статут, 2010. 781 с.

8. Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. 264 с.

9. Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистич. очерк. М.: Статут, 1999. 160 с.

10. Аленина И. В. Коллизии в трудовом праве: дис… канд. юрид. наук. Томск, 2000. 24 с.

11. Андреева М. В. Действие налогового законодательства во времени: учеб. пособие. М.: Статут, 2006. 222 с.

12. Анисимов А. П., Рыженков А. Я. Земельная функция современного государства. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

13. Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Бюл. Средне-азиат. гос. ун-та. 1926. № 15. С. 1–18.

14. Арзуманян А. Э. Типичные ошибки законодателя в процессе установления конкуренции норм права // Юристъ-Правоведъ. 2009. № 3. С. 98–100.

15. Байтин М. И., Петров Д. Е. Система права: к продолжению дискуссии // Государство и право. 2003. № 1. С. 25–34.

16. Баранов В. М. Истинность норм советского права: Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. 400 с.

17. Баранов В. М., Карташов В. Н. Юридические принципы технологии правовой кодификации // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 60–73.

18. Баранов В. М., Ковтун Н. Н. Кодификационный процесс и результат (впечатления участников Международной научно-практической конференции «Кодификация законодательства: теория, практика, техника (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года)) // Журнал российского права. 2009. № 4. С. 130–140.

19. Баранов В. М., Поленина С. В. Система права, система законодательства и правовая система: лекция. Н. Новгород, 1999. 46 с.

20. Баранов В. М., Сенякин И. Н. Юридико-технические способы обеспечения преимущества специального закона перед общим // Законотворческая техника современной России: Состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст. В 2 т. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 298–312.

21. Белкин А. А. Юридические акты: Обладание силой и действие // Правоведение. 1993. № 5. С. 3–14.

22. Белоусов Л. В. О конкуренции норм Закона об исполнительном производстве, АПК РФ и других актов // Арбитражная практика. М.: Изд. Дом «Арбитражная практика». 2008. № 9. С. 92–96.

23. Белоусов Л. В. О соотношении отдельных норм Федерального закона «Об исполнительном производстве» и Налогового кодекса Российской Федерации // Юстиция. Научно-практический журнал. 2005. № 5. С. 41–48.

24. Белых В. С., Бублик В. О несогласованности норм Налогового кодекса и Гражданского кодекса в части выполнения НИР // Бизнес, менеджмент и право. 2009. № 1. С. 96–99.

25. Беляева З. С. Источники колхозного права: автореф… д-ра юрид. наук. М., 1972. 32 с.

26. Беляева О. А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Волтерс Клувер, 2010. 282 с.

27. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Нота Бене, 2000. 576 с.

28. Беседин А. Гражданские кодексы и иерархии источников гражданского права стран СНГ // Юридический мир. 2004. № 3. С. 84–86.

29. Бланкенагель А. Подход к разрешению налоговых споров в ФРГ // Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2003 года: матер. конф / ред. Пепеляев С. Г. М.: Статус-Кво, 2004. С. 105–109.

30. Блосфельдт Г. Э. «Законная» сила Свода законов в свете архивных данных. Петроград: Сенат. Типогр., 1917. 284 с.

31. Большая советская энциклопедия. В 30 т. Т. 2 / гл. ред. А. М. Прохоров. М.: Сов. энциклопедия, 1970. 632 с.

32. Бошно С. В. Кодификационные акты и другие источники права: проблемы приоритета // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года) // Изд-во Нижегор. акад. МВД России. 2009. С. 120–142.

33. Бошно С. В. Нормативные правовые акты. URL: http://www.centrlaw. ru/publikacii/bosh№o1/i№dex.html (дата обращения: 20.02.2013).

34. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 2001. гл. 4. § 1. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

35. Братусь С. Н. О соотношении Основ гражданского законодательства Союза ССР и гражд. кодексов союзных республик // Советская юстиция. 1957. № 3. С. 9–13.

36. Бриксов В. В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 82–92.

37. Василевич Г. А. Иерархия нормативных правовых актов (соотношение актов, принятых органами одного уровня) // Право: теория и практика. 2003. № 11. С. 53–57.

38. Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина. Минск, 2005. 136 с.

39. Васильева Ю. В. Кодификация законодательства о социальном обеспечении: основы законодательства или кодекс? // Правоведение. 2009. № 4. С. 109–116.

40. Васильева Ю. В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении: Теоретические и практические проблемы: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2010. 54 с.

41. Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: Сравнительно-правовые аспекты М.: Междунар. отношения, 2004. 344 с.

42. Визер Б. Некоторые размышления по поводу иерархии норм в системе конституционного права Российской Федерации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. № 2. С. 22–29.

43. Винницкий Д. В. Российское налоговое право: проблемы теории и практики. СПб.: Изд-во Юридический центр ПРЕСС, 2003. 397 с.

44. Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. 100 с.

45. Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учеб. пособие. Волгоград: ВолГУ, 2004. 102 с.

46. Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. 320 с.

47. Газье А. Гражданский кодекс РФ и закон // Закон. 2009. № 5. С. 155–162.

48. Галяшина Е. И., Земскова С. И. Противоречия в понимании диффамации в Гражданском кодексе РФ и Уголовном кодексе РФ // Lex Russica. 2011. № 6. С. 1148–1154.

49. Головко Л. В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права // Государство и право. 2007. № 1. С. 38–45.

50. Гончаров Д. Межотраслевая коллизия уголовного и гражданского законодательства России // Уголовное право. 2002. № 3. С. 95–96.

51. Горшунов Д. Н. Математические методы в исследовании системы права // Ученые записки Казанского ун-та. Сер. Гуманитар. науки. Т. 150. Кн. 5. 2008 С. 27–34.

52. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: постатейный комментарий / под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

53. Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. 187 с.

54. Данцева Т. Н. Формальные источники права: автореф. дис… канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. 24 с.

55. Дедиков С. Проблема соотношения норм ГК РФ и других федеральных законов о страховании // Хозяйство и право. 2010, № 5. С. 12–21.

56. Демин А. В. Нормы налогового права. Красноярск: Издательство СФУ, 2010. 410 с.

57. Демин А. В. О конкуренции норм в гражданском и финансовом законодательстве: принципы приоритета // Право и экономика. 1998. № 9. С. 33–35.

58. Дозорцев В. А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды № 57. М.: Ин-т, законодат. и сравн. правоведения, 1994 С. 115–143.

59. Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. М.: Норма, 2007. 592 с.

60. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

61. Жариков Ю. С. Уголовно-правовое регулирование и механизм его реализации. М.: Юриспруденция, 2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

62. Жуйков В. М. Гражданский кодекс России в практике судов общей юрисдикции // Вестник гражданского права. 2007. № 3. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

63. Завидов Б. Д. Взяточничество. Уголовно-правовой анализ получения и дачи взятки. М.: Приор, 2002. 32 с.

64. Заец А. П. Система советского законодательства: (Проблема согласованности). Киев.: Наук. думка, 1987. 100 с.

65. Законодательная техника: научно-практич. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. 271 с.

66. Занина М. А. Коллизии кодексов и других федеральных законов, относящихся к разным отраслям законодательства // Российское правосудие. 2009. № 12. С. 27–36.

67. Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды): Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во РАП, Волтерс Клувер, 2010. 124 с.

68. Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы: Понятие, причины, виды: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2008. 25 с.

69. Занина М. А. Проблемы разрешения коллизий норм права равной юридической силы в современном российском праве // Законодательство и экономика. 2010. № 4. С. 21–26.

70. Захарова Т. П., Ковтун Н. Н. Действующие источники уголовно-процессуального права: учебное пособие. Н. Новгород, 1998. 77 с.

71. Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981. 239 с.

72. Иванов А. А. Договор финансовой аренды (лизинга): учебно-практич. пособие. М.: Проспект, 2001. 64 с.

73. Илюшина М. Н. Системное толкование и проблемы горизонтальной иерархии норм права // Современное право. 2012. № 3. С. 15–20.

74. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Юрид. лит., 1961. 381 с.

75. Исаев И. А. Проблема системы права в советской юриспруденции 1920–1930-х гг. // История государства и права. 2012. № 12. С. 2–5.

76. Кypтeeвa A. A. Трудовой кодекс и федеральные законы – «война приоритетов» // Современные проблемы юридической науки: Материалы VI Международной научно-практической конференции молодых исследователей (Юридический факультет Южно-Уральского государственного университета, 5–6 мая 2010 г.). Челябинск: Изд-во ООО «Полиграф-Мастер», 2010. С. 312–315.

77. Кабрияк P. Кодификации. М.: Статут, 2007. 476 с.

78. Кабытов Н. П. Структурное и системное единство как факторы стабильности гражданского законодательства: исторический опыт и современное состояние // Гражданское право. 2008. № 1. С. 10–13.

79. Кабытов Н. П., Хмелева Т. И. Гражданско-правовые коллизии: выкуп земельного участка / науч. ред. В. Д. Рузанова. Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. С. 26–37.

80. Капустин М. Н. Теория права: Общая догматика. М.: Универ. Типогр., 1868. 389 с.

81. Кара-Мурза С. Г. Идеология и мать ее наука. М.: Алгоритм, 2002. 256 с.

82. Карелин В. П. Роль иерархий и циклов в системах управления и моделях поведения сложных социально-экономических объектов // Циклы: Материалы 5 научно-практич. конф. Северо-Кавказский технический университет. Т. 4. URL: http://www.№cstu.ru/cycles (дата обращения: 23.01.2012).

83. Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. 175 с.

84. Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования: проблемно-тематический сб. М., 1999. С. 135–152.

85. Книпер P. Очерки к проблеме законодательной техники. URL: http:// www.ex-jure.ru/law/news.php?№ewsid=1129 (дата обращения: 17.02.2013)

86. Коваленко А. А. Горизонтальная иерархия гражданско-правовых норм // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томский гос. ун-т; ред. В. М. Лебедева. Томск: Изд-во Томского гос. ун-та. Ч. 12. 2002.

87. Ковтун Н. Н. Акты конституционного правосудия как фактор декодификации УПК РФ // Уголовный процесс. 2008. № 11. С. 3–10.

88. Ковтун Н. Н. О декодификации Уголовно-процессуального кодекса РФ и «месте» этого акта в системе источников уголовно-процессуального права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 968–985.

89. Козлов В. Б., Фалилев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права (критика современного законодательства) // Государство и право. 1997. № 11. С. 82–94.

90. Кондратьева К. С. Проблема бесспорного взыскания обязательных платежей со стороны уполномоченных органов в ходе процедуры конкурсного производства // Гражданское право. 2006. № 1. С. 38–40.

91. Кононов А. А. Общенаучная концепция системы права // Правоведение. 2003. № 3. С. 12–21.

92. Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / отв. ред. Ю. А. Дмитриев. М.: Юстицинформ, 2007.

93. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. 430 с.

94. Костанов Ю. УПК РФ – закон над законами? // ЭЖ-Юрист. 2005. № 23 // Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

95. Коток В. Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран: сб. ст. М.: ИГиП АН СССР. 1963.

96. Крылов О. М. Соотношение норм валютного и налогового законодательства Российской Федерации: вопросы теории и практики: дис… канд. юрид. наук. М., 2008. 185 с.

97. Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права: Теоретические проблемы: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2007. 43 с.

98. Курбатов А. Разрешение коллизий в предпринимательском праве // Законность. 2001. № 3. С. 39–42.

99. Курбатов А. Я. О юридических лицах публичного права // Хозяйство и право. 2009. № 10. С. 77–85.

100. Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002. 348 с.

101. Ладер К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. № 4. С. 13–42.

102. Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М.: Городец, 2003. 528 с.

103. Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало, 2008. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант».

104. Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Издание пятое. Т. 44 (Июнь 1921 – март 1922). М.: Политическая литература. 1970. 754 с.

105. Литовкин В. Н., Рахмилович В. А., Садиков О. Н. Концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 1999. № 2. С. 12–19.

106. Лушников А. М. О приоритете трудового кодекса Российской Федерации в системе источников трудового права России // Труды Института государства и права Российской академии наук: трудовые кодексы России и Чехии (сравнительно-правовое исследование). М.: Ин-т гос. и права РАН, 2008. № 1. С. 52–63.

107. Лушникова М., Лушников А. Коллизионные нормативные предписания в трудовом праве: какими правилами руководствоваться в случае противоречий в системе нормативных актов о труде // Хозяйство и право. 2005. № 6. С. 26–31.

108. Лысаковский Г. А. Проблемы коллизионного права. Мн.: Право и экономика, 2005. 186 с.

109. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. Гл. 3. Источники права // Правоведение. 1998. № 2. С. 64–81.

110. Маковский А. Л. Новые Гражданские кодексы государств – участников СНГ: стабильность и переходный характер регулирования // О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. 736 с.

111. Маковский А. Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). URL: http://www.zak к on.kz/203533-ob-unifikacii-grazhdanskogo.html (дата обращения: 12.02.2013).

112. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М.: Проспект, 2005. 760 с.

113. Марышева Н. И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 38–39.

114. Матузов Н. И. Коллизии в праве: Причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. С. 225–244.

115. Матузов Н. И., Малько А. В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. № 1. C. 16–29.

116. Махерова И. В. К дискуссии об иерархическом приоритете кодифицированных федеральных законов, регулирующих финансовые отношения над некодифицированными федеральными законами, регулирующими финансовые отношения // Налоги и финансовое право. 2008. № 11.

117. Менглиев Ш. Тенденция развития гражданского законодательства в Республике Таджикистан // Витрянский В. В., Суханов Е. А. Основные проблемы частного права: сб. ст. / отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 425–442.

118. Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб., 1902. 256 с.

119. Месарович М., Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем. М.: Мир, 1973. 344 с.

120. Миронов Н. В. Международное право: Нормы и их юридическая сила. М.: Юрид. лит., 1989. 158 с.

121. Михайлов А. М. Идея естественного права: история и теория. М.: Юрлитинформ, 2010. 464 с.

122. Михайлов А. М. Ментальные предпосылки кодификации. URL: http:// blog.pravo.ru/blog/713.html (дата обращения 12.02.2013).

123. Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 6. С. 53–71.

124. Мицкевич А. В. Юридическая природа актов правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР: дис… д-ра юрид. наук. М., 1967. 32 с.

125. Мозолин В. П. Развитие гражданского законодательства на современном этапе (дискуссионные проблемы) // Журнал российского права. 2005. № 7. С. 33–45.

126. Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство: гражданское право как основная ветвь права в системе российского права. М.: Юстицинформ, 2008. 77 с.

127. Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как «экономическая конституция страны»? // Законодательство и экономика. 2009. № 4. С. 5–8.

128. Мохов А. А. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации: (постатейный). М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2011. Доступ из справ. – правовой системы «КонсультантПлюс».

129. Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. 685 с.

130. Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик / под ред: С. Н. Братуся, Е. А. Флейшиц. М.: Госюриздат, 1962. 419 с.

131. Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. М.: Наука, 1981. 317 с.

132. Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М.: URSS, 2010. 512 с.

133. О’Коннор Д., Макдермот Я. Искусство системного мышления. Необходимые знания о системах и творческом подходе к решению проблем. М.: Альпина Паблишерз, 2009. 254 с.

134. Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1996. 472 с.

135. Пацация М. Ш. Российский судья и иерархия права / М. Ш. Пацация. Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса 2004 / под ред. В. В. Яркова. СПб.: Изд-во СПб. гос. ун-та. Т. 3. 2005.

136. Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права: учеб. пособие. Самара, 1995 120 с.

137. Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара: Самар. гуманитар. акад, 2006. 248 с.

138. Пермяков Ю. Е. Юридическая сила правовых суждений // Юридический аналитический журнал. 2003. № 4. С. 6–15.

139. Петров А. А. К вопросу об иерархии в праве / А. А. Петров // Ленинградский юридический журнал. 2009. № 2. С. 162–171.

140. Петров А. А. Манипулирование иерархией в российском праве: к проблеме совпадения иерархической и содержательной коллизии /А. А. Петров// Публикация в специализированном электронном СМИ: «Право. ру». 2010. Постоянный адрес страницы: http://www.pravo.ru/review/view/8526

141. Петров А. А. Нетипичные иерархические связи в российском праве: постановка проблемы // Актуальные проблемы юридической науки: тез. докл. Всерос. науч. – практ. конф. / Краснояр. гос. ун-т. Юрид. ин-т; отв. ред. А. Н. Тарбагаев. Красноярск: РУМЦ ЮО, 2005.

142. Петров А. А. Об одном аспекте соотношения различных коллизионных норм // Сборник тезисов по итогам научной конференции «Юридическая наука: состояние, проблемы, пути совершенствования». Красноярск, 2007.

143. Петров А. А. Относительные иерархические коллизии в законодательстве о муниципальных выборах и местном референдуме / А. А. Петров // Сборник тезисов докладов по итогам межрегиональной научно-практической конференции «Муниципальные выборы. Опыт, проблемы, перспективы». Красноярск, 2007.

144. Петров А. А. Проблема предметной иерархии федеральных законов: взгляд через призму правовых позиций Конституционного Суда России // Публикация в специализированном электронном СМИ: «Право. Ru». 2010. Постоянный адрес страницы: http://www.pravo.ru/review/view/10209/

145. Петров М. К. Искусство и наука: Пираты Эгейского моря и личность. М.: РОССПЭН, 1995. 240 с.

146. Петрова Г. В. Налоговые отношения: теория и практика правового регулирования. М., 2003. 460 с.

147. Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. № 9. С. 5–12.

148. Поленина С. В. Взаимосвязи нормативных актов в системе советского гражданского законодательства // Советское государство и право. 1972. № 8. С. 63–70.

149. Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М.: ИГиП РАН, 1996. 148 с.

150. Поленина С. В. Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М.: Юрид. лит., 1968. 192 с.

151. Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 21–28.

152. Поленина С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М.: Наука, 1979. 206 с.

153. Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М.: Наука, 1987. 152 с.

154. Поляков А. В. Общая теория права. СПб.: СПбГУ, 2004. 864 с.

155. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: постатейный комментарий / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Спарк, 2001.

156. Потапова О. Б. Гражданский кодекс Российской Федерации: ещё раз к вопросу о правовом статусе в иерархии нормативных актов // Актуальные проблемы совершенствования законодательства и правоприменения: материалы международной научно-практической конференции (г. Уфа, 21 февраля 2011 г.): в 3 ч. Ч. II: Гражданско-правовые проблемы. Уфа, 2010. С. 223–225.

157. Протасов В. Н. Что и как регулирует право. М.: Юрист, 1995. 95 с.

158. Рахманина Т. Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства // Журнал российского права. 2008. № 4. С. 30–39.

159. Рахманина Т. Н. Кодификация и системное развитие права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Изд-во Нижегор. акад. МВД России. 2009. С. 91–100.

160. Рахмилович В. А. Об общей концепции гражданского законодательства России // Материалы Международной научно-практич. конф. Гражданское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы. М., 1994. С. 5–15.

161. Ревина С. Н. Теория права и рынок. Самара, 2008. 468 с.

162. Ромашкин П. С. О научных основах кодификации законодательства союзных республик // Советское государство и право. 1959. № 4. С. 3–10.

163. Ромашов Р. А. К вопросу о месте кодифицированных актов в системе юридических форм российского права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009.

164. Российско-французский взгляд на Гражданский кодекс России / материалы подг. Э. В. Талапина // Государство и право. 2010. № 2. С. 113–114.

165. Рузанова В. Д. Гражданский кодекс РФ: теоретические основы приоритета // Цивилист. 2007. № 3. С 3–7.

166. Рузанова В. Д. Об основных тенденциях развития современного гражданского законодательства России // Гражданское право. 2012. № 1. С. 24–27.

167. Рулан Н. Юридическая антропология: учебник. М.: Норма, 1999. 301 с.

168. Рыбалов А. О. О разрешении коллизий норм Гражданского кодекса РФ и других федеральных законов. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант».

169. Садовский В. Н. Основания общей теории систем. Логико-методологический анализ. М.: Наука, 1974. 280 с.

170. Самощенко И. С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. Вып. 15. С. 3–17.

171. Самощенко И. С. Некоторые вопросы кодификации законодательства Союза ССР и союзных республик // Правоведение. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1965. № 4. С. 34–42.

172. Самощенко И. С. Основные черты нормативных актов социалистического государства // Советское государство и право. 1968. № 4. С. 22–30.

173. Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса: Теоретические начала и основные институты. М.: Волтерс Клувер, 2008. 676 с.

174. Седов Е. А. Информационно-энтропийные свойства социальных систем // ОНС. 1993. № 5. С. 92–100.

175. Сенякин И. Н., Барсукова В. Н. Технология моделирования структуры отдельных видов кодифицированных актов // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2011. № 1. С. 26–35.

176. Сергеев В. М., Сергеев К. В. Механизмы эволюции политической структуры общества: социальные иерархии и социальные сети // Полис. 2003. № 3. С. 6–13.

177. Сивицкий В. В. Систематизация конституционно-правовых актов Российской Федерации: форма, технологии, объекты // Законотворческая техника современной России: Состояние, проблемы, совершенствование: сб. статей. Т. 1 / ред. В. М. Баранов. Н. Новгород, 2001.

178. Системность законодательства как фактор повышения его качества / Ст. подготовлена Сектором общей теории и социологии права Института государства и права РАН // Государство и право. 2002. № 8. С. 5–15.

179. Скурко Е. В. Принципы права в современном нормативном правопонимании. М.: Юрлитинформ, 2008. 200 с.

180. Смирникова Ю. Л. Неопределенность юридической конструкции ответственности за нецелевое использование бюджетных средств (соотношение норм КоАП РФ и БК РФ) // Административное право и процесс. 2009. № 4. С. 15–16.

181. Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М.: «Добросвет», 2001. 225 с.

182. Соловьев А. А. Российский и зарубежный опыт систематизации законодательства о спорте: Монография / Комиссия по спортивному праву Ассоциации юристов России. М., 2011. 383 с.

183. Социологический энциклопедический словарь / ред. Г. В. Осипов. М.: Норма, 2000. 488 с.

184. Стрембелев С. В. Управление общим имуществом многоквартирного дома: Правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. 208 с.

185. Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 1908. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант».

186. Сырых В. М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 22–27.

187. Сырых В. М. Логические основания общей теории права. В 2 т. Т.1. Элементный состав. М.: Юстицинформ, 2000. 528 с.

188. Терехова Л. А. Проблемы инстанционности в судах гражданской юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 2. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

189. Терехова Л. А. Фетишизация правил подсудности в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

190. Тиунов О. И. Об основании юридической силы международного договора // Государство, право, законность: Ученые записки № 284. Вып. 4. Пермь, 1973. С. 175–195.

191. Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: учеб. и научно-практич. пособие. М.: Юринформцентр, 2001. 394 с.

192. Тихомиров Ю. А. Кодекс в системе законодательных и иных правовых актов // Журнал российского права. 1997. № 4. С. 7–13.

193. Тихомиров Ю. А. Нормативное регулирование: взлет или кризис? // Журнал российского права. 2006. № 4. С. 96–102.

194. Тихомиров Ю. А. Теория кодекса // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы Международной научно-практической конференции. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года): Сб. ст. / под ред. В. М. Баранова, Д. Г. Краснова. Н. Новгород, 2009. С. 38–45.

195. Тихомиров Ю. А., Талапина Э. В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 47–54.

196. Тихонравов Е. Ю. Созидательные фикции в практике законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и закона // Современное право. 2011. № 9. С. 48–51.

197. Тодоров Ц. Дух Просвещения. М., 2010. 120 с.

198. Толстик В. А. Иерархия источников российского права: дис… д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. 494 с.

199. Толстик В. А. Иерархия кодифицированных и некодифицированных нормативных правовых актов // Научные труды РАЮН. В 3-х томах. М.: Юрист, 2003, Вып. 3: Т. 1.

200. Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009. 1056 с.

201. Фарбер И. Е., Ржевский В. А. Вопросы теории советского конституционного права. Вып. I. Саратов, 1967. 319 с.

202. Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М.: Центр Юринфор, 2002. 139 с.

203. Философский энциклопедический словарь / гл. ред. Л. Ф. Ильичев и др. М.: Сов. энциклопедия, 1983. 804 с.

204. Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

205. Хакимов Э. М. Диалектика иерархии и неиерархии в философии и научном знании. Казань, 2007. 288 с.

206. Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. Казань: Изд-во КГУ, 1986. 160 с.

207. Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. 302 с.

208. Хмелева Т. И. Основные коллизии гражданского и земельного законодательства в вопросах распоряжения собственностью // Закон. 2005. № 11. С. 28–33.

209. Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. № 2. С. 197–207.

210. Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. 345 с.

211. Цуканов Н. Н. О соотношении норм Закона «О полиции» и УК РФ в регулировании права сотрудника полиции применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие // Административное право и процесс. 2012. № 3. С. 68–71.

212. Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие. М.: Юнити, 2003. 381 с.

213. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. 213 с.

214. Чужикова Н. И. Источники финансового права // Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Воронеж, 2004. 24 с.

215. Шаронов С. А., Мелихов В. М., Гайдым И. В. Договорное регулирование услуг частной охранной деятельности: Научно-практическое пособие. 2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

216. Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. Красноярск, 2004. 260 с.

217. Шафиров В. М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание // Российское правосудие. 2010. № 10. С. 5–13.

218. Шебанов А. Ф. О понятии источника права и формы права // Правоведение. 1965. № 4. С. 23–33.

219. Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. 839 с.

220. Шмагин А. Основы немецкой методики толкования права // Вестник гражданского права. 2012. № 4. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

221. Шопина О. В. Теоретические аспекты исследования системных связей правовых актов // Право и государство: теория и практика. 2006. № 6. С. 15–21.

222. Щелокаева Т. А. Сколько кодексов нужно России? // Правоведение. 2009 № 4. С. 104. С. 15–20.

Электронные ресурсы

1. Право. Ru URL: http://pravo.ru/

2. Справочная правовая система «Право. Ru». URL: http://docs.pravo.ru/

3. Закончи. URL: http://zakon.ru/

4. Форум Юрклуба. URL: http://forum.yurclub.ru/

5. Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://www.pravo.by/

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

ШАФИРОВ Владимир Моисеевич

В настоящее время – заведующий кафедрой теории государства и права Юридического института Сибирского федерального университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации. Автор более 120 научных работ (из них 6 монографий). Под редакцией В. М. Шафирова подготовлен и издан в 2010 году в издательстве «Проспект» учебник «Правоведение». В сферу научных интересов входят различные проблемы теории права. Разработаны концепции: «правовой активности граждан», «естественно-позитивного права», «довузовского правового образования».

ПЕТРОВ Александр Александрович

Доцент кафедры теории государства и права Юридического института Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук. В сферу научных интересов входят вопросы иерархии в праве, коллизий в праве, толкования и применения права, юридической помощи и правового образования.

E-mail: sfu-pravo@yandex.ru

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Многие из них опубликованы в весьма представительном сборнике научных работ: Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года) / под ред. В. М. Баранова, Д. Г. Краснова. Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. 1100 с.).

2 В принципе, эта же проблема может возникнуть и относительно иных источников права, но – для упрощения ее анализа – авторы сознательно ограничили сферу исследования только системой НПА.

3 Именно указанная постановка вопроса представляется авторам наиболее точной и именно на них авторы постараются ответить в итоге проведенного исследования.

4 Необходимо пояснить, что кажущееся значительное «отклонение от курса» относительно непосредственного феномена предметной иерархии вызвано не просто желанием авторов донести до читателей историю исследований иерархии в праве и свое отношение к этому феномену, не является лишь предложением заключить терминологическую конвенцию и, конечно же, не рассматривается авторами как аппендикс к телу книги. Несомненно, исследование предметной иерархии должно иметь надежную основу в виде системы общих положений о правовой иерархии. Вместе с тем в главе первой настоящей книги, конечно же, нельзя будет найти исчерпывающие ответы на вопросы теории иерархии в праве.

5 Предлагаемая композиция книги, конечно, в некотором смысле, условна, поскольку решаемые задачи тесно взаимосвязаны. Тем не менее она была принята за основу при написании данной книги как некоторое допущение, в целом помогающее достижению поставленной цели и решению задач исследования.

6 Большая советская энциклопедия. В 30 т. Т. 2 / гл. ред. А. М. Прохоров. М.: Сов. энциклопедия, 1970. С. 188–189.

7 Философский энциклопедический словарь / гл. ред. Л. Ф. Ильичев и др. М.: Сов. энциклопедия, 1983. С. 202.

8 Социологический энциклопедический словарь / ред. Г. В. Осипов. М.: Норма, 2000. С. 53.

9 Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 6. С. 53–54.

10 Большая советская энциклопедия. В 30 т. Т. 2. С. 189; Философский энциклопедический словарь. С. 202.

11 Hierarchy in Natural and Social Sciences / ed. D. Pumain. Netherlands: Springer, 2006. P. 223.

12 Сергеев В. М., Сергеев К.В. Механизмы эволюции политической структуры общества: социальные иерархии и социальные сети // Полис. 2003. № 3. С. 7.

13 Hierarchy in Natural and Social Sciences / ed. D. Pumain. P. 223.

14 Хакимов Э. М. Диалектика иерархии и неирархии в философии и научном знании. Казань, 2007. С. 22–23.

15 Там же. С. 138.

16 URL: http://kuraev.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=54&Itemid=38 (дата обращения: 17.02. 2013).

17 Хакимов Э. М. Указ. соч. С. 18.

18 Садовский В. Н. Основания общей теории систем. Логико-методологический анализ. М.: Наука, 1974. С. 239.

19 Системное мышление весьма распространено при описании иерархий. Так, в христианской церковной организации довольно четко разграничиваются два исторически сформировавшихся иерархических порядка (на языке современной науки – две системы): иерархия священнодействия и иерархия правительственная (hierarchia ordinis et hierarchia jurisdictionis). Как писал Н. С. Суворов: «хотя ни в символических книгах, ни в православной богословской литературе до последнего времени не говорилось о необходимости различения двух иерархических порядков, соответственно римско-католическим hierarchia ordinis и hierarchia jurisdictionis, но необходимость такого различения в православном церковном праве выступает еще настоятельнее, чем в римско-католическом. Полного совпадения двух порядков нет. Епископ, высшая степень в иерархии священства, не есть высшая степень в иерархии правительственной; над епископом стоят высшие правительственные инстанции – в патриархатах патриарх, в других автокефальных церквах – митрополит или синод. Далее некоторые епископы, имея епископский сан, не имеют юрисдикции (викарные архиереи), и напротив лица имеющие степень пресвитера, могут осуществлять правительственную власть, которую в известных отношениях можно сравнивать с властью епископа (таковы у нас заведующий церквами и духовенством придворного ведомства и протопресвитер военного и морского духовенства), или занимать иное, выдающееся же, положение в должностной иерархии (протоиерей, благочинный, настоятель монастыря). Затем лица, принадлежащие к духовной иерархии, могут не иметь никакой правительственной власти (напр. диаконы), и напротив лица не имеющие посвящения (светские должностные лица духовного ведомства), или даже женщины, по существующей практике признаваемые неспособными к посвящению, могут занимать видное место в правительственной иерархии (настоятельницы женских монастырей и начальницы женских общин). Наконец самый важный пункт, в котором с наибольшей ясностью выступает необходимость различения между пастырством и правительством, состоит в том, что высшая правительственная власть, в различных православных церквах организуемые различным образом, с участием мирян или без такового, в подчинении власти монарха или без такового подчинения, в русской православной церкви принадлежит самодержавному императору» (Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 1908. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант»).

20 О’Коннор Д., Макдермот Я. Искусство системного мышления. Необходимые знания о системах и творческом подходе к решению проблем. М.: Альпина Паблишерз, 2009. С. 12.

21 См.: Там же. С. 12–13.

22 Отметим, что в философской и юридической литературе существует и иной подход к пониманию структуры – в нее включают помимо связей и состав элементов. Так, С. С. Алексеев по сути отождествляет систему права и структуру права (См.: Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. С. 7–19).

23 Карелин В. П. Роль иерархий и циклов в системах управления и моделях поведения сложных социально-экономических объектов // Циклы: Материалы 5 научно-практич. конф. Северо-Кавказский технический университет. Т. 4. URL: http://www.ncstu.ru/cycles (дата обращения: 23.01.2012).

24 Толстик В. А. Иерархия источников российского права: дис… д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 15.

25 Там же. С. 16.

26 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем. М.: Мир, 1973. С. 12–13.

27 Проще говоря, «на каждом уровне возникает новое качество, отсутствующее у подуровней, образующих данный уровень» (Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем: Теоретически и методологические аспекты. Казань, 1986. С. 31). Отметим, что именно эмержентность не позволяет при помощи законов формальной логики «выводить» всю совокупность свойств верхних уровней из нижних и наоборот (Там же. С. 32–33).

28 Там же. С. 34.

29 Там же. С. 46.

30 Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. С. 46.

31 Там же. С. 48–49.

32 Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. С. 47.

33 Там же. С. 79.

34 Там же. С. 111.

35 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем. С. 75.

36 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Указ. соч. С. 56.

37 Там же. С. 59, 61.

38 Там же. С. 63.

39 Там же. С. 66–67.

40 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Указ. соч. С. 69.

41 Там же. С. 75.

42 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Указ. соч. С. 75.

43 Там же. С. 53.

44 Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. С. 84.

45 Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. С. 62.

46 Месарович М., Мако Д., Такахара И. Указ. соч. С. 74.

47 Там же.

48 Там же.

49 При этом сама возможность формализации межуровневых отношений не умаляется, но осуществима лишь с учетом содержания и на основе менее строгих правил формализации.

50 Седов Е. А. Информационно-энтропийные свойства социальных систем // ОНС. 1993. № 5. С. 101.

51 Пермяков Ю. Е. Лекции по философии права: учеб. пособие. Самара, 1995. С. 28.

52 Hierarchy in Natural and Social Sciences. P. 223–224.

53 Ibid. P. 224.

54 По мнению китайского мыслителя, «лучший правитель тот, о котором народ знает лишь то, что он существует. Несколько хуже те правители, которых народ любит и возвышает. Еще хуже те правители, которых народ боится. И хуже всех те правители, которых народ презирает» (Цит. по: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. М.: Норма, 2007. С. 30).

55 Как полагал Платон, существуют «… два рода благ: одни – человеческие, другие – божественные. Меньшие блага – это те, во главе которых стоит здоровье, затем идет красота, на третьем месте – сила в беге и в остальных телесных движениях, на четвертом – богатство, но не слепое, а зоркое, спутник разумности. Первое же и главенствующее из божественных благ – это разумение. Второе – соответствующее разуму здоровое состояние души. Из их смешения с мужеством возникает третье благо – справедливость. Четвертое благо – мужество…» Эта иерархия должна найти свое отражение и в праве, поэтому философ призывает законодателя: «Установите… законы, которые… направляют ваши мысли не на наживу и богатство… а так как существуют три вещи – душа, тело и деньги, то в ваших законах вы должны выше всего ставить совершенство души, на втором месте – совершенство тела…, а на третьем, и последнем, – почтение к богатству, так как оно – слуга и души, и тела» (цит. по: Дробышевский С. А. Там же. С. 39). Другой аналогичный пример: И. Бентам, определяя цель законодателя как «наибольшее счастье наивозможно большего числа членов общества», выстраивал следующую иерархию задач по достижению указанной цели: 1) обеспечение безопасности; 2) обеспечение наличия средств к существованию; 3) достижение равенства; 4) обеспечение довольства (См.: Там же. С. 175–178).

56 См. подробнее: Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. С. 53–54. P. Кабрияк заслугой Грациана считает то, что болонский монах «систематизировал и привел в соответствие друг с другом тексты различного происхождения, расположив их в иерархическом порядке в зависимости от источника» (Кабрияк P. Кодификации. М.: Статут, 2007. С. 43). По мнению А. М. Михайлова, «исследователи современности видят заслугу Грациана прежде всего в систематическом исследовании различных источников права и в их иерархическом сопоставлении, в результате которого была получена триединая «правовая система» доктринальной схоластической традиции» (Михайлов А. М. Идея естественного права: история и теория. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 95).

57 Необходимо разграничивать в правовом позитивизме два направления: 1) концепции правового реализма (социологического позитивизма), «ставящего своей задачей изучение «действительных» социальных отношений в сфере правоприменения и определяющих право как «то, что судьи делают на самом деле», и 2) доктрину аналитического позитивизма, ориентированного на «изучение правового языка, правовых текстов». Здесь право есть «правила, принятые в соответствующем определенном порядке» (Грязин И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. С 39–40). В рамках настоящего исследования юридический позитивизм рассматривается только во втором его значении (аналитическая юриспруденция), если иное специально не оговорено. Разграничение эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма для целей настоящей работы не является существенным.

58 See: Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. Vol. VII. № 4. P. 467–477. Lundmark, T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY: Oxford University Press. 2012. P. 310–312.

59 Петров М. К. Искусство и наука: Пираты Эгейского моря и личность. М.: РОССПЭН, 1995. С. 32.

60 См.: Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. № 2. С. 197–207.

61 «С VIII в. в Западной Европе получил распространение обряд помазания королей, суть которого заключалась в том, что церковь принимала данное лицо в свое лоно, но это не означало, что церковь обрядом помазания наделяла короля правом на власть… церковь брала ответственность за действия царя, отвечая за него на Божьем суде. Церковь помазанием выдавала полис (франц. polls – страхование) новому царю, страховку в оправданности его будущих действий. Таким образом, церковь не претендовала на то, что она является единственным источником власти в этом мире. Король – такое же полномочное лицо на власть, как и церковь, только из юрисдикции королевской власти должно быть изъято право на решение вопросов, связанных с определением предельных нравственных ситуации. На этом основании средневековая правовая мысль разрабатывала идею ограниченной юрисдикции… Впервые в истории политико-правовой мысли сложилось представление, что в границах одной территории могут существовать две независимые друг от друга юридические инстанции, каждая из которых обладает правом на издание предписаний (законов)» (Там же. С. 200).

62 См. комментарии А. М. Михайлова при обсуждении проблемы иерархии федеральных подзаконных актов и региональных законов. URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/ (дата обращения: 20.02.2013).

63 Замечательное описание характерных черт проекта Просвещения см. в работе: Тодоров Ц. Дух Просвещения. М., 2010.

64 См. подробнее: Кабрияк P. Кодификации. С. 129–139. P. Кабрияк подчеркивает, что «столкновение социальной потребности и политической воли необходимо для рождения любой кодификации» (Там же. С. 139).

65 См. в подтверждение данного тезиса понимание иерархии в праве в работах: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 53–71; Толстик В. А. Иерархия источников российского права; Зивс Л. С. Источники права. М.: Наука, 1981.

66 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Нота Бене, 2000. С. 160.

67 Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. Vol. VII. № 4. P. 469.

68 Lundmark T. Charting the Divide between Common and Civil Law. NY: Oxford University Press. 2012. P. 310–312, 315–341.

69 См. комментарии А. М. Михайлова при обсуждении проблемы иерархии федеральных подзаконных актов и региональных законов. URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/ (дата обращения: 20.02.2013).

70 См.: Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб., 1902. С. 15–20, 37–43, 95–103 и др.; Kelsen H. The pure theory of law and analytic jurisprudence // Harvard law review, 1941. Vol. 55. Pp. 44–70; Kelsen H. On the theory of interpretation // Legal Studies. 1990. Vol. 10. № 2. P. 127–135; Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 67–93; Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования: проблемно-тематический сб. М., 1999. С. 135–152; и др.

71 Кельзен Г. Динамический аспект права С. 134.

72 Kelsen H. On the theory of interpretation // Legal Studies. 1990. Vol. 10. № 2. P. 127.

73 Мицайков М. Указ. соч. С. 57.

74 Кельзен Г. Динамический аспект права. С. 149.

75 Там же. С. 150.

76 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 86.

77 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. С. 162.

78 Зивс С. Л. Источники права. С. 35

79 Если прийти к выводу о тождественности «иерархии в праве» и «иерархии источников права», то логично рассматривать и коллизии только между источниками права; напротив, их разграничение означает необходимость поиска адекватного разграничения «коллизий в праве» и «коллизий источников права». О современных тенденциях в исследовании коллизий в праве см.: Матузов Н. И. Коллизии в праве: Причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. С. 225–244; Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: учеб. и научно-практич. пособие. М.: Юринформцентр, 2001. С. 25–32.

80 Подробнее см., напр., следующее исследование: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М.: Городец, 2003.

81 Мицайков М. Иерархия в праве. С. 56.

82 Kelsen H. On the theory of interpretation. P. 127.

83 Ibid.

84 Шопина О. В. Теоретические аспекты исследования системных связей правовых актов // Право и государство: теория и практика. 2006. № 6. С. 16.

85 Там же. С. 16.

86 See: Baker J. H. An Introduction to English Legal History. LexisNexis UK, 2002. P. 209.

87 Месарович М. Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем. С. 61.

88 Сенякин И. Н., Барсукова В. Н. Технология моделирования структуры отдельных видов кодифицированных актов // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2011. № 1. С. 28.

89 Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 131–133.

90 Г. Харт использует для иллюстрации «открытой текстуры права» такой пример: «Во всех сферах опыта, не только среди правил, существует предел, заложенный в природе языка, для тех указаний, которые общий язык может предоставить. Действительно, бывают ясные случаи, постоянно возникающие в сходных контекстах, к которым общие выражения четко применяются («Если что-либо является средством передвижения, то автомобиль им является»), но нередко встречаются и ситуации, когда неясно, применимо оно или нет. (Включает ли в себя использованное здесь понятие «средство передвижения» велосипеды, аэропланы, роликовые коньки?)» (Там же. С. 130).

91 Харт Г. Л. А. Указ. соч. С. 132.

92 Там же. С. 134.

93 И. В. Аленина называет иерархические коллизии, возникающие при использовании субординационной связи такого рода «простыми» (Аленина И. В. Коллизии в трудовом праве: дис… канд. юрид. наук. Томск, 2000. С. 68).

94 См. перевод работ Кельзена на русский язык: Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов; Вып. 2. С. 70–73; Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования: проблемно-тематический сб. М., 1999. С. 135–152 и др.

95 Pleszka K. Hierarchia w systemie prawa. Kraków, 1988. P. 67.

96 Ibid.

97 Хакимов Э. М. Моделирование иерархических систем. С. 31.

98 Образно говоря, правовая идеология бессильна, когда ее идеи не реализовались в нормах и нормативных обобщениях; если последние не претворяются в жизнь, то они суть мертвы.

99 Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 94.

100 Здесь нами осуществляется экстраполяция выводов о природе общественного идеала, выраженных в выдающейся работе: Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М.: URSS, 2010.

101 На частном примере это хорошо показано у В. М. Баранова: «…правильный учет иерархии ценностей напрямую влияет на степень истинности регулирующих их юридических норм. Верное (не только по сути, но и по форме, уровню) отражение ценности в норме права – необходимое условие ее истинности» (Баранов В. М. Истинность норм советского права: Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. С. 268).

102 Для целей нашего исследования термин «правовая идеология» употребляется для обозначения человеческой деятельности (и ее результатов) в области права, направленной на объяснение и обоснование того социального, политического и правового порядков, которые она защищает, через апелляцию к естественным законам (природе человека) при помощи научной и квазинаучной аргументации (См.: Кара-Мурза С. Г. Идеология и мать ее наука. М.: Алгоритм, 2002. С. 24).

103 Упрощенно ее суть (как идеологии) такова: мы, немцы, разделены на многочисленные государства, но у нас единый народ и единое исторически сложившееся право, которое выражает волю немецкого народа и для которого государственные границы не являются непреодолимым препятствием.

104 Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Бюл. Средне-азиат. гос. ун-та. 1926. № 15. С. 10.

105 Там же. С. 3.

106 Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. С. 66.

107 Там же. С. 65.

108 Там же. С. 66.

109 Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1996. C. 174–175.

110 Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Издание пятое. Т. 44 (Июнь 1921 – март 1922). М.: Политическая литература. 1970. С. 398.

111 Там же. С. 401.

112 См., напр.: Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистич. очерк. М.: Статут, 1999. С. 31–33.

113 Алексеев С. С. Частное право: Научно-публицистич. очерк. С. 32.

114 «…чем масштабнее деятельность, чем выше ее уровень, тем более общей должна быть правовая норма и тем выше она находится в пирамиде законодательства» (Баранов В. М. Истинность норм советского права. Саратов, Изд-во Саратовского ун-та. 1989. С. 254).

115 Соболева Топическая юриспруденция. М.: «Добросвет», 2001. С. 173–174.

116 Алексеев С. С. Общая теория права: Курс в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. С. 348–349.

117 Аналогичной позиции придерживался и P. Паунд, по мнению которого одна из целей использования принципов заключается в «получении правил, которые раньше не существовали, когда в них возникает потребность» (Цит. по: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи. С. 434).

118 См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 349.

119 См.: Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве. С. 7.

120 См.: Тихонравов Е. Ю. Созидательные фикции в практике законодательного санкционирования и судебного применения аналогии права и закона // Современное право. 2011. № 9. С. 48–51.

121 Kelsen H. On the theory of interpretation. P. 133–134.

122 Kelsen H. On the theory of interpretation. P. 134.

123 See: Ibid. P. 135.

124 Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: Сравнительно-правовые аспекты М.: Междунар. отношения, 2004. С. 132.

125 См., например: Шебанов А. Ф. О понятии источника права и формы права // Правоведение. 1965. № 4. С. 23–33.

126 Толстик В. А. Иерархия источников российского права. С. 20.

127 Демин А. В. Нормы налогового права. Красноярск: Издательство СФУ, 2010. С. 223.

128 Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 24–25.

129 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 175.

130 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие. М.: Юнити, 2003. С. 33.

131 Цит. по: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи. С. 434.

132 Тихомиров Ю. А. Нормативное регулирование: взлет или кризис? // Журнал российского права. 2006. № 4. С. 56.

133 Черданцев А. Ф. Указ. соч. С. 33.

134 См.: Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права: Теоретические проблемы: автореф. дис…д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 7, 18; Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М.: Центр Юринфор, 2002. С. 51–55.

135 Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права. С. 17–18.

136 См., напр.: Тиунов О. И. Об основании юридической силы международного договора // Государство, право, законность: Ученые записки № 284. Вып. 4. Пермь, 1973. С. 182.

137 Цит по: Грязин И. Н. Текст права. С. 121.

138 Организация Объединенных Наций. Доклад Комиссии международного права: 58-я сессия (1 мая – 9 июня и 3 июля – 11 августа 2006 года). Нью-Йорк, 2006 // URL: http://untreaty.un. org/ilc/reports/2006/russian/chp12.pdf (дата обращения: 01.09.2012).

139 Венская конвенция о праве международных договоров от 23.05.1969 г. // Международное публичное право: сб. док. Т. 1. М.: Бек, 1996. С. 67–87.

140 Там же.

141 См., например: Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М.: Проспект, 2005. С. 95–114.

142 Сырых В. М. Логические основания общей теории права. В 2 т. Т. 1. Элементный состав. М.: Юстицинформ, 2000. С. 59.

143 Ладер К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. № 4. С. 13–42.

144 Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 121.

145 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 370–372.

146 Мицайков М. Иерархия права. С. 53–56.

147 «Иерархический характер форм позитивного права, свойственный, прежде всего системе (подсистеме) нормативно-правовых актов выражается в том, что структурные элементы данной частной системы по отношению к общей системе, охватывающей собой все без исключения формы, существующие в рамках того или иного национального права, занимают в ней свое, строго определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место» (Там же. С. 110).

148 Источники российского права: Вопросы теории и истории: учеб. пособие / отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Норма, 2005. С. 13–14.

149 Pleszka K. Hierarchia w systemie prawa. P. 53.

150 Op cit: Pleszka K. Hierarchia w systemie prawa. P. 54–55.

151 Законодательная техника: научно-практич. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: Городец, 2000. С. 164.

152 Системность законодательства как фактор повышения его качества / Ст. подготовлена Сектором общей теории и социологии права Института государства и права РАН // Государство и право. 2002. № 8. С. 8.

153 Зивс С. Л. Источники права. С. 33.

154 Сивицкий В. В. Систематизация конституционно-правовых актов Российской Федерации: форма, технологии, объекты // Законотворческая техника современной России: Состояние, проблемы, совершенствование: сб. статей. Т. 1 / ред. В. М. Баранов. Н. Новгород, 2001. С. 347.

155 Там же. С. 348.

156 Скурко Е. В. Принципы права в современном нормативном правопонимании. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 98.

157 Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т.1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 1. С.430.

158 Поленина С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М.: Наука, 1979. С. 49.

159 Мицайков М. Иерархия в праве. С. 55.

160 Книпер P. Очерки к проблеме законодательной техники. URL: http://www.ex-jure. ru/law/news.php?newsid=1129 (дата обращения: 17.02.2013)

161 Толстых В. Л. Курс международного права: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 87.

162 Толстых В. Л. Указ. соч. С. 87.

163 Матузов Н. И., Малько А. В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. № 1. C. 17.

164 См.: Баранов В. М. Истинность норм советского права. С. 268.

165 Блосфельдт Г. Э. «Законная» сила Свода законов в свете архивных данных. Петроград: Сенат. Типогр., 1917. С. 73.

166 Там же. С. 74.

167 Капустин М. Н. Теория права: Общая догматика. М.: Универ. Типогр, 1868. С. 194.

168 Блосфельдт Г. Э. «Законная» сила свода законов в свете архивных данных. С. 73–74.

169 См.: Сахнова Т. В. Курс гражданского процесса: Теоретические начала и основные институты. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 444–460.

170 Толстик В. А. Иерархия источников русского права. С. 21.

171 Белкин А. А. Юридические акты: Обладание силой и действие // Правоведение. 1993. № 5. С. 5.

172 Поляков А. В. Общая теория права. СПб.: СПбГУ, 2004. С. 624–625.

173 Пермяков Ю. Е. Юридическая сила правовых суждений // Юридический аналитический журнал. 2003. № 4 С. 8.

174 Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учеб. пособие. Волгоград: ВолГУ, 2004. С. 6.

175 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000. С. 161.

176 Заец А. П. Система советского законодательства: (Проблема согласованности). Киев.: Наук. думка, 1987. С. 52.

177 Там же.

178 Сырых В. М. Логические основания общей теории права. С. 59.

179 Алексеев С. С. Общая теория права: Курс в 2 т. Т. 2. С. 218.

180 Фарбер И. Е., Ржевский В. А. Вопросы теории советского конституционного права. Вып. I. Саратов, 1967. С. 70.

181 Зивс С. Л. Источники права. С. 36.

182 Цит. по: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 67.

183 Мицкевич А. В. Юридическая природа актов правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР: дис… д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 173.

184 Мицкевич А. В. Акты высших органов советского государств: Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. М.: Юрид. лит., 1967. С. 7.

185 Цит по: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 67.

186 Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. М.: Наука, 1987. С. 27.

187 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. Гл. 3. Источники права // Правоведение. 1998. № 2. С. 67.

188 Самощенко И. С. Основные черты нормативных актов социалистического государства. Советское государство и право. 1968. № 4. С. 25.

189 Цит по: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 66.

190 Коток В. Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран: сб. ст. М.: ИГиП АН СССР, 1963. С. 81.

191 Пермяков Е. Ю. Философские основания юриспруденции. Самара: Самар. гуманитар. акад, 2006. С. 110.

192 Там же. С. 111. В этом контексте достаточно спорным представляется высказывание Ю. Е. Пермякова о том, что акты непосредственной реализации права не могут обладать юридической силой до того момента, пока эта сила им не будет придана волеизъявлением компетентного органа. До этого момента, по мнению Ю. Е. Пермякова, «они обладают лишь юридическим значением, которое может интерпретироваться как при помощи нормативных, так и при помощи индивидуальных властных предписаний компетентных органов, обладающих юридической силой (См.: Пермяков Ю. Е. Юридическая сила правовых суждений… С. 9.). Вместе с тем, Ю. Е. Пермяков в данном высказывании, по всей вероятности, сам себе противоречит, так как законодатель вправе наделять субъектов правоотношений возможностью с помощью собственных активных действий создавать права и обязанности, текстуально выраженные в актах непосредственной реализации права (например, непоименованных в законе договорах). Если следовать логике Ю. Е. Пермякова, то до тех пор, пока договор не будет оспорен и не признан судом существующим и действительным как не противоречащим закону, нельзя говорить о его юридической силе как основании для правового дискурса (хотя бы для его сторон), что весьма сомнительно.

193 Данцева Т. Н. Формальные источники права: автореф. дис… канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 7.

194 Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. С. 49.

195 Самощенко И. С. Иерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. Вып. 15. С. 4.

196 Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало, 2008. С. 244. Аналогичные мысли прослеживаются и у О. Е. Кутафина (См.: Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002. С. 24).

197 Миронов Н. В. Международное право: Нормы и их юридическая сила. М.: Юрид. лит., 1980. С. 73.

198 Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law // Tulane law review. Vol. VII. № 4. P. 469.

199 Pound R. Hierarchy of Sources and Forms in Diff erent Systems of Law. P. 469.

200 Лысаковский Г. А. Проблемы коллизионного права. Мн.: Право и экономика, 2005. С. 96.

201 См.: Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина. Минск, 2005. С. 87–88; Рузанова В. Д. Гражданский кодекс РФ: теоретические основы приоритета // Цивилист. 2007. № 3. С. 6–7.

202 Агашев Д. В. Коллизионные проблемы в праве социального обеспечения России. Томск: изд-во НТЛ, 2005. С. 238.

203 Как пишет М. А. Занина, «данное словосочетание возникло и закрепилось в литературе благодаря работам Ю. А. Тихомирова, А. В. Демина, обосновавших необходимость применения этого правила при столкновении норм актов разных отраслей законодательства» (Занина М. А. Проблемы разрешения коллизий норм права равной юридической силы в современном российском праве // Законодательство и экономика. 2010. № 4. С. 24).

204 См.: Демин А. В. О конкуренции норм в гражданском и финансовом законодательстве: принципы приоритета // Право и экономика. 1998. № 9. С. 32.

205 Агашев Д. В. Указ. соч. С. 102. Впрочем, далее Д. В. Агашев пишет о наличии координационно-иерархической связи, на основании которой возможна предметная иерархия нормативных актов (Там же. С. 106).

206 Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 27.

207 Рузанова В. Д. Гражданский кодекс РФ: теоретические основы приоритета. С. 7.

208 Там же.

209 См., например: Кондратьева К. С. Проблема бесспорного взыскания обязательных платежей со стороны уполномоченных органов в ходе процедуры конкурсного производства // Гражданское право. 2006. № 1.

210 «Наряду с вертикальной существует и горизонтальная иерархия нормативных актов. К традиционным положениям, в силу которых более поздний нормативный акт вытесняет ранее принятый, а нормативный акт, посвященный специальным вопросам, пользуется приоритетом по отношению к акту общему, присоединяется особая юридическая сила некоторых актов, конституирующих соответствующую отрасль права или отрасль законодательства» (Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: постатейный комментарий / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Спарк, 2001. С. 85). Такое понимание горизонтальной иерархии впервые было предложено М. И. Брагинским (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 2001. гл. 4. § 1). Его же можно встретить в работах А. А. Мохова. Например, в комментарии к Гражданскому процессуальному кодексу РФ А. А. Мохов замечает: «Кроме того, суд обязан разрешить (возникающие иногда) коллизии между актами одного уровня, определив их горизонтальную или предметную иерархию. Для определения иерархии актов, стоящих на одной ступени в горизонтальной иерархии (например, при определении приоритета между нормами двух кодифицированных актов, нормами федеральных законов, нормами кодекса и федерального закона и др.), выработан ряд правил. Первое проявление горизонтальной иерархии норм связано принципом: lex specialis derogat generali – специальный закон вытесняет общий. Второе сводится к требованию: новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному. Речь идет об известном со времен римского права принципе: lex posterior derogat prior – последующий акт вытесняет предшествующий. Кроме того, при решении вопроса о горизонтальной иерархии следует учитывать базовые положения отраслевого, системообразующего закона» (Мохов А. А. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации: (постатейный). М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2011. С. 24).

211 В доктрине это обстоятельство не осталось без внимания. Например, А. В. Демин отмечает: «приоритет нормы кодифицированного акта действует только в системе отраслевого законодательства (Демин А. В. О конкуренции норм в гражданском и финансовом законодательстве. С. 34.)

212 См.: Мохов А. А. Указ. соч. С. 24.

213 Постановление 3ААС от 16.09.2011 г. по делу № А33-6821/2011 (Постановлением ФАС ВСО от 18.01.2012 г. по делу № А33-6821/2011 данное постановление оставлено без изменения; Определением ВАС РФ от 28.04.2012 г. № ВАС-5636/12 отказано в передаче дела № А33-6821/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления); идентичная формулировка содержится в мотивировочной части Постановления 3ААС от 16.04.2010 г. по делу № А33-18630/2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

214 А. Л. Маковский пишет о побудительных мотивах принятия данного закона так: «Этот шаг тогда понимался (не только официально) как следование на основе решений ХХ съезда КПСС, развенчавшего «культ личности», политике укрепления суверенитета союзных республик, укрепления демократического централизма, как возврат к «ленинским принципам» в государственном и хозяйственном строительстве» (Маковский А. Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). URL: http://www.zakon.kz/203533-ob-unifikacii-grazhdanskogo.html (дата обращения: 12.02.2013)).

215 Ромашкин П. С. О научных основах кодификации законодательства союзных республик // Советское государство и право. 1959. № 4. С. 3–10.

216 Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (вместе с Основами законодательства): Закон СССР от 25.12.1958 г. (ред. 28.11.1989). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

217 Об утверждении Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик» (вместе с Основами законодательства): Закон СССР от 08.12.1961 г. (ред. 07.01.1988). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

218 Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» (вместе с Основами законодательства): Закон СССР от 08.12.1961 (ред. 07.01.1988).

219 Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. С.149.

220 Братусь С. Н. О соотношении Основ гражданского законодательства Союза ССР и гражд. кодексов союзных республик // Советская юстиция. 1957. № 3. С. 11.

221 Братусь С. Н. Указ. соч. С. 11.

222 Бошно С. В. Нормативные правовые акты. URL: http://www.centrlaw.ru/publikacii/boshno1/index.html (дата обращения: 20.02.2013).

223 Отметим, что в доктрине представлено и другое мнение по вопросу о том, когда впервые кодифицированный акт установил свое формальное превосходство. М. В. Лушникова и А. М. Лушников полагают, что принцип отраслевого приоритета кодифицированного акта был впервые сформулирован еще в Кодексе законов о труде РСФСР 1918 года (См.: Лушникова М., Лушников А. Коллизионные нормативные предписания в трудовом праве: какими правилами руководствоваться в случае противоречий в системе нормативных актов о труде // Хозяйство и право. 2005. № 6. С. 28.). Указанный подход вряд ли соответствует действительному положению в силу того, что согласно п. III Введения КЗоТа 1918 года все существующие и вновь издаваемые по вопросам труда постановления общего характера (распоряжения отдельных учреждений, инструкции, правила внутреннего распорядка и т. п.), а равно и отдельные договоры и соглашения впредь действительны лишь постольку, поскольку они не противоречат правилам настоящего Кодекса. В этой формулировке акцент сделан не на отраслевом приоритете кодифицированного акта, а на т. н. «эффекте новизны» (Р. Кабрияк): п. III Введения КзоТ 1918 года констатировал разрыв со старым капиталистическим трудовым правом и провозгласил новые начала трудового права социалистического государства. Вряд ли вообще вопрос об иерархическом соотношении первого советского КЗоТа с одноуровневыми специальными законами в сфере трудового права волновал его разработчиков. В эпоху революционных преобразований в обществе, как правило, не до новых приемов в юридической технике.

224 Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. М.: Наука, 1981.С. 172.

225 «…в федеративной структуре законодательства существует такая принципиально новая и оригинальная форма закрепления и выражения норм права, как Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. Наличие этого вида актов, цементирующего единство общесоюзного и республиканского законодательства, является отражением принципа социалистического федерализма в системе советского законодательства» (Поленина С. В., Сильченко Н. В. Указ. соч. С. 50).

226 «Отношения между Основами и иными союзными и республиканскими законами и подзаконными актами в каждой такой подсистеме строятся на связях управления, выражаются в соподчиненности Основам всего отраслевого законодательства» (Там же).

227 Самощенко И. С. Некоторые вопросы кодификации законодательства Союза ССР и союзных республик. С. 36. «Если применительно к законодательству в целом функцию активного центра, осуществляющего управление системой, выполняет Конституция СССР, а применительно к законодательству союзных и автономных республик – соответствующие республиканские конституции, то в отношении отраслевых подсистем таким активным центром выступают законы типа Основ» (Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. С. 171–172). Практически дословно указанная мысль воспроизводится С. В. Полениной и Н. В. Сильченко (Поленина С. В., Сильченко Н. В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. С. 124).

228 Научные основы советского правотворчества. С. 174. Похожим образом рассуждал И. С. Самощенко (Самощенко И. С. Некоторые вопросы кодификации законодательства Союза ССР и союзных республик. С. 36). Аналогичная мысль встречается и в монографии «Научные основы типологии нормативных правовых актов в СССР» (Поленина С. В., Сильченко Н. В. Указ. соч. С. 126).

229 Толстик В. А. Иерархия источников российского права. С. 98.

230 Маковский А. Л. Новые Гражданские кодексы государств – участников СНГ: стабильность и переходный характер регулирования // О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 683.

231 Зивс С. Л. Источники права. С. 91.

232 Так, в обстоятельном Научно-практическом комментарии к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, изданном в 1962 г., в комментарии к ст. 3 Основ иерархический аспект соотношения Основ гражданского законодательства и республиканских гражданских кодексов практически не освещается (См.: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза СССР и союзных республик М.: Госюриздат, 1962. С. 36–42).

233 Речь идет о «большей степени абстрактности и обобщенности» норм и нормативных обобщений Основ, превращающих их «в своеобразное ядро всего отраслевого текущего законодательства» (Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. С. 173).

234 Байтин М. И., Петров Д. Е Система права: к продолжению дискуссии // Государство и право. 2003. № 1. С. 25–26.

235 Байтин М. И., Петров Д. Е. Указ. соч. С. 26.

236 Там же. С. 25–26.

237 Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. С. 173.

238 См., в частности: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 21–28; Она же. Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М.: Юрид. лит., 1968. С. 46.; Она же. Взаимосвязи нормативных актов в системе советского гражданского законодательства // Советское государство и право. 1972. № 8. С. 63–70.

239 Беляева З. С. Источники колхозного права: автореф… д-ра юрид. наук. М., 1972. С. 17.

240 Поленина С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. С. 38.

241 Там же. С. 59, 61.

242 Научные основы типологии. С. 69.

243 Научные основы типологии. С. 74.

244 Там же.

245 Там же.

246 Там же. С 75.

247 Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 11 т. Т. 3. Проблемы теории права. М.: Статут, 2010.С. 450.

248 Бошно С. В. Кодификационные акты и другие источник права: проблемы приоритета // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 141.

249 Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. С. 268.

250 Тихомиров Ю. А. Кодекс в системе законодательных и иных правовых актов // Журнал российского права. 1997. № 4. С. 20.

251 Там же. Кроме того, в другой своей работе Ю. А. Тихомиров прямо относит к признакам кодекса «высокое место в иерархии актов» (См.: Тихомиров Ю. А. Теория кодекса // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 38).

252 Толстик В. А. Иерархия источников российского права. С. 98.

253 Лысаковский Г. А. Проблемы коллизионного права. Мн.: Право и экономика, 2005. С. 97.

254 Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы. С. 20–21.

255 Дозорцев В. А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды № 57. М.: Ин-т, законодат. и сравн. правоведения, 1994. С. 115–143.

256 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 1999. С. 53.

257 Там же. С. 54.

258 Захарова Т. П., Ковтун Н. Н. Действующие источники уголовно-процессуального права. Н. Новгород, 1998. С. 32.

259 Иванов А. А. Договор финансовой аренды (лизинга): учебно-практич. пособие. М.: Проспект, 2001. С. 7.

260 Шмагин А. Основы немецкой методики толкования права // Вестник гражданского права. 2012. № 4. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

261 Там же.

262 Там же.

263 Кабытов Н. П. Структурное и системное единство как факторы стабильности гражданского законодательства: исторический опыт и современное состояние // Гражданское право. 2008. № 1. С. 10–13.

264 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: постатейный комментарий / под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

265 О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 30.11.1994 г. № 52-ФЗ (ред. 08.05.2009). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

266 Так, пишет М. А. Занина, «коллизии кодифицированных и некодифицированных (текущих) актов одной отрасли законодательства (например, ГК РФ и ФЗ «Об акционерных обществах») необходимо разрешать по принципу приоритета кодекса. Противоречия кодифицированных и некодифицированных законов не следует относить к временным или содержательным. Всякое изъятие из данного правила в пользу положения «lex specialis derogat lex generalis» должно быть предусмотрено в самом кодексе» (Занина М.А. Коллизии норм права равной юридической силы: Понятие, причины, виды: автореф…дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11).

267 Рахмилович В. А. Об общей концепции гражданского законодательства России // Материалы Международной научно-практич. конф. Гражданское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы. М., 1994. С. 9.

268 Там же.

269 Литовкин В. Н., Рахмилович В. А., Садиков О. Н. Концепция развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 1999. № 2. С. 12.

270 Государственная Дума: Стенограмма заседаний. Т.5. 1994 г. Весенняя сессия. 11–27 мая. М., 1995. С. 681–682.

271 Маковский А. Л. Новые Гражданские кодексы государств – участников СНГ. С. 683–684. Сравните с мыслью Ю. Б. Фогельсона: законодатель, «понимая природу отечественного законодательного процесса, предвидел дальнейшие попытки отойти в конкретных случаях от его основополагающих идей… Включая в Кодекс абз. 2 п. 2 ст. 3, законодатель хотел всеми доступными ему средствами затруднить подобное разрушение единства отечественного гражданского права» (Фогельсон Ю.Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс»).

272 Брагинский М. И. Стенограмма выступления 15 февраля 2002 г. на научно-практической конференции «Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития». URL: http://privlaw.h1.ru/z060502_1502.html (дата обращения: 17.02.2013).

273 Отметим, что в проекте части I ГК РФ, обсуждавшийся 19 мая 1994 г. парламентариями, имелась еще и ч. 3 ст. 3, устанавливающая, что «нормы гражданского права, содержащиеся в федеральных законах, включая акты семейного, жилищного, земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах и иного законодательства, должны соответствовать настоящему кодексу. В случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в законе, положениям настоящего кодекса применяются положения настоящего кодекса», однако такая формулировка была отклонена депутатами (см.: Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М.: ИГиП РАН, 1996. С. 60).

274 Маковский А. Л. Новые Гражданские кодексы государств – участников СНГ. С. 684.

275 См., например: Рузанова В. Д. Гражданский кодекс РФ: теоретические основы. С. 6–9.

276 И никого, видимо, уже не смущала аллегория федерального законодателя с престарелым завещателем, который, «находясь в здравом уме и твердой памяти…» и, опасаясь своего старческого маразма или козней инакомыслящих наследников, диктует свою волю по состоянию на «здесь и сейчас».

277 Гражданский кодекс. Модель: Рекомендат. законодат. акт Содружества Независимых государств. Ч. 1 от 29.10.1994 г. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

278 Беседин А. Гражданские кодексы и иерархии источников гражданского права стран СНГ // Юридический мир. 2004. № 3. С. 84–86.

279 Менглиев Ш. Тенденция развития гражданского законодательства в Республике Таджикистан // Основные проблемы частного права: сб. ст. / отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 437.

280 См.: О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации: проект Федер. закона № 47538-6 (ред. 27.04.2012). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс». Отметим также, что подписанный Президентом РФ 30.12.2012 Федеральный закон № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» не содержит изменений в п. 2 ст. 3 ГК РФ.

281 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

282 Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект). Редакционный материал. // Вестник гражданского права. 2009. № 2. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

283 См. подробнее о феномене самопровозглашения.: Тихомиров Ю. А. Теория кодекса // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 39–41; Бошно С. В. Нормативные правовые акты. URL: http://www.centrlaw.ru/publikacii/boshno1/index.html (дата обращения: 20.02.2013).

284 Махерова И. В. К дискуссии об иерархическом приоритете кодифицированных федеральных законов, регулирующих финансовые отношения над некодифицированными федеральными законами, регулирующими финансовые отношения // Налоги и финансовое право. 2008. № 11. С. 176.

285 Так, согласно ст. 2 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о народном образовании (Об утверждении Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о народном образовании: Закон СССР от 19.07.1973 г. № 4536-VIII. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс») советское образовательное законодательство состояло из Основ и издаваемых в соответствии с ними других актов законодательства Союза ССР о народном образовании, законов и иных актов законодательства союзных республик о народном образовании.

286 «Законодательство Российской Федерации о пожарной безопасности основывается на Конституции Российской Федерации и включает в себя настоящий Федеральный закон, принимаемые в соответствии с ним федеральные законы и иные нормативные правовые акты, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, муниципальные правовые акты, регулирующие вопросы пожарной безопасности».

287 «Законодательство Российской Федерации в области охраны и использования животного мира и среды его обитания основывается на положениях Конституции Российской Федерации, федеральных законов об охране окружающей среды и состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации об охране и использовании животного мира».

288 Законодательство Российской Федерации о Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации состоит из Конституции Российской Федерации, Основ законодательства Российской Федерации о культуре, настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации».

289 Так, в соответствии с абз 1 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.08.1995 г. № 135-ФЗ «Содержащиеся в других законах нормы, регулирующие благотворительную деятельность, не должны противоречить настоящему Федеральному закону».

290 Ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определяет размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков как осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также – контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

291 Законопроект «О нормативных правовых актах Российской Федерации» № 96700088-2 был внесен 2 июня 1996 г. в Государственную Думу депутатами ГД ФС РФ – членами Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе, а 12.05.2004 г. после 8 лет автономного плавания по кабинетам нижней палаты российского парламента он был отклонен (Постановление ГД от 12.05.2004 г. № 491-IV ГД). Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

292 Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://www.pravo.by/ main.aspx?guid=3871&p0=H10000361 (дата обращения: 13.02.2013).

293 Ведомости Жогорку Кенеша Кыргызской Республики. 2009. № 7. Ст. 751.

294 В правового регулирования кодексов попадают следующие отношения: 1) бюджетные; 2) гражданские; 3) гражданские процессуальные; 4) брачно-семейные; 5) экологические; 6) водные; 7) земельные; 8) лесные; 9) налоговые; 10) таможенные; 11) трудовые; 12) связанные с исполнением уголовных наказаний; 13) связанные с привлечением к административной ответственности; 14) связанных с привлечением к уголовной ответственности; 15) уголовно-процессуальные; 16) в сфере здравоохранения. Нетрудно заметить, что указанный список больше подходит для описания отраслей законодательства чем для фиксации видов общественных отношений, регламентируемых кодексами.

295 См.: Миронов Н. В. Международное право: нормы права и их юридическая сила. М., Юрид. лит. 1980. С. 73.

296 Аргументы против конструкции «предметной» иерархии см., в частности, в следующих работах: Бриксов В. В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов // Журнал российского права. 2003. № 8. С. 82–92; Курбатов А. Я. Разрешение коллизий в предпринимательском праве // Законность. 2001. № 3. С. 39–42; Миронов Н. В. Международное право: Нормы и их юридическая сила. М.: Юрид. лит., 1980. С. 73; Головко Л. В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права // Государство и право. 2007. № 1. С. 38–45; Василевич Г. А. Иерархия нормативных правовых актов (соотношение актов, принятых органами одного уровня) // Право: теория и практика. 2003. № 11. С. 53–57; Костанов Ю. УПК РФ – закон над законами? // ЭЖ-Юрист. 2005. № 23 и др.

297 Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как «экономическая конституция страны»? // Законодательство и экономика. 2009. № 4. С. 5–8.

298 Крылов О. М. Соотношение норм валютного и налогового законодательства Российской Федерации: вопросы теории и практики: дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 84.

299 Бриксов В. В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов. С. 82–92.

300 «По смыслу Конституции РФ иерархическая структура федеральных законодательных актов может быть уточнена в силу правовых позиций КС РФ, содержащих интерпретацию норм федеральной Конституции» (Там же. С. 89).

301 См.: Толстик В. Л. Иерархия источников российского права. С. 136–138.

302 Головко Л. В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права. С. 38–45.

303 Головко Л. В. Указ. соч. С. 38–45.

304 Там же.

305 Там же.

306 Там же.

307 Мозолин В. П., Баренбойм П. Д. Гражданский кодекс как «экономическая конституция страны»? С. 5–8.

308 Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. № 9. С. 9–10. Далее С. В. Поленина выражает надежду, что «в конечном счете такая попытка искусственного воздействия на объективное развитие экономических, социальных и иных общественных отношений в России не получит поддержки». (Там же. С. 10).

309 Головко Л. В. Указ. соч. С. 44.

310 Козлов В. Б., Фалилев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права (критика современного законодательства) // Государство и право. 1997. № 11. С. 82–83.

311 Баранов В. М., Сенякин И. Н. Юридико-технические способы обеспечения преимущества специального закона перед общим // Законотворческая техника современной России: Состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст. В 2 т. Т. 1. Н. Новгород, 2001. С. 301. Похожим образом рассуждает А. Э. Арзуманян (см.: Арзуманян А. Э. Типичные ошибки законодателя в процессе установления конкуренции норм права// Юристъ-Правоведъ. 2009. № 3. С. 99).

312 «Закрепление приоритета кодекса социального обеспечения по отношению к иным федеральным законам нежелательно, главным образом, потому, что исчерпывающий охват в кодексе всех социально-обеспечительных норм затруднителен, и кодекс не заменит все действующее отраслевое законодательство. Отдельные нормы и правила будут устанавливаться другими федеральными законами, с которыми наиболее эффективное взаимодействие, позволяющее бесконфликтно и последовательно развивать отраслевое законодательство, возможно только на равных основаниях. При возникновении коллизии между кодексом и иными законами должны применяться общие правила иерархического приоритета нормативных актов» (Васильева Ю.В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении: Теоретические и практические проблемы: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 47–48).

313 Андреева М. В. Действие налогового законодательства во времени: учеб. пособие. М.: Статут, 2006. С. 55.

314 Головко Л. В. Указ. соч. С. 45.

315 Костанов Ю. УПК РФ – закон над законами? С. 23.

316 Курбатов А. Я. О юридических лицах публичного права // Хозяйство и право. 2009. № 10. С. 84.

317 Курбатов А. Разрешение коллизий в предпринимательском праве. С. 39–42.

318 П. 3 мотивировочной части Постановления КС РФ от 31 октября 1995 г. № 12-П «По делу о толковании ст. 136 Конституции Российской Федерации» // Собр. законодат. РФ. 1995. № 45. Ст. 4408.

319 Рахманина Т. Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства // Журнал российского права. 2008. № 4. С. 36.

320 Там же.

321 Авдеенкова М. П. Кодификация законодательства России: проблемы и перспективы // Фэмис: Ежегодник истории права и правоведения. Вып. 3. М., 2002. С. 91–92.

322 Щелокаева Т. А. Сколько кодексов нужно России? // Правоведение. 2009. № 4. С. 104.

323 Щелокаева Т. А. Сколько кодексов нужно России? С. 104.

324 Там же.

325 См.: Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб.: Изд. Н. К. Мартынова, 1902. С. 15–20, 37–43, 95–103 и др.; Kelsen H. The pure theory of law and analytic jurisprudence. P. 44–70; Kelsen H. General Theory of Law & State. Law and Society Series. P. 124–148.

326 См.: Кабрияк P. Кодификации. С. 159–162.

327 See: Pleszka K. Hierarchia w sisteme prawa.

328 См.: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 53–71.

329 Кабрияк P. Указ. соч. С. 160–161.

330 Российско-французский взгляд на Гражданский кодекс России / материалы подг. Э. В. Талапина // Государство и право. 2010. № 2. С. 113–114. Более подробно позиция данного автора по вопросу представлена в статье: Газье А. Гражданский кодекс РФ и закон // Закон. 2009. № 5. С. 155–162.

331 Бланкенагель А. Подход к разрешению налоговых споров в ФРГ // Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2003 года: матер. конф / ред. Пепеляев С. Г. М.: Статус-Кво, 2004. С. 107.

332 А. О. Рыбалов предлагает не лишенное изящества, но явно выбивающееся из мейнстрима ограничительное толкование указанной правовой позиции: по его мнению, КС РФ, формируя указанную правовую позицию не ставил своей задачей разрешить вопрос о допустимости применения коллизионных норм во внутреннем законодательстве, а лишь подчеркнул отсутствие нормы, устанавливающей иерархию федеральных законов, в Конституции и благословил суды на поиск подходов к разрешению коллизии норм федеральных законов (Рыбалов А. О. О разрешении коллизий норм Гражданского кодекса РФ и других федеральных законов. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант»).

333 Постановление Конституционного суда РФ от 05.07.2001 г. № 11-П по делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28.06.2000 г. № 492-III ГД «О внесении изменения в постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов» в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

334 Постановление Конституционного суда РФ от 05.07.2001 г. № 11-П по делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28.06.2000 г.

335 Стрембелев С. В. Управление общим имуществом многоквартирного дома: Правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 87.

336 Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. М.: Норма; ИНФРА-М. 2012. С. 98.

337 Так, Л. А. Терехова интерпретирует сферу применения указанного Постановления следующим образом: «Конституционный Суд Российской Федерации на примере уголовно-процессуального законодательства разъяснил, что самостоятельные сферы правового регулирования могут быть максимально унифицированы путем кодификации. Кодифицируя нормы, регулирующие определенную сферу, законодатель вправе установить приоритет Кодекса перед иными федеральными законами в регулировании правоотношений в этой сфере. Приоритет Кодекса не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования. В данном случае такой специальный предмет регулирования – гражданское судопроизводство, и в данной сфере ГПК РФ имеет приоритет перед иными федеральными законами. Этот приоритет закреплен и в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ…» (Терехова Л. А. Фетишизация правил подсудности в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 6. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс»; См. также: Она же. Проблемы инстанционности в судах гражданской юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 2. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс»).

338 См.: Ковтун Н. Н. О декодификации Уголовно-процессуального кодекса РФ и «месте» этого акта в системе источников уголовно-процессуального права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 г.). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 968–985.

339 Ревина С. Н. Теория права и рынок. Самара, 2008. С. 256–257.

340 Ковтун Н. Н. О декодификации Уголовно-процессуального кодекса РФ и «месте» этого акта в системе источников уголовно-процессуального права. С. 17. См. также: Ковтун Н. Н. Акты конституционного правосудия как фактор декодификации УПК РФ // Уголовный процесс. 2008. № 11. С. 3–10.

341 Определение Конституционного суда РФ от 08. 11. 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ», Определение Конституционного суда РФ от 02. 03. 2006 г. 54-О «По жалобе ООО «Аудиторская фирма „АристаЛюКС“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75, и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ», Определение Конституционного суда РФ от 15. 05. 2007 г. № 371-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Васильева Дмитрия Львовича на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 7, частью шестой статьи 162 и статьей 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

342 В частности, согласно ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» производство обыска в служебном помещении адвоката допускается только по судебному решению, а буквальное прочтение ст. 450 УПК позволяет проводить такой обыск на общих основаниях.

343 Ковтун Н. Н. О декодификации Уголовно-процессуального кодекса РФ и «месте» этого акта в системе источников уголовно-процессуального права. С. 18–19.

344 Там же. С. 19.

345 При изложении судебных правовых позиций относительно предметной иерархии авторы сочли правильным давать также фамилии судей, принимавших то или иное решение, поскольку в эпоху, когда арбитражные суды публикуют почти все свои постановления, а суды общей юрисдикции, по крайней мере, пытаются это делать, как представляется авторам, сокрытие имен судей, ответственных за принимаемые ими решения, будет неправильно.

346 П. 3 мотивировочной части решения Арбитражного суда республики Коми от 13.03.2008 г. по делу № А29-901/2008. (судья Л. Ф. Макарова). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

347 Постановление ФАС ВВО от 29.08.2008 г. по делу № А29-901/2008. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

348 Решение Арбитражного суда Амурской области от 30. 09. 2008 г. по делу № А04-5892/08-16/291 (судья С. А. Антонова); решение Арбитражного суда Амурской области от 30.09.2008 г. по делу № А04-5893/08-16/292 (судья С. А. Антонова). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

349 Решение Арбитражного суда Амурской области от 06.03.2008 г. по делу А04-164/2008-1/3, судья В. Д. Пожарская, Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 № 06АП-1243/2008-А04 оставлено без изменения; решение Арбитражного суда Амурской области от 6 марта 2008 г. по делу А04-165/2008-1/4 (судья В. Д. Пожарская) Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2008 № 06АП-1244/2008-А04 оставлено без изменения; решение Арбитражного суда Амурской области от 16 апреля 2008 г. по делу № А04-991/08-24/9 (судья И. А. Москаленко). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

350 Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.06.2007 г. по делу № А-22088/2006-26/275-2007-11/203, (судья А. В. Лесных). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

351 Заец А. П. Система советского законодательства (проблема согласованности). С. 52.

352 Сырых В. М. Логические основания общей теории права. С. 59

353 Алексеев С. С. Общая теория права. С.218

354 Фарбер И. Е., Ржевский В. А. Вопросы теории советского конституционного права. С. 70

355 Зивс С. Л. Источники права. С. 36.

356 Цит по: Мицайков М. Иерархия в праве. С. 67.

357 Согласно ст. 2 БК РФ бюджетное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о федеральном бюджете, федеральных законов о бюджетах государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджетах субъектов Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджетах территориальных государственных внебюджетных фондов, муниципальных правовых актов представительных органов муниципальных образований о местных бюджетах (далее – закон (решение) о бюджете), иных федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов представительных органов муниципальных образований, регулирующих правоотношения, указанные в статье 1 настоящего Кодекса. Федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации, муниципальные правовые акты представительных органов муниципальных образований, предусмотренные частью первой настоящей статьи, не могут противоречить настоящему Кодексу.

358 В соответствии с данным предписанием, гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее – законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

359 Эта норма гласит: Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

360 Порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации» и Федеральным конституционным законом «Об арбитражных судах в Российской Федерации», Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

361 Согласно п. 1, 2 ст. 4 Федерального закона «О техническом регулировании» законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся сферы применения настоящего Федерального закона (в том числе прямо или косвенно предусматривающие осуществление контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов), применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

362 Решение Арбитражного суда Читинской области от 09.02.2009 г. по делу № А78-120/2009, судья Литвинцев А. Б. (Та же самая формулировка: Решение Арбитражного суда Читинской области от 06.02.2009 г. по делу № А78-121/2009 (судья А. Б. Литвинцев). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

363 Подробнее о проблеме см.: Петров А. А. Манипулирование иерархией в российском праве: к проблеме совпадения иерархической и содержательной коллизии. URL: http://www.pravo.ru/review/view/8526 (дата обращения: 12.02.2013).

364 Решение Арбитражного суда Пермского края от 08. 09. 2008 г. по делу № А50-9414/2008-А9 (судья И. В. Байдина); решение Арбитражного суда Пермского края от 30.06.2009 г. по делу № А50-7543/2009 (судья И. В. Байдина). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

365 Беляева О. А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Волтерс Клувер, 2010.

366 Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06. 12. 2007 г. по делу № А53-20842/2007-С4-5. (судья С. В. Гришко). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

367 Как представляется авторам, в данном случае Верховный Суд РФ допустил некорректное использование термина «юридическая сила».

368 О рассмотрении в порядке надзора гражданского дела по жалобе на распоряжение Правительства РФ от 17.12.1999 г. № 2092-р: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27.06.2001 г. № 67пв-01 (председатель Лебедев В.М., члены Президиума: Радченко В.И., Петухов Н.А., Сергеева Н.Ю., Верин В.П., Жуйков В.М., Смаков Р.М., Кузнецов В.В., Свиридов Ю.А., Меркушов А.Е., Вячеславов В.К.). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

369 Федеральный закон от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» утратил силу с 01.01.2013 г. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

370 Определение ВАС РФ от 05.10.2009 № ВАС-9548/09 по делу № А73-7174/2008. Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

371 «…положения пункта 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) и пункта 43 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правила оказания услуг телефонной связи), закрепляющие, что договор на оказание услуг связи, заключаемый с гражданином, является публичным, не могут толковаться как ограничивающие статью 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, обладающую приоритетом по отношению к нормам гражданского права, содержащимся в иных законах» (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 г. № 9548/09 по делу № А73-7174/2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2. С. 191–194).

372 Там же.

373 Решение Арбитражного суда Омской области от 14.06.2009 г. по делу № А46-11511/2009 (судья И. М. Солодкевич). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

374 Постановление IX арбитражного апелляционного суда от 31.08.2006 г. по делу № 09АП-10658/2006-АК (председательствующий Захаров С. Л., судьи Демидова О. В., Цымбаренко И. Б.). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

375 Постановление XV арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 г. по делу № А53-7484/2008-С4-4 15АП-5811/200 (председательствующий Н. Н. Смотрова, судьи С. И. Золотухина, Ю. И. Колесов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

376 Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2009 г. по делу № А-65-24190/2008-СА2-22 (судья О. В. Логинов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

377 Решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.07.2009 г. по делу № А76-3961/2009-16-219 (судья Н. А. Булавинцева, арбитражные заседатели Е. В. Субботина, А. А. Выползов). Доступ из справ. – правовой системы «Право. Ru».

378 К сожалению, рамки настоящего исследования (в том числе отсутствие необходимого объема выборки судебных актов) не позволяют убедительно подтвердить либо опровергнуть указанную гипотезу. Это – дело будущего исследования, как представляется, весьма перспективного.

379 Подробнее об общих правилах разрешения коллизий в случае их «совпадения» см.: Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. С. 90–95.

380 Рузанова В. Д. Об основных тенденциях развития современного гражданского законодательства России // Гражданское право. 2012. № 1. С. 27.

381 Там же. С. 28.

382 Кабытов Н. П. Структурное и системное единство как факторы стабильности гражданского законодательства: исторический опыт и современное состояние // Гражданское право. 2008. № 1. С. 10–13.

383 См. о проблеме: Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство: гражданское право как основная ветвь права в системе российского права. М.: Юстицинформ, 2008. С. 30.

384 Показательный обзор аргументов представителей наук гражданского права и земельного права по проблеме соотношения гражданского и земельного кодексов см. в работе: Анисимов А. П., Рыженков А. Я. Земельная функция современного государства. М., 2012. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

385 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

386 См.: Завидов Б. Д. Взяточничество. Уголовно-правовой анализ получения и дачи взятки. М.: Приор, 2002. С. 10–11; Жариков Ю. С. Уголовно-правовое регулирование и механизм его реализации. М.: Юриспруденция, 2009. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

387 См., например: Белых В. С., Бублик В. О несогласованности норм Налогового кодекса и Гражданского кодекса в части выполнения НИР // Бизнес, менеджмент и право. 2009. № 1. С. 96–99; Галяшина Е.И., Земскова С.И. Противоречия в понимании диффамации в Гражданском кодексе РФ и Уголовном кодексе РФ // Lex Russica. 2011. № 6. С. 1148–1154; Гончаров Д. Межотраслевая коллизия уголовного и гражданского законодательства России // Уголовное право. 2002, № 3. С. 95–96; Занина М. А. Коллизии кодексов и других федеральных законов, относящихся к разным отраслям законодательства // Российское правосудие. 2009, № 12 С. 27–36; Жуйков В. М. Гражданский кодекс России в практике судов общей юрисдикции // Вестник гражданского права. 2007. № 3. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс»; Кабытов Н. П., Хмелева Т. И. Гражданско-правовые коллизии: выкуп земельного участка / науч. ред. В. Д. Рузанова. Самара: Изд-во «Самарский университет», 2005. С. 26–37 (автор главы Т. И. Хмелева); Марышева Н. И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 38–39; Петрова Г. В. Налоговые отношения: теория и практика правового регулирования. М., 2003. С. 196–197; Смирникова Ю. Л. Неопределенность юридической конструкции ответственности за нецелевое использование бюджетных средств (соотношение норм КоАП РФ и БК РФ) // Административное право и процесс. 2009. № 4. С. 15–16; Хмелева Т. И. Основные коллизии гражданского и земельного законодательства в вопросах распоряжения собственностью // Закон. 2005, № 11. С. 28–33.

388 Так, вряд ли было возможно выделять в предмете советского гражданского права корпоративные отношения; сейчас же на необходимость включения корпоративных отношений в предмет гражданско-правовой регламентации указывается в Концепции развития гражданского законодательства и в недавних изменениях в Часть первую Гражданского кодекса России.

389 Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит. 1989. С. 115.

390 Данный вывод следует из позиции о том, что гражданское право как классическая профилирующая отрасль права определяет свой предмет, прежде всего, не через целостность определенной социальной сферы (ЖКХ, транспорт, образование и т. д.), а через специфику метода гражданско-правового регулирования (ст. 1 ГК РФ недвусмысленно напоминает об этом: Гражданское законодательство… регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

391 Рулан Н. Юридическая антропология: учебник. М.: Норма, 1999. С. 202.

392 Ф. Ост в этой связи пишет: «Помещая действующее право в нечто вроде кодификационных матриц немедленного действия, законодатель надеется тем самым ограничить неконтролируемый бег права» (Цит по: Кабрияк P. Кодификации. С. 155).

393 Кабрияк P. Кодификации. С. 168.

394 «Только кодификация дает возможность с быстротой и точностью определить, что дает законодательство по данному вопросу. Только кодификация способна сделать право доступным широким массам населения, не обладающим ни знаниями, ни средствами, чтобы разобраться в массе разрозненных законов. Только при кодификации достигается возможность отделить действующие законы от законов, утративших свою силу. Только кодификация в состоянии обнаружить все пробелы, все изъяны в действующем законодательстве, легко скрываемые в массе разрозненных законов» (Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Ч. Теоретич.: Общая теория права. Вып. 1–2. М., 1910. Доступ из справ. – правовой системы «Гарант».

395 Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М.: Юрид. лит., 1961. С. 365.

396 Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 365.

397 Тихомиров Ю. А. Теория кодекса // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: Материалы Международной научно-практической конференции. (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года): сб. ст. / под ред. В. М. Баранова, Д. Г. Краснова. Н. Новгород, 2009. С. 45.

398 Рахманина Т. Н. Кодификация и системное развитие права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника… С. 93.

399 Михайлов А. М. Ментальные предпосылки кодификации. URL: http://blog.pravo.ru/blog/713.html (дата обращения 12.02.2013).

400 Рахманина Т. Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства. С. 39.

401 Кабрияк P. Кодификации. С. 159.

402 Рулан Н. Юридическая антропология. С. 202.

403 Кабрияк P. Указ. соч. С. 160–161.

404 Кроме того, при описании эффекта оценки P. Кабрияк обращает внимание еще и на разделительную функцию кодификации для системы отраслей права. По его мнению, если кодификация проводится в отношении «новой правовой материи», она может оформить «ее официальное рождение» и придать ей «некую автономию» (Кабрияк P. Указ. соч. С. 160).

405 Интересно будет заметить, что, отвергая большую юридическую силу кодифицированных актов, зарубежные авторы (Ж. Карбонье, Р. Кабрияк) апеллируют не к недопустимости возвышения кодифицированных актов среди равных себе, а к отсутствии предпосылок придания кодексам статуса акта конституционного уровня (См.: Кабрияк P. Указ. соч. С. 166–167).

406 Ее полноценное исследование предполагало изучение, в том числе, качеств законодателей и выявление соответствия позитивного права Советского Союза существующим стране фактическим отношениям, что, как минимум, не поощрялось идеологами и организаторами науки.

407 Аносов И. И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве. С. 3.

408 См. подробнее: Шафиров В. М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание // Российское правосудие. 2010. № 10. С. 5–13.

409 См.: Рахманина Т. Н. Кодификация и системное развитие права // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Материалы международной научно-практической конференции (Нижний Новгород, 25–26 сентября 2008 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегор. акад. МВД России, 2009. С. 91–93.

410 Цуканов Н. Н. О соотношении норм Закона «О полиции» и УК РФ в регулировании права сотрудника полиции применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие // Административное право и процесс. 2012. № 3. С. 69.

411 Вспомним в этой связи рассуждения С. В. Полениной о значении отраслевого приоритета ГК для развития «пограничных» институтов: «…правило п. 2 ст. 3 ГК РФ представляет собой попытку законодателя поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не в частноправовую) сторону целого ряда комплексных, “пограничных” с гражданским отраслей права, прежде всего, регламентирующих природоохранительные отношения и отношения природопользования» (Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России. С. 9–10).

412 «Суды действительно создают право, но в правовом порядке, устанавливающем законодательный орган или признающем обычай в качестве право-создающего факта, суды делают это путем применения общего права, ранее созданного законодательством или обычаем. Судебное решение есть продолжение, а не начало правотворческого процесса» (Kelsen H. The Pure Theory of Law. P. 255).

413 См.: Исаев И. А. Проблема системы права в советской юриспруденции 1920–1930-х гг. // История государства и права. 2012. № 12. С. 2–5.

414 См.: Протасов В. Н. Что и как регулирует право. М.: Юрист, 1995; Байтин М. И., Петров Д. Е. Система права: к продолжению дискуссии. С. 25–27; Кононов А. А. Общенаучная концепция системы права // Правоведение. 2003. № 3. С. 12–21; Азми Д. М. Значение отраслевого деления права. Критерии выделения и иерархия отраслей права // Государство и право. 2011. № 2. С. 86–90 и многие другие работы.

415 См., к примеру, вопрос о комплексных правовых институтов: Алексеев С. С. Структура советского права // Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 11 т. Т. 2. С. 137139; Баранов В. М., Поленина С. В. Система права, система законодательства и правовая система: лекция. Н. Новгород, 1999. С. 20; Сырых В. М. Комплексные институты как компоненты системы российского права // Журнал российского права. 2002. № 10. С. 22–27.

416 Перспективным представляется взгляд на систему права как на пространственную тригонометрическую систему, предложенный Д. Н. Горшуновым на основе разноплоскостного сочетания парных категорий, позволяющих определить место конкретного элемента системы права: с этих позиций «…одна плоскостная система координат позволяет определить местонахождение по шкале «частное-публичное», вторая – по шкале «материальное-процессуальное», третья – по шкале «внутригосударственное-международное», и возможно четвертое, которое пока так же не явно, как и аналогичное представление для нашего привычно воспринимаемого трехмерного пространства – по шкале «реальное-виртуальное». Эти пары, а точнее, парные юридические категории представляют собой одноуровневые по отношению друг к другу категории» (Горшунов Д. Н. Математические методы в исследовании системы права // Ученые записки Казанского ун-та. Сер. Гуманитар. науки. Т. 150. Кн. 5. 2008. С. 31).

417 Так считает, в частности, Ю. В. Васильева: «Отраслевая кодификация должна иметь безусловный приоритет, к примеру, перед комплексной кодификацией, что изначально обусловлено соотношением отраслевых и комплексных образований в системе права, где последние являются вторичной структурой (С. С. Алексеев). По отношению к отраслевой кодификации комплексная играет подчиненную, вспомогательную роль и не расценивается в теории права и в отраслевых науках как основное направление совершенствования законодательства (Т. Н. Рахманина)» // Васильева Ю. В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении. С. 17.

418 См. подробнее: Шафиров В. М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. С. 149–198.

419 Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 7.

420 См. подробнее: Шафиров В. М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание // Российское правосудие. 2010. № 10. С. 6–9.

421 «Содержащее превосходит, превышает сумму содержимого» – замечает по этому поводу P. Кабрияк (Кабрияк P. Указ. соч. С. 160).

422 Цит. по: Кабрияк P. Указ. соч. С. 163.

423 Жуйков В. М. Гражданский кодекс России в практике судов общей юрисдикции // Вестник гражданского права. 2007. № 3. Доступ из справ. – правовой системы «Консультант Плюс».

424 Бошно С. В. Кодификационные акты и другие источники права: проблемы приоритета // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. С. 126.

425 См. подробнее: Кабрияк P. Указ. соч. С. 122.

Table of Contents

А. А. Петров, В. М. Шафиров ПРЕДМЕТНАЯ ИЕРАРХИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ Монография

Информация о книге

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ ЛАТИНСКИЕ СЛОВА И ВЫРАЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ИЕРАРХИЯ В ПРАВЕ: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

ГЛАВА 2 ПРЕДМЕТНАЯ ИЕРАРХИЯ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ: ПОНЯТИЕ, ИСТОРИЯ, ДОКТРИНА

ГЛАВА 3 ПРИМЕНЕНИЕ ПРЕДМЕТНОЙ ИЕРАРХИИ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ СУДАМИ РФ: ПОДХОДЫ И ПРОБЛЕМЫ

ГЛАВА 4 КОНЦЕПЦИЯ ПРЕДМЕТНОЙ ИЕРАРХИИ: НАПРАВЛЕНИЯ ЕЕ ОСМЫСЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

ПРИМЕЧАНИЯ